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127 I 185
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127 I 185
Sachverhalt ab Seite 186
R. ist Eigentümer einer in der Gemeinde Staldenried liegenden, nicht überbauten Parzelle im Halte von 69 m2. Das an den Friedhof angrenzende Grundstück gehörte gemäss Zonenplan vom 28. Mai 1975 zur Wohnzone W 4. Durch den revidierten Zonenplan vom 24. Januar 1994 wurde es der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen.
Am 1. März 1998 genehmigte die Urversammlung Staldenried einen Projektkredit für die Erweiterung des Friedhofes. Da der hiefür benötigte Boden - die Parzelle R. sowie ein weiteres Grundstück - nicht freihändig erworben werden konnte, räumte der Staatsrat des Kantons Wallis der Gemeinde auf deren Gesuch das Enteignungsrecht ein. Im anschliessenden Enteignungsverfahren sprach die Schatzungskommission II dem Grundeigentümer eine Enteignungsentschädigung von Fr. 90.-/m2 plus gesetzlichen Zuschlag von 25% zu. Diesen Entscheid fochten sowohl R. als auch die Munizipalgemeinde Staldenried mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Kantonsgericht Wallis an. Während sich die Gemeinde gegen die Gewährung des gesetzlichen Zuschlags wandte, ersuchte R. um Erhöhung der zugesprochenen Entschädigung auf Fr. 150.-/m2 zuzüglich den gesetzlichen Zuschlag von 25% sowie von 5% Zins ab Inbesitznahme.
Mit Urteil vom 3. November 2000 wies die öffentlich-rechtliche Abteilung des Kantonsgerichtes Wallis einerseits die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von R. ab; sie hiess andererseits die Beschwerde der Gemeinde Staldenried teilweise gut, soweit darauf eingetreten werden konnte. Das Gericht erhöhte die Entschädigung für die Parzelle Nr. 1109 von Fr. 90.- auf Fr. 95.-/m2, lehnte aber gleichzeitig die Zusprechung des Zuschlages von 25% ab. Gegen diesen Entscheid des Kantonsgerichtes Wallis hat R. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Der Beschwerdeführer beanstandet allein die Verweigerung des Unfreiwilligkeitszuschlages, die sowohl gegen die in der Walliser Kantonsverfassung verankerte Eigentumsgarantie als auch - zufolge der Nichtanwendung von Art. 15 des kantonalen Enteignungsgesetzes - gegen das Willkürverbot verstosse.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Das Walliser Gesetz vom 1. Christmonat 1887 betreffend Expropriation zum Zwecke öffentlichen Nutzens (kantonales Enteignungsgesetz, EntG/VS; syst. Sammlung 710.1) regelt im dritten Kapitel die Festsetzung der Enteignungsentschädigung. In Art. 13 EntG/VS wird bestimmt, dass bei der Bemessung der Entschädigung alle sich aus der Enteignung ergebenden Nachteile in Betracht fallen und insbesondere der Wert der enteigneten Liegenschaft zu ersetzen ist (lit. a). Art. 14 EntG/VS hält fest, dass der unbebaute Gemeindeboden für Strassenbauarbeiten und ähnliche öffentliche Zwecke unentgeltlich abzutreten ist. Art. 15 EntG/VS lautet:
"In anderen Expropriationsfällen ist für bewohnte oder bewohnbare Gebäude der Expropriierte zur Forderung des Drittels über der Schatzung und für andere Liegenschaften des Viertels über derselben berechtigt."
Das Kantonsgericht hat diese Bestimmung über den sog. Unfreiwilligkeitszuschlag im angefochtenen Entscheid vorfrageweise für verfassungswidrig erklärt, da sie mit der bundesrechtlichen Eigentumsgarantie unvereinbar sei und heute auch nicht mehr im Einklang mit dem Gleichbehandlungsgebot angewendet werden könne. Nach Meinung des Beschwerdeführers läuft dagegen die Nichtanwendung von Art. 15 EntG/VS auf Willkür und eine Verletzung der in der Kantonsverfassung verankerten Eigentumsgarantie hinaus. Zudem verstosse es gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung, einen im Gesetz festgelegten Anspruch auf dem Wege der Rechtsprechung ausser Kraft zu setzen.
Nach Lehre und Rechtsprechung sind die kantonalen Gerichte nicht nur berechtigt sondern verpflichtet, auf Verlangen eines Rechtsuchenden das anzuwendende kantonale Recht vorfrageweise auf seine Übereinstimmung mit der Bundesverfassung zu prüfen (BGE 117 Ia 262 E. 3a S. 265 f.; BGE 112 Ia 311 E. 2c; BGE 106 Ia 383 E. 3a; 104 Ia 82 E. 2a mit Hinweisen auf die Literatur; s.a. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl. 2001, N. 2070 ff.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, N. 1858, 1866). Damit verbunden ist grundsätzlich auch die Pflicht, als verfassungswidrig erkanntes Recht im Einzelfall nicht anzuwenden. Der Beschwerdeführer beanstandet daher zu Unrecht, dass das Kantonsgericht die Vorschrift von Art. 15 EntG/VS akzessorisch auf seine Verfassungsmässigkeit überprüft hat. Eine andere Frage ist, ob es die Bestimmung zu Recht als verfassungswidrig bezeichnet hat. Diese Frage ist, da das Gericht die weitere Anwendbarkeit der Bestimmung generell verneint hat, gleich wie im abstrakten Normenkontrollverfahren frei zu prüfen (vgl. BGE 125 I 369 E. 2 S. 374).
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 6 Abs. 2 der Walliser Kantonsverfassung vom 8. März 1907 (KV) gewähre bei Eingriffen in das Eigentum Anspruch auf "gerechte" Entschädigung und gehe damit weiter als die Garantie von Art. 26 BV bzw. Art. 22ter aBV.
Art. 6 Abs. 1 KV erklärt das Eigentum für unverletzlich. Nach Art. 6 Abs. 2 KV kann von diesem Grundsatz nur aus Rücksicht öffentlichen Nutzens "mittelst einer gerechten Entschädigung" und in den vom Gesetze vorgesehenen Formen abgewichen werden. Aufgrund des Wortlauts dieser Bestimmung lässt sich nicht sagen, dass dem Enteigneten mehr als eine "volle" Entschädigung zugesichert werde. Der Ausdruck "gerechte Entschädigung" entspricht dem im französischen Verfassungstext gewählten Begriff der "juste indemnité". Auch die französische Fassung von Art. 22ter aBV sieht aber eine "juste indemnité" vor, ohne dass damit etwas anderes als ein Anspruch auf (bloss) volle Entschädigung eingeräumt werden sollte. Die heutige Umschreibung der Entschädigungsgarantie in Art. 26 Abs. 2 BV ("pleine indemnité") ist erst bei der Verfassungsreform in Angleichung an den deutschen Text gewählt worden (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 174). Der eidgenössische Verfassungs- und Gesetzgeber verwendet denn auch im Zusammenhang mit Entschädigungsfragen Synonyme gleichwertig (deutsch: volle oder angemessene Entschädigung, voller oder angemessener Ersatz / französisch: juste indemnité, indemnité pleine et entière ou équitable, réparer intégralement le dommage / italienisch: pieno indennizzo o risarcimento, piena, equa o adeguata indennità, risarcire integralmente il danno), so dass der Wortwahl im Einzelfall keine besondere Bedeutung beigemessen werden kann (vgl. die Übersicht bei HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Bundesgesetz über die Enteignung, Bd. I, zu Art. 16 S. 213, Bd. II, N. 40 ff. zu Art. 22ter BV). Ähnliches gilt für die Formulierungen in den kantonalen Verfassungs- und Gesetzestexten. Obschon auch dort teils von "angemessener" oder "gerechter" Entschädigung gesprochen wird, gehen die herrschende Lehre und seit längerem auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass damit der Enteigner zur Leistung einer "vollen" Entschädigung verpflichtet werde (vgl. PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl. 1982, S. 199 ff. mit Hinweisen auf BGE 34 I 519 E. 2 S. 527 f. und BGE 93 I 130 E. 3 S. 138 sowie auf die Literatur Fn. 265; s.a. PETER WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, Diss. Zürich 1966, S. 19). Der Meinung des Beschwerdeführers, die Walliser Kantonsverfassung reiche in ihrer Schutzwirkung weiter als die bundesrechtliche Eigentumsgarantie, ist daher nicht zuzustimmen. Das Bundesgericht hat demnach - gleich wie zuvor das Kantonsgericht - allein zu untersuchen, ob Art. 15 EntG/VS vor den Bestimmungen der Bundesverfassung standzuhalten vermöge.
4. Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid zunächst auf eine Erwägung des Bundesgerichtes hingewiesen, wonach ein Unfreiwilligkeitszuschlag, wie er im Walliser Enteignungsgesetz vorgesehen sei, mit dem verfassungsmässigen Prinzip der vollen Entschädigung unvereinbar sei. Tatsächlich hat das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Entscheid vom 23. November 1999 i.S. Z. AG gegen Kanton Wallis nebenbei erwähnt, dass eine Unfreiwilligkeitsentschädigung, die der Enteignete zusätzlich zur Vergütung für den objektiven oder subjektiven Schaden beanspruchen könne, mit dem Grundsatz, dass der Enteignete weder Verlust erleiden noch Gewinn erzielen soll, im Widerspruch stehe (s.a. BGE 112 Ib 531 E. 4 S. 536). Ob das verfassungsmässige Prinzip der vollen Entschädigung einen Unfreiwilligkeitszuschlag generell ausschliesse, ist Hauptthema der vorliegenden Streitsache und daher erneut zu untersuchen. Dies führt vorweg zur Frage nach der Tragweite der vorerst als ungeschriebenes Grundrecht anerkannten und im Jahre 1969 in den Verfassungstext aufgenommenen bundesrechtlichen Eigentumsgarantie.
Nach Art. 22ter Abs. 2 aBV können der Bund und die Kantone im Rahmen ihrer verfassungsmässigen Befugnisse auf dem Wege der Gesetzgebung im öffentlichen Interesse die Enteignung und Eigentumsbeschränkungen vorsehen. Weitere Voraussetzung ist nach Art. 22ter Abs. 3 aBV, dass bei Enteignung und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, volle Entschädigung geleistet wird. Dadurch wird der Enteigner verpflichtet, den enteignungsbedingten Schaden voll zu ersetzen und nicht weniger zu bezahlen. Fraglich ist dagegen, ob Art. 22ter Abs. 3 aBV Bund und Kantone auch dazu verhält, für Eingriffe in das Eigentum nicht mehr als die volle Entschädigung vorzusehen. Eine Auslegung in diesem Sinne würde berücksichtigen, dass das Enteignungsrecht dem Gemeinwesen gestatten soll, die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben notwendigen Güter zu angemessenen Bedingungen zu erwerben (vgl. BGE 109 Ib 26 E. 3 S. 35, 114 E. 3; BGE 111 Ib 97 E. 2c; WERNER DUBACH, Die Berücksichtigung der besseren Verwendungsmöglichkeit und der werkbedingten Vor- und Nachteile bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung, in: ZBl 79/1978 S. 1). Die Frage der Entschädigung für raumplanerische Eingriffe hatte denn auch bei der verfassungsmässigen Neuordnung des Bodenrechts durch Art. 22ter und Art. 22quater aBV besonderes Gewicht. Gewisse Passagen in der bundesrätlichen Botschaft sprechen dafür, dass mit dem neuen Art. 22ter Abs. 3 BV eine allgemeine, für die formelle und die materielle Enteignung geltende einheitliche Entschädigungspraxis vorgeschrieben werden sollte. So wird unter anderem bemerkt, dass die volle Entschädigung nur zur Schadloshaltung und nicht zur Gewinnerzielung führen dürfe. Über die Zulässigkeit kantonalrechtlicher Zuschläge über eine volle Vergütung hinaus sagt die Botschaft allerdings nichts (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Ergänzung der Bundesverfassung durch die Artikel 22ter und 22quater vom 15. August 1967, BBl 1967 II 133ff., 146).
Ausschlaggebend ist indessen, ob und inwieweit der Bund von der (Grundsatz-)Gesetzgebungskompetenz, die ihm mit der Änderung des Bodenrechts eingeräumt wurde, Gebrauch gemacht hat. Soweit er seine Rechtssetzungsbefugnis nicht ausgeübt hat, bleiben die Kantone nicht nur zum Erlass von die Eigentumsgarantie konkretisierenden Vorschriften zuständig, sondern sind nach Art. 3 und 42 f. BV auch frei, den Enteigneten Entschädigungsansprüche zuzugestehen, welche über die Garantie von Art. 22ter Abs. 3 aBV hinausgehen (vgl. GEORG MÜLLER, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 25 f. zu Art. 22ter; PETER SALADIN, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 163, 214 ff. zu Art. 3 aBV; HÄFELIN/HALLER, a.a.O. N. 1092 ff.; die gleiche Freiheit besteht, wenn davon ausgegangen wird, Bund und Kantonen stünden auf dem Gebiet der Enteignung parallele Kompetenzen zu, s. RICCARDO JAGMETTI, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 51 zu Art. 23 aBV). Nun ist der Grundsatz der vollen Entschädigung in Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) für alle auf diesem Gesetz beruhenden Eigentumsbeschränkungen, die enteignungsähnlich wirken, nochmals festgeschrieben worden. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat der Gesetzgeber damit für raumplanungsbedingte materielle Enteignungen einen direkten bundesrechtlichen Entschädigungsanspruch geschaffen, der die Kantone hinsichtlich der Entschädigungsbemessung bindet. Die Kantone dürfen daher dem von einer materiellen Enteignung Betroffenen nicht mehr und nicht weniger zusprechen, als ihm nach den in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Kriterien vergütet werden darf (s. etwa BGE 107 Ib 19 E. 2; BGE 109 Ib 114 E. 3; BGE 114 Ib 108, 174, 286 E. 5 S. 293 f., je mit Hinweisen).
Was die formelle bundesrechtliche Enteignung anbelangt, hatte der Bundesgesetzgeber angesichts der Regelung von Art. 16 ff. des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) keinen Anlass, auf die Vorschrift von Art. 22ter Abs. 3 aBV hin tätig zu werden. Für die Bemessung der Entschädigung in kantonalrechtlichen formellen Enteignungsverfahren sind im Bundesrecht keine Grundsatzbestimmungen aufgestellt worden, und zwar auch nicht für jene Verfahren, die der Erfüllung bundesrechtlicher Aufgaben dienen und in denen sich die Frage nach Zulässigkeit und Umfang der Enteignung nach eidgenössischem Recht bestimmt (vgl. BGE 116 Ib 169 E. 2a; BGE 104 Ib 200 E. 1). Der Bundesgesetzgeber stellt es jedoch in diesen Fällen den Kantonen frei, die Enteignung statt nach kantonalem nach eidgenössischem Recht vorzunehmen (vgl. dazu unten E. 5c).
Somit ergibt sich, dass Art. 22ter Abs. 3 aBV bzw. Art. 26 Abs. 2 BV und die eidgenössische Gesetzgebung den Kantonen untersagen, in Fällen materieller Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG Vergütungen vorzusehen, die über die volle Schadloshaltung hinausgehen. Das Gleiche gilt für formelle Enteignungsverfahren nach eidgenössischem Recht, welche die Kantone aufgrund bundesrechtlicher Vorschriften oder des ihnen eingeräumten Wahlrechts anstelle kantonaler Verfahren durchführen. Dagegen verwehrt die bundesrechtliche Eigentumsgarantie den Kantonen nicht, den Enteigneten im Zusammenhang mit formellen kantonalrechtlichen Expropriationen mehr als den ganzen Schaden zu ersetzen und damit Vergütungen auszurichten, die den Rahmen des Anspruchs auf volle Entschädigung sprengen. Soweit sich aus dem obiter dictum im oben zitierten Entscheid vom 23. November 1999 etwas anderes ergibt, kann daran nicht festgehalten werden. Die Bestimmung des Walliser Enteignungsgesetzes über den Unfreiwilligkeitszuschlag erweist sich insofern nicht als verfassungswidrig.
5. Nach Meinung des Walliser Kantonsgerichts steht Art. 15 EntG/VS im Gefüge der geltenden Rechtsordnung nicht mehr im Einklang mit dem Gebot der Gleichbehandlung.
Das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV, Art. 4 aBV) und das eng mit diesem verbundene Willkürverbot (Art. 9 BV) gelten auch gegenüber den gesetzgeberischen Erlassen. Ein Erlass verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f. mit Hinweisen; BGE 125 I 1 E. 2b/aa S. 4; BGE 125 V 221 E. 3b S. 224; BGE 124 I 297 E. 3b). Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung oder für unterlassene Unterscheidungen vernünftige Gründe in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich sind, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen sowie je nach dem im fraglichen Zeitpunkt gegebenen rechtlichen Umfeld.
Im Lichte dieser Grundsätze erscheint die hier umstrittene Bestimmung des Walliser Expropriationsgesetzes tatsächlich nicht mehr haltbar.
a) Unfreiwilligkeitszuschläge, wie sie Art. 15 EntG/VS gewährt, sahen einige der im 19. Jahrhundert erlassenen kantonalen Enteignungsgesetze vor (vgl. etwa § 17 des Aargauer Expropriationsgesetzes vom 22. Mai 1867, § 7 des Glarner Gesetzes betreffend die Abtretung von Wasser für öffentliche Brunnen vom 8. Mai 1881, § 5 des Schwyzer Expropriationsgesetzes für die Erstellung von grösseren Wasserwerkanlagen vom 12. März 1908, § 13 des Zürcher Gesetzes betreffend die Abtretung von Privatrechten vom 30. November 1879). Diese Zuschläge gleichen nicht wirtschaftliche Einbussen aus, sondern bilden den Gegenwert für die affektiven Bindungen des Eigentümers an sein Hab und Gut. Mit ihnen soll die vom Enteigneten durch den zwangsweisen Entzug seines Eigentums erlittene seelische Unbill abgegolten werden. Der Unfreiwilligkeitszuschlag verfolgt somit einen ähnlichen Zweck wie die haftpflichtrechtliche Genugtuung (vgl. PETER WIEDERKEHR, a.a.O., S. 118 ff.; HESS/WEIBEL, a.a.O., Bd. I, N. 198 zu Art. 19; s.a. WALTHER BURCKHARDT, Die Entschädigungspflicht nach schweizerischem Expropriationsrecht, in: ZSR 32/1913 S. 153). Er lässt sich demnach nur dann und nur insoweit rechtfertigen, als die Enteignung überhaupt zu seelischer Unbill führen kann und der Enteignete tatsächlich in seinen persönlichen Verhältnissen schwer getroffen wird. Das zitierte, heute noch geltende zürcherische Abtretungsgesetz vom 30. November 1879 sieht dementsprechend in § 13 Abs. 1 vor, dass für die Unfreiwilligkeit ein Zuschlag von höchstens 20% des Verkehrswertes gemacht werden "kann". Ein solcher Zuschlag wird nur selten gewährt (vgl. die Entscheide des Zürcher Verwaltungsgerichtes vom 7. November 1972, in: ZBl 74/1973 S. 335, und vom 22. Oktober 1986, in: RB 1986 Nr. 118 mit Hinweisen). Demgegenüber ist Art. 15 des Walliser Enteignungsgesetzes nicht als Kann-Vorschrift, sondern so formuliert, dass jeder Enteignete zum Bezug des Unfreiwilligkeitszuschlags als berechtigt erscheint. Dieser steht demnach auch Enteigneten zu, die - als juristische Personen - seelische Unbill gar nicht erleiden können oder die aus anderen Gründen in ihren persönlichen Verhältnissen nicht beeinträchtigt sind. Für einen Unfreiwilligkeitszuschlag im umschriebenen Sinne besteht jedoch in solchen Fällen kein ernsthafter sachlicher Grund. Bei der Festlegung des Anwendungsbereichs der Norm sind offensichtlich Unterscheidungen unterlassen worden, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen.
Die Tatsache allein, dass der Unfreiwilligkeitszuschlag gemäss dem Wortlaut von Art. 15 EntG/VS auch von Enteigneten beansprucht werden kann, denen durch die Enteignung kein immaterieller Nachteil erwächst, würde indes noch nicht rechtfertigen, der Vorschrift die Anwendung generell zu versagen. Der - zu grosse - Kreis der Anspruchsberechtigten könnte im Rahmen einer verfassungsmässigen Interpretation der Norm verkleinert werden. Dabei müsste allerdings gewährleistet sein, dass alle gemäss Normzweck Berechtigten gleich behandelt werden könnten. Dieser Anforderung kann jedoch heute nicht mehr entsprochen werden.
b) Wie bereits dargelegt (E. 4), bestimmt sich der Entschädigungsanspruch für materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG allein nach Bundesrecht, das Unfreiwilligkeitszuschläge ausschliesst. Folgt mithin die kantonalrechtliche Enteignung einer Planungsmassnahme, die sich - wie die Zuweisung von Boden zur Zone für öffentliche Bauten und Anlagen - ihrerseits schon enteignend ausgewirkt hat, ist auch dem in seinen persönlichen Verhältnissen verletzten Enteigneten für den der materiellen Enteignung entsprechenden Teil der Entschädigung der Zuschlag zu verweigern. Sind dagegen keine planerische Massnahmen zur Sicherung des für öffentliche Zwecke benötigten Bodens getroffen worden und wird daher nur formell enteignet, besteht Anspruch auf vollen Zuschlag. Wäre somit im vorliegenden Fall für die Friedhofserweiterung mehr oder anderer Boden enteignet worden, als zuvor zur Zone für öffentliche Bauten geschlagen worden ist, hätte den nur formell Enteigneten aufgrund von Art. 15 EntG/VS für das gleiche Werk eine höhere Entschädigung zuerkannt werden müssen als sie dem Beschwerdeführer zugestanden werden kann. Ein solches Ergebnis lässt sich aber vor dem Gleichbehandlungsgebot nicht halten.
c) Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die heutige Bundesgesetzgebung auch in anderer Hinsicht zu einer ungleichmässigen Ausrichtung von Unfreiwilligkeitszuschlägen führen kann. Verschiedene eidgenössische Spezialgesetze ermächtigen die Kantone, für die Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben anstelle des kantonalen Enteignungsrechts das Bundesgesetz über die Enteignung anwendbar zu erklären (vgl. den die Hauptstrassen betreffenden Art. 16 des Bundesgesetzes über die Verwendung der zweckgebundenen Mineralölsteuer vom 22. März 1985 [SR 725.116.2], Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über den Wasserbau [SR 721.100], Art. 58 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [SR 814.01], Art. 68 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer [SR 814.20], Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald [SR 921.0]). Mit der Anwendbarkeit des eidgenössischen Rechts fällt aber die Möglichkeit von Unfreiwilligkeitszuschlägen dahin. Zwar hat der Kanton Wallis soweit ersichtlich von diesem Wahlrecht noch nicht Gebrauch gemacht. Es kann jedoch nicht mehr gesagt werden, das kantonale Recht vermöge zu gewährleisten, dass alle Enteigneten des Kantons Wallis, die durch eine Expropriation in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt werden, einen Unfreiwilligkeitszuschlag erhalten (vgl. PETER WIEDERKEHR, a.a.O., S. 120).
d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass einerseits Art. 15k EntG den Unfreiwilligkeitszuschlag auch jenen zuerkennt, die keine seelische Unbill erleiden, und dass andererseits das geltende eidgenössische Recht nicht mehr gestattet, den Unfreiwilligkeitszuschlag all denen zukommen zu lassen, die durch die zwangsweise Abtretung ihres Grundeigentums besonders beeinträchtigt werden. Das Kantonsgericht hat somit zu Recht erklärt, diese Bestimmung lasse sich nicht mehr rechtsgleich anwenden.
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Indennità per il danno soggettivo prevista dal diritto cantonale in aggiunta all'indennità di espropriazione; garanzia della proprietà, parità di trattamento. I tribunali cantonali sono tenuti, se una parte lo richiede, a esaminare in via pregiudiziale la conformità del diritto cantonale applicabile alla costituzione federale (consid. 2).
L'art. 6 cpv. 2 della costituzione vallesana dell'8 marzo 1907 non garantisce all'espropriato un'indennità più estesa di quella prevista dall'art. 26 Cost., rispettivamente dall'art. 22ter vCost. (consid. 3).
Il principio della piena indennità sancito dalla costituzione federale non impedisce ai cantoni di risarcire gli espropriati, nell'ambito di un'espropriazione formale di diritto cantonale, in misura superiore al danno totale (consid. 4).
Nel contesto del diritto federale attuale, l'art. 15 della legge vallesana del 1o dicembre 1887 concernente l'indennità per il danno soggettivo, non può più essere applicato in modo conforme alla parità di trattamento (consid. 5).
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constitutional law
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I
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127 I 196
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127 I 196
Sachverhalt ab Seite 197
A.- Im Jahre 1991 wurde gegen X. im Kanton Freiburg eine Untersuchung wegen in Umlaufsetzens von Falschgeld eröffnet. Im Jahre 1992 eröffneten die Behörden des Kantons Zürich gegen ihn eine Untersuchung wegen Betruges. Am 19. Oktober 1992 wurde diese Untersuchung an den Kanton Freiburg abgetreten und fortan von Untersuchungsrichter C. geführt.
Anlässlich der Einvernahme vom 23. Oktober 2000 soll Untersuchungsrichter C. zu X. gesagt haben: "Sie waren immer gut, nicht nur als Betrüger, sondern auch als Zahntechniker".
B.- X. stellte deshalb am 10. November 2000 beim Präsidenten des Untersuchungsrichteramtes des Kantons Freiburg ein Ausstandsgesuch gegen C. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, er habe von Beginn weg ein Misstrauen gegenüber Untersuchungsrichter C. empfunden. Dieses sei mit der erwähnten Äusserung durch Fakten erhärtet worden. Der Untersuchungsrichter sei offensichtlich überzeugt, dass er ein Betrüger sei, und tue dies auch kund. Indessen hätten betreffend verschiedener Tatbestandsmerkmale des Betrugs noch keine Instruktionen stattgefunden; die angeblich geschädigten Personen seien vom Untersuchungsrichter nicht einvernommen worden, und Belege, welche die Übergabe des (angeblich ertrogenen) Geldes beträfen, lägen keine vor.
Der Untersuchungsrichter räumte in seiner Stellungnahme vom 30. November 2000 zum Ausstandsgesuch ein, X. bei der Einvernahme zu den persönlichen Verhältnissen darauf angesprochen zu haben, dass er nebst seiner offenbar deliktischen Tätigkeit auch als erfolgreicher Zahntechniker tätig gewesen sei. Im Verlauf der Ermittlungen sei er zur Überzeugung gelangt, dass X. sich des Betruges schuldig gemacht habe; dies bedeute jedoch in keiner Weise, dass er in dieser Angelegenheit befangen sei.
Am 26. April 2001 wies der Präsident des Untersuchungsrichteramtes das Ausstandsgesuch ab.
Hiergegen erhob X. erfolglos Beschwerde bei der Strafkammer des Kantonsgerichts Freiburg, die das Rechtsmittel mit Entscheid vom 18. Juni 2001 abwies.
C.- X. führt gegen den Entscheid der Strafkammer mit Eingabe vom 23. Juli 2001 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Anspruchs auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Strafkammer habe zu Unrecht verneint, dass Untersuchungsrichter C. befangen und daher zum Ausstand verpflichtet sei. Der Untersuchungsrichter habe die von den Zürcher Behörden hinsichtlich des Betrugsvorwurfs geführte Untersuchung in einem Schreiben vom 31. Oktober 1997 an seinen Verteidiger als mangelhaft bezeichnet. Dessen ungeachtet habe er nichts unternommen, um die Mängel zu beheben. Er habe lediglich ihn, den Beschwerdeführer, und seinen angeblichen Komplizen (im Folgenden nur als "Komplize" bezeichnet), der geständig sei und ihn belaste, einvernommen. Trotzdem habe er aber erklärt, dass er, der Beschwerdeführer, gut im Betrügen sei. Diese Äusserung lasse objektiv Zweifel an der Unbefangenheit des Untersuchungsrichters aufkommen. Der Entscheid der Strafkammer verletze daher Art. 30 BV.
b) Nach der materiell unverändert von Art. 58 aBV in Art. 30 Abs. 1 BV überführten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; BGE 125 I 119 E. 3a; BGE 120 Ia 184 E. 2b).
Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind bei der Ablehnung eines Untersuchungsrichters oder eines Vertreters der Staatsanwaltschaft nur anwendbar, wenn diese ausnahmsweise in richterlicher Funktion tätig werden und die Rolle eines eigentlichen Richters einnehmen. Nehmen sie jedoch, wie hier, ihre Funktion als Strafuntersuchungs- oder Anklagebehörde wahr, ist die Ausstandspflicht ausschliesslich aufgrund von Art. 29 Abs. 1 BV zu beurteilen (vgl. zu Art. 4 aBV: BGE 124 I 76; BGE 119 Ia 13 E. 3a; BGE 118 Ia 95 E. 3b; BGE 112 Ia 142 E. 2a und b S. 144 ff.).
Wohl darf der Gehalt von Art. 30 Abs. 1 BV nicht unbesehen auf nicht richterliche Behörden bzw. auf Art. 29 Abs. 1 BV übertragen werden (vgl. BGE 125 I 119 E. 3 S. 122 ff., insbesondere E. 3e [zu Art. 58 aBV]; Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. B., in: ZBl 100/1999 S. 74 ff., E. 2b). Hinsichtlich der Unparteilichkeit des Untersuchungsrichters im Sinne von Unabhängigkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV allerdings ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu. Ebenso wie ein Staatsanwalt kann auch ein Untersuchungsrichter abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, welche nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 112 Ia 142 E. 2d S. 147; HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, § 30 Rz. 4a; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 82).
c) Die Strafkammer erwog, aufgrund der detaillierten und über Jahre hinweg nur unwesentlich voneinander abweichenden und glaubhaft wirkenden Ausführungen des Komplizen des Beschwerdeführers habe der Untersuchungsrichter zumindest für zwei Fälle, die sich in Zürich ereigneten, von der Täterschaft des Beschwerdeführers ausgehen können. Die in diesen Fällen angeblich geschädigten Personen seien zwar nicht vom Untersuchungsrichter persönlich, jedoch, nebst Auskunftspersonen, von der Zürcher Polizei einvernommen worden. Die gerügte Bemerkung des Untersuchungsrichters müsse als unbedacht und unnötig bezeichnet werden. Aufgrund des jetzigen Standes des Verfahrens habe er jedoch davon ausgehen dürfen, dass die Tatbestandsmerkmale des Betrugs erfüllt seien, und somit der dem Beschwerdeführer vorgeworfene Sachverhalt als Betrug zu qualifizieren sei. Dies umso mehr als die Untersuchung vor ihrem Abschluss stehe. Es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass es dem Untersuchungsrichter vorliegend an der notwendigen Offenheit fehlen würde, die Beurteilung des Prozessstoffes im weiteren Verlauf des Verfahrens allenfalls zu überprüfen und bei Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente zu revidieren.
d) Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege ist im Zusammenhang mit Ausstandsbegehren gegen Justizbeamte eine Befangenheit nicht leichthin anzunehmen. Gerade in Fällen mit komplexem Sachverhalt und zahlreichen Geschädigten kann die Gutheissung eines Ausstandsbegehrens zu einer Verlängerung des Verfahrens führen, welche in ein Spannungsverhältnis zum Beschleunigungsgebot tritt. Wie das Bundesgericht (noch zu Art. 58 aBV) festgehalten hat, wäre aber - angesichts der Bedeutung des Anspruchs auf einen unparteiischen und unabhängigen Richter - eine allzu restriktive Auslegung und Anwendung der entsprechenden Garantien nicht zu vertreten (BGE 114 Ia 153 E. 3 S. 155). Ähnliches muss auch für den Untersuchungsrichter gelten: Der Untersuchungsrichter hat den belastenden und den entlastenden Umständen mit gleicher Sorgfalt nachzugehen und ist dabei zur Unabhängigkeit und Unparteilichkeit verpflichtet. Er hat auch nach Vornahme der Untersuchungshandlungen völlig unabhängig und unparteiisch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Anklageerhebung gegeben sind (vgl. BGE 112 Ia 142 E. 2b S. 145; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 30 Rz. 4a; für die Strafverfolgung im Kanton Freiburg: Art. 3 i.V.m. Art. 11 der Strafprozessordnung des Kantons Freiburg vom 14. November 1996 [StPO/FR]). Er darf sich vor Abschluss der Untersuchung grundsätzlich nicht darauf festlegen, dass dem Angeschuldigten ein strafbares Verhalten zur Last zu legen sei. Entsprechend hat er sich vorverurteilender Äusserungen zu enthalten (vgl. Urteil 1P.766/2000 des Bundesgerichts vom 18. Mai 2001, E. 9 und 10).
In Fällen mit grosser Publizität kann sich in jedem Untersuchungsstadium die Situation ergeben, dass der Untersuchungsrichter bereits vor Abschluss des Verfahrens in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht zum Gegenstand der Untersuchung Stellung nimmt und dabei unter Umständen auch seine persönliche - aufgrund des jeweiligen Verfahrensstandes vorläufig gebildete - Meinung offen legt. Dabei darf und muss, sofern nicht besondere, anders lautende Anzeichen vorhanden sind, vorausgesetzt werden, dass der Untersuchungsrichter in der Lage ist, seine Beurteilung des Prozessstoffes im Verlaufe des Verfahrens entsprechend dem jeweils neuesten Stand des Verfahrens ständig neu zu überprüfen und bei Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente auch zu revidieren. Eine solche, jeder untersuchungsrichterlichen Tätigkeit innewohnende - vorläufige - Verarbeitung und Wertung des im betreffenden Verfahrensstadium vorhandenen Prozessstoffes vermag grundsätzlich keine Vorverurteilung oder Befangenheit zu begründen (Urteil 8G.36/2000 des Bundesgerichts vom 25. September 2000, E. 3c).
Ebenso vermögen ungeschickte Äusserungen eines Untersuchungsrichters gegenüber der Presse über den Ausgang einer durch den Beschuldigten gegen seine Anordnungen erhobene Beschwerde keine Befangenheit des Untersuchungsrichters zu begründen, wenn sich diese nicht gegen die Person des Beschuldigten richten und sofern es sich nicht um eine schwere Verfehlung handelt. Auch scherzhafte Äusserungen des (Untersuchungs-)Richters genügen in der Regel nicht, einen Verdacht der Parteilichkeit zu begründen, selbst wenn sie deplaziert sind und vom Betroffenen als negativ empfunden werden mögen (BGE 116 Ia 14 E. 6; Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juni 1996 i.S. U., in: ZBl 98/1997 S. 515 ff., E. 4c).
Eine gewisse Gefahr der Befangenheit besteht insbesondere, wenn der Beschuldigte nicht geständig ist bzw. ein abgelegtes Geständnis widerruft sowie bei lang dauernden Strafuntersuchungen; in diesen Fällen sind deshalb an die Ablehnbarkeit keine hohen Anforderungen zu stellen und ein Ausstandsgrund anzunehmen, wenn objektive Anzeichen für eine Voreingenommenheit des Untersuchungsrichters bestehen (vgl. BGE 104 Ia 271 E. 3a; Urteil 8G.36/2000 des Bundesgerichts vom 25. September 2000, E. 3c; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 30 Rz. 4a).
Anlass zu Zweifeln an der Unbefangenheit eines Untersuchungsrichters besteht beispielsweise dort, wo sich aus seinen Äusserungen ergibt, dass er das Verhalten des Angeschuldigten im Verfahren voreilig als Betrug qualifiziert hat oder wo er ohne besonderen Anlass über den Untersuchungsgegenstand hinausgehende Verdächtigungen gegen den Angeschuldigten geäussert hat (Urteil 1P.766/2000 des Bundesgerichts vom 18. Mai 2001, E. 8 und 9). Die Befangenheit des Untersuchungsrichters hat das Bundesgericht sodann in einem Fall bejaht, in dem dieser bestimmte Beweismittel ohne besonderen Anlass gegenüber Dritten und gegenüber der Öffentlichkeit gewürdigt, sich auf eine Diskussion darüber eingelassen und den Angeschuldigten dabei indirekt der Lüge bezichtigt hatte, was tendenziell auf eine Vorverurteilung hinauslief (Urteil 8G.36/2000 des Bundesgerichts vom 25. September 2000, E. 4b). Auch gegen die Person einer Verfahrenspartei gerichtete, negative Bemerkungen können den Anschein der Befangenheit entstehen lassen: Bezeichnet beispielsweise ein Richter eine Partei in einem Verwaltungsverfahren - wenn auch angeblich zur Auflockerung der Verhandlungsatmosphäre - als "agitateur", so besteht für sie objektiver Anlass zu Zweifeln, ob der Richter in einem Verfahren mit dem Staat als Gegenpartei unbefangen sei (Urteil 1P.273/2000 des Bundesgerichts vom 19. Juli 2000, E. 2).
e) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen, sieht der Beschwerdeführer in der beanstandeten Äusserung des Untersuchungsrichters: "Sie waren immer gut, nicht nur als Betrüger, sondern auch als Zahntechniker" mit Recht einen Umstand, der vorliegend objektiv geeignet ist, Zweifel an dessen Unbefangenheit zu erwecken.
Der Untersuchungsrichter hat den Beschwerdeführer damit im Rahmen der Einvernahme in vorverurteilender Weise indirekt als Betrüger bezeichnet, ohne dass für eine entsprechende Äusserung ein ersichtlicher Anlass bestand. Selbst wenn aufgrund der Akten gewichtige Anhaltspunkte für die Annahme bestehen mögen, dass sich der Beschwerdeführer des Betrugs schuldig gemacht haben könnte, hat der Untersuchungsrichter damit die gebotene Sachlichkeit und Distanz zur Sache vermissen lassen. Daran ändert nichts, dass die Äusserung in der gleichen Einvernahme erfolgte, in welcher der Untersuchungsrichter erklärte, die Untersuchung sei als abgeschlossen zu betrachten. Dies umso weniger als der Untersuchungsrichter gleichzeitig Frist ansetzte, um weitere Beweismittel einzureichen. Er hat mit seiner Äusserung in einer Weise vorweg zum Ausgang des Verfahrens Stellung bezogen, dass für den Beschwerdeführer aus objektiven Gründen Anlass besteht, daran zu zweifeln, ob der Untersuchungsrichter willens sei, seine vorläufig gebildete Meinung nötigenfalls zu revidieren und bei einer bevorstehenden Anklageerhebung den entlastenden Tatsachen in gleicher Weise Rechnung zu tragen wie den belastenden (vgl. Art. 3 und 11 StPO/FR; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 37 Rz. 2 ff.).
3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
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Art. 29 Abs. 1 BV. Anspruch auf einen unabhängigen und unbefangenen Untersuchungsrichter. Die Unabhängigkeit eines Untersuchungsrichters, der seine Strafuntersuchungs- und Anklagefunktion wahrnimmt, beurteilt sich nicht nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sondern nach Art. 29 Abs. 1 BV. Gehalt von Art. 29 Abs. 1 BV in diesem Zusammenhang (E. 2b).
Rechtsprechung über die Ausstandspflicht von Untersuchungsrichtern wegen vorverurteilender Äusserungen im Strafuntersuchungsverfahren (E. 2d und e).
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constitutional law
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127 I 196
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127 I 196
Sachverhalt ab Seite 197
A.- Im Jahre 1991 wurde gegen X. im Kanton Freiburg eine Untersuchung wegen in Umlaufsetzens von Falschgeld eröffnet. Im Jahre 1992 eröffneten die Behörden des Kantons Zürich gegen ihn eine Untersuchung wegen Betruges. Am 19. Oktober 1992 wurde diese Untersuchung an den Kanton Freiburg abgetreten und fortan von Untersuchungsrichter C. geführt.
Anlässlich der Einvernahme vom 23. Oktober 2000 soll Untersuchungsrichter C. zu X. gesagt haben: "Sie waren immer gut, nicht nur als Betrüger, sondern auch als Zahntechniker".
B.- X. stellte deshalb am 10. November 2000 beim Präsidenten des Untersuchungsrichteramtes des Kantons Freiburg ein Ausstandsgesuch gegen C. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, er habe von Beginn weg ein Misstrauen gegenüber Untersuchungsrichter C. empfunden. Dieses sei mit der erwähnten Äusserung durch Fakten erhärtet worden. Der Untersuchungsrichter sei offensichtlich überzeugt, dass er ein Betrüger sei, und tue dies auch kund. Indessen hätten betreffend verschiedener Tatbestandsmerkmale des Betrugs noch keine Instruktionen stattgefunden; die angeblich geschädigten Personen seien vom Untersuchungsrichter nicht einvernommen worden, und Belege, welche die Übergabe des (angeblich ertrogenen) Geldes beträfen, lägen keine vor.
Der Untersuchungsrichter räumte in seiner Stellungnahme vom 30. November 2000 zum Ausstandsgesuch ein, X. bei der Einvernahme zu den persönlichen Verhältnissen darauf angesprochen zu haben, dass er nebst seiner offenbar deliktischen Tätigkeit auch als erfolgreicher Zahntechniker tätig gewesen sei. Im Verlauf der Ermittlungen sei er zur Überzeugung gelangt, dass X. sich des Betruges schuldig gemacht habe; dies bedeute jedoch in keiner Weise, dass er in dieser Angelegenheit befangen sei.
Am 26. April 2001 wies der Präsident des Untersuchungsrichteramtes das Ausstandsgesuch ab.
Hiergegen erhob X. erfolglos Beschwerde bei der Strafkammer des Kantonsgerichts Freiburg, die das Rechtsmittel mit Entscheid vom 18. Juni 2001 abwies.
C.- X. führt gegen den Entscheid der Strafkammer mit Eingabe vom 23. Juli 2001 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Anspruchs auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Strafkammer habe zu Unrecht verneint, dass Untersuchungsrichter C. befangen und daher zum Ausstand verpflichtet sei. Der Untersuchungsrichter habe die von den Zürcher Behörden hinsichtlich des Betrugsvorwurfs geführte Untersuchung in einem Schreiben vom 31. Oktober 1997 an seinen Verteidiger als mangelhaft bezeichnet. Dessen ungeachtet habe er nichts unternommen, um die Mängel zu beheben. Er habe lediglich ihn, den Beschwerdeführer, und seinen angeblichen Komplizen (im Folgenden nur als "Komplize" bezeichnet), der geständig sei und ihn belaste, einvernommen. Trotzdem habe er aber erklärt, dass er, der Beschwerdeführer, gut im Betrügen sei. Diese Äusserung lasse objektiv Zweifel an der Unbefangenheit des Untersuchungsrichters aufkommen. Der Entscheid der Strafkammer verletze daher Art. 30 BV.
b) Nach der materiell unverändert von Art. 58 aBV in Art. 30 Abs. 1 BV überführten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; BGE 125 I 119 E. 3a; BGE 120 Ia 184 E. 2b).
Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind bei der Ablehnung eines Untersuchungsrichters oder eines Vertreters der Staatsanwaltschaft nur anwendbar, wenn diese ausnahmsweise in richterlicher Funktion tätig werden und die Rolle eines eigentlichen Richters einnehmen. Nehmen sie jedoch, wie hier, ihre Funktion als Strafuntersuchungs- oder Anklagebehörde wahr, ist die Ausstandspflicht ausschliesslich aufgrund von Art. 29 Abs. 1 BV zu beurteilen (vgl. zu Art. 4 aBV: BGE 124 I 76; BGE 119 Ia 13 E. 3a; BGE 118 Ia 95 E. 3b; BGE 112 Ia 142 E. 2a und b S. 144 ff.).
Wohl darf der Gehalt von Art. 30 Abs. 1 BV nicht unbesehen auf nicht richterliche Behörden bzw. auf Art. 29 Abs. 1 BV übertragen werden (vgl. BGE 125 I 119 E. 3 S. 122 ff., insbesondere E. 3e [zu Art. 58 aBV]; Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. B., in: ZBl 100/1999 S. 74 ff., E. 2b). Hinsichtlich der Unparteilichkeit des Untersuchungsrichters im Sinne von Unabhängigkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV allerdings ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu. Ebenso wie ein Staatsanwalt kann auch ein Untersuchungsrichter abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, welche nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 112 Ia 142 E. 2d S. 147; HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, § 30 Rz. 4a; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 82).
c) Die Strafkammer erwog, aufgrund der detaillierten und über Jahre hinweg nur unwesentlich voneinander abweichenden und glaubhaft wirkenden Ausführungen des Komplizen des Beschwerdeführers habe der Untersuchungsrichter zumindest für zwei Fälle, die sich in Zürich ereigneten, von der Täterschaft des Beschwerdeführers ausgehen können. Die in diesen Fällen angeblich geschädigten Personen seien zwar nicht vom Untersuchungsrichter persönlich, jedoch, nebst Auskunftspersonen, von der Zürcher Polizei einvernommen worden. Die gerügte Bemerkung des Untersuchungsrichters müsse als unbedacht und unnötig bezeichnet werden. Aufgrund des jetzigen Standes des Verfahrens habe er jedoch davon ausgehen dürfen, dass die Tatbestandsmerkmale des Betrugs erfüllt seien, und somit der dem Beschwerdeführer vorgeworfene Sachverhalt als Betrug zu qualifizieren sei. Dies umso mehr als die Untersuchung vor ihrem Abschluss stehe. Es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass es dem Untersuchungsrichter vorliegend an der notwendigen Offenheit fehlen würde, die Beurteilung des Prozessstoffes im weiteren Verlauf des Verfahrens allenfalls zu überprüfen und bei Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente zu revidieren.
d) Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege ist im Zusammenhang mit Ausstandsbegehren gegen Justizbeamte eine Befangenheit nicht leichthin anzunehmen. Gerade in Fällen mit komplexem Sachverhalt und zahlreichen Geschädigten kann die Gutheissung eines Ausstandsbegehrens zu einer Verlängerung des Verfahrens führen, welche in ein Spannungsverhältnis zum Beschleunigungsgebot tritt. Wie das Bundesgericht (noch zu Art. 58 aBV) festgehalten hat, wäre aber - angesichts der Bedeutung des Anspruchs auf einen unparteiischen und unabhängigen Richter - eine allzu restriktive Auslegung und Anwendung der entsprechenden Garantien nicht zu vertreten (BGE 114 Ia 153 E. 3 S. 155). Ähnliches muss auch für den Untersuchungsrichter gelten: Der Untersuchungsrichter hat den belastenden und den entlastenden Umständen mit gleicher Sorgfalt nachzugehen und ist dabei zur Unabhängigkeit und Unparteilichkeit verpflichtet. Er hat auch nach Vornahme der Untersuchungshandlungen völlig unabhängig und unparteiisch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Anklageerhebung gegeben sind (vgl. BGE 112 Ia 142 E. 2b S. 145; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 30 Rz. 4a; für die Strafverfolgung im Kanton Freiburg: Art. 3 i.V.m. Art. 11 der Strafprozessordnung des Kantons Freiburg vom 14. November 1996 [StPO/FR]). Er darf sich vor Abschluss der Untersuchung grundsätzlich nicht darauf festlegen, dass dem Angeschuldigten ein strafbares Verhalten zur Last zu legen sei. Entsprechend hat er sich vorverurteilender Äusserungen zu enthalten (vgl. Urteil 1P.766/2000 des Bundesgerichts vom 18. Mai 2001, E. 9 und 10).
In Fällen mit grosser Publizität kann sich in jedem Untersuchungsstadium die Situation ergeben, dass der Untersuchungsrichter bereits vor Abschluss des Verfahrens in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht zum Gegenstand der Untersuchung Stellung nimmt und dabei unter Umständen auch seine persönliche - aufgrund des jeweiligen Verfahrensstandes vorläufig gebildete - Meinung offen legt. Dabei darf und muss, sofern nicht besondere, anders lautende Anzeichen vorhanden sind, vorausgesetzt werden, dass der Untersuchungsrichter in der Lage ist, seine Beurteilung des Prozessstoffes im Verlaufe des Verfahrens entsprechend dem jeweils neuesten Stand des Verfahrens ständig neu zu überprüfen und bei Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente auch zu revidieren. Eine solche, jeder untersuchungsrichterlichen Tätigkeit innewohnende - vorläufige - Verarbeitung und Wertung des im betreffenden Verfahrensstadium vorhandenen Prozessstoffes vermag grundsätzlich keine Vorverurteilung oder Befangenheit zu begründen (Urteil 8G.36/2000 des Bundesgerichts vom 25. September 2000, E. 3c).
Ebenso vermögen ungeschickte Äusserungen eines Untersuchungsrichters gegenüber der Presse über den Ausgang einer durch den Beschuldigten gegen seine Anordnungen erhobene Beschwerde keine Befangenheit des Untersuchungsrichters zu begründen, wenn sich diese nicht gegen die Person des Beschuldigten richten und sofern es sich nicht um eine schwere Verfehlung handelt. Auch scherzhafte Äusserungen des (Untersuchungs-)Richters genügen in der Regel nicht, einen Verdacht der Parteilichkeit zu begründen, selbst wenn sie deplaziert sind und vom Betroffenen als negativ empfunden werden mögen (BGE 116 Ia 14 E. 6; Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juni 1996 i.S. U., in: ZBl 98/1997 S. 515 ff., E. 4c).
Eine gewisse Gefahr der Befangenheit besteht insbesondere, wenn der Beschuldigte nicht geständig ist bzw. ein abgelegtes Geständnis widerruft sowie bei lang dauernden Strafuntersuchungen; in diesen Fällen sind deshalb an die Ablehnbarkeit keine hohen Anforderungen zu stellen und ein Ausstandsgrund anzunehmen, wenn objektive Anzeichen für eine Voreingenommenheit des Untersuchungsrichters bestehen (vgl. BGE 104 Ia 271 E. 3a; Urteil 8G.36/2000 des Bundesgerichts vom 25. September 2000, E. 3c; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 30 Rz. 4a).
Anlass zu Zweifeln an der Unbefangenheit eines Untersuchungsrichters besteht beispielsweise dort, wo sich aus seinen Äusserungen ergibt, dass er das Verhalten des Angeschuldigten im Verfahren voreilig als Betrug qualifiziert hat oder wo er ohne besonderen Anlass über den Untersuchungsgegenstand hinausgehende Verdächtigungen gegen den Angeschuldigten geäussert hat (Urteil 1P.766/2000 des Bundesgerichts vom 18. Mai 2001, E. 8 und 9). Die Befangenheit des Untersuchungsrichters hat das Bundesgericht sodann in einem Fall bejaht, in dem dieser bestimmte Beweismittel ohne besonderen Anlass gegenüber Dritten und gegenüber der Öffentlichkeit gewürdigt, sich auf eine Diskussion darüber eingelassen und den Angeschuldigten dabei indirekt der Lüge bezichtigt hatte, was tendenziell auf eine Vorverurteilung hinauslief (Urteil 8G.36/2000 des Bundesgerichts vom 25. September 2000, E. 4b). Auch gegen die Person einer Verfahrenspartei gerichtete, negative Bemerkungen können den Anschein der Befangenheit entstehen lassen: Bezeichnet beispielsweise ein Richter eine Partei in einem Verwaltungsverfahren - wenn auch angeblich zur Auflockerung der Verhandlungsatmosphäre - als "agitateur", so besteht für sie objektiver Anlass zu Zweifeln, ob der Richter in einem Verfahren mit dem Staat als Gegenpartei unbefangen sei (Urteil 1P.273/2000 des Bundesgerichts vom 19. Juli 2000, E. 2).
e) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen, sieht der Beschwerdeführer in der beanstandeten Äusserung des Untersuchungsrichters: "Sie waren immer gut, nicht nur als Betrüger, sondern auch als Zahntechniker" mit Recht einen Umstand, der vorliegend objektiv geeignet ist, Zweifel an dessen Unbefangenheit zu erwecken.
Der Untersuchungsrichter hat den Beschwerdeführer damit im Rahmen der Einvernahme in vorverurteilender Weise indirekt als Betrüger bezeichnet, ohne dass für eine entsprechende Äusserung ein ersichtlicher Anlass bestand. Selbst wenn aufgrund der Akten gewichtige Anhaltspunkte für die Annahme bestehen mögen, dass sich der Beschwerdeführer des Betrugs schuldig gemacht haben könnte, hat der Untersuchungsrichter damit die gebotene Sachlichkeit und Distanz zur Sache vermissen lassen. Daran ändert nichts, dass die Äusserung in der gleichen Einvernahme erfolgte, in welcher der Untersuchungsrichter erklärte, die Untersuchung sei als abgeschlossen zu betrachten. Dies umso weniger als der Untersuchungsrichter gleichzeitig Frist ansetzte, um weitere Beweismittel einzureichen. Er hat mit seiner Äusserung in einer Weise vorweg zum Ausgang des Verfahrens Stellung bezogen, dass für den Beschwerdeführer aus objektiven Gründen Anlass besteht, daran zu zweifeln, ob der Untersuchungsrichter willens sei, seine vorläufig gebildete Meinung nötigenfalls zu revidieren und bei einer bevorstehenden Anklageerhebung den entlastenden Tatsachen in gleicher Weise Rechnung zu tragen wie den belastenden (vgl. Art. 3 und 11 StPO/FR; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 37 Rz. 2 ff.).
3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
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Art. 29 al. 1 Cst. Droit à un juge d'instruction indépendant et impartial. L'indépendance du juge d'instruction exerçant les fonctions de l'instruction et de l'accusation dans une procédure pénale ne s'examine pas au regard des art. 30 al. 1 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH, mais à la lumière de l'art. 29 al. 1 Cst. Portée de cette dernière disposition dans ce contexte (consid. 2b).
Jurisprudence relative à l'obligation du juge d'instruction de se récuser pour des propos dénotant un préjugé, tenus au cours de la procédure pénale (consid. 2d et e).
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Sachverhalt ab Seite 197
A.- Im Jahre 1991 wurde gegen X. im Kanton Freiburg eine Untersuchung wegen in Umlaufsetzens von Falschgeld eröffnet. Im Jahre 1992 eröffneten die Behörden des Kantons Zürich gegen ihn eine Untersuchung wegen Betruges. Am 19. Oktober 1992 wurde diese Untersuchung an den Kanton Freiburg abgetreten und fortan von Untersuchungsrichter C. geführt.
Anlässlich der Einvernahme vom 23. Oktober 2000 soll Untersuchungsrichter C. zu X. gesagt haben: "Sie waren immer gut, nicht nur als Betrüger, sondern auch als Zahntechniker".
B.- X. stellte deshalb am 10. November 2000 beim Präsidenten des Untersuchungsrichteramtes des Kantons Freiburg ein Ausstandsgesuch gegen C. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, er habe von Beginn weg ein Misstrauen gegenüber Untersuchungsrichter C. empfunden. Dieses sei mit der erwähnten Äusserung durch Fakten erhärtet worden. Der Untersuchungsrichter sei offensichtlich überzeugt, dass er ein Betrüger sei, und tue dies auch kund. Indessen hätten betreffend verschiedener Tatbestandsmerkmale des Betrugs noch keine Instruktionen stattgefunden; die angeblich geschädigten Personen seien vom Untersuchungsrichter nicht einvernommen worden, und Belege, welche die Übergabe des (angeblich ertrogenen) Geldes beträfen, lägen keine vor.
Der Untersuchungsrichter räumte in seiner Stellungnahme vom 30. November 2000 zum Ausstandsgesuch ein, X. bei der Einvernahme zu den persönlichen Verhältnissen darauf angesprochen zu haben, dass er nebst seiner offenbar deliktischen Tätigkeit auch als erfolgreicher Zahntechniker tätig gewesen sei. Im Verlauf der Ermittlungen sei er zur Überzeugung gelangt, dass X. sich des Betruges schuldig gemacht habe; dies bedeute jedoch in keiner Weise, dass er in dieser Angelegenheit befangen sei.
Am 26. April 2001 wies der Präsident des Untersuchungsrichteramtes das Ausstandsgesuch ab.
Hiergegen erhob X. erfolglos Beschwerde bei der Strafkammer des Kantonsgerichts Freiburg, die das Rechtsmittel mit Entscheid vom 18. Juni 2001 abwies.
C.- X. führt gegen den Entscheid der Strafkammer mit Eingabe vom 23. Juli 2001 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Anspruchs auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Strafkammer habe zu Unrecht verneint, dass Untersuchungsrichter C. befangen und daher zum Ausstand verpflichtet sei. Der Untersuchungsrichter habe die von den Zürcher Behörden hinsichtlich des Betrugsvorwurfs geführte Untersuchung in einem Schreiben vom 31. Oktober 1997 an seinen Verteidiger als mangelhaft bezeichnet. Dessen ungeachtet habe er nichts unternommen, um die Mängel zu beheben. Er habe lediglich ihn, den Beschwerdeführer, und seinen angeblichen Komplizen (im Folgenden nur als "Komplize" bezeichnet), der geständig sei und ihn belaste, einvernommen. Trotzdem habe er aber erklärt, dass er, der Beschwerdeführer, gut im Betrügen sei. Diese Äusserung lasse objektiv Zweifel an der Unbefangenheit des Untersuchungsrichters aufkommen. Der Entscheid der Strafkammer verletze daher Art. 30 BV.
b) Nach der materiell unverändert von Art. 58 aBV in Art. 30 Abs. 1 BV überführten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; BGE 125 I 119 E. 3a; BGE 120 Ia 184 E. 2b).
Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind bei der Ablehnung eines Untersuchungsrichters oder eines Vertreters der Staatsanwaltschaft nur anwendbar, wenn diese ausnahmsweise in richterlicher Funktion tätig werden und die Rolle eines eigentlichen Richters einnehmen. Nehmen sie jedoch, wie hier, ihre Funktion als Strafuntersuchungs- oder Anklagebehörde wahr, ist die Ausstandspflicht ausschliesslich aufgrund von Art. 29 Abs. 1 BV zu beurteilen (vgl. zu Art. 4 aBV: BGE 124 I 76; BGE 119 Ia 13 E. 3a; BGE 118 Ia 95 E. 3b; BGE 112 Ia 142 E. 2a und b S. 144 ff.).
Wohl darf der Gehalt von Art. 30 Abs. 1 BV nicht unbesehen auf nicht richterliche Behörden bzw. auf Art. 29 Abs. 1 BV übertragen werden (vgl. BGE 125 I 119 E. 3 S. 122 ff., insbesondere E. 3e [zu Art. 58 aBV]; Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. B., in: ZBl 100/1999 S. 74 ff., E. 2b). Hinsichtlich der Unparteilichkeit des Untersuchungsrichters im Sinne von Unabhängigkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV allerdings ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu. Ebenso wie ein Staatsanwalt kann auch ein Untersuchungsrichter abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, welche nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 112 Ia 142 E. 2d S. 147; HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, § 30 Rz. 4a; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 82).
c) Die Strafkammer erwog, aufgrund der detaillierten und über Jahre hinweg nur unwesentlich voneinander abweichenden und glaubhaft wirkenden Ausführungen des Komplizen des Beschwerdeführers habe der Untersuchungsrichter zumindest für zwei Fälle, die sich in Zürich ereigneten, von der Täterschaft des Beschwerdeführers ausgehen können. Die in diesen Fällen angeblich geschädigten Personen seien zwar nicht vom Untersuchungsrichter persönlich, jedoch, nebst Auskunftspersonen, von der Zürcher Polizei einvernommen worden. Die gerügte Bemerkung des Untersuchungsrichters müsse als unbedacht und unnötig bezeichnet werden. Aufgrund des jetzigen Standes des Verfahrens habe er jedoch davon ausgehen dürfen, dass die Tatbestandsmerkmale des Betrugs erfüllt seien, und somit der dem Beschwerdeführer vorgeworfene Sachverhalt als Betrug zu qualifizieren sei. Dies umso mehr als die Untersuchung vor ihrem Abschluss stehe. Es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass es dem Untersuchungsrichter vorliegend an der notwendigen Offenheit fehlen würde, die Beurteilung des Prozessstoffes im weiteren Verlauf des Verfahrens allenfalls zu überprüfen und bei Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente zu revidieren.
d) Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege ist im Zusammenhang mit Ausstandsbegehren gegen Justizbeamte eine Befangenheit nicht leichthin anzunehmen. Gerade in Fällen mit komplexem Sachverhalt und zahlreichen Geschädigten kann die Gutheissung eines Ausstandsbegehrens zu einer Verlängerung des Verfahrens führen, welche in ein Spannungsverhältnis zum Beschleunigungsgebot tritt. Wie das Bundesgericht (noch zu Art. 58 aBV) festgehalten hat, wäre aber - angesichts der Bedeutung des Anspruchs auf einen unparteiischen und unabhängigen Richter - eine allzu restriktive Auslegung und Anwendung der entsprechenden Garantien nicht zu vertreten (BGE 114 Ia 153 E. 3 S. 155). Ähnliches muss auch für den Untersuchungsrichter gelten: Der Untersuchungsrichter hat den belastenden und den entlastenden Umständen mit gleicher Sorgfalt nachzugehen und ist dabei zur Unabhängigkeit und Unparteilichkeit verpflichtet. Er hat auch nach Vornahme der Untersuchungshandlungen völlig unabhängig und unparteiisch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Anklageerhebung gegeben sind (vgl. BGE 112 Ia 142 E. 2b S. 145; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 30 Rz. 4a; für die Strafverfolgung im Kanton Freiburg: Art. 3 i.V.m. Art. 11 der Strafprozessordnung des Kantons Freiburg vom 14. November 1996 [StPO/FR]). Er darf sich vor Abschluss der Untersuchung grundsätzlich nicht darauf festlegen, dass dem Angeschuldigten ein strafbares Verhalten zur Last zu legen sei. Entsprechend hat er sich vorverurteilender Äusserungen zu enthalten (vgl. Urteil 1P.766/2000 des Bundesgerichts vom 18. Mai 2001, E. 9 und 10).
In Fällen mit grosser Publizität kann sich in jedem Untersuchungsstadium die Situation ergeben, dass der Untersuchungsrichter bereits vor Abschluss des Verfahrens in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht zum Gegenstand der Untersuchung Stellung nimmt und dabei unter Umständen auch seine persönliche - aufgrund des jeweiligen Verfahrensstandes vorläufig gebildete - Meinung offen legt. Dabei darf und muss, sofern nicht besondere, anders lautende Anzeichen vorhanden sind, vorausgesetzt werden, dass der Untersuchungsrichter in der Lage ist, seine Beurteilung des Prozessstoffes im Verlaufe des Verfahrens entsprechend dem jeweils neuesten Stand des Verfahrens ständig neu zu überprüfen und bei Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente auch zu revidieren. Eine solche, jeder untersuchungsrichterlichen Tätigkeit innewohnende - vorläufige - Verarbeitung und Wertung des im betreffenden Verfahrensstadium vorhandenen Prozessstoffes vermag grundsätzlich keine Vorverurteilung oder Befangenheit zu begründen (Urteil 8G.36/2000 des Bundesgerichts vom 25. September 2000, E. 3c).
Ebenso vermögen ungeschickte Äusserungen eines Untersuchungsrichters gegenüber der Presse über den Ausgang einer durch den Beschuldigten gegen seine Anordnungen erhobene Beschwerde keine Befangenheit des Untersuchungsrichters zu begründen, wenn sich diese nicht gegen die Person des Beschuldigten richten und sofern es sich nicht um eine schwere Verfehlung handelt. Auch scherzhafte Äusserungen des (Untersuchungs-)Richters genügen in der Regel nicht, einen Verdacht der Parteilichkeit zu begründen, selbst wenn sie deplaziert sind und vom Betroffenen als negativ empfunden werden mögen (BGE 116 Ia 14 E. 6; Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juni 1996 i.S. U., in: ZBl 98/1997 S. 515 ff., E. 4c).
Eine gewisse Gefahr der Befangenheit besteht insbesondere, wenn der Beschuldigte nicht geständig ist bzw. ein abgelegtes Geständnis widerruft sowie bei lang dauernden Strafuntersuchungen; in diesen Fällen sind deshalb an die Ablehnbarkeit keine hohen Anforderungen zu stellen und ein Ausstandsgrund anzunehmen, wenn objektive Anzeichen für eine Voreingenommenheit des Untersuchungsrichters bestehen (vgl. BGE 104 Ia 271 E. 3a; Urteil 8G.36/2000 des Bundesgerichts vom 25. September 2000, E. 3c; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 30 Rz. 4a).
Anlass zu Zweifeln an der Unbefangenheit eines Untersuchungsrichters besteht beispielsweise dort, wo sich aus seinen Äusserungen ergibt, dass er das Verhalten des Angeschuldigten im Verfahren voreilig als Betrug qualifiziert hat oder wo er ohne besonderen Anlass über den Untersuchungsgegenstand hinausgehende Verdächtigungen gegen den Angeschuldigten geäussert hat (Urteil 1P.766/2000 des Bundesgerichts vom 18. Mai 2001, E. 8 und 9). Die Befangenheit des Untersuchungsrichters hat das Bundesgericht sodann in einem Fall bejaht, in dem dieser bestimmte Beweismittel ohne besonderen Anlass gegenüber Dritten und gegenüber der Öffentlichkeit gewürdigt, sich auf eine Diskussion darüber eingelassen und den Angeschuldigten dabei indirekt der Lüge bezichtigt hatte, was tendenziell auf eine Vorverurteilung hinauslief (Urteil 8G.36/2000 des Bundesgerichts vom 25. September 2000, E. 4b). Auch gegen die Person einer Verfahrenspartei gerichtete, negative Bemerkungen können den Anschein der Befangenheit entstehen lassen: Bezeichnet beispielsweise ein Richter eine Partei in einem Verwaltungsverfahren - wenn auch angeblich zur Auflockerung der Verhandlungsatmosphäre - als "agitateur", so besteht für sie objektiver Anlass zu Zweifeln, ob der Richter in einem Verfahren mit dem Staat als Gegenpartei unbefangen sei (Urteil 1P.273/2000 des Bundesgerichts vom 19. Juli 2000, E. 2).
e) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen, sieht der Beschwerdeführer in der beanstandeten Äusserung des Untersuchungsrichters: "Sie waren immer gut, nicht nur als Betrüger, sondern auch als Zahntechniker" mit Recht einen Umstand, der vorliegend objektiv geeignet ist, Zweifel an dessen Unbefangenheit zu erwecken.
Der Untersuchungsrichter hat den Beschwerdeführer damit im Rahmen der Einvernahme in vorverurteilender Weise indirekt als Betrüger bezeichnet, ohne dass für eine entsprechende Äusserung ein ersichtlicher Anlass bestand. Selbst wenn aufgrund der Akten gewichtige Anhaltspunkte für die Annahme bestehen mögen, dass sich der Beschwerdeführer des Betrugs schuldig gemacht haben könnte, hat der Untersuchungsrichter damit die gebotene Sachlichkeit und Distanz zur Sache vermissen lassen. Daran ändert nichts, dass die Äusserung in der gleichen Einvernahme erfolgte, in welcher der Untersuchungsrichter erklärte, die Untersuchung sei als abgeschlossen zu betrachten. Dies umso weniger als der Untersuchungsrichter gleichzeitig Frist ansetzte, um weitere Beweismittel einzureichen. Er hat mit seiner Äusserung in einer Weise vorweg zum Ausgang des Verfahrens Stellung bezogen, dass für den Beschwerdeführer aus objektiven Gründen Anlass besteht, daran zu zweifeln, ob der Untersuchungsrichter willens sei, seine vorläufig gebildete Meinung nötigenfalls zu revidieren und bei einer bevorstehenden Anklageerhebung den entlastenden Tatsachen in gleicher Weise Rechnung zu tragen wie den belastenden (vgl. Art. 3 und 11 StPO/FR; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 37 Rz. 2 ff.).
3. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
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Art. 29 cpv. 1 Cost. Diritto a un giudice istruttore indipendente e imparziale. L'indipendenza di un giudice istruttore che esercita le funzioni di istruzione e di accusa non si esamina dal profilo dell'art. 30 cpv. 1 Cost. e dell'art. 6 n. 1 CEDU, bensì da quello dell'art. 29 cpv. 1 Cost. Portata dell'art. 29 cpv. 1 Cost. in quest'ambito (consid. 2b).
Giurisprudenza sull'obbligo del giudice istruttore di ricusarsi per dichiarazioni rese nella fase istruttoria del procedimento penale e suscettibili di denotare un suo pregiudizio (consid. 2d ed e).
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127 I 202
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127 I 202
Sachverhalt ab Seite 203
Am 14. Juni 2000 kam es zwischen X. und ihrem ehemaligen Freund A. zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung. Wegen dieses Vorfalls wandte sich X. am gleichen Tag an die Polizei und stellte gegen A. Strafantrag wegen Körperverletzung und sexueller Belästigung. Die Bezirksanwaltschaft Zürich eröffnete am 21. Juli 2000 gegen A. eine Strafuntersuchung. X. stellte mit Eingabe vom 27. Juli 2000 beim Präsidenten des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch, es sei ihr für die Strafuntersuchung eine unentgeltliche Rechtsvertreterin beizuordnen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, als Geschädigte sei sie auf den Beistand eines Anwalts angewiesen, um ihre Zivilansprüche geltend zu machen und ihre prozessualen Rechte zu wahren. Aufgrund ihrer persönlichen Verflechtung mit dem Angeschuldigten sei sie nicht in der Lage, ihre Interessen allein zu vertreten. Zudem verfüge sie als Studentin weder über ein namhaftes Einkommen noch über Vermögen und könne somit einen Anwalt nicht mit eigenen Mitteln bezahlen. Der stellvertretende Präsident des Bezirksgerichts Zürich wies mit Verfügung vom 22. September 2000 das Gesuch von X. um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab. Die Gesuchstellerin erhob Rekurs, den das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 10. November 2000 abwies.
Das Bundesgericht weist die von X. gegen den Entscheid des Obergerichts eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss § 10 Abs. 5 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO/ZH) wird dem Geschädigten auf sein Verlangen vom Präsidenten des Bezirksgerichts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben, wenn es "die Interessen und die persönlichen Verhältnisse des Geschädigten erfordern". Was die persönlichen bzw. finanziellen Verhältnisse des Geschädigten angeht, so hat dieser nach der Rechtsprechung der zürcherischen Gerichte nur dann Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihm der Beizug eines Vertreters auf eigene Kosten unzumutbar wäre. Im Unterschied zum zivilprozessualen Armenrecht sei, wie gesagt wird, die Zumutbarkeit nicht erst dann zu verneinen, wenn sich der Geschädigte eine sachgerechte Vertretung durch einen Anwalt "überhaupt nicht leisten könnte"; die Grenze sei dort zu ziehen, wo der Beizug eines Anwalts eine "wesentliche und spürbare Einbusse in der üblichen Lebenshaltung zur Folge hätte" (ZR 94/1995 Nr. 2 E. 1c S. 5, bestätigt in ZR 99/2000 Nr. 35 E. 2c S. 99).
Im vorliegenden Fall vertrat der erstinstanzliche Richter die Ansicht, die Beschwerdeführerin - eine 26-jährige ETH-Studentin in Erstausbildung - verfüge selber nicht über genügend Einkommen und Vermögen, um die Kosten für einen Rechtsbeistand zu finanzieren. Es sei jedoch auch darauf abzustellen, ob den Eltern der Beschwerdeführerin, die nach deren Darstellung für den Lebensunterhalt ihrer Tochter aufkämen, die Vorfinanzierung eines Rechtsbeistandes zumutbar sei. Zum Unterhalt gehöre die Leistung von Vorschüssen zur Führung von Prozessen, sofern diese zur Wahrung der Rechte des Kindes notwendig und nicht aussichtslos seien. Die familienrechtliche Unterhaltspflicht gehe dem Anspruch gegen das Gemeinwesen auf unentgeltliche Rechtspflege vor. Die konkreten Verhältnisse der Eltern der Beschwerdeführerin seien aber weder dargelegt noch belegt worden. Die Beschwerdeführerin habe daher nicht glaubhaft gemacht, dass ihre unterhaltspflichtigen Eltern wegen der Kosten für einen Rechtsbeistand eine wesentliche und spürbare Einbusse in ihrer gewöhnlichen Lebenshaltung erleiden würden.
Das Obergericht erachtete diese Erwägungen des erstinstanzlichen Richters als zutreffend. Es betonte, die Beschwerdeführerin habe weder im Verfahren vor der ersten Instanz noch im Rekursverfahren dargetan und belegt, dass eine finanzielle Unterstützung durch ihre Eltern nicht zumutbar wäre. Der Rekurs sei deshalb abzuweisen. Es könne unter diesen Umständen offen bleiben, ob der Beizug eines Rechtsbeistandes als geboten erscheine.
3. Die Beschwerdeführerin macht vor allem geltend, das Obergericht habe mit dem angefochtenen Entscheid den in Art. 29 Abs. 3 BV gewährleisteten Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand verletzt.
a) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV; unter der Geltung der früheren Bundesverfassung wurde er aus Art. 4 aBV abgeleitet. Die Auslegung und Anwendung der kantonalen Gesetzesbestimmungen über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots. Ob der durch die Bundesverfassung garantierte Anspruch verletzt wurde, untersucht es in rechtlicher Hinsicht frei; soweit es um tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz geht, ist seine Prüfungsbefugnis auf Willkür beschränkt (BGE 124 I 304 E. 2c S. 306 f.; BGE 119 Ia 11 E. 3a S. 12, je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 4 aBV hat der Geschädigte in einem Strafverfahren auch aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV nur dann Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, wenn er bedürftig ist (BGE 123 I 145 E. 2b/bb S. 147; Urteil vom 13. März 2000 i.S. B., E. 2c, publiziert in: Pra 89/2000 Nr. 151 S. 908). Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind (BGE 124 I 1 E. 2a S. 2; BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181, je mit Hinweisen).
Dass die zürcherischen Gerichte bei der Anwendung der Vorschrift von § 10 Abs. 5 StPO/ZH die Bedürftigkeit weniger eng umschreiben (vgl. E. 2), ist hier ohne Belang. Abgesehen davon, dass keine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts gerügt wird, ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin selber bedürftig im Sinne von § 10 Abs. 5 StPO/ZH und auch von Art. 29 Abs. 3 BV ist. Streitig ist im vorliegenden Fall, ob bei der Beurteilung der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin die finanziellen Verhältnisse der Eltern herangezogen werden dürfen. Diese Frage ist zu bejahen, sofern die Eltern der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer familienrechtlichen Unterhaltspflicht für die Prozess- bzw. Anwaltskosten ihrer Tochter aufkommen müssen, denn die familienrechtliche Unterstützungspflicht geht, wie die kantonalen Instanzen mit Recht ausführten, der staatlichen Pflicht zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor (BGE 119 Ia 11 E. 3a S. 12, 134 E. 4 S. 135).
Die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des ZGB prüft das Bundesgericht im Rahmen der Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV frei. Hält der angefochtene Entscheid einer freien Prüfung stand, so ist er auch unter dem Gesichtspunkt von § 10 Abs. 5 StPO/ZH nicht zu beanstanden.
c) Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZGB haben die Eltern für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, inbegriffen die Kosten von Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen. Die Unterhaltspflicht der Eltern dauert bis zur Mündigkeit des Kindes (Art. 277 Abs. 1 ZGB). "Befindet es sich dann noch in Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt weiterhin aufzukommen, bis diese Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann" (Art. 277 Abs. 2 in der bis Ende 1995 geltenden Fassung, im Folgenden: Art. 277 Abs. 2 aZGB).
Diese Vorschrift wurde mit der am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Herabsetzung des Mündigkeitsalters von 20 auf 18 Jahre (Art. 14 ZGB) geändert. Art. 277 Abs. 2 ZGB lautet in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung wie folgt: "Hat es" (das Kind) "dann noch keine angemessene Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann".
d) Nach Rechtsprechung und Lehre gehört zur Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber minderjährigen Kindern auch der Rechtsschutz. Die Eltern sind gehalten, für die Prozesskosten eines minderjährigen Kindes aufzukommen (BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; BGE 103 Ia 99 E. 4 S. 101; BGE 67 I 65 E. 2 S. 69 f.; HEGNAUER, Berner Kommentar zum ZGB, Bd. II, Familienrecht, 1997, N. 39 zu Art. 276 ZGB; derselbe, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl. 1994, S. 136 Rz. 20.21; BREITSCHMID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 22 zu Art. 276 ZGB; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 166; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1992, S. 121; ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in: JdT 1989 I S. 42). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein minderjähriges Kind bedürftig sei, dürfen deshalb auch die finanziellen Verhältnisse der Eltern berücksichtigt werden (BGE 119 Ia 134 E. 4 u. 5 S. 135 f.; BGE 108 Ia 9 E. 3 S. 10; BGE 67 I 65 E. 2 u. 3 S. 69 ff.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 166).
e) Was die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber mündigen Kindern angeht, so hat das Bundesgericht in seiner im Urteil BGE 118 II 97 E. 4a S. 98 f. zusammengefassten Rechtsprechung zu Art. 277 Abs. 2 aZGB stets auf den Ausnahmecharakter dieser Unterhaltspflicht hingewiesen: Unterhalt sei nur geschuldet, wenn sich der Jugendliche noch in Ausbildung befinde und diese beruflichen Charakter habe. Zweitausbildung, Weiterbildung und Zusatzausbildung würden grundsätzlich nicht darunter fallen, wohl aber eine erste eigentliche Berufsausbildung, und zwar auch dann, wenn diese erst begonnen werde, nachdem der Jugendliche bereits erwerbstätig gewesen sei. Die Ausbildung müsse einem zumindest in seinen Grundzügen bereits vor der Mündigkeit angelegten Lebensplan entsprechen. Ferner folge aus dem Ausnahmecharakter, dass die Unterhaltsleistungen im Lichte der persönlichen Beziehungen zwischen dem Kind und dem pflichtigen Elternteil sowie der Leistungskraft des Pflichtigen als zumutbar erscheinen müssten. Sodann hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil BGE 118 II 97 E. 4b/aa S. 99 f. entschieden, einem Elternteil könnten Unterhaltsleistungen an ein mündiges Kind, das sich noch in Ausbildung befinde, grundsätzlich nur zugemutet werden, wenn ihm nach Ausrichtung der Unterhaltsleistungen noch ein Einkommen verbleibe, das den (erweiterten) Notbedarf um ungefähr 20% übersteige.
aa) Ob die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber mündigen Kindern gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB (in der alten oder neuen Fassung) auch die Prozesskosten umfasst, ist in der Literatur umstritten. HEGNAUER erklärt ohne nähere Begründung, für die Prozesskosten des mündigen Kindes hätten die Eltern nicht aufzukommen (Berner Kommentar, a.a.O., N. 99 zu Art. 277 ZGB). VINCENT HENRIOD stimmt dieser Meinung dem Grundsatz nach zu. Er weist darauf hin, es dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Unterhaltsbeiträge den Zweck hätten, die Ausbildung des Kindes zu finanzieren. Die Eltern müssten höchstens für die Kosten eines im Hinblick auf die Erlangung einer Ausbildung notwendigen Prozesses aufkommen, z.B. wenn gegen das Nichtbestehen eines Examens ein Rechtsmittel eingelegt werde (HENRIOD, L'obligation d'entretien à l'égard des enfants majeurs, Diss. Lausanne 1999, S. 157).
Demgegenüber sind POUDRET (a.a.O., S. 121) und ZEN-RUFFINEN (a.a.O., S. 42) der Ansicht, die in Art. 277 Abs. 2 aZGB vorgesehene Unterhaltspflicht gegenüber dem mündigen Kind umfasse grundsätzlich auch die Prozesskosten.
bb) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich ebenfalls in diesem Sinne geäussert. Es führte in einem Urteil vom 18. April 1994 (publiziert in Sozialversicherungsrecht: Rechtsprechung [SVR] 1994 IV Nr. 9 S. 19 f.) aus, was für die Prozesskosten des minderjährigen Kindes gelte, sei nach Art. 277 Abs. 2 aZGB "grundsätzlich analog auf mündige Kinder anwendbar". Wohl könnten sich Ausnahmen von dieser Unterhaltspflicht ergeben, wenn es den Eltern angesichts der gesamten Umstände nicht mehr zugemutet werden könne, weiterhin Zahlungen zu leisten. Dies könne namentlich zutreffen, wenn das Verhältnis zwischen ihnen und dem mündigen Kind stark gestört sei, die gegenwärtige wirtschaftliche Lage der Eltern keine Beiträge mehr erlaube oder das Kind seinem Studium nicht pflichtbewusst obliege. Das Versicherungsgericht wies sodann darauf hin, je älter das Kind werde, desto strenger sei die Zumutbarkeit zu beurteilen. Ferner hielt es fest, die unentgeltliche Verbeiständung könne unter Umständen gewährt werden, wenn die Eltern sich weigern würden, die Prozesskosten zu übernehmen, da es dem Kind nicht zuzumuten sei, vorgängig gegen die Eltern den Rechtsweg zu beschreiten (E. 6b des erwähnten Urteils, SVR 1994 IV Nr. 9 S. 19 f.).
f) An diesen überzeugenden Erwägungen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist auch unter der Geltung der neuen Fassung von Art. 277 Abs. 2 ZGB festzuhalten. Dass mit der Herabsetzung des Mündigkeitsalters von 20 auf 18 Jahre der Ausnahmecharakter des Mündigenunterhalts abgeschwächt bzw. relativiert wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 2. November 1998 i.S. C., E. 3; HEINZ HAUSHEER/ANNETTE SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, S. 338 Rz. 06.60; ROLANDO FORNI, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: ZBJV 132/1996 S. 433), ändert daran nichts. Sowohl nach der früheren wie nach der heute geltenden Fassung von Art. 277 Abs. 2 ZGB haben die Eltern für den Unterhalt des mündigen Kindes nur aufzukommen, soweit es ihnen "nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf". Dabei kommt, wie bisher, den persönlichen Beziehungen zwischen dem Kind und den Eltern und deren wirtschaftlichen Verhältnissen eine entscheidende Bedeutung zu (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 17. Februar 1993 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Herabsetzung des zivilrechtlichen Mündigkeits- und Ehefähigkeitsalters, Unterhaltspflicht der Eltern], BBl 1993 I 1183). Sind die in Art. 277 Abs. 2 ZGB genannten Voraussetzungen für die Unterhaltspflicht gegenüber dem mündigen Kind erfüllt, so ist nicht ersichtlich, weshalb zum Unterhalt grundsätzlich nicht auch die Prozesskosten gehören sollen. In diesem Sinne führte das Obergericht im angefochtenen Entscheid aus, es sei zu berücksichtigen, dass es beim Mündigenunterhalt nicht allein um Ausbildungskosten gehen könne, wenn die Ausbildung - wie das bei einem Hochschulstudium in der Regel der Fall sei - eigenen Arbeitserwerb praktisch ausschliesse. Vielmehr gehörten in einem solchen Fall zum Unterhalt grundsätzlich die gleichen Auslagen wie vor Erreichen der Mündigkeit des Kindes. Das Gesetz spreche vom "weiterhin" zu gewährenden Unterhalt (Art. 277 Abs. 2 aZGB). Es sei denn auch nicht einzusehen, weshalb die elterliche Unterstützung Gesundheitskosten und Krankenkassenprämien umfassen solle, nicht aber - immer im Rahmen des Zumutbaren - die Auslagen einer (notwendigen) Rechtsvertretung, die im Zusammenhang mit einer durch eine Straftat erlittenen Körperverletzung stehe.
aa) Die Beschwerdeführerin wendet ein, ein solcher Analogieschluss bei der Bemessung der Unterhaltspflicht von Eltern gegenüber mündigen und unmündigen sich in Ausbildung befindenden Kindern verletze den in Art. 8 Abs. 1 BV enthaltenen Grundsatz der Rechtsgleichheit, wonach Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln sei.
Der Vorwurf ist unzutreffend. Die rechtsanwendende Behörde verletzt die Rechtsgleichheit, wenn sie zwei tatsächlich gleiche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich und zwei tatsächlich verschiedene Situationen ohne sachlichen Grund gleich behandelt. Dabei ist entscheidend, dass die zu behandelnden Sachverhalte in Bezug auf die relevanten Tatsachen gleich bzw. ungleich sind (BGE 125 I 166 E. 2a S. 168 mit Hinweisen). Wenn die in Art. 277 Abs. 2 ZGB genannten Voraussetzungen für die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem mündigen Kind gegeben sind, so liegt darin, dass der Unterhalt - ebenso wie beim unmündigen Kind - auch die Prozesskosten umfasst, kein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit, denn der Grund, weshalb die Eltern für die Prozesskosten aufkommen müssen, besteht sowohl beim unmündigen wie beim mündigen Kind darin, dass es noch keinen eigenen Arbeitserwerb hat; hinsichtlich der relevanten Tatsache besteht somit Gleichheit und nicht Ungleichheit.
bb) Sodann ist die Beschwerdeführerin zu Unrecht der Meinung, die Eltern müssten höchstens die Kosten für Prozesse übernehmen, die eng mit der Ermöglichung einer Erstausbildung zusammenhängen würden, nicht aber die Kosten für Verfahren, die unabhängig von einer Ausbildungssituation entstanden seien. Der Begriff der Prozesskosten kann nicht so eng interpretiert werden, dass darunter nur Kosten für Prozesse fallen dürften, welche eng mit der Ermöglichung einer Erstausbildung zusammenhängen, sondern es sind darunter die Kosten für alle, den Rechtsschutz des Kindes betreffenden Prozesse zu verstehen.
cc) Die Argumentation des Obergerichts, es sei nicht einzusehen, weshalb die elterliche Unterstützung des mündigen Kindes Gesundheitskosten und Krankenkassenprämien umfassen solle, nicht aber die Auslagen einer notwendigen Rechtsvertretung, die im Zusammenhang mit einer durch eine Straftat erlittenen Körperverletzung stehe, lässt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht beanstanden.
dd) Auch was die Beschwerdeführerin sonst noch gegen die oben (E. 3f) angeführten Überlegungen des Obergerichts vorbringt, ist nicht stichhaltig.
Nach dem Gesagten hat das Obergericht die Vorschrift von Art. 277 Abs. 2 ZGB nicht unrichtig ausgelegt, wenn es annahm, die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber mündigen Kindern umfasse grundsätzlich auch die Prozesskosten.
g) Verhält es sich so, dann gingen die kantonalen Instanzen im vorliegenden Fall mit Recht davon aus, bei der Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin bedürftig sei, seien auch die finanziellen Verhältnisse der Eltern zu berücksichtigen. Den Akten ist zu entnehmen, dass der erstinstanzliche Richter die Beschwerdeführerin aufforderte, innert einer bestimmten Frist die finanziellen Verhältnisse der Eltern (Einkommen, Vermögen, Bedarf) darzulegen und zu belegen (Steuererklärung, Bankauszüge, Lohnabrechnung, Bedarfsaufstellung). Die Beschwerdeführerin hat die finanziellen Verhältnisse ihrer Eltern innert zwei Mal erstreckter Frist weder dargelegt noch belegt. Sie erklärte, die Wahrung der Interessen in einem Strafprozess gehöre zu den höchstpersönlichen Rechten. Es sei ihr als einer 26-jährigen Frau nicht zuzumuten, ihre Eltern um finanzielle Hilfe für den Beizug einer Rechtsvertreterin anzufragen. Diesen Standpunkt vertrat sie auch im Rekursverfahren vor Obergericht, in welchem sie ebenfalls keine Angaben über die finanziellen Verhältnisse ihrer Eltern machte.
Wie erwähnt, setzt die Unterhaltspflicht gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB voraus, dass sie den Eltern zumutbar ist. Die Zumutbarkeit ist aufgrund aller im Einzelfall erheblichen Umstände zu beurteilen (HEGNAUER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 89 zu Art. 277 ZGB). Die Beschwerdeführerin war unter dem Gesichtswinkel dieser Vorschrift verpflichtet, Angaben über die finanziellen Verhältnisse ihrer Eltern zu machen, damit die kantonalen Instanzen abklären konnten, ob den Eltern die Finanzierung der Prozess- bzw. Anwaltskosten der Beschwerdeführerin zumutbar sei. Nachdem sie dieser Pflicht weder im Verfahren vor der ersten Instanz noch im Rekursverfahren vor Obergericht nachgekommen war, hielt dieses mit Recht fest, die Beschwerdeführerin habe nicht dargetan und belegt, dass eine finanzielle Unterstützung durch ihre Eltern nicht zumutbar wäre.
Das Obergericht verletzte demnach Art. 29 Abs. 3 BV nicht, wenn es den Rekurs der Beschwerdeführerin gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abwies. Bei dieser Rechtslage ist der angefochtene Entscheid auch unter dem Gesichtspunkt von § 10 Abs. 5 StPO/ZH nicht zu beanstanden.
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Art. 29 Abs. 3 BV, § 10 Abs. 5 StPO/ZH; Anspruch der geschädigten Person auf unentgeltlichen Rechtsbeistand im Strafverfahren; Erfordernis der Bedürftigkeit; Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse der Eltern der geschädigten Person. Die in Art. 277 Abs. 2 ZGB vorgesehene Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem mündigen Kind umfasst grundsätzlich auch die Prozesskosten (E. 3f).
Keine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV und § 10 Abs. 5 StPO/ZH, wenn bei der Beurteilung der Frage, ob ein mündiges, sich noch in Ausbildung befindendes Kind bedürftig sei, auch die finanziellen Verhältnisse seiner Eltern berücksichtigt werden (E. 3g).
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Sachverhalt ab Seite 203
Am 14. Juni 2000 kam es zwischen X. und ihrem ehemaligen Freund A. zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung. Wegen dieses Vorfalls wandte sich X. am gleichen Tag an die Polizei und stellte gegen A. Strafantrag wegen Körperverletzung und sexueller Belästigung. Die Bezirksanwaltschaft Zürich eröffnete am 21. Juli 2000 gegen A. eine Strafuntersuchung. X. stellte mit Eingabe vom 27. Juli 2000 beim Präsidenten des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch, es sei ihr für die Strafuntersuchung eine unentgeltliche Rechtsvertreterin beizuordnen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, als Geschädigte sei sie auf den Beistand eines Anwalts angewiesen, um ihre Zivilansprüche geltend zu machen und ihre prozessualen Rechte zu wahren. Aufgrund ihrer persönlichen Verflechtung mit dem Angeschuldigten sei sie nicht in der Lage, ihre Interessen allein zu vertreten. Zudem verfüge sie als Studentin weder über ein namhaftes Einkommen noch über Vermögen und könne somit einen Anwalt nicht mit eigenen Mitteln bezahlen. Der stellvertretende Präsident des Bezirksgerichts Zürich wies mit Verfügung vom 22. September 2000 das Gesuch von X. um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab. Die Gesuchstellerin erhob Rekurs, den das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 10. November 2000 abwies.
Das Bundesgericht weist die von X. gegen den Entscheid des Obergerichts eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss § 10 Abs. 5 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO/ZH) wird dem Geschädigten auf sein Verlangen vom Präsidenten des Bezirksgerichts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben, wenn es "die Interessen und die persönlichen Verhältnisse des Geschädigten erfordern". Was die persönlichen bzw. finanziellen Verhältnisse des Geschädigten angeht, so hat dieser nach der Rechtsprechung der zürcherischen Gerichte nur dann Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihm der Beizug eines Vertreters auf eigene Kosten unzumutbar wäre. Im Unterschied zum zivilprozessualen Armenrecht sei, wie gesagt wird, die Zumutbarkeit nicht erst dann zu verneinen, wenn sich der Geschädigte eine sachgerechte Vertretung durch einen Anwalt "überhaupt nicht leisten könnte"; die Grenze sei dort zu ziehen, wo der Beizug eines Anwalts eine "wesentliche und spürbare Einbusse in der üblichen Lebenshaltung zur Folge hätte" (ZR 94/1995 Nr. 2 E. 1c S. 5, bestätigt in ZR 99/2000 Nr. 35 E. 2c S. 99).
Im vorliegenden Fall vertrat der erstinstanzliche Richter die Ansicht, die Beschwerdeführerin - eine 26-jährige ETH-Studentin in Erstausbildung - verfüge selber nicht über genügend Einkommen und Vermögen, um die Kosten für einen Rechtsbeistand zu finanzieren. Es sei jedoch auch darauf abzustellen, ob den Eltern der Beschwerdeführerin, die nach deren Darstellung für den Lebensunterhalt ihrer Tochter aufkämen, die Vorfinanzierung eines Rechtsbeistandes zumutbar sei. Zum Unterhalt gehöre die Leistung von Vorschüssen zur Führung von Prozessen, sofern diese zur Wahrung der Rechte des Kindes notwendig und nicht aussichtslos seien. Die familienrechtliche Unterhaltspflicht gehe dem Anspruch gegen das Gemeinwesen auf unentgeltliche Rechtspflege vor. Die konkreten Verhältnisse der Eltern der Beschwerdeführerin seien aber weder dargelegt noch belegt worden. Die Beschwerdeführerin habe daher nicht glaubhaft gemacht, dass ihre unterhaltspflichtigen Eltern wegen der Kosten für einen Rechtsbeistand eine wesentliche und spürbare Einbusse in ihrer gewöhnlichen Lebenshaltung erleiden würden.
Das Obergericht erachtete diese Erwägungen des erstinstanzlichen Richters als zutreffend. Es betonte, die Beschwerdeführerin habe weder im Verfahren vor der ersten Instanz noch im Rekursverfahren dargetan und belegt, dass eine finanzielle Unterstützung durch ihre Eltern nicht zumutbar wäre. Der Rekurs sei deshalb abzuweisen. Es könne unter diesen Umständen offen bleiben, ob der Beizug eines Rechtsbeistandes als geboten erscheine.
3. Die Beschwerdeführerin macht vor allem geltend, das Obergericht habe mit dem angefochtenen Entscheid den in Art. 29 Abs. 3 BV gewährleisteten Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand verletzt.
a) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV; unter der Geltung der früheren Bundesverfassung wurde er aus Art. 4 aBV abgeleitet. Die Auslegung und Anwendung der kantonalen Gesetzesbestimmungen über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots. Ob der durch die Bundesverfassung garantierte Anspruch verletzt wurde, untersucht es in rechtlicher Hinsicht frei; soweit es um tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz geht, ist seine Prüfungsbefugnis auf Willkür beschränkt (BGE 124 I 304 E. 2c S. 306 f.; BGE 119 Ia 11 E. 3a S. 12, je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 4 aBV hat der Geschädigte in einem Strafverfahren auch aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV nur dann Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, wenn er bedürftig ist (BGE 123 I 145 E. 2b/bb S. 147; Urteil vom 13. März 2000 i.S. B., E. 2c, publiziert in: Pra 89/2000 Nr. 151 S. 908). Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind (BGE 124 I 1 E. 2a S. 2; BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181, je mit Hinweisen).
Dass die zürcherischen Gerichte bei der Anwendung der Vorschrift von § 10 Abs. 5 StPO/ZH die Bedürftigkeit weniger eng umschreiben (vgl. E. 2), ist hier ohne Belang. Abgesehen davon, dass keine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts gerügt wird, ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin selber bedürftig im Sinne von § 10 Abs. 5 StPO/ZH und auch von Art. 29 Abs. 3 BV ist. Streitig ist im vorliegenden Fall, ob bei der Beurteilung der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin die finanziellen Verhältnisse der Eltern herangezogen werden dürfen. Diese Frage ist zu bejahen, sofern die Eltern der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer familienrechtlichen Unterhaltspflicht für die Prozess- bzw. Anwaltskosten ihrer Tochter aufkommen müssen, denn die familienrechtliche Unterstützungspflicht geht, wie die kantonalen Instanzen mit Recht ausführten, der staatlichen Pflicht zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor (BGE 119 Ia 11 E. 3a S. 12, 134 E. 4 S. 135).
Die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des ZGB prüft das Bundesgericht im Rahmen der Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV frei. Hält der angefochtene Entscheid einer freien Prüfung stand, so ist er auch unter dem Gesichtspunkt von § 10 Abs. 5 StPO/ZH nicht zu beanstanden.
c) Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZGB haben die Eltern für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, inbegriffen die Kosten von Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen. Die Unterhaltspflicht der Eltern dauert bis zur Mündigkeit des Kindes (Art. 277 Abs. 1 ZGB). "Befindet es sich dann noch in Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt weiterhin aufzukommen, bis diese Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann" (Art. 277 Abs. 2 in der bis Ende 1995 geltenden Fassung, im Folgenden: Art. 277 Abs. 2 aZGB).
Diese Vorschrift wurde mit der am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Herabsetzung des Mündigkeitsalters von 20 auf 18 Jahre (Art. 14 ZGB) geändert. Art. 277 Abs. 2 ZGB lautet in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung wie folgt: "Hat es" (das Kind) "dann noch keine angemessene Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann".
d) Nach Rechtsprechung und Lehre gehört zur Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber minderjährigen Kindern auch der Rechtsschutz. Die Eltern sind gehalten, für die Prozesskosten eines minderjährigen Kindes aufzukommen (BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; BGE 103 Ia 99 E. 4 S. 101; BGE 67 I 65 E. 2 S. 69 f.; HEGNAUER, Berner Kommentar zum ZGB, Bd. II, Familienrecht, 1997, N. 39 zu Art. 276 ZGB; derselbe, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl. 1994, S. 136 Rz. 20.21; BREITSCHMID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 22 zu Art. 276 ZGB; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 166; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1992, S. 121; ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in: JdT 1989 I S. 42). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein minderjähriges Kind bedürftig sei, dürfen deshalb auch die finanziellen Verhältnisse der Eltern berücksichtigt werden (BGE 119 Ia 134 E. 4 u. 5 S. 135 f.; BGE 108 Ia 9 E. 3 S. 10; BGE 67 I 65 E. 2 u. 3 S. 69 ff.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 166).
e) Was die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber mündigen Kindern angeht, so hat das Bundesgericht in seiner im Urteil BGE 118 II 97 E. 4a S. 98 f. zusammengefassten Rechtsprechung zu Art. 277 Abs. 2 aZGB stets auf den Ausnahmecharakter dieser Unterhaltspflicht hingewiesen: Unterhalt sei nur geschuldet, wenn sich der Jugendliche noch in Ausbildung befinde und diese beruflichen Charakter habe. Zweitausbildung, Weiterbildung und Zusatzausbildung würden grundsätzlich nicht darunter fallen, wohl aber eine erste eigentliche Berufsausbildung, und zwar auch dann, wenn diese erst begonnen werde, nachdem der Jugendliche bereits erwerbstätig gewesen sei. Die Ausbildung müsse einem zumindest in seinen Grundzügen bereits vor der Mündigkeit angelegten Lebensplan entsprechen. Ferner folge aus dem Ausnahmecharakter, dass die Unterhaltsleistungen im Lichte der persönlichen Beziehungen zwischen dem Kind und dem pflichtigen Elternteil sowie der Leistungskraft des Pflichtigen als zumutbar erscheinen müssten. Sodann hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil BGE 118 II 97 E. 4b/aa S. 99 f. entschieden, einem Elternteil könnten Unterhaltsleistungen an ein mündiges Kind, das sich noch in Ausbildung befinde, grundsätzlich nur zugemutet werden, wenn ihm nach Ausrichtung der Unterhaltsleistungen noch ein Einkommen verbleibe, das den (erweiterten) Notbedarf um ungefähr 20% übersteige.
aa) Ob die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber mündigen Kindern gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB (in der alten oder neuen Fassung) auch die Prozesskosten umfasst, ist in der Literatur umstritten. HEGNAUER erklärt ohne nähere Begründung, für die Prozesskosten des mündigen Kindes hätten die Eltern nicht aufzukommen (Berner Kommentar, a.a.O., N. 99 zu Art. 277 ZGB). VINCENT HENRIOD stimmt dieser Meinung dem Grundsatz nach zu. Er weist darauf hin, es dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Unterhaltsbeiträge den Zweck hätten, die Ausbildung des Kindes zu finanzieren. Die Eltern müssten höchstens für die Kosten eines im Hinblick auf die Erlangung einer Ausbildung notwendigen Prozesses aufkommen, z.B. wenn gegen das Nichtbestehen eines Examens ein Rechtsmittel eingelegt werde (HENRIOD, L'obligation d'entretien à l'égard des enfants majeurs, Diss. Lausanne 1999, S. 157).
Demgegenüber sind POUDRET (a.a.O., S. 121) und ZEN-RUFFINEN (a.a.O., S. 42) der Ansicht, die in Art. 277 Abs. 2 aZGB vorgesehene Unterhaltspflicht gegenüber dem mündigen Kind umfasse grundsätzlich auch die Prozesskosten.
bb) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich ebenfalls in diesem Sinne geäussert. Es führte in einem Urteil vom 18. April 1994 (publiziert in Sozialversicherungsrecht: Rechtsprechung [SVR] 1994 IV Nr. 9 S. 19 f.) aus, was für die Prozesskosten des minderjährigen Kindes gelte, sei nach Art. 277 Abs. 2 aZGB "grundsätzlich analog auf mündige Kinder anwendbar". Wohl könnten sich Ausnahmen von dieser Unterhaltspflicht ergeben, wenn es den Eltern angesichts der gesamten Umstände nicht mehr zugemutet werden könne, weiterhin Zahlungen zu leisten. Dies könne namentlich zutreffen, wenn das Verhältnis zwischen ihnen und dem mündigen Kind stark gestört sei, die gegenwärtige wirtschaftliche Lage der Eltern keine Beiträge mehr erlaube oder das Kind seinem Studium nicht pflichtbewusst obliege. Das Versicherungsgericht wies sodann darauf hin, je älter das Kind werde, desto strenger sei die Zumutbarkeit zu beurteilen. Ferner hielt es fest, die unentgeltliche Verbeiständung könne unter Umständen gewährt werden, wenn die Eltern sich weigern würden, die Prozesskosten zu übernehmen, da es dem Kind nicht zuzumuten sei, vorgängig gegen die Eltern den Rechtsweg zu beschreiten (E. 6b des erwähnten Urteils, SVR 1994 IV Nr. 9 S. 19 f.).
f) An diesen überzeugenden Erwägungen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist auch unter der Geltung der neuen Fassung von Art. 277 Abs. 2 ZGB festzuhalten. Dass mit der Herabsetzung des Mündigkeitsalters von 20 auf 18 Jahre der Ausnahmecharakter des Mündigenunterhalts abgeschwächt bzw. relativiert wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 2. November 1998 i.S. C., E. 3; HEINZ HAUSHEER/ANNETTE SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, S. 338 Rz. 06.60; ROLANDO FORNI, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: ZBJV 132/1996 S. 433), ändert daran nichts. Sowohl nach der früheren wie nach der heute geltenden Fassung von Art. 277 Abs. 2 ZGB haben die Eltern für den Unterhalt des mündigen Kindes nur aufzukommen, soweit es ihnen "nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf". Dabei kommt, wie bisher, den persönlichen Beziehungen zwischen dem Kind und den Eltern und deren wirtschaftlichen Verhältnissen eine entscheidende Bedeutung zu (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 17. Februar 1993 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Herabsetzung des zivilrechtlichen Mündigkeits- und Ehefähigkeitsalters, Unterhaltspflicht der Eltern], BBl 1993 I 1183). Sind die in Art. 277 Abs. 2 ZGB genannten Voraussetzungen für die Unterhaltspflicht gegenüber dem mündigen Kind erfüllt, so ist nicht ersichtlich, weshalb zum Unterhalt grundsätzlich nicht auch die Prozesskosten gehören sollen. In diesem Sinne führte das Obergericht im angefochtenen Entscheid aus, es sei zu berücksichtigen, dass es beim Mündigenunterhalt nicht allein um Ausbildungskosten gehen könne, wenn die Ausbildung - wie das bei einem Hochschulstudium in der Regel der Fall sei - eigenen Arbeitserwerb praktisch ausschliesse. Vielmehr gehörten in einem solchen Fall zum Unterhalt grundsätzlich die gleichen Auslagen wie vor Erreichen der Mündigkeit des Kindes. Das Gesetz spreche vom "weiterhin" zu gewährenden Unterhalt (Art. 277 Abs. 2 aZGB). Es sei denn auch nicht einzusehen, weshalb die elterliche Unterstützung Gesundheitskosten und Krankenkassenprämien umfassen solle, nicht aber - immer im Rahmen des Zumutbaren - die Auslagen einer (notwendigen) Rechtsvertretung, die im Zusammenhang mit einer durch eine Straftat erlittenen Körperverletzung stehe.
aa) Die Beschwerdeführerin wendet ein, ein solcher Analogieschluss bei der Bemessung der Unterhaltspflicht von Eltern gegenüber mündigen und unmündigen sich in Ausbildung befindenden Kindern verletze den in Art. 8 Abs. 1 BV enthaltenen Grundsatz der Rechtsgleichheit, wonach Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln sei.
Der Vorwurf ist unzutreffend. Die rechtsanwendende Behörde verletzt die Rechtsgleichheit, wenn sie zwei tatsächlich gleiche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich und zwei tatsächlich verschiedene Situationen ohne sachlichen Grund gleich behandelt. Dabei ist entscheidend, dass die zu behandelnden Sachverhalte in Bezug auf die relevanten Tatsachen gleich bzw. ungleich sind (BGE 125 I 166 E. 2a S. 168 mit Hinweisen). Wenn die in Art. 277 Abs. 2 ZGB genannten Voraussetzungen für die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem mündigen Kind gegeben sind, so liegt darin, dass der Unterhalt - ebenso wie beim unmündigen Kind - auch die Prozesskosten umfasst, kein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit, denn der Grund, weshalb die Eltern für die Prozesskosten aufkommen müssen, besteht sowohl beim unmündigen wie beim mündigen Kind darin, dass es noch keinen eigenen Arbeitserwerb hat; hinsichtlich der relevanten Tatsache besteht somit Gleichheit und nicht Ungleichheit.
bb) Sodann ist die Beschwerdeführerin zu Unrecht der Meinung, die Eltern müssten höchstens die Kosten für Prozesse übernehmen, die eng mit der Ermöglichung einer Erstausbildung zusammenhängen würden, nicht aber die Kosten für Verfahren, die unabhängig von einer Ausbildungssituation entstanden seien. Der Begriff der Prozesskosten kann nicht so eng interpretiert werden, dass darunter nur Kosten für Prozesse fallen dürften, welche eng mit der Ermöglichung einer Erstausbildung zusammenhängen, sondern es sind darunter die Kosten für alle, den Rechtsschutz des Kindes betreffenden Prozesse zu verstehen.
cc) Die Argumentation des Obergerichts, es sei nicht einzusehen, weshalb die elterliche Unterstützung des mündigen Kindes Gesundheitskosten und Krankenkassenprämien umfassen solle, nicht aber die Auslagen einer notwendigen Rechtsvertretung, die im Zusammenhang mit einer durch eine Straftat erlittenen Körperverletzung stehe, lässt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht beanstanden.
dd) Auch was die Beschwerdeführerin sonst noch gegen die oben (E. 3f) angeführten Überlegungen des Obergerichts vorbringt, ist nicht stichhaltig.
Nach dem Gesagten hat das Obergericht die Vorschrift von Art. 277 Abs. 2 ZGB nicht unrichtig ausgelegt, wenn es annahm, die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber mündigen Kindern umfasse grundsätzlich auch die Prozesskosten.
g) Verhält es sich so, dann gingen die kantonalen Instanzen im vorliegenden Fall mit Recht davon aus, bei der Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin bedürftig sei, seien auch die finanziellen Verhältnisse der Eltern zu berücksichtigen. Den Akten ist zu entnehmen, dass der erstinstanzliche Richter die Beschwerdeführerin aufforderte, innert einer bestimmten Frist die finanziellen Verhältnisse der Eltern (Einkommen, Vermögen, Bedarf) darzulegen und zu belegen (Steuererklärung, Bankauszüge, Lohnabrechnung, Bedarfsaufstellung). Die Beschwerdeführerin hat die finanziellen Verhältnisse ihrer Eltern innert zwei Mal erstreckter Frist weder dargelegt noch belegt. Sie erklärte, die Wahrung der Interessen in einem Strafprozess gehöre zu den höchstpersönlichen Rechten. Es sei ihr als einer 26-jährigen Frau nicht zuzumuten, ihre Eltern um finanzielle Hilfe für den Beizug einer Rechtsvertreterin anzufragen. Diesen Standpunkt vertrat sie auch im Rekursverfahren vor Obergericht, in welchem sie ebenfalls keine Angaben über die finanziellen Verhältnisse ihrer Eltern machte.
Wie erwähnt, setzt die Unterhaltspflicht gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB voraus, dass sie den Eltern zumutbar ist. Die Zumutbarkeit ist aufgrund aller im Einzelfall erheblichen Umstände zu beurteilen (HEGNAUER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 89 zu Art. 277 ZGB). Die Beschwerdeführerin war unter dem Gesichtswinkel dieser Vorschrift verpflichtet, Angaben über die finanziellen Verhältnisse ihrer Eltern zu machen, damit die kantonalen Instanzen abklären konnten, ob den Eltern die Finanzierung der Prozess- bzw. Anwaltskosten der Beschwerdeführerin zumutbar sei. Nachdem sie dieser Pflicht weder im Verfahren vor der ersten Instanz noch im Rekursverfahren vor Obergericht nachgekommen war, hielt dieses mit Recht fest, die Beschwerdeführerin habe nicht dargetan und belegt, dass eine finanzielle Unterstützung durch ihre Eltern nicht zumutbar wäre.
Das Obergericht verletzte demnach Art. 29 Abs. 3 BV nicht, wenn es den Rekurs der Beschwerdeführerin gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abwies. Bei dieser Rechtslage ist der angefochtene Entscheid auch unter dem Gesichtspunkt von § 10 Abs. 5 StPO/ZH nicht zu beanstanden.
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Art. 29 al. 3 Cst., § 10 al. 5 CPP/ZH; droit du lésé à l'assistance judiciaire gratuite en procédure pénale; exigence de l'indigence; prise en considération des ressources financières des parents du lésé. L'obligation d'entretien des parents vis-à-vis de l'enfant majeur prévue à l'art. 277 al. 2 CC s'étend en principe également aux frais judiciaires (consid. 3f).
La prise en considération des ressources financières des parents pour vérifier si un enfant majeur n'ayant pas encore achevé sa formation est indigent ne consacre aucune violation de l'art. 29 al. 3 Cst. et du § 10 al. 5 CPP/ZH (consid. 3g).
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Sachverhalt ab Seite 203
Am 14. Juni 2000 kam es zwischen X. und ihrem ehemaligen Freund A. zu einer handgreiflichen Auseinandersetzung. Wegen dieses Vorfalls wandte sich X. am gleichen Tag an die Polizei und stellte gegen A. Strafantrag wegen Körperverletzung und sexueller Belästigung. Die Bezirksanwaltschaft Zürich eröffnete am 21. Juli 2000 gegen A. eine Strafuntersuchung. X. stellte mit Eingabe vom 27. Juli 2000 beim Präsidenten des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch, es sei ihr für die Strafuntersuchung eine unentgeltliche Rechtsvertreterin beizuordnen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, als Geschädigte sei sie auf den Beistand eines Anwalts angewiesen, um ihre Zivilansprüche geltend zu machen und ihre prozessualen Rechte zu wahren. Aufgrund ihrer persönlichen Verflechtung mit dem Angeschuldigten sei sie nicht in der Lage, ihre Interessen allein zu vertreten. Zudem verfüge sie als Studentin weder über ein namhaftes Einkommen noch über Vermögen und könne somit einen Anwalt nicht mit eigenen Mitteln bezahlen. Der stellvertretende Präsident des Bezirksgerichts Zürich wies mit Verfügung vom 22. September 2000 das Gesuch von X. um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ab. Die Gesuchstellerin erhob Rekurs, den das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 10. November 2000 abwies.
Das Bundesgericht weist die von X. gegen den Entscheid des Obergerichts eingereichte staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss § 10 Abs. 5 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO/ZH) wird dem Geschädigten auf sein Verlangen vom Präsidenten des Bezirksgerichts ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben, wenn es "die Interessen und die persönlichen Verhältnisse des Geschädigten erfordern". Was die persönlichen bzw. finanziellen Verhältnisse des Geschädigten angeht, so hat dieser nach der Rechtsprechung der zürcherischen Gerichte nur dann Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihm der Beizug eines Vertreters auf eigene Kosten unzumutbar wäre. Im Unterschied zum zivilprozessualen Armenrecht sei, wie gesagt wird, die Zumutbarkeit nicht erst dann zu verneinen, wenn sich der Geschädigte eine sachgerechte Vertretung durch einen Anwalt "überhaupt nicht leisten könnte"; die Grenze sei dort zu ziehen, wo der Beizug eines Anwalts eine "wesentliche und spürbare Einbusse in der üblichen Lebenshaltung zur Folge hätte" (ZR 94/1995 Nr. 2 E. 1c S. 5, bestätigt in ZR 99/2000 Nr. 35 E. 2c S. 99).
Im vorliegenden Fall vertrat der erstinstanzliche Richter die Ansicht, die Beschwerdeführerin - eine 26-jährige ETH-Studentin in Erstausbildung - verfüge selber nicht über genügend Einkommen und Vermögen, um die Kosten für einen Rechtsbeistand zu finanzieren. Es sei jedoch auch darauf abzustellen, ob den Eltern der Beschwerdeführerin, die nach deren Darstellung für den Lebensunterhalt ihrer Tochter aufkämen, die Vorfinanzierung eines Rechtsbeistandes zumutbar sei. Zum Unterhalt gehöre die Leistung von Vorschüssen zur Führung von Prozessen, sofern diese zur Wahrung der Rechte des Kindes notwendig und nicht aussichtslos seien. Die familienrechtliche Unterhaltspflicht gehe dem Anspruch gegen das Gemeinwesen auf unentgeltliche Rechtspflege vor. Die konkreten Verhältnisse der Eltern der Beschwerdeführerin seien aber weder dargelegt noch belegt worden. Die Beschwerdeführerin habe daher nicht glaubhaft gemacht, dass ihre unterhaltspflichtigen Eltern wegen der Kosten für einen Rechtsbeistand eine wesentliche und spürbare Einbusse in ihrer gewöhnlichen Lebenshaltung erleiden würden.
Das Obergericht erachtete diese Erwägungen des erstinstanzlichen Richters als zutreffend. Es betonte, die Beschwerdeführerin habe weder im Verfahren vor der ersten Instanz noch im Rekursverfahren dargetan und belegt, dass eine finanzielle Unterstützung durch ihre Eltern nicht zumutbar wäre. Der Rekurs sei deshalb abzuweisen. Es könne unter diesen Umständen offen bleiben, ob der Beizug eines Rechtsbeistandes als geboten erscheine.
3. Die Beschwerdeführerin macht vor allem geltend, das Obergericht habe mit dem angefochtenen Entscheid den in Art. 29 Abs. 3 BV gewährleisteten Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand verletzt.
a) Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV; unter der Geltung der früheren Bundesverfassung wurde er aus Art. 4 aBV abgeleitet. Die Auslegung und Anwendung der kantonalen Gesetzesbestimmungen über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots. Ob der durch die Bundesverfassung garantierte Anspruch verletzt wurde, untersucht es in rechtlicher Hinsicht frei; soweit es um tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz geht, ist seine Prüfungsbefugnis auf Willkür beschränkt (BGE 124 I 304 E. 2c S. 306 f.; BGE 119 Ia 11 E. 3a S. 12, je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 4 aBV hat der Geschädigte in einem Strafverfahren auch aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV nur dann Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, wenn er bedürftig ist (BGE 123 I 145 E. 2b/bb S. 147; Urteil vom 13. März 2000 i.S. B., E. 2c, publiziert in: Pra 89/2000 Nr. 151 S. 908). Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind (BGE 124 I 1 E. 2a S. 2; BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181, je mit Hinweisen).
Dass die zürcherischen Gerichte bei der Anwendung der Vorschrift von § 10 Abs. 5 StPO/ZH die Bedürftigkeit weniger eng umschreiben (vgl. E. 2), ist hier ohne Belang. Abgesehen davon, dass keine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts gerügt wird, ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin selber bedürftig im Sinne von § 10 Abs. 5 StPO/ZH und auch von Art. 29 Abs. 3 BV ist. Streitig ist im vorliegenden Fall, ob bei der Beurteilung der Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin die finanziellen Verhältnisse der Eltern herangezogen werden dürfen. Diese Frage ist zu bejahen, sofern die Eltern der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer familienrechtlichen Unterhaltspflicht für die Prozess- bzw. Anwaltskosten ihrer Tochter aufkommen müssen, denn die familienrechtliche Unterstützungspflicht geht, wie die kantonalen Instanzen mit Recht ausführten, der staatlichen Pflicht zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor (BGE 119 Ia 11 E. 3a S. 12, 134 E. 4 S. 135).
Die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des ZGB prüft das Bundesgericht im Rahmen der Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV frei. Hält der angefochtene Entscheid einer freien Prüfung stand, so ist er auch unter dem Gesichtspunkt von § 10 Abs. 5 StPO/ZH nicht zu beanstanden.
c) Gemäss Art. 276 Abs. 1 ZGB haben die Eltern für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, inbegriffen die Kosten von Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen. Die Unterhaltspflicht der Eltern dauert bis zur Mündigkeit des Kindes (Art. 277 Abs. 1 ZGB). "Befindet es sich dann noch in Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt weiterhin aufzukommen, bis diese Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann" (Art. 277 Abs. 2 in der bis Ende 1995 geltenden Fassung, im Folgenden: Art. 277 Abs. 2 aZGB).
Diese Vorschrift wurde mit der am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Herabsetzung des Mündigkeitsalters von 20 auf 18 Jahre (Art. 14 ZGB) geändert. Art. 277 Abs. 2 ZGB lautet in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung wie folgt: "Hat es" (das Kind) "dann noch keine angemessene Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt aufzukommen, bis eine entsprechende Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann".
d) Nach Rechtsprechung und Lehre gehört zur Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber minderjährigen Kindern auch der Rechtsschutz. Die Eltern sind gehalten, für die Prozesskosten eines minderjährigen Kindes aufzukommen (BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; BGE 103 Ia 99 E. 4 S. 101; BGE 67 I 65 E. 2 S. 69 f.; HEGNAUER, Berner Kommentar zum ZGB, Bd. II, Familienrecht, 1997, N. 39 zu Art. 276 ZGB; derselbe, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl. 1994, S. 136 Rz. 20.21; BREITSCHMID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 22 zu Art. 276 ZGB; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 166; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1992, S. 121; ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in: JdT 1989 I S. 42). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein minderjähriges Kind bedürftig sei, dürfen deshalb auch die finanziellen Verhältnisse der Eltern berücksichtigt werden (BGE 119 Ia 134 E. 4 u. 5 S. 135 f.; BGE 108 Ia 9 E. 3 S. 10; BGE 67 I 65 E. 2 u. 3 S. 69 ff.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 166).
e) Was die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber mündigen Kindern angeht, so hat das Bundesgericht in seiner im Urteil BGE 118 II 97 E. 4a S. 98 f. zusammengefassten Rechtsprechung zu Art. 277 Abs. 2 aZGB stets auf den Ausnahmecharakter dieser Unterhaltspflicht hingewiesen: Unterhalt sei nur geschuldet, wenn sich der Jugendliche noch in Ausbildung befinde und diese beruflichen Charakter habe. Zweitausbildung, Weiterbildung und Zusatzausbildung würden grundsätzlich nicht darunter fallen, wohl aber eine erste eigentliche Berufsausbildung, und zwar auch dann, wenn diese erst begonnen werde, nachdem der Jugendliche bereits erwerbstätig gewesen sei. Die Ausbildung müsse einem zumindest in seinen Grundzügen bereits vor der Mündigkeit angelegten Lebensplan entsprechen. Ferner folge aus dem Ausnahmecharakter, dass die Unterhaltsleistungen im Lichte der persönlichen Beziehungen zwischen dem Kind und dem pflichtigen Elternteil sowie der Leistungskraft des Pflichtigen als zumutbar erscheinen müssten. Sodann hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil BGE 118 II 97 E. 4b/aa S. 99 f. entschieden, einem Elternteil könnten Unterhaltsleistungen an ein mündiges Kind, das sich noch in Ausbildung befinde, grundsätzlich nur zugemutet werden, wenn ihm nach Ausrichtung der Unterhaltsleistungen noch ein Einkommen verbleibe, das den (erweiterten) Notbedarf um ungefähr 20% übersteige.
aa) Ob die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber mündigen Kindern gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB (in der alten oder neuen Fassung) auch die Prozesskosten umfasst, ist in der Literatur umstritten. HEGNAUER erklärt ohne nähere Begründung, für die Prozesskosten des mündigen Kindes hätten die Eltern nicht aufzukommen (Berner Kommentar, a.a.O., N. 99 zu Art. 277 ZGB). VINCENT HENRIOD stimmt dieser Meinung dem Grundsatz nach zu. Er weist darauf hin, es dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Unterhaltsbeiträge den Zweck hätten, die Ausbildung des Kindes zu finanzieren. Die Eltern müssten höchstens für die Kosten eines im Hinblick auf die Erlangung einer Ausbildung notwendigen Prozesses aufkommen, z.B. wenn gegen das Nichtbestehen eines Examens ein Rechtsmittel eingelegt werde (HENRIOD, L'obligation d'entretien à l'égard des enfants majeurs, Diss. Lausanne 1999, S. 157).
Demgegenüber sind POUDRET (a.a.O., S. 121) und ZEN-RUFFINEN (a.a.O., S. 42) der Ansicht, die in Art. 277 Abs. 2 aZGB vorgesehene Unterhaltspflicht gegenüber dem mündigen Kind umfasse grundsätzlich auch die Prozesskosten.
bb) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich ebenfalls in diesem Sinne geäussert. Es führte in einem Urteil vom 18. April 1994 (publiziert in Sozialversicherungsrecht: Rechtsprechung [SVR] 1994 IV Nr. 9 S. 19 f.) aus, was für die Prozesskosten des minderjährigen Kindes gelte, sei nach Art. 277 Abs. 2 aZGB "grundsätzlich analog auf mündige Kinder anwendbar". Wohl könnten sich Ausnahmen von dieser Unterhaltspflicht ergeben, wenn es den Eltern angesichts der gesamten Umstände nicht mehr zugemutet werden könne, weiterhin Zahlungen zu leisten. Dies könne namentlich zutreffen, wenn das Verhältnis zwischen ihnen und dem mündigen Kind stark gestört sei, die gegenwärtige wirtschaftliche Lage der Eltern keine Beiträge mehr erlaube oder das Kind seinem Studium nicht pflichtbewusst obliege. Das Versicherungsgericht wies sodann darauf hin, je älter das Kind werde, desto strenger sei die Zumutbarkeit zu beurteilen. Ferner hielt es fest, die unentgeltliche Verbeiständung könne unter Umständen gewährt werden, wenn die Eltern sich weigern würden, die Prozesskosten zu übernehmen, da es dem Kind nicht zuzumuten sei, vorgängig gegen die Eltern den Rechtsweg zu beschreiten (E. 6b des erwähnten Urteils, SVR 1994 IV Nr. 9 S. 19 f.).
f) An diesen überzeugenden Erwägungen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist auch unter der Geltung der neuen Fassung von Art. 277 Abs. 2 ZGB festzuhalten. Dass mit der Herabsetzung des Mündigkeitsalters von 20 auf 18 Jahre der Ausnahmecharakter des Mündigenunterhalts abgeschwächt bzw. relativiert wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 2. November 1998 i.S. C., E. 3; HEINZ HAUSHEER/ANNETTE SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, S. 338 Rz. 06.60; ROLANDO FORNI, Die Unterhaltspflicht der Eltern nach der Mündigkeit des Kindes in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: ZBJV 132/1996 S. 433), ändert daran nichts. Sowohl nach der früheren wie nach der heute geltenden Fassung von Art. 277 Abs. 2 ZGB haben die Eltern für den Unterhalt des mündigen Kindes nur aufzukommen, soweit es ihnen "nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf". Dabei kommt, wie bisher, den persönlichen Beziehungen zwischen dem Kind und den Eltern und deren wirtschaftlichen Verhältnissen eine entscheidende Bedeutung zu (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 17. Februar 1993 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Herabsetzung des zivilrechtlichen Mündigkeits- und Ehefähigkeitsalters, Unterhaltspflicht der Eltern], BBl 1993 I 1183). Sind die in Art. 277 Abs. 2 ZGB genannten Voraussetzungen für die Unterhaltspflicht gegenüber dem mündigen Kind erfüllt, so ist nicht ersichtlich, weshalb zum Unterhalt grundsätzlich nicht auch die Prozesskosten gehören sollen. In diesem Sinne führte das Obergericht im angefochtenen Entscheid aus, es sei zu berücksichtigen, dass es beim Mündigenunterhalt nicht allein um Ausbildungskosten gehen könne, wenn die Ausbildung - wie das bei einem Hochschulstudium in der Regel der Fall sei - eigenen Arbeitserwerb praktisch ausschliesse. Vielmehr gehörten in einem solchen Fall zum Unterhalt grundsätzlich die gleichen Auslagen wie vor Erreichen der Mündigkeit des Kindes. Das Gesetz spreche vom "weiterhin" zu gewährenden Unterhalt (Art. 277 Abs. 2 aZGB). Es sei denn auch nicht einzusehen, weshalb die elterliche Unterstützung Gesundheitskosten und Krankenkassenprämien umfassen solle, nicht aber - immer im Rahmen des Zumutbaren - die Auslagen einer (notwendigen) Rechtsvertretung, die im Zusammenhang mit einer durch eine Straftat erlittenen Körperverletzung stehe.
aa) Die Beschwerdeführerin wendet ein, ein solcher Analogieschluss bei der Bemessung der Unterhaltspflicht von Eltern gegenüber mündigen und unmündigen sich in Ausbildung befindenden Kindern verletze den in Art. 8 Abs. 1 BV enthaltenen Grundsatz der Rechtsgleichheit, wonach Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln sei.
Der Vorwurf ist unzutreffend. Die rechtsanwendende Behörde verletzt die Rechtsgleichheit, wenn sie zwei tatsächlich gleiche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich und zwei tatsächlich verschiedene Situationen ohne sachlichen Grund gleich behandelt. Dabei ist entscheidend, dass die zu behandelnden Sachverhalte in Bezug auf die relevanten Tatsachen gleich bzw. ungleich sind (BGE 125 I 166 E. 2a S. 168 mit Hinweisen). Wenn die in Art. 277 Abs. 2 ZGB genannten Voraussetzungen für die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem mündigen Kind gegeben sind, so liegt darin, dass der Unterhalt - ebenso wie beim unmündigen Kind - auch die Prozesskosten umfasst, kein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit, denn der Grund, weshalb die Eltern für die Prozesskosten aufkommen müssen, besteht sowohl beim unmündigen wie beim mündigen Kind darin, dass es noch keinen eigenen Arbeitserwerb hat; hinsichtlich der relevanten Tatsache besteht somit Gleichheit und nicht Ungleichheit.
bb) Sodann ist die Beschwerdeführerin zu Unrecht der Meinung, die Eltern müssten höchstens die Kosten für Prozesse übernehmen, die eng mit der Ermöglichung einer Erstausbildung zusammenhängen würden, nicht aber die Kosten für Verfahren, die unabhängig von einer Ausbildungssituation entstanden seien. Der Begriff der Prozesskosten kann nicht so eng interpretiert werden, dass darunter nur Kosten für Prozesse fallen dürften, welche eng mit der Ermöglichung einer Erstausbildung zusammenhängen, sondern es sind darunter die Kosten für alle, den Rechtsschutz des Kindes betreffenden Prozesse zu verstehen.
cc) Die Argumentation des Obergerichts, es sei nicht einzusehen, weshalb die elterliche Unterstützung des mündigen Kindes Gesundheitskosten und Krankenkassenprämien umfassen solle, nicht aber die Auslagen einer notwendigen Rechtsvertretung, die im Zusammenhang mit einer durch eine Straftat erlittenen Körperverletzung stehe, lässt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht beanstanden.
dd) Auch was die Beschwerdeführerin sonst noch gegen die oben (E. 3f) angeführten Überlegungen des Obergerichts vorbringt, ist nicht stichhaltig.
Nach dem Gesagten hat das Obergericht die Vorschrift von Art. 277 Abs. 2 ZGB nicht unrichtig ausgelegt, wenn es annahm, die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber mündigen Kindern umfasse grundsätzlich auch die Prozesskosten.
g) Verhält es sich so, dann gingen die kantonalen Instanzen im vorliegenden Fall mit Recht davon aus, bei der Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin bedürftig sei, seien auch die finanziellen Verhältnisse der Eltern zu berücksichtigen. Den Akten ist zu entnehmen, dass der erstinstanzliche Richter die Beschwerdeführerin aufforderte, innert einer bestimmten Frist die finanziellen Verhältnisse der Eltern (Einkommen, Vermögen, Bedarf) darzulegen und zu belegen (Steuererklärung, Bankauszüge, Lohnabrechnung, Bedarfsaufstellung). Die Beschwerdeführerin hat die finanziellen Verhältnisse ihrer Eltern innert zwei Mal erstreckter Frist weder dargelegt noch belegt. Sie erklärte, die Wahrung der Interessen in einem Strafprozess gehöre zu den höchstpersönlichen Rechten. Es sei ihr als einer 26-jährigen Frau nicht zuzumuten, ihre Eltern um finanzielle Hilfe für den Beizug einer Rechtsvertreterin anzufragen. Diesen Standpunkt vertrat sie auch im Rekursverfahren vor Obergericht, in welchem sie ebenfalls keine Angaben über die finanziellen Verhältnisse ihrer Eltern machte.
Wie erwähnt, setzt die Unterhaltspflicht gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB voraus, dass sie den Eltern zumutbar ist. Die Zumutbarkeit ist aufgrund aller im Einzelfall erheblichen Umstände zu beurteilen (HEGNAUER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 89 zu Art. 277 ZGB). Die Beschwerdeführerin war unter dem Gesichtswinkel dieser Vorschrift verpflichtet, Angaben über die finanziellen Verhältnisse ihrer Eltern zu machen, damit die kantonalen Instanzen abklären konnten, ob den Eltern die Finanzierung der Prozess- bzw. Anwaltskosten der Beschwerdeführerin zumutbar sei. Nachdem sie dieser Pflicht weder im Verfahren vor der ersten Instanz noch im Rekursverfahren vor Obergericht nachgekommen war, hielt dieses mit Recht fest, die Beschwerdeführerin habe nicht dargetan und belegt, dass eine finanzielle Unterstützung durch ihre Eltern nicht zumutbar wäre.
Das Obergericht verletzte demnach Art. 29 Abs. 3 BV nicht, wenn es den Rekurs der Beschwerdeführerin gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abwies. Bei dieser Rechtslage ist der angefochtene Entscheid auch unter dem Gesichtspunkt von § 10 Abs. 5 StPO/ZH nicht zu beanstanden.
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Art. 29 cpv. 3 Cost., § 10 cpv. 5 CPP/ZH; diritto del danneggiato all'assistenza giudiziaria gratuita nella procedura penale; requisito dell'indigenza; presa in considerazione delle risorse finanziarie dei genitori del danneggiato. L'obbligo di mantenimento dei genitori nei confronti del figlio maggiorenne sancito all'art. 277 cpv. 2 CC include in principio anche le spese processuali (consid. 3f).
La presa in considerazione delle risorse finanziarie dei genitori al fine di stabilire se il figlio maggiorenne che non ha ancora terminato la sua formazione sia indigente non lede gli articoli 29 cpv. 3 Cost. e il § 10 cpv. 5 CPP/ZH (consid. 3g).
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127 I 213
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Sachverhalt ab Seite 214
Mit Entscheid vom 15. Februar 1996 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft den schweizerisch-französischen Doppelbürger B. in Abwesenheit wegen mehrfacher qualifizierter Veruntreuung zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 16 Monaten. Der Angeklagte, der sich dem noch offenen Vollzug von früher im Kanton Basel-Stadt gegen ihn ausgesprochenen Freiheitsstrafen durch Auswanderung nach Frankreich entzogen hatte und sich zum Zeitpunkt des Baselbieter Strafverfahrens dort aufhielt, appellierte gegen dieses Urteil beim Obergericht des Kantons Basel-Landschaft. Gestützt auf § 168 Abs. 1 des damals geltenden basel-landschaftlichen Gesetzes betreffend die Strafprozessordnung vom 30. Oktober 1941 (aStPO) nahm das Obergericht mit Urteil vom 17. September 1996 an, B. habe wegen seines Nichterscheinens zur Verhandlung auf die Appellation verzichtet und erklärte dieses Rechtsmittel als dahingefallen. Der Angeklagte war sowohl zur Verhandlung vor Strafgericht wie auch vor Obergericht ordnungsgemäss vorgeladen worden. Er begründete sein Fernbleiben im Vorfeld der angesetzten Verhandlungen jeweils schriftlich damit, dass seine Sicherheit bei einer Einreise in die Schweiz nicht gewährleistet sei. Der Angeklagte war wegen den im Kanton Basel-Stadt ausgefällten Freiheitsstrafen zur Fahndung ausgeschrieben gewesen und sein Gesuch um freies Geleit war vom Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt am 12. Februar 1996 abgewiesen worden. Bei einer Festnahme wäre er dem basel-städtischen Strafvollzug zugeführt worden. Aufgrund der französischen Staatsbürgerschaft des Angeklagten hatten die schweizerischen Behörden dessen Auslieferung nicht erwirken können. Der Angeklagte ersuchte sowohl für die Gerichtsverhandlung vor Strafgericht als auch für jene vor Obergericht um amtliche Verteidigung. Vor erster Instanz wurde deren Gewährung gemäss der damaligen basel-landschaftlichen Gerichtspraxis vom persönlichen Erscheinen des Angeklagten an der Hauptverhandlung abhängig gemacht. Vor der Rechtsmittelinstanz wurde die Offizialverteidigung zwar bewilligt, die Appellation indessen trotz gegenteiligen Antrags der an der Verhandlung anwesenden Verteidigerin wegen Nichterscheinens des Angeklagten als dahingefallen erklärt.
Am 7. Juni 2000 ersuchte B. - zwischenzeitlich in Basel-Stadt in Haft - in Bezug auf das basel-landschaftliche Obergerichtsurteil vom 17. September 1996 um Neubeurteilung (Restitution). Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies das Restitutionsgesuch am 20. Februar 2001 ab.
Gegen den obergerichtlichen Beschluss hat B. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er sieht sich in seinen Rechten auf persönliche Teilnahme an der Verhandlung sowie auf Offizial- und wirksame Verteidigung als verletzt. Er beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Als wesentliches Element des Rechts auf ein faires Verfahren garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) den Anspruch des Beschuldigten, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen (EGMR-Urteil Colozza c. Italien vom 12. Februar 1985, Serie A Nr. 89, Ziff. 27; BGE 126 I 36 E. 1a S. 38 f.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 2. Aufl., 1996, Art. 6 N. 94). Ein entsprechendes Recht ergibt sich auch aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. BGE 117 Ib 337 E. 5a S. 343; nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 2. November 1994 i.S. L., E. 2a und vom 16. Mai 1994 i.S. B., E. 2a). Das Recht auf persönliche Teilnahme an der Verhandlung ist indessen nicht absolut. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sind Abwesenheitsverfahren zulässig, sofern der in Abwesenheit Verurteilte nachträglich (grundsätzlich auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung) verlangen kann, dass ein Gericht, nachdem es ihn zur Sache angehört hat, nochmals überprüft, ob die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen begründet sind (BGE 126 I 36 E. 1a S. 39; BGE 122 I 36 E. 2 S. 37; BGE 122 IV 344 E. 4c S. 349, E. 5c und d S. 352 f. [zur Verjährungsfrage]; BGE 117 Ib 337 E. 5a und b S. 343 f.; BGE 113 Ia 225 E. 2a S. 230; EGMR-Urteile Medenica c. Schweiz vom 14. Juni 2001, Ziff. 54; Krombach c. Frankreich vom 13. Februar 2001, Ziff. 85; Poitrimol c. Frankreich vom 23. November 1993, Serie A Nr. 277-A, Ziff. 31; Colozza, a.a.O., Ziff. 29). Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV gewähren dem in Abwesenheit Verurteilten allerdings kein bedingungsloses Recht, eine Neubeurteilung zu verlangen. Eine solche kann von der Einhaltung bestimmter Formen und Fristen seitens des Gesuchstellers abhängig gemacht werden. Ferner ist es mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV vereinbar, wenn eine Neubeurteilung deswegen abgelehnt wird, weil der in Abwesenheit Verurteilte sich geweigert hat, an der Verhandlung teilzunehmen oder er die Unmöglichkeit, dies zu tun, selber verschuldet hat (BGE 126 I 36 E. 1b S. 39; BGE 113 Ia 225 E. 2a S. 231; Urteil Medenica, a.a.O., Ziff. 58). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist die Abwesenheit nicht nur im Falle höherer Gewalt (objektive Unmöglichkeit zu erscheinen) gültig entschuldigt, sondern auch im Falle subjektiver Unmöglichkeit aufgrund der persönlichen Umstände oder eines Irrtums (BGE 126 I 36 E. 1b S. 40). Ein allfälliger Verzicht auf das Recht, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen, muss nach der Strassburger Praxis in unmissverständlicher Weise erklärt werden und von einem Minimum an Garantien begleitet sein, welche die Auswirkungen des Verzichts ausgleichen (Urteil Poitrimol, a.a.O., Ziff. 31).
Das Erscheinen des Beschuldigten vor Gericht ist von zentraler Bedeutung sowohl für dessen Recht, gehört zu werden, als auch für die Notwendigkeit, die Richtigkeit seiner Behauptungen zu überprüfen und diese den Aussagen des Opfers und der Zeugen gegenüberzustellen. Dem Gesetzgeber ist es nach der Strassburger Praxis deshalb unbenommen, Massnahmen vorzusehen, um den Beschuldigten von einem ungerechtfertigten Fernbleiben von der Verhandlung abzuhalten (Urteile Poitrimol, a.a.O., Ziff. 35; Medenica, a.a.O., Ziff. 54). Indessen erachtet es der Strassburger Gerichtshof im Hinblick auf ein faires Verfahren als unverhältnismässige Massnahme, wenn einem Beschuldigten das in Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK verankerte Recht, von einem Anwalt wirksam verteidigt zu werden, mit der Begründung entzogen wird, er sei trotz ordnungsgemässer Vorladung und ohne Entschuldigung zur Verhandlung nicht erschienen. Dies gilt auch für das Recht auf amtliche Verteidigung (Urteile Poitrimol, a.a.O., Ziff. 34; Krombach, a.a.O., Ziff. 84; Van Geyseghem c. Belgien vom 21. Januar 1999, Ziff. 33 f.; Lala und Pelladoah c. Niederlande vom 22. September 1994, Serie A Nr. 297-A bzw. 297-B, Ziff. 33 bzw. 40). Auch die in der Bundesverfassung verankerten Rechte auf Beizug eines Verteidigers nach eigener Wahl (Art. 32 Abs. 2 BV), auf amtliche Verteidigung (Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV) sowie auf wirksame Verteidigung (Art. 32 Abs. 2 BV) dürfen einem Beschuldigten nicht wegen einer unentschuldigten Abwesenheit an der Verhandlung verweigert werden.
b) Die Frage, ob die Abwesenheit des Verurteilten diesem vorgeworfen werden kann, ist eine Rechtsfrage, die im Zusammenhang mit der Anwendung der Konvention bzw. der Verfassung steht und deshalb vom Bundesgericht frei geprüft wird (BGE 126 I 36 E. 1b S. 40).
4. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer Kenntnis von der ordnungsgemäss zugestellten Vorladung zur Appellationsverhandlung des Obergerichts hatte und später die zehntägige Restitutionsfrist einhielt. Umstritten ist, ob die drohende Verhaftung des Beschwerdeführers eine subjektive Unmöglichkeit darstellt, die sein Nichterscheinen vor Obergericht im Sinne eines unabwendbaren Hindernisses (§ 166 Abs. 1 aStPO) zu entschuldigen vermag. Umstritten ist ferner, ob sein Entscheid, der Appellationsverhandlung fernzubleiben, als Verzicht darauf zu werten ist, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV) sowie von einem Offizialverteidiger wirksam verteidigt zu werden (Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV).
Der Beschwerdeführer bekundete zwar sein Interesse an der Verhandlung vor Obergericht, indem er um freies Geleit und um Dispensation ersuchte. Die selbst bestimmte Abwesenheit aus Furcht vor dem Vollzug einer bereits rechtskräftig ausgesprochenen Strafe kann jedoch nicht als subjektive Unmöglichkeit gewertet werden, die ein Nichterscheinen vor Gericht zu entschuldigen vermöchte. Der Beschwerdeführer mag sich zwar aus persönlicher Sicht in einer psychischen Notlage befunden haben. Zugute zu halten ist ihm zudem, dass er sich im Jahre 2000 den Basler Behörden freiwillig stellte. Dennoch wiegt hier das öffentliche Interesse an der Durchführung des Strafverfahrens (auch gegen einen Abwesenden) schwerer als das gegenläufige persönliche Interesse daran, sich einer in einem anderen Verfahren bereits rechtskräftig ausgesprochenen Strafe durch Flucht zu entziehen. Unbehelflich ist auch das Argument, dass Flucht vor Strafvollzug und Selbstbegünstigung nicht strafbar seien.
Der Beschwerdeführer verzichtete sowohl vor erster als auch vor der Appellationsinstanz ausdrücklich und in unmissverständlicher Weise auf sein Recht, persönlich an den Verhandlungen teilzunehmen. Indes ersuchte er sowohl vor Straf- als auch vor Obergericht um amtliche Verteidigung. Zudem erklärte er dem Obergericht schriftlich, dass sein Nichterscheinen nicht als Verzicht gelte, womit - im Zusammenhang gelesen - wohl gemeint war, dass er auf die Appellation nicht verzichte. Der Beschwerdeführer verzichtete zwar auf sein Recht auf persönliche Anwesenheit, nicht jedoch auf sein Recht, durch einen Offizialverteidiger vertreten zu werden. Dass die Voraussetzungen für die Gewährung der amtlichen Verteidigung nach kantonalem Recht vorlagen, wird nicht bestritten. Wie bereits oben (E. 3a) dargelegt, kann der Gesetzgeber Massnahmen vorsehen, um Beschuldigte von einem ungerechtfertigten Fernbleiben von der Gerichtsverhandlung abzuhalten. Die Versagung von Verteidigungsrechten im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK bzw. Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV wegen unentschuldigter Säumnis stellt jedoch eine unverhältnismässige Massnahme dar. Wegen der zentralen Bedeutung der persönlichen Anwesenheit des Beschuldigten für ein faires Strafverfahren muss zudem der Verzicht auf das Anwesenheitsrecht soweit möglich durch die Sicherstellung einer wirksamen Verteidigung ausgeglichen werden, sofern der Beschuldigte - ausserhalb des Bereiches der notwendigen Verteidigung - nicht auch darauf verzichtet. Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer vor Strafgericht die amtliche Verteidigung verwehrt, da er nicht persönlich zur Verhandlung erschien. Vor Obergericht war ihm zwar eine Offizialverteidigerin beigegeben worden. Die Appellation wurde jedoch wegen Nichterscheinens des Beschwerdeführers als dahingefallen betrachtet und somit gar nicht materiell behandelt.
Angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte in Abwesenheit zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt wurde, ohne dass er weder vor erster noch wirksam vor zweiter Instanz verteidigt wurde, hätte eine konventions- und verfassungskonforme Auslegung von § 166 Abs. 1 in Verbindung mit § 168 Abs. 1 aStPO geboten, in der vorliegenden Konstellation die Neubeurteilung zu bewilligen. § 168 Abs. 1 aStPO wäre einer konventions- bzw. verfassungskonformen Auslegung auch zugänglich gewesen, sieht diese Bestimmung doch vor, dass wegen Nichterscheinens des Angeklagten Verzicht auf die Appellation dann angenommen wird, wenn sich der Angeklagte erst nach Fällung des Urteils des Strafgerichts durch Flucht der Vollstreckung entzogen hat. Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer bereits vor der erstinstanzlichen Verhandlung, allerdings wegen einer im Kanton Basel-Stadt gegen ihn ausgesprochenen Freiheitsstrafe, geflohen. Die Bewilligung einer Neubeurteilung hätte den Mangel, dass der in Abwesenheit Verurteilte nie verteidigt wurde, zu heilen vermocht.
Da sich § 166 Abs. 1 in Verbindung mit § 168 Abs. 1 aStPO im vorliegenden Fall konventions- bzw. verfassungskonform auslegen lassen, braucht nicht geprüft zu werden, ob sich diese Bestimmungen als solche mit der Konvention bzw. der Verfassung vereinbaren lassen. Immerhin ist anzumerken, dass § 197 Abs. 2 des neuen Gesetzes betreffend die Strafprozessordnung vom 3. Juni 1999 (StPO) im Abwesenheitsverfahren vor dem Strafgericht vorsieht, dass die Verteidigung am Verfahren teilnehmen kann, wenn die angeklagte Person eine solche hat. Diese Bestimmung bietet Raum dafür, eine Konstellation, wie sie hier vorliegt, zu vermeiden.
Zusammenfassend ergibt sich eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 3 lit. c EMRK sowie eine Missachtung von Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV.
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Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. c EMRK, Art. 29 Abs. 2 und 3 sowie Art. 32 Abs. 2 BV. Strafverfahren. Verurteilung im Abwesenheitsverfahren; Recht auf persönliche Teilnahme an der Verhandlung; Verteidigungsrechte. Auch wenn ein Beschuldigter trotz ordnungsgemässer Vorladung und ohne Entschuldigung zur Verhandlung nicht erscheint, dürfen ihm die in Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, Art. 29 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 2 BV verankerten Verteidigungsrechte nicht entzogen werden (E. 3).
Ist der in Abwesenheit Verurteilte, der auf sein Anwesenheitsrecht verzichtet hat, nie (wirksam) verteidigt worden, so ist eine Neubeurteilung grundsätzlich zu bewilligen (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 214
Mit Entscheid vom 15. Februar 1996 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft den schweizerisch-französischen Doppelbürger B. in Abwesenheit wegen mehrfacher qualifizierter Veruntreuung zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 16 Monaten. Der Angeklagte, der sich dem noch offenen Vollzug von früher im Kanton Basel-Stadt gegen ihn ausgesprochenen Freiheitsstrafen durch Auswanderung nach Frankreich entzogen hatte und sich zum Zeitpunkt des Baselbieter Strafverfahrens dort aufhielt, appellierte gegen dieses Urteil beim Obergericht des Kantons Basel-Landschaft. Gestützt auf § 168 Abs. 1 des damals geltenden basel-landschaftlichen Gesetzes betreffend die Strafprozessordnung vom 30. Oktober 1941 (aStPO) nahm das Obergericht mit Urteil vom 17. September 1996 an, B. habe wegen seines Nichterscheinens zur Verhandlung auf die Appellation verzichtet und erklärte dieses Rechtsmittel als dahingefallen. Der Angeklagte war sowohl zur Verhandlung vor Strafgericht wie auch vor Obergericht ordnungsgemäss vorgeladen worden. Er begründete sein Fernbleiben im Vorfeld der angesetzten Verhandlungen jeweils schriftlich damit, dass seine Sicherheit bei einer Einreise in die Schweiz nicht gewährleistet sei. Der Angeklagte war wegen den im Kanton Basel-Stadt ausgefällten Freiheitsstrafen zur Fahndung ausgeschrieben gewesen und sein Gesuch um freies Geleit war vom Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt am 12. Februar 1996 abgewiesen worden. Bei einer Festnahme wäre er dem basel-städtischen Strafvollzug zugeführt worden. Aufgrund der französischen Staatsbürgerschaft des Angeklagten hatten die schweizerischen Behörden dessen Auslieferung nicht erwirken können. Der Angeklagte ersuchte sowohl für die Gerichtsverhandlung vor Strafgericht als auch für jene vor Obergericht um amtliche Verteidigung. Vor erster Instanz wurde deren Gewährung gemäss der damaligen basel-landschaftlichen Gerichtspraxis vom persönlichen Erscheinen des Angeklagten an der Hauptverhandlung abhängig gemacht. Vor der Rechtsmittelinstanz wurde die Offizialverteidigung zwar bewilligt, die Appellation indessen trotz gegenteiligen Antrags der an der Verhandlung anwesenden Verteidigerin wegen Nichterscheinens des Angeklagten als dahingefallen erklärt.
Am 7. Juni 2000 ersuchte B. - zwischenzeitlich in Basel-Stadt in Haft - in Bezug auf das basel-landschaftliche Obergerichtsurteil vom 17. September 1996 um Neubeurteilung (Restitution). Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies das Restitutionsgesuch am 20. Februar 2001 ab.
Gegen den obergerichtlichen Beschluss hat B. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er sieht sich in seinen Rechten auf persönliche Teilnahme an der Verhandlung sowie auf Offizial- und wirksame Verteidigung als verletzt. Er beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Als wesentliches Element des Rechts auf ein faires Verfahren garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) den Anspruch des Beschuldigten, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen (EGMR-Urteil Colozza c. Italien vom 12. Februar 1985, Serie A Nr. 89, Ziff. 27; BGE 126 I 36 E. 1a S. 38 f.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 2. Aufl., 1996, Art. 6 N. 94). Ein entsprechendes Recht ergibt sich auch aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. BGE 117 Ib 337 E. 5a S. 343; nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 2. November 1994 i.S. L., E. 2a und vom 16. Mai 1994 i.S. B., E. 2a). Das Recht auf persönliche Teilnahme an der Verhandlung ist indessen nicht absolut. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sind Abwesenheitsverfahren zulässig, sofern der in Abwesenheit Verurteilte nachträglich (grundsätzlich auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung) verlangen kann, dass ein Gericht, nachdem es ihn zur Sache angehört hat, nochmals überprüft, ob die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen begründet sind (BGE 126 I 36 E. 1a S. 39; BGE 122 I 36 E. 2 S. 37; BGE 122 IV 344 E. 4c S. 349, E. 5c und d S. 352 f. [zur Verjährungsfrage]; BGE 117 Ib 337 E. 5a und b S. 343 f.; BGE 113 Ia 225 E. 2a S. 230; EGMR-Urteile Medenica c. Schweiz vom 14. Juni 2001, Ziff. 54; Krombach c. Frankreich vom 13. Februar 2001, Ziff. 85; Poitrimol c. Frankreich vom 23. November 1993, Serie A Nr. 277-A, Ziff. 31; Colozza, a.a.O., Ziff. 29). Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV gewähren dem in Abwesenheit Verurteilten allerdings kein bedingungsloses Recht, eine Neubeurteilung zu verlangen. Eine solche kann von der Einhaltung bestimmter Formen und Fristen seitens des Gesuchstellers abhängig gemacht werden. Ferner ist es mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV vereinbar, wenn eine Neubeurteilung deswegen abgelehnt wird, weil der in Abwesenheit Verurteilte sich geweigert hat, an der Verhandlung teilzunehmen oder er die Unmöglichkeit, dies zu tun, selber verschuldet hat (BGE 126 I 36 E. 1b S. 39; BGE 113 Ia 225 E. 2a S. 231; Urteil Medenica, a.a.O., Ziff. 58). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist die Abwesenheit nicht nur im Falle höherer Gewalt (objektive Unmöglichkeit zu erscheinen) gültig entschuldigt, sondern auch im Falle subjektiver Unmöglichkeit aufgrund der persönlichen Umstände oder eines Irrtums (BGE 126 I 36 E. 1b S. 40). Ein allfälliger Verzicht auf das Recht, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen, muss nach der Strassburger Praxis in unmissverständlicher Weise erklärt werden und von einem Minimum an Garantien begleitet sein, welche die Auswirkungen des Verzichts ausgleichen (Urteil Poitrimol, a.a.O., Ziff. 31).
Das Erscheinen des Beschuldigten vor Gericht ist von zentraler Bedeutung sowohl für dessen Recht, gehört zu werden, als auch für die Notwendigkeit, die Richtigkeit seiner Behauptungen zu überprüfen und diese den Aussagen des Opfers und der Zeugen gegenüberzustellen. Dem Gesetzgeber ist es nach der Strassburger Praxis deshalb unbenommen, Massnahmen vorzusehen, um den Beschuldigten von einem ungerechtfertigten Fernbleiben von der Verhandlung abzuhalten (Urteile Poitrimol, a.a.O., Ziff. 35; Medenica, a.a.O., Ziff. 54). Indessen erachtet es der Strassburger Gerichtshof im Hinblick auf ein faires Verfahren als unverhältnismässige Massnahme, wenn einem Beschuldigten das in Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK verankerte Recht, von einem Anwalt wirksam verteidigt zu werden, mit der Begründung entzogen wird, er sei trotz ordnungsgemässer Vorladung und ohne Entschuldigung zur Verhandlung nicht erschienen. Dies gilt auch für das Recht auf amtliche Verteidigung (Urteile Poitrimol, a.a.O., Ziff. 34; Krombach, a.a.O., Ziff. 84; Van Geyseghem c. Belgien vom 21. Januar 1999, Ziff. 33 f.; Lala und Pelladoah c. Niederlande vom 22. September 1994, Serie A Nr. 297-A bzw. 297-B, Ziff. 33 bzw. 40). Auch die in der Bundesverfassung verankerten Rechte auf Beizug eines Verteidigers nach eigener Wahl (Art. 32 Abs. 2 BV), auf amtliche Verteidigung (Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV) sowie auf wirksame Verteidigung (Art. 32 Abs. 2 BV) dürfen einem Beschuldigten nicht wegen einer unentschuldigten Abwesenheit an der Verhandlung verweigert werden.
b) Die Frage, ob die Abwesenheit des Verurteilten diesem vorgeworfen werden kann, ist eine Rechtsfrage, die im Zusammenhang mit der Anwendung der Konvention bzw. der Verfassung steht und deshalb vom Bundesgericht frei geprüft wird (BGE 126 I 36 E. 1b S. 40).
4. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer Kenntnis von der ordnungsgemäss zugestellten Vorladung zur Appellationsverhandlung des Obergerichts hatte und später die zehntägige Restitutionsfrist einhielt. Umstritten ist, ob die drohende Verhaftung des Beschwerdeführers eine subjektive Unmöglichkeit darstellt, die sein Nichterscheinen vor Obergericht im Sinne eines unabwendbaren Hindernisses (§ 166 Abs. 1 aStPO) zu entschuldigen vermag. Umstritten ist ferner, ob sein Entscheid, der Appellationsverhandlung fernzubleiben, als Verzicht darauf zu werten ist, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV) sowie von einem Offizialverteidiger wirksam verteidigt zu werden (Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV).
Der Beschwerdeführer bekundete zwar sein Interesse an der Verhandlung vor Obergericht, indem er um freies Geleit und um Dispensation ersuchte. Die selbst bestimmte Abwesenheit aus Furcht vor dem Vollzug einer bereits rechtskräftig ausgesprochenen Strafe kann jedoch nicht als subjektive Unmöglichkeit gewertet werden, die ein Nichterscheinen vor Gericht zu entschuldigen vermöchte. Der Beschwerdeführer mag sich zwar aus persönlicher Sicht in einer psychischen Notlage befunden haben. Zugute zu halten ist ihm zudem, dass er sich im Jahre 2000 den Basler Behörden freiwillig stellte. Dennoch wiegt hier das öffentliche Interesse an der Durchführung des Strafverfahrens (auch gegen einen Abwesenden) schwerer als das gegenläufige persönliche Interesse daran, sich einer in einem anderen Verfahren bereits rechtskräftig ausgesprochenen Strafe durch Flucht zu entziehen. Unbehelflich ist auch das Argument, dass Flucht vor Strafvollzug und Selbstbegünstigung nicht strafbar seien.
Der Beschwerdeführer verzichtete sowohl vor erster als auch vor der Appellationsinstanz ausdrücklich und in unmissverständlicher Weise auf sein Recht, persönlich an den Verhandlungen teilzunehmen. Indes ersuchte er sowohl vor Straf- als auch vor Obergericht um amtliche Verteidigung. Zudem erklärte er dem Obergericht schriftlich, dass sein Nichterscheinen nicht als Verzicht gelte, womit - im Zusammenhang gelesen - wohl gemeint war, dass er auf die Appellation nicht verzichte. Der Beschwerdeführer verzichtete zwar auf sein Recht auf persönliche Anwesenheit, nicht jedoch auf sein Recht, durch einen Offizialverteidiger vertreten zu werden. Dass die Voraussetzungen für die Gewährung der amtlichen Verteidigung nach kantonalem Recht vorlagen, wird nicht bestritten. Wie bereits oben (E. 3a) dargelegt, kann der Gesetzgeber Massnahmen vorsehen, um Beschuldigte von einem ungerechtfertigten Fernbleiben von der Gerichtsverhandlung abzuhalten. Die Versagung von Verteidigungsrechten im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK bzw. Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV wegen unentschuldigter Säumnis stellt jedoch eine unverhältnismässige Massnahme dar. Wegen der zentralen Bedeutung der persönlichen Anwesenheit des Beschuldigten für ein faires Strafverfahren muss zudem der Verzicht auf das Anwesenheitsrecht soweit möglich durch die Sicherstellung einer wirksamen Verteidigung ausgeglichen werden, sofern der Beschuldigte - ausserhalb des Bereiches der notwendigen Verteidigung - nicht auch darauf verzichtet. Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer vor Strafgericht die amtliche Verteidigung verwehrt, da er nicht persönlich zur Verhandlung erschien. Vor Obergericht war ihm zwar eine Offizialverteidigerin beigegeben worden. Die Appellation wurde jedoch wegen Nichterscheinens des Beschwerdeführers als dahingefallen betrachtet und somit gar nicht materiell behandelt.
Angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte in Abwesenheit zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt wurde, ohne dass er weder vor erster noch wirksam vor zweiter Instanz verteidigt wurde, hätte eine konventions- und verfassungskonforme Auslegung von § 166 Abs. 1 in Verbindung mit § 168 Abs. 1 aStPO geboten, in der vorliegenden Konstellation die Neubeurteilung zu bewilligen. § 168 Abs. 1 aStPO wäre einer konventions- bzw. verfassungskonformen Auslegung auch zugänglich gewesen, sieht diese Bestimmung doch vor, dass wegen Nichterscheinens des Angeklagten Verzicht auf die Appellation dann angenommen wird, wenn sich der Angeklagte erst nach Fällung des Urteils des Strafgerichts durch Flucht der Vollstreckung entzogen hat. Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer bereits vor der erstinstanzlichen Verhandlung, allerdings wegen einer im Kanton Basel-Stadt gegen ihn ausgesprochenen Freiheitsstrafe, geflohen. Die Bewilligung einer Neubeurteilung hätte den Mangel, dass der in Abwesenheit Verurteilte nie verteidigt wurde, zu heilen vermocht.
Da sich § 166 Abs. 1 in Verbindung mit § 168 Abs. 1 aStPO im vorliegenden Fall konventions- bzw. verfassungskonform auslegen lassen, braucht nicht geprüft zu werden, ob sich diese Bestimmungen als solche mit der Konvention bzw. der Verfassung vereinbaren lassen. Immerhin ist anzumerken, dass § 197 Abs. 2 des neuen Gesetzes betreffend die Strafprozessordnung vom 3. Juni 1999 (StPO) im Abwesenheitsverfahren vor dem Strafgericht vorsieht, dass die Verteidigung am Verfahren teilnehmen kann, wenn die angeklagte Person eine solche hat. Diese Bestimmung bietet Raum dafür, eine Konstellation, wie sie hier vorliegt, zu vermeiden.
Zusammenfassend ergibt sich eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 3 lit. c EMRK sowie eine Missachtung von Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV.
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Art. 6 par. 1 et 3 let. c CEDH, art. 29 al. 2 et 3 Cst., art. 32 al. 2 Cst. Procédure pénale. Condamnation par défaut; droit de participer en personne à l'audience; droits de la défense. L'accusé qui, bien que dûment convoqué, ne comparaît pas sans excuse valable à l'audience ne saurait être privé des droits de la défense ancrés aux art. 6 par. 3 let. c CEDH, art. 29 al. 3 et 32 al. 2 Cst. (consid. 3).
Un nouveau jugement doit en principe être accordé au condamné par défaut qui a renoncé à son droit d'être présent à l'audience, sans jamais avoir été en mesure de faire valoir efficacement ses droits de défense (consid. 4).
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127 I 213
Sachverhalt ab Seite 214
Mit Entscheid vom 15. Februar 1996 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft den schweizerisch-französischen Doppelbürger B. in Abwesenheit wegen mehrfacher qualifizierter Veruntreuung zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 16 Monaten. Der Angeklagte, der sich dem noch offenen Vollzug von früher im Kanton Basel-Stadt gegen ihn ausgesprochenen Freiheitsstrafen durch Auswanderung nach Frankreich entzogen hatte und sich zum Zeitpunkt des Baselbieter Strafverfahrens dort aufhielt, appellierte gegen dieses Urteil beim Obergericht des Kantons Basel-Landschaft. Gestützt auf § 168 Abs. 1 des damals geltenden basel-landschaftlichen Gesetzes betreffend die Strafprozessordnung vom 30. Oktober 1941 (aStPO) nahm das Obergericht mit Urteil vom 17. September 1996 an, B. habe wegen seines Nichterscheinens zur Verhandlung auf die Appellation verzichtet und erklärte dieses Rechtsmittel als dahingefallen. Der Angeklagte war sowohl zur Verhandlung vor Strafgericht wie auch vor Obergericht ordnungsgemäss vorgeladen worden. Er begründete sein Fernbleiben im Vorfeld der angesetzten Verhandlungen jeweils schriftlich damit, dass seine Sicherheit bei einer Einreise in die Schweiz nicht gewährleistet sei. Der Angeklagte war wegen den im Kanton Basel-Stadt ausgefällten Freiheitsstrafen zur Fahndung ausgeschrieben gewesen und sein Gesuch um freies Geleit war vom Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt am 12. Februar 1996 abgewiesen worden. Bei einer Festnahme wäre er dem basel-städtischen Strafvollzug zugeführt worden. Aufgrund der französischen Staatsbürgerschaft des Angeklagten hatten die schweizerischen Behörden dessen Auslieferung nicht erwirken können. Der Angeklagte ersuchte sowohl für die Gerichtsverhandlung vor Strafgericht als auch für jene vor Obergericht um amtliche Verteidigung. Vor erster Instanz wurde deren Gewährung gemäss der damaligen basel-landschaftlichen Gerichtspraxis vom persönlichen Erscheinen des Angeklagten an der Hauptverhandlung abhängig gemacht. Vor der Rechtsmittelinstanz wurde die Offizialverteidigung zwar bewilligt, die Appellation indessen trotz gegenteiligen Antrags der an der Verhandlung anwesenden Verteidigerin wegen Nichterscheinens des Angeklagten als dahingefallen erklärt.
Am 7. Juni 2000 ersuchte B. - zwischenzeitlich in Basel-Stadt in Haft - in Bezug auf das basel-landschaftliche Obergerichtsurteil vom 17. September 1996 um Neubeurteilung (Restitution). Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies das Restitutionsgesuch am 20. Februar 2001 ab.
Gegen den obergerichtlichen Beschluss hat B. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er sieht sich in seinen Rechten auf persönliche Teilnahme an der Verhandlung sowie auf Offizial- und wirksame Verteidigung als verletzt. Er beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Als wesentliches Element des Rechts auf ein faires Verfahren garantiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) den Anspruch des Beschuldigten, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen (EGMR-Urteil Colozza c. Italien vom 12. Februar 1985, Serie A Nr. 89, Ziff. 27; BGE 126 I 36 E. 1a S. 38 f.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 2. Aufl., 1996, Art. 6 N. 94). Ein entsprechendes Recht ergibt sich auch aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. BGE 117 Ib 337 E. 5a S. 343; nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 2. November 1994 i.S. L., E. 2a und vom 16. Mai 1994 i.S. B., E. 2a). Das Recht auf persönliche Teilnahme an der Verhandlung ist indessen nicht absolut. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sind Abwesenheitsverfahren zulässig, sofern der in Abwesenheit Verurteilte nachträglich (grundsätzlich auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung) verlangen kann, dass ein Gericht, nachdem es ihn zur Sache angehört hat, nochmals überprüft, ob die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen begründet sind (BGE 126 I 36 E. 1a S. 39; BGE 122 I 36 E. 2 S. 37; BGE 122 IV 344 E. 4c S. 349, E. 5c und d S. 352 f. [zur Verjährungsfrage]; BGE 117 Ib 337 E. 5a und b S. 343 f.; BGE 113 Ia 225 E. 2a S. 230; EGMR-Urteile Medenica c. Schweiz vom 14. Juni 2001, Ziff. 54; Krombach c. Frankreich vom 13. Februar 2001, Ziff. 85; Poitrimol c. Frankreich vom 23. November 1993, Serie A Nr. 277-A, Ziff. 31; Colozza, a.a.O., Ziff. 29). Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV gewähren dem in Abwesenheit Verurteilten allerdings kein bedingungsloses Recht, eine Neubeurteilung zu verlangen. Eine solche kann von der Einhaltung bestimmter Formen und Fristen seitens des Gesuchstellers abhängig gemacht werden. Ferner ist es mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV vereinbar, wenn eine Neubeurteilung deswegen abgelehnt wird, weil der in Abwesenheit Verurteilte sich geweigert hat, an der Verhandlung teilzunehmen oder er die Unmöglichkeit, dies zu tun, selber verschuldet hat (BGE 126 I 36 E. 1b S. 39; BGE 113 Ia 225 E. 2a S. 231; Urteil Medenica, a.a.O., Ziff. 58). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist die Abwesenheit nicht nur im Falle höherer Gewalt (objektive Unmöglichkeit zu erscheinen) gültig entschuldigt, sondern auch im Falle subjektiver Unmöglichkeit aufgrund der persönlichen Umstände oder eines Irrtums (BGE 126 I 36 E. 1b S. 40). Ein allfälliger Verzicht auf das Recht, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen, muss nach der Strassburger Praxis in unmissverständlicher Weise erklärt werden und von einem Minimum an Garantien begleitet sein, welche die Auswirkungen des Verzichts ausgleichen (Urteil Poitrimol, a.a.O., Ziff. 31).
Das Erscheinen des Beschuldigten vor Gericht ist von zentraler Bedeutung sowohl für dessen Recht, gehört zu werden, als auch für die Notwendigkeit, die Richtigkeit seiner Behauptungen zu überprüfen und diese den Aussagen des Opfers und der Zeugen gegenüberzustellen. Dem Gesetzgeber ist es nach der Strassburger Praxis deshalb unbenommen, Massnahmen vorzusehen, um den Beschuldigten von einem ungerechtfertigten Fernbleiben von der Verhandlung abzuhalten (Urteile Poitrimol, a.a.O., Ziff. 35; Medenica, a.a.O., Ziff. 54). Indessen erachtet es der Strassburger Gerichtshof im Hinblick auf ein faires Verfahren als unverhältnismässige Massnahme, wenn einem Beschuldigten das in Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK verankerte Recht, von einem Anwalt wirksam verteidigt zu werden, mit der Begründung entzogen wird, er sei trotz ordnungsgemässer Vorladung und ohne Entschuldigung zur Verhandlung nicht erschienen. Dies gilt auch für das Recht auf amtliche Verteidigung (Urteile Poitrimol, a.a.O., Ziff. 34; Krombach, a.a.O., Ziff. 84; Van Geyseghem c. Belgien vom 21. Januar 1999, Ziff. 33 f.; Lala und Pelladoah c. Niederlande vom 22. September 1994, Serie A Nr. 297-A bzw. 297-B, Ziff. 33 bzw. 40). Auch die in der Bundesverfassung verankerten Rechte auf Beizug eines Verteidigers nach eigener Wahl (Art. 32 Abs. 2 BV), auf amtliche Verteidigung (Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV) sowie auf wirksame Verteidigung (Art. 32 Abs. 2 BV) dürfen einem Beschuldigten nicht wegen einer unentschuldigten Abwesenheit an der Verhandlung verweigert werden.
b) Die Frage, ob die Abwesenheit des Verurteilten diesem vorgeworfen werden kann, ist eine Rechtsfrage, die im Zusammenhang mit der Anwendung der Konvention bzw. der Verfassung steht und deshalb vom Bundesgericht frei geprüft wird (BGE 126 I 36 E. 1b S. 40).
4. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer Kenntnis von der ordnungsgemäss zugestellten Vorladung zur Appellationsverhandlung des Obergerichts hatte und später die zehntägige Restitutionsfrist einhielt. Umstritten ist, ob die drohende Verhaftung des Beschwerdeführers eine subjektive Unmöglichkeit darstellt, die sein Nichterscheinen vor Obergericht im Sinne eines unabwendbaren Hindernisses (§ 166 Abs. 1 aStPO) zu entschuldigen vermag. Umstritten ist ferner, ob sein Entscheid, der Appellationsverhandlung fernzubleiben, als Verzicht darauf zu werten ist, persönlich an der Verhandlung teilzunehmen (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV) sowie von einem Offizialverteidiger wirksam verteidigt zu werden (Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV).
Der Beschwerdeführer bekundete zwar sein Interesse an der Verhandlung vor Obergericht, indem er um freies Geleit und um Dispensation ersuchte. Die selbst bestimmte Abwesenheit aus Furcht vor dem Vollzug einer bereits rechtskräftig ausgesprochenen Strafe kann jedoch nicht als subjektive Unmöglichkeit gewertet werden, die ein Nichterscheinen vor Gericht zu entschuldigen vermöchte. Der Beschwerdeführer mag sich zwar aus persönlicher Sicht in einer psychischen Notlage befunden haben. Zugute zu halten ist ihm zudem, dass er sich im Jahre 2000 den Basler Behörden freiwillig stellte. Dennoch wiegt hier das öffentliche Interesse an der Durchführung des Strafverfahrens (auch gegen einen Abwesenden) schwerer als das gegenläufige persönliche Interesse daran, sich einer in einem anderen Verfahren bereits rechtskräftig ausgesprochenen Strafe durch Flucht zu entziehen. Unbehelflich ist auch das Argument, dass Flucht vor Strafvollzug und Selbstbegünstigung nicht strafbar seien.
Der Beschwerdeführer verzichtete sowohl vor erster als auch vor der Appellationsinstanz ausdrücklich und in unmissverständlicher Weise auf sein Recht, persönlich an den Verhandlungen teilzunehmen. Indes ersuchte er sowohl vor Straf- als auch vor Obergericht um amtliche Verteidigung. Zudem erklärte er dem Obergericht schriftlich, dass sein Nichterscheinen nicht als Verzicht gelte, womit - im Zusammenhang gelesen - wohl gemeint war, dass er auf die Appellation nicht verzichte. Der Beschwerdeführer verzichtete zwar auf sein Recht auf persönliche Anwesenheit, nicht jedoch auf sein Recht, durch einen Offizialverteidiger vertreten zu werden. Dass die Voraussetzungen für die Gewährung der amtlichen Verteidigung nach kantonalem Recht vorlagen, wird nicht bestritten. Wie bereits oben (E. 3a) dargelegt, kann der Gesetzgeber Massnahmen vorsehen, um Beschuldigte von einem ungerechtfertigten Fernbleiben von der Gerichtsverhandlung abzuhalten. Die Versagung von Verteidigungsrechten im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK bzw. Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV wegen unentschuldigter Säumnis stellt jedoch eine unverhältnismässige Massnahme dar. Wegen der zentralen Bedeutung der persönlichen Anwesenheit des Beschuldigten für ein faires Strafverfahren muss zudem der Verzicht auf das Anwesenheitsrecht soweit möglich durch die Sicherstellung einer wirksamen Verteidigung ausgeglichen werden, sofern der Beschuldigte - ausserhalb des Bereiches der notwendigen Verteidigung - nicht auch darauf verzichtet. Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer vor Strafgericht die amtliche Verteidigung verwehrt, da er nicht persönlich zur Verhandlung erschien. Vor Obergericht war ihm zwar eine Offizialverteidigerin beigegeben worden. Die Appellation wurde jedoch wegen Nichterscheinens des Beschwerdeführers als dahingefallen betrachtet und somit gar nicht materiell behandelt.
Angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte in Abwesenheit zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt wurde, ohne dass er weder vor erster noch wirksam vor zweiter Instanz verteidigt wurde, hätte eine konventions- und verfassungskonforme Auslegung von § 166 Abs. 1 in Verbindung mit § 168 Abs. 1 aStPO geboten, in der vorliegenden Konstellation die Neubeurteilung zu bewilligen. § 168 Abs. 1 aStPO wäre einer konventions- bzw. verfassungskonformen Auslegung auch zugänglich gewesen, sieht diese Bestimmung doch vor, dass wegen Nichterscheinens des Angeklagten Verzicht auf die Appellation dann angenommen wird, wenn sich der Angeklagte erst nach Fällung des Urteils des Strafgerichts durch Flucht der Vollstreckung entzogen hat. Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer bereits vor der erstinstanzlichen Verhandlung, allerdings wegen einer im Kanton Basel-Stadt gegen ihn ausgesprochenen Freiheitsstrafe, geflohen. Die Bewilligung einer Neubeurteilung hätte den Mangel, dass der in Abwesenheit Verurteilte nie verteidigt wurde, zu heilen vermocht.
Da sich § 166 Abs. 1 in Verbindung mit § 168 Abs. 1 aStPO im vorliegenden Fall konventions- bzw. verfassungskonform auslegen lassen, braucht nicht geprüft zu werden, ob sich diese Bestimmungen als solche mit der Konvention bzw. der Verfassung vereinbaren lassen. Immerhin ist anzumerken, dass § 197 Abs. 2 des neuen Gesetzes betreffend die Strafprozessordnung vom 3. Juni 1999 (StPO) im Abwesenheitsverfahren vor dem Strafgericht vorsieht, dass die Verteidigung am Verfahren teilnehmen kann, wenn die angeklagte Person eine solche hat. Diese Bestimmung bietet Raum dafür, eine Konstellation, wie sie hier vorliegt, zu vermeiden.
Zusammenfassend ergibt sich eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 3 lit. c EMRK sowie eine Missachtung von Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 2 und Art. 29 Abs. 3 BV.
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Art. 6 n. 1 e 3 lett. c CEDU, art. 29 cpv. 2 e 3, art. 32 cpv. 2 Cost. Procedura penale. Condanna in contumacia; diritto di partecipare personalmente all'udienza; diritti di difesa. L'accusato che, benché regolarmente convocato e senza giustificarsi, non compare all'udienza, non può essere privato dei diritti di difesa sanciti dagli art. 6 n. 3 lett. c CEDU, art. 29 cpv. 3 e art. 32 cpv. 2 Cost. (consid. 3).
Alla persona condannata in contumacia che ha rinunciato al suo diritto di presenziare all'udienza senza mai essere stata nella condizione di fare valere efficacemente i suoi diritti di difesa deve essere di principio concesso un nuovo giudizio (consid. 4).
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127 I 31
Sachverhalt ab Seite 32
Vom 13. Juni bis zum 3. Juli 1997 legte der Gemeinderat Untersiggenthal ein Baugesuch von K. und der Firma I. öffentlich auf. Gegen das Vorhaben erhoben unter anderem R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. Einsprache. Diese wies der Gemeinderat am 9. Februar 1998 ab, soweit die darin erhobenen Forderungen nicht durch eine angeordnete Projektüberarbeitung erfüllt waren. Dieser am 12. Februar 1998 der Post übergebene Beschluss konnte dem seinerzeitigen Rechtsanwalt der genannten Einsprecher vorerst nicht zugestellt werden. Deshalb legte der Postbote eine Abholeinladung in den Briefkasten des Anwalts, mit welcher dieser aufgefordert wurde, den eingeschriebenen Brief vom 14. bis zum 23. Februar 1998 bei der Hauptpost von Baden abzuholen. Dieser Aufforderung kam der Anwalt am 23. Februar 1998 nach und führte gegen den Beschluss des Gemeinderats am 16. März 1998 (einem Montag) Verwaltungsbeschwerde an das Baudepartement des Kantons Aargau.
Am 19. März 1999 entschied das Baudepartement, auf diese Beschwerde einzutreten. Es erwog, dass die Beschwerde zwar zu spät eingereicht worden sei, weil der am 13. Februar 1998 avisierte und ab 14. Februar 1998 auf der Post abholbereite Brief der Gemeinde am letzten Tag der siebentägigen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehenen Frist, also am 20. Februar 1998 als zugestellt gegolten habe. Die Beschwerdefrist von 20 Tagen habe somit am 21. Februar 1998 begonnen und am 12. März 1998 geendet, womit die Beschwerde vom 16. März 1998 verspätet gewesen sei. Es erscheine jedoch auf Grund des verfassungsmässigen Anspruchs auf Vertrauensschutz gerechtfertigt, die verpasste Frist wiederherzustellen. Der Anwalt habe auf die längere, vom Postboten festgelegte Abholfrist vertrauen dürfen, und diese sei angesichts einer Abweichung von nur zwei bis drei Tagen nicht offensichtlich falsch gewesen. Nachdem es aus diesen Gründen auf die Beschwerde eintrat, wies das Baudepartement diese ab, stellte jedoch fest, dass die Ausnützungsziffer mit dem Bauprojekt überschritten werde.
Gegen den Entscheid des Baudepartements vom 19. März 1999 führten sowohl K. und die Firma I. als auch R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Im Rahmen der Instruktion dieser Beschwerden nahm die Post zur Frage der Frist zum Abholen der Baubewilligung Stellung. Dem Postboten seien keinerlei Gründe für eine Verlängerung der Abholfrist auf 10 Tage bekannt. Es müsse sich um ein Versehen bei deren Berechnung handeln. Dem Postboten sei auch nicht bekannt, dass der Anwalt damals um eine Fristverlängerung gebeten hätte. Mit Urteil vom 2. März 2000 beschränkte sich das Verwaltungsgericht auf einen Teilentscheid, in erster Linie zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde an das Baudepartement vom 16. März 1998. Es erwog, dass diese Beschwerde nicht rechtzeitig gewesen sei. Ein Wiederherstellungsgesuch sei nicht rechtzeitig gestellt worden und wäre abzulehnen gewesen, weil den damaligen Vertreter ein Verschulden am Verpassen der Frist getroffen habe. Daher hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde von K. und der Firma I. gut, hob den Entscheid des Baudepartements auf und ersetzte ihn durch den Entscheid, auf die Beschwerde von R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. gegen die Baubewilligung nicht einzutreten.
R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. führen gegen den Teilentscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, diesen aufzuheben. Sie rügen, es sei überspitzt formalistisch, die Rechtsmittelfrist nicht vom letzten auf der Abholeinladung angezeigten Tag der Abholfrist an laufen zu lassen und vom Anwalt zu verlangen, dass er die Berechnung der Abholfrist durch die Post auf ihre Übereinstimmung mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post überprüfe. Jedenfalls ergebe sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf Vertrauensschutz, dass sich der Anwalt auf die auf der Abholeinladung angegebene Frist verlassen dürfe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer kritisieren zunächst die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach die Rechtsmittelfrist gegen den gemeinderätlichen Entscheid am siebten Tag der ihrem damaligen Anwalt gesetzten Abholfrist zu laufen begonnen habe und nicht erst am Ende der von der Post gesetzten Abholfrist. Sie rügen, dies sei überspitzt formalistisch.
a) aa) Die Grundsätze, nach denen eine eingeschriebene Sendung als zugestellt gilt, wenn das kantonale Recht diese Frage - wie im Kanton Aargau - nicht regelt, werden von den Beschwerdeführern grundsätzlich anerkannt und richtig wiedergegeben. Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 123 III 492 E. 1 S. 493; BGE 119 V 89 E. 4b S. 94 mit Hinweisen). Die siebentägige Frist war früher in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung 1 vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (AS 1967 S. 1462) vorgesehen. Diese Verordnung ist mit Art. 13 lit. a der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 (VPG; SR 783.01) aufgehoben worden. Die siebentägige Frist ist jetzt als Grundsatz, von dem abweichende Abmachungen zulässig sind, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen und damit allgemein bekannt. Sie bleibt nach der Rechtsprechung auf die Frage, wann eine Sendung als zugestellt gilt, anwendbar (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Mai 1998 i.S. F. E. 1a). Die für den vorliegenden Fall entscheidende Frage, wann die Zustellung als erfolgt gilt, wenn der Postbote eine andere als die siebentägige Frist auf die Abholeinladung schreibt, wurde bisher soweit ersichtlich noch nicht entschieden.
bb) Das aus Art. 29 Abs. 1 BV (früher aus Art. 4 aBV) fliessende Verbot des überspitzten Formalismus wendet sich gegen prozessuale Formenstrenge, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert. Das Bundesgericht prüft frei, ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt (BGE 125 I 166 E. 3a S. 170 mit Hinweisen).
b) Die von der Praxis festgelegte Zustellfiktion betrifft Fälle, in denen eine Sendung innerhalb der siebentägigen Abholfrist nicht abgeholt wurde. Die Zustellfiktion betrifft nicht die von der Post eigentlich durch die genannte Frist geregelte Frage, wie lange eine Sendung abgeholt werden kann, sondern orientiert sich an dieser Regel, um eine andere Frage zu beantworten. Die Frist bis zum Eintreten der Zustellfiktion wird nicht verlängert, wenn ein Abholen nach den anwendbaren Bestimmungen der Post auch noch länger möglich ist, etwa in Folge eines Zurückbehaltungsauftrags (BGE 123 III 492 E. 1 S. 493 mit Hinweis). Auch andere Abmachungen mit der Post können den Eintritt der Zustellfiktion nicht hinausschieben. Bisher wurden zwar nur Fälle entschieden, in denen der Postkunde für die Verlängerung der Abholfrist verantwortlich war, während im vorliegenden Fall die Post spontan die Abholfrist verlängerte. Es ist jedoch nicht überspitzt formalistisch, auch im letzteren Fall die Zustellfiktion unabhängig von der postalischen Abholfrist eintreten zu lassen. Die beiden Fristen dienen, obwohl die eine historisch auf die andere zurückgeht und regelmässig mit ihr übereinstimmt, wie eingangs erwähnt verschiedenen Zwecken. Für die Festlegung des Zeitpunkts der Zustellfiktion ist eine klare, einfache und vor allem einheitliche Regelung notwendig (BGE 123 III 492 E. 1 S. 493 f. mit Hinweis). Dies ist auch für die verfügenden Behörden, allfällige Gegenparteien und die Rechtsmittelbehörden wichtig. Gerade weil die Post heute unternehmerische Freiheit geniesst und ihre Mitarbeiter nicht mehr wie Beamte direkt an die Grundsätze staatlichen Handelns gebunden sind, darf sich der Eintritt der Zustellfiktion nicht an kundenfreundlichen oder irrtümlichen Anpassungen der Abholfrist im Einzelfall orientieren. In diesem Umfeld ist es nicht überspitzt formalistisch, die Zustellfiktion - unabhängig von der konkreten durch die Post gewährten Abholfrist - immer sieben Tage nach dem erfolglosen Zustellversuch eintreten zu lassen. Dies muss auch dann gelten, wenn der letzte Tag der siebentägigen Frist auf einen Samstag oder einen anerkannten Feiertag fällt. Am siebten Tag endet normalerweise die Abholfrist; auf Grund der Zustellfiktion markiert dieser Tag zugleich den Beginn der Rechtsmittelfrist; für deren Berechnung spielt es keine Rolle, ob sie an einem Werktag oder an einem Samstag bzw. einem anerkannten Feiertag beginnt (vgl. im Übrigen zur Berechnung und Einhaltung von Fristen ganz allgemein Art. 32 OG). Der Zeitpunkt der Zustellfiktion ist auch immer erkennbar, da die sieben Tage mit dem erfolglosen Zustellversuch beginnen, dessen Datum auf der Abholeinladung erscheint (vgl. dazu im vorliegenden Fall immerhin hinten E. 3b/cc).
3. Die Beschwerdeführer rügen weiter, es verstosse gegen das verfassungsmässige Gebot des Vertrauensschutzes, die Zustellfiktion nach sieben Tagen eintreten zu lassen, wenn die Post von sich aus eine längere Abholfrist gewähre. Dies insbesondere, wenn diese Abholfrist nicht offensichtlich zu lange sei.
a) Das in Art. 9 BV verankerte Recht auf Vertrauensschutz bewirkt unter anderem, dass eine (selbst unrichtige) Zusicherung einer Behörde unter bestimmten Umständen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebietet. Zu den Voraussetzungen dafür gehört unter anderem:
(1) dass die Amtsstelle für die Erteilung der Zusicherung zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte und
(2) dass die anfragende Person die Unrichtigkeit bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nicht ohne weiteres erkennen konnte (vgl. BGE 121 II 473 E. 2c S. 479; BGE 118 Ia 245 E. 4b S. 254, je mit Hinweisen).
b) aa) Wenn die Behörden die Post für die Zustellung von Entscheiden benutzen, müssen sie sich Zusicherungen eines Abholeinladungen ausfüllenden Mitarbeiters der Post zurechnen lassen, soweit dieser Zusicherungen zur Abholfrist gibt. Ob es im vorliegenden Fall für einen Anwalt ohne weiteres erkennbar war, dass die Abholfrist gegenüber der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehenen verlängert worden war, braucht in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden, weil die Zusicherung, die Sendung bis zum 23. Februar 1998 abholen zu können, eingehalten wurde. Da jedoch (wie vorne in E. 2b erwogen) die Frage, wann die Zustellfiktion eintritt, unabhängig von derjenigen zu beantworten ist, bis wann die Sendung abgeholt werden kann, fehlt es in der hier entscheidenden Frage schon an einer Zusicherung der Post. Im Übrigen ist der Mitarbeiter der Post auch nicht zur Zusicherung von Rechtsmittelfristen zuständig.
bb) Es fragt sich noch, ob im vorliegenden Fall das Auseinanderklaffen des Datums der Zustellfiktion einerseits und des letzten Tages der Abholfrist andererseits für den Empfänger tatsächlich erkennbar war. Wenn nicht, müssten die Behörden auch das durch eine von der Post festgelegte Abholfrist hervorgerufene Vertrauen in ein späteres Datum der Zustellfiktion schützen. Das Auseinanderklaffen war hier jedoch erkennbar. Zumindest der Beginn der Abholmöglichkeit war auf der Abholeinladung klar angegeben. Von einem Anwalt kann angesichts der Jahrzehnte alten diesbezüglichen Praxis (vgl. schon BGE 97 III 7 E. 1 S. 10) erwartet werden, dass er weiss, dass die Zustellfiktion nach einer siebentägigen Frist eintritt. Es ist auch ohne weiteres erkennbar und zu berechnen, wie lange eine siebentägige Frist dauert.
cc) Gegen Letzteres könnte im vorliegenden Fall immerhin eingewandt werden, das Datum des erfolglosen, die Frist auslösenden Zustellversuchs sei nicht klar aus der Abholeinladung hervorgegangen. Die auf dieser vom Postboten unter der Rubrik "Datum der Vorweisung" gemachte Eintragung kann als "18.2.98" gelesen werden. In der Beschwerde wird dies beiläufig erwähnt. Es ist jedoch fraglich, ob die Beschwerdeführer damit behaupten, sie hätten auf den 18. Februar 1998 als Datum des die siebentägige Frist auslösenden Zustellversuchs vertraut. Selbst wenn diese Rüge vorgebracht und in der von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG geforderten Weise substanziiert worden wäre, könnte sie jedenfalls nicht zu einer Gutheissung der Beschwerde gestützt auf den Vertrauensschutz führen.
Für die Bestimmung des Datums des Zustellversuchs muss auf die Angaben auf der Abholeinladung abgestellt werden. Die Beschwerdeführer haben jedoch im kantonalen Verfahren anerkannt, dass der Zustellversuch am 13. Februar 1998 erfolgte. Sie führen auch in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde aus, der Postbote hätte die siebentägige Frist "mit dem Tag der erfolglosen Zustellung, also dem 13. Februar" beginnen lassen müssen. Ausserdem bezeichnet die Abholeinladung eindeutig den 14. Februar 1998 als Beginn der Abholmöglichkeit. Diese kann bestimmungsgemäss nicht vor dem erfolglosen Zustellversuch beginnen. Die kantonale Beschwerde wäre daher verspätet gewesen, auch wenn man wegen der unklaren Angaben über das Datum des Zustellversuchs zu Gunsten der Beschwerdeführer davon ausgehen würde, der die Frist auslösende Zustellversuch sei erst am 14. Februar 1998 erfolgt. Die siebentägige Frist hätte diesfalls am 21. Februar 1998 und die 20-tägige Rechtsmittelfrist am 13. März 1998 geendet (vgl. Art. 32 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer haben ihre Verwaltungsbeschwerde an das Baudepartement jedoch erst am 16. März 1998 der Post übergeben, also in jedem Fall zu spät eingereicht.
dd) Aus dem verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz ergibt sich somit nicht, dass die Beschwerde gegen die gemeinderätliche Baubewilligung als rechtzeitig erhoben angesehen werden musste.
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Art. 9 und 29 Abs. 1 BV; überspitzter Formalismus, Recht auf Vertrauensschutz; Berechnung von Rechtsmittelfristen; Zustellfiktion sieben Tage nach erfolglosem Zustellungsversuch durch die Post. Die Rechtsmittelfrist beginnt sieben Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch. Es ist nicht überspitzt formalistisch, diesen Grundsatz auch dann anzuwenden, wenn die Post von sich aus eine längere Abholfrist gewährt und die Sendung erst am letzten Tag dieser Frist abgeholt wird (E. 2b). Keine Verletzung des Anspruchs auf Vertrauensschutz im vorliegenden Fall (E. 3b).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-I-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 32
Vom 13. Juni bis zum 3. Juli 1997 legte der Gemeinderat Untersiggenthal ein Baugesuch von K. und der Firma I. öffentlich auf. Gegen das Vorhaben erhoben unter anderem R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. Einsprache. Diese wies der Gemeinderat am 9. Februar 1998 ab, soweit die darin erhobenen Forderungen nicht durch eine angeordnete Projektüberarbeitung erfüllt waren. Dieser am 12. Februar 1998 der Post übergebene Beschluss konnte dem seinerzeitigen Rechtsanwalt der genannten Einsprecher vorerst nicht zugestellt werden. Deshalb legte der Postbote eine Abholeinladung in den Briefkasten des Anwalts, mit welcher dieser aufgefordert wurde, den eingeschriebenen Brief vom 14. bis zum 23. Februar 1998 bei der Hauptpost von Baden abzuholen. Dieser Aufforderung kam der Anwalt am 23. Februar 1998 nach und führte gegen den Beschluss des Gemeinderats am 16. März 1998 (einem Montag) Verwaltungsbeschwerde an das Baudepartement des Kantons Aargau.
Am 19. März 1999 entschied das Baudepartement, auf diese Beschwerde einzutreten. Es erwog, dass die Beschwerde zwar zu spät eingereicht worden sei, weil der am 13. Februar 1998 avisierte und ab 14. Februar 1998 auf der Post abholbereite Brief der Gemeinde am letzten Tag der siebentägigen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehenen Frist, also am 20. Februar 1998 als zugestellt gegolten habe. Die Beschwerdefrist von 20 Tagen habe somit am 21. Februar 1998 begonnen und am 12. März 1998 geendet, womit die Beschwerde vom 16. März 1998 verspätet gewesen sei. Es erscheine jedoch auf Grund des verfassungsmässigen Anspruchs auf Vertrauensschutz gerechtfertigt, die verpasste Frist wiederherzustellen. Der Anwalt habe auf die längere, vom Postboten festgelegte Abholfrist vertrauen dürfen, und diese sei angesichts einer Abweichung von nur zwei bis drei Tagen nicht offensichtlich falsch gewesen. Nachdem es aus diesen Gründen auf die Beschwerde eintrat, wies das Baudepartement diese ab, stellte jedoch fest, dass die Ausnützungsziffer mit dem Bauprojekt überschritten werde.
Gegen den Entscheid des Baudepartements vom 19. März 1999 führten sowohl K. und die Firma I. als auch R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Im Rahmen der Instruktion dieser Beschwerden nahm die Post zur Frage der Frist zum Abholen der Baubewilligung Stellung. Dem Postboten seien keinerlei Gründe für eine Verlängerung der Abholfrist auf 10 Tage bekannt. Es müsse sich um ein Versehen bei deren Berechnung handeln. Dem Postboten sei auch nicht bekannt, dass der Anwalt damals um eine Fristverlängerung gebeten hätte. Mit Urteil vom 2. März 2000 beschränkte sich das Verwaltungsgericht auf einen Teilentscheid, in erster Linie zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde an das Baudepartement vom 16. März 1998. Es erwog, dass diese Beschwerde nicht rechtzeitig gewesen sei. Ein Wiederherstellungsgesuch sei nicht rechtzeitig gestellt worden und wäre abzulehnen gewesen, weil den damaligen Vertreter ein Verschulden am Verpassen der Frist getroffen habe. Daher hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde von K. und der Firma I. gut, hob den Entscheid des Baudepartements auf und ersetzte ihn durch den Entscheid, auf die Beschwerde von R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. gegen die Baubewilligung nicht einzutreten.
R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. führen gegen den Teilentscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, diesen aufzuheben. Sie rügen, es sei überspitzt formalistisch, die Rechtsmittelfrist nicht vom letzten auf der Abholeinladung angezeigten Tag der Abholfrist an laufen zu lassen und vom Anwalt zu verlangen, dass er die Berechnung der Abholfrist durch die Post auf ihre Übereinstimmung mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post überprüfe. Jedenfalls ergebe sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf Vertrauensschutz, dass sich der Anwalt auf die auf der Abholeinladung angegebene Frist verlassen dürfe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer kritisieren zunächst die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach die Rechtsmittelfrist gegen den gemeinderätlichen Entscheid am siebten Tag der ihrem damaligen Anwalt gesetzten Abholfrist zu laufen begonnen habe und nicht erst am Ende der von der Post gesetzten Abholfrist. Sie rügen, dies sei überspitzt formalistisch.
a) aa) Die Grundsätze, nach denen eine eingeschriebene Sendung als zugestellt gilt, wenn das kantonale Recht diese Frage - wie im Kanton Aargau - nicht regelt, werden von den Beschwerdeführern grundsätzlich anerkannt und richtig wiedergegeben. Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 123 III 492 E. 1 S. 493; BGE 119 V 89 E. 4b S. 94 mit Hinweisen). Die siebentägige Frist war früher in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung 1 vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (AS 1967 S. 1462) vorgesehen. Diese Verordnung ist mit Art. 13 lit. a der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 (VPG; SR 783.01) aufgehoben worden. Die siebentägige Frist ist jetzt als Grundsatz, von dem abweichende Abmachungen zulässig sind, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen und damit allgemein bekannt. Sie bleibt nach der Rechtsprechung auf die Frage, wann eine Sendung als zugestellt gilt, anwendbar (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Mai 1998 i.S. F. E. 1a). Die für den vorliegenden Fall entscheidende Frage, wann die Zustellung als erfolgt gilt, wenn der Postbote eine andere als die siebentägige Frist auf die Abholeinladung schreibt, wurde bisher soweit ersichtlich noch nicht entschieden.
bb) Das aus Art. 29 Abs. 1 BV (früher aus Art. 4 aBV) fliessende Verbot des überspitzten Formalismus wendet sich gegen prozessuale Formenstrenge, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert. Das Bundesgericht prüft frei, ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt (BGE 125 I 166 E. 3a S. 170 mit Hinweisen).
b) Die von der Praxis festgelegte Zustellfiktion betrifft Fälle, in denen eine Sendung innerhalb der siebentägigen Abholfrist nicht abgeholt wurde. Die Zustellfiktion betrifft nicht die von der Post eigentlich durch die genannte Frist geregelte Frage, wie lange eine Sendung abgeholt werden kann, sondern orientiert sich an dieser Regel, um eine andere Frage zu beantworten. Die Frist bis zum Eintreten der Zustellfiktion wird nicht verlängert, wenn ein Abholen nach den anwendbaren Bestimmungen der Post auch noch länger möglich ist, etwa in Folge eines Zurückbehaltungsauftrags (BGE 123 III 492 E. 1 S. 493 mit Hinweis). Auch andere Abmachungen mit der Post können den Eintritt der Zustellfiktion nicht hinausschieben. Bisher wurden zwar nur Fälle entschieden, in denen der Postkunde für die Verlängerung der Abholfrist verantwortlich war, während im vorliegenden Fall die Post spontan die Abholfrist verlängerte. Es ist jedoch nicht überspitzt formalistisch, auch im letzteren Fall die Zustellfiktion unabhängig von der postalischen Abholfrist eintreten zu lassen. Die beiden Fristen dienen, obwohl die eine historisch auf die andere zurückgeht und regelmässig mit ihr übereinstimmt, wie eingangs erwähnt verschiedenen Zwecken. Für die Festlegung des Zeitpunkts der Zustellfiktion ist eine klare, einfache und vor allem einheitliche Regelung notwendig (BGE 123 III 492 E. 1 S. 493 f. mit Hinweis). Dies ist auch für die verfügenden Behörden, allfällige Gegenparteien und die Rechtsmittelbehörden wichtig. Gerade weil die Post heute unternehmerische Freiheit geniesst und ihre Mitarbeiter nicht mehr wie Beamte direkt an die Grundsätze staatlichen Handelns gebunden sind, darf sich der Eintritt der Zustellfiktion nicht an kundenfreundlichen oder irrtümlichen Anpassungen der Abholfrist im Einzelfall orientieren. In diesem Umfeld ist es nicht überspitzt formalistisch, die Zustellfiktion - unabhängig von der konkreten durch die Post gewährten Abholfrist - immer sieben Tage nach dem erfolglosen Zustellversuch eintreten zu lassen. Dies muss auch dann gelten, wenn der letzte Tag der siebentägigen Frist auf einen Samstag oder einen anerkannten Feiertag fällt. Am siebten Tag endet normalerweise die Abholfrist; auf Grund der Zustellfiktion markiert dieser Tag zugleich den Beginn der Rechtsmittelfrist; für deren Berechnung spielt es keine Rolle, ob sie an einem Werktag oder an einem Samstag bzw. einem anerkannten Feiertag beginnt (vgl. im Übrigen zur Berechnung und Einhaltung von Fristen ganz allgemein Art. 32 OG). Der Zeitpunkt der Zustellfiktion ist auch immer erkennbar, da die sieben Tage mit dem erfolglosen Zustellversuch beginnen, dessen Datum auf der Abholeinladung erscheint (vgl. dazu im vorliegenden Fall immerhin hinten E. 3b/cc).
3. Die Beschwerdeführer rügen weiter, es verstosse gegen das verfassungsmässige Gebot des Vertrauensschutzes, die Zustellfiktion nach sieben Tagen eintreten zu lassen, wenn die Post von sich aus eine längere Abholfrist gewähre. Dies insbesondere, wenn diese Abholfrist nicht offensichtlich zu lange sei.
a) Das in Art. 9 BV verankerte Recht auf Vertrauensschutz bewirkt unter anderem, dass eine (selbst unrichtige) Zusicherung einer Behörde unter bestimmten Umständen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebietet. Zu den Voraussetzungen dafür gehört unter anderem:
(1) dass die Amtsstelle für die Erteilung der Zusicherung zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte und
(2) dass die anfragende Person die Unrichtigkeit bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nicht ohne weiteres erkennen konnte (vgl. BGE 121 II 473 E. 2c S. 479; BGE 118 Ia 245 E. 4b S. 254, je mit Hinweisen).
b) aa) Wenn die Behörden die Post für die Zustellung von Entscheiden benutzen, müssen sie sich Zusicherungen eines Abholeinladungen ausfüllenden Mitarbeiters der Post zurechnen lassen, soweit dieser Zusicherungen zur Abholfrist gibt. Ob es im vorliegenden Fall für einen Anwalt ohne weiteres erkennbar war, dass die Abholfrist gegenüber der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehenen verlängert worden war, braucht in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden, weil die Zusicherung, die Sendung bis zum 23. Februar 1998 abholen zu können, eingehalten wurde. Da jedoch (wie vorne in E. 2b erwogen) die Frage, wann die Zustellfiktion eintritt, unabhängig von derjenigen zu beantworten ist, bis wann die Sendung abgeholt werden kann, fehlt es in der hier entscheidenden Frage schon an einer Zusicherung der Post. Im Übrigen ist der Mitarbeiter der Post auch nicht zur Zusicherung von Rechtsmittelfristen zuständig.
bb) Es fragt sich noch, ob im vorliegenden Fall das Auseinanderklaffen des Datums der Zustellfiktion einerseits und des letzten Tages der Abholfrist andererseits für den Empfänger tatsächlich erkennbar war. Wenn nicht, müssten die Behörden auch das durch eine von der Post festgelegte Abholfrist hervorgerufene Vertrauen in ein späteres Datum der Zustellfiktion schützen. Das Auseinanderklaffen war hier jedoch erkennbar. Zumindest der Beginn der Abholmöglichkeit war auf der Abholeinladung klar angegeben. Von einem Anwalt kann angesichts der Jahrzehnte alten diesbezüglichen Praxis (vgl. schon BGE 97 III 7 E. 1 S. 10) erwartet werden, dass er weiss, dass die Zustellfiktion nach einer siebentägigen Frist eintritt. Es ist auch ohne weiteres erkennbar und zu berechnen, wie lange eine siebentägige Frist dauert.
cc) Gegen Letzteres könnte im vorliegenden Fall immerhin eingewandt werden, das Datum des erfolglosen, die Frist auslösenden Zustellversuchs sei nicht klar aus der Abholeinladung hervorgegangen. Die auf dieser vom Postboten unter der Rubrik "Datum der Vorweisung" gemachte Eintragung kann als "18.2.98" gelesen werden. In der Beschwerde wird dies beiläufig erwähnt. Es ist jedoch fraglich, ob die Beschwerdeführer damit behaupten, sie hätten auf den 18. Februar 1998 als Datum des die siebentägige Frist auslösenden Zustellversuchs vertraut. Selbst wenn diese Rüge vorgebracht und in der von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG geforderten Weise substanziiert worden wäre, könnte sie jedenfalls nicht zu einer Gutheissung der Beschwerde gestützt auf den Vertrauensschutz führen.
Für die Bestimmung des Datums des Zustellversuchs muss auf die Angaben auf der Abholeinladung abgestellt werden. Die Beschwerdeführer haben jedoch im kantonalen Verfahren anerkannt, dass der Zustellversuch am 13. Februar 1998 erfolgte. Sie führen auch in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde aus, der Postbote hätte die siebentägige Frist "mit dem Tag der erfolglosen Zustellung, also dem 13. Februar" beginnen lassen müssen. Ausserdem bezeichnet die Abholeinladung eindeutig den 14. Februar 1998 als Beginn der Abholmöglichkeit. Diese kann bestimmungsgemäss nicht vor dem erfolglosen Zustellversuch beginnen. Die kantonale Beschwerde wäre daher verspätet gewesen, auch wenn man wegen der unklaren Angaben über das Datum des Zustellversuchs zu Gunsten der Beschwerdeführer davon ausgehen würde, der die Frist auslösende Zustellversuch sei erst am 14. Februar 1998 erfolgt. Die siebentägige Frist hätte diesfalls am 21. Februar 1998 und die 20-tägige Rechtsmittelfrist am 13. März 1998 geendet (vgl. Art. 32 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer haben ihre Verwaltungsbeschwerde an das Baudepartement jedoch erst am 16. März 1998 der Post übergeben, also in jedem Fall zu spät eingereicht.
dd) Aus dem verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz ergibt sich somit nicht, dass die Beschwerde gegen die gemeinderätliche Baubewilligung als rechtzeitig erhoben angesehen werden musste.
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Art. 9 et 29 al. 1 Cst.; formalisme excessif, protection de la bonne foi; computation de délais de recours; notification fictive sept jours après la tentative infructueuse de notification par la poste. Le délai de recours commence sept jours après la tentative infructueuse de notification par la poste. Il n'est pas excessivement formaliste d'appliquer ce principe aussi lorsque la poste, de sa propre initiative, accorde un délai de retrait plus long et que l'envoi n'est retiré que le dernier jour de ce délai (consid. 2b). En l'espèce, pas de violation du droit à la protection de la bonne foi (consid. 3b).
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127 I 31
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127 I 31
Sachverhalt ab Seite 32
Vom 13. Juni bis zum 3. Juli 1997 legte der Gemeinderat Untersiggenthal ein Baugesuch von K. und der Firma I. öffentlich auf. Gegen das Vorhaben erhoben unter anderem R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. Einsprache. Diese wies der Gemeinderat am 9. Februar 1998 ab, soweit die darin erhobenen Forderungen nicht durch eine angeordnete Projektüberarbeitung erfüllt waren. Dieser am 12. Februar 1998 der Post übergebene Beschluss konnte dem seinerzeitigen Rechtsanwalt der genannten Einsprecher vorerst nicht zugestellt werden. Deshalb legte der Postbote eine Abholeinladung in den Briefkasten des Anwalts, mit welcher dieser aufgefordert wurde, den eingeschriebenen Brief vom 14. bis zum 23. Februar 1998 bei der Hauptpost von Baden abzuholen. Dieser Aufforderung kam der Anwalt am 23. Februar 1998 nach und führte gegen den Beschluss des Gemeinderats am 16. März 1998 (einem Montag) Verwaltungsbeschwerde an das Baudepartement des Kantons Aargau.
Am 19. März 1999 entschied das Baudepartement, auf diese Beschwerde einzutreten. Es erwog, dass die Beschwerde zwar zu spät eingereicht worden sei, weil der am 13. Februar 1998 avisierte und ab 14. Februar 1998 auf der Post abholbereite Brief der Gemeinde am letzten Tag der siebentägigen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehenen Frist, also am 20. Februar 1998 als zugestellt gegolten habe. Die Beschwerdefrist von 20 Tagen habe somit am 21. Februar 1998 begonnen und am 12. März 1998 geendet, womit die Beschwerde vom 16. März 1998 verspätet gewesen sei. Es erscheine jedoch auf Grund des verfassungsmässigen Anspruchs auf Vertrauensschutz gerechtfertigt, die verpasste Frist wiederherzustellen. Der Anwalt habe auf die längere, vom Postboten festgelegte Abholfrist vertrauen dürfen, und diese sei angesichts einer Abweichung von nur zwei bis drei Tagen nicht offensichtlich falsch gewesen. Nachdem es aus diesen Gründen auf die Beschwerde eintrat, wies das Baudepartement diese ab, stellte jedoch fest, dass die Ausnützungsziffer mit dem Bauprojekt überschritten werde.
Gegen den Entscheid des Baudepartements vom 19. März 1999 führten sowohl K. und die Firma I. als auch R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Im Rahmen der Instruktion dieser Beschwerden nahm die Post zur Frage der Frist zum Abholen der Baubewilligung Stellung. Dem Postboten seien keinerlei Gründe für eine Verlängerung der Abholfrist auf 10 Tage bekannt. Es müsse sich um ein Versehen bei deren Berechnung handeln. Dem Postboten sei auch nicht bekannt, dass der Anwalt damals um eine Fristverlängerung gebeten hätte. Mit Urteil vom 2. März 2000 beschränkte sich das Verwaltungsgericht auf einen Teilentscheid, in erster Linie zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde an das Baudepartement vom 16. März 1998. Es erwog, dass diese Beschwerde nicht rechtzeitig gewesen sei. Ein Wiederherstellungsgesuch sei nicht rechtzeitig gestellt worden und wäre abzulehnen gewesen, weil den damaligen Vertreter ein Verschulden am Verpassen der Frist getroffen habe. Daher hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde von K. und der Firma I. gut, hob den Entscheid des Baudepartements auf und ersetzte ihn durch den Entscheid, auf die Beschwerde von R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. gegen die Baubewilligung nicht einzutreten.
R.W. und B.W. sowie H.Y. und U.Y. führen gegen den Teilentscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, diesen aufzuheben. Sie rügen, es sei überspitzt formalistisch, die Rechtsmittelfrist nicht vom letzten auf der Abholeinladung angezeigten Tag der Abholfrist an laufen zu lassen und vom Anwalt zu verlangen, dass er die Berechnung der Abholfrist durch die Post auf ihre Übereinstimmung mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post überprüfe. Jedenfalls ergebe sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf Vertrauensschutz, dass sich der Anwalt auf die auf der Abholeinladung angegebene Frist verlassen dürfe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer kritisieren zunächst die Annahme des Verwaltungsgerichts, wonach die Rechtsmittelfrist gegen den gemeinderätlichen Entscheid am siebten Tag der ihrem damaligen Anwalt gesetzten Abholfrist zu laufen begonnen habe und nicht erst am Ende der von der Post gesetzten Abholfrist. Sie rügen, dies sei überspitzt formalistisch.
a) aa) Die Grundsätze, nach denen eine eingeschriebene Sendung als zugestellt gilt, wenn das kantonale Recht diese Frage - wie im Kanton Aargau - nicht regelt, werden von den Beschwerdeführern grundsätzlich anerkannt und richtig wiedergegeben. Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht das nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 123 III 492 E. 1 S. 493; BGE 119 V 89 E. 4b S. 94 mit Hinweisen). Die siebentägige Frist war früher in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung 1 vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (AS 1967 S. 1462) vorgesehen. Diese Verordnung ist mit Art. 13 lit. a der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 (VPG; SR 783.01) aufgehoben worden. Die siebentägige Frist ist jetzt als Grundsatz, von dem abweichende Abmachungen zulässig sind, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehen und damit allgemein bekannt. Sie bleibt nach der Rechtsprechung auf die Frage, wann eine Sendung als zugestellt gilt, anwendbar (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Mai 1998 i.S. F. E. 1a). Die für den vorliegenden Fall entscheidende Frage, wann die Zustellung als erfolgt gilt, wenn der Postbote eine andere als die siebentägige Frist auf die Abholeinladung schreibt, wurde bisher soweit ersichtlich noch nicht entschieden.
bb) Das aus Art. 29 Abs. 1 BV (früher aus Art. 4 aBV) fliessende Verbot des überspitzten Formalismus wendet sich gegen prozessuale Formenstrenge, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert. Das Bundesgericht prüft frei, ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt (BGE 125 I 166 E. 3a S. 170 mit Hinweisen).
b) Die von der Praxis festgelegte Zustellfiktion betrifft Fälle, in denen eine Sendung innerhalb der siebentägigen Abholfrist nicht abgeholt wurde. Die Zustellfiktion betrifft nicht die von der Post eigentlich durch die genannte Frist geregelte Frage, wie lange eine Sendung abgeholt werden kann, sondern orientiert sich an dieser Regel, um eine andere Frage zu beantworten. Die Frist bis zum Eintreten der Zustellfiktion wird nicht verlängert, wenn ein Abholen nach den anwendbaren Bestimmungen der Post auch noch länger möglich ist, etwa in Folge eines Zurückbehaltungsauftrags (BGE 123 III 492 E. 1 S. 493 mit Hinweis). Auch andere Abmachungen mit der Post können den Eintritt der Zustellfiktion nicht hinausschieben. Bisher wurden zwar nur Fälle entschieden, in denen der Postkunde für die Verlängerung der Abholfrist verantwortlich war, während im vorliegenden Fall die Post spontan die Abholfrist verlängerte. Es ist jedoch nicht überspitzt formalistisch, auch im letzteren Fall die Zustellfiktion unabhängig von der postalischen Abholfrist eintreten zu lassen. Die beiden Fristen dienen, obwohl die eine historisch auf die andere zurückgeht und regelmässig mit ihr übereinstimmt, wie eingangs erwähnt verschiedenen Zwecken. Für die Festlegung des Zeitpunkts der Zustellfiktion ist eine klare, einfache und vor allem einheitliche Regelung notwendig (BGE 123 III 492 E. 1 S. 493 f. mit Hinweis). Dies ist auch für die verfügenden Behörden, allfällige Gegenparteien und die Rechtsmittelbehörden wichtig. Gerade weil die Post heute unternehmerische Freiheit geniesst und ihre Mitarbeiter nicht mehr wie Beamte direkt an die Grundsätze staatlichen Handelns gebunden sind, darf sich der Eintritt der Zustellfiktion nicht an kundenfreundlichen oder irrtümlichen Anpassungen der Abholfrist im Einzelfall orientieren. In diesem Umfeld ist es nicht überspitzt formalistisch, die Zustellfiktion - unabhängig von der konkreten durch die Post gewährten Abholfrist - immer sieben Tage nach dem erfolglosen Zustellversuch eintreten zu lassen. Dies muss auch dann gelten, wenn der letzte Tag der siebentägigen Frist auf einen Samstag oder einen anerkannten Feiertag fällt. Am siebten Tag endet normalerweise die Abholfrist; auf Grund der Zustellfiktion markiert dieser Tag zugleich den Beginn der Rechtsmittelfrist; für deren Berechnung spielt es keine Rolle, ob sie an einem Werktag oder an einem Samstag bzw. einem anerkannten Feiertag beginnt (vgl. im Übrigen zur Berechnung und Einhaltung von Fristen ganz allgemein Art. 32 OG). Der Zeitpunkt der Zustellfiktion ist auch immer erkennbar, da die sieben Tage mit dem erfolglosen Zustellversuch beginnen, dessen Datum auf der Abholeinladung erscheint (vgl. dazu im vorliegenden Fall immerhin hinten E. 3b/cc).
3. Die Beschwerdeführer rügen weiter, es verstosse gegen das verfassungsmässige Gebot des Vertrauensschutzes, die Zustellfiktion nach sieben Tagen eintreten zu lassen, wenn die Post von sich aus eine längere Abholfrist gewähre. Dies insbesondere, wenn diese Abholfrist nicht offensichtlich zu lange sei.
a) Das in Art. 9 BV verankerte Recht auf Vertrauensschutz bewirkt unter anderem, dass eine (selbst unrichtige) Zusicherung einer Behörde unter bestimmten Umständen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebietet. Zu den Voraussetzungen dafür gehört unter anderem:
(1) dass die Amtsstelle für die Erteilung der Zusicherung zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte und
(2) dass die anfragende Person die Unrichtigkeit bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit nicht ohne weiteres erkennen konnte (vgl. BGE 121 II 473 E. 2c S. 479; BGE 118 Ia 245 E. 4b S. 254, je mit Hinweisen).
b) aa) Wenn die Behörden die Post für die Zustellung von Entscheiden benutzen, müssen sie sich Zusicherungen eines Abholeinladungen ausfüllenden Mitarbeiters der Post zurechnen lassen, soweit dieser Zusicherungen zur Abholfrist gibt. Ob es im vorliegenden Fall für einen Anwalt ohne weiteres erkennbar war, dass die Abholfrist gegenüber der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post vorgesehenen verlängert worden war, braucht in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden, weil die Zusicherung, die Sendung bis zum 23. Februar 1998 abholen zu können, eingehalten wurde. Da jedoch (wie vorne in E. 2b erwogen) die Frage, wann die Zustellfiktion eintritt, unabhängig von derjenigen zu beantworten ist, bis wann die Sendung abgeholt werden kann, fehlt es in der hier entscheidenden Frage schon an einer Zusicherung der Post. Im Übrigen ist der Mitarbeiter der Post auch nicht zur Zusicherung von Rechtsmittelfristen zuständig.
bb) Es fragt sich noch, ob im vorliegenden Fall das Auseinanderklaffen des Datums der Zustellfiktion einerseits und des letzten Tages der Abholfrist andererseits für den Empfänger tatsächlich erkennbar war. Wenn nicht, müssten die Behörden auch das durch eine von der Post festgelegte Abholfrist hervorgerufene Vertrauen in ein späteres Datum der Zustellfiktion schützen. Das Auseinanderklaffen war hier jedoch erkennbar. Zumindest der Beginn der Abholmöglichkeit war auf der Abholeinladung klar angegeben. Von einem Anwalt kann angesichts der Jahrzehnte alten diesbezüglichen Praxis (vgl. schon BGE 97 III 7 E. 1 S. 10) erwartet werden, dass er weiss, dass die Zustellfiktion nach einer siebentägigen Frist eintritt. Es ist auch ohne weiteres erkennbar und zu berechnen, wie lange eine siebentägige Frist dauert.
cc) Gegen Letzteres könnte im vorliegenden Fall immerhin eingewandt werden, das Datum des erfolglosen, die Frist auslösenden Zustellversuchs sei nicht klar aus der Abholeinladung hervorgegangen. Die auf dieser vom Postboten unter der Rubrik "Datum der Vorweisung" gemachte Eintragung kann als "18.2.98" gelesen werden. In der Beschwerde wird dies beiläufig erwähnt. Es ist jedoch fraglich, ob die Beschwerdeführer damit behaupten, sie hätten auf den 18. Februar 1998 als Datum des die siebentägige Frist auslösenden Zustellversuchs vertraut. Selbst wenn diese Rüge vorgebracht und in der von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG geforderten Weise substanziiert worden wäre, könnte sie jedenfalls nicht zu einer Gutheissung der Beschwerde gestützt auf den Vertrauensschutz führen.
Für die Bestimmung des Datums des Zustellversuchs muss auf die Angaben auf der Abholeinladung abgestellt werden. Die Beschwerdeführer haben jedoch im kantonalen Verfahren anerkannt, dass der Zustellversuch am 13. Februar 1998 erfolgte. Sie führen auch in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde aus, der Postbote hätte die siebentägige Frist "mit dem Tag der erfolglosen Zustellung, also dem 13. Februar" beginnen lassen müssen. Ausserdem bezeichnet die Abholeinladung eindeutig den 14. Februar 1998 als Beginn der Abholmöglichkeit. Diese kann bestimmungsgemäss nicht vor dem erfolglosen Zustellversuch beginnen. Die kantonale Beschwerde wäre daher verspätet gewesen, auch wenn man wegen der unklaren Angaben über das Datum des Zustellversuchs zu Gunsten der Beschwerdeführer davon ausgehen würde, der die Frist auslösende Zustellversuch sei erst am 14. Februar 1998 erfolgt. Die siebentägige Frist hätte diesfalls am 21. Februar 1998 und die 20-tägige Rechtsmittelfrist am 13. März 1998 geendet (vgl. Art. 32 Abs. 1 OG). Die Beschwerdeführer haben ihre Verwaltungsbeschwerde an das Baudepartement jedoch erst am 16. März 1998 der Post übergeben, also in jedem Fall zu spät eingereicht.
dd) Aus dem verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz ergibt sich somit nicht, dass die Beschwerde gegen die gemeinderätliche Baubewilligung als rechtzeitig erhoben angesehen werden musste.
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Art. 9 e 29 cpv. 1 Cost.; formalismo eccessivo, tutela della buona fede; computo del termine di ricorso; notificazione fittizia sette giorni dopo il tentativo infruttuoso di notificazione da parte della posta. Il termine di ricorso inizia a decorrere sette giorni dopo il tentativo infruttuoso di notificazione da parte della posta. L'applicazione di questo principio anche quando la posta, di sua iniziativa, accordi un termine di ritiro più lungo e l'invio venga ritirato solo l'ultimo giorno di questo termine non costituisce formalismo eccessivo (consid. 2b). In concreto non è stato violato il diritto alla tutela della buona fede (consid. 3b).
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Sachverhalt ab Seite 39
Am 2. Juni 1987 gewährte die S. Bank in Zug der J. Co. Ltd., mit Sitz in Hong Kong, ein Darlehen über 5 Mio. US$, rückzahlbar am 25. November 1987. Als Sicherheit stellte die R. AG in Vaduz, mit welcher die J. Co. Ltd. vor allem Geschäftsbeziehungen pflegte, einen Eigenwechsel über 6 Mio. US$ aus. Mit dem Darlehen sollte angeblich der Kauf von 300'000 Yard Kaschmir-Wollstoff finanziert werden. Dem Abschluss gingen verschiedene Gespräche und Korrespondenzen mit der S. Bank in Zug und London voraus, an welchen unter anderem I.M., welche die J. Co. Ltd. beherrschte, und einer der Verwaltungsräte und Direktoren dieser Gesellschaft beteiligt waren. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen wurde der S. Bank auch der Jahresabschluss der J. Co. Ltd. per 31. Oktober 1986 samt Kontrollstellenbericht vorgelegt. Das darin festgehaltene Nettovermögen von 36 Mio. US$ entsprach nicht der wahren Sachlage. Die in Hong Kong ansässige Revisionsgesellschaft K. & Co. hatte am 2. Februar 1987 als Kontrollstelle der J. Co. Ltd. deren Jahresabschluss ohne Vorbehalt genehmigt. Zuvor hatte ihr W., Sitzleiter der N. Treuhand AG, welche als Kontrollstelle der R. AG fungierte, bestätigt, dass die aus den gegenseitigen Geschäftsbeziehungen J. Co. Ltd. - R. AG stammenden Forderungen in den Geschäftsbüchern der R. AG ausgewiesen seien. Die S. Bank ersuchte W. um weitere Auskünfte über die Bonität der R. AG, welche er jeweils wahrheitswidrig erteilte, so dass diese annahm, die J. Co. Ltd. habe eine finanzstarke Schuldnerin und deren Eigenwechsel sei gedeckt. Zudem veranlassten die Angaben von W. betreffend die zu finanzierende Handelsware (Eigenschaft, Versicherung, Aufbewahrung) die S. Bank zur Annahme, einen allfälligen Forderungsausfall durch den Verkauf derselben decken zu können. Das Darlehen der S. Bank wurde in der Folge nicht zurückbezahlt, der Eigenwechsel der R. AG war nicht gedeckt und über die Ausstellerin wurde am 8. Oktober 1988 auf eigenes Begehren der Konkurs eröffnet.
Das Bezirksgericht Zürich erklärte W. mit Urteil vom 7. März 1996 der Gehilfenschaft zum Betrug schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von fünf Monaten (Probezeit zwei Jahre). Von der Anklage der mehrfachen Urkundenfälschung sprach es ihn frei. Eine vom Verurteilten hiegegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. Juli 1998 ab. Im Weiteren stellte es eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes fest.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 27. April 2000 eine von W. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
W. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie, das Kassationsgericht habe seine Kognition bei der Prüfung der Verletzung der Unschuldsvermutung zu Unrecht auf Willkür beschränkt. Dies finde weder im kantonalen Recht eine Stütze noch lasse es sich mit der Einschränkung der Überprüfungsbefugnis, die sich das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung auferlegt habe, begründen. Der Verfassungsgeber habe die Bedeutung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung für das Strafverfahren durch die Schaffung eines eigenständigen Individualrechts in Art. 32 Abs. 1 BV hervorgehoben, weshalb die Beweiswürdigung in dessen Schutzbereich frei hätte überprüft werden müssen. Dass das Kassationsgericht teilweise auf seine Vorbringen wegen angeblich ungenügender Begründung nicht eingetreten sei, komme einer formellen Rechtsverweigerung gleich. Zudem verletze die kantonale Instanz Art. 9 BV, indem sie jede Willkür in der Würdigung der Beweise durch das Obergericht verneint habe.
2. a) Gemäss dem in Art. 32 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist verletzt, wenn der Strafrichter einen Angeklagten (einzig) mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen. Ebenso ist die Maxime verletzt, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt, dass der Strafrichter von der falschen Meinung ausging, der Angeklagte habe seine Unschuld zu beweisen, und dass er ihn verurteilte, weil ihm dieser Beweis misslang. Ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel verletzt ist, prüfte das Bundesgericht unter Geltung der alten Bundesverfassung mit freier Kognition (BGE 120 Ia 31 E. 2c und d). Es besteht kein Anlass, diese Praxis nach Inkrafttreten des neuen Art. 32 Abs. 1 BV zu überdenken.
Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt ist, prüfte das Bundesgericht bisher unter dem Gesichtspunkt der Willkür, d.h. es griff nur ein, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden (BGE 120 Ia 31 E. 2; BGE 124 IV 86 E. 2a, je mit Hinweisen). Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 124 IV 86 E. 2a). An diesem aus Art. 4 aBV abgeleiteten Willkürbegriff hat sich durch den am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 9 BV inhaltlich nichts geändert. Im Übrigen hatte das Bundesgericht das Willkürverbot - im Gegensatz etwa zum Legalitätsprinzip und dem Verhältnismässigkeitsprinzip - schon früher als eigenständiges Grundrecht verstanden (BGE 126 I 81 E. 5a).
b) Was der Beschwerdeführer gegen die Kognition des Bundesgerichts bei der Beweiswürdigung vorbringt, ist nicht geeignet, die bisherige Rechtsprechung hiezu grundsätzlich in Frage zu stellen. Nicht nur galt diese Praxis schon vor dem Beitritt der Schweiz zur Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101), sondern beschränken sich auch die Konventionsorgane gestützt auf Art. 6 Ziff. 2 EMRK jeweils nur auf die Prüfung, ob der Richter grobe oder willkürliche Schlussfolgerungen aus den ihm unterbreiteten Tatsachen gezogen hat (BGE 120 Ia 31 E. 2d mit Hinweis; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 212). Entscheidend ist vor allem, dass die Revision der Bundesverfassung von 1874 in Bezug auf den Schutz des Bürgers vor staatlicher Willkür keine inhaltlichen Neuerungen gebracht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 aBV, die als eine seiner bedeutendsten Leistungen anerkannt ist (vgl. schon PETER SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, Die aus dem Gleichheitsprinzip abgeleiteten Verfassungsgrundsätze, in: Festgabe der schweizerischen Rechtsfakultäten zur Jahrhundertfeier des Bundesgerichts, Basel 1975, S. 41 ff.), umfasste die genannte Verfassungsbestimmung in einem weiten Sinn alle prozessualen Garantien eines rechtmässigen fairen Verfahrens. In der neuen Bundesverfassung sind diese Garantien in verschiedene Artikel eingeflossen (so etwa in Art. 8, 9, 29, 31 und 32 BV), ohne dass sich ihre Bedeutung dadurch grundsätzlich verändert hätte. Im Wesentlichen wurden die gestützt auf Art. 4 aBV, Art. 6 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II sowie die dazu ergangene Rechtsprechung in Kraft stehenden allgemeinen Verfahrensgarantien lediglich konkretisiert (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 141 ff., S. 181 f.; Botschaft über die Inkraftsetzung der neuen Bundesverfassung, BBl 1999 VII 7937 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 494). Weder Art. 9 BV noch Art. 32 Abs. 1 BV stellen daher neue "spezifische verfassungsmässige Rechte" dar, deren Einhaltung das Bundesgericht als Hüter der Verfassung frei überprüfen müsste, wie dies neuerdings teilweise gefordert wird (so etwa ESTHER TOPHINKE, Das Grundrecht der Unschuldsvermutung, Diss. Bern 2000, S. 348).
c) Nach dem Gesagten musste auch das Kassationsgericht seine Kognition - zumindest gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Grundsatz "in dubio pro reo" (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK - nicht über eine Willkürprüfung hinaus ausdehnen, um der Garantie der Unschuldsvermutung als Beweiswürdigungsregel den richtigen Stellenwert einzuräumen. Die Beschwerde ist insofern unbegründet.
3. a) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Unschuldsvermutung gehöre zu den gesetzlichen Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO/ZH. Die Beschränkung der Kognition auf Willkür im Rahmen der Prüfung der Verletzung dieser Verfahrensnorm finde im Gesetz keine Stütze. Inwiefern die Beschränkung der Prüfungsbefugnis im Lichte von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO/ZH unhaltbar sein soll, ist nicht ersichtlich (vgl. DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996/98, § 430 N. 21). Im Übrigen ist ein derartiges Vorbringen für sich allein nicht geeignet, eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hinreichend zu begründen.
b) Zudem soll es nach Auffassung des Beschwerdeführers nach § 430 Abs. 2 StPO/ZH genügen, in der Beschwerdeschrift lediglich den Nichtigkeitsgrund zu bezeichnen, ohne dass im Einzelnen darzulegen sei, weshalb die Beschwerde gutzuheissen sei. Werde die Verletzung der Unschuldsvermutung gerügt, sei es dem Kassationsgericht überlassen, die vorhandenen Fakten auf allfällige erhebliche Zweifel hin zu prüfen, die auf eine Unschuld hinweisen könnten. Weshalb die gegenteilige Praxis des Kassationsgerichts und dessen Rechtsauffassung, auf eine blosse appellatorische Kritik sei nicht einzutreten (vgl. hiezu vgl. DONATSCH/SCHMID, a.a.O., N. 32), zu einer formellen Rechtsverweigerung führen soll, legt der Beschwerdeführer indes nicht dar.
c) Sinngemäss rügt der Beschwerdeführer mit beiden Vorbringen eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts. Seine Darlegungen genügen jedoch in keinem Fall den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG, wonach in der staatsrechtlichen Beschwerde dargetan werden muss, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Da das Bundesgericht nur klar und einlässlich erhobene Rügen prüft und das Recht nicht von Amtes wegen anwendet (BGE 125 I 492 E. 1b; BGE 122 I 70 E. 1c), kann auf beide Vorbringen nicht eingetreten werden.
4. Die Rüge, das Bundesgericht habe die bisherige Praxis aufzugeben und die Beweiswürdigung im Rahmen der Unschuldsvermutung frei zu überprüfen, erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet. Demzufolge genügt die Eingabe des Beschwerdeführers, mit welcher er den angefochtenen Entscheid auf weiter Strecke - aus seiner Sicht folgerichtig - rein appellatorisch kritisiert, den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Soweit er bei den einzelnen Beanstandungen des Beweisergebnisses vorrangig die Verletzung der Unschuldsvermutung geltend macht und die seiner Ansicht nach unhaltbare Würdigung des Sachverhaltes als darin eingeschlossen betrachtet, sind diese unter dem Vorbehalt der genügenden Begründung als reine Willkürrügen zu behandeln.
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Art. 9 und 32 Abs. 1 BV, Art. 4 aBV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 14 Abs. 2 UNO-Pakt II; Unschuldsvermutung. Die Beschränkung der Kognition auf Willkür durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich verletzt die Unschuldsvermutung nicht (E. 2c) und ist mit § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO/ZH vereinbar (E. 3a).
Auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde führt die Geltendmachung einer Verletzung der Unschuldsvermutung nicht zu einer freien Überprüfung des Sachverhaltes durch das Bundesgericht (E. 4).
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127 I 38
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127 I 38
Sachverhalt ab Seite 39
Am 2. Juni 1987 gewährte die S. Bank in Zug der J. Co. Ltd., mit Sitz in Hong Kong, ein Darlehen über 5 Mio. US$, rückzahlbar am 25. November 1987. Als Sicherheit stellte die R. AG in Vaduz, mit welcher die J. Co. Ltd. vor allem Geschäftsbeziehungen pflegte, einen Eigenwechsel über 6 Mio. US$ aus. Mit dem Darlehen sollte angeblich der Kauf von 300'000 Yard Kaschmir-Wollstoff finanziert werden. Dem Abschluss gingen verschiedene Gespräche und Korrespondenzen mit der S. Bank in Zug und London voraus, an welchen unter anderem I.M., welche die J. Co. Ltd. beherrschte, und einer der Verwaltungsräte und Direktoren dieser Gesellschaft beteiligt waren. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen wurde der S. Bank auch der Jahresabschluss der J. Co. Ltd. per 31. Oktober 1986 samt Kontrollstellenbericht vorgelegt. Das darin festgehaltene Nettovermögen von 36 Mio. US$ entsprach nicht der wahren Sachlage. Die in Hong Kong ansässige Revisionsgesellschaft K. & Co. hatte am 2. Februar 1987 als Kontrollstelle der J. Co. Ltd. deren Jahresabschluss ohne Vorbehalt genehmigt. Zuvor hatte ihr W., Sitzleiter der N. Treuhand AG, welche als Kontrollstelle der R. AG fungierte, bestätigt, dass die aus den gegenseitigen Geschäftsbeziehungen J. Co. Ltd. - R. AG stammenden Forderungen in den Geschäftsbüchern der R. AG ausgewiesen seien. Die S. Bank ersuchte W. um weitere Auskünfte über die Bonität der R. AG, welche er jeweils wahrheitswidrig erteilte, so dass diese annahm, die J. Co. Ltd. habe eine finanzstarke Schuldnerin und deren Eigenwechsel sei gedeckt. Zudem veranlassten die Angaben von W. betreffend die zu finanzierende Handelsware (Eigenschaft, Versicherung, Aufbewahrung) die S. Bank zur Annahme, einen allfälligen Forderungsausfall durch den Verkauf derselben decken zu können. Das Darlehen der S. Bank wurde in der Folge nicht zurückbezahlt, der Eigenwechsel der R. AG war nicht gedeckt und über die Ausstellerin wurde am 8. Oktober 1988 auf eigenes Begehren der Konkurs eröffnet.
Das Bezirksgericht Zürich erklärte W. mit Urteil vom 7. März 1996 der Gehilfenschaft zum Betrug schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von fünf Monaten (Probezeit zwei Jahre). Von der Anklage der mehrfachen Urkundenfälschung sprach es ihn frei. Eine vom Verurteilten hiegegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. Juli 1998 ab. Im Weiteren stellte es eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes fest.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 27. April 2000 eine von W. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
W. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie, das Kassationsgericht habe seine Kognition bei der Prüfung der Verletzung der Unschuldsvermutung zu Unrecht auf Willkür beschränkt. Dies finde weder im kantonalen Recht eine Stütze noch lasse es sich mit der Einschränkung der Überprüfungsbefugnis, die sich das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung auferlegt habe, begründen. Der Verfassungsgeber habe die Bedeutung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung für das Strafverfahren durch die Schaffung eines eigenständigen Individualrechts in Art. 32 Abs. 1 BV hervorgehoben, weshalb die Beweiswürdigung in dessen Schutzbereich frei hätte überprüft werden müssen. Dass das Kassationsgericht teilweise auf seine Vorbringen wegen angeblich ungenügender Begründung nicht eingetreten sei, komme einer formellen Rechtsverweigerung gleich. Zudem verletze die kantonale Instanz Art. 9 BV, indem sie jede Willkür in der Würdigung der Beweise durch das Obergericht verneint habe.
2. a) Gemäss dem in Art. 32 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist verletzt, wenn der Strafrichter einen Angeklagten (einzig) mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen. Ebenso ist die Maxime verletzt, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt, dass der Strafrichter von der falschen Meinung ausging, der Angeklagte habe seine Unschuld zu beweisen, und dass er ihn verurteilte, weil ihm dieser Beweis misslang. Ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel verletzt ist, prüfte das Bundesgericht unter Geltung der alten Bundesverfassung mit freier Kognition (BGE 120 Ia 31 E. 2c und d). Es besteht kein Anlass, diese Praxis nach Inkrafttreten des neuen Art. 32 Abs. 1 BV zu überdenken.
Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt ist, prüfte das Bundesgericht bisher unter dem Gesichtspunkt der Willkür, d.h. es griff nur ein, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden (BGE 120 Ia 31 E. 2; BGE 124 IV 86 E. 2a, je mit Hinweisen). Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 124 IV 86 E. 2a). An diesem aus Art. 4 aBV abgeleiteten Willkürbegriff hat sich durch den am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 9 BV inhaltlich nichts geändert. Im Übrigen hatte das Bundesgericht das Willkürverbot - im Gegensatz etwa zum Legalitätsprinzip und dem Verhältnismässigkeitsprinzip - schon früher als eigenständiges Grundrecht verstanden (BGE 126 I 81 E. 5a).
b) Was der Beschwerdeführer gegen die Kognition des Bundesgerichts bei der Beweiswürdigung vorbringt, ist nicht geeignet, die bisherige Rechtsprechung hiezu grundsätzlich in Frage zu stellen. Nicht nur galt diese Praxis schon vor dem Beitritt der Schweiz zur Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101), sondern beschränken sich auch die Konventionsorgane gestützt auf Art. 6 Ziff. 2 EMRK jeweils nur auf die Prüfung, ob der Richter grobe oder willkürliche Schlussfolgerungen aus den ihm unterbreiteten Tatsachen gezogen hat (BGE 120 Ia 31 E. 2d mit Hinweis; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 212). Entscheidend ist vor allem, dass die Revision der Bundesverfassung von 1874 in Bezug auf den Schutz des Bürgers vor staatlicher Willkür keine inhaltlichen Neuerungen gebracht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 aBV, die als eine seiner bedeutendsten Leistungen anerkannt ist (vgl. schon PETER SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, Die aus dem Gleichheitsprinzip abgeleiteten Verfassungsgrundsätze, in: Festgabe der schweizerischen Rechtsfakultäten zur Jahrhundertfeier des Bundesgerichts, Basel 1975, S. 41 ff.), umfasste die genannte Verfassungsbestimmung in einem weiten Sinn alle prozessualen Garantien eines rechtmässigen fairen Verfahrens. In der neuen Bundesverfassung sind diese Garantien in verschiedene Artikel eingeflossen (so etwa in Art. 8, 9, 29, 31 und 32 BV), ohne dass sich ihre Bedeutung dadurch grundsätzlich verändert hätte. Im Wesentlichen wurden die gestützt auf Art. 4 aBV, Art. 6 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II sowie die dazu ergangene Rechtsprechung in Kraft stehenden allgemeinen Verfahrensgarantien lediglich konkretisiert (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 141 ff., S. 181 f.; Botschaft über die Inkraftsetzung der neuen Bundesverfassung, BBl 1999 VII 7937 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 494). Weder Art. 9 BV noch Art. 32 Abs. 1 BV stellen daher neue "spezifische verfassungsmässige Rechte" dar, deren Einhaltung das Bundesgericht als Hüter der Verfassung frei überprüfen müsste, wie dies neuerdings teilweise gefordert wird (so etwa ESTHER TOPHINKE, Das Grundrecht der Unschuldsvermutung, Diss. Bern 2000, S. 348).
c) Nach dem Gesagten musste auch das Kassationsgericht seine Kognition - zumindest gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Grundsatz "in dubio pro reo" (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK - nicht über eine Willkürprüfung hinaus ausdehnen, um der Garantie der Unschuldsvermutung als Beweiswürdigungsregel den richtigen Stellenwert einzuräumen. Die Beschwerde ist insofern unbegründet.
3. a) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Unschuldsvermutung gehöre zu den gesetzlichen Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO/ZH. Die Beschränkung der Kognition auf Willkür im Rahmen der Prüfung der Verletzung dieser Verfahrensnorm finde im Gesetz keine Stütze. Inwiefern die Beschränkung der Prüfungsbefugnis im Lichte von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO/ZH unhaltbar sein soll, ist nicht ersichtlich (vgl. DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996/98, § 430 N. 21). Im Übrigen ist ein derartiges Vorbringen für sich allein nicht geeignet, eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hinreichend zu begründen.
b) Zudem soll es nach Auffassung des Beschwerdeführers nach § 430 Abs. 2 StPO/ZH genügen, in der Beschwerdeschrift lediglich den Nichtigkeitsgrund zu bezeichnen, ohne dass im Einzelnen darzulegen sei, weshalb die Beschwerde gutzuheissen sei. Werde die Verletzung der Unschuldsvermutung gerügt, sei es dem Kassationsgericht überlassen, die vorhandenen Fakten auf allfällige erhebliche Zweifel hin zu prüfen, die auf eine Unschuld hinweisen könnten. Weshalb die gegenteilige Praxis des Kassationsgerichts und dessen Rechtsauffassung, auf eine blosse appellatorische Kritik sei nicht einzutreten (vgl. hiezu vgl. DONATSCH/SCHMID, a.a.O., N. 32), zu einer formellen Rechtsverweigerung führen soll, legt der Beschwerdeführer indes nicht dar.
c) Sinngemäss rügt der Beschwerdeführer mit beiden Vorbringen eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts. Seine Darlegungen genügen jedoch in keinem Fall den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG, wonach in der staatsrechtlichen Beschwerde dargetan werden muss, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Da das Bundesgericht nur klar und einlässlich erhobene Rügen prüft und das Recht nicht von Amtes wegen anwendet (BGE 125 I 492 E. 1b; BGE 122 I 70 E. 1c), kann auf beide Vorbringen nicht eingetreten werden.
4. Die Rüge, das Bundesgericht habe die bisherige Praxis aufzugeben und die Beweiswürdigung im Rahmen der Unschuldsvermutung frei zu überprüfen, erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet. Demzufolge genügt die Eingabe des Beschwerdeführers, mit welcher er den angefochtenen Entscheid auf weiter Strecke - aus seiner Sicht folgerichtig - rein appellatorisch kritisiert, den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Soweit er bei den einzelnen Beanstandungen des Beweisergebnisses vorrangig die Verletzung der Unschuldsvermutung geltend macht und die seiner Ansicht nach unhaltbare Würdigung des Sachverhaltes als darin eingeschlossen betrachtet, sind diese unter dem Vorbehalt der genügenden Begründung als reine Willkürrügen zu behandeln.
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Art. 9 et 32 al. 1 Cst., art. 4 aCst., art. 6 par. 2 CEDH, art. 14 al. 2 Pacte ONU II; présomption d'innocence. Le fait que la Cour de cassation du canton de Zurich limite sa cognition à l'arbitraire ne viole pas la présomption d'innocence (consid. 2c); cette limitation est également compatible avec le § 430 al. 1 ch. 4 CPP/ZH (consid. 3a).
Dans le cadre du recours de droit public, le moyen tiré d'une violation de la présomption d'innocence ne permet pas au Tribunal fédéral d'examiner librement l'état de fait (consid. 4).
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127 I 38
Sachverhalt ab Seite 39
Am 2. Juni 1987 gewährte die S. Bank in Zug der J. Co. Ltd., mit Sitz in Hong Kong, ein Darlehen über 5 Mio. US$, rückzahlbar am 25. November 1987. Als Sicherheit stellte die R. AG in Vaduz, mit welcher die J. Co. Ltd. vor allem Geschäftsbeziehungen pflegte, einen Eigenwechsel über 6 Mio. US$ aus. Mit dem Darlehen sollte angeblich der Kauf von 300'000 Yard Kaschmir-Wollstoff finanziert werden. Dem Abschluss gingen verschiedene Gespräche und Korrespondenzen mit der S. Bank in Zug und London voraus, an welchen unter anderem I.M., welche die J. Co. Ltd. beherrschte, und einer der Verwaltungsräte und Direktoren dieser Gesellschaft beteiligt waren. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen wurde der S. Bank auch der Jahresabschluss der J. Co. Ltd. per 31. Oktober 1986 samt Kontrollstellenbericht vorgelegt. Das darin festgehaltene Nettovermögen von 36 Mio. US$ entsprach nicht der wahren Sachlage. Die in Hong Kong ansässige Revisionsgesellschaft K. & Co. hatte am 2. Februar 1987 als Kontrollstelle der J. Co. Ltd. deren Jahresabschluss ohne Vorbehalt genehmigt. Zuvor hatte ihr W., Sitzleiter der N. Treuhand AG, welche als Kontrollstelle der R. AG fungierte, bestätigt, dass die aus den gegenseitigen Geschäftsbeziehungen J. Co. Ltd. - R. AG stammenden Forderungen in den Geschäftsbüchern der R. AG ausgewiesen seien. Die S. Bank ersuchte W. um weitere Auskünfte über die Bonität der R. AG, welche er jeweils wahrheitswidrig erteilte, so dass diese annahm, die J. Co. Ltd. habe eine finanzstarke Schuldnerin und deren Eigenwechsel sei gedeckt. Zudem veranlassten die Angaben von W. betreffend die zu finanzierende Handelsware (Eigenschaft, Versicherung, Aufbewahrung) die S. Bank zur Annahme, einen allfälligen Forderungsausfall durch den Verkauf derselben decken zu können. Das Darlehen der S. Bank wurde in der Folge nicht zurückbezahlt, der Eigenwechsel der R. AG war nicht gedeckt und über die Ausstellerin wurde am 8. Oktober 1988 auf eigenes Begehren der Konkurs eröffnet.
Das Bezirksgericht Zürich erklärte W. mit Urteil vom 7. März 1996 der Gehilfenschaft zum Betrug schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von fünf Monaten (Probezeit zwei Jahre). Von der Anklage der mehrfachen Urkundenfälschung sprach es ihn frei. Eine vom Verurteilten hiegegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. Juli 1998 ab. Im Weiteren stellte es eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes fest.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 27. April 2000 eine von W. gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
W. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie, das Kassationsgericht habe seine Kognition bei der Prüfung der Verletzung der Unschuldsvermutung zu Unrecht auf Willkür beschränkt. Dies finde weder im kantonalen Recht eine Stütze noch lasse es sich mit der Einschränkung der Überprüfungsbefugnis, die sich das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung auferlegt habe, begründen. Der Verfassungsgeber habe die Bedeutung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung für das Strafverfahren durch die Schaffung eines eigenständigen Individualrechts in Art. 32 Abs. 1 BV hervorgehoben, weshalb die Beweiswürdigung in dessen Schutzbereich frei hätte überprüft werden müssen. Dass das Kassationsgericht teilweise auf seine Vorbringen wegen angeblich ungenügender Begründung nicht eingetreten sei, komme einer formellen Rechtsverweigerung gleich. Zudem verletze die kantonale Instanz Art. 9 BV, indem sie jede Willkür in der Würdigung der Beweise durch das Obergericht verneint habe.
2. a) Gemäss dem in Art. 32 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist verletzt, wenn der Strafrichter einen Angeklagten (einzig) mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen. Ebenso ist die Maxime verletzt, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt, dass der Strafrichter von der falschen Meinung ausging, der Angeklagte habe seine Unschuld zu beweisen, und dass er ihn verurteilte, weil ihm dieser Beweis misslang. Ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel verletzt ist, prüfte das Bundesgericht unter Geltung der alten Bundesverfassung mit freier Kognition (BGE 120 Ia 31 E. 2c und d). Es besteht kein Anlass, diese Praxis nach Inkrafttreten des neuen Art. 32 Abs. 1 BV zu überdenken.
Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt ist, prüfte das Bundesgericht bisher unter dem Gesichtspunkt der Willkür, d.h. es griff nur ein, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden (BGE 120 Ia 31 E. 2; BGE 124 IV 86 E. 2a, je mit Hinweisen). Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 124 IV 86 E. 2a). An diesem aus Art. 4 aBV abgeleiteten Willkürbegriff hat sich durch den am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 9 BV inhaltlich nichts geändert. Im Übrigen hatte das Bundesgericht das Willkürverbot - im Gegensatz etwa zum Legalitätsprinzip und dem Verhältnismässigkeitsprinzip - schon früher als eigenständiges Grundrecht verstanden (BGE 126 I 81 E. 5a).
b) Was der Beschwerdeführer gegen die Kognition des Bundesgerichts bei der Beweiswürdigung vorbringt, ist nicht geeignet, die bisherige Rechtsprechung hiezu grundsätzlich in Frage zu stellen. Nicht nur galt diese Praxis schon vor dem Beitritt der Schweiz zur Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101), sondern beschränken sich auch die Konventionsorgane gestützt auf Art. 6 Ziff. 2 EMRK jeweils nur auf die Prüfung, ob der Richter grobe oder willkürliche Schlussfolgerungen aus den ihm unterbreiteten Tatsachen gezogen hat (BGE 120 Ia 31 E. 2d mit Hinweis; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 212). Entscheidend ist vor allem, dass die Revision der Bundesverfassung von 1874 in Bezug auf den Schutz des Bürgers vor staatlicher Willkür keine inhaltlichen Neuerungen gebracht hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 4 aBV, die als eine seiner bedeutendsten Leistungen anerkannt ist (vgl. schon PETER SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, Die aus dem Gleichheitsprinzip abgeleiteten Verfassungsgrundsätze, in: Festgabe der schweizerischen Rechtsfakultäten zur Jahrhundertfeier des Bundesgerichts, Basel 1975, S. 41 ff.), umfasste die genannte Verfassungsbestimmung in einem weiten Sinn alle prozessualen Garantien eines rechtmässigen fairen Verfahrens. In der neuen Bundesverfassung sind diese Garantien in verschiedene Artikel eingeflossen (so etwa in Art. 8, 9, 29, 31 und 32 BV), ohne dass sich ihre Bedeutung dadurch grundsätzlich verändert hätte. Im Wesentlichen wurden die gestützt auf Art. 4 aBV, Art. 6 EMRK und Art. 14 UNO-Pakt II sowie die dazu ergangene Rechtsprechung in Kraft stehenden allgemeinen Verfahrensgarantien lediglich konkretisiert (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 141 ff., S. 181 f.; Botschaft über die Inkraftsetzung der neuen Bundesverfassung, BBl 1999 VII 7937 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 494). Weder Art. 9 BV noch Art. 32 Abs. 1 BV stellen daher neue "spezifische verfassungsmässige Rechte" dar, deren Einhaltung das Bundesgericht als Hüter der Verfassung frei überprüfen müsste, wie dies neuerdings teilweise gefordert wird (so etwa ESTHER TOPHINKE, Das Grundrecht der Unschuldsvermutung, Diss. Bern 2000, S. 348).
c) Nach dem Gesagten musste auch das Kassationsgericht seine Kognition - zumindest gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Grundsatz "in dubio pro reo" (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK - nicht über eine Willkürprüfung hinaus ausdehnen, um der Garantie der Unschuldsvermutung als Beweiswürdigungsregel den richtigen Stellenwert einzuräumen. Die Beschwerde ist insofern unbegründet.
3. a) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Unschuldsvermutung gehöre zu den gesetzlichen Prozessformen im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO/ZH. Die Beschränkung der Kognition auf Willkür im Rahmen der Prüfung der Verletzung dieser Verfahrensnorm finde im Gesetz keine Stütze. Inwiefern die Beschränkung der Prüfungsbefugnis im Lichte von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO/ZH unhaltbar sein soll, ist nicht ersichtlich (vgl. DONATSCH/SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996/98, § 430 N. 21). Im Übrigen ist ein derartiges Vorbringen für sich allein nicht geeignet, eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hinreichend zu begründen.
b) Zudem soll es nach Auffassung des Beschwerdeführers nach § 430 Abs. 2 StPO/ZH genügen, in der Beschwerdeschrift lediglich den Nichtigkeitsgrund zu bezeichnen, ohne dass im Einzelnen darzulegen sei, weshalb die Beschwerde gutzuheissen sei. Werde die Verletzung der Unschuldsvermutung gerügt, sei es dem Kassationsgericht überlassen, die vorhandenen Fakten auf allfällige erhebliche Zweifel hin zu prüfen, die auf eine Unschuld hinweisen könnten. Weshalb die gegenteilige Praxis des Kassationsgerichts und dessen Rechtsauffassung, auf eine blosse appellatorische Kritik sei nicht einzutreten (vgl. hiezu vgl. DONATSCH/SCHMID, a.a.O., N. 32), zu einer formellen Rechtsverweigerung führen soll, legt der Beschwerdeführer indes nicht dar.
c) Sinngemäss rügt der Beschwerdeführer mit beiden Vorbringen eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts. Seine Darlegungen genügen jedoch in keinem Fall den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG, wonach in der staatsrechtlichen Beschwerde dargetan werden muss, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Da das Bundesgericht nur klar und einlässlich erhobene Rügen prüft und das Recht nicht von Amtes wegen anwendet (BGE 125 I 492 E. 1b; BGE 122 I 70 E. 1c), kann auf beide Vorbringen nicht eingetreten werden.
4. Die Rüge, das Bundesgericht habe die bisherige Praxis aufzugeben und die Beweiswürdigung im Rahmen der Unschuldsvermutung frei zu überprüfen, erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet. Demzufolge genügt die Eingabe des Beschwerdeführers, mit welcher er den angefochtenen Entscheid auf weiter Strecke - aus seiner Sicht folgerichtig - rein appellatorisch kritisiert, den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Soweit er bei den einzelnen Beanstandungen des Beweisergebnisses vorrangig die Verletzung der Unschuldsvermutung geltend macht und die seiner Ansicht nach unhaltbare Würdigung des Sachverhaltes als darin eingeschlossen betrachtet, sind diese unter dem Vorbehalt der genügenden Begründung als reine Willkürrügen zu behandeln.
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Art. 9 e 32 cpv. 1 Cost., art. 4 vCost., art. 6 n. 2 CEDU, art. 14 cpv. 2 Patto ONU II; presunzione di innocenza. Il potere di cognizione limitato all'arbitrio della Corte di cassazione del cantone di Zurigo non viola la presunzione di innocenza (consid. 2c); siffatta limitazione è ugualmente compatibile con il § 430 cpv. 1 n. 4 CPP/ZH (consid. 3a).
In sede di ricorso di diritto pubblico, la censura di una pretesa violazione della presunzione di innocenza non comporta che il Tribunale federale esamini i fatti con potere di cognizione libero (consid. 4).
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127 I 44
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127 I 44
Sachverhalt ab Seite 44
Am 22. Juni 1998 erliess der Gemeinderat Wollerau einen Gestaltungsplan "Becki Ost" mit Sonderbauvorschriften für zwei im Eigentum von Josef Kälin stehende Grundstücke in Wollerau. Zugleich wies er eine Einsprache von Heinz und Amanda Schmid ab. Eine dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde wurde vom Regierungsrat des Kantons Schwyz im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Der Regierungsrat hob den angefochtenen Beschluss auf und wies die Sache zur Reduktion des Gestaltungsplanperimeters und zur Vornahme zusätzlicher Abklärungen an den Gemeinderat zurück.
Am 8. November 1999 genehmigte der Gemeinderat Wollerau den geänderten Gestaltungsplan "Becki Ost" und wies zugleich eine Einsprache von Heinz und Amanda Schmid ab.
Heinz und Amanda Schmid erhoben am 6. Dezember 1999 Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Schwyz mit dem Antrag, den Beschluss des Gemeinderats Wollerau aufzuheben und den Gestaltungsplan nicht zu erlassen. Der Regierungsrat überwies die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Dieses wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 14. April 2000 ab.
Heinz und Amanda Schmid erheben staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101). Das Verwaltungsgericht habe keine öffentliche Verhandlung durchgeführt, obwohl sie auf die aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Verfahrensrechte ausdrücklich nicht verzichtet hätten.
a) Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht in Verfahren über zivilrechtliche Streitigkeiten ein Anspruch auf öffentliche Verhandlung, sofern die Parteien nicht ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichten (BGE 125 II 417 E. 4f S. 426; BGE 123 I 87 E. 2b/c S. 89; BGE 121 I 30 E. 5f S. 37 f., und E. 6a S. 40 f.). Ein Entscheid über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt unter anderem vor, wenn eine bau- oder planungsrechtliche Massnahme direkte Auswirkungen auf die Ausübung der Eigentumsrechte der Grundeigentümer hat (BGE 122 I 294 E. 3e S. 300; BGE 121 I 30 E. 5c S. 34 f.).
b) Die Beschwerdeführer machen als Nachbarn des Gestaltungsplangebiets geltend, die Terrassenbauweise sowie die Erhöhung der Ausnützungsziffer und der Gebäudelängen hätten zur Folge, dass z.B. der Lichteinfall auf ihr Grundstück beeinträchtigt werde. Zudem würden die nachbarlichen Immissionen (Lärm und Geruch) durch das verdichtete Bauen erheblich steigen. Insbesondere kritisieren die Beschwerdeführer, dass die Einfahrt in die geplante zentrale Tiefgarage direkt auf Höhe ihres Wohnzimmers liegen soll, obwohl eine andere, weniger störende Anordnung der Einfahrt problemlos möglich wäre.
c) Nach der Strassburger Rechtsprechung ist Art. 6 EMRK bei Drittinterventionen gegen die Erteilung einer Bau- oder sonstigen behördlichen Genehmigung anwendbar, soweit auf das Eigentum gegründete Abwehrrechte geltend gemacht werden (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., 1996, S. 187). Nicht anwendbar ist Art. 6 EMRK, wenn lediglich die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen verfolgt wird (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., S. 191). Im Urteil Ortenberg c. Österreich vom 25. November 1994, in welchem ebenfalls eine Nachbarbeschwerde gegen eine Terrassenhausüberbauung zur Diskussion stand, führte der Strassburger Gerichtshof aus, die Beschwerdeführerin stütze sich zwar auf öffentliches Recht; indem sie dies tue, wünsche sie trotzdem, die Verletzung ihrer Vermögensrechte zu verhindern, weil sie befürchte, dass die Arbeiten auf der benachbarten Liegenschaft die Achtung ihres Eigentums gefährdeten und dessen Marktwert verringerten. Ziehe man den engen Bezug zwischen dem von Frau Ortenberg angestrengten Verfahren und den Auswirkungen des Ausgangs dieses Verfahrens für ihre Besitzrechte in Betracht, dann sei das in Rede stehende Recht ein "ziviles". Art. 6 Ziff. 1 EMRK fand demgemäss Anwendung (Ziff. 28 des genannten Urteils, Serie A Nr. 295-B). Entscheidend war dabei, dass das anwendbare österreichische Recht dem Nachbarn die Möglichkeit gab, im Baubewilligungsverfahren die Verletzung subjektiver Rechte geltend zu machen. Hingegen führt noch nicht jede rein faktische oder erst potenzielle Beeinträchtigung in der Ausübung von Rechten zur Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK (BGE 125 I 7 E. 4a S. 13). So erachtete der Strassburger Gerichtshof am 26. August 1997 in seinem Urteil i.S. Balmer-Schafroth etc. c. Schweiz Art. 6 EMRK als nicht anwendbar, da die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechte der Beschwerdeführer durch das Kernkraftwerk Mühleberg nicht sehr wahrscheinlich war und damit der erforderliche nahe Bezug der befürchteten gesundheitlichen Beeinträchtigung zu den Betriebsbedingungen des Kraftwerks fehlte (VPB 61/1997 Nr. 103 Ziff. 40).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG ist ein Nachbar zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, wenn er die Verletzung von Normen geltend macht, die auch seinem Schutz dienen, weil er insoweit in seinen eigenen Nutzungsbefugnissen beschränkt wird (BGE 119 Ia 362 E. 1b S. 364 f.). Diese Normen umschreiben - nebst anderen - den Umfang der Nutzungsrechte des Nachbarn. Soweit solche Normen verletzt werden, ist der Nachbar in seinen "civil rights" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berührt und kann sich auf diese Bestimmung berufen.
d) Vorliegend steht ein Gestaltungsplan zur Diskussion, der die künftige Bebauung des Nachbargrundstücks der Beschwerdeführer detailliert festlegt (Gebäudevolumen, Bauabstände, zentrale Parkierungsanlage, Lage der Einfahrt etc.). Die Beschwerdeführer verlangen nicht lediglich die Einhaltung rein öffentlich-rechtlicher Bestimmungen auf dem Baugrundstück, sondern berufen sich zumindest teilweise auf Normen, die auch ihrem Schutz dienen (Baudichte, Bauabstände, Immissionen). Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass Bestimmungen über den Immissionsschutz, die Ausnützungsziffern und die zulässigen Baumasse und -abstände auch dem Schutz der Nachbarn dienen. Die damit geschützten rechtlichen Interessen der Nachbarn bilden auch die Grundlage für deren Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen Baubewilligungen und Planerlasse (Art. 88 OG; BGE 125 II 440 E. 1c S. 443; BGE 119 Ia 362 E. 1b S. 364 f.; BGE 118 Ia 112 E. 2a S. 116; BGE 115 Ib 456 E. 1e S. 461 f.; s. auch Kasuistik bei WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 249 f.; PIERRE MOOR, RPG-Kommentar, Art. 14 Rz. 18).
Die Liegenschaft der Beschwerdeführer grenzt unmittelbar an den Perimeter des umstrittenen Gestaltungsplans. Die darin vorgesehene Überbauung ist geeignet, direkte Auswirkungen auf die Vermögens- und Eigentumsrechte der Beschwerdeführer zu entfalten, da der Gestaltungsplan in Bezug auf nachbarschützende Bestimmungen verschiedene Abweichungen von der für dieses Gebiet bisher geltenden Normalbauweise und damit eine intensivere Nutzung des Plangebiets zulässt. Die Beschwerdeführer können den Inhalt des Gestaltungsplans nach dessen rechtskräftiger Genehmigung grundsätzlich nicht mehr in Frage stellen. Der Rechtsschutz gegen den Gestaltungsplan wird auch gegenüber den Nachbarn im Zeitpunkt des Planerlasses und nicht bei seiner Anwendung gewährt (Art. 33 RPG; § 30 Abs. 3 PBG; vgl. BGE 120 Ia 227 E. 2c S. 232, mit Hinweisen; THIERRY TANQUEREL, RPG-Kommentar, Art. 21 Rz. 26; HEINZ AEMISEGGER/STEPHAN HAAG, RPG-Kommentar, Art. 33 Rz. 63 ff.). Es liegt somit eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne der Strassburger Rechtsprechung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor (Urteil Ortenberg c. Österreich vom 25. November 1994, Ziff. 28, Serie A Nr. 295-B; s. auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 150 f. und S. 46).
e) Die Bestimmung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK räumt jedermann einen Anspruch darauf ein, dass seine zivil- oder strafrechtliche Angelegenheit von einem Gericht öffentlich gehört werde. Dieser Öffentlichkeitsgrundsatz stellt ein fundamentales Prinzip dar, bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz und soll dem Betroffenen wie der Allgemeinheit ermöglichen, Prozesse unmittelbar zu verfolgen und Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt wird (vgl. BGE 119 Ia 99 S. 104; BGE 122 V 47 S. 51 mit Hinweisen).
aa) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Organe anerkennt, dass auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet werden kann. Der Verzicht muss - ausdrücklich oder stillschweigend erfolgt - eindeutig und unmissverständlich sein. Ein Verzicht wird insbesondere angenommen, wenn kein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gestellt wird, obwohl das Gericht in der Regel nicht öffentlich verhandelt (vgl. BGE 122 V 47 E. 2d S. 52 mit zahlreichen Hinweisen).
bb) Die Beschwerdeführer haben im kantonalen Verfahren ausdrücklich erklärt, dass sie nicht auf die aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Verfahrensrechte verzichteten. Das Verwaltungsgericht führt im bundesgerichtlichen Verfahren aus, die Äusserung der Beschwerdeführer habe keinen konkreten Antrag auf Durchführung einer mündlichen öffentlichen Verhandlung enthalten, weshalb eine solche habe unterbleiben dürfen, zumal die kantonale Verordnung über die Rechtspflege keine mündliche Verhandlung vorschreibe.
Dieser Sichtweise des Verwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Auch wenn die Äusserung der Beschwerdeführer keinen konkreten Antrag auf öffentliche Anhörung enthielt, kann daraus jedenfalls nicht geschlossen werden, auf die Durchführung einer öffentlichen Anhörung sei eindeutig und unmissverständlich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verzichtet worden. Das Verwaltungsgericht hätte bei Zweifeln über den Antrag nachfragen können und müssen, ob die Beschwerdeführer eine öffentliche Verhandlung wünschten. Unter den gegebenen Umständen lässt sich das Absehen von einer öffentlichen Verhandlung mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbaren. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet. Sie ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben (vgl. BGE 121 I 30 E. 5j S. 40).
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de
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK; "zivilrechtliche Ansprüche" von Nachbarn im Bau- und Planungsrecht, Anspruch auf öffentliche Verhandlung. Nachbarn eines Gestaltungsplangebiets, die sich über die Verletzung von Normen beschweren, welche unter anderem auch ihrem Schutz dienen, berufen sich auf "zivilrechtliche Ansprüche" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (E. 2c und d). Sie haben Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung (E. 2e).
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127 I 44
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Sachverhalt ab Seite 44
Am 22. Juni 1998 erliess der Gemeinderat Wollerau einen Gestaltungsplan "Becki Ost" mit Sonderbauvorschriften für zwei im Eigentum von Josef Kälin stehende Grundstücke in Wollerau. Zugleich wies er eine Einsprache von Heinz und Amanda Schmid ab. Eine dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde wurde vom Regierungsrat des Kantons Schwyz im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Der Regierungsrat hob den angefochtenen Beschluss auf und wies die Sache zur Reduktion des Gestaltungsplanperimeters und zur Vornahme zusätzlicher Abklärungen an den Gemeinderat zurück.
Am 8. November 1999 genehmigte der Gemeinderat Wollerau den geänderten Gestaltungsplan "Becki Ost" und wies zugleich eine Einsprache von Heinz und Amanda Schmid ab.
Heinz und Amanda Schmid erhoben am 6. Dezember 1999 Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Schwyz mit dem Antrag, den Beschluss des Gemeinderats Wollerau aufzuheben und den Gestaltungsplan nicht zu erlassen. Der Regierungsrat überwies die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Dieses wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 14. April 2000 ab.
Heinz und Amanda Schmid erheben staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101). Das Verwaltungsgericht habe keine öffentliche Verhandlung durchgeführt, obwohl sie auf die aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Verfahrensrechte ausdrücklich nicht verzichtet hätten.
a) Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht in Verfahren über zivilrechtliche Streitigkeiten ein Anspruch auf öffentliche Verhandlung, sofern die Parteien nicht ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichten (BGE 125 II 417 E. 4f S. 426; BGE 123 I 87 E. 2b/c S. 89; BGE 121 I 30 E. 5f S. 37 f., und E. 6a S. 40 f.). Ein Entscheid über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt unter anderem vor, wenn eine bau- oder planungsrechtliche Massnahme direkte Auswirkungen auf die Ausübung der Eigentumsrechte der Grundeigentümer hat (BGE 122 I 294 E. 3e S. 300; BGE 121 I 30 E. 5c S. 34 f.).
b) Die Beschwerdeführer machen als Nachbarn des Gestaltungsplangebiets geltend, die Terrassenbauweise sowie die Erhöhung der Ausnützungsziffer und der Gebäudelängen hätten zur Folge, dass z.B. der Lichteinfall auf ihr Grundstück beeinträchtigt werde. Zudem würden die nachbarlichen Immissionen (Lärm und Geruch) durch das verdichtete Bauen erheblich steigen. Insbesondere kritisieren die Beschwerdeführer, dass die Einfahrt in die geplante zentrale Tiefgarage direkt auf Höhe ihres Wohnzimmers liegen soll, obwohl eine andere, weniger störende Anordnung der Einfahrt problemlos möglich wäre.
c) Nach der Strassburger Rechtsprechung ist Art. 6 EMRK bei Drittinterventionen gegen die Erteilung einer Bau- oder sonstigen behördlichen Genehmigung anwendbar, soweit auf das Eigentum gegründete Abwehrrechte geltend gemacht werden (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., 1996, S. 187). Nicht anwendbar ist Art. 6 EMRK, wenn lediglich die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen verfolgt wird (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., S. 191). Im Urteil Ortenberg c. Österreich vom 25. November 1994, in welchem ebenfalls eine Nachbarbeschwerde gegen eine Terrassenhausüberbauung zur Diskussion stand, führte der Strassburger Gerichtshof aus, die Beschwerdeführerin stütze sich zwar auf öffentliches Recht; indem sie dies tue, wünsche sie trotzdem, die Verletzung ihrer Vermögensrechte zu verhindern, weil sie befürchte, dass die Arbeiten auf der benachbarten Liegenschaft die Achtung ihres Eigentums gefährdeten und dessen Marktwert verringerten. Ziehe man den engen Bezug zwischen dem von Frau Ortenberg angestrengten Verfahren und den Auswirkungen des Ausgangs dieses Verfahrens für ihre Besitzrechte in Betracht, dann sei das in Rede stehende Recht ein "ziviles". Art. 6 Ziff. 1 EMRK fand demgemäss Anwendung (Ziff. 28 des genannten Urteils, Serie A Nr. 295-B). Entscheidend war dabei, dass das anwendbare österreichische Recht dem Nachbarn die Möglichkeit gab, im Baubewilligungsverfahren die Verletzung subjektiver Rechte geltend zu machen. Hingegen führt noch nicht jede rein faktische oder erst potenzielle Beeinträchtigung in der Ausübung von Rechten zur Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK (BGE 125 I 7 E. 4a S. 13). So erachtete der Strassburger Gerichtshof am 26. August 1997 in seinem Urteil i.S. Balmer-Schafroth etc. c. Schweiz Art. 6 EMRK als nicht anwendbar, da die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechte der Beschwerdeführer durch das Kernkraftwerk Mühleberg nicht sehr wahrscheinlich war und damit der erforderliche nahe Bezug der befürchteten gesundheitlichen Beeinträchtigung zu den Betriebsbedingungen des Kraftwerks fehlte (VPB 61/1997 Nr. 103 Ziff. 40).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG ist ein Nachbar zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, wenn er die Verletzung von Normen geltend macht, die auch seinem Schutz dienen, weil er insoweit in seinen eigenen Nutzungsbefugnissen beschränkt wird (BGE 119 Ia 362 E. 1b S. 364 f.). Diese Normen umschreiben - nebst anderen - den Umfang der Nutzungsrechte des Nachbarn. Soweit solche Normen verletzt werden, ist der Nachbar in seinen "civil rights" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berührt und kann sich auf diese Bestimmung berufen.
d) Vorliegend steht ein Gestaltungsplan zur Diskussion, der die künftige Bebauung des Nachbargrundstücks der Beschwerdeführer detailliert festlegt (Gebäudevolumen, Bauabstände, zentrale Parkierungsanlage, Lage der Einfahrt etc.). Die Beschwerdeführer verlangen nicht lediglich die Einhaltung rein öffentlich-rechtlicher Bestimmungen auf dem Baugrundstück, sondern berufen sich zumindest teilweise auf Normen, die auch ihrem Schutz dienen (Baudichte, Bauabstände, Immissionen). Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass Bestimmungen über den Immissionsschutz, die Ausnützungsziffern und die zulässigen Baumasse und -abstände auch dem Schutz der Nachbarn dienen. Die damit geschützten rechtlichen Interessen der Nachbarn bilden auch die Grundlage für deren Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen Baubewilligungen und Planerlasse (Art. 88 OG; BGE 125 II 440 E. 1c S. 443; BGE 119 Ia 362 E. 1b S. 364 f.; BGE 118 Ia 112 E. 2a S. 116; BGE 115 Ib 456 E. 1e S. 461 f.; s. auch Kasuistik bei WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 249 f.; PIERRE MOOR, RPG-Kommentar, Art. 14 Rz. 18).
Die Liegenschaft der Beschwerdeführer grenzt unmittelbar an den Perimeter des umstrittenen Gestaltungsplans. Die darin vorgesehene Überbauung ist geeignet, direkte Auswirkungen auf die Vermögens- und Eigentumsrechte der Beschwerdeführer zu entfalten, da der Gestaltungsplan in Bezug auf nachbarschützende Bestimmungen verschiedene Abweichungen von der für dieses Gebiet bisher geltenden Normalbauweise und damit eine intensivere Nutzung des Plangebiets zulässt. Die Beschwerdeführer können den Inhalt des Gestaltungsplans nach dessen rechtskräftiger Genehmigung grundsätzlich nicht mehr in Frage stellen. Der Rechtsschutz gegen den Gestaltungsplan wird auch gegenüber den Nachbarn im Zeitpunkt des Planerlasses und nicht bei seiner Anwendung gewährt (Art. 33 RPG; § 30 Abs. 3 PBG; vgl. BGE 120 Ia 227 E. 2c S. 232, mit Hinweisen; THIERRY TANQUEREL, RPG-Kommentar, Art. 21 Rz. 26; HEINZ AEMISEGGER/STEPHAN HAAG, RPG-Kommentar, Art. 33 Rz. 63 ff.). Es liegt somit eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne der Strassburger Rechtsprechung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor (Urteil Ortenberg c. Österreich vom 25. November 1994, Ziff. 28, Serie A Nr. 295-B; s. auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 150 f. und S. 46).
e) Die Bestimmung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK räumt jedermann einen Anspruch darauf ein, dass seine zivil- oder strafrechtliche Angelegenheit von einem Gericht öffentlich gehört werde. Dieser Öffentlichkeitsgrundsatz stellt ein fundamentales Prinzip dar, bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz und soll dem Betroffenen wie der Allgemeinheit ermöglichen, Prozesse unmittelbar zu verfolgen und Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt wird (vgl. BGE 119 Ia 99 S. 104; BGE 122 V 47 S. 51 mit Hinweisen).
aa) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Organe anerkennt, dass auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet werden kann. Der Verzicht muss - ausdrücklich oder stillschweigend erfolgt - eindeutig und unmissverständlich sein. Ein Verzicht wird insbesondere angenommen, wenn kein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gestellt wird, obwohl das Gericht in der Regel nicht öffentlich verhandelt (vgl. BGE 122 V 47 E. 2d S. 52 mit zahlreichen Hinweisen).
bb) Die Beschwerdeführer haben im kantonalen Verfahren ausdrücklich erklärt, dass sie nicht auf die aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Verfahrensrechte verzichteten. Das Verwaltungsgericht führt im bundesgerichtlichen Verfahren aus, die Äusserung der Beschwerdeführer habe keinen konkreten Antrag auf Durchführung einer mündlichen öffentlichen Verhandlung enthalten, weshalb eine solche habe unterbleiben dürfen, zumal die kantonale Verordnung über die Rechtspflege keine mündliche Verhandlung vorschreibe.
Dieser Sichtweise des Verwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Auch wenn die Äusserung der Beschwerdeführer keinen konkreten Antrag auf öffentliche Anhörung enthielt, kann daraus jedenfalls nicht geschlossen werden, auf die Durchführung einer öffentlichen Anhörung sei eindeutig und unmissverständlich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verzichtet worden. Das Verwaltungsgericht hätte bei Zweifeln über den Antrag nachfragen können und müssen, ob die Beschwerdeführer eine öffentliche Verhandlung wünschten. Unter den gegebenen Umständen lässt sich das Absehen von einer öffentlichen Verhandlung mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbaren. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet. Sie ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben (vgl. BGE 121 I 30 E. 5j S. 40).
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Art. 6 par. 1 CEDH; "droits de caractère civil" des voisins en droit de l'aménagement du territoire et des constructions, droit à une audience publique. Les voisins du périmètre d'un plan de quartier, qui se plaignent de la violation de normes tendant entre autres à les protéger, invoquent des "droits de caractère civil" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 2c et d). Ils ont droit à la tenue d'une audience publique (consid. 2e).
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Am 22. Juni 1998 erliess der Gemeinderat Wollerau einen Gestaltungsplan "Becki Ost" mit Sonderbauvorschriften für zwei im Eigentum von Josef Kälin stehende Grundstücke in Wollerau. Zugleich wies er eine Einsprache von Heinz und Amanda Schmid ab. Eine dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde wurde vom Regierungsrat des Kantons Schwyz im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Der Regierungsrat hob den angefochtenen Beschluss auf und wies die Sache zur Reduktion des Gestaltungsplanperimeters und zur Vornahme zusätzlicher Abklärungen an den Gemeinderat zurück.
Am 8. November 1999 genehmigte der Gemeinderat Wollerau den geänderten Gestaltungsplan "Becki Ost" und wies zugleich eine Einsprache von Heinz und Amanda Schmid ab.
Heinz und Amanda Schmid erhoben am 6. Dezember 1999 Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Schwyz mit dem Antrag, den Beschluss des Gemeinderats Wollerau aufzuheben und den Gestaltungsplan nicht zu erlassen. Der Regierungsrat überwies die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Dieses wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 14. April 2000 ab.
Heinz und Amanda Schmid erheben staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101). Das Verwaltungsgericht habe keine öffentliche Verhandlung durchgeführt, obwohl sie auf die aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Verfahrensrechte ausdrücklich nicht verzichtet hätten.
a) Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht in Verfahren über zivilrechtliche Streitigkeiten ein Anspruch auf öffentliche Verhandlung, sofern die Parteien nicht ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichten (BGE 125 II 417 E. 4f S. 426; BGE 123 I 87 E. 2b/c S. 89; BGE 121 I 30 E. 5f S. 37 f., und E. 6a S. 40 f.). Ein Entscheid über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt unter anderem vor, wenn eine bau- oder planungsrechtliche Massnahme direkte Auswirkungen auf die Ausübung der Eigentumsrechte der Grundeigentümer hat (BGE 122 I 294 E. 3e S. 300; BGE 121 I 30 E. 5c S. 34 f.).
b) Die Beschwerdeführer machen als Nachbarn des Gestaltungsplangebiets geltend, die Terrassenbauweise sowie die Erhöhung der Ausnützungsziffer und der Gebäudelängen hätten zur Folge, dass z.B. der Lichteinfall auf ihr Grundstück beeinträchtigt werde. Zudem würden die nachbarlichen Immissionen (Lärm und Geruch) durch das verdichtete Bauen erheblich steigen. Insbesondere kritisieren die Beschwerdeführer, dass die Einfahrt in die geplante zentrale Tiefgarage direkt auf Höhe ihres Wohnzimmers liegen soll, obwohl eine andere, weniger störende Anordnung der Einfahrt problemlos möglich wäre.
c) Nach der Strassburger Rechtsprechung ist Art. 6 EMRK bei Drittinterventionen gegen die Erteilung einer Bau- oder sonstigen behördlichen Genehmigung anwendbar, soweit auf das Eigentum gegründete Abwehrrechte geltend gemacht werden (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., 1996, S. 187). Nicht anwendbar ist Art. 6 EMRK, wenn lediglich die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen verfolgt wird (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., S. 191). Im Urteil Ortenberg c. Österreich vom 25. November 1994, in welchem ebenfalls eine Nachbarbeschwerde gegen eine Terrassenhausüberbauung zur Diskussion stand, führte der Strassburger Gerichtshof aus, die Beschwerdeführerin stütze sich zwar auf öffentliches Recht; indem sie dies tue, wünsche sie trotzdem, die Verletzung ihrer Vermögensrechte zu verhindern, weil sie befürchte, dass die Arbeiten auf der benachbarten Liegenschaft die Achtung ihres Eigentums gefährdeten und dessen Marktwert verringerten. Ziehe man den engen Bezug zwischen dem von Frau Ortenberg angestrengten Verfahren und den Auswirkungen des Ausgangs dieses Verfahrens für ihre Besitzrechte in Betracht, dann sei das in Rede stehende Recht ein "ziviles". Art. 6 Ziff. 1 EMRK fand demgemäss Anwendung (Ziff. 28 des genannten Urteils, Serie A Nr. 295-B). Entscheidend war dabei, dass das anwendbare österreichische Recht dem Nachbarn die Möglichkeit gab, im Baubewilligungsverfahren die Verletzung subjektiver Rechte geltend zu machen. Hingegen führt noch nicht jede rein faktische oder erst potenzielle Beeinträchtigung in der Ausübung von Rechten zur Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK (BGE 125 I 7 E. 4a S. 13). So erachtete der Strassburger Gerichtshof am 26. August 1997 in seinem Urteil i.S. Balmer-Schafroth etc. c. Schweiz Art. 6 EMRK als nicht anwendbar, da die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechte der Beschwerdeführer durch das Kernkraftwerk Mühleberg nicht sehr wahrscheinlich war und damit der erforderliche nahe Bezug der befürchteten gesundheitlichen Beeinträchtigung zu den Betriebsbedingungen des Kraftwerks fehlte (VPB 61/1997 Nr. 103 Ziff. 40).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG ist ein Nachbar zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, wenn er die Verletzung von Normen geltend macht, die auch seinem Schutz dienen, weil er insoweit in seinen eigenen Nutzungsbefugnissen beschränkt wird (BGE 119 Ia 362 E. 1b S. 364 f.). Diese Normen umschreiben - nebst anderen - den Umfang der Nutzungsrechte des Nachbarn. Soweit solche Normen verletzt werden, ist der Nachbar in seinen "civil rights" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berührt und kann sich auf diese Bestimmung berufen.
d) Vorliegend steht ein Gestaltungsplan zur Diskussion, der die künftige Bebauung des Nachbargrundstücks der Beschwerdeführer detailliert festlegt (Gebäudevolumen, Bauabstände, zentrale Parkierungsanlage, Lage der Einfahrt etc.). Die Beschwerdeführer verlangen nicht lediglich die Einhaltung rein öffentlich-rechtlicher Bestimmungen auf dem Baugrundstück, sondern berufen sich zumindest teilweise auf Normen, die auch ihrem Schutz dienen (Baudichte, Bauabstände, Immissionen). Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass Bestimmungen über den Immissionsschutz, die Ausnützungsziffern und die zulässigen Baumasse und -abstände auch dem Schutz der Nachbarn dienen. Die damit geschützten rechtlichen Interessen der Nachbarn bilden auch die Grundlage für deren Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen Baubewilligungen und Planerlasse (Art. 88 OG; BGE 125 II 440 E. 1c S. 443; BGE 119 Ia 362 E. 1b S. 364 f.; BGE 118 Ia 112 E. 2a S. 116; BGE 115 Ib 456 E. 1e S. 461 f.; s. auch Kasuistik bei WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 249 f.; PIERRE MOOR, RPG-Kommentar, Art. 14 Rz. 18).
Die Liegenschaft der Beschwerdeführer grenzt unmittelbar an den Perimeter des umstrittenen Gestaltungsplans. Die darin vorgesehene Überbauung ist geeignet, direkte Auswirkungen auf die Vermögens- und Eigentumsrechte der Beschwerdeführer zu entfalten, da der Gestaltungsplan in Bezug auf nachbarschützende Bestimmungen verschiedene Abweichungen von der für dieses Gebiet bisher geltenden Normalbauweise und damit eine intensivere Nutzung des Plangebiets zulässt. Die Beschwerdeführer können den Inhalt des Gestaltungsplans nach dessen rechtskräftiger Genehmigung grundsätzlich nicht mehr in Frage stellen. Der Rechtsschutz gegen den Gestaltungsplan wird auch gegenüber den Nachbarn im Zeitpunkt des Planerlasses und nicht bei seiner Anwendung gewährt (Art. 33 RPG; § 30 Abs. 3 PBG; vgl. BGE 120 Ia 227 E. 2c S. 232, mit Hinweisen; THIERRY TANQUEREL, RPG-Kommentar, Art. 21 Rz. 26; HEINZ AEMISEGGER/STEPHAN HAAG, RPG-Kommentar, Art. 33 Rz. 63 ff.). Es liegt somit eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne der Strassburger Rechtsprechung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor (Urteil Ortenberg c. Österreich vom 25. November 1994, Ziff. 28, Serie A Nr. 295-B; s. auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 150 f. und S. 46).
e) Die Bestimmung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK räumt jedermann einen Anspruch darauf ein, dass seine zivil- oder strafrechtliche Angelegenheit von einem Gericht öffentlich gehört werde. Dieser Öffentlichkeitsgrundsatz stellt ein fundamentales Prinzip dar, bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz und soll dem Betroffenen wie der Allgemeinheit ermöglichen, Prozesse unmittelbar zu verfolgen und Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt wird (vgl. BGE 119 Ia 99 S. 104; BGE 122 V 47 S. 51 mit Hinweisen).
aa) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Organe anerkennt, dass auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet werden kann. Der Verzicht muss - ausdrücklich oder stillschweigend erfolgt - eindeutig und unmissverständlich sein. Ein Verzicht wird insbesondere angenommen, wenn kein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gestellt wird, obwohl das Gericht in der Regel nicht öffentlich verhandelt (vgl. BGE 122 V 47 E. 2d S. 52 mit zahlreichen Hinweisen).
bb) Die Beschwerdeführer haben im kantonalen Verfahren ausdrücklich erklärt, dass sie nicht auf die aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Verfahrensrechte verzichteten. Das Verwaltungsgericht führt im bundesgerichtlichen Verfahren aus, die Äusserung der Beschwerdeführer habe keinen konkreten Antrag auf Durchführung einer mündlichen öffentlichen Verhandlung enthalten, weshalb eine solche habe unterbleiben dürfen, zumal die kantonale Verordnung über die Rechtspflege keine mündliche Verhandlung vorschreibe.
Dieser Sichtweise des Verwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Auch wenn die Äusserung der Beschwerdeführer keinen konkreten Antrag auf öffentliche Anhörung enthielt, kann daraus jedenfalls nicht geschlossen werden, auf die Durchführung einer öffentlichen Anhörung sei eindeutig und unmissverständlich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verzichtet worden. Das Verwaltungsgericht hätte bei Zweifeln über den Antrag nachfragen können und müssen, ob die Beschwerdeführer eine öffentliche Verhandlung wünschten. Unter den gegebenen Umständen lässt sich das Absehen von einer öffentlichen Verhandlung mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbaren. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet. Sie ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben (vgl. BGE 121 I 30 E. 5j S. 40).
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Art. 6 n. 1 CEDU; "diritti di carattere civile" dei vicini nel diritto della pianificazione del territorio ed edilizio, diritto a un'udienza pubblica. I vicini del perimetro di un piano di quartiere, che fanno valere la violazione di norme volte tra l'altro a proteggerli, invocano "diritti di carattere civile" ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 2c e d). Essi hanno diritto a un'udienza pubblica (consid. 2e).
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127 I 49
Sachverhalt ab Seite 49
X. ist Eigentümer eines ganzjährig bewohnten Ferienhauses in der Gemeinde Maladers. Seine Liegenschaft liegt oberhalb des Dorfes im übrigen Gemeindegebiet. Im März 1999 stellte er zusammen mit vier weiteren benachbarten Ferienhausbesitzern bei der Gemeinde ein Begehren um einen Anschluss an das öffentliche Elektrizitätsnetz. Die Gemeinde wies das Gesuch ab. Dagegen ergriff X. einen Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses wies das Rechtsmittel am 14. Januar 2000 ab.
X. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts eine staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht erklärt, (...), der Beschwerdeführer habe gemäss Art. 57 Abs. 2 des Baugesetzes der Gemeinde Maladers vom 7./20. Februar 1997 (BauG) keinen Anspruch auf einen Anschluss seiner Liegenschaft an das öffentliche Elektrizitätsnetz, da diese ausserhalb der Bauzone liege. Aus der in Art. 5 des Elektrizitätswerks-Reglements (EW-Reglements) statuierten Lieferungspflicht des Elektrizitätswerks Maladers lasse sich keine Pflicht der Gemeinde ableiten, im übrigen Gemeindegebiet gelegene Ferienhäuser an das elektrische Verteilnetz anzuschliessen. Der Beschwerdeführer kritisiert diese Auffassung als willkürlich und macht zudem eine Ungleichbehandlung mit der Liegenschaft von A. geltend, die vor wenigen Jahren an das Elektrizitätsnetz angeschlossen worden sei.
a) Nach Art. 19 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) hat das Gemeinwesen die Pflicht, Bauzonen fristgerecht zu erschliessen. Das Bundesrecht verpflichtet die öffentliche Hand demgegenüber nicht, auch Nichtbauzonen zu erschliessen (BGE 120 II 185 E. 2c S. 188; ANDRÉ JOMINI, Kommentar RPG, Art. 19 Rz. 33; VERA MARANTELLI-SONANINI, Erschliessung von Bauland, Diss. Bern 1997, S. 61). In Übereinstimmung damit hält Art. 57 Abs. 2 Satz 3 BauG fest, dass im übrigen Gemeindegebiet kein Anspruch auf Anschluss an öffentliche Erschliessungsanlagen bestehe.
Der Beschwerdeführer geht ebenfalls von dieser Rechtslage aus, stellt sich aber auf den Standpunkt, aus Art. 5 des EW-Reglements ergebe sich ein Anspruch auf Lieferung von Elektrizität und damit auch auf einen Anschluss an das Verteilnetz. Bei der zuletzt genannten Bestimmung handle es sich um eine Spezialnorm, die der allgemeinen erschliessungsrechtlichen Regelung von Art. 19 Abs. 2 RPG und Art. 57 Abs. 2 BauG vorgehe. Jedenfalls vermöge Art. 57 Abs. 2 BauG die spezialgesetzliche Lieferungspflicht gemäss Art. 5 des EW-Reglements nicht aufzuheben. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts sei willkürlich.
b) Art. 5 des EW-Reglements schreibt vor, dass das Elektrizitätswerk Maladers den Bezügern elektrische Energie liefert, soweit die technischen, rechtlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Abgabe erfüllt sind und soweit keine Gründe für die Einstellung der Energielieferung vorliegen. Diese Lieferungspflicht stellt - wie der Beschwerdeführer zu Recht hervorhebt - das Gegenstück zum Monopol der Gemeinde im Bereich der Elektrizitätsversorgung dar (vgl. Art. 3 und 4 des EW-Reglements). Die Pflicht zur Energielieferung gilt - entsprechend dem Umfang der Monopolisierung - für das ganze Gemeindegebiet (Art. 6 des EW-Reglements).
Die erwähnte umfassende Belieferungspflicht setzt jedoch einen Anschluss an das Verteilnetz voraus und verleiht dem Grundeigentümer dort, wo ein solcher fehlt, nicht zugleich einen Anspruch auf Erstellung einer entsprechenden Zuleitung. Die Erschliessung mit elektrischen Leitungen richtet sich nach dem Generellen Erschliessungsplan und allfälligen weiteren besonderen Planungen (Art. 32 ff. des Bündner Raumplanungsgesetzes [KRG] und Art. 70 BauG). Dabei sind nicht die gleichen Gesichtspunkte massgebend wie bei der Umschreibung der Lieferungspflicht von elektrischer Energie. Art. 5 des EW-Reglements regelt dementsprechend nicht den Anschluss an das öffentliche Elektrizitätsnetz und stellt daher im Verhältnis zu Art. 57 Abs. 2 BauG keine Spezialnorm dar. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Anspruch auf einen Anschluss an die Energieleitungen von jenem auf Belieferung mit Energie auseinander zu halten ist (vgl. PETER RÜEGGER, Rechtsprobleme der Verteilung elektrischer Energie durch öffentlichrechtliche Anstalten, Diss. Zürich 1992, S. 100).
Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, aus Art. 5 des EW-Reglements lasse sich kein Anspruch auf elektrische Erschliessung ableiten, ist somit sachlich ohne weiteres vertretbar und demzufolge nicht willkürlich. Unter diesen Umständen entbehrt auch der in diesem Zusammenhang erhobene weitere Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Grundlage. Da eine Anschlusspflicht gestützt auf Art. 5 des EW-Reglements ohne Willkür verneint werden durfte, brauchte das Verwaltungsgericht auch die weiteren in dieser Norm genannten Voraussetzungen nicht zu prüfen.
c) Der Beschwerdeführer sieht in der Verweigerung des Anschlusses an das elektrische Verteilnetz indessen auch einen Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Dieser ergebe sich daraus, dass die Gemeinde vor kurzem die Liegenschaft von A., die sich in ungefähr derselben Höhenlage und in derselben Distanz zum bestehenden Verteilnetz befinde wie jene des Beschwerdeführers, mit elektrischen Leitungen erschlossen habe.
Da die Gemeinde grundsätzlich nicht verpflichtet ist, Liegenschaften ausserhalb der Bauzonen zu erschliessen, verfügt sie bei der Behandlung entsprechender Anschlussgesuche über ein relativ grosses Ermessen (RÜEGGER, a.a.O., S. 102). Die Pflicht zum Erlass eines Erschliessungsprogramms, das eine geordnete und zeitgerechte Erstellung der erforderlichen Anlagen gewährleistet, besteht lediglich für die Bauzonen (URS EYMANN, Erschliessungsrecht und Erschliessungsprogramm, hrsg. EJPD/BRP, Bern 1999, S. 10). Das bedeutet indessen nicht, dass sich das Gemeinwesen um die Erschliessung von ausserhalb der Bauzonen gelegenen Gebäuden überhaupt nicht zu kümmern brauchte und es diese von vornherein nicht an die öffentlichen Leitungsnetze anschliessen dürfte. Vielmehr schreibt Art. 10 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) ausdrücklich vor, dass auch bestehende Gebäudegruppen ausserhalb der Bauzonen an die öffentliche Kanalisation anzuschliessen sind, wenn die besonderen Verfahren der Abwasserbeseitigung keinen ausreichenden Schutz der Gewässer gewährleisten oder nicht wirtschaftlich sind. Die öffentliche Hand ist zudem bei der Erschliessung von Liegenschaften ausserhalb der Bauzonen an den Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) gebunden (vgl. auch RÜEGGER, a.a.O., S. 101 ff.). Anschlussgesuche, die in den massgeblichen Punkten übereinstimmen, dürfen nicht ungleich behandelt werden (vgl. BGE 125 I 166 E. 2 S. 168). Allerdings ist es den Behörden nicht verwehrt, eine bisher geübte Praxis zu ändern, wenn sie zur Einsicht gelangen, dass eine andere Rechtsanwendung oder Ermessensbetätigung dem Sinn des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine solche Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte bisherige Praxis befolgt wurde (BGE 125 II 152 E. 4c/aa S. 162 f.).
d) Es ist unbestritten, dass sich die im Jahre 1995 an das elektrische Verteilnetz angeschlossene Liegenschaft von A. unter erschliessungsmässigen Gesichtspunkten in einer vergleichbaren Lage befindet wie jene des Beschwerdeführers. Das würde grundsätzlich eine Gleichbehandlung und damit eine positive Beantwortung seines Anschlussgesuchs nahelegen. Das Elektrizitätswerk Maladers ging denn auch in seinem Schreiben vom 11. Februar 1999 davon aus, dass einer elektrischen Erschliessung der Liegenschaft des Beschwerdeführers nichts entgegenstehe, wenn noch vier weitere Eigentümer eine solche Erschliessung wünschten und zu bezahlen bereit seien. Immerhin behielt das Elektrizitätswerk ausdrücklich die Erteilung einer entsprechenden Bewilligung der Gemeinde vor. Das Verwaltungsgericht sieht nun in der späteren Abweisung des Anschlussgesuchs des Beschwerdeführers deshalb keine Ungleichbehandlung, weil seit dem Anschluss der Liegenschaft von A. das neue kommunale Baugesetz in Kraft getreten sei, in dessen Art. 57 Abs. 2 ein Erschliessungsanspruch für Parzellen im übrigen Gemeindegebiet jetzt ausdrücklich verneint werde. Die Gemeinde erklärte in ihrer Vernehmlassung im Rekursverfahren zudem ausdrücklich, der Entscheid des Bundesgerichts vom 16. September 1998 (BGE 124 II 538 ff.), der ebenfalls eine Liegenschaft im H. betraf, habe den Behörden die Problematik der Erschliessung von Ferienhäusern deutlicher als bisher vor Augen geführt. Sie seien nun gewillt, sämtliche Anschlussgesuche an das elektrische Verteilnetz ausserhalb der Bauzonen abzuweisen, soweit es sich nicht um zonenkonforme Bauten handle.
Diese Erwägungen, welche die Gemeinde zu einer Verschärfung der gegenüber der Liegenschaft von A. geübten Praxis bewogen haben, sind nicht unsachlich und rechtfertigen nach der angeführten Rechtsprechung eine andere Behandlung des Anschlussgesuchs des Beschwerdeführers. Es ist der Gemeinde nicht verwehrt, zur Bewahrung des Nichtbaugebiets vor zivilisatorischen Einflüssen den Bau zusätzlicher Erschliessungsanlagen nur sehr zurückhaltend zuzulassen. Von einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass dem Beschwerdeführer in Zukunft ein Anschluss nicht verwehrt werden könnte, wenn die Gemeinde von ihrer neuen Praxis wieder abrücken und Liegenschaften an das elektrische Verteilnetz anschliessen sollte, die sich in vergleichbarer Lage befinden wie jene des Beschwerdeführers. Einem solchen Anschluss würde zudem grundsätzlich weder das eidgenössische noch das kantonale Recht von vornherein entgegenstehen.
e) Die (...) erhobenen Rügen erweisen sich demnach als unbegründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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Art. 8 Abs. 1 BV; Art. 19 Abs. 2 RPG; kommunales Bau- und Planungsrecht, Anschluss an das öffentliche Elektrizitätsnetz, Praxisänderung der kommunalen Behörden. Es ist mit dem kommunalen Bau- und Elektrizitätsrecht sowie Art. 19 Abs. 2 RPG vereinbar, wenn ein Ferienhaus, das ausserhalb der Bauzone liegt, nicht an das öffentliche Elektrizitätsnetz angeschlossen wird (E. 3a und b). Die Verweigerung des Anschlusses an das elektrische Verteilnetz verletzt auch das Gleichbehandlungsgebot nicht. Die neue Praxis der kommunalen Behörden beruht auf ernsthaften und sachlichen Gründen (E. 3c und d).
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constitutional law
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127 I 49
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127 I 49
Sachverhalt ab Seite 49
X. ist Eigentümer eines ganzjährig bewohnten Ferienhauses in der Gemeinde Maladers. Seine Liegenschaft liegt oberhalb des Dorfes im übrigen Gemeindegebiet. Im März 1999 stellte er zusammen mit vier weiteren benachbarten Ferienhausbesitzern bei der Gemeinde ein Begehren um einen Anschluss an das öffentliche Elektrizitätsnetz. Die Gemeinde wies das Gesuch ab. Dagegen ergriff X. einen Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses wies das Rechtsmittel am 14. Januar 2000 ab.
X. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts eine staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht erklärt, (...), der Beschwerdeführer habe gemäss Art. 57 Abs. 2 des Baugesetzes der Gemeinde Maladers vom 7./20. Februar 1997 (BauG) keinen Anspruch auf einen Anschluss seiner Liegenschaft an das öffentliche Elektrizitätsnetz, da diese ausserhalb der Bauzone liege. Aus der in Art. 5 des Elektrizitätswerks-Reglements (EW-Reglements) statuierten Lieferungspflicht des Elektrizitätswerks Maladers lasse sich keine Pflicht der Gemeinde ableiten, im übrigen Gemeindegebiet gelegene Ferienhäuser an das elektrische Verteilnetz anzuschliessen. Der Beschwerdeführer kritisiert diese Auffassung als willkürlich und macht zudem eine Ungleichbehandlung mit der Liegenschaft von A. geltend, die vor wenigen Jahren an das Elektrizitätsnetz angeschlossen worden sei.
a) Nach Art. 19 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) hat das Gemeinwesen die Pflicht, Bauzonen fristgerecht zu erschliessen. Das Bundesrecht verpflichtet die öffentliche Hand demgegenüber nicht, auch Nichtbauzonen zu erschliessen (BGE 120 II 185 E. 2c S. 188; ANDRÉ JOMINI, Kommentar RPG, Art. 19 Rz. 33; VERA MARANTELLI-SONANINI, Erschliessung von Bauland, Diss. Bern 1997, S. 61). In Übereinstimmung damit hält Art. 57 Abs. 2 Satz 3 BauG fest, dass im übrigen Gemeindegebiet kein Anspruch auf Anschluss an öffentliche Erschliessungsanlagen bestehe.
Der Beschwerdeführer geht ebenfalls von dieser Rechtslage aus, stellt sich aber auf den Standpunkt, aus Art. 5 des EW-Reglements ergebe sich ein Anspruch auf Lieferung von Elektrizität und damit auch auf einen Anschluss an das Verteilnetz. Bei der zuletzt genannten Bestimmung handle es sich um eine Spezialnorm, die der allgemeinen erschliessungsrechtlichen Regelung von Art. 19 Abs. 2 RPG und Art. 57 Abs. 2 BauG vorgehe. Jedenfalls vermöge Art. 57 Abs. 2 BauG die spezialgesetzliche Lieferungspflicht gemäss Art. 5 des EW-Reglements nicht aufzuheben. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts sei willkürlich.
b) Art. 5 des EW-Reglements schreibt vor, dass das Elektrizitätswerk Maladers den Bezügern elektrische Energie liefert, soweit die technischen, rechtlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Abgabe erfüllt sind und soweit keine Gründe für die Einstellung der Energielieferung vorliegen. Diese Lieferungspflicht stellt - wie der Beschwerdeführer zu Recht hervorhebt - das Gegenstück zum Monopol der Gemeinde im Bereich der Elektrizitätsversorgung dar (vgl. Art. 3 und 4 des EW-Reglements). Die Pflicht zur Energielieferung gilt - entsprechend dem Umfang der Monopolisierung - für das ganze Gemeindegebiet (Art. 6 des EW-Reglements).
Die erwähnte umfassende Belieferungspflicht setzt jedoch einen Anschluss an das Verteilnetz voraus und verleiht dem Grundeigentümer dort, wo ein solcher fehlt, nicht zugleich einen Anspruch auf Erstellung einer entsprechenden Zuleitung. Die Erschliessung mit elektrischen Leitungen richtet sich nach dem Generellen Erschliessungsplan und allfälligen weiteren besonderen Planungen (Art. 32 ff. des Bündner Raumplanungsgesetzes [KRG] und Art. 70 BauG). Dabei sind nicht die gleichen Gesichtspunkte massgebend wie bei der Umschreibung der Lieferungspflicht von elektrischer Energie. Art. 5 des EW-Reglements regelt dementsprechend nicht den Anschluss an das öffentliche Elektrizitätsnetz und stellt daher im Verhältnis zu Art. 57 Abs. 2 BauG keine Spezialnorm dar. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Anspruch auf einen Anschluss an die Energieleitungen von jenem auf Belieferung mit Energie auseinander zu halten ist (vgl. PETER RÜEGGER, Rechtsprobleme der Verteilung elektrischer Energie durch öffentlichrechtliche Anstalten, Diss. Zürich 1992, S. 100).
Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, aus Art. 5 des EW-Reglements lasse sich kein Anspruch auf elektrische Erschliessung ableiten, ist somit sachlich ohne weiteres vertretbar und demzufolge nicht willkürlich. Unter diesen Umständen entbehrt auch der in diesem Zusammenhang erhobene weitere Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Grundlage. Da eine Anschlusspflicht gestützt auf Art. 5 des EW-Reglements ohne Willkür verneint werden durfte, brauchte das Verwaltungsgericht auch die weiteren in dieser Norm genannten Voraussetzungen nicht zu prüfen.
c) Der Beschwerdeführer sieht in der Verweigerung des Anschlusses an das elektrische Verteilnetz indessen auch einen Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Dieser ergebe sich daraus, dass die Gemeinde vor kurzem die Liegenschaft von A., die sich in ungefähr derselben Höhenlage und in derselben Distanz zum bestehenden Verteilnetz befinde wie jene des Beschwerdeführers, mit elektrischen Leitungen erschlossen habe.
Da die Gemeinde grundsätzlich nicht verpflichtet ist, Liegenschaften ausserhalb der Bauzonen zu erschliessen, verfügt sie bei der Behandlung entsprechender Anschlussgesuche über ein relativ grosses Ermessen (RÜEGGER, a.a.O., S. 102). Die Pflicht zum Erlass eines Erschliessungsprogramms, das eine geordnete und zeitgerechte Erstellung der erforderlichen Anlagen gewährleistet, besteht lediglich für die Bauzonen (URS EYMANN, Erschliessungsrecht und Erschliessungsprogramm, hrsg. EJPD/BRP, Bern 1999, S. 10). Das bedeutet indessen nicht, dass sich das Gemeinwesen um die Erschliessung von ausserhalb der Bauzonen gelegenen Gebäuden überhaupt nicht zu kümmern brauchte und es diese von vornherein nicht an die öffentlichen Leitungsnetze anschliessen dürfte. Vielmehr schreibt Art. 10 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) ausdrücklich vor, dass auch bestehende Gebäudegruppen ausserhalb der Bauzonen an die öffentliche Kanalisation anzuschliessen sind, wenn die besonderen Verfahren der Abwasserbeseitigung keinen ausreichenden Schutz der Gewässer gewährleisten oder nicht wirtschaftlich sind. Die öffentliche Hand ist zudem bei der Erschliessung von Liegenschaften ausserhalb der Bauzonen an den Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) gebunden (vgl. auch RÜEGGER, a.a.O., S. 101 ff.). Anschlussgesuche, die in den massgeblichen Punkten übereinstimmen, dürfen nicht ungleich behandelt werden (vgl. BGE 125 I 166 E. 2 S. 168). Allerdings ist es den Behörden nicht verwehrt, eine bisher geübte Praxis zu ändern, wenn sie zur Einsicht gelangen, dass eine andere Rechtsanwendung oder Ermessensbetätigung dem Sinn des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine solche Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte bisherige Praxis befolgt wurde (BGE 125 II 152 E. 4c/aa S. 162 f.).
d) Es ist unbestritten, dass sich die im Jahre 1995 an das elektrische Verteilnetz angeschlossene Liegenschaft von A. unter erschliessungsmässigen Gesichtspunkten in einer vergleichbaren Lage befindet wie jene des Beschwerdeführers. Das würde grundsätzlich eine Gleichbehandlung und damit eine positive Beantwortung seines Anschlussgesuchs nahelegen. Das Elektrizitätswerk Maladers ging denn auch in seinem Schreiben vom 11. Februar 1999 davon aus, dass einer elektrischen Erschliessung der Liegenschaft des Beschwerdeführers nichts entgegenstehe, wenn noch vier weitere Eigentümer eine solche Erschliessung wünschten und zu bezahlen bereit seien. Immerhin behielt das Elektrizitätswerk ausdrücklich die Erteilung einer entsprechenden Bewilligung der Gemeinde vor. Das Verwaltungsgericht sieht nun in der späteren Abweisung des Anschlussgesuchs des Beschwerdeführers deshalb keine Ungleichbehandlung, weil seit dem Anschluss der Liegenschaft von A. das neue kommunale Baugesetz in Kraft getreten sei, in dessen Art. 57 Abs. 2 ein Erschliessungsanspruch für Parzellen im übrigen Gemeindegebiet jetzt ausdrücklich verneint werde. Die Gemeinde erklärte in ihrer Vernehmlassung im Rekursverfahren zudem ausdrücklich, der Entscheid des Bundesgerichts vom 16. September 1998 (BGE 124 II 538 ff.), der ebenfalls eine Liegenschaft im H. betraf, habe den Behörden die Problematik der Erschliessung von Ferienhäusern deutlicher als bisher vor Augen geführt. Sie seien nun gewillt, sämtliche Anschlussgesuche an das elektrische Verteilnetz ausserhalb der Bauzonen abzuweisen, soweit es sich nicht um zonenkonforme Bauten handle.
Diese Erwägungen, welche die Gemeinde zu einer Verschärfung der gegenüber der Liegenschaft von A. geübten Praxis bewogen haben, sind nicht unsachlich und rechtfertigen nach der angeführten Rechtsprechung eine andere Behandlung des Anschlussgesuchs des Beschwerdeführers. Es ist der Gemeinde nicht verwehrt, zur Bewahrung des Nichtbaugebiets vor zivilisatorischen Einflüssen den Bau zusätzlicher Erschliessungsanlagen nur sehr zurückhaltend zuzulassen. Von einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass dem Beschwerdeführer in Zukunft ein Anschluss nicht verwehrt werden könnte, wenn die Gemeinde von ihrer neuen Praxis wieder abrücken und Liegenschaften an das elektrische Verteilnetz anschliessen sollte, die sich in vergleichbarer Lage befinden wie jene des Beschwerdeführers. Einem solchen Anschluss würde zudem grundsätzlich weder das eidgenössische noch das kantonale Recht von vornherein entgegenstehen.
e) Die (...) erhobenen Rügen erweisen sich demnach als unbegründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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Art. 8 al. 1 Cst.; art. 19 al. 2 LAT; droit communal de l'aménagement du territoire et des constructions, raccordement au réseau public d'électricité, changement de pratique des autorités communales. L'absence de raccordement à l'électricité d'une maison de vacances située hors de la zone à bâtir est compatible tant avec le droit communal des constructions et des installations électriques qu'avec l'art. 19 al. 2 LAT (consid. 3a et b). Le refus du raccordement au réseau public d'électricité ne viole pas non plus le principe de l'égalité de traitement. La nouvelle pratique des autorités communales est fondée sur des motifs sérieux et objectifs (consid. 3c et d).
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Sachverhalt ab Seite 49
X. ist Eigentümer eines ganzjährig bewohnten Ferienhauses in der Gemeinde Maladers. Seine Liegenschaft liegt oberhalb des Dorfes im übrigen Gemeindegebiet. Im März 1999 stellte er zusammen mit vier weiteren benachbarten Ferienhausbesitzern bei der Gemeinde ein Begehren um einen Anschluss an das öffentliche Elektrizitätsnetz. Die Gemeinde wies das Gesuch ab. Dagegen ergriff X. einen Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses wies das Rechtsmittel am 14. Januar 2000 ab.
X. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts eine staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht erklärt, (...), der Beschwerdeführer habe gemäss Art. 57 Abs. 2 des Baugesetzes der Gemeinde Maladers vom 7./20. Februar 1997 (BauG) keinen Anspruch auf einen Anschluss seiner Liegenschaft an das öffentliche Elektrizitätsnetz, da diese ausserhalb der Bauzone liege. Aus der in Art. 5 des Elektrizitätswerks-Reglements (EW-Reglements) statuierten Lieferungspflicht des Elektrizitätswerks Maladers lasse sich keine Pflicht der Gemeinde ableiten, im übrigen Gemeindegebiet gelegene Ferienhäuser an das elektrische Verteilnetz anzuschliessen. Der Beschwerdeführer kritisiert diese Auffassung als willkürlich und macht zudem eine Ungleichbehandlung mit der Liegenschaft von A. geltend, die vor wenigen Jahren an das Elektrizitätsnetz angeschlossen worden sei.
a) Nach Art. 19 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) hat das Gemeinwesen die Pflicht, Bauzonen fristgerecht zu erschliessen. Das Bundesrecht verpflichtet die öffentliche Hand demgegenüber nicht, auch Nichtbauzonen zu erschliessen (BGE 120 II 185 E. 2c S. 188; ANDRÉ JOMINI, Kommentar RPG, Art. 19 Rz. 33; VERA MARANTELLI-SONANINI, Erschliessung von Bauland, Diss. Bern 1997, S. 61). In Übereinstimmung damit hält Art. 57 Abs. 2 Satz 3 BauG fest, dass im übrigen Gemeindegebiet kein Anspruch auf Anschluss an öffentliche Erschliessungsanlagen bestehe.
Der Beschwerdeführer geht ebenfalls von dieser Rechtslage aus, stellt sich aber auf den Standpunkt, aus Art. 5 des EW-Reglements ergebe sich ein Anspruch auf Lieferung von Elektrizität und damit auch auf einen Anschluss an das Verteilnetz. Bei der zuletzt genannten Bestimmung handle es sich um eine Spezialnorm, die der allgemeinen erschliessungsrechtlichen Regelung von Art. 19 Abs. 2 RPG und Art. 57 Abs. 2 BauG vorgehe. Jedenfalls vermöge Art. 57 Abs. 2 BauG die spezialgesetzliche Lieferungspflicht gemäss Art. 5 des EW-Reglements nicht aufzuheben. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichts sei willkürlich.
b) Art. 5 des EW-Reglements schreibt vor, dass das Elektrizitätswerk Maladers den Bezügern elektrische Energie liefert, soweit die technischen, rechtlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Abgabe erfüllt sind und soweit keine Gründe für die Einstellung der Energielieferung vorliegen. Diese Lieferungspflicht stellt - wie der Beschwerdeführer zu Recht hervorhebt - das Gegenstück zum Monopol der Gemeinde im Bereich der Elektrizitätsversorgung dar (vgl. Art. 3 und 4 des EW-Reglements). Die Pflicht zur Energielieferung gilt - entsprechend dem Umfang der Monopolisierung - für das ganze Gemeindegebiet (Art. 6 des EW-Reglements).
Die erwähnte umfassende Belieferungspflicht setzt jedoch einen Anschluss an das Verteilnetz voraus und verleiht dem Grundeigentümer dort, wo ein solcher fehlt, nicht zugleich einen Anspruch auf Erstellung einer entsprechenden Zuleitung. Die Erschliessung mit elektrischen Leitungen richtet sich nach dem Generellen Erschliessungsplan und allfälligen weiteren besonderen Planungen (Art. 32 ff. des Bündner Raumplanungsgesetzes [KRG] und Art. 70 BauG). Dabei sind nicht die gleichen Gesichtspunkte massgebend wie bei der Umschreibung der Lieferungspflicht von elektrischer Energie. Art. 5 des EW-Reglements regelt dementsprechend nicht den Anschluss an das öffentliche Elektrizitätsnetz und stellt daher im Verhältnis zu Art. 57 Abs. 2 BauG keine Spezialnorm dar. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Anspruch auf einen Anschluss an die Energieleitungen von jenem auf Belieferung mit Energie auseinander zu halten ist (vgl. PETER RÜEGGER, Rechtsprobleme der Verteilung elektrischer Energie durch öffentlichrechtliche Anstalten, Diss. Zürich 1992, S. 100).
Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, aus Art. 5 des EW-Reglements lasse sich kein Anspruch auf elektrische Erschliessung ableiten, ist somit sachlich ohne weiteres vertretbar und demzufolge nicht willkürlich. Unter diesen Umständen entbehrt auch der in diesem Zusammenhang erhobene weitere Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Grundlage. Da eine Anschlusspflicht gestützt auf Art. 5 des EW-Reglements ohne Willkür verneint werden durfte, brauchte das Verwaltungsgericht auch die weiteren in dieser Norm genannten Voraussetzungen nicht zu prüfen.
c) Der Beschwerdeführer sieht in der Verweigerung des Anschlusses an das elektrische Verteilnetz indessen auch einen Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV. Dieser ergebe sich daraus, dass die Gemeinde vor kurzem die Liegenschaft von A., die sich in ungefähr derselben Höhenlage und in derselben Distanz zum bestehenden Verteilnetz befinde wie jene des Beschwerdeführers, mit elektrischen Leitungen erschlossen habe.
Da die Gemeinde grundsätzlich nicht verpflichtet ist, Liegenschaften ausserhalb der Bauzonen zu erschliessen, verfügt sie bei der Behandlung entsprechender Anschlussgesuche über ein relativ grosses Ermessen (RÜEGGER, a.a.O., S. 102). Die Pflicht zum Erlass eines Erschliessungsprogramms, das eine geordnete und zeitgerechte Erstellung der erforderlichen Anlagen gewährleistet, besteht lediglich für die Bauzonen (URS EYMANN, Erschliessungsrecht und Erschliessungsprogramm, hrsg. EJPD/BRP, Bern 1999, S. 10). Das bedeutet indessen nicht, dass sich das Gemeinwesen um die Erschliessung von ausserhalb der Bauzonen gelegenen Gebäuden überhaupt nicht zu kümmern brauchte und es diese von vornherein nicht an die öffentlichen Leitungsnetze anschliessen dürfte. Vielmehr schreibt Art. 10 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) ausdrücklich vor, dass auch bestehende Gebäudegruppen ausserhalb der Bauzonen an die öffentliche Kanalisation anzuschliessen sind, wenn die besonderen Verfahren der Abwasserbeseitigung keinen ausreichenden Schutz der Gewässer gewährleisten oder nicht wirtschaftlich sind. Die öffentliche Hand ist zudem bei der Erschliessung von Liegenschaften ausserhalb der Bauzonen an den Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) gebunden (vgl. auch RÜEGGER, a.a.O., S. 101 ff.). Anschlussgesuche, die in den massgeblichen Punkten übereinstimmen, dürfen nicht ungleich behandelt werden (vgl. BGE 125 I 166 E. 2 S. 168). Allerdings ist es den Behörden nicht verwehrt, eine bisher geübte Praxis zu ändern, wenn sie zur Einsicht gelangen, dass eine andere Rechtsanwendung oder Ermessensbetätigung dem Sinn des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine solche Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte bisherige Praxis befolgt wurde (BGE 125 II 152 E. 4c/aa S. 162 f.).
d) Es ist unbestritten, dass sich die im Jahre 1995 an das elektrische Verteilnetz angeschlossene Liegenschaft von A. unter erschliessungsmässigen Gesichtspunkten in einer vergleichbaren Lage befindet wie jene des Beschwerdeführers. Das würde grundsätzlich eine Gleichbehandlung und damit eine positive Beantwortung seines Anschlussgesuchs nahelegen. Das Elektrizitätswerk Maladers ging denn auch in seinem Schreiben vom 11. Februar 1999 davon aus, dass einer elektrischen Erschliessung der Liegenschaft des Beschwerdeführers nichts entgegenstehe, wenn noch vier weitere Eigentümer eine solche Erschliessung wünschten und zu bezahlen bereit seien. Immerhin behielt das Elektrizitätswerk ausdrücklich die Erteilung einer entsprechenden Bewilligung der Gemeinde vor. Das Verwaltungsgericht sieht nun in der späteren Abweisung des Anschlussgesuchs des Beschwerdeführers deshalb keine Ungleichbehandlung, weil seit dem Anschluss der Liegenschaft von A. das neue kommunale Baugesetz in Kraft getreten sei, in dessen Art. 57 Abs. 2 ein Erschliessungsanspruch für Parzellen im übrigen Gemeindegebiet jetzt ausdrücklich verneint werde. Die Gemeinde erklärte in ihrer Vernehmlassung im Rekursverfahren zudem ausdrücklich, der Entscheid des Bundesgerichts vom 16. September 1998 (BGE 124 II 538 ff.), der ebenfalls eine Liegenschaft im H. betraf, habe den Behörden die Problematik der Erschliessung von Ferienhäusern deutlicher als bisher vor Augen geführt. Sie seien nun gewillt, sämtliche Anschlussgesuche an das elektrische Verteilnetz ausserhalb der Bauzonen abzuweisen, soweit es sich nicht um zonenkonforme Bauten handle.
Diese Erwägungen, welche die Gemeinde zu einer Verschärfung der gegenüber der Liegenschaft von A. geübten Praxis bewogen haben, sind nicht unsachlich und rechtfertigen nach der angeführten Rechtsprechung eine andere Behandlung des Anschlussgesuchs des Beschwerdeführers. Es ist der Gemeinde nicht verwehrt, zur Bewahrung des Nichtbaugebiets vor zivilisatorischen Einflüssen den Bau zusätzlicher Erschliessungsanlagen nur sehr zurückhaltend zuzulassen. Von einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass dem Beschwerdeführer in Zukunft ein Anschluss nicht verwehrt werden könnte, wenn die Gemeinde von ihrer neuen Praxis wieder abrücken und Liegenschaften an das elektrische Verteilnetz anschliessen sollte, die sich in vergleichbarer Lage befinden wie jene des Beschwerdeführers. Einem solchen Anschluss würde zudem grundsätzlich weder das eidgenössische noch das kantonale Recht von vornherein entgegenstehen.
e) Die (...) erhobenen Rügen erweisen sich demnach als unbegründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
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Art. 8 cpv. 1 Cost.; art. 19 cpv. 2 LPT; diritto pianificatorio ed edilizio comunale; allacciamento alla rete elettrica pubblica, cambiamento di prassi delle autorità comunali. Il mancato allacciamento alla rete elettrica pubblica di una casa di vacanza sita fuori dalla zona edificabile è compatibile sia con il diritto comunale sulle costruzioni e sull'energia elettrica sia con l'art. 19 cpv. 2 LPT (consid. 3a e b). Il rifiuto di allacciamento alla rete elettrica pubblica non viola neppure il principio dell'uguaglianza di trattamento. La nuova prassi delle autorità comunali è fondata su motivi seri e oggettivi (consid. 3c e d).
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127 I 54
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127 I 54
Sachverhalt ab Seite 55
(Zu Sachverhalt und Verfahren vgl. BGE 127 IV 1)
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben; er sei sofort aus der Haft zu entlassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht habe im Wesentlichen auf das Gutachten von Dr. M. Kiesewetter vom 21. Juli 1999 abgestellt. Dabei handle es sich um ein reines Aktengutachten, welches sich auf frühere Gutachten stütze und ohne Anhörung und psychiatrische Untersuchung des Beschwerdeführers erstattet worden sei. Das Gutachten von Dr. Kiesewetter habe keine fundierten Aussagen zur aktuellen psychischen Situation des Beschwerdeführers machen können. Indem das Obergericht darauf abgestellt habe, habe es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt. Zudem habe das Obergericht gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstossen, da es die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers auf Grund veralteter Befunde und damit in unhaltbarer Weise festgestellt habe. Zu den Mindestanforderungen eines Gutachtens gehöre es, dass diesem eine persönliche Untersuchung des Exploranden durch den Gutachter zugrunde liege. Der Beschwerdeführer habe nie auf eine psychiatrische Untersuchung durch Dr. Kiesewetter verzichtet. Er habe eine Begutachtung lediglich von der Beantwortung einiger Fragen abhängig gemacht. Dass Dr. Kiesewetter dann ohne jeden Versuch, das Vertrauen des Beschwerdeführers zu gewinnen, auf eine Untersuchung verzichten würde, sei für den Beschwerdeführer nicht vorhersehbar gewesen.
b) Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 124 I 241 E. 2 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 125 I 166 E. 2a; BGE 123 I 1 E. 4a, je mit Hinweisen).
c) Am 14. Juli 1994 erstellte Dr. med. J. Sachs (Königsfelden) ein psychiatrisches Gutachten über den Beschwerdeführer. Am 17. Februar 1997 erstattete Dr. Sachs ein weiteres Gutachten. An der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zofingen am 7. August 1997 wurde Dr. Sachs überdies befragt. In der Folge beauftragte das Obergericht Dr. Sachs mit der Erstellung eines Zusatzgutachtens, weil die Notwendigkeit der Verwahrung nicht hinreichend geklärt sei. Dr. Sachs lehnte den Auftrag wegen Befangenheit ab; ebenso die Oberärztin der psychiatrischen Dienste des Kantons Aargau, Frau Dr. Roos Steiger. Diese teilte dem Obergericht mit, der Beschwerdeführer weigere sich, Königsfelden als Gutachtenstelle zu akzeptieren. Das Obergericht beauftragte darauf den Forensisch-Psychiatrischen Dienst der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich mit der Begutachtung. Der neue Gutachter, Dr. Kiesewetter, sah die persönliche psychiatrische Untersuchung des Beschwerdeführers in der Strafanstalt für den 6. Juli 1999 vor. Diese Untersuchung lehnte der Beschwerdeführer ab bzw. machte sie von der vorherigen Stellungnahme von Dr. Kiesewetter zu zwei Schreiben des Beschwerdeführers an Dr. Sachs und an den Verteidiger abhängig. Dr. Kiesewetter teilte dem Beschwerdeführer in der Folge mit, er respektiere seinen im Schreiben an den Verteidiger formulierten Verzicht auf "weitere Gutachten bzw. gutachterliche Untersuchung"; dem Verlangen des Beschwerdeführers, zu seinen abgegebenen Erklärungen, Behauptungen und Klassifikationen Dritter Stellung zu nehmen, könne er nicht nachkommen; dies umso weniger, als der Beschwerdeführer andere Auffassungen zum Vornherein als falsch und bösartig bezeichne; da der Beschwerdeführer die vorgesehene gutachterliche Untersuchung abgelehnt habe und Dr. Kiesewetter keine Möglichkeit zu ihrer sinnvollen Durchführung sehe, werde er nach Studium der Akten prüfen, ob und wieweit es gestützt darauf möglich sei, zu den vom Obergericht gestellten Fragen eine Antwort zu finden.
d) Man kann sich fragen, ob die Rüge nicht Treu und Glauben widerspricht und damit unzulässig ist, da der Beschwerdeführer sich den Umstand, dass eine persönliche Untersuchung unterblieb, im Wesentlichen selber zuzuschreiben hat. Doch kann dies offen bleiben, weil die Rüge aus den nachfolgenden Erwägungen jedenfalls unbegründet ist.
e) Das Schrifttum geht mehrheitlich offenbar stillschweigend von einer persönlichen Exploration des Probanden aus (vgl. etwa NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart 2000, S. 276 ff.; WILFRIED RASCH, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart 1999, S. 313 ff., insb. S. 317; HANS LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in der Verhandlung, in: Psychiatrische Begutachtung, hrsg. von Ulrich Venzlaff und Klaus Foerster, 2. Aufl., Stuttgart etc. 1994, S. 93 ff.; ILSE BARBEY, Die forensischpsychiatrische Untersuchung, in: Psychiatrische Begutachtung, S. 119 ff.; ULRICH VENZLAFF, Die Erstattung des Gutachtens, in: Psychiatrische Begutachtung, S. 139 ff.).
PHILIPP MAIER/ARNULF MÖLLER (Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss Art. 13 StGB, Zürich 1999, S. 138/9) erachten Gutachten nach Aktenlage immer als problematisch. Teilweise würden solche Gutachten von den Auftraggebern gewünscht, weil zwar gewisse Informationen auf die Möglichkeit einer psychischen Störung im Zusammenhang mit der Anlasstat hinwiesen, eine Untersuchung aber nicht möglich sei. Gutachterliche Aussagemöglichkeiten seien dann sehr begrenzt. Die Zurechnungsfähigkeit eines Exploranden zum Beispiel könne nicht allein nach Aktenlage beurteilt werden.
Nach GEORG EISEN (Handwörterbuch der Rechtsmedizin, Bd. III: Der Täter, sein sozialer Bezug, seine Begutachtung und Behandlung,
Stuttgart 1977, S. 281) kann ein forensisches Gutachten grundsätzlich nur nach eigener Untersuchung und Befunderhebung abgegeben werden; in seltenen Fällen jedoch nach Aktenlage und als Notbehelf, wenn der Sachverhalt bereits ärztlich aufgeklärt sei, aber zu verschiedenen forensischen Schlussfolgerungen geführt habe, wenn weiterhin der gleiche Sachverständige die Untersuchung schon früher vorgenommen habe und deren Ergebnisse sehr wahrscheinlich gleich geblieben seien und - unter Vorbehalt einer persönlichen Untersuchung vor oder während der Verhandlung - wenn der Proband weit entfernt wohne. Der Beweiswert eines Aktengutachtens sei geringer als der eines Gutachtens mit eigener Untersuchung.
f) Daraus kann geschlossen werden, dass psychiatrische Gutachten grundsätzlich nur bei persönlicher Untersuchung des Probanden fachgerecht erstattet werden können. Aktengutachten müssen die Ausnahme darstellen. Solche Ausnahmen sind etwa möglich, wenn über den zu begutachtenden Täter bereits ein oder mehrere Gutachten erstattet worden sind, die überdies jüngeren Datums sein müssen, und wenn sich die Grundlagen der Begutachtung nicht wesentlich geändert haben (nach wie vor gleiches Krankheitsbild). Ein Aktengutachten kommt auch in Betracht, wenn der Proband nicht oder nur schwer erreichbar ist oder sich einer Begutachtung verweigert. Ob bei einer derartigen Konstellation sich ein Aktengutachten verantworten lässt, hat in erster Linie der angefragte Sachverständige zu beurteilen.
g) Dem Obergericht lagen die zwei Gutachten von Dr. Sachs vor und überdies das Einvernahmeprotokoll der Aussagen von Dr. Sachs vor Bezirksgericht. Das Krankheitsbild des Beschwerdeführers hatte sich nicht wesentlich verändert. Das Obergericht durfte, ohne in Willkür zu verfallen, davon ausgehen, dass sich die persönliche Exploration des Beschwerdeführers wegen der von diesem eingenommenen Verweigerungshaltung als unmöglich erwiesen habe. Dr. Kiesewetter sah sich im Stande, sich zu den Fragen des Obergerichts zu äussern; er führte aus, die Möglichkeit einer Begutachtung werde dadurch erleichtert, dass sich die Fragestellung ausdrücklich auf Beweisthemen von Art. 43 StGB beziehe. Nicht stichhaltig ist der Einwand des Beschwerdeführers, das neue Gutachten habe die in der Zwischenzeit eingetretene Entwicklung nicht berücksichtigen können. Das trifft insofern nicht zu, als diese Entwicklung durch verschiedene Schreiben von Dr. Sachs, Dr. Roos Steiger, des Verteidigers sowie des Beschwerdeführers an das Obergericht dokumentiert war.
Bei dieser Sachlage hat das Obergericht weder das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt noch ist es in Willkür verfallen, als es auf das Aktengutachten von Dr. Kiesewetter abgestellt hat.
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Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV; Willkür, rechtliches Gehör, Berücksichtigung eines psychiatrischen Aktengutachtens im Strafverfahren. Ein psychiatrisches Gutachten ohne persönliche Untersuchung des Betroffenen ist nur ausnahmsweise zulässig. Gründe für Ausnahmen (E. 2e-g).
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127 I 54
Sachverhalt ab Seite 55
(Zu Sachverhalt und Verfahren vgl. BGE 127 IV 1)
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben; er sei sofort aus der Haft zu entlassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht habe im Wesentlichen auf das Gutachten von Dr. M. Kiesewetter vom 21. Juli 1999 abgestellt. Dabei handle es sich um ein reines Aktengutachten, welches sich auf frühere Gutachten stütze und ohne Anhörung und psychiatrische Untersuchung des Beschwerdeführers erstattet worden sei. Das Gutachten von Dr. Kiesewetter habe keine fundierten Aussagen zur aktuellen psychischen Situation des Beschwerdeführers machen können. Indem das Obergericht darauf abgestellt habe, habe es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt. Zudem habe das Obergericht gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstossen, da es die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers auf Grund veralteter Befunde und damit in unhaltbarer Weise festgestellt habe. Zu den Mindestanforderungen eines Gutachtens gehöre es, dass diesem eine persönliche Untersuchung des Exploranden durch den Gutachter zugrunde liege. Der Beschwerdeführer habe nie auf eine psychiatrische Untersuchung durch Dr. Kiesewetter verzichtet. Er habe eine Begutachtung lediglich von der Beantwortung einiger Fragen abhängig gemacht. Dass Dr. Kiesewetter dann ohne jeden Versuch, das Vertrauen des Beschwerdeführers zu gewinnen, auf eine Untersuchung verzichten würde, sei für den Beschwerdeführer nicht vorhersehbar gewesen.
b) Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 124 I 241 E. 2 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 125 I 166 E. 2a; BGE 123 I 1 E. 4a, je mit Hinweisen).
c) Am 14. Juli 1994 erstellte Dr. med. J. Sachs (Königsfelden) ein psychiatrisches Gutachten über den Beschwerdeführer. Am 17. Februar 1997 erstattete Dr. Sachs ein weiteres Gutachten. An der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zofingen am 7. August 1997 wurde Dr. Sachs überdies befragt. In der Folge beauftragte das Obergericht Dr. Sachs mit der Erstellung eines Zusatzgutachtens, weil die Notwendigkeit der Verwahrung nicht hinreichend geklärt sei. Dr. Sachs lehnte den Auftrag wegen Befangenheit ab; ebenso die Oberärztin der psychiatrischen Dienste des Kantons Aargau, Frau Dr. Roos Steiger. Diese teilte dem Obergericht mit, der Beschwerdeführer weigere sich, Königsfelden als Gutachtenstelle zu akzeptieren. Das Obergericht beauftragte darauf den Forensisch-Psychiatrischen Dienst der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich mit der Begutachtung. Der neue Gutachter, Dr. Kiesewetter, sah die persönliche psychiatrische Untersuchung des Beschwerdeführers in der Strafanstalt für den 6. Juli 1999 vor. Diese Untersuchung lehnte der Beschwerdeführer ab bzw. machte sie von der vorherigen Stellungnahme von Dr. Kiesewetter zu zwei Schreiben des Beschwerdeführers an Dr. Sachs und an den Verteidiger abhängig. Dr. Kiesewetter teilte dem Beschwerdeführer in der Folge mit, er respektiere seinen im Schreiben an den Verteidiger formulierten Verzicht auf "weitere Gutachten bzw. gutachterliche Untersuchung"; dem Verlangen des Beschwerdeführers, zu seinen abgegebenen Erklärungen, Behauptungen und Klassifikationen Dritter Stellung zu nehmen, könne er nicht nachkommen; dies umso weniger, als der Beschwerdeführer andere Auffassungen zum Vornherein als falsch und bösartig bezeichne; da der Beschwerdeführer die vorgesehene gutachterliche Untersuchung abgelehnt habe und Dr. Kiesewetter keine Möglichkeit zu ihrer sinnvollen Durchführung sehe, werde er nach Studium der Akten prüfen, ob und wieweit es gestützt darauf möglich sei, zu den vom Obergericht gestellten Fragen eine Antwort zu finden.
d) Man kann sich fragen, ob die Rüge nicht Treu und Glauben widerspricht und damit unzulässig ist, da der Beschwerdeführer sich den Umstand, dass eine persönliche Untersuchung unterblieb, im Wesentlichen selber zuzuschreiben hat. Doch kann dies offen bleiben, weil die Rüge aus den nachfolgenden Erwägungen jedenfalls unbegründet ist.
e) Das Schrifttum geht mehrheitlich offenbar stillschweigend von einer persönlichen Exploration des Probanden aus (vgl. etwa NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart 2000, S. 276 ff.; WILFRIED RASCH, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart 1999, S. 313 ff., insb. S. 317; HANS LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in der Verhandlung, in: Psychiatrische Begutachtung, hrsg. von Ulrich Venzlaff und Klaus Foerster, 2. Aufl., Stuttgart etc. 1994, S. 93 ff.; ILSE BARBEY, Die forensischpsychiatrische Untersuchung, in: Psychiatrische Begutachtung, S. 119 ff.; ULRICH VENZLAFF, Die Erstattung des Gutachtens, in: Psychiatrische Begutachtung, S. 139 ff.).
PHILIPP MAIER/ARNULF MÖLLER (Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss Art. 13 StGB, Zürich 1999, S. 138/9) erachten Gutachten nach Aktenlage immer als problematisch. Teilweise würden solche Gutachten von den Auftraggebern gewünscht, weil zwar gewisse Informationen auf die Möglichkeit einer psychischen Störung im Zusammenhang mit der Anlasstat hinwiesen, eine Untersuchung aber nicht möglich sei. Gutachterliche Aussagemöglichkeiten seien dann sehr begrenzt. Die Zurechnungsfähigkeit eines Exploranden zum Beispiel könne nicht allein nach Aktenlage beurteilt werden.
Nach GEORG EISEN (Handwörterbuch der Rechtsmedizin, Bd. III: Der Täter, sein sozialer Bezug, seine Begutachtung und Behandlung,
Stuttgart 1977, S. 281) kann ein forensisches Gutachten grundsätzlich nur nach eigener Untersuchung und Befunderhebung abgegeben werden; in seltenen Fällen jedoch nach Aktenlage und als Notbehelf, wenn der Sachverhalt bereits ärztlich aufgeklärt sei, aber zu verschiedenen forensischen Schlussfolgerungen geführt habe, wenn weiterhin der gleiche Sachverständige die Untersuchung schon früher vorgenommen habe und deren Ergebnisse sehr wahrscheinlich gleich geblieben seien und - unter Vorbehalt einer persönlichen Untersuchung vor oder während der Verhandlung - wenn der Proband weit entfernt wohne. Der Beweiswert eines Aktengutachtens sei geringer als der eines Gutachtens mit eigener Untersuchung.
f) Daraus kann geschlossen werden, dass psychiatrische Gutachten grundsätzlich nur bei persönlicher Untersuchung des Probanden fachgerecht erstattet werden können. Aktengutachten müssen die Ausnahme darstellen. Solche Ausnahmen sind etwa möglich, wenn über den zu begutachtenden Täter bereits ein oder mehrere Gutachten erstattet worden sind, die überdies jüngeren Datums sein müssen, und wenn sich die Grundlagen der Begutachtung nicht wesentlich geändert haben (nach wie vor gleiches Krankheitsbild). Ein Aktengutachten kommt auch in Betracht, wenn der Proband nicht oder nur schwer erreichbar ist oder sich einer Begutachtung verweigert. Ob bei einer derartigen Konstellation sich ein Aktengutachten verantworten lässt, hat in erster Linie der angefragte Sachverständige zu beurteilen.
g) Dem Obergericht lagen die zwei Gutachten von Dr. Sachs vor und überdies das Einvernahmeprotokoll der Aussagen von Dr. Sachs vor Bezirksgericht. Das Krankheitsbild des Beschwerdeführers hatte sich nicht wesentlich verändert. Das Obergericht durfte, ohne in Willkür zu verfallen, davon ausgehen, dass sich die persönliche Exploration des Beschwerdeführers wegen der von diesem eingenommenen Verweigerungshaltung als unmöglich erwiesen habe. Dr. Kiesewetter sah sich im Stande, sich zu den Fragen des Obergerichts zu äussern; er führte aus, die Möglichkeit einer Begutachtung werde dadurch erleichtert, dass sich die Fragestellung ausdrücklich auf Beweisthemen von Art. 43 StGB beziehe. Nicht stichhaltig ist der Einwand des Beschwerdeführers, das neue Gutachten habe die in der Zwischenzeit eingetretene Entwicklung nicht berücksichtigen können. Das trifft insofern nicht zu, als diese Entwicklung durch verschiedene Schreiben von Dr. Sachs, Dr. Roos Steiger, des Verteidigers sowie des Beschwerdeführers an das Obergericht dokumentiert war.
Bei dieser Sachlage hat das Obergericht weder das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt noch ist es in Willkür verfallen, als es auf das Aktengutachten von Dr. Kiesewetter abgestellt hat.
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Art. 9 et art. 29 al. 2 Cst.; arbitraire, droit d'être entendu, prise en considération d'une expertise psychiatrique fondée uniquement sur les pièces du dossier de la procédure pénale. Une expertise psychiatrique, sans examen de l'expertisé lui-même, n'est admissible qu'à titre exceptionnel. Circonstances permettant cette exception (consid. 2e-g).
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Sachverhalt ab Seite 55
(Zu Sachverhalt und Verfahren vgl. BGE 127 IV 1)
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben; er sei sofort aus der Haft zu entlassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, das Obergericht habe im Wesentlichen auf das Gutachten von Dr. M. Kiesewetter vom 21. Juli 1999 abgestellt. Dabei handle es sich um ein reines Aktengutachten, welches sich auf frühere Gutachten stütze und ohne Anhörung und psychiatrische Untersuchung des Beschwerdeführers erstattet worden sei. Das Gutachten von Dr. Kiesewetter habe keine fundierten Aussagen zur aktuellen psychischen Situation des Beschwerdeführers machen können. Indem das Obergericht darauf abgestellt habe, habe es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt. Zudem habe das Obergericht gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstossen, da es die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers auf Grund veralteter Befunde und damit in unhaltbarer Weise festgestellt habe. Zu den Mindestanforderungen eines Gutachtens gehöre es, dass diesem eine persönliche Untersuchung des Exploranden durch den Gutachter zugrunde liege. Der Beschwerdeführer habe nie auf eine psychiatrische Untersuchung durch Dr. Kiesewetter verzichtet. Er habe eine Begutachtung lediglich von der Beantwortung einiger Fragen abhängig gemacht. Dass Dr. Kiesewetter dann ohne jeden Versuch, das Vertrauen des Beschwerdeführers zu gewinnen, auf eine Untersuchung verzichten würde, sei für den Beschwerdeführer nicht vorhersehbar gewesen.
b) Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 124 I 241 E. 2 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 125 I 166 E. 2a; BGE 123 I 1 E. 4a, je mit Hinweisen).
c) Am 14. Juli 1994 erstellte Dr. med. J. Sachs (Königsfelden) ein psychiatrisches Gutachten über den Beschwerdeführer. Am 17. Februar 1997 erstattete Dr. Sachs ein weiteres Gutachten. An der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zofingen am 7. August 1997 wurde Dr. Sachs überdies befragt. In der Folge beauftragte das Obergericht Dr. Sachs mit der Erstellung eines Zusatzgutachtens, weil die Notwendigkeit der Verwahrung nicht hinreichend geklärt sei. Dr. Sachs lehnte den Auftrag wegen Befangenheit ab; ebenso die Oberärztin der psychiatrischen Dienste des Kantons Aargau, Frau Dr. Roos Steiger. Diese teilte dem Obergericht mit, der Beschwerdeführer weigere sich, Königsfelden als Gutachtenstelle zu akzeptieren. Das Obergericht beauftragte darauf den Forensisch-Psychiatrischen Dienst der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich mit der Begutachtung. Der neue Gutachter, Dr. Kiesewetter, sah die persönliche psychiatrische Untersuchung des Beschwerdeführers in der Strafanstalt für den 6. Juli 1999 vor. Diese Untersuchung lehnte der Beschwerdeführer ab bzw. machte sie von der vorherigen Stellungnahme von Dr. Kiesewetter zu zwei Schreiben des Beschwerdeführers an Dr. Sachs und an den Verteidiger abhängig. Dr. Kiesewetter teilte dem Beschwerdeführer in der Folge mit, er respektiere seinen im Schreiben an den Verteidiger formulierten Verzicht auf "weitere Gutachten bzw. gutachterliche Untersuchung"; dem Verlangen des Beschwerdeführers, zu seinen abgegebenen Erklärungen, Behauptungen und Klassifikationen Dritter Stellung zu nehmen, könne er nicht nachkommen; dies umso weniger, als der Beschwerdeführer andere Auffassungen zum Vornherein als falsch und bösartig bezeichne; da der Beschwerdeführer die vorgesehene gutachterliche Untersuchung abgelehnt habe und Dr. Kiesewetter keine Möglichkeit zu ihrer sinnvollen Durchführung sehe, werde er nach Studium der Akten prüfen, ob und wieweit es gestützt darauf möglich sei, zu den vom Obergericht gestellten Fragen eine Antwort zu finden.
d) Man kann sich fragen, ob die Rüge nicht Treu und Glauben widerspricht und damit unzulässig ist, da der Beschwerdeführer sich den Umstand, dass eine persönliche Untersuchung unterblieb, im Wesentlichen selber zuzuschreiben hat. Doch kann dies offen bleiben, weil die Rüge aus den nachfolgenden Erwägungen jedenfalls unbegründet ist.
e) Das Schrifttum geht mehrheitlich offenbar stillschweigend von einer persönlichen Exploration des Probanden aus (vgl. etwa NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart 2000, S. 276 ff.; WILFRIED RASCH, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl., Stuttgart 1999, S. 313 ff., insb. S. 317; HANS LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in der Verhandlung, in: Psychiatrische Begutachtung, hrsg. von Ulrich Venzlaff und Klaus Foerster, 2. Aufl., Stuttgart etc. 1994, S. 93 ff.; ILSE BARBEY, Die forensischpsychiatrische Untersuchung, in: Psychiatrische Begutachtung, S. 119 ff.; ULRICH VENZLAFF, Die Erstattung des Gutachtens, in: Psychiatrische Begutachtung, S. 139 ff.).
PHILIPP MAIER/ARNULF MÖLLER (Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss Art. 13 StGB, Zürich 1999, S. 138/9) erachten Gutachten nach Aktenlage immer als problematisch. Teilweise würden solche Gutachten von den Auftraggebern gewünscht, weil zwar gewisse Informationen auf die Möglichkeit einer psychischen Störung im Zusammenhang mit der Anlasstat hinwiesen, eine Untersuchung aber nicht möglich sei. Gutachterliche Aussagemöglichkeiten seien dann sehr begrenzt. Die Zurechnungsfähigkeit eines Exploranden zum Beispiel könne nicht allein nach Aktenlage beurteilt werden.
Nach GEORG EISEN (Handwörterbuch der Rechtsmedizin, Bd. III: Der Täter, sein sozialer Bezug, seine Begutachtung und Behandlung,
Stuttgart 1977, S. 281) kann ein forensisches Gutachten grundsätzlich nur nach eigener Untersuchung und Befunderhebung abgegeben werden; in seltenen Fällen jedoch nach Aktenlage und als Notbehelf, wenn der Sachverhalt bereits ärztlich aufgeklärt sei, aber zu verschiedenen forensischen Schlussfolgerungen geführt habe, wenn weiterhin der gleiche Sachverständige die Untersuchung schon früher vorgenommen habe und deren Ergebnisse sehr wahrscheinlich gleich geblieben seien und - unter Vorbehalt einer persönlichen Untersuchung vor oder während der Verhandlung - wenn der Proband weit entfernt wohne. Der Beweiswert eines Aktengutachtens sei geringer als der eines Gutachtens mit eigener Untersuchung.
f) Daraus kann geschlossen werden, dass psychiatrische Gutachten grundsätzlich nur bei persönlicher Untersuchung des Probanden fachgerecht erstattet werden können. Aktengutachten müssen die Ausnahme darstellen. Solche Ausnahmen sind etwa möglich, wenn über den zu begutachtenden Täter bereits ein oder mehrere Gutachten erstattet worden sind, die überdies jüngeren Datums sein müssen, und wenn sich die Grundlagen der Begutachtung nicht wesentlich geändert haben (nach wie vor gleiches Krankheitsbild). Ein Aktengutachten kommt auch in Betracht, wenn der Proband nicht oder nur schwer erreichbar ist oder sich einer Begutachtung verweigert. Ob bei einer derartigen Konstellation sich ein Aktengutachten verantworten lässt, hat in erster Linie der angefragte Sachverständige zu beurteilen.
g) Dem Obergericht lagen die zwei Gutachten von Dr. Sachs vor und überdies das Einvernahmeprotokoll der Aussagen von Dr. Sachs vor Bezirksgericht. Das Krankheitsbild des Beschwerdeführers hatte sich nicht wesentlich verändert. Das Obergericht durfte, ohne in Willkür zu verfallen, davon ausgehen, dass sich die persönliche Exploration des Beschwerdeführers wegen der von diesem eingenommenen Verweigerungshaltung als unmöglich erwiesen habe. Dr. Kiesewetter sah sich im Stande, sich zu den Fragen des Obergerichts zu äussern; er führte aus, die Möglichkeit einer Begutachtung werde dadurch erleichtert, dass sich die Fragestellung ausdrücklich auf Beweisthemen von Art. 43 StGB beziehe. Nicht stichhaltig ist der Einwand des Beschwerdeführers, das neue Gutachten habe die in der Zwischenzeit eingetretene Entwicklung nicht berücksichtigen können. Das trifft insofern nicht zu, als diese Entwicklung durch verschiedene Schreiben von Dr. Sachs, Dr. Roos Steiger, des Verteidigers sowie des Beschwerdeführers an das Obergericht dokumentiert war.
Bei dieser Sachlage hat das Obergericht weder das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt noch ist es in Willkür verfallen, als es auf das Aktengutachten von Dr. Kiesewetter abgestellt hat.
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Art. 9 e art. 29 cpv. 2 Cost.; arbitrio, diritto di essere sentito, valore di una perizia psichiatrica che si fonda unicamente sugli allegati dell'incarto penale. Una perizia psichiatrica senza aver visitato di persona il paziente è ammissibile solo eccezionalmente. Motivi che giustificano tale eccezione (consid. 2e-g).
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Sachverhalt ab Seite 8
P. (Jahrgang 1971) befand sich in den letzten Jahren wegen seiner katatonen Schizophrenie mehrmals in der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel (PUK). Die Klinikaufenthalte erfolgten zum einen freiwillig aus eigenem Antrieb, zum andern auf Anordnung von fürsorgerischen Freiheitsentzügen und wiesen kurze ebenso wie lange Zeitabschnitte auf. Während dieser Klinikaufenthalte wurde P. grösstenteils mit Neuroleptika behandelt; teils willigte er in die Medikation ein, teils wurde sie ihm entgegen seinem Widerstand verabreicht. P. verliess die Klinik jeweilen unter unterschiedlichen Umständen.
Ein Arzt des Gesundheitsamtes wies P. am 25. Dezember 2000 wegen auffälligen Verhaltens in die Psychiatrische Universitätsklinik Basel ein und ordnete fürsorgerischen Freiheitsentzug an. Der behandelnde Arzt der Klinik leitete am 28. Dezember 2000 eine gegen die Einweisung gerichtete Beschwerde von P. an die Psychiatrie-Rekurskommission Basel-Stadt weiter, während die Klinik um Fortsetzung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges sowie um Ermächtigung zu medikamentöser Behandlung entgegen dessen Widerstand ersuchte.
Mit Entscheid vom 4. Januar 2001 wies die Psychiatrie-Rekurskommission den Rekurs gegen die Einweisung ab und bewilligte die Zurückbehaltung von P. bis Ende Februar 2001. Ferner wies sie die Beschwerde gegen die Durchführung der zwangsweisen medikamentösen Behandlung ab.
Gegen diesen Entscheid der Psychiatrie-Rekurskommission hat der anwaltlich vertretene P. am 8. Februar 2001 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und (ausschliesslich) die Aufhebung der medikamentösen Zwangsbehandlung verlangt; die Anordnung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges und die Zurückbehaltung bis Ende Februar 2001 blieben unangefochten. Durch die bewilligte medikamentöse Behandlung entgegen seinem Widerstand erachtet sich P. in seiner persönlichen Freiheit und seiner Menschenwürde verletzt. Er beruft sich insbesondere auf Art. 7 und 10 BV sowie auf Art. 3 EMRK.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Entscheid der Psychiatrie-Rekurskommission stützt sich hinsichtlich des fürsorgerischen Freiheitsentzuges auf Art. 397a ff. ZGB. Diese Bestimmungen des Zivilgesetzbuches stellen keine Grundlage für die Anordnung einer medikamentösen Behandlung in einer Klinik dar (BGE 125 III 169; vgl. BGE 126 I 112). Der angefochtene Entscheid betreffend die medikamentöse Behandlung des Beschwerdeführers beruht daher ausschliesslich auf dem kantonalen Gesetz über Behandlung und Einweisung psychisch kranker Personen vom 18. September 1996 (Psychiatriegesetz, PG; kantonale Gesetzessammlung 323.100). Er kann demnach in dieser Hinsicht beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden. Er ist letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 OG.
4. Zur Hauptsache wendet sich der Beschwerdeführer gegen die gegen ihn angeordnete medikamentöse Behandlung mit Neuroleptika. Während die Ärzte der Psychiatrischen Universitätsklinik darin eine Notwendigkeit zur Behandlung seiner katatonen Schizophrenie erblicken, erachtet er sich in seinen verfassungsmässigen Rechten, insbesondere in seiner Menschenwürde und persönlichen Freiheit verletzt.
Bevor auf die einzelnen Verfassungsrügen einzugehen ist, gilt es, das basel-städtische Psychiatriegesetz, das die Rechtsgrundlage für die angefochtene Behandlung bildet (vgl. oben E. 2a), im Hinblick auf die Möglichkeiten einer zwangsweisen Medikation kurz darzustellen.
Das Psychiatriegesetz umschreibt die Voraussetzungen, unter denen psychisch kranke Personen ambulant oder stationär psychiatrisch behandelt und in Kliniken eingewiesen werden können; es will eine angemessene Therapie und Pflege unter Achtung der persönlichen Freiheit und Würde ermöglichen und die Rechte der Patienten schützen; es regelt insbesondere die Behandlung im fürsorgerischen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 397a ff. ZGB (§ 1 PG). Das Gesetz unterscheidet die Aufnahme von Personen in einer Klinik auf eigenes Begehren hin (§ 5 PG) von der Einweisung ohne Zustimmung der betroffenen Personen auf Anordnung des rechtsmedizinischen Dienstes, soweit diese einer psychiatrischen Behandlung oder Pflege in einer Klinik bedürfen und die Voraussetzungen einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung gegeben sind (§ 6 Abs. 1 und § 7 PG). Die Patienten haben Anspruch auf eine Behandlung, die ihrem Leiden angemessen ist, ihre Menschenwürde achtet, dem aktuellen Stand des psychiatrischen Wissens entspricht und ein konkret umschriebenes Ziel verfolgt (§ 11 PG). Sie werden über die Art der Erkrankung, die voraussichtliche Entwicklung, über die Behandlung mit Risiken und Folgen sowie über mögliche Alternativen aufgeklärt (§ 12 PG).
Untersuchungen, Behandlungen und individuelle Rehabilitations- und Pflegemassnahmen bedürfen der Einwilligung des Patienten (§ 13 Abs. 1 PG). Ist eine Person unteilsunfähig und innert nützlicher Frist nicht in der Lage einzuwilligen, entscheiden die behandelnden Ärzte nach deren mutmasslichem Willen, wobei vorhandenen Willenserklärungen wie sog. Patientenverfügungen Rechnung getragen wird (§ 13 Abs. 2 PG). Von der Einwilligung kann in Notfällen abgesehen werden, wenn eine sofortige Intervention dringlich und unerlässlich ist, um das Leben des Patienten zu erhalten oder die unmittelbare Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung abzuwenden (§ 13 Abs. 4 PG).
Besondere Regeln gelten nach § 22 Psychiatriegesetz im Falle des Widerstandes gegen eine Behandlung. Widersetzt sich eine urteilsunfähige Person im fürsorgerischen Freiheitsentzug einer dringend notwendigen Behandlung, kann diese dennoch durchgeführt werden, wenn die betroffene Person nicht innert nützlicher Frist in der Lage ist einzuwilligen. Die Ärzte handeln dabei nach dem mutmasslichen Willen des Betroffenen und berücksichtigen allfällige Willenserklärungen (wie beispielsweise Patientenverfügungen). Weiter ist erforderlich, dass die persönliche Freiheit durch die Behandlung eindeutig weniger eingeschränkt wird als durch die sonst erforderlichen Ersatzmassnahmen (§ 22 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 2 und 3 PG).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht kann gegen eine Einweisung in die Klinik bei der Psychiatrie-Rekurskommission rekurriert werden (§ 7 Abs. 2 sowie § 31 PG). Beschwerde an die Rekurskommission ist möglich gegen eine gegen den Willen des Betroffenen durchgeführte Behandlung (§ 22 Abs. 2 sowie § 32 PG). Die Rekurskommission hört den Betroffenen und allenfalls Ärzte der Klinik an und entscheidet so rasch als möglich, in der Regel längstens innert zehn Tagen (§ 37 und 38 PG). Wird einer Person die Freiheit in einer gegen das Gesetz verstossenden Weise entzogen oder erheblich beschränkt, hat sie Anspruch auf Schadenersatz und allenfalls Genugtuung (§ 43 PG).
5. Der Beschwerdeführer ruft zur Begründung seiner Beschwerde zur Hauptsache die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und die Menschenwürde (Art. 7 BV) an.
a) Die Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 BV räumt jedem Menschen das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und Bewegungsfreiheit ein. Sie unterscheidet sich in ihrer Formulierung von der bisherigen Umschreibung des ungeschriebenen Grundrechts der persönlichen Freiheit und bedarf daher näherer Präzisierung.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung garantierte die persönliche Freiheit alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen; sie umfasste "toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine", ein Mindestmass an persönlicher Entfaltungsmöglichkeit und die dem Bürger eigene Fähigkeit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln. Das Bundesgericht hat indessen auch auf die Grenzen des ungeschriebenen Grundrechts hingewiesen und darin keine allgemeine Handlungsfreiheit erblickt, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könne; die persönliche Freiheit schütze nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 124 I 85 E. 2a S. 86; BGE 122 I 153 E. 6b/bb S. 162; BGE 119 Ia 460 E. 5a S. 474, mit Hinweisen).
Ein Vergleich der bisherigen Umschreibung der persönlichen Freiheit mit dem neuen Verfassungstext zeigt, dass einzelne Elemente der bisherigen persönlichen Freiheit in spezielle Bestimmungen der Bundesverfassung Eingang gefunden haben. So enthalten die Abs. 1 und 3 von Art. 10 BV das Recht jedes Menschen auf Leben (sowie das Verbot der Todesstrafe) und das Verbot von Folter und jeder anderen Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung (vgl. BGE 116 Ia 420 E. 1b S. 421). Art. 31 BV umschreibt - in Anlehnung an Art. 5 EMRK - die Voraussetzungen des Freiheitsentzuges, welcher stets als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit betrachtet worden ist (vgl. BGE 123 I 221 E. 4 und 4a S. 226). Der Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit (und auf Förderung ihrer Entwicklung) nach Art. 11 BV weist einen unmittelbaren Zusammenhang mit der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV auf (vgl. BGE 126 II 377 E. 5d S. 390). Der Schutz auf Privatsphäre im Sinne von Art. 13 BV war ebenfalls Teil der ungeschriebenen persönlichen Freiheit (vgl. BGE 126 I 7 E. 2a S. 10; BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 279). Schliesslich bildete die Anerkennung der Menschenwürde die Grundlage der bisherigen persönlichen Freiheit (vgl. BGE 97 I 45 E. 3 S. 49). Dies führt zur Frage, wie weit der Schutzbereich der persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV tatsächlich reicht (vgl. hierzu ANDREAS KLEY, Der Grundrechtskatalog der nachgeführten Bundesverfassung, in: ZBJV 135/1999 S. 319 ff.; vgl. auch die Übersicht der umfassend verstandenen persönlichen Freiheit bei ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl. 2001, S. 105 ff. Rz. 336 ff.; ferner JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 10, der für die erwähnten Erscheinungen zusammenfassend den Ausdruck des "Persönlichkeitsschutzes des Verfassungsrechts" verwendet).
Trotz des Umstandes, dass die erwähnten Aspekte der bisherigen Formulierung Eingang in spezifischen Grundrechtsbestimmungen der neuen Bundesverfassung gefunden haben, kann die persönliche Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV nach wie vor als das grundlegende Freiheitsrecht bezeichnet werden. Darauf deuten zum einen die Materialien hin: Nach der Botschaft des Bundesrates sollten die traditionellen Elemente der persönlichen Freiheit in die neue Bundesverfassung überführt werden und umfasst diese nicht ein einheitliches Objekt, sondern verschiedene Rechtsgüter (BBl 1997 I 147). Zum andern kommt mit der Formulierung, dass "insbesondere" ein Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit eingeräumt wird, zum Ausdruck, dass über diese ausdrücklich genannten Verbürgungen hinaus weitere Bereiche bestehen und garantiert werden. Die persönliche Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV stellt daher eine Grundgarantie zum Schutze der Persönlichkeit dar. Sie umfasst weiterhin auch all jene Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen und ein Mindestmass an persönlicher Entfaltungsmöglichkeit erlauben. Was im Einzelnen dazugezählt werden kann, ist im Einzelfall unter Auslegung und Fortbildung des Verfassungstextes zu entscheiden (vgl. KLEY, a.a.O., S. 322).
Dabei kann nicht übersehen werden, dass die genannten Teilbereiche in andern Verfassungsbestimmungen spezifische Ausprägungen der persönlichen Freiheit darstellen. Diese rufen im Einzelfall nach einer Abgrenzung und differenzierten Fortentwicklung. Die Abgrenzung dürfte etwa gegenüber dem Schutz vor Freiheitsentzug nach Art. 31 BV mit seinen spezifischen Garantien nicht allzu schwer fallen. Heikler hingegen ist die Differenzierung gegenüber dem Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV. Denn auch hier werden - etwa bei Überwachungsmassnahmen (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 279) - Persönlichkeitserscheinungen zentral betroffen; und zudem überschneiden sich die Garantien der persönlichen Freiheit und der Privatsphäre aus der Sicht von Art. 8 EMRK, welcher beide Bereiche umfasst. Soweit ersichtlich, hat sich die Doktrin nicht um eine klare Abgrenzung bemüht und das die beiden Bestimmungen Verbindende hervorgehoben (vgl. etwa den Ausdruck der "individuellen Selbstbestimmung" bei JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 42 ff., oder den Hinweis auf den sozialen Charakter des Schutzes der Privatsphäre bei ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, Rz. 307 ff.). Dennoch kann gesagt werden, dass die persönliche Freiheit in unmittelbarerer Weise die Integrität des Menschen in ihren verschiedenen Erscheinungsformen betrifft als der Schutz der Privatsphäre mit ihren spezifischen Bedrohungsformen. Wie es sich mit der Abgrenzung im Allgemeinen und dem Grundrechtsschutz nach Art. 13 BV im Speziellen verhält, braucht im vorliegenden Fall nicht abstrakt geprüft zu werden, da die Privatsphäre vom Beschwerdeführer nicht angerufen wird und die angefochtenen Massnahmen dem Bereich der physischen und psychischen Integrität im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV zugeordnet werden können (unten E. 5f).
b) Nach Art. 7 BV ist die Würde des Menschen zu achten und zu schützen. Diese Bestimmung ist neu in die Bundesverfassung aufgenommen worden. In der alten Bundesverfassung war lediglich im Zusammenhang mit der Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie davon die Rede, dass auf dem Gebiet des Umgangs mit menschlichem Keim- und Erbgut neben Persönlichkeit und Familie auch die Menschenwürde zu schützen sei (siehe Art. 119 Abs. 2 BV); die Menschenwürde wird gleichermassen im Bereiche der Transplantationsmedizin ausdrücklich angesprochen (Art. 119a Abs. 1 BV). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich im Zusammenhang mit der Fortpflanzungsmedizin und dem Grundrecht auf Existenzsicherung auf die Menschenwürde als allgemeines Schutzobjekt und generelles Verfassungsprinzip bezogen (vgl. BGE 115 Ia 234 E. 10b S. 269; BGE 121 I 367 E. 2b S. 372). Bisweilen hat das Bundesgericht die Menschenwürde in Beziehung zur persönlichen Freiheit und deren allgemeiner Umschreibung als ungeschriebenes Grundrecht gesetzt und sich zu einer Wertordnung bekannt, die es sich zur Aufgabe macht, die Menschenwürde und den Eigenwert des Individuums sicherzustellen (BGE 97 I 45 E. 3 S. 49, mit Hinweisen); in einem neueren Entscheid betreffend eine psychiatrische Zwangsbegutachtung einer hochbetagten, gebrechlichen und pflegebedürftigen Person ist die Menschenwürde ohne nähere Begründung gar als Teil der persönlichen Freiheit bezeichnet worden (BGE 124 I 40 E. 3a S. 42). Einen Bezug zur Menschenwürde weist weiter der Anspruch auf rechtliches Gehör auf; es stellt ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar und garantiert, dass der Einzelne nicht bloss Objekt der behördlichen Entscheidung ist, sondern sich eigenverantwortlich an ihn betreffenden Entscheidprozessen beteiligen kann (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a S. 181; ZBl 65/1964 S. 216 f.; JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 510 f.).
In der Botschaft des Bundesrates zur neuen Bundesverfassung wird die Bestimmung über die Achtung und den Schutz der Menschenwürde als Kern und Anknüpfungspunkt anderer Grundrechte bezeichnet, welche deren Gehalt umreissen und als Richtschnur für deren Konkretisierung dienen. Die neue Verfassungsbestimmung stelle gewissermassen ein subsidiäres Auffanggrundrecht dar; es könne insbesondere im Rahmen der persönlichen Freiheit als eigenständige Garantie angerufen werden (BBl 1997 I 140 f.).
Art. 7 BV enthält nach seinem Wortlaut eine Handlungsanweisung und unterscheidet sich insofern von Art. 1 Abs. 1 des Bonner Grundgesetzes, welcher ausdrücklich die Unantastbarkeit der Menschenwürde garantiert (vgl. Botschaft zur BV, BBl 1997 I 141). Die Menschenwürde ist nach Art. 7 BV im staatlichen Handeln ganz allgemein zu achten und zu schützen. Die Bestimmung hat insofern die Bedeutung eines Leitsatzes für jegliche staatliche Tätigkeit, bildet als innerster Kern zugleich die Grundlage der Freiheitsrechte und dient daher zu deren Auslegung und Konkretisierung. In der Doktrin wird die neue Verfassungsbestimmung denn auch als oberstes Konstitutionsprinzip, als Auffanggrundrecht sowie als Richtlinie für die Auslegung von Grundrechten bezeichnet (RENÉ A. RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 31 ff.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 269; KLEY, a.a.O., S. 323 ff.; JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 1 f.; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 222, 325, 338; vgl. auch RENÉ WIEDERKEHR, Die Kerngehaltsgarantie am Beispiel kantonaler Grundrechte, Diss. St. Gallen 1999, S. 8 ff.). Darüber hinausgehend wird der Menschenwürde für besondere Konstellationen ein eigenständiger Gehalt zugeschrieben (Botschaft zur BV, BBl 1997 I 140; JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 1 f.).
Inhaltlich weist Art. 7 BV mit all den denkbaren Erscheinungsformen einen offenen Gehalt auf und entzieht sich einer abschliessenden positiven Festlegung. Die Menschenwürde betrifft das letztlich nicht fassbare Eigentliche des Menschen und der Menschen und ist unter Mitbeachtung kollektiver Anschauungen ausgerichtet auf Anerkennung des Einzelnen in seiner eigenen Werthaftigkeit und individuellen Einzig- und allfälligen Andersartigkeit (vgl. JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 4 und 5). Sie weist einen besonders engen Zusammenhang mit dem zentralen verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutz auf.
c) Weiter beruft sich der Beschwerdeführer auf die - nach Art. 15 EMRK nicht beschränkbare - Bestimmung von Art. 3 EMRK, wonach niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf.
Die Garantie von Art. 3 EMRK gilt auch für Internierte, gegenüber denen Zwangsmassnahmen wie Isolierung bzw. Medikationen vorgenommen werden. Widerstand der Betroffenen entbindet die Behörden und staatlichen Organe nicht von der Beachtung von Art. 3 EMRK (DR 28, 5 [67]; 55, 5 [Ziff. 121], mit weitern Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Herczegfalvy vom 24. September 1992, Ziff. 82, Serie A Nr. 242-B = EuGRZ 1992 S. 535 sowie Bericht der Kommission vom 1. März 1991, Ziff. 242, ebenfalls in Serie A Nr. 242-B = EuGRZ 1992 S. 583). Medikamentöse Zwangsbehandlungen können bei einer gewissen Schwere in den Bereich von Art. 3 EMRK fallen, insbesondere bei solchen experimenteller Natur mit erniedrigendem Charakter (DR 20, 193; 32, 282; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, N. 263 S. 215 f.). Die Bestimmung wird indessen nicht als verletzt betrachtet, wenn die Behandlung unter medizinischen Gesichtspunkten notwendig oder angebracht erscheint und nach ärztlichen Regeln durchgeführt wird (Urteil Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 82 sowie Bericht Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 242; DR 10, 5 [34]; 20, 193 [197]; 55, 5 [Ziff. 125]). Selbst bei gerechtfertigter Zwangsbehandlung sind darüber hinaus die gesamten Umstände der Freiheitsentziehung und die Art und Weise der Behandlung und Unterbringung mitzuberücksichtigen (Urteil Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 82 ff. sowie Bericht Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 245 ff.; DR 10, 37 [98 f.]; Urteil i.S. Aerts gegen Belgien vom 30. Juli 1998, Ziff. 61 ff., Recueil 1998-V S. 1939; vgl. auch MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, Rz. 290).
Im vorliegenden Fall leidet der Beschwerdeführer nach ärztlicher Diagnose an einer katatonen Schizophrenie. Diese kann zu Realitätsverlust, Erregung und in katatonem Zustand mit dem Risiko einer Starre (stupor) zu ernsthafter Eigengefährdung führen. Bei dieser Sachlage darf die Medikation mit Neuroleptika aus ärztlicher Sicht als angezeigt betrachtet werden. Sie beschränkte sich bisher im Wesentlichen auf eine temporäre Behandlung, bis beim Beschwerdeführer Beruhigung eintrat und er in (teil-)remittiertem Zustand wieder aus der Klinik entlassen werden konnte. Diese Umstände der Medikation sind unter dem Gesichtswinkel von Art. 3 EMRK nicht zu beanstanden. Es kommt darin keine erniedrigende und herabsetzende, gegen die Grundrechtsgarantie verstossende Behandlung zum Ausdruck. Auch ergeben sich keine Hinweise darauf, dass die Umstände des Freiheitsentzuges zu Kritik Anlass geben könnten. Daher ist in Anwendung der von den Strassburger Organen entwickelten Kriterien eine Verletzung von Art. 3 EMRK von vornherein zu verneinen. Die Beschwerde erweist sich daher in dieser Hinsicht als unbegründet (vgl. auch Urteil vom 7. Oktober 1992, in: ZBl 94/1993 S. 504 = EuGRZ 1993 S. 396).
d) Art. 8 EMRK wird vom Beschwerdeführer nicht angerufen. Eine Medikation entgegen dem Willen des Betroffenen greift indessen auch in das Privat- und Familienleben im Sinne des Konventionsrechts ein, wie das Bundesgericht und der Gerichtshof in entsprechenden Angelegenheiten festgehalten haben (vgl. BGE 126 I 112 E. 3a S. 115; BGE 118 Ia 427 E. 4c S. 435 betreffend zwangsmedizinische Zahnbehandlung; Urteil vom 7. Oktober 1992 E. 4b, in: ZBl 94/1993 S. 504 = EuGRZ 1993 S. 396, je mit Hinweisen). Dieser Schutz reicht indessen, wie neuere Entscheidungen zeigen (Urteil des Gerichtshofes i.S. MATTER gegen Slovakei vom 5. Juli 1999, Ziff. 62 betreffend zwangsweise Untersuchung in einer Klinik; Urteil i.S. Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 85 ff. betreffend Zwangsbehandlung), hinsichtlich der hier streitigen Medikation nicht über den Gehalt von Art. 10 Abs. 2 BV hinaus (BGE 126 I 112 E. 3a S. 115).
e) Art. 7 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) verbietet - nach Art. 4 ebenfalls ohne Einschränkungsmöglichkeit - Folter und grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung und Strafe; zusätzlich darf niemand ohne seine freiwillige Zustimmung medizinischen oder wissenschaftlichen Versuchen unterworfen werden. Der Zweck der letztgenannten Garantie besteht darin, kriminelle und menschenunwürdige Experimente an Menschen zu verbieten. Nach ärztlichen Regeln vorgenommene medizinische Eingriffe im Interesse der Gesundheit des Patienten stellen keine erniedrigende Behandlung dar und fallen nicht unter den Begriff der Versuche. Sie bedürfen unter dem Gesichtswinkel von Art. 7 UNO-Pakt II keiner Einwilligung des Betroffenen (MANFRED NOWAK, Kommentar zum UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, 1989, Rz. 29 ff. zu Art. 7; vgl. auch die Allgemeinen Bemerkungen des Menschenrechtsausschusses zu Art. 7 UNO-Pakt II, in: WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl. 1997, S. 364 ff. Ziff. 7). Eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist daher unter dem Gesichtswinkel der vor Bundesgericht nicht angerufenen UNO-Paktes II nicht ersichtlich.
f) Schliesslich kann auf das im Rahmen des Europarates beschlossene Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin, das sog. Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin vom 4. April 1997, verwiesen werden. Nach Art. 5 dürfen Interventionen im Gesundheitsbereich nur erfolgen, wenn die betroffene Person frei eingewilligt hat; diese kann ihre Einwilligung jederzeit frei widerrufen. Die Konvention umschreibt in Art. 6 den Schutz von einwilligungsunfähigen Personen. Die Bestimmung von Art. 7 ordnet die Behandlung von psychischen Störungen im Zusammenhang mit der Gefahr ernstlicher gesundheitlicher Schäden. Schliesslich hält Art. 9 fest, dass bei urteilsunfähigen Personen deren frühere Wünsche zu berücksichtigen sind. Diese Konvention ist von der Schweiz unterzeichnet, indessen noch nicht ratifiziert worden. Die Botschaft des Bundesrates für die Ratifikation steht noch aus.
g) Die gegenüber dem Beschwerdeführer verordnete medikamentöse Zwangsbehandlung stellt einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar und berührt ihn in seiner Menschenwürde. Die Psychopharmaka haben - und bezwecken - tiefgreifende Auswirkungen auf den körperlichen und geistigen Zustand, beabsichtigen als Heilbehandlung Bewusstseinsveränderungen und beeinflussen die Beurteilungsfähigkeit und Freiheit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit eigenverantwortlich zu würdigen und danach zu handeln; ferner zeitigen die Psychopharmaka auch unterschiedlich bewertete Nebenwirkungen. Die Medikation greift daher in schwerwiegender Weise in die persönliche Freiheit im Sinne der körperlichen und geistigen Integrität nach Art. 10 Abs. 2 BV ein (BGE 126 I 112 E. 3b S. 115, Urteil vom 7. Oktober 1992 E. 4a, in: ZBl 94/1993 S. 504 = EuGRZ 1993 S. 396). Schliesslich wird die Menschenwürde durch den Umstand, dass die Medikation entgegen dem Willen des Beschwerdeführers durchgeführt wird und daher das Gefühl der Fremdbestimmung und des Ausgeliefertseins hinterlässt, zentral betroffen.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die vorliegende Beschwerde im Folgenden in erster Linie unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV in Verbindung mit dem Gebot der Achtung und des Schutzes der Menschenwürde im Sinne von Art. 7 BV zu prüfen ist.
6. Das Grundrecht auf persönliche Freiheit kann wie andere Freiheitsrechte unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Vorbehältlich ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr im Sinne des polizeilichen Notrechts bedürfen Einschränkungen einer gesetzlichen Grundlage; soweit sie wie im vorliegenden Fall schwer sind, müssen sie in einem formellen Gesetz vorgesehen sein. Darüber hinaus muss der Grundrechtseingriff durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Schliesslich darf der Kerngehalt nicht angetastet werden.
Angesichts der Schwere des vorliegend zu prüfenden Eingriffs in die persönliche Freiheit prüft das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Rechts mit freier Kognition. Frei prüft es ebenfalls, ob ein überwiegendes Interesse die Zwangsmedikation rechtfertigt und ob diese verhältnismässig erscheint und den Kerngehalt der angerufenen Grundrechte wahrt (vgl. zum Prüfungsprogramm BGE 126 I 112 E. 3b und 3c S. 116, mit Hinweisen). Demgegenüber sind Fragen des Sachverhalts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu untersuchen.
7. Im vorliegenden Fall zieht der Beschwerdeführer die gesetzliche Grundlage für eine Medikation entgegen seinem Widerstand grundsätzlich in Frage und bestreitet das Vorliegen verschiedener Voraussetzungen für seine zwangsweise Behandlung.
a) In abstrakter Hinsicht ist die Rüge, es fehle an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, unbegründet. Das Psychiatriegesetz des Kantons Basel-Stadt stellt eine auf die Behandlung von geisteskranken Personen ausgerichtete Gesetzgebung dar. Da die Bestimmungen von Art. 397a ff. ZGB, wie dargetan, keine Normen über die Behandlung von Personen im fürsorgerischen Freiheitsentzug enthalten (BGE 125 III 169), obliegt es den Kantonen, hierfür eine gesetzliche Grundlage zu schaffen. Dem kam der basel-städtische Gesetzgeber mit dem Psychiatriegesetz nach und ordnete mit einer eingehenden Gesetzesregelung insbesondere die psychiatrische Behandlung von Personen im fürsorgerischen Freiheitsentzug. Das Psychiatriegesetz sieht in § 22 und § 13 klarerweise auch Behandlungen entgegen dem Widerstand des Betroffenen bzw. ohne Einwilligung vor und spricht sich damit für gewisse Zwangsmassnahmen aus. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das Psychiatriegesetz genüge hinsichtlich der umstrittenen Behandlung den Bestimmtheitsanforderungen an gesetzliche Grundlagen nicht (vgl. BGE 126 I 112 E. 3c mit Hinweisen). Es ist daher davon auszugehen, dass mit dem Psychiatriegesetz grundsätzlich eine hinreichende gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Das vorliegende Verfahren unterscheidet sich daher von andern Verfahren, in denen insbesondere der Bestand einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage als solcher umstritten war (vgl. BGE 126 I 112, Urteil vom 7. Oktober 1992, in: ZBl 94/1993 S. 504 = EuGRZ 1993 S. 396).
b) Es ist daher im Einzelnen zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach den Bestimmungen des Psychiatriegesetzes für eine Zwangsmedikation des Beschwerdeführers vorliegen. Streitig ist in dieser Hinsicht vorerst, ob der Beschwerdeführer als urteilsunfähig betrachtet werden dürfe.
§ 22 Abs. 1 PG sieht eine medikamentöse Zwangsbehandlung lediglich bei urteilsunfähigen Personen vor, während urteilsfähige Personen nach § 13 Abs. 1 PG einer Behandlung zustimmen müssen. Im vorliegenden Fall erachteten die Universitätsklinik und die Psychiatrie-Rekurskommission die Urteilsfähigkeit des Beschwerdeführers als nicht gegeben; dementsprechend beabsichtigte die Universitätsklinik eine zwangsweise medikamentöse Behandlung des Beschwerdeführers gemäss § 22 Abs. 1 PG und bewilligte die Rekurskommission eine entsprechende Behandlung. Dieser hingegen vertritt die Auffassung, er sei urteilsfähig und dürfe demnach gemäss § 22 Abs. 1 PG nicht zwangsbehandelt werden.
aa) Der Begriff der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit im Psychiatriegesetz ist kantonalrechtlicher Natur. Es kann davon ausgegangen werden, dass der kantonale Gesetzgeber auf die Umschreibung im Zivilgesetzbuch (Art. 16 ZGB) Bezug nahm. Dafür spricht auch der Umstand, dass die Universitätsklinik in ihrer Vernehmlassung den Beschwerdeführer als urteilsunfähig im Sinne von Art. 16 ZGB bezeichnet. Es rechtfertigt sich daher, die Auslegung des Begriffs der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit im Sinne von Art. 16 ZGB vorzunehmen.
Für die Beurteilung der Urteilsunfähigkeit ist im Einzelfall von den konkreten Umständen hinsichtlich einer bestimmten Handlung auszugehen (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar zum ZGB, 3. Aufl. 1976, Rz. 12 zu Art. 16). Urteilsunfähigkeit kann angenommen werden, wenn es an der Fähigkeit fehlt, eine bestimmte Lage richtig zu beurteilen und in Angelegenheiten der in Frage stehenden Art ein vernünftiges Urteil zu bilden sowie die Beweggründe und Folgen eines bestimmten Verhaltens richtig zu erkennen (BUCHER, a.a.O., Rz. 44 f.). Das Vorliegen einer Geisteskrankheit hat nicht zwangsläufig Urteilsunfähigkeit zur Folge, sondern ist mit der konkret zu beurteilenden Handlung in Beziehung zu setzen (BUCHER, a.a.O., Rz. 73). Aufgrund dieser Kriterien ist demnach im vorliegenden Fall die Frage der Urteilsunfähigkeit des Beschwerdeführers anhand der Gesamtheit der vorliegenden Sachverhaltselemente zu prüfen.
bb) Der Beschwerdeführer weist in verschiedener Hinsicht eine ausgesprochen ambivalente Haltung auf. Zum einen ist er in der Vergangenheit mehrmals aus eigenem Antrieb in die Klinik eingetreten, um sie dann kurz darauf auch schon wieder verlassen zu wollen. In gleicher Weise unterzog er sich oftmals einer medikamentösen Behandlung mit Neuroleptika und nahm die Medikamente aus freiem Willen ein; umgekehrt hat er sich einer derartigen Medikation oftmals widersetzt.
Eine solche Ambivalenz weist nicht zwingend auf einen krankhaften Zustand mit psychotischem Hintergrund und auf Urteilsunfähigkeit hin. Jedermann ist vielmehr frei, einmal eingenommene Meinungen wieder in Zweifel zu ziehen und zu ändern, ohne Gefahr laufen zu müssen, als urteilsunfähig bezeichnet zu werden. Die Ambivalenz bzw. Ablehnung einer medikamentösen Behandlung ist im vorliegenden Fall zudem vor dem Hintergrund der konkreten Umstände zu betrachten: Zum einen mag der Beschwerdeführer die Erfahrung gemacht haben, dass - unabhängig von kurzfristigen Besserungen seines Zustandes - die Medikamente keine anhaltende Heilungswirkung zeitigten und zusätzlich zu Nebenwirkungen wie Kopfschmerzen bzw. Konzentrationsschwierigkeiten führten. Zum andern lehnt sein privater Therapeut eine Behandlung mit Neuroleptika aus grundsätzlichen Überlegungen ab. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer Vertrauen in seinen Therapeuten hat und auch mit dessen Unterstützung einer Medikation ablehnend begegnet, kann demnach nicht ohne weiteres als Hinweis auf Urteilsunfähigkeit verstanden werden.
cc) Aus der Krankengeschichte und den Berichten der Klinikärzte ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass jeweilige Therapien mit Neuroleptika beruhigende Wirkungen und Besserungen des momentanen Zustandes zeitigten und jeweilen die Entlassung des Beschwerdeführers aus der Klinik ermöglichten. Dies zieht der Beschwerdeführer zwar nicht ausdrücklich in Frage. Er ist offenbar aber auch nicht in der Lage, dies voll anzuerkennen.
Auch vor diesem Hintergrund kann allein daraus, dass der Beschwerdeführer eine aus der Sicht der Klinikärzte "vernünftige" Massnahme ablehnt, nicht auf dessen Urteilsunfähigkeit geschlossen werden (vgl. BEATRICE MAZENAUER, Psychisch krank und ausgeliefert? Diss. Bern 1985, S. 148; DOMINIQUE MANAÏ, Les droits du patient face à la médecine contemporaine, Basel 1999, S. 174). Ebenso wenig kann in genereller Weise aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer anlässlich früherer Klinikaufenthalte Medikamente in remittiertem Zustand freiwillig zu sich nahm, geschlossen werden, dass er auch heute in remittiertem Zustand mit einer medikamentösen Behandlung einverstanden wäre. Umgekehrt kann auch nicht unbesehen der konkreten Umstände auf Lehrmeinungen abgestellt werden, wonach im Falle einer Zustimmung zu einer Heilbehandlung höhere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zu stellen sind als im Falle einer Ablehnung. Zum einen wird es stark auf die konkrete Situation und die tatsächlich geplanten Eingriffe ankommen, deren Auswirkungen unterschiedlich schwer abzuschätzen sind (vgl. BUCHER, a.a.O., Rz. 105 zu Art. 16 ZGB). Zum andern kann kaum gesagt werden, dass die Auswirkungen einer Neuroleptika-Behandlung in medizinischer Hinsicht weit schwerer abzuschätzen und zu erfassen seien als die Beurteilung der krankheitsbedingten Folgen einer Nichtbehandlung auf den Gesundheitszustand (vgl. THOMAS GEISER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Rechtsgrundlage für eine Zwangsbehandlung?, in: Festschrift Bernhard Schnyder, Freiburg 1995, S. 294; MAZENAUER, a.a.O., S. 187; MANAÏ, a.a.O., S. 174 f.).
dd) Für den vorliegenden Fall ist entscheidend auf Beobachtungen und Feststellungen abzustellen, wie sie von verschiedener Seite getroffen worden sind. Das Verhalten des Beschwerdeführers wird als bizarr, auffällig und misstrauisch bezeichnet. Die Gutachterin der Rekurskommission - die entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift keine direkten und ausdrücklichen Ausführungen zur Urteilsfähigkeit machte - hielt fest, der Beschwerdeführer verhalte sich bedeckt und misstrauisch; er weise Verfolgungswahngedanken, Denkstörungen (wie Danebenreden, assoziative Lockerung und Gedankenabreissen), psychomotorische Verarmung und Verlangsamung auf. Hinzu kommt das Verhalten des Versteckens der Schlüssel in einem Loch in der Decke bzw. im Munde. Die Ärzte selber weisen auf ausgeprägte Wahnsymtomatik und kompletten Realitätsverlust hin und führen aus, dass das partiell scheinbar logische Denken dem Bild eines psychotisch bedingten Realitätsverlusts entspreche. Ähnliche Ausführungen machte schliesslich auch die Mutter des Beschwerdeführers anlässlich ihrer Anhörung durch die Rekurskommission.
Mit diesen Beobachtungen steht die Beurteilung des privaten Arztes in erheblichem Widerspruch. Dieser bestätigte dem Rechtsvertreter schriftlich, dass der Beschwerdeführer anlässlich seines Besuches am 5. Februar 2001 urteilsfähig war und ein normales Gespräch führte und dass keine Anzeichen für Wahnideen oder Sinnestäuschungen ersichtlich waren. Der Beschwerdeführer führt dazu aus, diese Aussagen könnten nicht schon allein deshalb als unerheblich bezeichnet werden, weil dieser keine Untersuchung habe vornehmen können, denn auch die Klinikärzte hielten ihre Aussagen eher im Vagen und verwiesen auf keine konkreten Untersuchungen und Untersuchungsergebnisse. Zusätzlich sei der Beschwerdeführer anlässlich des Klinikeintritts als bewusstseinsklar bezeichnet worden.
Es ist eine Frage der Beweiswürdigung, wie diese unterschiedlichen Aussagen zu gewichten sind. Die Psychiatrie-Rekurskommission hat aus den verschiedenen Beobachtungen geschlossen, dass eine gewisse Verwirrung beim Beschwerdeführer klar vorhanden sei und sich dieser in verschiedener Hinsicht auffällig verhalte. Ihre Annahme lässt sich mit guten Gründen vertreten. Sie durfte gleichermassen mitberücksichtigen, dass der Beschwerdeführer wohl gewisse Folgen einer Nichtmedikation abschätzen könne, indessen nicht in der Lage sei, den Ernst seiner Situation und die Risiken von katatonen Zuständen mit Starre und lebensgefährlichen Auswirkungen zu erfassen. Von verschiedener Seite wird darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer seinen krankhaften Zustand und seine katatone Schizophrenie nicht in ihrem vollen Ausmasse anerkenne. Gerade in diesem Umstand kommt zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer keine volle Einsicht in seine Krankheit hat und demnach offenbar zur Zeit auch die Frage einer Behandlung nicht urteilsfähig beurteilen kann. Diese aber beeinflusst schon als solche die Fähigkeit, im Sinne von Art. 16 ZGB eigenverantwortlich zu handeln. Schliesslich darf berücksichtigt werden, dass ein Mitglied der Rekurskommission den Beschwerdeführer begutachtete und die Rekurskommission den Beschwerdeführer persönlich anhörte und sich von ihm ein Bild machte. Ihre sachverhaltlichen Feststellungen können demnach nicht beanstandet werden.
Aufgrund dieser Beobachtungen kann geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer tatsächlich hinsichtlich der Frage einer medikamentösen Behandlung urteilsunfähig im Sinne von § 22 Abs. 1 PG war. Daran vermag im vorliegenden Fall der Umstand nichts zu ändern, dass sowohl die Universitätsklinik als auch die Psychiatrie-Rekurskommission die Urteilsunfähigkeit des Beschwerdeführers im Einzelnen wenig genau abklärten und als Fachinstanzen nur ungenügend deutlich zum Ausdruck brachten, sodass das Bundesgericht weitgehend zu einer eigenen Beurteilung der Urteilsunfähigkeit anhand der einzelnen Sachverhaltselemente schreiten musste.
Die Beschwerde erweist sich daher in Bezug auf die Bestreitung der Urteilsunfähigkeit als unbegründet.
c) In Bezug auf die Anwendung von § 22 Abs. 1 PG macht der Beschwerdeführer ferner geltend, es hätte sein mutmasslicher Wille (im Sinne von § 13 Abs. 2 PG) berücksichtigt werden müssen. Er habe den klaren Willen geäussert, nicht mit Neuroleptika behandelt zu werden, auch wenn keine eigentliche Patientenverfügung vorliege. Entsprechende Aussagen habe er anlässlich der Einweisung in die Klinik, aber auch schon im Herbst 2000 geäussert.
Demgegenüber wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, dass die geplante medikamentöse Behandlung im Interesse des Beschwerdeführers liege, seinem Schutz diene und daher auch seinem mutmasslichen Willen entspreche. In der Vernehmlassung der Universitätsklinik wird angefügt, dass der Beschwerdeführer anlässlich früherer Klinikaufenthalte in teilremittiertem Zustand einer Neuroleptikatherapie zugestimmt habe; daraus sei zu schliessen, dass er in urteilsfähigem Zustand auch heute eine Behandlung befürworten würde.
Es ist eine Frage der Sachverhaltsfeststellung, ob ein mutmassliches Einverständnis mit einer Behandlung vorliege oder ein klarer Verzicht. Wie es sich damit verhält, kann im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür geprüft werden.
aa) Eine urteilsfähige Person kann nach § 13 PG gültig auf eine Behandlung im Sinne von § 22 Abs. 1 PG verzichten. Sie kann ihren diesbezüglichen Willen im Moment einer allfälligen Behandlung oder aber in einem früheren Zeitpunkt zum Ausdruck bringen. Eine vorgängige Willensäusserung, wonach von einer entsprechenden Behandlung abgesehen werden soll, kann insbesondere in einer so genannten, an keine besondere Form gebundenen Patientenverfügung erfolgen (vgl. MANAÏ, a.a.O., S. 180 ff.).
bb) Oben ist festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkte der Klinikeinweisung bzw. des angefochtenen Entscheides als urteilsunfähig bezeichnet werden kann. Demnach können entsprechende Äusserungen aus der Zeit der Klinikeinweisung keinen gültigen Verzicht auf eine medikamentöse Behandlung darstellen.
cc) Im Hinblick auf § 13 Abs. 2 PG ist daher zu prüfen, ob frühere Äusserungen des Beschwerdeführers als ausschlaggebender Verzicht auf eine medikamentöse Behandlung betrachtet werden können. Hierfür fallen die Vorkommnisse im Herbst 2000 in Betracht, welche die Klinik dazu führten, dem Beschwerdeführer das Betreten des Areals zu verbieten.
Aus dem sog. Arealverbot geht hervor, dass der Beschwerdeführer im Herbst 2000 die Patienten aufgefordert hatte, ihre Medikamtente abzusetzen, und Schalttafeln mit antipsychiatrischen Sprüchen verschmiert hatte. Das zeigt zumindest eine klar kritische Haltung gegenüber den in der Klinik angewendeten Methoden.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es nicht willkürlich, auch jene Willensäusserungen als nicht in urteilsfähigem Zustand gemacht zu betrachten. Das Verhalten mit Beleidigungen des Personals und allgemeinen Aufforderungen an Patienten, ihre Medikamente abzusetzen, deutet auf eine gewisse Verwirrung hin. Zudem kann aus diesen Aktionen nicht mit hinreichender Klarheit geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer damit inskünftig auch für sich selber auf eine spezifische Behandlung mit Neuroleptika verzichten wollte. Das damalige Verhalten des Beschwerdeführers brauchte daher nicht als gültiger Verzicht verstanden zu werden.
dd) Daraus ergibt sich, dass die Universitätsklinik davon ausgehen konnte, dass kein massgebender Verzicht auf eine Behandlung vorliege. Umgekehrt durfte sie annehmen, dass der Beschwerdeführer in (teil-)remittiertem Zustand jeweilen mit Neuroleptika-Behandlungen einverstanden war und daraus schliessen, dass dies bei gegebener Urteilsfähigkeit auch Ende 2000 der Fall gewesen wäre. Ihre Annahme eines potenziellen Einverständnisses des Beschwerdeführers verstösst daher nicht gegen § 22 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 2 PG. Die Beschwerde erweist sich daher auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
d) Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, es sei im angefochtenen Entscheid nicht dargelegt, dass die Behandlung im Sinne von § 22 Abs. 1 PG "dringend notwendig" sei. Dies aber sei Voraussetzung für eine entsprechende Behandlung entgegen seinem Willen. Er zieht demnach das Vorhandensein einer entsprechenden dringenden Notwendigkeit in Frage.
Das Kriterium der dringenden Notwendigkeit nach § 22 Abs. 1 PG kann vor dem Hintergrund der Systematik der Gesetzesbestimmung nicht völlig isoliert betrachtet werden, sondern ist zusätzlich in Beziehung zu setzen mit der darin ebenfalls enthaltenen Forderung nach Verhältnismässigkeit: die Behandlung entgegen dem Willen des Patienten soll nur erfolgen, soweit die persönliche Freiheit dadurch eindeutig weniger eingeschränkt wird als durch sonst erforderliche Ersatzmassnahmen. Insofern überschneidet sich die Rüge, es fehle an der dringenden Notwendigkeit, mit derjenigen, die Behandlung als Eingriff in die persönliche Freiheit sei unverhältnismässig im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV (siehe unten E. 9).
Aufgrund der Krankengeschichte kann ohne weiteres angenommen werden, dass der Beschwerdeführer an einer katatonen Schizophrenie leidet. Er selber stellt diese Diagnose nicht in Abrede. Ist aber von einem derartigen Krankheitsbild auszugehen, so kann eine Behandlungsbedürftigkeit bejaht werden. Was als "dringend notwendig" betrachtet werden darf, hängt mit den möglichen Folgen zusammen, die eintreten könnten, wenn von einer Behandlung abgesehen wird. Ein beim Beschwerdeführer möglicher katatoner Zustand kann insbesondere zu einer sog. Starre (stupor) führen, welche eine eigentliche Lebensgefährdung bzw. eine klare physische Gesundheitsgefährdung oder -schädigung bewirken kann. Vor diesem Hintergrund betrachtet, kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der Beschwerdeführer im Falle einer Verschlechterung seines Zustandes tatsächlich auf Hilfe angewiesen ist und sich eine Medikation als "dringend notwendig" im Sinne von § 22 Abs. 2 PG erweist. Die Bewilligung für eine zwangsweise medikamentöse Behandlung ist denn auch nicht generell erteilt worden, sondern lediglich im Hinblick auf eine Verschlechterung des Zustandes und die höchstens bis Ende Februar 2001 zulässige Zurückbehaltung des Beschwerdeführers im fürsorgerischen Freiheitsentzug.
8. Der Beschwerdeführer macht nicht ausdrücklich geltend, für den Eingriff in die persönliche Freiheit durch eine zwangsweise Medikation fehle es an einem überwiegenden öffentlichen oder zum Schutz Dritter gerechtfertigten Interesse im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV. Wie es sich damit verhält, braucht daher nicht im Einzelnen geprüft zu werden. Immerhin ist anzufügen, dass dem Gemeinwesen das Schicksal von kranken Personen nicht gleichgültig sein kann. Die persönliche Freiheit, die die elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung sichern soll, kann für eine minimale Sorgepflicht ebenso herangezogen werden wie der Anspruch auf minimale Hilfe und Betreuung nach Art. 12 BV (BGE 121 I 367 E. 2b und 2c S. 371 ff.) oder die Verpflichtung des Gemeinwesens zur Leistung der für die Gesundheit notwendigen Pflege gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b BV. Diesen Ansatzpunkten liegt letztlich das Gebot der Achtung und des Schutzes der Menschenwürde im Sinne von Art. 7 BV zugrunde. Schliesslich können nach Art. 36 Abs. 3 BV die Interessen Dritter für einen Eingriff in die persönliche Freiheit angerufen werden, insbesondere zur Verhinderung oder Einschränkung von Drittgefährdungen (vgl. BGE 126 I 112 E. 4c und 5 S. 118 ff.). In abstrakter Weise kann daher ein den Eingriff in die persönliche Freiheit rechtfertigendes Interesse an einer zwangsweisen Behandlung nicht grundsätzlich verneint werden. Wie weit dieses reicht und wo die Grenzen zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge liegen, ist im Rahmen der Interessenabwägung und Prüfung der Verhältnismässigkeit nachfolgend zu prüfen.
9. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die zwangsweise Medikamenten-Behandlung sei unverhältnismässig. Demgegenüber erachten die Klinik und die Rekurskommission die Massnahme in Anbetracht des Krankheitszustandes des Beschwerdeführers als gerechtfertigt.
a) Für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit und Güterabwägung ist zum einen, wie bereits angetönt, vom Psychiatriegesetz und seiner Regelung in § 22 Abs. 1 PG, teils in Verbindung mit § 13 Abs. 4 PG auszugehen. Zum andern ist die Beurteilung im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV vorzunehmen, welcher allgemein Verhältnismässigkeit von Grundrechtseingriffen verlangt.
Nach § 22 Abs. 1 PG kann die Behandlung trotz des Widerstandes durchgeführt werden, wenn die persönliche Freiheit dadurch eindeutig weniger einschränkt wird als durch die sonst erforderlichen Ersatzmassnahmen. Durch diese Formulierung soll zur möglichsten Schonung der persönlichen Freiheit die Zwangsbehandlung im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips beschränkt bzw. in Beziehung zu andern erforderlichen Ersatzmassnahmen gesetzt werden. Die Beurteilung hängt im Wesentlichen davon ab, in welchem Ausmass eine Behandlung einerseits "dringend notwendig" ist und welches andererseits die Auswirkungen im Falle einer Nichtbehandlung sind und welche Ersatzmassnahmen diesfalls erforderlich erscheinen.
Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass die Behandlung nach § 22 Abs. 1 PG einen andern Charakter aufweist als der Eingriff gemäss § 13 Abs. 4 PG. Im ersten Fall geht es um eine dringend notwendige eigentliche Heilbehandlung. Sie kann trotz Widerstand der betroffenen urteilsunfähigen Person vorgenommen werden. Umgekehrt kann auf sie auch gültig verzichtet werden: Eine urteilsfähige Person kann sich durch eine entsprechende Willensäusserung unmittelbar vor der geplanten Intervention oder in einem früheren Zeitpunkt (etwa mittels einer so genannten Patientenverfügung) dagegen zur Wehr setzen und auf eine Behandlung verzichten. Diesfalls ist von einer Behandlung abzusehen und der freie Wille des Betroffenen zu respektieren. Demgegenüber sieht § 13 Abs. 4 PG auch ohne (direkte oder indirekte) Einwilligung in "Notfällen" eine "sofortige dringliche und unerlässliche Intervention" vor, um das Leben des Patienten zu erhalten oder die unmittelbare Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung abzuwenden. Auf eine solche Massnahme kann der Patient nach dem Psychiatriegesetz nicht verzichten. Die Klinik ist hier aufgrund der staatlichen Fürsorgepflicht zur Intervention aufgerufen. Es handelt sich dabei um eine Notkompetenz zur Aufrechterhaltung von Leben und Abwendung einer unmittelbaren Gefahr von schwerer Gesundheitsschädigung im Sinne der polizeilichen Generalklausel bzw. von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV. Mit der Gegenüberstellung dieser beiden Massnahmen gibt der Gesetzgeber ebenfalls dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Ausdruck. Es gilt zu berücksichtigen, dass auf eine eigentliche Heilbehandlung nach § 22 Abs. 1 PG verzichtet werden kann und die Voraussetzungen hierfür geringer sind als bei der Notbehandlung nach § 13 Abs. 4 PG.
Unter dem Gesichtswinkel von Art. 36 Abs. 3 BV ist zu prüfen, ob der Eingriff in die persönliche Freiheit verhältnismässig sei. Hierfür steht die Garantie der persönlichen Freiheit mit den Aspekten der physischen und psychischen Integrität sowie demjenigen der persönlichen Entfaltungsmöglichkeit und der Freiheit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit eigenverantwortlich zu würdigen und danach zu handeln, im Vordergrund. Ebenso ist die Achtung und der Schutz der Menschenwürde mit in die Beurteilung einzubeziehen.
b) Es ist bereits ausgeführt worden, dass die umstrittene Behandlung als dringend notwendig bezeichnet werden kann, da der Beschwerdeführer an einer schweren Schizophrenie leidet. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit ist weiter von Bedeutung, dass frühere Behandlungen mit Neuroleptika deutliche Beruhigung und Besserung des momentanen Zustandes bewirkten. Der Beschwerdeführer konnte bisweilen in teil-remittiertem Zustand wieder aus der Klinik entlassen werden. Die Nebenwirkungen zur Medikation als solche werden anerkannt; von Seiten der Universitätsklinik werden sie als nicht schwerwiegend bezeichnet, während sich der Beschwerdeführer darüber beklagt und vorbringt, sie würden es ihm nicht erlauben, sich auf eine Prüfung vorzubereiten. Auch in Anbetracht dieser Nebenwirkungen kann die medikamentöse Behandlung nicht als ungeeignet und damit als unverhältnismässig betrachtet werden (vgl. MAZENAUER, a.a.O., S. 185). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Medikation nur vorübergehende Wirkung zeitigt und - soweit ersichtlich - nicht zu einer eigentlichen Heilung führt. Insofern kann demnach nicht von einer Verletzung des Psychiatriegesetzes gesprochen werden.
c) Im angefochtenen Entscheid sowie in der Vernehmlassung der Universitätsklinik wird eindringlich auf die Gefahren hingewiesen, die sich aus einer Nichtbehandlung ergeben könnten: In Betracht fielen insbesondere schwere Beeinträchtigungen der Bewegungssteuerung und die Entwicklung einer katatonen Starre (sog. Stupor), welche eine schwerwiegende Gefährdung der Gesundheit oder gar den Tod des Patienten hervorrufen könne. Dieser Umstand weist auf die - bereits festgestellte - Notwendigkeit einer Behandlung hin. Es kommt ihr indessen im Rahmen von § 22 Abs. 1 PG keine allein ausschlaggebende Bedeutung zu. Denn zum einen kann, wie dargelegt, bei gegebener Urteilsfähigkeit auch in einer solchen Gefährdungskonstellation auf eine Behandlung gültig verzichtet werden; schwerwiegenden Zustandsveränderungen und -verschlimmerungen ist vielmehr im Rahmen von § 13 Abs. 4 PG Rechnung zu tragen. Zum andern ist die Frage nach einer Behandlung gemäss § 22 Abs. 1 PG nicht mit der Gefahr einer ernstlichen Gesundheits- oder Lebensgefährdung in Beziehung zu setzen, sondern mit den Einschränkungen der persönlichen Freiheit durch andere erforderliche Ersatzmassnahmen.
Im vorliegenden Fall werden als mögliche erforderliche Ersatzmassnahmen eine lange bzw. längere Hospitalisation oder gar eine Dauerhospitalisation als psychiatrischer Pflegefall, tagelanges Unterbringen in einem Isolierzimmer und eine Bevormundung genannt. Solche mögliche Massnahmen stellen in der Tat massive Eingriffe in die persönliche Freiheit in ihren Aspekten der Bewegungsfreiheit und der körperlichen Integrität dar. Demgegenüber mag eine medikamentöse Behandlung gegen den Widerstand des Betroffenen als leichterer Eingriff in die persönliche Freiheit erscheinen, auch wenn nicht zu übersehen ist, dass Behandlungen mit Neuroleptika tiefe Veränderungen des Persönlichkeitszustandes bewirken (sollen) und damit ebenfalls einen starken Eingriff in die persönliche Freiheit darstellen. Dem Bundesgericht fehlen die erforderlichen Kenntnisse darüber, ob im vorliegenden Fall verschiedenartige Medikationen mit unterschiedlicher Wirkung und unterschiedlichen Auswirkungen ernsthaft in Betracht fallen, nachdem sich der Beschwerdeführer mit der Verabreichung bestimmter Medikamente einverstanden erklärt hat. Ebenso wenig lässt sich die Frage nach alternativen Behandlungsformen - wie sie etwa im Entscheid der Psychiatrie-Rekurskommission vom 27. Februar 2001 vom Beschwerdeführer erwähnt werden oder in einer Betreuung durch den privaten Arzt bestehen könnte - beurteilen.
Die Möglichkeit einer von einem Patienten gegenüber andern ausgehenden Drittgefährdung wird im Psychiatriegesetz nicht ausdrücklich erwähnt. Drittgefährdung kann grundsätzlich Beschränkungen der persönlichen Freiheit rechtfertigen und daher ebenfalls zu Ersatzmassnahmen im Sinne von § 22 Abs. 1 PG führen (vgl. oben E. 8 sowie BGE 126 I 112). Im angefochtenen Entscheid wird kaum davon gesprochen, dass vom Beschwerdeführer eine Drittgefährdung ausgehe. Erst in der Vernehmlassung werden einzelne solcher Vorhalte erwähnt. Sie sind indessen von keinem erheblichen Gewicht und vermögen über den rein gesundheitlichen Aspekt hinaus keine weiteren Einschränkungen zu rechtfertigen, sodass darauf nicht näher einzugehen ist.
Im Lichte dieser Erwägungen kann demnach - gesamthaft betrachtet - auch hinsichtlich der allenfalls erforderlichen Ersatzmassnahmen nicht von einer Verletzung des Psychiatriegesetzes gesprochen werden.
d) Über die bereits im Psychiatriegesetz angeleg-ten Verhältnismässigkeitsaspekte hinaus zeigen sich weitere Gesichtspunkte, die unter dem Gesichtswinkel von Art. 36 Abs. 3 BV mitzuberücksichtigen sind. Im Lichte der persönlichen Freiheit und der Menschenwürde ist zu beachten, dass eine Behandlung entgegen dem Wunsch des Beschwerdeführers gerade deswegen, weil der Eingriff so zentral in den Persönlichkeitsbereich einwirkt, ein Gefühl der Nichtbeachtung und Missachtung der eigenen Individualität und damit des Ausgeliefertseins vermittelt. Der Gesichtswinkel der Menschenwürde weist gegensätzliche Aspekte auf und spricht nicht in eindeutiger Weise für oder gegen eine Zwangsbehandlung: Auf der einen Seite kann der Wunsch nach Nichtbehandlung respektiert werden und zur Folge haben, dass der Beschwerdeführer etwa in ein Isolierzimmer gebracht werden muss und dort seinem misslichen Zustand mit allfälligen Krämpfen und Erregungen überlassen wird; auf der andern Seite wird mit einer Behandlung zwar in die persönliche Freiheit eingegriffen, kann indessen ein Leben ausserhalb der Klinik in gewohntem sozialen Umfeld ermöglichen. Eine Zwangsbehandlung im fürsorgerischen Freiheitsentzug mit dem daraus entstehenden besondern Rechtsverhältnis hat ferner zur Konsequenz, dass der Beschwerdeführer seine privat gewählte Behandlungsmethode nicht weiterführen und seinen frei gewählten Therapeuten nicht mehr in Anspruch nehmen kann (vgl. zur verfassungsrechtlich gewährleisteten freien Arztwahl BGE 114 Ia 452 E. 2b S. 458; vgl. auch MARKUS MÜLLER, Legalitätsprinzip, Polizeiliche Generalklausel, Besonderes Rechtsverhältnis, in: ZBJV 136/2000 S. 742 ff.).
Von ausschlaggebendem Gewicht dürfte schliesslich sein, dass die Zwangsmedikation nach anerkannter (wenn auch nicht unumstrittener) ärztlicher Methode erfolgt, soweit ersichtlich - im Gegensatz zu operativen Eingriffen - nicht irreversibel ist und schliesslich in einem späteren Zeitpunkt wieder abgebrochen werden kann, sei es, dass eine tatsächliche Besserung eintritt, in gültiger Weise darauf verzichtet wird oder alternative Behandlungsmethoden gefunden werden können.
Gesamthaft gesehen kann die von der Rekurskommission bewilligte Behandlung entgegen dem Widerstand des Beschwerdeführers auch unter diesem Gesichtswinkel nicht als unverhältnismässig und damit verfassungswidrig bezeichnet werden.
e) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann in der beanstandeten Behandlung auch kein Eingriff in den unantastbaren Gehalt der betroffenen Grundrechte im Sinne von Art. 36 Abs. 4 BV erblickt werden. Zum einen hat die medikamentöse Behandlung nicht die Vernichtung der Persönlichkeit, eine Schmerz- oder Leidenszufügung oder einen eigentlichen Einbruch in den seelischen Eigenraum des Menschen zum Zweck oder zur Folge (vgl. Urteil vom 7. Oktober 1992 E. 5a, in: ZBl 94/1993 S. 504/510 und EuGRZ 1993 S. 396/398; BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 289 f.). Zum andern bedeutet die mit der medikamentösen Behandlung bezweckte Hilfeleistung keinen Eingriff in den Kernbereich der Menschenwürde.
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Medikamentöse Zwangsbehandlung in psychiatrischer Klinik während fürsorgerischen Freiheitsentzuges; Art. 7, 10, 13 und 36 BV, Art. 3 und 8 EMRK, Art. 7 UNO-Pakt II. Rechtsgrundlage für die zwangsweise Medikation, Gesetz des Kantons Basel-Stadt über die Behandlung und Einweisung psychisch kranker Personen (Psychiatriegesetz; E. 2a, 4 und 7a).
Bedeutung der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV im Vergleich mit dem früheren ungeschriebenen Grundrecht und speziellen Garantien in andern Verfassungsbestimmungen (E. 5a); Tragweite der Garantie der Menschenwürde nach Art. 7 BV (E. 5b); internationale Grundrechtsgewährleistungen im Zusammenhang mit der medikamentösen Zwangsbehandlung (E. 5c-f).
Prüfung der Voraussetzungen für medikamentöse Behandlung nach Psychiatriegesetz hinsichtlich Urteilsunfähigkeit (E. 7b), mutmasslichem Willen (E. 7c) und dringender Notwendigkeit (E. 7d).
Überwiegende Interessen zur Rechtfertigung von Zwangsbehandlungen (E. 8).
Prüfung der Verhältnismässigkeit des Grundrechtseingriffes aufgrund des Psychiatriegesetzes (E. 9b und 9c) sowie anhand von Art. 36 BV (E. 9d).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-I-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 I 6
Sachverhalt ab Seite 8
P. (Jahrgang 1971) befand sich in den letzten Jahren wegen seiner katatonen Schizophrenie mehrmals in der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel (PUK). Die Klinikaufenthalte erfolgten zum einen freiwillig aus eigenem Antrieb, zum andern auf Anordnung von fürsorgerischen Freiheitsentzügen und wiesen kurze ebenso wie lange Zeitabschnitte auf. Während dieser Klinikaufenthalte wurde P. grösstenteils mit Neuroleptika behandelt; teils willigte er in die Medikation ein, teils wurde sie ihm entgegen seinem Widerstand verabreicht. P. verliess die Klinik jeweilen unter unterschiedlichen Umständen.
Ein Arzt des Gesundheitsamtes wies P. am 25. Dezember 2000 wegen auffälligen Verhaltens in die Psychiatrische Universitätsklinik Basel ein und ordnete fürsorgerischen Freiheitsentzug an. Der behandelnde Arzt der Klinik leitete am 28. Dezember 2000 eine gegen die Einweisung gerichtete Beschwerde von P. an die Psychiatrie-Rekurskommission Basel-Stadt weiter, während die Klinik um Fortsetzung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges sowie um Ermächtigung zu medikamentöser Behandlung entgegen dessen Widerstand ersuchte.
Mit Entscheid vom 4. Januar 2001 wies die Psychiatrie-Rekurskommission den Rekurs gegen die Einweisung ab und bewilligte die Zurückbehaltung von P. bis Ende Februar 2001. Ferner wies sie die Beschwerde gegen die Durchführung der zwangsweisen medikamentösen Behandlung ab.
Gegen diesen Entscheid der Psychiatrie-Rekurskommission hat der anwaltlich vertretene P. am 8. Februar 2001 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und (ausschliesslich) die Aufhebung der medikamentösen Zwangsbehandlung verlangt; die Anordnung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges und die Zurückbehaltung bis Ende Februar 2001 blieben unangefochten. Durch die bewilligte medikamentöse Behandlung entgegen seinem Widerstand erachtet sich P. in seiner persönlichen Freiheit und seiner Menschenwürde verletzt. Er beruft sich insbesondere auf Art. 7 und 10 BV sowie auf Art. 3 EMRK.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Entscheid der Psychiatrie-Rekurskommission stützt sich hinsichtlich des fürsorgerischen Freiheitsentzuges auf Art. 397a ff. ZGB. Diese Bestimmungen des Zivilgesetzbuches stellen keine Grundlage für die Anordnung einer medikamentösen Behandlung in einer Klinik dar (BGE 125 III 169; vgl. BGE 126 I 112). Der angefochtene Entscheid betreffend die medikamentöse Behandlung des Beschwerdeführers beruht daher ausschliesslich auf dem kantonalen Gesetz über Behandlung und Einweisung psychisch kranker Personen vom 18. September 1996 (Psychiatriegesetz, PG; kantonale Gesetzessammlung 323.100). Er kann demnach in dieser Hinsicht beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden. Er ist letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 OG.
4. Zur Hauptsache wendet sich der Beschwerdeführer gegen die gegen ihn angeordnete medikamentöse Behandlung mit Neuroleptika. Während die Ärzte der Psychiatrischen Universitätsklinik darin eine Notwendigkeit zur Behandlung seiner katatonen Schizophrenie erblicken, erachtet er sich in seinen verfassungsmässigen Rechten, insbesondere in seiner Menschenwürde und persönlichen Freiheit verletzt.
Bevor auf die einzelnen Verfassungsrügen einzugehen ist, gilt es, das basel-städtische Psychiatriegesetz, das die Rechtsgrundlage für die angefochtene Behandlung bildet (vgl. oben E. 2a), im Hinblick auf die Möglichkeiten einer zwangsweisen Medikation kurz darzustellen.
Das Psychiatriegesetz umschreibt die Voraussetzungen, unter denen psychisch kranke Personen ambulant oder stationär psychiatrisch behandelt und in Kliniken eingewiesen werden können; es will eine angemessene Therapie und Pflege unter Achtung der persönlichen Freiheit und Würde ermöglichen und die Rechte der Patienten schützen; es regelt insbesondere die Behandlung im fürsorgerischen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 397a ff. ZGB (§ 1 PG). Das Gesetz unterscheidet die Aufnahme von Personen in einer Klinik auf eigenes Begehren hin (§ 5 PG) von der Einweisung ohne Zustimmung der betroffenen Personen auf Anordnung des rechtsmedizinischen Dienstes, soweit diese einer psychiatrischen Behandlung oder Pflege in einer Klinik bedürfen und die Voraussetzungen einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung gegeben sind (§ 6 Abs. 1 und § 7 PG). Die Patienten haben Anspruch auf eine Behandlung, die ihrem Leiden angemessen ist, ihre Menschenwürde achtet, dem aktuellen Stand des psychiatrischen Wissens entspricht und ein konkret umschriebenes Ziel verfolgt (§ 11 PG). Sie werden über die Art der Erkrankung, die voraussichtliche Entwicklung, über die Behandlung mit Risiken und Folgen sowie über mögliche Alternativen aufgeklärt (§ 12 PG).
Untersuchungen, Behandlungen und individuelle Rehabilitations- und Pflegemassnahmen bedürfen der Einwilligung des Patienten (§ 13 Abs. 1 PG). Ist eine Person unteilsunfähig und innert nützlicher Frist nicht in der Lage einzuwilligen, entscheiden die behandelnden Ärzte nach deren mutmasslichem Willen, wobei vorhandenen Willenserklärungen wie sog. Patientenverfügungen Rechnung getragen wird (§ 13 Abs. 2 PG). Von der Einwilligung kann in Notfällen abgesehen werden, wenn eine sofortige Intervention dringlich und unerlässlich ist, um das Leben des Patienten zu erhalten oder die unmittelbare Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung abzuwenden (§ 13 Abs. 4 PG).
Besondere Regeln gelten nach § 22 Psychiatriegesetz im Falle des Widerstandes gegen eine Behandlung. Widersetzt sich eine urteilsunfähige Person im fürsorgerischen Freiheitsentzug einer dringend notwendigen Behandlung, kann diese dennoch durchgeführt werden, wenn die betroffene Person nicht innert nützlicher Frist in der Lage ist einzuwilligen. Die Ärzte handeln dabei nach dem mutmasslichen Willen des Betroffenen und berücksichtigen allfällige Willenserklärungen (wie beispielsweise Patientenverfügungen). Weiter ist erforderlich, dass die persönliche Freiheit durch die Behandlung eindeutig weniger eingeschränkt wird als durch die sonst erforderlichen Ersatzmassnahmen (§ 22 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 2 und 3 PG).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht kann gegen eine Einweisung in die Klinik bei der Psychiatrie-Rekurskommission rekurriert werden (§ 7 Abs. 2 sowie § 31 PG). Beschwerde an die Rekurskommission ist möglich gegen eine gegen den Willen des Betroffenen durchgeführte Behandlung (§ 22 Abs. 2 sowie § 32 PG). Die Rekurskommission hört den Betroffenen und allenfalls Ärzte der Klinik an und entscheidet so rasch als möglich, in der Regel längstens innert zehn Tagen (§ 37 und 38 PG). Wird einer Person die Freiheit in einer gegen das Gesetz verstossenden Weise entzogen oder erheblich beschränkt, hat sie Anspruch auf Schadenersatz und allenfalls Genugtuung (§ 43 PG).
5. Der Beschwerdeführer ruft zur Begründung seiner Beschwerde zur Hauptsache die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und die Menschenwürde (Art. 7 BV) an.
a) Die Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 BV räumt jedem Menschen das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und Bewegungsfreiheit ein. Sie unterscheidet sich in ihrer Formulierung von der bisherigen Umschreibung des ungeschriebenen Grundrechts der persönlichen Freiheit und bedarf daher näherer Präzisierung.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung garantierte die persönliche Freiheit alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen; sie umfasste "toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine", ein Mindestmass an persönlicher Entfaltungsmöglichkeit und die dem Bürger eigene Fähigkeit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln. Das Bundesgericht hat indessen auch auf die Grenzen des ungeschriebenen Grundrechts hingewiesen und darin keine allgemeine Handlungsfreiheit erblickt, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könne; die persönliche Freiheit schütze nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 124 I 85 E. 2a S. 86; BGE 122 I 153 E. 6b/bb S. 162; BGE 119 Ia 460 E. 5a S. 474, mit Hinweisen).
Ein Vergleich der bisherigen Umschreibung der persönlichen Freiheit mit dem neuen Verfassungstext zeigt, dass einzelne Elemente der bisherigen persönlichen Freiheit in spezielle Bestimmungen der Bundesverfassung Eingang gefunden haben. So enthalten die Abs. 1 und 3 von Art. 10 BV das Recht jedes Menschen auf Leben (sowie das Verbot der Todesstrafe) und das Verbot von Folter und jeder anderen Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung (vgl. BGE 116 Ia 420 E. 1b S. 421). Art. 31 BV umschreibt - in Anlehnung an Art. 5 EMRK - die Voraussetzungen des Freiheitsentzuges, welcher stets als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit betrachtet worden ist (vgl. BGE 123 I 221 E. 4 und 4a S. 226). Der Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit (und auf Förderung ihrer Entwicklung) nach Art. 11 BV weist einen unmittelbaren Zusammenhang mit der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV auf (vgl. BGE 126 II 377 E. 5d S. 390). Der Schutz auf Privatsphäre im Sinne von Art. 13 BV war ebenfalls Teil der ungeschriebenen persönlichen Freiheit (vgl. BGE 126 I 7 E. 2a S. 10; BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 279). Schliesslich bildete die Anerkennung der Menschenwürde die Grundlage der bisherigen persönlichen Freiheit (vgl. BGE 97 I 45 E. 3 S. 49). Dies führt zur Frage, wie weit der Schutzbereich der persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV tatsächlich reicht (vgl. hierzu ANDREAS KLEY, Der Grundrechtskatalog der nachgeführten Bundesverfassung, in: ZBJV 135/1999 S. 319 ff.; vgl. auch die Übersicht der umfassend verstandenen persönlichen Freiheit bei ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl. 2001, S. 105 ff. Rz. 336 ff.; ferner JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 10, der für die erwähnten Erscheinungen zusammenfassend den Ausdruck des "Persönlichkeitsschutzes des Verfassungsrechts" verwendet).
Trotz des Umstandes, dass die erwähnten Aspekte der bisherigen Formulierung Eingang in spezifischen Grundrechtsbestimmungen der neuen Bundesverfassung gefunden haben, kann die persönliche Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV nach wie vor als das grundlegende Freiheitsrecht bezeichnet werden. Darauf deuten zum einen die Materialien hin: Nach der Botschaft des Bundesrates sollten die traditionellen Elemente der persönlichen Freiheit in die neue Bundesverfassung überführt werden und umfasst diese nicht ein einheitliches Objekt, sondern verschiedene Rechtsgüter (BBl 1997 I 147). Zum andern kommt mit der Formulierung, dass "insbesondere" ein Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit eingeräumt wird, zum Ausdruck, dass über diese ausdrücklich genannten Verbürgungen hinaus weitere Bereiche bestehen und garantiert werden. Die persönliche Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV stellt daher eine Grundgarantie zum Schutze der Persönlichkeit dar. Sie umfasst weiterhin auch all jene Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen und ein Mindestmass an persönlicher Entfaltungsmöglichkeit erlauben. Was im Einzelnen dazugezählt werden kann, ist im Einzelfall unter Auslegung und Fortbildung des Verfassungstextes zu entscheiden (vgl. KLEY, a.a.O., S. 322).
Dabei kann nicht übersehen werden, dass die genannten Teilbereiche in andern Verfassungsbestimmungen spezifische Ausprägungen der persönlichen Freiheit darstellen. Diese rufen im Einzelfall nach einer Abgrenzung und differenzierten Fortentwicklung. Die Abgrenzung dürfte etwa gegenüber dem Schutz vor Freiheitsentzug nach Art. 31 BV mit seinen spezifischen Garantien nicht allzu schwer fallen. Heikler hingegen ist die Differenzierung gegenüber dem Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV. Denn auch hier werden - etwa bei Überwachungsmassnahmen (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 279) - Persönlichkeitserscheinungen zentral betroffen; und zudem überschneiden sich die Garantien der persönlichen Freiheit und der Privatsphäre aus der Sicht von Art. 8 EMRK, welcher beide Bereiche umfasst. Soweit ersichtlich, hat sich die Doktrin nicht um eine klare Abgrenzung bemüht und das die beiden Bestimmungen Verbindende hervorgehoben (vgl. etwa den Ausdruck der "individuellen Selbstbestimmung" bei JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 42 ff., oder den Hinweis auf den sozialen Charakter des Schutzes der Privatsphäre bei ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, Rz. 307 ff.). Dennoch kann gesagt werden, dass die persönliche Freiheit in unmittelbarerer Weise die Integrität des Menschen in ihren verschiedenen Erscheinungsformen betrifft als der Schutz der Privatsphäre mit ihren spezifischen Bedrohungsformen. Wie es sich mit der Abgrenzung im Allgemeinen und dem Grundrechtsschutz nach Art. 13 BV im Speziellen verhält, braucht im vorliegenden Fall nicht abstrakt geprüft zu werden, da die Privatsphäre vom Beschwerdeführer nicht angerufen wird und die angefochtenen Massnahmen dem Bereich der physischen und psychischen Integrität im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV zugeordnet werden können (unten E. 5f).
b) Nach Art. 7 BV ist die Würde des Menschen zu achten und zu schützen. Diese Bestimmung ist neu in die Bundesverfassung aufgenommen worden. In der alten Bundesverfassung war lediglich im Zusammenhang mit der Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie davon die Rede, dass auf dem Gebiet des Umgangs mit menschlichem Keim- und Erbgut neben Persönlichkeit und Familie auch die Menschenwürde zu schützen sei (siehe Art. 119 Abs. 2 BV); die Menschenwürde wird gleichermassen im Bereiche der Transplantationsmedizin ausdrücklich angesprochen (Art. 119a Abs. 1 BV). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich im Zusammenhang mit der Fortpflanzungsmedizin und dem Grundrecht auf Existenzsicherung auf die Menschenwürde als allgemeines Schutzobjekt und generelles Verfassungsprinzip bezogen (vgl. BGE 115 Ia 234 E. 10b S. 269; BGE 121 I 367 E. 2b S. 372). Bisweilen hat das Bundesgericht die Menschenwürde in Beziehung zur persönlichen Freiheit und deren allgemeiner Umschreibung als ungeschriebenes Grundrecht gesetzt und sich zu einer Wertordnung bekannt, die es sich zur Aufgabe macht, die Menschenwürde und den Eigenwert des Individuums sicherzustellen (BGE 97 I 45 E. 3 S. 49, mit Hinweisen); in einem neueren Entscheid betreffend eine psychiatrische Zwangsbegutachtung einer hochbetagten, gebrechlichen und pflegebedürftigen Person ist die Menschenwürde ohne nähere Begründung gar als Teil der persönlichen Freiheit bezeichnet worden (BGE 124 I 40 E. 3a S. 42). Einen Bezug zur Menschenwürde weist weiter der Anspruch auf rechtliches Gehör auf; es stellt ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar und garantiert, dass der Einzelne nicht bloss Objekt der behördlichen Entscheidung ist, sondern sich eigenverantwortlich an ihn betreffenden Entscheidprozessen beteiligen kann (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a S. 181; ZBl 65/1964 S. 216 f.; JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 510 f.).
In der Botschaft des Bundesrates zur neuen Bundesverfassung wird die Bestimmung über die Achtung und den Schutz der Menschenwürde als Kern und Anknüpfungspunkt anderer Grundrechte bezeichnet, welche deren Gehalt umreissen und als Richtschnur für deren Konkretisierung dienen. Die neue Verfassungsbestimmung stelle gewissermassen ein subsidiäres Auffanggrundrecht dar; es könne insbesondere im Rahmen der persönlichen Freiheit als eigenständige Garantie angerufen werden (BBl 1997 I 140 f.).
Art. 7 BV enthält nach seinem Wortlaut eine Handlungsanweisung und unterscheidet sich insofern von Art. 1 Abs. 1 des Bonner Grundgesetzes, welcher ausdrücklich die Unantastbarkeit der Menschenwürde garantiert (vgl. Botschaft zur BV, BBl 1997 I 141). Die Menschenwürde ist nach Art. 7 BV im staatlichen Handeln ganz allgemein zu achten und zu schützen. Die Bestimmung hat insofern die Bedeutung eines Leitsatzes für jegliche staatliche Tätigkeit, bildet als innerster Kern zugleich die Grundlage der Freiheitsrechte und dient daher zu deren Auslegung und Konkretisierung. In der Doktrin wird die neue Verfassungsbestimmung denn auch als oberstes Konstitutionsprinzip, als Auffanggrundrecht sowie als Richtlinie für die Auslegung von Grundrechten bezeichnet (RENÉ A. RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 31 ff.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 269; KLEY, a.a.O., S. 323 ff.; JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 1 f.; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 222, 325, 338; vgl. auch RENÉ WIEDERKEHR, Die Kerngehaltsgarantie am Beispiel kantonaler Grundrechte, Diss. St. Gallen 1999, S. 8 ff.). Darüber hinausgehend wird der Menschenwürde für besondere Konstellationen ein eigenständiger Gehalt zugeschrieben (Botschaft zur BV, BBl 1997 I 140; JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 1 f.).
Inhaltlich weist Art. 7 BV mit all den denkbaren Erscheinungsformen einen offenen Gehalt auf und entzieht sich einer abschliessenden positiven Festlegung. Die Menschenwürde betrifft das letztlich nicht fassbare Eigentliche des Menschen und der Menschen und ist unter Mitbeachtung kollektiver Anschauungen ausgerichtet auf Anerkennung des Einzelnen in seiner eigenen Werthaftigkeit und individuellen Einzig- und allfälligen Andersartigkeit (vgl. JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 4 und 5). Sie weist einen besonders engen Zusammenhang mit dem zentralen verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutz auf.
c) Weiter beruft sich der Beschwerdeführer auf die - nach Art. 15 EMRK nicht beschränkbare - Bestimmung von Art. 3 EMRK, wonach niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf.
Die Garantie von Art. 3 EMRK gilt auch für Internierte, gegenüber denen Zwangsmassnahmen wie Isolierung bzw. Medikationen vorgenommen werden. Widerstand der Betroffenen entbindet die Behörden und staatlichen Organe nicht von der Beachtung von Art. 3 EMRK (DR 28, 5 [67]; 55, 5 [Ziff. 121], mit weitern Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Herczegfalvy vom 24. September 1992, Ziff. 82, Serie A Nr. 242-B = EuGRZ 1992 S. 535 sowie Bericht der Kommission vom 1. März 1991, Ziff. 242, ebenfalls in Serie A Nr. 242-B = EuGRZ 1992 S. 583). Medikamentöse Zwangsbehandlungen können bei einer gewissen Schwere in den Bereich von Art. 3 EMRK fallen, insbesondere bei solchen experimenteller Natur mit erniedrigendem Charakter (DR 20, 193; 32, 282; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, N. 263 S. 215 f.). Die Bestimmung wird indessen nicht als verletzt betrachtet, wenn die Behandlung unter medizinischen Gesichtspunkten notwendig oder angebracht erscheint und nach ärztlichen Regeln durchgeführt wird (Urteil Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 82 sowie Bericht Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 242; DR 10, 5 [34]; 20, 193 [197]; 55, 5 [Ziff. 125]). Selbst bei gerechtfertigter Zwangsbehandlung sind darüber hinaus die gesamten Umstände der Freiheitsentziehung und die Art und Weise der Behandlung und Unterbringung mitzuberücksichtigen (Urteil Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 82 ff. sowie Bericht Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 245 ff.; DR 10, 37 [98 f.]; Urteil i.S. Aerts gegen Belgien vom 30. Juli 1998, Ziff. 61 ff., Recueil 1998-V S. 1939; vgl. auch MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, Rz. 290).
Im vorliegenden Fall leidet der Beschwerdeführer nach ärztlicher Diagnose an einer katatonen Schizophrenie. Diese kann zu Realitätsverlust, Erregung und in katatonem Zustand mit dem Risiko einer Starre (stupor) zu ernsthafter Eigengefährdung führen. Bei dieser Sachlage darf die Medikation mit Neuroleptika aus ärztlicher Sicht als angezeigt betrachtet werden. Sie beschränkte sich bisher im Wesentlichen auf eine temporäre Behandlung, bis beim Beschwerdeführer Beruhigung eintrat und er in (teil-)remittiertem Zustand wieder aus der Klinik entlassen werden konnte. Diese Umstände der Medikation sind unter dem Gesichtswinkel von Art. 3 EMRK nicht zu beanstanden. Es kommt darin keine erniedrigende und herabsetzende, gegen die Grundrechtsgarantie verstossende Behandlung zum Ausdruck. Auch ergeben sich keine Hinweise darauf, dass die Umstände des Freiheitsentzuges zu Kritik Anlass geben könnten. Daher ist in Anwendung der von den Strassburger Organen entwickelten Kriterien eine Verletzung von Art. 3 EMRK von vornherein zu verneinen. Die Beschwerde erweist sich daher in dieser Hinsicht als unbegründet (vgl. auch Urteil vom 7. Oktober 1992, in: ZBl 94/1993 S. 504 = EuGRZ 1993 S. 396).
d) Art. 8 EMRK wird vom Beschwerdeführer nicht angerufen. Eine Medikation entgegen dem Willen des Betroffenen greift indessen auch in das Privat- und Familienleben im Sinne des Konventionsrechts ein, wie das Bundesgericht und der Gerichtshof in entsprechenden Angelegenheiten festgehalten haben (vgl. BGE 126 I 112 E. 3a S. 115; BGE 118 Ia 427 E. 4c S. 435 betreffend zwangsmedizinische Zahnbehandlung; Urteil vom 7. Oktober 1992 E. 4b, in: ZBl 94/1993 S. 504 = EuGRZ 1993 S. 396, je mit Hinweisen). Dieser Schutz reicht indessen, wie neuere Entscheidungen zeigen (Urteil des Gerichtshofes i.S. MATTER gegen Slovakei vom 5. Juli 1999, Ziff. 62 betreffend zwangsweise Untersuchung in einer Klinik; Urteil i.S. Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 85 ff. betreffend Zwangsbehandlung), hinsichtlich der hier streitigen Medikation nicht über den Gehalt von Art. 10 Abs. 2 BV hinaus (BGE 126 I 112 E. 3a S. 115).
e) Art. 7 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) verbietet - nach Art. 4 ebenfalls ohne Einschränkungsmöglichkeit - Folter und grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung und Strafe; zusätzlich darf niemand ohne seine freiwillige Zustimmung medizinischen oder wissenschaftlichen Versuchen unterworfen werden. Der Zweck der letztgenannten Garantie besteht darin, kriminelle und menschenunwürdige Experimente an Menschen zu verbieten. Nach ärztlichen Regeln vorgenommene medizinische Eingriffe im Interesse der Gesundheit des Patienten stellen keine erniedrigende Behandlung dar und fallen nicht unter den Begriff der Versuche. Sie bedürfen unter dem Gesichtswinkel von Art. 7 UNO-Pakt II keiner Einwilligung des Betroffenen (MANFRED NOWAK, Kommentar zum UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, 1989, Rz. 29 ff. zu Art. 7; vgl. auch die Allgemeinen Bemerkungen des Menschenrechtsausschusses zu Art. 7 UNO-Pakt II, in: WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl. 1997, S. 364 ff. Ziff. 7). Eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist daher unter dem Gesichtswinkel der vor Bundesgericht nicht angerufenen UNO-Paktes II nicht ersichtlich.
f) Schliesslich kann auf das im Rahmen des Europarates beschlossene Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin, das sog. Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin vom 4. April 1997, verwiesen werden. Nach Art. 5 dürfen Interventionen im Gesundheitsbereich nur erfolgen, wenn die betroffene Person frei eingewilligt hat; diese kann ihre Einwilligung jederzeit frei widerrufen. Die Konvention umschreibt in Art. 6 den Schutz von einwilligungsunfähigen Personen. Die Bestimmung von Art. 7 ordnet die Behandlung von psychischen Störungen im Zusammenhang mit der Gefahr ernstlicher gesundheitlicher Schäden. Schliesslich hält Art. 9 fest, dass bei urteilsunfähigen Personen deren frühere Wünsche zu berücksichtigen sind. Diese Konvention ist von der Schweiz unterzeichnet, indessen noch nicht ratifiziert worden. Die Botschaft des Bundesrates für die Ratifikation steht noch aus.
g) Die gegenüber dem Beschwerdeführer verordnete medikamentöse Zwangsbehandlung stellt einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar und berührt ihn in seiner Menschenwürde. Die Psychopharmaka haben - und bezwecken - tiefgreifende Auswirkungen auf den körperlichen und geistigen Zustand, beabsichtigen als Heilbehandlung Bewusstseinsveränderungen und beeinflussen die Beurteilungsfähigkeit und Freiheit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit eigenverantwortlich zu würdigen und danach zu handeln; ferner zeitigen die Psychopharmaka auch unterschiedlich bewertete Nebenwirkungen. Die Medikation greift daher in schwerwiegender Weise in die persönliche Freiheit im Sinne der körperlichen und geistigen Integrität nach Art. 10 Abs. 2 BV ein (BGE 126 I 112 E. 3b S. 115, Urteil vom 7. Oktober 1992 E. 4a, in: ZBl 94/1993 S. 504 = EuGRZ 1993 S. 396). Schliesslich wird die Menschenwürde durch den Umstand, dass die Medikation entgegen dem Willen des Beschwerdeführers durchgeführt wird und daher das Gefühl der Fremdbestimmung und des Ausgeliefertseins hinterlässt, zentral betroffen.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die vorliegende Beschwerde im Folgenden in erster Linie unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV in Verbindung mit dem Gebot der Achtung und des Schutzes der Menschenwürde im Sinne von Art. 7 BV zu prüfen ist.
6. Das Grundrecht auf persönliche Freiheit kann wie andere Freiheitsrechte unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Vorbehältlich ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr im Sinne des polizeilichen Notrechts bedürfen Einschränkungen einer gesetzlichen Grundlage; soweit sie wie im vorliegenden Fall schwer sind, müssen sie in einem formellen Gesetz vorgesehen sein. Darüber hinaus muss der Grundrechtseingriff durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Schliesslich darf der Kerngehalt nicht angetastet werden.
Angesichts der Schwere des vorliegend zu prüfenden Eingriffs in die persönliche Freiheit prüft das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Rechts mit freier Kognition. Frei prüft es ebenfalls, ob ein überwiegendes Interesse die Zwangsmedikation rechtfertigt und ob diese verhältnismässig erscheint und den Kerngehalt der angerufenen Grundrechte wahrt (vgl. zum Prüfungsprogramm BGE 126 I 112 E. 3b und 3c S. 116, mit Hinweisen). Demgegenüber sind Fragen des Sachverhalts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu untersuchen.
7. Im vorliegenden Fall zieht der Beschwerdeführer die gesetzliche Grundlage für eine Medikation entgegen seinem Widerstand grundsätzlich in Frage und bestreitet das Vorliegen verschiedener Voraussetzungen für seine zwangsweise Behandlung.
a) In abstrakter Hinsicht ist die Rüge, es fehle an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, unbegründet. Das Psychiatriegesetz des Kantons Basel-Stadt stellt eine auf die Behandlung von geisteskranken Personen ausgerichtete Gesetzgebung dar. Da die Bestimmungen von Art. 397a ff. ZGB, wie dargetan, keine Normen über die Behandlung von Personen im fürsorgerischen Freiheitsentzug enthalten (BGE 125 III 169), obliegt es den Kantonen, hierfür eine gesetzliche Grundlage zu schaffen. Dem kam der basel-städtische Gesetzgeber mit dem Psychiatriegesetz nach und ordnete mit einer eingehenden Gesetzesregelung insbesondere die psychiatrische Behandlung von Personen im fürsorgerischen Freiheitsentzug. Das Psychiatriegesetz sieht in § 22 und § 13 klarerweise auch Behandlungen entgegen dem Widerstand des Betroffenen bzw. ohne Einwilligung vor und spricht sich damit für gewisse Zwangsmassnahmen aus. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das Psychiatriegesetz genüge hinsichtlich der umstrittenen Behandlung den Bestimmtheitsanforderungen an gesetzliche Grundlagen nicht (vgl. BGE 126 I 112 E. 3c mit Hinweisen). Es ist daher davon auszugehen, dass mit dem Psychiatriegesetz grundsätzlich eine hinreichende gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Das vorliegende Verfahren unterscheidet sich daher von andern Verfahren, in denen insbesondere der Bestand einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage als solcher umstritten war (vgl. BGE 126 I 112, Urteil vom 7. Oktober 1992, in: ZBl 94/1993 S. 504 = EuGRZ 1993 S. 396).
b) Es ist daher im Einzelnen zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach den Bestimmungen des Psychiatriegesetzes für eine Zwangsmedikation des Beschwerdeführers vorliegen. Streitig ist in dieser Hinsicht vorerst, ob der Beschwerdeführer als urteilsunfähig betrachtet werden dürfe.
§ 22 Abs. 1 PG sieht eine medikamentöse Zwangsbehandlung lediglich bei urteilsunfähigen Personen vor, während urteilsfähige Personen nach § 13 Abs. 1 PG einer Behandlung zustimmen müssen. Im vorliegenden Fall erachteten die Universitätsklinik und die Psychiatrie-Rekurskommission die Urteilsfähigkeit des Beschwerdeführers als nicht gegeben; dementsprechend beabsichtigte die Universitätsklinik eine zwangsweise medikamentöse Behandlung des Beschwerdeführers gemäss § 22 Abs. 1 PG und bewilligte die Rekurskommission eine entsprechende Behandlung. Dieser hingegen vertritt die Auffassung, er sei urteilsfähig und dürfe demnach gemäss § 22 Abs. 1 PG nicht zwangsbehandelt werden.
aa) Der Begriff der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit im Psychiatriegesetz ist kantonalrechtlicher Natur. Es kann davon ausgegangen werden, dass der kantonale Gesetzgeber auf die Umschreibung im Zivilgesetzbuch (Art. 16 ZGB) Bezug nahm. Dafür spricht auch der Umstand, dass die Universitätsklinik in ihrer Vernehmlassung den Beschwerdeführer als urteilsunfähig im Sinne von Art. 16 ZGB bezeichnet. Es rechtfertigt sich daher, die Auslegung des Begriffs der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit im Sinne von Art. 16 ZGB vorzunehmen.
Für die Beurteilung der Urteilsunfähigkeit ist im Einzelfall von den konkreten Umständen hinsichtlich einer bestimmten Handlung auszugehen (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar zum ZGB, 3. Aufl. 1976, Rz. 12 zu Art. 16). Urteilsunfähigkeit kann angenommen werden, wenn es an der Fähigkeit fehlt, eine bestimmte Lage richtig zu beurteilen und in Angelegenheiten der in Frage stehenden Art ein vernünftiges Urteil zu bilden sowie die Beweggründe und Folgen eines bestimmten Verhaltens richtig zu erkennen (BUCHER, a.a.O., Rz. 44 f.). Das Vorliegen einer Geisteskrankheit hat nicht zwangsläufig Urteilsunfähigkeit zur Folge, sondern ist mit der konkret zu beurteilenden Handlung in Beziehung zu setzen (BUCHER, a.a.O., Rz. 73). Aufgrund dieser Kriterien ist demnach im vorliegenden Fall die Frage der Urteilsunfähigkeit des Beschwerdeführers anhand der Gesamtheit der vorliegenden Sachverhaltselemente zu prüfen.
bb) Der Beschwerdeführer weist in verschiedener Hinsicht eine ausgesprochen ambivalente Haltung auf. Zum einen ist er in der Vergangenheit mehrmals aus eigenem Antrieb in die Klinik eingetreten, um sie dann kurz darauf auch schon wieder verlassen zu wollen. In gleicher Weise unterzog er sich oftmals einer medikamentösen Behandlung mit Neuroleptika und nahm die Medikamente aus freiem Willen ein; umgekehrt hat er sich einer derartigen Medikation oftmals widersetzt.
Eine solche Ambivalenz weist nicht zwingend auf einen krankhaften Zustand mit psychotischem Hintergrund und auf Urteilsunfähigkeit hin. Jedermann ist vielmehr frei, einmal eingenommene Meinungen wieder in Zweifel zu ziehen und zu ändern, ohne Gefahr laufen zu müssen, als urteilsunfähig bezeichnet zu werden. Die Ambivalenz bzw. Ablehnung einer medikamentösen Behandlung ist im vorliegenden Fall zudem vor dem Hintergrund der konkreten Umstände zu betrachten: Zum einen mag der Beschwerdeführer die Erfahrung gemacht haben, dass - unabhängig von kurzfristigen Besserungen seines Zustandes - die Medikamente keine anhaltende Heilungswirkung zeitigten und zusätzlich zu Nebenwirkungen wie Kopfschmerzen bzw. Konzentrationsschwierigkeiten führten. Zum andern lehnt sein privater Therapeut eine Behandlung mit Neuroleptika aus grundsätzlichen Überlegungen ab. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer Vertrauen in seinen Therapeuten hat und auch mit dessen Unterstützung einer Medikation ablehnend begegnet, kann demnach nicht ohne weiteres als Hinweis auf Urteilsunfähigkeit verstanden werden.
cc) Aus der Krankengeschichte und den Berichten der Klinikärzte ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass jeweilige Therapien mit Neuroleptika beruhigende Wirkungen und Besserungen des momentanen Zustandes zeitigten und jeweilen die Entlassung des Beschwerdeführers aus der Klinik ermöglichten. Dies zieht der Beschwerdeführer zwar nicht ausdrücklich in Frage. Er ist offenbar aber auch nicht in der Lage, dies voll anzuerkennen.
Auch vor diesem Hintergrund kann allein daraus, dass der Beschwerdeführer eine aus der Sicht der Klinikärzte "vernünftige" Massnahme ablehnt, nicht auf dessen Urteilsunfähigkeit geschlossen werden (vgl. BEATRICE MAZENAUER, Psychisch krank und ausgeliefert? Diss. Bern 1985, S. 148; DOMINIQUE MANAÏ, Les droits du patient face à la médecine contemporaine, Basel 1999, S. 174). Ebenso wenig kann in genereller Weise aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer anlässlich früherer Klinikaufenthalte Medikamente in remittiertem Zustand freiwillig zu sich nahm, geschlossen werden, dass er auch heute in remittiertem Zustand mit einer medikamentösen Behandlung einverstanden wäre. Umgekehrt kann auch nicht unbesehen der konkreten Umstände auf Lehrmeinungen abgestellt werden, wonach im Falle einer Zustimmung zu einer Heilbehandlung höhere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zu stellen sind als im Falle einer Ablehnung. Zum einen wird es stark auf die konkrete Situation und die tatsächlich geplanten Eingriffe ankommen, deren Auswirkungen unterschiedlich schwer abzuschätzen sind (vgl. BUCHER, a.a.O., Rz. 105 zu Art. 16 ZGB). Zum andern kann kaum gesagt werden, dass die Auswirkungen einer Neuroleptika-Behandlung in medizinischer Hinsicht weit schwerer abzuschätzen und zu erfassen seien als die Beurteilung der krankheitsbedingten Folgen einer Nichtbehandlung auf den Gesundheitszustand (vgl. THOMAS GEISER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Rechtsgrundlage für eine Zwangsbehandlung?, in: Festschrift Bernhard Schnyder, Freiburg 1995, S. 294; MAZENAUER, a.a.O., S. 187; MANAÏ, a.a.O., S. 174 f.).
dd) Für den vorliegenden Fall ist entscheidend auf Beobachtungen und Feststellungen abzustellen, wie sie von verschiedener Seite getroffen worden sind. Das Verhalten des Beschwerdeführers wird als bizarr, auffällig und misstrauisch bezeichnet. Die Gutachterin der Rekurskommission - die entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift keine direkten und ausdrücklichen Ausführungen zur Urteilsfähigkeit machte - hielt fest, der Beschwerdeführer verhalte sich bedeckt und misstrauisch; er weise Verfolgungswahngedanken, Denkstörungen (wie Danebenreden, assoziative Lockerung und Gedankenabreissen), psychomotorische Verarmung und Verlangsamung auf. Hinzu kommt das Verhalten des Versteckens der Schlüssel in einem Loch in der Decke bzw. im Munde. Die Ärzte selber weisen auf ausgeprägte Wahnsymtomatik und kompletten Realitätsverlust hin und führen aus, dass das partiell scheinbar logische Denken dem Bild eines psychotisch bedingten Realitätsverlusts entspreche. Ähnliche Ausführungen machte schliesslich auch die Mutter des Beschwerdeführers anlässlich ihrer Anhörung durch die Rekurskommission.
Mit diesen Beobachtungen steht die Beurteilung des privaten Arztes in erheblichem Widerspruch. Dieser bestätigte dem Rechtsvertreter schriftlich, dass der Beschwerdeführer anlässlich seines Besuches am 5. Februar 2001 urteilsfähig war und ein normales Gespräch führte und dass keine Anzeichen für Wahnideen oder Sinnestäuschungen ersichtlich waren. Der Beschwerdeführer führt dazu aus, diese Aussagen könnten nicht schon allein deshalb als unerheblich bezeichnet werden, weil dieser keine Untersuchung habe vornehmen können, denn auch die Klinikärzte hielten ihre Aussagen eher im Vagen und verwiesen auf keine konkreten Untersuchungen und Untersuchungsergebnisse. Zusätzlich sei der Beschwerdeführer anlässlich des Klinikeintritts als bewusstseinsklar bezeichnet worden.
Es ist eine Frage der Beweiswürdigung, wie diese unterschiedlichen Aussagen zu gewichten sind. Die Psychiatrie-Rekurskommission hat aus den verschiedenen Beobachtungen geschlossen, dass eine gewisse Verwirrung beim Beschwerdeführer klar vorhanden sei und sich dieser in verschiedener Hinsicht auffällig verhalte. Ihre Annahme lässt sich mit guten Gründen vertreten. Sie durfte gleichermassen mitberücksichtigen, dass der Beschwerdeführer wohl gewisse Folgen einer Nichtmedikation abschätzen könne, indessen nicht in der Lage sei, den Ernst seiner Situation und die Risiken von katatonen Zuständen mit Starre und lebensgefährlichen Auswirkungen zu erfassen. Von verschiedener Seite wird darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer seinen krankhaften Zustand und seine katatone Schizophrenie nicht in ihrem vollen Ausmasse anerkenne. Gerade in diesem Umstand kommt zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer keine volle Einsicht in seine Krankheit hat und demnach offenbar zur Zeit auch die Frage einer Behandlung nicht urteilsfähig beurteilen kann. Diese aber beeinflusst schon als solche die Fähigkeit, im Sinne von Art. 16 ZGB eigenverantwortlich zu handeln. Schliesslich darf berücksichtigt werden, dass ein Mitglied der Rekurskommission den Beschwerdeführer begutachtete und die Rekurskommission den Beschwerdeführer persönlich anhörte und sich von ihm ein Bild machte. Ihre sachverhaltlichen Feststellungen können demnach nicht beanstandet werden.
Aufgrund dieser Beobachtungen kann geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer tatsächlich hinsichtlich der Frage einer medikamentösen Behandlung urteilsunfähig im Sinne von § 22 Abs. 1 PG war. Daran vermag im vorliegenden Fall der Umstand nichts zu ändern, dass sowohl die Universitätsklinik als auch die Psychiatrie-Rekurskommission die Urteilsunfähigkeit des Beschwerdeführers im Einzelnen wenig genau abklärten und als Fachinstanzen nur ungenügend deutlich zum Ausdruck brachten, sodass das Bundesgericht weitgehend zu einer eigenen Beurteilung der Urteilsunfähigkeit anhand der einzelnen Sachverhaltselemente schreiten musste.
Die Beschwerde erweist sich daher in Bezug auf die Bestreitung der Urteilsunfähigkeit als unbegründet.
c) In Bezug auf die Anwendung von § 22 Abs. 1 PG macht der Beschwerdeführer ferner geltend, es hätte sein mutmasslicher Wille (im Sinne von § 13 Abs. 2 PG) berücksichtigt werden müssen. Er habe den klaren Willen geäussert, nicht mit Neuroleptika behandelt zu werden, auch wenn keine eigentliche Patientenverfügung vorliege. Entsprechende Aussagen habe er anlässlich der Einweisung in die Klinik, aber auch schon im Herbst 2000 geäussert.
Demgegenüber wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, dass die geplante medikamentöse Behandlung im Interesse des Beschwerdeführers liege, seinem Schutz diene und daher auch seinem mutmasslichen Willen entspreche. In der Vernehmlassung der Universitätsklinik wird angefügt, dass der Beschwerdeführer anlässlich früherer Klinikaufenthalte in teilremittiertem Zustand einer Neuroleptikatherapie zugestimmt habe; daraus sei zu schliessen, dass er in urteilsfähigem Zustand auch heute eine Behandlung befürworten würde.
Es ist eine Frage der Sachverhaltsfeststellung, ob ein mutmassliches Einverständnis mit einer Behandlung vorliege oder ein klarer Verzicht. Wie es sich damit verhält, kann im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür geprüft werden.
aa) Eine urteilsfähige Person kann nach § 13 PG gültig auf eine Behandlung im Sinne von § 22 Abs. 1 PG verzichten. Sie kann ihren diesbezüglichen Willen im Moment einer allfälligen Behandlung oder aber in einem früheren Zeitpunkt zum Ausdruck bringen. Eine vorgängige Willensäusserung, wonach von einer entsprechenden Behandlung abgesehen werden soll, kann insbesondere in einer so genannten, an keine besondere Form gebundenen Patientenverfügung erfolgen (vgl. MANAÏ, a.a.O., S. 180 ff.).
bb) Oben ist festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkte der Klinikeinweisung bzw. des angefochtenen Entscheides als urteilsunfähig bezeichnet werden kann. Demnach können entsprechende Äusserungen aus der Zeit der Klinikeinweisung keinen gültigen Verzicht auf eine medikamentöse Behandlung darstellen.
cc) Im Hinblick auf § 13 Abs. 2 PG ist daher zu prüfen, ob frühere Äusserungen des Beschwerdeführers als ausschlaggebender Verzicht auf eine medikamentöse Behandlung betrachtet werden können. Hierfür fallen die Vorkommnisse im Herbst 2000 in Betracht, welche die Klinik dazu führten, dem Beschwerdeführer das Betreten des Areals zu verbieten.
Aus dem sog. Arealverbot geht hervor, dass der Beschwerdeführer im Herbst 2000 die Patienten aufgefordert hatte, ihre Medikamtente abzusetzen, und Schalttafeln mit antipsychiatrischen Sprüchen verschmiert hatte. Das zeigt zumindest eine klar kritische Haltung gegenüber den in der Klinik angewendeten Methoden.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es nicht willkürlich, auch jene Willensäusserungen als nicht in urteilsfähigem Zustand gemacht zu betrachten. Das Verhalten mit Beleidigungen des Personals und allgemeinen Aufforderungen an Patienten, ihre Medikamente abzusetzen, deutet auf eine gewisse Verwirrung hin. Zudem kann aus diesen Aktionen nicht mit hinreichender Klarheit geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer damit inskünftig auch für sich selber auf eine spezifische Behandlung mit Neuroleptika verzichten wollte. Das damalige Verhalten des Beschwerdeführers brauchte daher nicht als gültiger Verzicht verstanden zu werden.
dd) Daraus ergibt sich, dass die Universitätsklinik davon ausgehen konnte, dass kein massgebender Verzicht auf eine Behandlung vorliege. Umgekehrt durfte sie annehmen, dass der Beschwerdeführer in (teil-)remittiertem Zustand jeweilen mit Neuroleptika-Behandlungen einverstanden war und daraus schliessen, dass dies bei gegebener Urteilsfähigkeit auch Ende 2000 der Fall gewesen wäre. Ihre Annahme eines potenziellen Einverständnisses des Beschwerdeführers verstösst daher nicht gegen § 22 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 2 PG. Die Beschwerde erweist sich daher auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
d) Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, es sei im angefochtenen Entscheid nicht dargelegt, dass die Behandlung im Sinne von § 22 Abs. 1 PG "dringend notwendig" sei. Dies aber sei Voraussetzung für eine entsprechende Behandlung entgegen seinem Willen. Er zieht demnach das Vorhandensein einer entsprechenden dringenden Notwendigkeit in Frage.
Das Kriterium der dringenden Notwendigkeit nach § 22 Abs. 1 PG kann vor dem Hintergrund der Systematik der Gesetzesbestimmung nicht völlig isoliert betrachtet werden, sondern ist zusätzlich in Beziehung zu setzen mit der darin ebenfalls enthaltenen Forderung nach Verhältnismässigkeit: die Behandlung entgegen dem Willen des Patienten soll nur erfolgen, soweit die persönliche Freiheit dadurch eindeutig weniger eingeschränkt wird als durch sonst erforderliche Ersatzmassnahmen. Insofern überschneidet sich die Rüge, es fehle an der dringenden Notwendigkeit, mit derjenigen, die Behandlung als Eingriff in die persönliche Freiheit sei unverhältnismässig im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV (siehe unten E. 9).
Aufgrund der Krankengeschichte kann ohne weiteres angenommen werden, dass der Beschwerdeführer an einer katatonen Schizophrenie leidet. Er selber stellt diese Diagnose nicht in Abrede. Ist aber von einem derartigen Krankheitsbild auszugehen, so kann eine Behandlungsbedürftigkeit bejaht werden. Was als "dringend notwendig" betrachtet werden darf, hängt mit den möglichen Folgen zusammen, die eintreten könnten, wenn von einer Behandlung abgesehen wird. Ein beim Beschwerdeführer möglicher katatoner Zustand kann insbesondere zu einer sog. Starre (stupor) führen, welche eine eigentliche Lebensgefährdung bzw. eine klare physische Gesundheitsgefährdung oder -schädigung bewirken kann. Vor diesem Hintergrund betrachtet, kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der Beschwerdeführer im Falle einer Verschlechterung seines Zustandes tatsächlich auf Hilfe angewiesen ist und sich eine Medikation als "dringend notwendig" im Sinne von § 22 Abs. 2 PG erweist. Die Bewilligung für eine zwangsweise medikamentöse Behandlung ist denn auch nicht generell erteilt worden, sondern lediglich im Hinblick auf eine Verschlechterung des Zustandes und die höchstens bis Ende Februar 2001 zulässige Zurückbehaltung des Beschwerdeführers im fürsorgerischen Freiheitsentzug.
8. Der Beschwerdeführer macht nicht ausdrücklich geltend, für den Eingriff in die persönliche Freiheit durch eine zwangsweise Medikation fehle es an einem überwiegenden öffentlichen oder zum Schutz Dritter gerechtfertigten Interesse im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV. Wie es sich damit verhält, braucht daher nicht im Einzelnen geprüft zu werden. Immerhin ist anzufügen, dass dem Gemeinwesen das Schicksal von kranken Personen nicht gleichgültig sein kann. Die persönliche Freiheit, die die elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung sichern soll, kann für eine minimale Sorgepflicht ebenso herangezogen werden wie der Anspruch auf minimale Hilfe und Betreuung nach Art. 12 BV (BGE 121 I 367 E. 2b und 2c S. 371 ff.) oder die Verpflichtung des Gemeinwesens zur Leistung der für die Gesundheit notwendigen Pflege gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b BV. Diesen Ansatzpunkten liegt letztlich das Gebot der Achtung und des Schutzes der Menschenwürde im Sinne von Art. 7 BV zugrunde. Schliesslich können nach Art. 36 Abs. 3 BV die Interessen Dritter für einen Eingriff in die persönliche Freiheit angerufen werden, insbesondere zur Verhinderung oder Einschränkung von Drittgefährdungen (vgl. BGE 126 I 112 E. 4c und 5 S. 118 ff.). In abstrakter Weise kann daher ein den Eingriff in die persönliche Freiheit rechtfertigendes Interesse an einer zwangsweisen Behandlung nicht grundsätzlich verneint werden. Wie weit dieses reicht und wo die Grenzen zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge liegen, ist im Rahmen der Interessenabwägung und Prüfung der Verhältnismässigkeit nachfolgend zu prüfen.
9. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die zwangsweise Medikamenten-Behandlung sei unverhältnismässig. Demgegenüber erachten die Klinik und die Rekurskommission die Massnahme in Anbetracht des Krankheitszustandes des Beschwerdeführers als gerechtfertigt.
a) Für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit und Güterabwägung ist zum einen, wie bereits angetönt, vom Psychiatriegesetz und seiner Regelung in § 22 Abs. 1 PG, teils in Verbindung mit § 13 Abs. 4 PG auszugehen. Zum andern ist die Beurteilung im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV vorzunehmen, welcher allgemein Verhältnismässigkeit von Grundrechtseingriffen verlangt.
Nach § 22 Abs. 1 PG kann die Behandlung trotz des Widerstandes durchgeführt werden, wenn die persönliche Freiheit dadurch eindeutig weniger einschränkt wird als durch die sonst erforderlichen Ersatzmassnahmen. Durch diese Formulierung soll zur möglichsten Schonung der persönlichen Freiheit die Zwangsbehandlung im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips beschränkt bzw. in Beziehung zu andern erforderlichen Ersatzmassnahmen gesetzt werden. Die Beurteilung hängt im Wesentlichen davon ab, in welchem Ausmass eine Behandlung einerseits "dringend notwendig" ist und welches andererseits die Auswirkungen im Falle einer Nichtbehandlung sind und welche Ersatzmassnahmen diesfalls erforderlich erscheinen.
Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass die Behandlung nach § 22 Abs. 1 PG einen andern Charakter aufweist als der Eingriff gemäss § 13 Abs. 4 PG. Im ersten Fall geht es um eine dringend notwendige eigentliche Heilbehandlung. Sie kann trotz Widerstand der betroffenen urteilsunfähigen Person vorgenommen werden. Umgekehrt kann auf sie auch gültig verzichtet werden: Eine urteilsfähige Person kann sich durch eine entsprechende Willensäusserung unmittelbar vor der geplanten Intervention oder in einem früheren Zeitpunkt (etwa mittels einer so genannten Patientenverfügung) dagegen zur Wehr setzen und auf eine Behandlung verzichten. Diesfalls ist von einer Behandlung abzusehen und der freie Wille des Betroffenen zu respektieren. Demgegenüber sieht § 13 Abs. 4 PG auch ohne (direkte oder indirekte) Einwilligung in "Notfällen" eine "sofortige dringliche und unerlässliche Intervention" vor, um das Leben des Patienten zu erhalten oder die unmittelbare Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung abzuwenden. Auf eine solche Massnahme kann der Patient nach dem Psychiatriegesetz nicht verzichten. Die Klinik ist hier aufgrund der staatlichen Fürsorgepflicht zur Intervention aufgerufen. Es handelt sich dabei um eine Notkompetenz zur Aufrechterhaltung von Leben und Abwendung einer unmittelbaren Gefahr von schwerer Gesundheitsschädigung im Sinne der polizeilichen Generalklausel bzw. von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV. Mit der Gegenüberstellung dieser beiden Massnahmen gibt der Gesetzgeber ebenfalls dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Ausdruck. Es gilt zu berücksichtigen, dass auf eine eigentliche Heilbehandlung nach § 22 Abs. 1 PG verzichtet werden kann und die Voraussetzungen hierfür geringer sind als bei der Notbehandlung nach § 13 Abs. 4 PG.
Unter dem Gesichtswinkel von Art. 36 Abs. 3 BV ist zu prüfen, ob der Eingriff in die persönliche Freiheit verhältnismässig sei. Hierfür steht die Garantie der persönlichen Freiheit mit den Aspekten der physischen und psychischen Integrität sowie demjenigen der persönlichen Entfaltungsmöglichkeit und der Freiheit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit eigenverantwortlich zu würdigen und danach zu handeln, im Vordergrund. Ebenso ist die Achtung und der Schutz der Menschenwürde mit in die Beurteilung einzubeziehen.
b) Es ist bereits ausgeführt worden, dass die umstrittene Behandlung als dringend notwendig bezeichnet werden kann, da der Beschwerdeführer an einer schweren Schizophrenie leidet. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit ist weiter von Bedeutung, dass frühere Behandlungen mit Neuroleptika deutliche Beruhigung und Besserung des momentanen Zustandes bewirkten. Der Beschwerdeführer konnte bisweilen in teil-remittiertem Zustand wieder aus der Klinik entlassen werden. Die Nebenwirkungen zur Medikation als solche werden anerkannt; von Seiten der Universitätsklinik werden sie als nicht schwerwiegend bezeichnet, während sich der Beschwerdeführer darüber beklagt und vorbringt, sie würden es ihm nicht erlauben, sich auf eine Prüfung vorzubereiten. Auch in Anbetracht dieser Nebenwirkungen kann die medikamentöse Behandlung nicht als ungeeignet und damit als unverhältnismässig betrachtet werden (vgl. MAZENAUER, a.a.O., S. 185). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Medikation nur vorübergehende Wirkung zeitigt und - soweit ersichtlich - nicht zu einer eigentlichen Heilung führt. Insofern kann demnach nicht von einer Verletzung des Psychiatriegesetzes gesprochen werden.
c) Im angefochtenen Entscheid sowie in der Vernehmlassung der Universitätsklinik wird eindringlich auf die Gefahren hingewiesen, die sich aus einer Nichtbehandlung ergeben könnten: In Betracht fielen insbesondere schwere Beeinträchtigungen der Bewegungssteuerung und die Entwicklung einer katatonen Starre (sog. Stupor), welche eine schwerwiegende Gefährdung der Gesundheit oder gar den Tod des Patienten hervorrufen könne. Dieser Umstand weist auf die - bereits festgestellte - Notwendigkeit einer Behandlung hin. Es kommt ihr indessen im Rahmen von § 22 Abs. 1 PG keine allein ausschlaggebende Bedeutung zu. Denn zum einen kann, wie dargelegt, bei gegebener Urteilsfähigkeit auch in einer solchen Gefährdungskonstellation auf eine Behandlung gültig verzichtet werden; schwerwiegenden Zustandsveränderungen und -verschlimmerungen ist vielmehr im Rahmen von § 13 Abs. 4 PG Rechnung zu tragen. Zum andern ist die Frage nach einer Behandlung gemäss § 22 Abs. 1 PG nicht mit der Gefahr einer ernstlichen Gesundheits- oder Lebensgefährdung in Beziehung zu setzen, sondern mit den Einschränkungen der persönlichen Freiheit durch andere erforderliche Ersatzmassnahmen.
Im vorliegenden Fall werden als mögliche erforderliche Ersatzmassnahmen eine lange bzw. längere Hospitalisation oder gar eine Dauerhospitalisation als psychiatrischer Pflegefall, tagelanges Unterbringen in einem Isolierzimmer und eine Bevormundung genannt. Solche mögliche Massnahmen stellen in der Tat massive Eingriffe in die persönliche Freiheit in ihren Aspekten der Bewegungsfreiheit und der körperlichen Integrität dar. Demgegenüber mag eine medikamentöse Behandlung gegen den Widerstand des Betroffenen als leichterer Eingriff in die persönliche Freiheit erscheinen, auch wenn nicht zu übersehen ist, dass Behandlungen mit Neuroleptika tiefe Veränderungen des Persönlichkeitszustandes bewirken (sollen) und damit ebenfalls einen starken Eingriff in die persönliche Freiheit darstellen. Dem Bundesgericht fehlen die erforderlichen Kenntnisse darüber, ob im vorliegenden Fall verschiedenartige Medikationen mit unterschiedlicher Wirkung und unterschiedlichen Auswirkungen ernsthaft in Betracht fallen, nachdem sich der Beschwerdeführer mit der Verabreichung bestimmter Medikamente einverstanden erklärt hat. Ebenso wenig lässt sich die Frage nach alternativen Behandlungsformen - wie sie etwa im Entscheid der Psychiatrie-Rekurskommission vom 27. Februar 2001 vom Beschwerdeführer erwähnt werden oder in einer Betreuung durch den privaten Arzt bestehen könnte - beurteilen.
Die Möglichkeit einer von einem Patienten gegenüber andern ausgehenden Drittgefährdung wird im Psychiatriegesetz nicht ausdrücklich erwähnt. Drittgefährdung kann grundsätzlich Beschränkungen der persönlichen Freiheit rechtfertigen und daher ebenfalls zu Ersatzmassnahmen im Sinne von § 22 Abs. 1 PG führen (vgl. oben E. 8 sowie BGE 126 I 112). Im angefochtenen Entscheid wird kaum davon gesprochen, dass vom Beschwerdeführer eine Drittgefährdung ausgehe. Erst in der Vernehmlassung werden einzelne solcher Vorhalte erwähnt. Sie sind indessen von keinem erheblichen Gewicht und vermögen über den rein gesundheitlichen Aspekt hinaus keine weiteren Einschränkungen zu rechtfertigen, sodass darauf nicht näher einzugehen ist.
Im Lichte dieser Erwägungen kann demnach - gesamthaft betrachtet - auch hinsichtlich der allenfalls erforderlichen Ersatzmassnahmen nicht von einer Verletzung des Psychiatriegesetzes gesprochen werden.
d) Über die bereits im Psychiatriegesetz angeleg-ten Verhältnismässigkeitsaspekte hinaus zeigen sich weitere Gesichtspunkte, die unter dem Gesichtswinkel von Art. 36 Abs. 3 BV mitzuberücksichtigen sind. Im Lichte der persönlichen Freiheit und der Menschenwürde ist zu beachten, dass eine Behandlung entgegen dem Wunsch des Beschwerdeführers gerade deswegen, weil der Eingriff so zentral in den Persönlichkeitsbereich einwirkt, ein Gefühl der Nichtbeachtung und Missachtung der eigenen Individualität und damit des Ausgeliefertseins vermittelt. Der Gesichtswinkel der Menschenwürde weist gegensätzliche Aspekte auf und spricht nicht in eindeutiger Weise für oder gegen eine Zwangsbehandlung: Auf der einen Seite kann der Wunsch nach Nichtbehandlung respektiert werden und zur Folge haben, dass der Beschwerdeführer etwa in ein Isolierzimmer gebracht werden muss und dort seinem misslichen Zustand mit allfälligen Krämpfen und Erregungen überlassen wird; auf der andern Seite wird mit einer Behandlung zwar in die persönliche Freiheit eingegriffen, kann indessen ein Leben ausserhalb der Klinik in gewohntem sozialen Umfeld ermöglichen. Eine Zwangsbehandlung im fürsorgerischen Freiheitsentzug mit dem daraus entstehenden besondern Rechtsverhältnis hat ferner zur Konsequenz, dass der Beschwerdeführer seine privat gewählte Behandlungsmethode nicht weiterführen und seinen frei gewählten Therapeuten nicht mehr in Anspruch nehmen kann (vgl. zur verfassungsrechtlich gewährleisteten freien Arztwahl BGE 114 Ia 452 E. 2b S. 458; vgl. auch MARKUS MÜLLER, Legalitätsprinzip, Polizeiliche Generalklausel, Besonderes Rechtsverhältnis, in: ZBJV 136/2000 S. 742 ff.).
Von ausschlaggebendem Gewicht dürfte schliesslich sein, dass die Zwangsmedikation nach anerkannter (wenn auch nicht unumstrittener) ärztlicher Methode erfolgt, soweit ersichtlich - im Gegensatz zu operativen Eingriffen - nicht irreversibel ist und schliesslich in einem späteren Zeitpunkt wieder abgebrochen werden kann, sei es, dass eine tatsächliche Besserung eintritt, in gültiger Weise darauf verzichtet wird oder alternative Behandlungsmethoden gefunden werden können.
Gesamthaft gesehen kann die von der Rekurskommission bewilligte Behandlung entgegen dem Widerstand des Beschwerdeführers auch unter diesem Gesichtswinkel nicht als unverhältnismässig und damit verfassungswidrig bezeichnet werden.
e) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann in der beanstandeten Behandlung auch kein Eingriff in den unantastbaren Gehalt der betroffenen Grundrechte im Sinne von Art. 36 Abs. 4 BV erblickt werden. Zum einen hat die medikamentöse Behandlung nicht die Vernichtung der Persönlichkeit, eine Schmerz- oder Leidenszufügung oder einen eigentlichen Einbruch in den seelischen Eigenraum des Menschen zum Zweck oder zur Folge (vgl. Urteil vom 7. Oktober 1992 E. 5a, in: ZBl 94/1993 S. 504/510 und EuGRZ 1993 S. 396/398; BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 289 f.). Zum andern bedeutet die mit der medikamentösen Behandlung bezweckte Hilfeleistung keinen Eingriff in den Kernbereich der Menschenwürde.
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Traitement médicamenteux forcé en clinique psychiatrique au cours de la privation de liberté à fins d'assistance; art. 7,10, 13 et 36 Cst.; art. 3 et 8 CEDH; art. 7 Pacte ONU II. Base juridique de la médication forcée; loi du canton de Bâle-Ville sur le traitement et l'internement des personnes atteintes de maladies psychiques (loi sur la psychiatrie; consid. 2a, 4 et 7a).
Portée de la liberté personnelle selon l'art. 10 al. 2 Cst., comparé avec l'ancien droit non écrit et avec les garanties spéciales d'autres dispositions constitutionnelles (consid. 5a); portée de la garantie de la dignité humaine selon l'art. 7 Cst. (consid. 5b); droits fondamentaux garantis par le droit international en rapport avec le traitement médicamenteux forcé (consid. 5c-f).
Examen des conditions d'un traitement médicamenteux selon la loi sur la psychiatrie, en ce qui concerne l'incapacité de discernement (consid. 7b), la volonté présumée (consid. 7c) et l'urgence (consid. 7d).
Intérêts prépondérants propres à justifier le traitement forcé (consid. 8).
Examen de la proportionnalité de l'atteinte au droit fondamental, d'après la loi sur la psychiatrie (consid. 9b et 9c) et au regard de l'art. 36 Cst. (consid. 9d).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-I-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 8
P. (Jahrgang 1971) befand sich in den letzten Jahren wegen seiner katatonen Schizophrenie mehrmals in der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel (PUK). Die Klinikaufenthalte erfolgten zum einen freiwillig aus eigenem Antrieb, zum andern auf Anordnung von fürsorgerischen Freiheitsentzügen und wiesen kurze ebenso wie lange Zeitabschnitte auf. Während dieser Klinikaufenthalte wurde P. grösstenteils mit Neuroleptika behandelt; teils willigte er in die Medikation ein, teils wurde sie ihm entgegen seinem Widerstand verabreicht. P. verliess die Klinik jeweilen unter unterschiedlichen Umständen.
Ein Arzt des Gesundheitsamtes wies P. am 25. Dezember 2000 wegen auffälligen Verhaltens in die Psychiatrische Universitätsklinik Basel ein und ordnete fürsorgerischen Freiheitsentzug an. Der behandelnde Arzt der Klinik leitete am 28. Dezember 2000 eine gegen die Einweisung gerichtete Beschwerde von P. an die Psychiatrie-Rekurskommission Basel-Stadt weiter, während die Klinik um Fortsetzung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges sowie um Ermächtigung zu medikamentöser Behandlung entgegen dessen Widerstand ersuchte.
Mit Entscheid vom 4. Januar 2001 wies die Psychiatrie-Rekurskommission den Rekurs gegen die Einweisung ab und bewilligte die Zurückbehaltung von P. bis Ende Februar 2001. Ferner wies sie die Beschwerde gegen die Durchführung der zwangsweisen medikamentösen Behandlung ab.
Gegen diesen Entscheid der Psychiatrie-Rekurskommission hat der anwaltlich vertretene P. am 8. Februar 2001 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und (ausschliesslich) die Aufhebung der medikamentösen Zwangsbehandlung verlangt; die Anordnung des fürsorgerischen Freiheitsentzuges und die Zurückbehaltung bis Ende Februar 2001 blieben unangefochten. Durch die bewilligte medikamentöse Behandlung entgegen seinem Widerstand erachtet sich P. in seiner persönlichen Freiheit und seiner Menschenwürde verletzt. Er beruft sich insbesondere auf Art. 7 und 10 BV sowie auf Art. 3 EMRK.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Entscheid der Psychiatrie-Rekurskommission stützt sich hinsichtlich des fürsorgerischen Freiheitsentzuges auf Art. 397a ff. ZGB. Diese Bestimmungen des Zivilgesetzbuches stellen keine Grundlage für die Anordnung einer medikamentösen Behandlung in einer Klinik dar (BGE 125 III 169; vgl. BGE 126 I 112). Der angefochtene Entscheid betreffend die medikamentöse Behandlung des Beschwerdeführers beruht daher ausschliesslich auf dem kantonalen Gesetz über Behandlung und Einweisung psychisch kranker Personen vom 18. September 1996 (Psychiatriegesetz, PG; kantonale Gesetzessammlung 323.100). Er kann demnach in dieser Hinsicht beim Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden. Er ist letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 OG.
4. Zur Hauptsache wendet sich der Beschwerdeführer gegen die gegen ihn angeordnete medikamentöse Behandlung mit Neuroleptika. Während die Ärzte der Psychiatrischen Universitätsklinik darin eine Notwendigkeit zur Behandlung seiner katatonen Schizophrenie erblicken, erachtet er sich in seinen verfassungsmässigen Rechten, insbesondere in seiner Menschenwürde und persönlichen Freiheit verletzt.
Bevor auf die einzelnen Verfassungsrügen einzugehen ist, gilt es, das basel-städtische Psychiatriegesetz, das die Rechtsgrundlage für die angefochtene Behandlung bildet (vgl. oben E. 2a), im Hinblick auf die Möglichkeiten einer zwangsweisen Medikation kurz darzustellen.
Das Psychiatriegesetz umschreibt die Voraussetzungen, unter denen psychisch kranke Personen ambulant oder stationär psychiatrisch behandelt und in Kliniken eingewiesen werden können; es will eine angemessene Therapie und Pflege unter Achtung der persönlichen Freiheit und Würde ermöglichen und die Rechte der Patienten schützen; es regelt insbesondere die Behandlung im fürsorgerischen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 397a ff. ZGB (§ 1 PG). Das Gesetz unterscheidet die Aufnahme von Personen in einer Klinik auf eigenes Begehren hin (§ 5 PG) von der Einweisung ohne Zustimmung der betroffenen Personen auf Anordnung des rechtsmedizinischen Dienstes, soweit diese einer psychiatrischen Behandlung oder Pflege in einer Klinik bedürfen und die Voraussetzungen einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung gegeben sind (§ 6 Abs. 1 und § 7 PG). Die Patienten haben Anspruch auf eine Behandlung, die ihrem Leiden angemessen ist, ihre Menschenwürde achtet, dem aktuellen Stand des psychiatrischen Wissens entspricht und ein konkret umschriebenes Ziel verfolgt (§ 11 PG). Sie werden über die Art der Erkrankung, die voraussichtliche Entwicklung, über die Behandlung mit Risiken und Folgen sowie über mögliche Alternativen aufgeklärt (§ 12 PG).
Untersuchungen, Behandlungen und individuelle Rehabilitations- und Pflegemassnahmen bedürfen der Einwilligung des Patienten (§ 13 Abs. 1 PG). Ist eine Person unteilsunfähig und innert nützlicher Frist nicht in der Lage einzuwilligen, entscheiden die behandelnden Ärzte nach deren mutmasslichem Willen, wobei vorhandenen Willenserklärungen wie sog. Patientenverfügungen Rechnung getragen wird (§ 13 Abs. 2 PG). Von der Einwilligung kann in Notfällen abgesehen werden, wenn eine sofortige Intervention dringlich und unerlässlich ist, um das Leben des Patienten zu erhalten oder die unmittelbare Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung abzuwenden (§ 13 Abs. 4 PG).
Besondere Regeln gelten nach § 22 Psychiatriegesetz im Falle des Widerstandes gegen eine Behandlung. Widersetzt sich eine urteilsunfähige Person im fürsorgerischen Freiheitsentzug einer dringend notwendigen Behandlung, kann diese dennoch durchgeführt werden, wenn die betroffene Person nicht innert nützlicher Frist in der Lage ist einzuwilligen. Die Ärzte handeln dabei nach dem mutmasslichen Willen des Betroffenen und berücksichtigen allfällige Willenserklärungen (wie beispielsweise Patientenverfügungen). Weiter ist erforderlich, dass die persönliche Freiheit durch die Behandlung eindeutig weniger eingeschränkt wird als durch die sonst erforderlichen Ersatzmassnahmen (§ 22 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 2 und 3 PG).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht kann gegen eine Einweisung in die Klinik bei der Psychiatrie-Rekurskommission rekurriert werden (§ 7 Abs. 2 sowie § 31 PG). Beschwerde an die Rekurskommission ist möglich gegen eine gegen den Willen des Betroffenen durchgeführte Behandlung (§ 22 Abs. 2 sowie § 32 PG). Die Rekurskommission hört den Betroffenen und allenfalls Ärzte der Klinik an und entscheidet so rasch als möglich, in der Regel längstens innert zehn Tagen (§ 37 und 38 PG). Wird einer Person die Freiheit in einer gegen das Gesetz verstossenden Weise entzogen oder erheblich beschränkt, hat sie Anspruch auf Schadenersatz und allenfalls Genugtuung (§ 43 PG).
5. Der Beschwerdeführer ruft zur Begründung seiner Beschwerde zur Hauptsache die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und die Menschenwürde (Art. 7 BV) an.
a) Die Bestimmung von Art. 10 Abs. 2 BV räumt jedem Menschen das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und Bewegungsfreiheit ein. Sie unterscheidet sich in ihrer Formulierung von der bisherigen Umschreibung des ungeschriebenen Grundrechts der persönlichen Freiheit und bedarf daher näherer Präzisierung.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung garantierte die persönliche Freiheit alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen; sie umfasste "toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine", ein Mindestmass an persönlicher Entfaltungsmöglichkeit und die dem Bürger eigene Fähigkeit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln. Das Bundesgericht hat indessen auch auf die Grenzen des ungeschriebenen Grundrechts hingewiesen und darin keine allgemeine Handlungsfreiheit erblickt, auf die sich der Einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen könne; die persönliche Freiheit schütze nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (BGE 124 I 85 E. 2a S. 86; BGE 122 I 153 E. 6b/bb S. 162; BGE 119 Ia 460 E. 5a S. 474, mit Hinweisen).
Ein Vergleich der bisherigen Umschreibung der persönlichen Freiheit mit dem neuen Verfassungstext zeigt, dass einzelne Elemente der bisherigen persönlichen Freiheit in spezielle Bestimmungen der Bundesverfassung Eingang gefunden haben. So enthalten die Abs. 1 und 3 von Art. 10 BV das Recht jedes Menschen auf Leben (sowie das Verbot der Todesstrafe) und das Verbot von Folter und jeder anderen Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung (vgl. BGE 116 Ia 420 E. 1b S. 421). Art. 31 BV umschreibt - in Anlehnung an Art. 5 EMRK - die Voraussetzungen des Freiheitsentzuges, welcher stets als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit betrachtet worden ist (vgl. BGE 123 I 221 E. 4 und 4a S. 226). Der Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit (und auf Förderung ihrer Entwicklung) nach Art. 11 BV weist einen unmittelbaren Zusammenhang mit der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV auf (vgl. BGE 126 II 377 E. 5d S. 390). Der Schutz auf Privatsphäre im Sinne von Art. 13 BV war ebenfalls Teil der ungeschriebenen persönlichen Freiheit (vgl. BGE 126 I 7 E. 2a S. 10; BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 279). Schliesslich bildete die Anerkennung der Menschenwürde die Grundlage der bisherigen persönlichen Freiheit (vgl. BGE 97 I 45 E. 3 S. 49). Dies führt zur Frage, wie weit der Schutzbereich der persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV tatsächlich reicht (vgl. hierzu ANDREAS KLEY, Der Grundrechtskatalog der nachgeführten Bundesverfassung, in: ZBJV 135/1999 S. 319 ff.; vgl. auch die Übersicht der umfassend verstandenen persönlichen Freiheit bei ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl. 2001, S. 105 ff. Rz. 336 ff.; ferner JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 10, der für die erwähnten Erscheinungen zusammenfassend den Ausdruck des "Persönlichkeitsschutzes des Verfassungsrechts" verwendet).
Trotz des Umstandes, dass die erwähnten Aspekte der bisherigen Formulierung Eingang in spezifischen Grundrechtsbestimmungen der neuen Bundesverfassung gefunden haben, kann die persönliche Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV nach wie vor als das grundlegende Freiheitsrecht bezeichnet werden. Darauf deuten zum einen die Materialien hin: Nach der Botschaft des Bundesrates sollten die traditionellen Elemente der persönlichen Freiheit in die neue Bundesverfassung überführt werden und umfasst diese nicht ein einheitliches Objekt, sondern verschiedene Rechtsgüter (BBl 1997 I 147). Zum andern kommt mit der Formulierung, dass "insbesondere" ein Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit eingeräumt wird, zum Ausdruck, dass über diese ausdrücklich genannten Verbürgungen hinaus weitere Bereiche bestehen und garantiert werden. Die persönliche Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV stellt daher eine Grundgarantie zum Schutze der Persönlichkeit dar. Sie umfasst weiterhin auch all jene Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen und ein Mindestmass an persönlicher Entfaltungsmöglichkeit erlauben. Was im Einzelnen dazugezählt werden kann, ist im Einzelfall unter Auslegung und Fortbildung des Verfassungstextes zu entscheiden (vgl. KLEY, a.a.O., S. 322).
Dabei kann nicht übersehen werden, dass die genannten Teilbereiche in andern Verfassungsbestimmungen spezifische Ausprägungen der persönlichen Freiheit darstellen. Diese rufen im Einzelfall nach einer Abgrenzung und differenzierten Fortentwicklung. Die Abgrenzung dürfte etwa gegenüber dem Schutz vor Freiheitsentzug nach Art. 31 BV mit seinen spezifischen Garantien nicht allzu schwer fallen. Heikler hingegen ist die Differenzierung gegenüber dem Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 13 Abs. 1 BV. Denn auch hier werden - etwa bei Überwachungsmassnahmen (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 279) - Persönlichkeitserscheinungen zentral betroffen; und zudem überschneiden sich die Garantien der persönlichen Freiheit und der Privatsphäre aus der Sicht von Art. 8 EMRK, welcher beide Bereiche umfasst. Soweit ersichtlich, hat sich die Doktrin nicht um eine klare Abgrenzung bemüht und das die beiden Bestimmungen Verbindende hervorgehoben (vgl. etwa den Ausdruck der "individuellen Selbstbestimmung" bei JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 42 ff., oder den Hinweis auf den sozialen Charakter des Schutzes der Privatsphäre bei ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, Rz. 307 ff.). Dennoch kann gesagt werden, dass die persönliche Freiheit in unmittelbarerer Weise die Integrität des Menschen in ihren verschiedenen Erscheinungsformen betrifft als der Schutz der Privatsphäre mit ihren spezifischen Bedrohungsformen. Wie es sich mit der Abgrenzung im Allgemeinen und dem Grundrechtsschutz nach Art. 13 BV im Speziellen verhält, braucht im vorliegenden Fall nicht abstrakt geprüft zu werden, da die Privatsphäre vom Beschwerdeführer nicht angerufen wird und die angefochtenen Massnahmen dem Bereich der physischen und psychischen Integrität im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV zugeordnet werden können (unten E. 5f).
b) Nach Art. 7 BV ist die Würde des Menschen zu achten und zu schützen. Diese Bestimmung ist neu in die Bundesverfassung aufgenommen worden. In der alten Bundesverfassung war lediglich im Zusammenhang mit der Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie davon die Rede, dass auf dem Gebiet des Umgangs mit menschlichem Keim- und Erbgut neben Persönlichkeit und Familie auch die Menschenwürde zu schützen sei (siehe Art. 119 Abs. 2 BV); die Menschenwürde wird gleichermassen im Bereiche der Transplantationsmedizin ausdrücklich angesprochen (Art. 119a Abs. 1 BV). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich im Zusammenhang mit der Fortpflanzungsmedizin und dem Grundrecht auf Existenzsicherung auf die Menschenwürde als allgemeines Schutzobjekt und generelles Verfassungsprinzip bezogen (vgl. BGE 115 Ia 234 E. 10b S. 269; BGE 121 I 367 E. 2b S. 372). Bisweilen hat das Bundesgericht die Menschenwürde in Beziehung zur persönlichen Freiheit und deren allgemeiner Umschreibung als ungeschriebenes Grundrecht gesetzt und sich zu einer Wertordnung bekannt, die es sich zur Aufgabe macht, die Menschenwürde und den Eigenwert des Individuums sicherzustellen (BGE 97 I 45 E. 3 S. 49, mit Hinweisen); in einem neueren Entscheid betreffend eine psychiatrische Zwangsbegutachtung einer hochbetagten, gebrechlichen und pflegebedürftigen Person ist die Menschenwürde ohne nähere Begründung gar als Teil der persönlichen Freiheit bezeichnet worden (BGE 124 I 40 E. 3a S. 42). Einen Bezug zur Menschenwürde weist weiter der Anspruch auf rechtliches Gehör auf; es stellt ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar und garantiert, dass der Einzelne nicht bloss Objekt der behördlichen Entscheidung ist, sondern sich eigenverantwortlich an ihn betreffenden Entscheidprozessen beteiligen kann (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a S. 181; ZBl 65/1964 S. 216 f.; JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 510 f.).
In der Botschaft des Bundesrates zur neuen Bundesverfassung wird die Bestimmung über die Achtung und den Schutz der Menschenwürde als Kern und Anknüpfungspunkt anderer Grundrechte bezeichnet, welche deren Gehalt umreissen und als Richtschnur für deren Konkretisierung dienen. Die neue Verfassungsbestimmung stelle gewissermassen ein subsidiäres Auffanggrundrecht dar; es könne insbesondere im Rahmen der persönlichen Freiheit als eigenständige Garantie angerufen werden (BBl 1997 I 140 f.).
Art. 7 BV enthält nach seinem Wortlaut eine Handlungsanweisung und unterscheidet sich insofern von Art. 1 Abs. 1 des Bonner Grundgesetzes, welcher ausdrücklich die Unantastbarkeit der Menschenwürde garantiert (vgl. Botschaft zur BV, BBl 1997 I 141). Die Menschenwürde ist nach Art. 7 BV im staatlichen Handeln ganz allgemein zu achten und zu schützen. Die Bestimmung hat insofern die Bedeutung eines Leitsatzes für jegliche staatliche Tätigkeit, bildet als innerster Kern zugleich die Grundlage der Freiheitsrechte und dient daher zu deren Auslegung und Konkretisierung. In der Doktrin wird die neue Verfassungsbestimmung denn auch als oberstes Konstitutionsprinzip, als Auffanggrundrecht sowie als Richtlinie für die Auslegung von Grundrechten bezeichnet (RENÉ A. RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 31 ff.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 269; KLEY, a.a.O., S. 323 ff.; JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 1 f.; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 222, 325, 338; vgl. auch RENÉ WIEDERKEHR, Die Kerngehaltsgarantie am Beispiel kantonaler Grundrechte, Diss. St. Gallen 1999, S. 8 ff.). Darüber hinausgehend wird der Menschenwürde für besondere Konstellationen ein eigenständiger Gehalt zugeschrieben (Botschaft zur BV, BBl 1997 I 140; JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 1 f.).
Inhaltlich weist Art. 7 BV mit all den denkbaren Erscheinungsformen einen offenen Gehalt auf und entzieht sich einer abschliessenden positiven Festlegung. Die Menschenwürde betrifft das letztlich nicht fassbare Eigentliche des Menschen und der Menschen und ist unter Mitbeachtung kollektiver Anschauungen ausgerichtet auf Anerkennung des Einzelnen in seiner eigenen Werthaftigkeit und individuellen Einzig- und allfälligen Andersartigkeit (vgl. JÖRG P. MÜLLER, a.a.O., S. 4 und 5). Sie weist einen besonders engen Zusammenhang mit dem zentralen verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutz auf.
c) Weiter beruft sich der Beschwerdeführer auf die - nach Art. 15 EMRK nicht beschränkbare - Bestimmung von Art. 3 EMRK, wonach niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf.
Die Garantie von Art. 3 EMRK gilt auch für Internierte, gegenüber denen Zwangsmassnahmen wie Isolierung bzw. Medikationen vorgenommen werden. Widerstand der Betroffenen entbindet die Behörden und staatlichen Organe nicht von der Beachtung von Art. 3 EMRK (DR 28, 5 [67]; 55, 5 [Ziff. 121], mit weitern Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Herczegfalvy vom 24. September 1992, Ziff. 82, Serie A Nr. 242-B = EuGRZ 1992 S. 535 sowie Bericht der Kommission vom 1. März 1991, Ziff. 242, ebenfalls in Serie A Nr. 242-B = EuGRZ 1992 S. 583). Medikamentöse Zwangsbehandlungen können bei einer gewissen Schwere in den Bereich von Art. 3 EMRK fallen, insbesondere bei solchen experimenteller Natur mit erniedrigendem Charakter (DR 20, 193; 32, 282; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, N. 263 S. 215 f.). Die Bestimmung wird indessen nicht als verletzt betrachtet, wenn die Behandlung unter medizinischen Gesichtspunkten notwendig oder angebracht erscheint und nach ärztlichen Regeln durchgeführt wird (Urteil Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 82 sowie Bericht Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 242; DR 10, 5 [34]; 20, 193 [197]; 55, 5 [Ziff. 125]). Selbst bei gerechtfertigter Zwangsbehandlung sind darüber hinaus die gesamten Umstände der Freiheitsentziehung und die Art und Weise der Behandlung und Unterbringung mitzuberücksichtigen (Urteil Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 82 ff. sowie Bericht Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 245 ff.; DR 10, 37 [98 f.]; Urteil i.S. Aerts gegen Belgien vom 30. Juli 1998, Ziff. 61 ff., Recueil 1998-V S. 1939; vgl. auch MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, Rz. 290).
Im vorliegenden Fall leidet der Beschwerdeführer nach ärztlicher Diagnose an einer katatonen Schizophrenie. Diese kann zu Realitätsverlust, Erregung und in katatonem Zustand mit dem Risiko einer Starre (stupor) zu ernsthafter Eigengefährdung führen. Bei dieser Sachlage darf die Medikation mit Neuroleptika aus ärztlicher Sicht als angezeigt betrachtet werden. Sie beschränkte sich bisher im Wesentlichen auf eine temporäre Behandlung, bis beim Beschwerdeführer Beruhigung eintrat und er in (teil-)remittiertem Zustand wieder aus der Klinik entlassen werden konnte. Diese Umstände der Medikation sind unter dem Gesichtswinkel von Art. 3 EMRK nicht zu beanstanden. Es kommt darin keine erniedrigende und herabsetzende, gegen die Grundrechtsgarantie verstossende Behandlung zum Ausdruck. Auch ergeben sich keine Hinweise darauf, dass die Umstände des Freiheitsentzuges zu Kritik Anlass geben könnten. Daher ist in Anwendung der von den Strassburger Organen entwickelten Kriterien eine Verletzung von Art. 3 EMRK von vornherein zu verneinen. Die Beschwerde erweist sich daher in dieser Hinsicht als unbegründet (vgl. auch Urteil vom 7. Oktober 1992, in: ZBl 94/1993 S. 504 = EuGRZ 1993 S. 396).
d) Art. 8 EMRK wird vom Beschwerdeführer nicht angerufen. Eine Medikation entgegen dem Willen des Betroffenen greift indessen auch in das Privat- und Familienleben im Sinne des Konventionsrechts ein, wie das Bundesgericht und der Gerichtshof in entsprechenden Angelegenheiten festgehalten haben (vgl. BGE 126 I 112 E. 3a S. 115; BGE 118 Ia 427 E. 4c S. 435 betreffend zwangsmedizinische Zahnbehandlung; Urteil vom 7. Oktober 1992 E. 4b, in: ZBl 94/1993 S. 504 = EuGRZ 1993 S. 396, je mit Hinweisen). Dieser Schutz reicht indessen, wie neuere Entscheidungen zeigen (Urteil des Gerichtshofes i.S. MATTER gegen Slovakei vom 5. Juli 1999, Ziff. 62 betreffend zwangsweise Untersuchung in einer Klinik; Urteil i.S. Herczegfalvy, a.a.O., Ziff. 85 ff. betreffend Zwangsbehandlung), hinsichtlich der hier streitigen Medikation nicht über den Gehalt von Art. 10 Abs. 2 BV hinaus (BGE 126 I 112 E. 3a S. 115).
e) Art. 7 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) verbietet - nach Art. 4 ebenfalls ohne Einschränkungsmöglichkeit - Folter und grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung und Strafe; zusätzlich darf niemand ohne seine freiwillige Zustimmung medizinischen oder wissenschaftlichen Versuchen unterworfen werden. Der Zweck der letztgenannten Garantie besteht darin, kriminelle und menschenunwürdige Experimente an Menschen zu verbieten. Nach ärztlichen Regeln vorgenommene medizinische Eingriffe im Interesse der Gesundheit des Patienten stellen keine erniedrigende Behandlung dar und fallen nicht unter den Begriff der Versuche. Sie bedürfen unter dem Gesichtswinkel von Art. 7 UNO-Pakt II keiner Einwilligung des Betroffenen (MANFRED NOWAK, Kommentar zum UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll, 1989, Rz. 29 ff. zu Art. 7; vgl. auch die Allgemeinen Bemerkungen des Menschenrechtsausschusses zu Art. 7 UNO-Pakt II, in: WALTER KÄLIN/GIORGIO MALINVERNI/MANFRED NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl. 1997, S. 364 ff. Ziff. 7). Eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist daher unter dem Gesichtswinkel der vor Bundesgericht nicht angerufenen UNO-Paktes II nicht ersichtlich.
f) Schliesslich kann auf das im Rahmen des Europarates beschlossene Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin, das sog. Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin vom 4. April 1997, verwiesen werden. Nach Art. 5 dürfen Interventionen im Gesundheitsbereich nur erfolgen, wenn die betroffene Person frei eingewilligt hat; diese kann ihre Einwilligung jederzeit frei widerrufen. Die Konvention umschreibt in Art. 6 den Schutz von einwilligungsunfähigen Personen. Die Bestimmung von Art. 7 ordnet die Behandlung von psychischen Störungen im Zusammenhang mit der Gefahr ernstlicher gesundheitlicher Schäden. Schliesslich hält Art. 9 fest, dass bei urteilsunfähigen Personen deren frühere Wünsche zu berücksichtigen sind. Diese Konvention ist von der Schweiz unterzeichnet, indessen noch nicht ratifiziert worden. Die Botschaft des Bundesrates für die Ratifikation steht noch aus.
g) Die gegenüber dem Beschwerdeführer verordnete medikamentöse Zwangsbehandlung stellt einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar und berührt ihn in seiner Menschenwürde. Die Psychopharmaka haben - und bezwecken - tiefgreifende Auswirkungen auf den körperlichen und geistigen Zustand, beabsichtigen als Heilbehandlung Bewusstseinsveränderungen und beeinflussen die Beurteilungsfähigkeit und Freiheit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit eigenverantwortlich zu würdigen und danach zu handeln; ferner zeitigen die Psychopharmaka auch unterschiedlich bewertete Nebenwirkungen. Die Medikation greift daher in schwerwiegender Weise in die persönliche Freiheit im Sinne der körperlichen und geistigen Integrität nach Art. 10 Abs. 2 BV ein (BGE 126 I 112 E. 3b S. 115, Urteil vom 7. Oktober 1992 E. 4a, in: ZBl 94/1993 S. 504 = EuGRZ 1993 S. 396). Schliesslich wird die Menschenwürde durch den Umstand, dass die Medikation entgegen dem Willen des Beschwerdeführers durchgeführt wird und daher das Gefühl der Fremdbestimmung und des Ausgeliefertseins hinterlässt, zentral betroffen.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die vorliegende Beschwerde im Folgenden in erster Linie unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV in Verbindung mit dem Gebot der Achtung und des Schutzes der Menschenwürde im Sinne von Art. 7 BV zu prüfen ist.
6. Das Grundrecht auf persönliche Freiheit kann wie andere Freiheitsrechte unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Vorbehältlich ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr im Sinne des polizeilichen Notrechts bedürfen Einschränkungen einer gesetzlichen Grundlage; soweit sie wie im vorliegenden Fall schwer sind, müssen sie in einem formellen Gesetz vorgesehen sein. Darüber hinaus muss der Grundrechtseingriff durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Schliesslich darf der Kerngehalt nicht angetastet werden.
Angesichts der Schwere des vorliegend zu prüfenden Eingriffs in die persönliche Freiheit prüft das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Rechts mit freier Kognition. Frei prüft es ebenfalls, ob ein überwiegendes Interesse die Zwangsmedikation rechtfertigt und ob diese verhältnismässig erscheint und den Kerngehalt der angerufenen Grundrechte wahrt (vgl. zum Prüfungsprogramm BGE 126 I 112 E. 3b und 3c S. 116, mit Hinweisen). Demgegenüber sind Fragen des Sachverhalts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu untersuchen.
7. Im vorliegenden Fall zieht der Beschwerdeführer die gesetzliche Grundlage für eine Medikation entgegen seinem Widerstand grundsätzlich in Frage und bestreitet das Vorliegen verschiedener Voraussetzungen für seine zwangsweise Behandlung.
a) In abstrakter Hinsicht ist die Rüge, es fehle an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, unbegründet. Das Psychiatriegesetz des Kantons Basel-Stadt stellt eine auf die Behandlung von geisteskranken Personen ausgerichtete Gesetzgebung dar. Da die Bestimmungen von Art. 397a ff. ZGB, wie dargetan, keine Normen über die Behandlung von Personen im fürsorgerischen Freiheitsentzug enthalten (BGE 125 III 169), obliegt es den Kantonen, hierfür eine gesetzliche Grundlage zu schaffen. Dem kam der basel-städtische Gesetzgeber mit dem Psychiatriegesetz nach und ordnete mit einer eingehenden Gesetzesregelung insbesondere die psychiatrische Behandlung von Personen im fürsorgerischen Freiheitsentzug. Das Psychiatriegesetz sieht in § 22 und § 13 klarerweise auch Behandlungen entgegen dem Widerstand des Betroffenen bzw. ohne Einwilligung vor und spricht sich damit für gewisse Zwangsmassnahmen aus. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das Psychiatriegesetz genüge hinsichtlich der umstrittenen Behandlung den Bestimmtheitsanforderungen an gesetzliche Grundlagen nicht (vgl. BGE 126 I 112 E. 3c mit Hinweisen). Es ist daher davon auszugehen, dass mit dem Psychiatriegesetz grundsätzlich eine hinreichende gesetzliche Grundlage vorhanden ist. Das vorliegende Verfahren unterscheidet sich daher von andern Verfahren, in denen insbesondere der Bestand einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage als solcher umstritten war (vgl. BGE 126 I 112, Urteil vom 7. Oktober 1992, in: ZBl 94/1993 S. 504 = EuGRZ 1993 S. 396).
b) Es ist daher im Einzelnen zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach den Bestimmungen des Psychiatriegesetzes für eine Zwangsmedikation des Beschwerdeführers vorliegen. Streitig ist in dieser Hinsicht vorerst, ob der Beschwerdeführer als urteilsunfähig betrachtet werden dürfe.
§ 22 Abs. 1 PG sieht eine medikamentöse Zwangsbehandlung lediglich bei urteilsunfähigen Personen vor, während urteilsfähige Personen nach § 13 Abs. 1 PG einer Behandlung zustimmen müssen. Im vorliegenden Fall erachteten die Universitätsklinik und die Psychiatrie-Rekurskommission die Urteilsfähigkeit des Beschwerdeführers als nicht gegeben; dementsprechend beabsichtigte die Universitätsklinik eine zwangsweise medikamentöse Behandlung des Beschwerdeführers gemäss § 22 Abs. 1 PG und bewilligte die Rekurskommission eine entsprechende Behandlung. Dieser hingegen vertritt die Auffassung, er sei urteilsfähig und dürfe demnach gemäss § 22 Abs. 1 PG nicht zwangsbehandelt werden.
aa) Der Begriff der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit im Psychiatriegesetz ist kantonalrechtlicher Natur. Es kann davon ausgegangen werden, dass der kantonale Gesetzgeber auf die Umschreibung im Zivilgesetzbuch (Art. 16 ZGB) Bezug nahm. Dafür spricht auch der Umstand, dass die Universitätsklinik in ihrer Vernehmlassung den Beschwerdeführer als urteilsunfähig im Sinne von Art. 16 ZGB bezeichnet. Es rechtfertigt sich daher, die Auslegung des Begriffs der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit im Sinne von Art. 16 ZGB vorzunehmen.
Für die Beurteilung der Urteilsunfähigkeit ist im Einzelfall von den konkreten Umständen hinsichtlich einer bestimmten Handlung auszugehen (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar zum ZGB, 3. Aufl. 1976, Rz. 12 zu Art. 16). Urteilsunfähigkeit kann angenommen werden, wenn es an der Fähigkeit fehlt, eine bestimmte Lage richtig zu beurteilen und in Angelegenheiten der in Frage stehenden Art ein vernünftiges Urteil zu bilden sowie die Beweggründe und Folgen eines bestimmten Verhaltens richtig zu erkennen (BUCHER, a.a.O., Rz. 44 f.). Das Vorliegen einer Geisteskrankheit hat nicht zwangsläufig Urteilsunfähigkeit zur Folge, sondern ist mit der konkret zu beurteilenden Handlung in Beziehung zu setzen (BUCHER, a.a.O., Rz. 73). Aufgrund dieser Kriterien ist demnach im vorliegenden Fall die Frage der Urteilsunfähigkeit des Beschwerdeführers anhand der Gesamtheit der vorliegenden Sachverhaltselemente zu prüfen.
bb) Der Beschwerdeführer weist in verschiedener Hinsicht eine ausgesprochen ambivalente Haltung auf. Zum einen ist er in der Vergangenheit mehrmals aus eigenem Antrieb in die Klinik eingetreten, um sie dann kurz darauf auch schon wieder verlassen zu wollen. In gleicher Weise unterzog er sich oftmals einer medikamentösen Behandlung mit Neuroleptika und nahm die Medikamente aus freiem Willen ein; umgekehrt hat er sich einer derartigen Medikation oftmals widersetzt.
Eine solche Ambivalenz weist nicht zwingend auf einen krankhaften Zustand mit psychotischem Hintergrund und auf Urteilsunfähigkeit hin. Jedermann ist vielmehr frei, einmal eingenommene Meinungen wieder in Zweifel zu ziehen und zu ändern, ohne Gefahr laufen zu müssen, als urteilsunfähig bezeichnet zu werden. Die Ambivalenz bzw. Ablehnung einer medikamentösen Behandlung ist im vorliegenden Fall zudem vor dem Hintergrund der konkreten Umstände zu betrachten: Zum einen mag der Beschwerdeführer die Erfahrung gemacht haben, dass - unabhängig von kurzfristigen Besserungen seines Zustandes - die Medikamente keine anhaltende Heilungswirkung zeitigten und zusätzlich zu Nebenwirkungen wie Kopfschmerzen bzw. Konzentrationsschwierigkeiten führten. Zum andern lehnt sein privater Therapeut eine Behandlung mit Neuroleptika aus grundsätzlichen Überlegungen ab. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer Vertrauen in seinen Therapeuten hat und auch mit dessen Unterstützung einer Medikation ablehnend begegnet, kann demnach nicht ohne weiteres als Hinweis auf Urteilsunfähigkeit verstanden werden.
cc) Aus der Krankengeschichte und den Berichten der Klinikärzte ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass jeweilige Therapien mit Neuroleptika beruhigende Wirkungen und Besserungen des momentanen Zustandes zeitigten und jeweilen die Entlassung des Beschwerdeführers aus der Klinik ermöglichten. Dies zieht der Beschwerdeführer zwar nicht ausdrücklich in Frage. Er ist offenbar aber auch nicht in der Lage, dies voll anzuerkennen.
Auch vor diesem Hintergrund kann allein daraus, dass der Beschwerdeführer eine aus der Sicht der Klinikärzte "vernünftige" Massnahme ablehnt, nicht auf dessen Urteilsunfähigkeit geschlossen werden (vgl. BEATRICE MAZENAUER, Psychisch krank und ausgeliefert? Diss. Bern 1985, S. 148; DOMINIQUE MANAÏ, Les droits du patient face à la médecine contemporaine, Basel 1999, S. 174). Ebenso wenig kann in genereller Weise aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer anlässlich früherer Klinikaufenthalte Medikamente in remittiertem Zustand freiwillig zu sich nahm, geschlossen werden, dass er auch heute in remittiertem Zustand mit einer medikamentösen Behandlung einverstanden wäre. Umgekehrt kann auch nicht unbesehen der konkreten Umstände auf Lehrmeinungen abgestellt werden, wonach im Falle einer Zustimmung zu einer Heilbehandlung höhere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zu stellen sind als im Falle einer Ablehnung. Zum einen wird es stark auf die konkrete Situation und die tatsächlich geplanten Eingriffe ankommen, deren Auswirkungen unterschiedlich schwer abzuschätzen sind (vgl. BUCHER, a.a.O., Rz. 105 zu Art. 16 ZGB). Zum andern kann kaum gesagt werden, dass die Auswirkungen einer Neuroleptika-Behandlung in medizinischer Hinsicht weit schwerer abzuschätzen und zu erfassen seien als die Beurteilung der krankheitsbedingten Folgen einer Nichtbehandlung auf den Gesundheitszustand (vgl. THOMAS GEISER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Rechtsgrundlage für eine Zwangsbehandlung?, in: Festschrift Bernhard Schnyder, Freiburg 1995, S. 294; MAZENAUER, a.a.O., S. 187; MANAÏ, a.a.O., S. 174 f.).
dd) Für den vorliegenden Fall ist entscheidend auf Beobachtungen und Feststellungen abzustellen, wie sie von verschiedener Seite getroffen worden sind. Das Verhalten des Beschwerdeführers wird als bizarr, auffällig und misstrauisch bezeichnet. Die Gutachterin der Rekurskommission - die entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift keine direkten und ausdrücklichen Ausführungen zur Urteilsfähigkeit machte - hielt fest, der Beschwerdeführer verhalte sich bedeckt und misstrauisch; er weise Verfolgungswahngedanken, Denkstörungen (wie Danebenreden, assoziative Lockerung und Gedankenabreissen), psychomotorische Verarmung und Verlangsamung auf. Hinzu kommt das Verhalten des Versteckens der Schlüssel in einem Loch in der Decke bzw. im Munde. Die Ärzte selber weisen auf ausgeprägte Wahnsymtomatik und kompletten Realitätsverlust hin und führen aus, dass das partiell scheinbar logische Denken dem Bild eines psychotisch bedingten Realitätsverlusts entspreche. Ähnliche Ausführungen machte schliesslich auch die Mutter des Beschwerdeführers anlässlich ihrer Anhörung durch die Rekurskommission.
Mit diesen Beobachtungen steht die Beurteilung des privaten Arztes in erheblichem Widerspruch. Dieser bestätigte dem Rechtsvertreter schriftlich, dass der Beschwerdeführer anlässlich seines Besuches am 5. Februar 2001 urteilsfähig war und ein normales Gespräch führte und dass keine Anzeichen für Wahnideen oder Sinnestäuschungen ersichtlich waren. Der Beschwerdeführer führt dazu aus, diese Aussagen könnten nicht schon allein deshalb als unerheblich bezeichnet werden, weil dieser keine Untersuchung habe vornehmen können, denn auch die Klinikärzte hielten ihre Aussagen eher im Vagen und verwiesen auf keine konkreten Untersuchungen und Untersuchungsergebnisse. Zusätzlich sei der Beschwerdeführer anlässlich des Klinikeintritts als bewusstseinsklar bezeichnet worden.
Es ist eine Frage der Beweiswürdigung, wie diese unterschiedlichen Aussagen zu gewichten sind. Die Psychiatrie-Rekurskommission hat aus den verschiedenen Beobachtungen geschlossen, dass eine gewisse Verwirrung beim Beschwerdeführer klar vorhanden sei und sich dieser in verschiedener Hinsicht auffällig verhalte. Ihre Annahme lässt sich mit guten Gründen vertreten. Sie durfte gleichermassen mitberücksichtigen, dass der Beschwerdeführer wohl gewisse Folgen einer Nichtmedikation abschätzen könne, indessen nicht in der Lage sei, den Ernst seiner Situation und die Risiken von katatonen Zuständen mit Starre und lebensgefährlichen Auswirkungen zu erfassen. Von verschiedener Seite wird darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer seinen krankhaften Zustand und seine katatone Schizophrenie nicht in ihrem vollen Ausmasse anerkenne. Gerade in diesem Umstand kommt zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer keine volle Einsicht in seine Krankheit hat und demnach offenbar zur Zeit auch die Frage einer Behandlung nicht urteilsfähig beurteilen kann. Diese aber beeinflusst schon als solche die Fähigkeit, im Sinne von Art. 16 ZGB eigenverantwortlich zu handeln. Schliesslich darf berücksichtigt werden, dass ein Mitglied der Rekurskommission den Beschwerdeführer begutachtete und die Rekurskommission den Beschwerdeführer persönlich anhörte und sich von ihm ein Bild machte. Ihre sachverhaltlichen Feststellungen können demnach nicht beanstandet werden.
Aufgrund dieser Beobachtungen kann geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer tatsächlich hinsichtlich der Frage einer medikamentösen Behandlung urteilsunfähig im Sinne von § 22 Abs. 1 PG war. Daran vermag im vorliegenden Fall der Umstand nichts zu ändern, dass sowohl die Universitätsklinik als auch die Psychiatrie-Rekurskommission die Urteilsunfähigkeit des Beschwerdeführers im Einzelnen wenig genau abklärten und als Fachinstanzen nur ungenügend deutlich zum Ausdruck brachten, sodass das Bundesgericht weitgehend zu einer eigenen Beurteilung der Urteilsunfähigkeit anhand der einzelnen Sachverhaltselemente schreiten musste.
Die Beschwerde erweist sich daher in Bezug auf die Bestreitung der Urteilsunfähigkeit als unbegründet.
c) In Bezug auf die Anwendung von § 22 Abs. 1 PG macht der Beschwerdeführer ferner geltend, es hätte sein mutmasslicher Wille (im Sinne von § 13 Abs. 2 PG) berücksichtigt werden müssen. Er habe den klaren Willen geäussert, nicht mit Neuroleptika behandelt zu werden, auch wenn keine eigentliche Patientenverfügung vorliege. Entsprechende Aussagen habe er anlässlich der Einweisung in die Klinik, aber auch schon im Herbst 2000 geäussert.
Demgegenüber wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, dass die geplante medikamentöse Behandlung im Interesse des Beschwerdeführers liege, seinem Schutz diene und daher auch seinem mutmasslichen Willen entspreche. In der Vernehmlassung der Universitätsklinik wird angefügt, dass der Beschwerdeführer anlässlich früherer Klinikaufenthalte in teilremittiertem Zustand einer Neuroleptikatherapie zugestimmt habe; daraus sei zu schliessen, dass er in urteilsfähigem Zustand auch heute eine Behandlung befürworten würde.
Es ist eine Frage der Sachverhaltsfeststellung, ob ein mutmassliches Einverständnis mit einer Behandlung vorliege oder ein klarer Verzicht. Wie es sich damit verhält, kann im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür geprüft werden.
aa) Eine urteilsfähige Person kann nach § 13 PG gültig auf eine Behandlung im Sinne von § 22 Abs. 1 PG verzichten. Sie kann ihren diesbezüglichen Willen im Moment einer allfälligen Behandlung oder aber in einem früheren Zeitpunkt zum Ausdruck bringen. Eine vorgängige Willensäusserung, wonach von einer entsprechenden Behandlung abgesehen werden soll, kann insbesondere in einer so genannten, an keine besondere Form gebundenen Patientenverfügung erfolgen (vgl. MANAÏ, a.a.O., S. 180 ff.).
bb) Oben ist festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkte der Klinikeinweisung bzw. des angefochtenen Entscheides als urteilsunfähig bezeichnet werden kann. Demnach können entsprechende Äusserungen aus der Zeit der Klinikeinweisung keinen gültigen Verzicht auf eine medikamentöse Behandlung darstellen.
cc) Im Hinblick auf § 13 Abs. 2 PG ist daher zu prüfen, ob frühere Äusserungen des Beschwerdeführers als ausschlaggebender Verzicht auf eine medikamentöse Behandlung betrachtet werden können. Hierfür fallen die Vorkommnisse im Herbst 2000 in Betracht, welche die Klinik dazu führten, dem Beschwerdeführer das Betreten des Areals zu verbieten.
Aus dem sog. Arealverbot geht hervor, dass der Beschwerdeführer im Herbst 2000 die Patienten aufgefordert hatte, ihre Medikamtente abzusetzen, und Schalttafeln mit antipsychiatrischen Sprüchen verschmiert hatte. Das zeigt zumindest eine klar kritische Haltung gegenüber den in der Klinik angewendeten Methoden.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es nicht willkürlich, auch jene Willensäusserungen als nicht in urteilsfähigem Zustand gemacht zu betrachten. Das Verhalten mit Beleidigungen des Personals und allgemeinen Aufforderungen an Patienten, ihre Medikamente abzusetzen, deutet auf eine gewisse Verwirrung hin. Zudem kann aus diesen Aktionen nicht mit hinreichender Klarheit geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer damit inskünftig auch für sich selber auf eine spezifische Behandlung mit Neuroleptika verzichten wollte. Das damalige Verhalten des Beschwerdeführers brauchte daher nicht als gültiger Verzicht verstanden zu werden.
dd) Daraus ergibt sich, dass die Universitätsklinik davon ausgehen konnte, dass kein massgebender Verzicht auf eine Behandlung vorliege. Umgekehrt durfte sie annehmen, dass der Beschwerdeführer in (teil-)remittiertem Zustand jeweilen mit Neuroleptika-Behandlungen einverstanden war und daraus schliessen, dass dies bei gegebener Urteilsfähigkeit auch Ende 2000 der Fall gewesen wäre. Ihre Annahme eines potenziellen Einverständnisses des Beschwerdeführers verstösst daher nicht gegen § 22 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 2 PG. Die Beschwerde erweist sich daher auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
d) Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, es sei im angefochtenen Entscheid nicht dargelegt, dass die Behandlung im Sinne von § 22 Abs. 1 PG "dringend notwendig" sei. Dies aber sei Voraussetzung für eine entsprechende Behandlung entgegen seinem Willen. Er zieht demnach das Vorhandensein einer entsprechenden dringenden Notwendigkeit in Frage.
Das Kriterium der dringenden Notwendigkeit nach § 22 Abs. 1 PG kann vor dem Hintergrund der Systematik der Gesetzesbestimmung nicht völlig isoliert betrachtet werden, sondern ist zusätzlich in Beziehung zu setzen mit der darin ebenfalls enthaltenen Forderung nach Verhältnismässigkeit: die Behandlung entgegen dem Willen des Patienten soll nur erfolgen, soweit die persönliche Freiheit dadurch eindeutig weniger eingeschränkt wird als durch sonst erforderliche Ersatzmassnahmen. Insofern überschneidet sich die Rüge, es fehle an der dringenden Notwendigkeit, mit derjenigen, die Behandlung als Eingriff in die persönliche Freiheit sei unverhältnismässig im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV (siehe unten E. 9).
Aufgrund der Krankengeschichte kann ohne weiteres angenommen werden, dass der Beschwerdeführer an einer katatonen Schizophrenie leidet. Er selber stellt diese Diagnose nicht in Abrede. Ist aber von einem derartigen Krankheitsbild auszugehen, so kann eine Behandlungsbedürftigkeit bejaht werden. Was als "dringend notwendig" betrachtet werden darf, hängt mit den möglichen Folgen zusammen, die eintreten könnten, wenn von einer Behandlung abgesehen wird. Ein beim Beschwerdeführer möglicher katatoner Zustand kann insbesondere zu einer sog. Starre (stupor) führen, welche eine eigentliche Lebensgefährdung bzw. eine klare physische Gesundheitsgefährdung oder -schädigung bewirken kann. Vor diesem Hintergrund betrachtet, kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der Beschwerdeführer im Falle einer Verschlechterung seines Zustandes tatsächlich auf Hilfe angewiesen ist und sich eine Medikation als "dringend notwendig" im Sinne von § 22 Abs. 2 PG erweist. Die Bewilligung für eine zwangsweise medikamentöse Behandlung ist denn auch nicht generell erteilt worden, sondern lediglich im Hinblick auf eine Verschlechterung des Zustandes und die höchstens bis Ende Februar 2001 zulässige Zurückbehaltung des Beschwerdeführers im fürsorgerischen Freiheitsentzug.
8. Der Beschwerdeführer macht nicht ausdrücklich geltend, für den Eingriff in die persönliche Freiheit durch eine zwangsweise Medikation fehle es an einem überwiegenden öffentlichen oder zum Schutz Dritter gerechtfertigten Interesse im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV. Wie es sich damit verhält, braucht daher nicht im Einzelnen geprüft zu werden. Immerhin ist anzufügen, dass dem Gemeinwesen das Schicksal von kranken Personen nicht gleichgültig sein kann. Die persönliche Freiheit, die die elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung sichern soll, kann für eine minimale Sorgepflicht ebenso herangezogen werden wie der Anspruch auf minimale Hilfe und Betreuung nach Art. 12 BV (BGE 121 I 367 E. 2b und 2c S. 371 ff.) oder die Verpflichtung des Gemeinwesens zur Leistung der für die Gesundheit notwendigen Pflege gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b BV. Diesen Ansatzpunkten liegt letztlich das Gebot der Achtung und des Schutzes der Menschenwürde im Sinne von Art. 7 BV zugrunde. Schliesslich können nach Art. 36 Abs. 3 BV die Interessen Dritter für einen Eingriff in die persönliche Freiheit angerufen werden, insbesondere zur Verhinderung oder Einschränkung von Drittgefährdungen (vgl. BGE 126 I 112 E. 4c und 5 S. 118 ff.). In abstrakter Weise kann daher ein den Eingriff in die persönliche Freiheit rechtfertigendes Interesse an einer zwangsweisen Behandlung nicht grundsätzlich verneint werden. Wie weit dieses reicht und wo die Grenzen zwischen Selbstbestimmung und staatlicher Fürsorge liegen, ist im Rahmen der Interessenabwägung und Prüfung der Verhältnismässigkeit nachfolgend zu prüfen.
9. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die zwangsweise Medikamenten-Behandlung sei unverhältnismässig. Demgegenüber erachten die Klinik und die Rekurskommission die Massnahme in Anbetracht des Krankheitszustandes des Beschwerdeführers als gerechtfertigt.
a) Für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit und Güterabwägung ist zum einen, wie bereits angetönt, vom Psychiatriegesetz und seiner Regelung in § 22 Abs. 1 PG, teils in Verbindung mit § 13 Abs. 4 PG auszugehen. Zum andern ist die Beurteilung im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV vorzunehmen, welcher allgemein Verhältnismässigkeit von Grundrechtseingriffen verlangt.
Nach § 22 Abs. 1 PG kann die Behandlung trotz des Widerstandes durchgeführt werden, wenn die persönliche Freiheit dadurch eindeutig weniger einschränkt wird als durch die sonst erforderlichen Ersatzmassnahmen. Durch diese Formulierung soll zur möglichsten Schonung der persönlichen Freiheit die Zwangsbehandlung im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips beschränkt bzw. in Beziehung zu andern erforderlichen Ersatzmassnahmen gesetzt werden. Die Beurteilung hängt im Wesentlichen davon ab, in welchem Ausmass eine Behandlung einerseits "dringend notwendig" ist und welches andererseits die Auswirkungen im Falle einer Nichtbehandlung sind und welche Ersatzmassnahmen diesfalls erforderlich erscheinen.
Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass die Behandlung nach § 22 Abs. 1 PG einen andern Charakter aufweist als der Eingriff gemäss § 13 Abs. 4 PG. Im ersten Fall geht es um eine dringend notwendige eigentliche Heilbehandlung. Sie kann trotz Widerstand der betroffenen urteilsunfähigen Person vorgenommen werden. Umgekehrt kann auf sie auch gültig verzichtet werden: Eine urteilsfähige Person kann sich durch eine entsprechende Willensäusserung unmittelbar vor der geplanten Intervention oder in einem früheren Zeitpunkt (etwa mittels einer so genannten Patientenverfügung) dagegen zur Wehr setzen und auf eine Behandlung verzichten. Diesfalls ist von einer Behandlung abzusehen und der freie Wille des Betroffenen zu respektieren. Demgegenüber sieht § 13 Abs. 4 PG auch ohne (direkte oder indirekte) Einwilligung in "Notfällen" eine "sofortige dringliche und unerlässliche Intervention" vor, um das Leben des Patienten zu erhalten oder die unmittelbare Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung abzuwenden. Auf eine solche Massnahme kann der Patient nach dem Psychiatriegesetz nicht verzichten. Die Klinik ist hier aufgrund der staatlichen Fürsorgepflicht zur Intervention aufgerufen. Es handelt sich dabei um eine Notkompetenz zur Aufrechterhaltung von Leben und Abwendung einer unmittelbaren Gefahr von schwerer Gesundheitsschädigung im Sinne der polizeilichen Generalklausel bzw. von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV. Mit der Gegenüberstellung dieser beiden Massnahmen gibt der Gesetzgeber ebenfalls dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Ausdruck. Es gilt zu berücksichtigen, dass auf eine eigentliche Heilbehandlung nach § 22 Abs. 1 PG verzichtet werden kann und die Voraussetzungen hierfür geringer sind als bei der Notbehandlung nach § 13 Abs. 4 PG.
Unter dem Gesichtswinkel von Art. 36 Abs. 3 BV ist zu prüfen, ob der Eingriff in die persönliche Freiheit verhältnismässig sei. Hierfür steht die Garantie der persönlichen Freiheit mit den Aspekten der physischen und psychischen Integrität sowie demjenigen der persönlichen Entfaltungsmöglichkeit und der Freiheit, eine gewisse tatsächliche Begebenheit eigenverantwortlich zu würdigen und danach zu handeln, im Vordergrund. Ebenso ist die Achtung und der Schutz der Menschenwürde mit in die Beurteilung einzubeziehen.
b) Es ist bereits ausgeführt worden, dass die umstrittene Behandlung als dringend notwendig bezeichnet werden kann, da der Beschwerdeführer an einer schweren Schizophrenie leidet. Unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit ist weiter von Bedeutung, dass frühere Behandlungen mit Neuroleptika deutliche Beruhigung und Besserung des momentanen Zustandes bewirkten. Der Beschwerdeführer konnte bisweilen in teil-remittiertem Zustand wieder aus der Klinik entlassen werden. Die Nebenwirkungen zur Medikation als solche werden anerkannt; von Seiten der Universitätsklinik werden sie als nicht schwerwiegend bezeichnet, während sich der Beschwerdeführer darüber beklagt und vorbringt, sie würden es ihm nicht erlauben, sich auf eine Prüfung vorzubereiten. Auch in Anbetracht dieser Nebenwirkungen kann die medikamentöse Behandlung nicht als ungeeignet und damit als unverhältnismässig betrachtet werden (vgl. MAZENAUER, a.a.O., S. 185). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Medikation nur vorübergehende Wirkung zeitigt und - soweit ersichtlich - nicht zu einer eigentlichen Heilung führt. Insofern kann demnach nicht von einer Verletzung des Psychiatriegesetzes gesprochen werden.
c) Im angefochtenen Entscheid sowie in der Vernehmlassung der Universitätsklinik wird eindringlich auf die Gefahren hingewiesen, die sich aus einer Nichtbehandlung ergeben könnten: In Betracht fielen insbesondere schwere Beeinträchtigungen der Bewegungssteuerung und die Entwicklung einer katatonen Starre (sog. Stupor), welche eine schwerwiegende Gefährdung der Gesundheit oder gar den Tod des Patienten hervorrufen könne. Dieser Umstand weist auf die - bereits festgestellte - Notwendigkeit einer Behandlung hin. Es kommt ihr indessen im Rahmen von § 22 Abs. 1 PG keine allein ausschlaggebende Bedeutung zu. Denn zum einen kann, wie dargelegt, bei gegebener Urteilsfähigkeit auch in einer solchen Gefährdungskonstellation auf eine Behandlung gültig verzichtet werden; schwerwiegenden Zustandsveränderungen und -verschlimmerungen ist vielmehr im Rahmen von § 13 Abs. 4 PG Rechnung zu tragen. Zum andern ist die Frage nach einer Behandlung gemäss § 22 Abs. 1 PG nicht mit der Gefahr einer ernstlichen Gesundheits- oder Lebensgefährdung in Beziehung zu setzen, sondern mit den Einschränkungen der persönlichen Freiheit durch andere erforderliche Ersatzmassnahmen.
Im vorliegenden Fall werden als mögliche erforderliche Ersatzmassnahmen eine lange bzw. längere Hospitalisation oder gar eine Dauerhospitalisation als psychiatrischer Pflegefall, tagelanges Unterbringen in einem Isolierzimmer und eine Bevormundung genannt. Solche mögliche Massnahmen stellen in der Tat massive Eingriffe in die persönliche Freiheit in ihren Aspekten der Bewegungsfreiheit und der körperlichen Integrität dar. Demgegenüber mag eine medikamentöse Behandlung gegen den Widerstand des Betroffenen als leichterer Eingriff in die persönliche Freiheit erscheinen, auch wenn nicht zu übersehen ist, dass Behandlungen mit Neuroleptika tiefe Veränderungen des Persönlichkeitszustandes bewirken (sollen) und damit ebenfalls einen starken Eingriff in die persönliche Freiheit darstellen. Dem Bundesgericht fehlen die erforderlichen Kenntnisse darüber, ob im vorliegenden Fall verschiedenartige Medikationen mit unterschiedlicher Wirkung und unterschiedlichen Auswirkungen ernsthaft in Betracht fallen, nachdem sich der Beschwerdeführer mit der Verabreichung bestimmter Medikamente einverstanden erklärt hat. Ebenso wenig lässt sich die Frage nach alternativen Behandlungsformen - wie sie etwa im Entscheid der Psychiatrie-Rekurskommission vom 27. Februar 2001 vom Beschwerdeführer erwähnt werden oder in einer Betreuung durch den privaten Arzt bestehen könnte - beurteilen.
Die Möglichkeit einer von einem Patienten gegenüber andern ausgehenden Drittgefährdung wird im Psychiatriegesetz nicht ausdrücklich erwähnt. Drittgefährdung kann grundsätzlich Beschränkungen der persönlichen Freiheit rechtfertigen und daher ebenfalls zu Ersatzmassnahmen im Sinne von § 22 Abs. 1 PG führen (vgl. oben E. 8 sowie BGE 126 I 112). Im angefochtenen Entscheid wird kaum davon gesprochen, dass vom Beschwerdeführer eine Drittgefährdung ausgehe. Erst in der Vernehmlassung werden einzelne solcher Vorhalte erwähnt. Sie sind indessen von keinem erheblichen Gewicht und vermögen über den rein gesundheitlichen Aspekt hinaus keine weiteren Einschränkungen zu rechtfertigen, sodass darauf nicht näher einzugehen ist.
Im Lichte dieser Erwägungen kann demnach - gesamthaft betrachtet - auch hinsichtlich der allenfalls erforderlichen Ersatzmassnahmen nicht von einer Verletzung des Psychiatriegesetzes gesprochen werden.
d) Über die bereits im Psychiatriegesetz angeleg-ten Verhältnismässigkeitsaspekte hinaus zeigen sich weitere Gesichtspunkte, die unter dem Gesichtswinkel von Art. 36 Abs. 3 BV mitzuberücksichtigen sind. Im Lichte der persönlichen Freiheit und der Menschenwürde ist zu beachten, dass eine Behandlung entgegen dem Wunsch des Beschwerdeführers gerade deswegen, weil der Eingriff so zentral in den Persönlichkeitsbereich einwirkt, ein Gefühl der Nichtbeachtung und Missachtung der eigenen Individualität und damit des Ausgeliefertseins vermittelt. Der Gesichtswinkel der Menschenwürde weist gegensätzliche Aspekte auf und spricht nicht in eindeutiger Weise für oder gegen eine Zwangsbehandlung: Auf der einen Seite kann der Wunsch nach Nichtbehandlung respektiert werden und zur Folge haben, dass der Beschwerdeführer etwa in ein Isolierzimmer gebracht werden muss und dort seinem misslichen Zustand mit allfälligen Krämpfen und Erregungen überlassen wird; auf der andern Seite wird mit einer Behandlung zwar in die persönliche Freiheit eingegriffen, kann indessen ein Leben ausserhalb der Klinik in gewohntem sozialen Umfeld ermöglichen. Eine Zwangsbehandlung im fürsorgerischen Freiheitsentzug mit dem daraus entstehenden besondern Rechtsverhältnis hat ferner zur Konsequenz, dass der Beschwerdeführer seine privat gewählte Behandlungsmethode nicht weiterführen und seinen frei gewählten Therapeuten nicht mehr in Anspruch nehmen kann (vgl. zur verfassungsrechtlich gewährleisteten freien Arztwahl BGE 114 Ia 452 E. 2b S. 458; vgl. auch MARKUS MÜLLER, Legalitätsprinzip, Polizeiliche Generalklausel, Besonderes Rechtsverhältnis, in: ZBJV 136/2000 S. 742 ff.).
Von ausschlaggebendem Gewicht dürfte schliesslich sein, dass die Zwangsmedikation nach anerkannter (wenn auch nicht unumstrittener) ärztlicher Methode erfolgt, soweit ersichtlich - im Gegensatz zu operativen Eingriffen - nicht irreversibel ist und schliesslich in einem späteren Zeitpunkt wieder abgebrochen werden kann, sei es, dass eine tatsächliche Besserung eintritt, in gültiger Weise darauf verzichtet wird oder alternative Behandlungsmethoden gefunden werden können.
Gesamthaft gesehen kann die von der Rekurskommission bewilligte Behandlung entgegen dem Widerstand des Beschwerdeführers auch unter diesem Gesichtswinkel nicht als unverhältnismässig und damit verfassungswidrig bezeichnet werden.
e) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann in der beanstandeten Behandlung auch kein Eingriff in den unantastbaren Gehalt der betroffenen Grundrechte im Sinne von Art. 36 Abs. 4 BV erblickt werden. Zum einen hat die medikamentöse Behandlung nicht die Vernichtung der Persönlichkeit, eine Schmerz- oder Leidenszufügung oder einen eigentlichen Einbruch in den seelischen Eigenraum des Menschen zum Zweck oder zur Folge (vgl. Urteil vom 7. Oktober 1992 E. 5a, in: ZBl 94/1993 S. 504/510 und EuGRZ 1993 S. 396/398; BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 289 f.). Zum andern bedeutet die mit der medikamentösen Behandlung bezweckte Hilfeleistung keinen Eingriff in den Kernbereich der Menschenwürde.
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Trattamento medico coatto in una clinica psichiatrica durante una privazione della libertà a scopo di assistenza; art. 7, 10, 13 e 36 Cost, art. 3 e 8 CEDU, art. 7 Patto ONU II. Base legale per la medicazione coatta; legge del Cantone di Basilea Città sul trattamento e il collocamento delle persone affette da malattie psichiche (legge sulla psichiatria; consid. 2a, 4 e 7a).
Importanza del diritto alla libertà personale secondo l'art. 10 cpv. 2 Cost. rispetto al precedente diritto costituzionale non scritto e alle speciali garanzie sancite da altre disposizioni costituzionali (consid. 5a); portata della garanzia della dignità umana secondo l'art. 7 Cost. (consid. 5b); garanzie fondamentali internazionali in relazione con il trattamento medico coatto (consid. 5c-f).
Esame delle condizioni per il trattamento medico secondo la legge sulla psichiatria riguardo all'incapacità di discernimento (consid. 7b), alla volontà presunta (consid. 7c) e all'urgenza (consid. 7d).
Interessi preponderanti per giustificare un trattamento coatto (consid. 8).
Esame della proporzionalità dell'ingerenza nel diritto fondamentale in base alla legge sulla psichiatria (consid. 9b e 9c) e all'art. 36 Cost. (consid. 9d).
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127 I 60
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127 I 60
Sachverhalt ab Seite 61
A. ist Eigentümer der in der Einwohnergemeinde Muri bei Bern gelegenen Liegenschaft X.-weg. Diese vermietete er im Herbst 1997 für eine Dauer von fünf Jahren an die Republik Griechenland, welche im Gebäude ihre Botschaft einrichtete und dort unter anderem auch Visa ausstellte.
Ende Mai 1998 ersuchten zahlreiche Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien bei der griechischen Botschaft um Transitvisa, was in der Umgebung des in einem Wohnquartier gelegenen Botschaftsgebäudes infolge der beschränkten Anzahl Parkplätze zu Verkehrsproblemen führte. So wurden Fahrzeuge unter anderem vor den Ausfahrten von Nachbarliegenschaften und auf privaten Parkplätzen abgestellt.
Anlässlich einer Besprechung am 26. Mai 1998, an der neben dem Gemeindepräsidenten von Muri eine Vertreterin der griechischen Botschaft und ein Vertreter der Kantonspolizei teilnahmen, wurde der Einsatz von zwei Securitas-Wächtern zur Regelung des Verkehrs im Quartier bzw. bei der Botschaft selbst vereinbart. Die Kostengutsprache seitens des griechischen Aussenministeriums liess indessen, was die Verkehrsregelung im Quartier betraf, auf sich warten. Mit Schreiben vom 22. Juni 1998 orientierte die Einwohnergemeinde Muri A. über die Verkehrsprobleme sowie die Einsetzung des Securitas-Personals und lud ihn ein, das Nötige zur Beendigung der Zustände zu veranlassen.
Nachdem sich die Situation um die Botschaft nicht gebessert hatte, forderte die Einwohnergemeinde Muri (Baukommission) A. mit Verfügung vom 15. September 1998 auf, die Nutzung seiner Liegenschaft, welche den kommunalen und kantonalen Bauvorschriften widerspreche, einzustellen. Hiegegen erhob A. Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE), welche ihm Gelegenheit zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs zur Umnutzung der Liegenschaft gab.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 1998 verlangte die Einwohnergemeinde Muri (Gemeinderat) von A. die Rückerstattung der von ihr "vorschussweise" bezahlten Rechnung der Securitas AG von insgesamt Fr. 12'557.30 für die Parkplatzbewirtschaftung von Mitte Juni bis Mitte September 1998. Die Einwohnergemeinde Muri vertrat die Meinung, A. habe als Eigentümer der zonenwidrig genutzten Liegenschaft für die Kosten aufzukommen.
In Gutheissung einer von A. eingereichten Beschwerde hob der Regierungsstatthalter II von Bern mit Entscheid vom 25. Februar 1999 die Verfügung der Einwohnergemeinde Muri vom 23. Oktober 1998 auf. Er erwog, zwar sei der Einsatz von Personal der Securitas AG rechtmässig und geboten gewesen und es fehle auch nicht an einer gesetzlichen Grundlage für die Überwälzung der Kosten, doch komme eine solche bei A. nicht in Frage, da er nicht als Störer bzw. Verursacher gelten könne.
Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren erkannte die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Entscheid vom 3. November 1999, die Nutzung der Liegenschaft als Botschaft sei in der Wohnzone nicht zonenkonform und eine Ausnahmebewilligung sei nicht zu erteilen. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Eine gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters II von Bern vom 25. Februar 1999 eingereichte Beschwerde der Einwohnergemeinde Muri hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 14. August 2000 teilweise gut. Es verurteilte A. zur Bezahlung eines Anteils der Kosten, ermessensweise festgesetzt auf Fr. 3'000.-, an die Einwohnergemeinde Muri. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht an, indem A. sein Grundstück für eine zonenwidrige Nutzung zur Verfügung gestellt habe, habe er die Störungen durch die Botschaft und deren Besucher in Kauf genommen, weshalb er als Zustandsstörer oder zumindest als Zweckveranlasser die entstandenen Kosten mitzutragen habe. In erster Linie habe jedoch die Botschaft selber die Störung zu verantworten, weshalb sie auch für den grösseren Teil der streitigen Kosten aufzukommen habe.
Mit Eingabe vom 27. September 2000 hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, mit der er die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. August 2000 beantragt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie eine Verletzung des Prinzips der Gewaltentrennung. Er macht geltend, die Einwohnergemeinde Muri sei zum Erlass der als Rechtsgrundlage der Kostentragungspflicht herangezogenen kommunalen Norm nicht zuständig gewesen; richtigerweise müsste die betreffende Regelung vom kantonalen Gesetzgeber ausgehen.
a) Seit jeher hat das Bundesgericht das sämtlichen Kantonsverfassungen zugrunde liegende - und in Art. 51 Abs. 1 BV (vormals Art. 6 Abs. 2 aBV; vgl. BBl 1997 I 218sowie ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 1410) vorausgesetzte - Prinzip der Gewaltentrennung als Individualrecht des Bürgers anerkannt (BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182; BGE 124 I 216 E. 3b S. 219; BGE 121 I 22 E. 3a S. 25, mit Hinweisen; zur Rechtslage unter der neuen Bundesverfassung: HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N. 1970). Der Beschwerdeführer wird durch die Anwendung der von ihm als kompetenzwidrig erachteten Vorschrift in geschützten Rechten getroffen und ist legitimiert, eine Verletzung dieses Grundsatzes zu rügen (BGE 123 I 41 E. 5b S. 43; vgl. auch BGE 126 I 81 E. 5a S. 91). Der Inhalt des Prinzips der Gewaltentrennung ergibt sich aus dem kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182 mit Hinweisen).
b) Art. 61 des Polizeigesetzes (des Kantons Bern) vom 8. Juni 1997 (PolG) sieht unter dem Randtitel "Kostenersatz" vor:
"1 Ersatz der Kosten für polizeilich erbrachte Leistungen kann verlangt werden, wenn es die Gesetzgebung vorsieht.
2 Für Aufwendungen der Polizei bei Grossveranstaltungen wie grossen Konzerten und Sportveranstaltungen, welche einen aufwendigen Ordnungsdienst oder Polizeischutz erfordern, kann von den Veranstaltern eine Gebühr erhoben werden. (...)"
In seinem Urteil kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass es sich beim Ausstellen von Visa durch eine Botschaft nicht um eine Grossveranstaltung im Sinne von Art. 61 Abs. 2 PolG handle und folglich für den Kostenersatz im Sinne von Abs. 1 dieser Bestimmung eine andere gesetzliche Grundlage erforderlich sei; eine solche erblickte es im Ortspolizeireglement (OPR) der Einwohnergemeinde Muri vom 22. Oktober 1985. Dieses bestimmt in Art. 11 Abs. 3:
"3 Die Kosten für den Erlass ortspolizeilicher Massnahmen trägt, wer zu deren Anordnung Anlass gibt."
c) Der Beschwerdeführer bringt vor, aus Art. 61 PolG ergebe sich für den Kanton Bern der Grundsatz, dass die Kosten polizeilicher Tätigkeiten zu Lasten des Staates gingen; Einschränkungen dieses Prinzips seien demzufolge wiederum nur auf kantonaler Ebene zulässig. Zur Delegation entsprechender Rechtsetzungsbefugnisse an die Gemeinde fehle es hingegen an einer klar gefassten Delegationsnorm in einem formellen kantonalen Gesetz, welche gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis (BGE 125 I 182 E. 4a S. 193; BGE 124 I 247 E. 3 S. 249) Angaben über die Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Bemessungsgrundlagen enthalten müsse. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung von Art. 61 Abs. 1 PolG, wonach der Begriff "Gesetzgebung" auch (formellgesetzliche) kommunale Erlasse einschliesse, verstosse gegen das Prinzip der Gewaltentrennung, da Art. 74 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) bestimme, dass formelle Gesetze nur vom Grossen Rat beschlossen werden könnten.
d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben grundsätzlich einer Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. normalerweise in einem dem Referendum unterstehenden Erlass (zuletzt: BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182; vgl. zum Legalitätsprinzip im Abgaberecht nunmehr auch Art. 127 Abs. 1 BV und dazu BBl 1997 I 346). Die Berner Kantonsverfassung versteht gemäss Art. 69 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. a unter Gesetzen im formellen Sinne Erlasse des Grossen Rates, welche Rechtssätze verankern und dem fakultativen Referendum unterstehen. Im Weiteren sieht Art. 69 Abs. 4 lit. b KV/BE vor, dass Bestimmungen über den Gegenstand von Abgaben, die Grundsätze ihrer Bemessung und den Kreis der Abgabepflichtigen, mit Ausnahme von Gebühren in geringer Höhe, in der Form des (formellen) Gesetzes erlassen werden müssen, womit eine Delegation dieser Rechtsetzungsbefugnisse an den Grossen Rat (zur Regelung in einem dem fakultativen Referendum entzogenen Dekret) bzw. an den Regierungsrat ausgeschlossen bleibt (vgl. BGE 124 I 216 E. 4a/b S. 219). Vorliegend geht es indessen nicht um eine Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen des Gesetzgebers an den Verordnungsgeber innerhalb des gleichen Gemeinwesens, sondern vielmehr um die Frage der Abgrenzung von Kompetenzen zwischen Kanton und Gemeinden. Eine Delegation an den kommunalen Gesetzgeber braucht, da hierin kein Einbruch in den Grundsatz der Gewaltentrennung und der Referendumsdemokratie liegt, nicht ebenso eng begrenzt zu sein wie eine solche an die kantonale oder kommunale Exekutive; Voraussetzung ist indessen, dass die kantonale Verfassung die vorgesehene Kompetenzaufteilung zulässt (BGE 122 I 305 E. 5a S. 312; BGE 118 Ia 245 E. 3e S. 252; BGE 104 Ia 336 E. 4b S. 340; BGE 102 Ia 7 E. 3b S. 10; BGE 97 I 792 E. 7 S. 804 f.). Dies ist im Kanton Bern der Fall: Die den Gemeinden eingeräumte Selbständigkeit umfasst auch die Kompetenz zum Erlass eigener Reglemente (sog. Recht zur Selbstgesetzgebung; vgl. JÜRG WICHTERMANN, in: Kommentar zum Bernischen Gemeindegesetz, Bern 1999, Art. 50 N. 1 f. sowie ULRICH ZIMMERLI, in: Walter Kälin/Urs Bolz [Hrsg.], Handbuch des Bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 204 ff.); einer (speziellen) Ermächtigung durch den kantonalen Gesetzgeber bedarf es dabei nicht (WICHTERMANN, a.a.O., Vorbem. zu Art. 50-60 N. 5). Im Rahmen des übergeordneten Rechts können die Gemeinden in ihrem Aufgabenbereich, zu dem gemäss Art. 9 Abs. 1 PolG (in Verbindung mit Art. 112 Abs. 1 KV/BE) insbesondere die Besorgung verkehrspolizeilicher Aufgaben auf dem Gemeindegebiet gehört, auch die Erhebung von Kausalabgaben vorsehen, wobei hiefür - im Unterschied zur Statuierung ausserordentlicher Gemeindesteuern (Art. 113 Abs. 2 KV/BE) - nicht notwendigerweise eine spezielle formellgesetzliche Delegations- bzw. Ermächtigungsnorm des Kantons vorliegen muss (vgl. KÄLIN/BOLZ, a.a.O., Art. 113 N. 4, S. 542). Nach dem Gesagten steht somit einer Regelung der streitigen Abgabe in einem Gemeindeerlass aus der Sicht des Grundsatzes der Gewaltentrennung verfassungsrechtlich nichts entgegen, zumal sich die erwähnte Bestimmung von Art 69 Abs. 4 lit. b KV/BE lediglich auf die kantonale Ebene bezieht (vgl. WICHTERMANN, a.a.O., Vorbem. zu Art. 50-60 N. 10).
e) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Legalitätsprinzip im Abgaberecht kann ein kommunaler Erlass einem eigentlichen formellen Gesetz gleichgestellt werden, wenn er von der nach dem kantonalen Recht ermächtigten Gemeindelegislative (Gemeindeversammlung oder -parlament) beschlossen wurde oder aber dem (obligatorischen oder fakultativen) Referendum unterstand (BGE 120 Ia 265 E. 2a S. 266 f.; BGE 118 Ia 320 E. 3 S. 323 f.; vgl. auch BGE 122 I 279 E. 6b S. 289; ferner: RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 12 B VIII, S. 34; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 2097). Das vorliegend in Frage stehende Ortspolizeireglement ist vom Grossen Gemeinderat (Gemeindeparlament) der Einwohnergemeinde Muri beschlossen worden und damit im (demokratisch legitimierten) Verfahren der Gesetzgebung zustande gekommen. Es erfüllt folglich das bundesrechtliche Erfordernis der gesetzlichen Grundlage von Abgaben.
f) Zu prüfen bleibt, ob die fragliche kommunale Regelung mit Art. 61 PolG vereinbar ist. Da es dabei nicht mehr um die Auslegung oder Handhabung von Verfassungsrecht geht, prüft dies das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür (oben E. 2a). Nach Art. 61 Abs. 1 PolG darf Kostenersatz für "polizeilich erbrachte Leistungen" nur nach Massgabe der "Gesetzgebung" verlangt werden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, unter den vorliegend verwendeten Begriff der Gesetzgebung könnten ausser formellen Gesetzen des Kantons ebenfalls (kompetenzkonform ergangene) Normen des Gemeinderechts fallen, ist keineswegs willkürlich. Die Regelung von Art. 61 PolG lässt den Gemeinden, wie das Verwaltungsgericht zulässigerweise annehmen durfte, die Möglichkeit, eigene Normen darüber aufzustellen, unter welchen Voraussetzungen für Leistungen des kommunalen Polizeidienstes Kostenersatz verlangt werden kann.
g) Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung erweist sich damit als unbegründet.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die ihm auferlegte Verpflichtung zum Kostenersatz würden die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) sowie der Anspruch auf Gesetzmässigkeit der Verwaltung (Art. 5 Abs. 1 BV) verletzt, da es an einer gesetzlichen Grundlage fehle; derartige Eingriffe ins Eigentum bedürften zumindest einer Normierung in einem vom kantonalen Gesetzgeber erlassenen formellen Gesetz.
a) Das vormals ungeschriebene und nunmehr von Art. 5 Abs. 1 BV mitumfasste Legalitätsprinzip (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 36 sowie S. 172 f.) ist ein Verfassungsgrundsatz, aber - von seiner spezifischen Bedeutung im Abgaberecht abgesehen (BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182) - kein verfassungsmässiges Individualrecht, dessen Verletzung selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (eingehend: BGE 123 I 1 E. 2b S. 4 mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 295); daran hat sich auch unter dem Geltungsbereich der neuen Bundesverfassung nichts geändert (vgl. BBl 1997 I 133; ferner: ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Vol. I, Bern 2000, Rz. 1740, S. 612 f.). Die Verletzung des Legalitätsprinzips kann hingegen im Zusammenhang mit der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung (BGE 121 I 22 E. 3a S. 25) oder eines speziellen Grundrechts geltend gemacht werden, was nunmehr in Art. 36 Abs. 1 BV zum Ausdruck kommt. Im Übrigen kann mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung des Legalitätsprinzips nur im Rahmen der Verletzung des Willkürverbots und der Rechtsgleichheit gerügt werden (BGE 123 I 1 E. 2b S. 4). Die Rüge, das Legalitätsprinzip - verstanden als Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung - sei verletzt, hat damit keine selbständige Bedeutung.
b) Soweit der Beschwerdeführer eine fehlende gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Eigentumsgarantie geltend macht, kann auf das im Zusammenhang mit dem Gewaltentrennungsgrundsatz Ausgeführte verwiesen werden: Das in Frage stehende Ortspolizeireglement kommt einem Gesetz im formellen Sinne gleich, und die in Art. 11 Abs. 3 OPR geregelte Materie fällt in die verfassungsmässige Rechtsetzungskompetenz der Gemeinde (oben E. 2d und e), womit sich diese Bestimmung ohne weiteres als taugliche gesetzliche Grundlage für einen allfälligen Eingriff in die Eigentumsgarantie erweist; einer besonderen Grundlage im kantonalen Recht bedarf es auch in diesem Zusammenhang - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - nicht (BGE 97 I 792 E. 3b S. 796; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 123 B III a, S. 871). Im Übrigen ist ohnehin zweifelhaft, ob sich der Beschwerdeführer auf die Eigentumsgarantie berufen könnte, belastet doch der verfügte Kostenersatz lediglich dessen Vermögen und nicht einzelne Eigentumsbefugnisse an sich (vgl. GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, Art. 22ter N. 7 f.). Die Erhebung von Abgaben misst das Bundesgericht an der Institutsgarantie von Art. 26 BV (bzw. Art. 22ter aBV), welche hier nicht tangiert ist, kann doch bei der vorliegenden Abgabe von einer konfiskatorischen Wirkung im Sinne der Rechtsprechung (vgl. BGE 105 Ia 134 E. 3a S. 140 f.; BGE 106 Ia 342 E. 6a S. 348 f.; ferner: BGE 114 Ib 17 E. 5a S. 23) nicht die Rede sein. Darüber hinaus kommt aber der Eigentumsgarantie - neben den allgemeinen Prinzipien des Abgaberechts (vgl. dazu oben E. 2) - keine weitergehende Bedeutung zu (BGE 112 Ia 240 E. 6 S. 247; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Dezember 1996 i.S. S., E. 2a).
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Er bringt vor, der Bundesgesetzgeber habe mit dem Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) und den dazu erlassenen Verordnungen das Strassenverkehrsrecht abschliessend normiert. Dieses eröffne den Behörden die Möglichkeit zur Lenkung des Verkehrs mittels Verkehrsregelungen und sehe die Sanktionierung von Verstössen gegen Verkehrsvorschriften durch individuelle Strafverfügungen (Ordnungsbussenverfahren bzw. Verzeigung) vor, weshalb für die Statuierung eines strassenpolizeirechtlichen "Verursacherprinzips" im kantonalen Recht kein Platz mehr bestehe.
a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV bzw. Art. 2 ÜbBest. aBV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 126 I 76 E. 1 S. 78; BGE 123 I 313 E. 2b S. 316 f., je mit Hinweisen). Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden (BBl 1997 I 216; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N. 1176 sowie N. 1970; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1024, S. 361). Der Beschwerdeführer ist gestützt auf die von ihm als bundesrechtswidrig erachtete Bestimmung von Art. 11 Abs. 3 OPR zu einer Geldzahlung verpflichtet worden und damit in rechtlich geschützten Interessen betroffen, weshalb er zur Erhebung dieser Rüge legitimiert ist (vgl. BGE 126 I 81 E. 5a S. 91 mit Hinweis).
b) Gemäss Art. 82 Abs. 1 BV (vormals Art. 37bis Abs. 1 aBV) erlässt der Bund Vorschriften über den Strassenverkehr. Es steht ihm damit die umfassende Gesetzgebungskompetenz im Bereich der polizeilichen Verkehrsregelung zu. Der Vollzug der Strassenverkehrsgesetzgebung, namentlich die Überwachung der verkehrspolizeilichen Bestimmungen, obliegt den Kantonen (MARTIN LENDI, in: Kommentar BV, Art. 37bis Rz. 5, insbesondere Fn. 2), welche ebenfalls zuständig sind zum Erlass ergänzender Vorschriften (Art. 106 Abs. 2 und 3 SVG; vgl. betreffend ergänzende strafprozessuale Bestimmungen BGE 107 IV 146). Auch wenn es um den Vollzug von Bundesrecht geht, bleibt somit Raum für eigenständiges kantonales Recht, soweit die einschlägigen Bundesnormen nicht eine Regelung enthalten. Dies ist vorliegend nicht der Fall: Wer die Kosten von besonderen Polizeieinsätzen zur Verkehrsregelung bzw. zur Sicherstellung einer geordneten Parkierung zu tragen hat, die durch die besondere Nutzung eines einzelnen Grundstückes notwendig werden, wird durch das eidgenössische Strassenverkehrsrecht nicht geregelt. Auch bedeutet das Fehlen entsprechender eidgenössischer Vorschriften nicht, dass die Regelung nicht zum Gegenstand des kantonalen Rechts gemacht werden dürfte. So hat das Bundesgericht etwa im Zusammenhang mit dem Abschleppen eines verkehrswidrig abgestellten Fahrzeugs entschieden, die Kantone könnten konkretisierende Normen über die Kostenersatzpflicht der Beteiligten erlassen (unveröffentlichtes Urteil vom 8. September 1992 i.S. R., E. 2e). Dies muss umso mehr gelten, wenn für die Kostenauferlegung - wie hier - nicht an ein regelwidriges Verhalten im Verkehr sondern an eine der kantonalen (bzw. kommunalen) Baugesetzgebung zuwiderlaufende Nutzung einer Liegenschaft angeknüpft wird, welche die entsprechenden verkehrspolizeilichen Einsätze erforderlich machte. Die in Frage stehende kommunale Vorschrift und deren Anwendung im vorliegenden Fall ist daher unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht zu beanstanden. Dass die von der Gemeindebehörde angeordneten Massnahmen, um deren finanzielle Abgeltung es hier geht, untauglich gewesen seien oder Vorschriften des eidgenössischen Strassenverkehrsrechts verletzt hätten, wird nicht behauptet.
5. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend.
a) Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 125 II 129 E. 5b S. 134; BGE 123 I 1 E. 4a S. 5; BGE 122 I 61 E. 3a S. 66 f.).
b) Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung von Art. 11 OPR. Er behauptet, diese Bestimmung ziele auf rechtswidrige Zustände und Vorrichtungen ab, welche auf entsprechende behördliche Verfügung hin durch die Adressaten beseitigt werden könnten. Weder der Beschwerdeführer noch die Botschaft Griechenlands hätten indessen die Möglichkeit gehabt, den Verkehr selbst zu regeln, weshalb eine Anwendung von Art. 11 OPR auf den vorliegenden Sachverhalt sinnlos und zweckwidrig sei.
Art. 11 Abs. 1 OPR spricht von der Beseitigung von "rechtswidrigen Zuständen und Vorrichtungen", welche allenfalls auf dem Wege des Verwaltungszwanges oder der Ersatzvornahme erfolgt, wobei die Ortspolizeibehörde vorgängig eine entsprechende Androhung verfügen kann (Abs. 4). Die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes hätte vorliegend vorab darin bestanden, dass die - als zonenwidrig erkannte - Nutzung des Grundstückes, welche die Verkehrs- und Parkierungsprobleme verursachte, eingestellt wird. Da eine solche (baupolizeiliche) Massnahme aus naheliegenden Gründen nicht bzw. nicht sofort durchgesetzt werden konnte, durfte sich die örtliche Behörde vernünftigerweise zunächst darauf beschränken, durch entsprechende Verkehrsregelung und Anweisungen an die Besucher der Botschaft die Behinderungen des Anwohnerverkehrs und weitere negative Auswirkungen auf die Nachbarschaft in Grenzen zu halten. Wenn die Kostenregelung von Art. 11 Abs. 3 OPR auch für solche indirekte Abwehrmassnahmen als anwendbar betrachtet wurde, liegt hierin kein Verstoss gegen das Willkürverbot, sondern eine zulässige, dem Zweck der Vorschrift entsprechende Auslegung. Dass die in Betracht fallenden Adressaten keine Möglichkeit hatten, das entstandene Verkehrsproblem selber zu lösen, steht dem nicht entgegen. Die kostenpflichtige Ersatzvornahme durch den Staat kann auch dann stattfinden, wenn der primär Pflichtige selber gar nicht in der Lage ist, die gebotenen Massnahmen zu ergreifen (vgl. BGE 122 II 65 E. 6a S. 70; BGE 114 Ib 44 E. 2a S. 47 f. mit Hinweisen).
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, indem das Verwaltungsgericht ihn als Zustandsstörer bezeichnet habe, sei es in Willkür verfallen. Es sei ihm bei Vertragsabschluss unmöglich gewesen, die durch die Ereignisse im ehemaligen Jugoslawien ausgelöste grosse Nachfrage nach Visa vorauszusehen, welche zu den Verkehrsproblemen im Bereich der Botschaft geführt habe; gebunden durch einen Mietvertrag habe er als Grundeigentümer Dritte nicht am Aufsuchen der Botschaft hindern können. Sodann fehle es an einer Beziehung zwischen dem Zustand der fraglichen Liegenschaft und der Störung des Strassenverkehrs, wobei die zonenwidrige Nutzung nicht als ordnungswidriger und für die Ereignisse kausaler Zustand bezeichnet werden könne.
Was die Bestimmung der gemäss Art. 11 Abs. 3 OPR zahlungspflichtigen Verursacher (Veranlasser) sowie der Höhe der Kostenersatzpflicht anbelangt, so durfte sich das Verwaltungsgericht zulässigerweise an die im Störerrecht entwickelten Grundsätze halten und den Beschwerdeführer als Eigentümer der Liegenschaft für einen Teil der Kosten als Zustandsstörer mitbelangen (vgl. BGE 114 Ib 44 E. 2c/aa S. 50 f.; BGE 101 Ib 410 E. 5c S. 416; Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juni 1994, in: URP 1994 S. 501 ff., E. 5a/b; vgl. ferner HANS REINHARD, Allgemeines Polizeirecht, Diss. Bern 1993, S. 185 ff., insbesondere S. 187). Dass er die Entwicklung der Dinge nicht voraussehen und gegen die später eingetretenen Verkehrsprobleme selber zunächst nichts unternehmen konnte, ändert nichts. Es genügt, dass er seine Liegenschaft durch einen Mietvertrag für eine Nutzung zur Verfügung gestellt hat, welche sich in der Folge als zonenwidrig erwiesen hat, um als Zustandsstörer ins Recht gefasst werden zu können. Durch die Reduktion seiner Kostenersatzpflicht auf Fr. 3'000.- hat das Verwaltungsgericht den besonderen Umständen des Falles in vertretbarer Weise Rechnung getragen, womit sein Entscheid auch in diesem Punkt vor dem Willkürverbot standhält (vgl. BGE 107 Ia 19 E. 2b S. 24 f.).
6. Der Beschwerdeführer bringt vor, infolge des Vorgehens der Einwohnergemeinde Muri sei er gezwungen, den auf ihn ausgeübten Druck an die griechische Botschaft weiterzugeben und dieser insbesondere den von ihm eingeforderten Kostenersatz weiter zu verrechnen. Insofern verletze das angefochtene Urteil (mittelbar) Art. 25 sowie Art. 27 Abs. 1 Satz 1 des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (SR 0.191.01).
Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG ist nur zulässig, wenn die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar ist. Das ist dann der Fall, wenn die Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheids zu bilden (BGE 125 I 182 E. 3a S. 190 mit Hinweisen); die Staatsvertragsbeschwerde dient lediglich der Durchsetzung solcher Völkerrechtsnormen, welche die Rechtsstellung des Einzelnen direkt regeln (BGE 126 I 240 E. 2b S. 242; BGE 120 Ia 1 E. 5b S. 11 mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 90 f.).
Das Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen umschreibt die Vorrechte und Immunitäten der Diplomaten und statuiert namentlich das Prinzip der Unverletzlichkeit der Person von Diplomaten und der Räumlichkeiten diplomatischer Missionen (vgl. die Hinweise bei JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 266-270). Art. 25 des Übereinkommens bestimmt, dass der Empfangsstaat der Mission jede Erleichterung zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben gewährt; gemäss Art. 27 Abs. 1 Satz 1 des Übereinkommens gestattet und schützt der Empfangsstaat den freien Verkehr der Mission für alle amtlichen Zwecke. Die in diesen Bestimmungen verankerten Garantien richten sich an die beteiligten Staaten selbst; allfällige sich daraus ergebende Rechte stehen der diplomatischen Mission bzw. dem diplomatischen Personal zu. Als bloss indirekt interessierter Dritter kann sich der Beschwerdeführer nicht auf diese Bestimmungen berufen. Im Übrigen würde es diesen Normen ohnehin an der nötigen Bestimmtheit fehlen. Art. 25 des Übereinkommens ist zu allgemein gefasst, als dass sich eine Mission allein auf diese Klausel berufen könnte (MICHAEL RICHTSTEIG, Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen, Baden-Baden 1994, Ziff. 2 zu Art. 25, S. 53). Auch kann weder aus Art. 25 noch aus Art. 27 des Übereinkommens ein Recht des Entsendestaates auf reservierte Parkplätze auf öffentlichem Grund für seine diplomatische Mission abgeleitet werden (Gutachten des Eidgenössischen politischen Departements vom 11. April 1972, in: VPB 36/1972 Nr. 27 S. 63 ff.). Insofern kann auch nicht behauptet werden, die Überwälzung von Kosten für die Verkehrsregelung, welche aufgrund des Fehlens ebensolcher Parkierungsmöglichkeiten im Umkreis der Botschaft nötig wurde, stehe im Widerspruch zu den vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen. Auf die Rüge der Verletzung der Art. 25 und 27 Abs. 1 Satz 1 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen ist nach dem Gesagten nicht einzutreten.
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Art. 5 Abs. 1, Art. 9, 26, 49 Abs. 1 und Art. 127 Abs. 1 BV; Art. 69 Abs. 4 und Art. 112 f. KV/BE; Art. 106 SVG; Art. 61 Polizeigesetz/BE; Art. 25 und 27 Abs. 1 Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen; Kostenersatz für verkehrspolizeiliche Einsätze einer Gemeinde; Störer- und Verursacherprinzip. Tragweite des Prinzips der Gewaltentrennung und des Erfordernisses der gesetzlichen Grundlage bei kommunalen Abgaben (E. 2).
Bedeutung des Gesetzmässigkeitsprinzips nach neuer Bundesverfassung (E. 3a); Tragweite der Eigentumsgarantie im Abgaberecht (E. 3b).
Derogatorische Kraft des Bundesrechts: Vereinbarkeit einer kantonalen (bzw. kommunalen) Kostentragungsregelung für polizeiliche Verkehrsregelungseinsätze mit dem Strassenverkehrsrecht des Bundes (E. 4).
Es ist nicht willkürlich, den Eigentümer, der seine Liegenschaft durch Mietvertrag für eine nicht zonenkonforme Nutzung zur Verfügung stellt, nach Massgabe des Störer- bzw. Verursacherprinzips zum teilweisen Kostenersatz für die dadurch nötigen Verkehrsregelungseinsätze zu verpflichten (E. 5).
Tragweite des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen, wenn es sich bei der nicht zonenkonformen Nutzung um den Betrieb einer Botschaft handelt (E. 6).
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127 I 60
Sachverhalt ab Seite 61
A. ist Eigentümer der in der Einwohnergemeinde Muri bei Bern gelegenen Liegenschaft X.-weg. Diese vermietete er im Herbst 1997 für eine Dauer von fünf Jahren an die Republik Griechenland, welche im Gebäude ihre Botschaft einrichtete und dort unter anderem auch Visa ausstellte.
Ende Mai 1998 ersuchten zahlreiche Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien bei der griechischen Botschaft um Transitvisa, was in der Umgebung des in einem Wohnquartier gelegenen Botschaftsgebäudes infolge der beschränkten Anzahl Parkplätze zu Verkehrsproblemen führte. So wurden Fahrzeuge unter anderem vor den Ausfahrten von Nachbarliegenschaften und auf privaten Parkplätzen abgestellt.
Anlässlich einer Besprechung am 26. Mai 1998, an der neben dem Gemeindepräsidenten von Muri eine Vertreterin der griechischen Botschaft und ein Vertreter der Kantonspolizei teilnahmen, wurde der Einsatz von zwei Securitas-Wächtern zur Regelung des Verkehrs im Quartier bzw. bei der Botschaft selbst vereinbart. Die Kostengutsprache seitens des griechischen Aussenministeriums liess indessen, was die Verkehrsregelung im Quartier betraf, auf sich warten. Mit Schreiben vom 22. Juni 1998 orientierte die Einwohnergemeinde Muri A. über die Verkehrsprobleme sowie die Einsetzung des Securitas-Personals und lud ihn ein, das Nötige zur Beendigung der Zustände zu veranlassen.
Nachdem sich die Situation um die Botschaft nicht gebessert hatte, forderte die Einwohnergemeinde Muri (Baukommission) A. mit Verfügung vom 15. September 1998 auf, die Nutzung seiner Liegenschaft, welche den kommunalen und kantonalen Bauvorschriften widerspreche, einzustellen. Hiegegen erhob A. Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE), welche ihm Gelegenheit zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs zur Umnutzung der Liegenschaft gab.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 1998 verlangte die Einwohnergemeinde Muri (Gemeinderat) von A. die Rückerstattung der von ihr "vorschussweise" bezahlten Rechnung der Securitas AG von insgesamt Fr. 12'557.30 für die Parkplatzbewirtschaftung von Mitte Juni bis Mitte September 1998. Die Einwohnergemeinde Muri vertrat die Meinung, A. habe als Eigentümer der zonenwidrig genutzten Liegenschaft für die Kosten aufzukommen.
In Gutheissung einer von A. eingereichten Beschwerde hob der Regierungsstatthalter II von Bern mit Entscheid vom 25. Februar 1999 die Verfügung der Einwohnergemeinde Muri vom 23. Oktober 1998 auf. Er erwog, zwar sei der Einsatz von Personal der Securitas AG rechtmässig und geboten gewesen und es fehle auch nicht an einer gesetzlichen Grundlage für die Überwälzung der Kosten, doch komme eine solche bei A. nicht in Frage, da er nicht als Störer bzw. Verursacher gelten könne.
Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren erkannte die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Entscheid vom 3. November 1999, die Nutzung der Liegenschaft als Botschaft sei in der Wohnzone nicht zonenkonform und eine Ausnahmebewilligung sei nicht zu erteilen. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Eine gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters II von Bern vom 25. Februar 1999 eingereichte Beschwerde der Einwohnergemeinde Muri hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 14. August 2000 teilweise gut. Es verurteilte A. zur Bezahlung eines Anteils der Kosten, ermessensweise festgesetzt auf Fr. 3'000.-, an die Einwohnergemeinde Muri. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht an, indem A. sein Grundstück für eine zonenwidrige Nutzung zur Verfügung gestellt habe, habe er die Störungen durch die Botschaft und deren Besucher in Kauf genommen, weshalb er als Zustandsstörer oder zumindest als Zweckveranlasser die entstandenen Kosten mitzutragen habe. In erster Linie habe jedoch die Botschaft selber die Störung zu verantworten, weshalb sie auch für den grösseren Teil der streitigen Kosten aufzukommen habe.
Mit Eingabe vom 27. September 2000 hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, mit der er die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. August 2000 beantragt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie eine Verletzung des Prinzips der Gewaltentrennung. Er macht geltend, die Einwohnergemeinde Muri sei zum Erlass der als Rechtsgrundlage der Kostentragungspflicht herangezogenen kommunalen Norm nicht zuständig gewesen; richtigerweise müsste die betreffende Regelung vom kantonalen Gesetzgeber ausgehen.
a) Seit jeher hat das Bundesgericht das sämtlichen Kantonsverfassungen zugrunde liegende - und in Art. 51 Abs. 1 BV (vormals Art. 6 Abs. 2 aBV; vgl. BBl 1997 I 218sowie ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 1410) vorausgesetzte - Prinzip der Gewaltentrennung als Individualrecht des Bürgers anerkannt (BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182; BGE 124 I 216 E. 3b S. 219; BGE 121 I 22 E. 3a S. 25, mit Hinweisen; zur Rechtslage unter der neuen Bundesverfassung: HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N. 1970). Der Beschwerdeführer wird durch die Anwendung der von ihm als kompetenzwidrig erachteten Vorschrift in geschützten Rechten getroffen und ist legitimiert, eine Verletzung dieses Grundsatzes zu rügen (BGE 123 I 41 E. 5b S. 43; vgl. auch BGE 126 I 81 E. 5a S. 91). Der Inhalt des Prinzips der Gewaltentrennung ergibt sich aus dem kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182 mit Hinweisen).
b) Art. 61 des Polizeigesetzes (des Kantons Bern) vom 8. Juni 1997 (PolG) sieht unter dem Randtitel "Kostenersatz" vor:
"1 Ersatz der Kosten für polizeilich erbrachte Leistungen kann verlangt werden, wenn es die Gesetzgebung vorsieht.
2 Für Aufwendungen der Polizei bei Grossveranstaltungen wie grossen Konzerten und Sportveranstaltungen, welche einen aufwendigen Ordnungsdienst oder Polizeischutz erfordern, kann von den Veranstaltern eine Gebühr erhoben werden. (...)"
In seinem Urteil kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass es sich beim Ausstellen von Visa durch eine Botschaft nicht um eine Grossveranstaltung im Sinne von Art. 61 Abs. 2 PolG handle und folglich für den Kostenersatz im Sinne von Abs. 1 dieser Bestimmung eine andere gesetzliche Grundlage erforderlich sei; eine solche erblickte es im Ortspolizeireglement (OPR) der Einwohnergemeinde Muri vom 22. Oktober 1985. Dieses bestimmt in Art. 11 Abs. 3:
"3 Die Kosten für den Erlass ortspolizeilicher Massnahmen trägt, wer zu deren Anordnung Anlass gibt."
c) Der Beschwerdeführer bringt vor, aus Art. 61 PolG ergebe sich für den Kanton Bern der Grundsatz, dass die Kosten polizeilicher Tätigkeiten zu Lasten des Staates gingen; Einschränkungen dieses Prinzips seien demzufolge wiederum nur auf kantonaler Ebene zulässig. Zur Delegation entsprechender Rechtsetzungsbefugnisse an die Gemeinde fehle es hingegen an einer klar gefassten Delegationsnorm in einem formellen kantonalen Gesetz, welche gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis (BGE 125 I 182 E. 4a S. 193; BGE 124 I 247 E. 3 S. 249) Angaben über die Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Bemessungsgrundlagen enthalten müsse. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung von Art. 61 Abs. 1 PolG, wonach der Begriff "Gesetzgebung" auch (formellgesetzliche) kommunale Erlasse einschliesse, verstosse gegen das Prinzip der Gewaltentrennung, da Art. 74 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) bestimme, dass formelle Gesetze nur vom Grossen Rat beschlossen werden könnten.
d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben grundsätzlich einer Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. normalerweise in einem dem Referendum unterstehenden Erlass (zuletzt: BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182; vgl. zum Legalitätsprinzip im Abgaberecht nunmehr auch Art. 127 Abs. 1 BV und dazu BBl 1997 I 346). Die Berner Kantonsverfassung versteht gemäss Art. 69 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. a unter Gesetzen im formellen Sinne Erlasse des Grossen Rates, welche Rechtssätze verankern und dem fakultativen Referendum unterstehen. Im Weiteren sieht Art. 69 Abs. 4 lit. b KV/BE vor, dass Bestimmungen über den Gegenstand von Abgaben, die Grundsätze ihrer Bemessung und den Kreis der Abgabepflichtigen, mit Ausnahme von Gebühren in geringer Höhe, in der Form des (formellen) Gesetzes erlassen werden müssen, womit eine Delegation dieser Rechtsetzungsbefugnisse an den Grossen Rat (zur Regelung in einem dem fakultativen Referendum entzogenen Dekret) bzw. an den Regierungsrat ausgeschlossen bleibt (vgl. BGE 124 I 216 E. 4a/b S. 219). Vorliegend geht es indessen nicht um eine Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen des Gesetzgebers an den Verordnungsgeber innerhalb des gleichen Gemeinwesens, sondern vielmehr um die Frage der Abgrenzung von Kompetenzen zwischen Kanton und Gemeinden. Eine Delegation an den kommunalen Gesetzgeber braucht, da hierin kein Einbruch in den Grundsatz der Gewaltentrennung und der Referendumsdemokratie liegt, nicht ebenso eng begrenzt zu sein wie eine solche an die kantonale oder kommunale Exekutive; Voraussetzung ist indessen, dass die kantonale Verfassung die vorgesehene Kompetenzaufteilung zulässt (BGE 122 I 305 E. 5a S. 312; BGE 118 Ia 245 E. 3e S. 252; BGE 104 Ia 336 E. 4b S. 340; BGE 102 Ia 7 E. 3b S. 10; BGE 97 I 792 E. 7 S. 804 f.). Dies ist im Kanton Bern der Fall: Die den Gemeinden eingeräumte Selbständigkeit umfasst auch die Kompetenz zum Erlass eigener Reglemente (sog. Recht zur Selbstgesetzgebung; vgl. JÜRG WICHTERMANN, in: Kommentar zum Bernischen Gemeindegesetz, Bern 1999, Art. 50 N. 1 f. sowie ULRICH ZIMMERLI, in: Walter Kälin/Urs Bolz [Hrsg.], Handbuch des Bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 204 ff.); einer (speziellen) Ermächtigung durch den kantonalen Gesetzgeber bedarf es dabei nicht (WICHTERMANN, a.a.O., Vorbem. zu Art. 50-60 N. 5). Im Rahmen des übergeordneten Rechts können die Gemeinden in ihrem Aufgabenbereich, zu dem gemäss Art. 9 Abs. 1 PolG (in Verbindung mit Art. 112 Abs. 1 KV/BE) insbesondere die Besorgung verkehrspolizeilicher Aufgaben auf dem Gemeindegebiet gehört, auch die Erhebung von Kausalabgaben vorsehen, wobei hiefür - im Unterschied zur Statuierung ausserordentlicher Gemeindesteuern (Art. 113 Abs. 2 KV/BE) - nicht notwendigerweise eine spezielle formellgesetzliche Delegations- bzw. Ermächtigungsnorm des Kantons vorliegen muss (vgl. KÄLIN/BOLZ, a.a.O., Art. 113 N. 4, S. 542). Nach dem Gesagten steht somit einer Regelung der streitigen Abgabe in einem Gemeindeerlass aus der Sicht des Grundsatzes der Gewaltentrennung verfassungsrechtlich nichts entgegen, zumal sich die erwähnte Bestimmung von Art 69 Abs. 4 lit. b KV/BE lediglich auf die kantonale Ebene bezieht (vgl. WICHTERMANN, a.a.O., Vorbem. zu Art. 50-60 N. 10).
e) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Legalitätsprinzip im Abgaberecht kann ein kommunaler Erlass einem eigentlichen formellen Gesetz gleichgestellt werden, wenn er von der nach dem kantonalen Recht ermächtigten Gemeindelegislative (Gemeindeversammlung oder -parlament) beschlossen wurde oder aber dem (obligatorischen oder fakultativen) Referendum unterstand (BGE 120 Ia 265 E. 2a S. 266 f.; BGE 118 Ia 320 E. 3 S. 323 f.; vgl. auch BGE 122 I 279 E. 6b S. 289; ferner: RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 12 B VIII, S. 34; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 2097). Das vorliegend in Frage stehende Ortspolizeireglement ist vom Grossen Gemeinderat (Gemeindeparlament) der Einwohnergemeinde Muri beschlossen worden und damit im (demokratisch legitimierten) Verfahren der Gesetzgebung zustande gekommen. Es erfüllt folglich das bundesrechtliche Erfordernis der gesetzlichen Grundlage von Abgaben.
f) Zu prüfen bleibt, ob die fragliche kommunale Regelung mit Art. 61 PolG vereinbar ist. Da es dabei nicht mehr um die Auslegung oder Handhabung von Verfassungsrecht geht, prüft dies das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür (oben E. 2a). Nach Art. 61 Abs. 1 PolG darf Kostenersatz für "polizeilich erbrachte Leistungen" nur nach Massgabe der "Gesetzgebung" verlangt werden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, unter den vorliegend verwendeten Begriff der Gesetzgebung könnten ausser formellen Gesetzen des Kantons ebenfalls (kompetenzkonform ergangene) Normen des Gemeinderechts fallen, ist keineswegs willkürlich. Die Regelung von Art. 61 PolG lässt den Gemeinden, wie das Verwaltungsgericht zulässigerweise annehmen durfte, die Möglichkeit, eigene Normen darüber aufzustellen, unter welchen Voraussetzungen für Leistungen des kommunalen Polizeidienstes Kostenersatz verlangt werden kann.
g) Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung erweist sich damit als unbegründet.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die ihm auferlegte Verpflichtung zum Kostenersatz würden die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) sowie der Anspruch auf Gesetzmässigkeit der Verwaltung (Art. 5 Abs. 1 BV) verletzt, da es an einer gesetzlichen Grundlage fehle; derartige Eingriffe ins Eigentum bedürften zumindest einer Normierung in einem vom kantonalen Gesetzgeber erlassenen formellen Gesetz.
a) Das vormals ungeschriebene und nunmehr von Art. 5 Abs. 1 BV mitumfasste Legalitätsprinzip (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 36 sowie S. 172 f.) ist ein Verfassungsgrundsatz, aber - von seiner spezifischen Bedeutung im Abgaberecht abgesehen (BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182) - kein verfassungsmässiges Individualrecht, dessen Verletzung selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (eingehend: BGE 123 I 1 E. 2b S. 4 mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 295); daran hat sich auch unter dem Geltungsbereich der neuen Bundesverfassung nichts geändert (vgl. BBl 1997 I 133; ferner: ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Vol. I, Bern 2000, Rz. 1740, S. 612 f.). Die Verletzung des Legalitätsprinzips kann hingegen im Zusammenhang mit der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung (BGE 121 I 22 E. 3a S. 25) oder eines speziellen Grundrechts geltend gemacht werden, was nunmehr in Art. 36 Abs. 1 BV zum Ausdruck kommt. Im Übrigen kann mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung des Legalitätsprinzips nur im Rahmen der Verletzung des Willkürverbots und der Rechtsgleichheit gerügt werden (BGE 123 I 1 E. 2b S. 4). Die Rüge, das Legalitätsprinzip - verstanden als Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung - sei verletzt, hat damit keine selbständige Bedeutung.
b) Soweit der Beschwerdeführer eine fehlende gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Eigentumsgarantie geltend macht, kann auf das im Zusammenhang mit dem Gewaltentrennungsgrundsatz Ausgeführte verwiesen werden: Das in Frage stehende Ortspolizeireglement kommt einem Gesetz im formellen Sinne gleich, und die in Art. 11 Abs. 3 OPR geregelte Materie fällt in die verfassungsmässige Rechtsetzungskompetenz der Gemeinde (oben E. 2d und e), womit sich diese Bestimmung ohne weiteres als taugliche gesetzliche Grundlage für einen allfälligen Eingriff in die Eigentumsgarantie erweist; einer besonderen Grundlage im kantonalen Recht bedarf es auch in diesem Zusammenhang - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - nicht (BGE 97 I 792 E. 3b S. 796; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 123 B III a, S. 871). Im Übrigen ist ohnehin zweifelhaft, ob sich der Beschwerdeführer auf die Eigentumsgarantie berufen könnte, belastet doch der verfügte Kostenersatz lediglich dessen Vermögen und nicht einzelne Eigentumsbefugnisse an sich (vgl. GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, Art. 22ter N. 7 f.). Die Erhebung von Abgaben misst das Bundesgericht an der Institutsgarantie von Art. 26 BV (bzw. Art. 22ter aBV), welche hier nicht tangiert ist, kann doch bei der vorliegenden Abgabe von einer konfiskatorischen Wirkung im Sinne der Rechtsprechung (vgl. BGE 105 Ia 134 E. 3a S. 140 f.; BGE 106 Ia 342 E. 6a S. 348 f.; ferner: BGE 114 Ib 17 E. 5a S. 23) nicht die Rede sein. Darüber hinaus kommt aber der Eigentumsgarantie - neben den allgemeinen Prinzipien des Abgaberechts (vgl. dazu oben E. 2) - keine weitergehende Bedeutung zu (BGE 112 Ia 240 E. 6 S. 247; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Dezember 1996 i.S. S., E. 2a).
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Er bringt vor, der Bundesgesetzgeber habe mit dem Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) und den dazu erlassenen Verordnungen das Strassenverkehrsrecht abschliessend normiert. Dieses eröffne den Behörden die Möglichkeit zur Lenkung des Verkehrs mittels Verkehrsregelungen und sehe die Sanktionierung von Verstössen gegen Verkehrsvorschriften durch individuelle Strafverfügungen (Ordnungsbussenverfahren bzw. Verzeigung) vor, weshalb für die Statuierung eines strassenpolizeirechtlichen "Verursacherprinzips" im kantonalen Recht kein Platz mehr bestehe.
a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV bzw. Art. 2 ÜbBest. aBV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 126 I 76 E. 1 S. 78; BGE 123 I 313 E. 2b S. 316 f., je mit Hinweisen). Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden (BBl 1997 I 216; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N. 1176 sowie N. 1970; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1024, S. 361). Der Beschwerdeführer ist gestützt auf die von ihm als bundesrechtswidrig erachtete Bestimmung von Art. 11 Abs. 3 OPR zu einer Geldzahlung verpflichtet worden und damit in rechtlich geschützten Interessen betroffen, weshalb er zur Erhebung dieser Rüge legitimiert ist (vgl. BGE 126 I 81 E. 5a S. 91 mit Hinweis).
b) Gemäss Art. 82 Abs. 1 BV (vormals Art. 37bis Abs. 1 aBV) erlässt der Bund Vorschriften über den Strassenverkehr. Es steht ihm damit die umfassende Gesetzgebungskompetenz im Bereich der polizeilichen Verkehrsregelung zu. Der Vollzug der Strassenverkehrsgesetzgebung, namentlich die Überwachung der verkehrspolizeilichen Bestimmungen, obliegt den Kantonen (MARTIN LENDI, in: Kommentar BV, Art. 37bis Rz. 5, insbesondere Fn. 2), welche ebenfalls zuständig sind zum Erlass ergänzender Vorschriften (Art. 106 Abs. 2 und 3 SVG; vgl. betreffend ergänzende strafprozessuale Bestimmungen BGE 107 IV 146). Auch wenn es um den Vollzug von Bundesrecht geht, bleibt somit Raum für eigenständiges kantonales Recht, soweit die einschlägigen Bundesnormen nicht eine Regelung enthalten. Dies ist vorliegend nicht der Fall: Wer die Kosten von besonderen Polizeieinsätzen zur Verkehrsregelung bzw. zur Sicherstellung einer geordneten Parkierung zu tragen hat, die durch die besondere Nutzung eines einzelnen Grundstückes notwendig werden, wird durch das eidgenössische Strassenverkehrsrecht nicht geregelt. Auch bedeutet das Fehlen entsprechender eidgenössischer Vorschriften nicht, dass die Regelung nicht zum Gegenstand des kantonalen Rechts gemacht werden dürfte. So hat das Bundesgericht etwa im Zusammenhang mit dem Abschleppen eines verkehrswidrig abgestellten Fahrzeugs entschieden, die Kantone könnten konkretisierende Normen über die Kostenersatzpflicht der Beteiligten erlassen (unveröffentlichtes Urteil vom 8. September 1992 i.S. R., E. 2e). Dies muss umso mehr gelten, wenn für die Kostenauferlegung - wie hier - nicht an ein regelwidriges Verhalten im Verkehr sondern an eine der kantonalen (bzw. kommunalen) Baugesetzgebung zuwiderlaufende Nutzung einer Liegenschaft angeknüpft wird, welche die entsprechenden verkehrspolizeilichen Einsätze erforderlich machte. Die in Frage stehende kommunale Vorschrift und deren Anwendung im vorliegenden Fall ist daher unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht zu beanstanden. Dass die von der Gemeindebehörde angeordneten Massnahmen, um deren finanzielle Abgeltung es hier geht, untauglich gewesen seien oder Vorschriften des eidgenössischen Strassenverkehrsrechts verletzt hätten, wird nicht behauptet.
5. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend.
a) Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 125 II 129 E. 5b S. 134; BGE 123 I 1 E. 4a S. 5; BGE 122 I 61 E. 3a S. 66 f.).
b) Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung von Art. 11 OPR. Er behauptet, diese Bestimmung ziele auf rechtswidrige Zustände und Vorrichtungen ab, welche auf entsprechende behördliche Verfügung hin durch die Adressaten beseitigt werden könnten. Weder der Beschwerdeführer noch die Botschaft Griechenlands hätten indessen die Möglichkeit gehabt, den Verkehr selbst zu regeln, weshalb eine Anwendung von Art. 11 OPR auf den vorliegenden Sachverhalt sinnlos und zweckwidrig sei.
Art. 11 Abs. 1 OPR spricht von der Beseitigung von "rechtswidrigen Zuständen und Vorrichtungen", welche allenfalls auf dem Wege des Verwaltungszwanges oder der Ersatzvornahme erfolgt, wobei die Ortspolizeibehörde vorgängig eine entsprechende Androhung verfügen kann (Abs. 4). Die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes hätte vorliegend vorab darin bestanden, dass die - als zonenwidrig erkannte - Nutzung des Grundstückes, welche die Verkehrs- und Parkierungsprobleme verursachte, eingestellt wird. Da eine solche (baupolizeiliche) Massnahme aus naheliegenden Gründen nicht bzw. nicht sofort durchgesetzt werden konnte, durfte sich die örtliche Behörde vernünftigerweise zunächst darauf beschränken, durch entsprechende Verkehrsregelung und Anweisungen an die Besucher der Botschaft die Behinderungen des Anwohnerverkehrs und weitere negative Auswirkungen auf die Nachbarschaft in Grenzen zu halten. Wenn die Kostenregelung von Art. 11 Abs. 3 OPR auch für solche indirekte Abwehrmassnahmen als anwendbar betrachtet wurde, liegt hierin kein Verstoss gegen das Willkürverbot, sondern eine zulässige, dem Zweck der Vorschrift entsprechende Auslegung. Dass die in Betracht fallenden Adressaten keine Möglichkeit hatten, das entstandene Verkehrsproblem selber zu lösen, steht dem nicht entgegen. Die kostenpflichtige Ersatzvornahme durch den Staat kann auch dann stattfinden, wenn der primär Pflichtige selber gar nicht in der Lage ist, die gebotenen Massnahmen zu ergreifen (vgl. BGE 122 II 65 E. 6a S. 70; BGE 114 Ib 44 E. 2a S. 47 f. mit Hinweisen).
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, indem das Verwaltungsgericht ihn als Zustandsstörer bezeichnet habe, sei es in Willkür verfallen. Es sei ihm bei Vertragsabschluss unmöglich gewesen, die durch die Ereignisse im ehemaligen Jugoslawien ausgelöste grosse Nachfrage nach Visa vorauszusehen, welche zu den Verkehrsproblemen im Bereich der Botschaft geführt habe; gebunden durch einen Mietvertrag habe er als Grundeigentümer Dritte nicht am Aufsuchen der Botschaft hindern können. Sodann fehle es an einer Beziehung zwischen dem Zustand der fraglichen Liegenschaft und der Störung des Strassenverkehrs, wobei die zonenwidrige Nutzung nicht als ordnungswidriger und für die Ereignisse kausaler Zustand bezeichnet werden könne.
Was die Bestimmung der gemäss Art. 11 Abs. 3 OPR zahlungspflichtigen Verursacher (Veranlasser) sowie der Höhe der Kostenersatzpflicht anbelangt, so durfte sich das Verwaltungsgericht zulässigerweise an die im Störerrecht entwickelten Grundsätze halten und den Beschwerdeführer als Eigentümer der Liegenschaft für einen Teil der Kosten als Zustandsstörer mitbelangen (vgl. BGE 114 Ib 44 E. 2c/aa S. 50 f.; BGE 101 Ib 410 E. 5c S. 416; Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juni 1994, in: URP 1994 S. 501 ff., E. 5a/b; vgl. ferner HANS REINHARD, Allgemeines Polizeirecht, Diss. Bern 1993, S. 185 ff., insbesondere S. 187). Dass er die Entwicklung der Dinge nicht voraussehen und gegen die später eingetretenen Verkehrsprobleme selber zunächst nichts unternehmen konnte, ändert nichts. Es genügt, dass er seine Liegenschaft durch einen Mietvertrag für eine Nutzung zur Verfügung gestellt hat, welche sich in der Folge als zonenwidrig erwiesen hat, um als Zustandsstörer ins Recht gefasst werden zu können. Durch die Reduktion seiner Kostenersatzpflicht auf Fr. 3'000.- hat das Verwaltungsgericht den besonderen Umständen des Falles in vertretbarer Weise Rechnung getragen, womit sein Entscheid auch in diesem Punkt vor dem Willkürverbot standhält (vgl. BGE 107 Ia 19 E. 2b S. 24 f.).
6. Der Beschwerdeführer bringt vor, infolge des Vorgehens der Einwohnergemeinde Muri sei er gezwungen, den auf ihn ausgeübten Druck an die griechische Botschaft weiterzugeben und dieser insbesondere den von ihm eingeforderten Kostenersatz weiter zu verrechnen. Insofern verletze das angefochtene Urteil (mittelbar) Art. 25 sowie Art. 27 Abs. 1 Satz 1 des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (SR 0.191.01).
Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG ist nur zulässig, wenn die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar ist. Das ist dann der Fall, wenn die Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheids zu bilden (BGE 125 I 182 E. 3a S. 190 mit Hinweisen); die Staatsvertragsbeschwerde dient lediglich der Durchsetzung solcher Völkerrechtsnormen, welche die Rechtsstellung des Einzelnen direkt regeln (BGE 126 I 240 E. 2b S. 242; BGE 120 Ia 1 E. 5b S. 11 mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 90 f.).
Das Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen umschreibt die Vorrechte und Immunitäten der Diplomaten und statuiert namentlich das Prinzip der Unverletzlichkeit der Person von Diplomaten und der Räumlichkeiten diplomatischer Missionen (vgl. die Hinweise bei JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 266-270). Art. 25 des Übereinkommens bestimmt, dass der Empfangsstaat der Mission jede Erleichterung zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben gewährt; gemäss Art. 27 Abs. 1 Satz 1 des Übereinkommens gestattet und schützt der Empfangsstaat den freien Verkehr der Mission für alle amtlichen Zwecke. Die in diesen Bestimmungen verankerten Garantien richten sich an die beteiligten Staaten selbst; allfällige sich daraus ergebende Rechte stehen der diplomatischen Mission bzw. dem diplomatischen Personal zu. Als bloss indirekt interessierter Dritter kann sich der Beschwerdeführer nicht auf diese Bestimmungen berufen. Im Übrigen würde es diesen Normen ohnehin an der nötigen Bestimmtheit fehlen. Art. 25 des Übereinkommens ist zu allgemein gefasst, als dass sich eine Mission allein auf diese Klausel berufen könnte (MICHAEL RICHTSTEIG, Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen, Baden-Baden 1994, Ziff. 2 zu Art. 25, S. 53). Auch kann weder aus Art. 25 noch aus Art. 27 des Übereinkommens ein Recht des Entsendestaates auf reservierte Parkplätze auf öffentlichem Grund für seine diplomatische Mission abgeleitet werden (Gutachten des Eidgenössischen politischen Departements vom 11. April 1972, in: VPB 36/1972 Nr. 27 S. 63 ff.). Insofern kann auch nicht behauptet werden, die Überwälzung von Kosten für die Verkehrsregelung, welche aufgrund des Fehlens ebensolcher Parkierungsmöglichkeiten im Umkreis der Botschaft nötig wurde, stehe im Widerspruch zu den vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen. Auf die Rüge der Verletzung der Art. 25 und 27 Abs. 1 Satz 1 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen ist nach dem Gesagten nicht einzutreten.
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Art. 5 al. 1, art. 9, 26, 49 al. 1 et art. 127 al. 1 Cst.; art. 69 al. 4 et art. 112 s. Cst./BE; art. 106 LCR; art. 61 de la loi sur la police/BE; art. 25 et 27 al. 1 de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques; remboursement des frais occasionnés par les interventions d'une commune en matière de police de la circulation; principe du perturbateur. Portée du principe de la séparation des pouvoirs et de l'exigence de la base légale pour les contributions communales (consid. 2).
Signification du principe de la légalité d'après la nouvelle Constitution fédérale (consid. 3a); portée de la garantie de la propriété en droit fiscal (consid. 3b).
Force dérogatoire du droit fédéral: compatibilité d'une réglementation cantonale (respectivement communale) concernant la charge des frais pour des interventions de police en matière de trafic avec le droit fédéral de la circulation routière (consid. 4).
Il n'est pas arbitraire selon le principe du perturbateur d'obliger le propriétaire qui, par contrat de bail, met son immeuble à disposition pour une utilisation non conforme à la zone, à rembourser partiellement les frais des interventions en matière de circulation qui ont été ainsi occasionnées (consid. 5).
Portée de la convention de Vienne sur les relations diplomatiques lorsqu'une utilisation non conforme à la zone est causée par le fonctionnement d'une ambassade (consid. 6).
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constitutional law
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127 I 60
Sachverhalt ab Seite 61
A. ist Eigentümer der in der Einwohnergemeinde Muri bei Bern gelegenen Liegenschaft X.-weg. Diese vermietete er im Herbst 1997 für eine Dauer von fünf Jahren an die Republik Griechenland, welche im Gebäude ihre Botschaft einrichtete und dort unter anderem auch Visa ausstellte.
Ende Mai 1998 ersuchten zahlreiche Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien bei der griechischen Botschaft um Transitvisa, was in der Umgebung des in einem Wohnquartier gelegenen Botschaftsgebäudes infolge der beschränkten Anzahl Parkplätze zu Verkehrsproblemen führte. So wurden Fahrzeuge unter anderem vor den Ausfahrten von Nachbarliegenschaften und auf privaten Parkplätzen abgestellt.
Anlässlich einer Besprechung am 26. Mai 1998, an der neben dem Gemeindepräsidenten von Muri eine Vertreterin der griechischen Botschaft und ein Vertreter der Kantonspolizei teilnahmen, wurde der Einsatz von zwei Securitas-Wächtern zur Regelung des Verkehrs im Quartier bzw. bei der Botschaft selbst vereinbart. Die Kostengutsprache seitens des griechischen Aussenministeriums liess indessen, was die Verkehrsregelung im Quartier betraf, auf sich warten. Mit Schreiben vom 22. Juni 1998 orientierte die Einwohnergemeinde Muri A. über die Verkehrsprobleme sowie die Einsetzung des Securitas-Personals und lud ihn ein, das Nötige zur Beendigung der Zustände zu veranlassen.
Nachdem sich die Situation um die Botschaft nicht gebessert hatte, forderte die Einwohnergemeinde Muri (Baukommission) A. mit Verfügung vom 15. September 1998 auf, die Nutzung seiner Liegenschaft, welche den kommunalen und kantonalen Bauvorschriften widerspreche, einzustellen. Hiegegen erhob A. Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE), welche ihm Gelegenheit zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs zur Umnutzung der Liegenschaft gab.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 1998 verlangte die Einwohnergemeinde Muri (Gemeinderat) von A. die Rückerstattung der von ihr "vorschussweise" bezahlten Rechnung der Securitas AG von insgesamt Fr. 12'557.30 für die Parkplatzbewirtschaftung von Mitte Juni bis Mitte September 1998. Die Einwohnergemeinde Muri vertrat die Meinung, A. habe als Eigentümer der zonenwidrig genutzten Liegenschaft für die Kosten aufzukommen.
In Gutheissung einer von A. eingereichten Beschwerde hob der Regierungsstatthalter II von Bern mit Entscheid vom 25. Februar 1999 die Verfügung der Einwohnergemeinde Muri vom 23. Oktober 1998 auf. Er erwog, zwar sei der Einsatz von Personal der Securitas AG rechtmässig und geboten gewesen und es fehle auch nicht an einer gesetzlichen Grundlage für die Überwälzung der Kosten, doch komme eine solche bei A. nicht in Frage, da er nicht als Störer bzw. Verursacher gelten könne.
Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren erkannte die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Entscheid vom 3. November 1999, die Nutzung der Liegenschaft als Botschaft sei in der Wohnzone nicht zonenkonform und eine Ausnahmebewilligung sei nicht zu erteilen. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Eine gegen den Entscheid des Regierungsstatthalters II von Bern vom 25. Februar 1999 eingereichte Beschwerde der Einwohnergemeinde Muri hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 14. August 2000 teilweise gut. Es verurteilte A. zur Bezahlung eines Anteils der Kosten, ermessensweise festgesetzt auf Fr. 3'000.-, an die Einwohnergemeinde Muri. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht an, indem A. sein Grundstück für eine zonenwidrige Nutzung zur Verfügung gestellt habe, habe er die Störungen durch die Botschaft und deren Besucher in Kauf genommen, weshalb er als Zustandsstörer oder zumindest als Zweckveranlasser die entstandenen Kosten mitzutragen habe. In erster Linie habe jedoch die Botschaft selber die Störung zu verantworten, weshalb sie auch für den grösseren Teil der streitigen Kosten aufzukommen habe.
Mit Eingabe vom 27. September 2000 hat A. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, mit der er die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. August 2000 beantragt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie eine Verletzung des Prinzips der Gewaltentrennung. Er macht geltend, die Einwohnergemeinde Muri sei zum Erlass der als Rechtsgrundlage der Kostentragungspflicht herangezogenen kommunalen Norm nicht zuständig gewesen; richtigerweise müsste die betreffende Regelung vom kantonalen Gesetzgeber ausgehen.
a) Seit jeher hat das Bundesgericht das sämtlichen Kantonsverfassungen zugrunde liegende - und in Art. 51 Abs. 1 BV (vormals Art. 6 Abs. 2 aBV; vgl. BBl 1997 I 218sowie ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 1410) vorausgesetzte - Prinzip der Gewaltentrennung als Individualrecht des Bürgers anerkannt (BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182; BGE 124 I 216 E. 3b S. 219; BGE 121 I 22 E. 3a S. 25, mit Hinweisen; zur Rechtslage unter der neuen Bundesverfassung: HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N. 1970). Der Beschwerdeführer wird durch die Anwendung der von ihm als kompetenzwidrig erachteten Vorschrift in geschützten Rechten getroffen und ist legitimiert, eine Verletzung dieses Grundsatzes zu rügen (BGE 123 I 41 E. 5b S. 43; vgl. auch BGE 126 I 81 E. 5a S. 91). Der Inhalt des Prinzips der Gewaltentrennung ergibt sich aus dem kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182 mit Hinweisen).
b) Art. 61 des Polizeigesetzes (des Kantons Bern) vom 8. Juni 1997 (PolG) sieht unter dem Randtitel "Kostenersatz" vor:
"1 Ersatz der Kosten für polizeilich erbrachte Leistungen kann verlangt werden, wenn es die Gesetzgebung vorsieht.
2 Für Aufwendungen der Polizei bei Grossveranstaltungen wie grossen Konzerten und Sportveranstaltungen, welche einen aufwendigen Ordnungsdienst oder Polizeischutz erfordern, kann von den Veranstaltern eine Gebühr erhoben werden. (...)"
In seinem Urteil kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass es sich beim Ausstellen von Visa durch eine Botschaft nicht um eine Grossveranstaltung im Sinne von Art. 61 Abs. 2 PolG handle und folglich für den Kostenersatz im Sinne von Abs. 1 dieser Bestimmung eine andere gesetzliche Grundlage erforderlich sei; eine solche erblickte es im Ortspolizeireglement (OPR) der Einwohnergemeinde Muri vom 22. Oktober 1985. Dieses bestimmt in Art. 11 Abs. 3:
"3 Die Kosten für den Erlass ortspolizeilicher Massnahmen trägt, wer zu deren Anordnung Anlass gibt."
c) Der Beschwerdeführer bringt vor, aus Art. 61 PolG ergebe sich für den Kanton Bern der Grundsatz, dass die Kosten polizeilicher Tätigkeiten zu Lasten des Staates gingen; Einschränkungen dieses Prinzips seien demzufolge wiederum nur auf kantonaler Ebene zulässig. Zur Delegation entsprechender Rechtsetzungsbefugnisse an die Gemeinde fehle es hingegen an einer klar gefassten Delegationsnorm in einem formellen kantonalen Gesetz, welche gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis (BGE 125 I 182 E. 4a S. 193; BGE 124 I 247 E. 3 S. 249) Angaben über die Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Bemessungsgrundlagen enthalten müsse. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung von Art. 61 Abs. 1 PolG, wonach der Begriff "Gesetzgebung" auch (formellgesetzliche) kommunale Erlasse einschliesse, verstosse gegen das Prinzip der Gewaltentrennung, da Art. 74 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV/BE; SR 131.212) bestimme, dass formelle Gesetze nur vom Grossen Rat beschlossen werden könnten.
d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben grundsätzlich einer Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. normalerweise in einem dem Referendum unterstehenden Erlass (zuletzt: BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182; vgl. zum Legalitätsprinzip im Abgaberecht nunmehr auch Art. 127 Abs. 1 BV und dazu BBl 1997 I 346). Die Berner Kantonsverfassung versteht gemäss Art. 69 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. a unter Gesetzen im formellen Sinne Erlasse des Grossen Rates, welche Rechtssätze verankern und dem fakultativen Referendum unterstehen. Im Weiteren sieht Art. 69 Abs. 4 lit. b KV/BE vor, dass Bestimmungen über den Gegenstand von Abgaben, die Grundsätze ihrer Bemessung und den Kreis der Abgabepflichtigen, mit Ausnahme von Gebühren in geringer Höhe, in der Form des (formellen) Gesetzes erlassen werden müssen, womit eine Delegation dieser Rechtsetzungsbefugnisse an den Grossen Rat (zur Regelung in einem dem fakultativen Referendum entzogenen Dekret) bzw. an den Regierungsrat ausgeschlossen bleibt (vgl. BGE 124 I 216 E. 4a/b S. 219). Vorliegend geht es indessen nicht um eine Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen des Gesetzgebers an den Verordnungsgeber innerhalb des gleichen Gemeinwesens, sondern vielmehr um die Frage der Abgrenzung von Kompetenzen zwischen Kanton und Gemeinden. Eine Delegation an den kommunalen Gesetzgeber braucht, da hierin kein Einbruch in den Grundsatz der Gewaltentrennung und der Referendumsdemokratie liegt, nicht ebenso eng begrenzt zu sein wie eine solche an die kantonale oder kommunale Exekutive; Voraussetzung ist indessen, dass die kantonale Verfassung die vorgesehene Kompetenzaufteilung zulässt (BGE 122 I 305 E. 5a S. 312; BGE 118 Ia 245 E. 3e S. 252; BGE 104 Ia 336 E. 4b S. 340; BGE 102 Ia 7 E. 3b S. 10; BGE 97 I 792 E. 7 S. 804 f.). Dies ist im Kanton Bern der Fall: Die den Gemeinden eingeräumte Selbständigkeit umfasst auch die Kompetenz zum Erlass eigener Reglemente (sog. Recht zur Selbstgesetzgebung; vgl. JÜRG WICHTERMANN, in: Kommentar zum Bernischen Gemeindegesetz, Bern 1999, Art. 50 N. 1 f. sowie ULRICH ZIMMERLI, in: Walter Kälin/Urs Bolz [Hrsg.], Handbuch des Bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 204 ff.); einer (speziellen) Ermächtigung durch den kantonalen Gesetzgeber bedarf es dabei nicht (WICHTERMANN, a.a.O., Vorbem. zu Art. 50-60 N. 5). Im Rahmen des übergeordneten Rechts können die Gemeinden in ihrem Aufgabenbereich, zu dem gemäss Art. 9 Abs. 1 PolG (in Verbindung mit Art. 112 Abs. 1 KV/BE) insbesondere die Besorgung verkehrspolizeilicher Aufgaben auf dem Gemeindegebiet gehört, auch die Erhebung von Kausalabgaben vorsehen, wobei hiefür - im Unterschied zur Statuierung ausserordentlicher Gemeindesteuern (Art. 113 Abs. 2 KV/BE) - nicht notwendigerweise eine spezielle formellgesetzliche Delegations- bzw. Ermächtigungsnorm des Kantons vorliegen muss (vgl. KÄLIN/BOLZ, a.a.O., Art. 113 N. 4, S. 542). Nach dem Gesagten steht somit einer Regelung der streitigen Abgabe in einem Gemeindeerlass aus der Sicht des Grundsatzes der Gewaltentrennung verfassungsrechtlich nichts entgegen, zumal sich die erwähnte Bestimmung von Art 69 Abs. 4 lit. b KV/BE lediglich auf die kantonale Ebene bezieht (vgl. WICHTERMANN, a.a.O., Vorbem. zu Art. 50-60 N. 10).
e) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Legalitätsprinzip im Abgaberecht kann ein kommunaler Erlass einem eigentlichen formellen Gesetz gleichgestellt werden, wenn er von der nach dem kantonalen Recht ermächtigten Gemeindelegislative (Gemeindeversammlung oder -parlament) beschlossen wurde oder aber dem (obligatorischen oder fakultativen) Referendum unterstand (BGE 120 Ia 265 E. 2a S. 266 f.; BGE 118 Ia 320 E. 3 S. 323 f.; vgl. auch BGE 122 I 279 E. 6b S. 289; ferner: RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 12 B VIII, S. 34; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 2097). Das vorliegend in Frage stehende Ortspolizeireglement ist vom Grossen Gemeinderat (Gemeindeparlament) der Einwohnergemeinde Muri beschlossen worden und damit im (demokratisch legitimierten) Verfahren der Gesetzgebung zustande gekommen. Es erfüllt folglich das bundesrechtliche Erfordernis der gesetzlichen Grundlage von Abgaben.
f) Zu prüfen bleibt, ob die fragliche kommunale Regelung mit Art. 61 PolG vereinbar ist. Da es dabei nicht mehr um die Auslegung oder Handhabung von Verfassungsrecht geht, prüft dies das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür (oben E. 2a). Nach Art. 61 Abs. 1 PolG darf Kostenersatz für "polizeilich erbrachte Leistungen" nur nach Massgabe der "Gesetzgebung" verlangt werden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, unter den vorliegend verwendeten Begriff der Gesetzgebung könnten ausser formellen Gesetzen des Kantons ebenfalls (kompetenzkonform ergangene) Normen des Gemeinderechts fallen, ist keineswegs willkürlich. Die Regelung von Art. 61 PolG lässt den Gemeinden, wie das Verwaltungsgericht zulässigerweise annehmen durfte, die Möglichkeit, eigene Normen darüber aufzustellen, unter welchen Voraussetzungen für Leistungen des kommunalen Polizeidienstes Kostenersatz verlangt werden kann.
g) Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung erweist sich damit als unbegründet.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die ihm auferlegte Verpflichtung zum Kostenersatz würden die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) sowie der Anspruch auf Gesetzmässigkeit der Verwaltung (Art. 5 Abs. 1 BV) verletzt, da es an einer gesetzlichen Grundlage fehle; derartige Eingriffe ins Eigentum bedürften zumindest einer Normierung in einem vom kantonalen Gesetzgeber erlassenen formellen Gesetz.
a) Das vormals ungeschriebene und nunmehr von Art. 5 Abs. 1 BV mitumfasste Legalitätsprinzip (RENÉ RHINOW, Die Bundesverfassung 2000, Basel 2000, S. 36 sowie S. 172 f.) ist ein Verfassungsgrundsatz, aber - von seiner spezifischen Bedeutung im Abgaberecht abgesehen (BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182) - kein verfassungsmässiges Individualrecht, dessen Verletzung selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann (eingehend: BGE 123 I 1 E. 2b S. 4 mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 295); daran hat sich auch unter dem Geltungsbereich der neuen Bundesverfassung nichts geändert (vgl. BBl 1997 I 133; ferner: ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Vol. I, Bern 2000, Rz. 1740, S. 612 f.). Die Verletzung des Legalitätsprinzips kann hingegen im Zusammenhang mit der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung (BGE 121 I 22 E. 3a S. 25) oder eines speziellen Grundrechts geltend gemacht werden, was nunmehr in Art. 36 Abs. 1 BV zum Ausdruck kommt. Im Übrigen kann mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung des Legalitätsprinzips nur im Rahmen der Verletzung des Willkürverbots und der Rechtsgleichheit gerügt werden (BGE 123 I 1 E. 2b S. 4). Die Rüge, das Legalitätsprinzip - verstanden als Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung - sei verletzt, hat damit keine selbständige Bedeutung.
b) Soweit der Beschwerdeführer eine fehlende gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die Eigentumsgarantie geltend macht, kann auf das im Zusammenhang mit dem Gewaltentrennungsgrundsatz Ausgeführte verwiesen werden: Das in Frage stehende Ortspolizeireglement kommt einem Gesetz im formellen Sinne gleich, und die in Art. 11 Abs. 3 OPR geregelte Materie fällt in die verfassungsmässige Rechtsetzungskompetenz der Gemeinde (oben E. 2d und e), womit sich diese Bestimmung ohne weiteres als taugliche gesetzliche Grundlage für einen allfälligen Eingriff in die Eigentumsgarantie erweist; einer besonderen Grundlage im kantonalen Recht bedarf es auch in diesem Zusammenhang - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - nicht (BGE 97 I 792 E. 3b S. 796; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 123 B III a, S. 871). Im Übrigen ist ohnehin zweifelhaft, ob sich der Beschwerdeführer auf die Eigentumsgarantie berufen könnte, belastet doch der verfügte Kostenersatz lediglich dessen Vermögen und nicht einzelne Eigentumsbefugnisse an sich (vgl. GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, Art. 22ter N. 7 f.). Die Erhebung von Abgaben misst das Bundesgericht an der Institutsgarantie von Art. 26 BV (bzw. Art. 22ter aBV), welche hier nicht tangiert ist, kann doch bei der vorliegenden Abgabe von einer konfiskatorischen Wirkung im Sinne der Rechtsprechung (vgl. BGE 105 Ia 134 E. 3a S. 140 f.; BGE 106 Ia 342 E. 6a S. 348 f.; ferner: BGE 114 Ib 17 E. 5a S. 23) nicht die Rede sein. Darüber hinaus kommt aber der Eigentumsgarantie - neben den allgemeinen Prinzipien des Abgaberechts (vgl. dazu oben E. 2) - keine weitergehende Bedeutung zu (BGE 112 Ia 240 E. 6 S. 247; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Dezember 1996 i.S. S., E. 2a).
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Er bringt vor, der Bundesgesetzgeber habe mit dem Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) und den dazu erlassenen Verordnungen das Strassenverkehrsrecht abschliessend normiert. Dieses eröffne den Behörden die Möglichkeit zur Lenkung des Verkehrs mittels Verkehrsregelungen und sehe die Sanktionierung von Verstössen gegen Verkehrsvorschriften durch individuelle Strafverfügungen (Ordnungsbussenverfahren bzw. Verzeigung) vor, weshalb für die Statuierung eines strassenpolizeirechtlichen "Verursacherprinzips" im kantonalen Recht kein Platz mehr bestehe.
a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV bzw. Art. 2 ÜbBest. aBV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 126 I 76 E. 1 S. 78; BGE 123 I 313 E. 2b S. 316 f., je mit Hinweisen). Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden (BBl 1997 I 216; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N. 1176 sowie N. 1970; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1024, S. 361). Der Beschwerdeführer ist gestützt auf die von ihm als bundesrechtswidrig erachtete Bestimmung von Art. 11 Abs. 3 OPR zu einer Geldzahlung verpflichtet worden und damit in rechtlich geschützten Interessen betroffen, weshalb er zur Erhebung dieser Rüge legitimiert ist (vgl. BGE 126 I 81 E. 5a S. 91 mit Hinweis).
b) Gemäss Art. 82 Abs. 1 BV (vormals Art. 37bis Abs. 1 aBV) erlässt der Bund Vorschriften über den Strassenverkehr. Es steht ihm damit die umfassende Gesetzgebungskompetenz im Bereich der polizeilichen Verkehrsregelung zu. Der Vollzug der Strassenverkehrsgesetzgebung, namentlich die Überwachung der verkehrspolizeilichen Bestimmungen, obliegt den Kantonen (MARTIN LENDI, in: Kommentar BV, Art. 37bis Rz. 5, insbesondere Fn. 2), welche ebenfalls zuständig sind zum Erlass ergänzender Vorschriften (Art. 106 Abs. 2 und 3 SVG; vgl. betreffend ergänzende strafprozessuale Bestimmungen BGE 107 IV 146). Auch wenn es um den Vollzug von Bundesrecht geht, bleibt somit Raum für eigenständiges kantonales Recht, soweit die einschlägigen Bundesnormen nicht eine Regelung enthalten. Dies ist vorliegend nicht der Fall: Wer die Kosten von besonderen Polizeieinsätzen zur Verkehrsregelung bzw. zur Sicherstellung einer geordneten Parkierung zu tragen hat, die durch die besondere Nutzung eines einzelnen Grundstückes notwendig werden, wird durch das eidgenössische Strassenverkehrsrecht nicht geregelt. Auch bedeutet das Fehlen entsprechender eidgenössischer Vorschriften nicht, dass die Regelung nicht zum Gegenstand des kantonalen Rechts gemacht werden dürfte. So hat das Bundesgericht etwa im Zusammenhang mit dem Abschleppen eines verkehrswidrig abgestellten Fahrzeugs entschieden, die Kantone könnten konkretisierende Normen über die Kostenersatzpflicht der Beteiligten erlassen (unveröffentlichtes Urteil vom 8. September 1992 i.S. R., E. 2e). Dies muss umso mehr gelten, wenn für die Kostenauferlegung - wie hier - nicht an ein regelwidriges Verhalten im Verkehr sondern an eine der kantonalen (bzw. kommunalen) Baugesetzgebung zuwiderlaufende Nutzung einer Liegenschaft angeknüpft wird, welche die entsprechenden verkehrspolizeilichen Einsätze erforderlich machte. Die in Frage stehende kommunale Vorschrift und deren Anwendung im vorliegenden Fall ist daher unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht zu beanstanden. Dass die von der Gemeindebehörde angeordneten Massnahmen, um deren finanzielle Abgeltung es hier geht, untauglich gewesen seien oder Vorschriften des eidgenössischen Strassenverkehrsrechts verletzt hätten, wird nicht behauptet.
5. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) geltend.
a) Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 125 II 129 E. 5b S. 134; BGE 123 I 1 E. 4a S. 5; BGE 122 I 61 E. 3a S. 66 f.).
b) Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung von Art. 11 OPR. Er behauptet, diese Bestimmung ziele auf rechtswidrige Zustände und Vorrichtungen ab, welche auf entsprechende behördliche Verfügung hin durch die Adressaten beseitigt werden könnten. Weder der Beschwerdeführer noch die Botschaft Griechenlands hätten indessen die Möglichkeit gehabt, den Verkehr selbst zu regeln, weshalb eine Anwendung von Art. 11 OPR auf den vorliegenden Sachverhalt sinnlos und zweckwidrig sei.
Art. 11 Abs. 1 OPR spricht von der Beseitigung von "rechtswidrigen Zuständen und Vorrichtungen", welche allenfalls auf dem Wege des Verwaltungszwanges oder der Ersatzvornahme erfolgt, wobei die Ortspolizeibehörde vorgängig eine entsprechende Androhung verfügen kann (Abs. 4). Die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes hätte vorliegend vorab darin bestanden, dass die - als zonenwidrig erkannte - Nutzung des Grundstückes, welche die Verkehrs- und Parkierungsprobleme verursachte, eingestellt wird. Da eine solche (baupolizeiliche) Massnahme aus naheliegenden Gründen nicht bzw. nicht sofort durchgesetzt werden konnte, durfte sich die örtliche Behörde vernünftigerweise zunächst darauf beschränken, durch entsprechende Verkehrsregelung und Anweisungen an die Besucher der Botschaft die Behinderungen des Anwohnerverkehrs und weitere negative Auswirkungen auf die Nachbarschaft in Grenzen zu halten. Wenn die Kostenregelung von Art. 11 Abs. 3 OPR auch für solche indirekte Abwehrmassnahmen als anwendbar betrachtet wurde, liegt hierin kein Verstoss gegen das Willkürverbot, sondern eine zulässige, dem Zweck der Vorschrift entsprechende Auslegung. Dass die in Betracht fallenden Adressaten keine Möglichkeit hatten, das entstandene Verkehrsproblem selber zu lösen, steht dem nicht entgegen. Die kostenpflichtige Ersatzvornahme durch den Staat kann auch dann stattfinden, wenn der primär Pflichtige selber gar nicht in der Lage ist, die gebotenen Massnahmen zu ergreifen (vgl. BGE 122 II 65 E. 6a S. 70; BGE 114 Ib 44 E. 2a S. 47 f. mit Hinweisen).
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, indem das Verwaltungsgericht ihn als Zustandsstörer bezeichnet habe, sei es in Willkür verfallen. Es sei ihm bei Vertragsabschluss unmöglich gewesen, die durch die Ereignisse im ehemaligen Jugoslawien ausgelöste grosse Nachfrage nach Visa vorauszusehen, welche zu den Verkehrsproblemen im Bereich der Botschaft geführt habe; gebunden durch einen Mietvertrag habe er als Grundeigentümer Dritte nicht am Aufsuchen der Botschaft hindern können. Sodann fehle es an einer Beziehung zwischen dem Zustand der fraglichen Liegenschaft und der Störung des Strassenverkehrs, wobei die zonenwidrige Nutzung nicht als ordnungswidriger und für die Ereignisse kausaler Zustand bezeichnet werden könne.
Was die Bestimmung der gemäss Art. 11 Abs. 3 OPR zahlungspflichtigen Verursacher (Veranlasser) sowie der Höhe der Kostenersatzpflicht anbelangt, so durfte sich das Verwaltungsgericht zulässigerweise an die im Störerrecht entwickelten Grundsätze halten und den Beschwerdeführer als Eigentümer der Liegenschaft für einen Teil der Kosten als Zustandsstörer mitbelangen (vgl. BGE 114 Ib 44 E. 2c/aa S. 50 f.; BGE 101 Ib 410 E. 5c S. 416; Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juni 1994, in: URP 1994 S. 501 ff., E. 5a/b; vgl. ferner HANS REINHARD, Allgemeines Polizeirecht, Diss. Bern 1993, S. 185 ff., insbesondere S. 187). Dass er die Entwicklung der Dinge nicht voraussehen und gegen die später eingetretenen Verkehrsprobleme selber zunächst nichts unternehmen konnte, ändert nichts. Es genügt, dass er seine Liegenschaft durch einen Mietvertrag für eine Nutzung zur Verfügung gestellt hat, welche sich in der Folge als zonenwidrig erwiesen hat, um als Zustandsstörer ins Recht gefasst werden zu können. Durch die Reduktion seiner Kostenersatzpflicht auf Fr. 3'000.- hat das Verwaltungsgericht den besonderen Umständen des Falles in vertretbarer Weise Rechnung getragen, womit sein Entscheid auch in diesem Punkt vor dem Willkürverbot standhält (vgl. BGE 107 Ia 19 E. 2b S. 24 f.).
6. Der Beschwerdeführer bringt vor, infolge des Vorgehens der Einwohnergemeinde Muri sei er gezwungen, den auf ihn ausgeübten Druck an die griechische Botschaft weiterzugeben und dieser insbesondere den von ihm eingeforderten Kostenersatz weiter zu verrechnen. Insofern verletze das angefochtene Urteil (mittelbar) Art. 25 sowie Art. 27 Abs. 1 Satz 1 des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (SR 0.191.01).
Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG ist nur zulässig, wenn die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar ist. Das ist dann der Fall, wenn die Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheids zu bilden (BGE 125 I 182 E. 3a S. 190 mit Hinweisen); die Staatsvertragsbeschwerde dient lediglich der Durchsetzung solcher Völkerrechtsnormen, welche die Rechtsstellung des Einzelnen direkt regeln (BGE 126 I 240 E. 2b S. 242; BGE 120 Ia 1 E. 5b S. 11 mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 90 f.).
Das Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen umschreibt die Vorrechte und Immunitäten der Diplomaten und statuiert namentlich das Prinzip der Unverletzlichkeit der Person von Diplomaten und der Räumlichkeiten diplomatischer Missionen (vgl. die Hinweise bei JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 266-270). Art. 25 des Übereinkommens bestimmt, dass der Empfangsstaat der Mission jede Erleichterung zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben gewährt; gemäss Art. 27 Abs. 1 Satz 1 des Übereinkommens gestattet und schützt der Empfangsstaat den freien Verkehr der Mission für alle amtlichen Zwecke. Die in diesen Bestimmungen verankerten Garantien richten sich an die beteiligten Staaten selbst; allfällige sich daraus ergebende Rechte stehen der diplomatischen Mission bzw. dem diplomatischen Personal zu. Als bloss indirekt interessierter Dritter kann sich der Beschwerdeführer nicht auf diese Bestimmungen berufen. Im Übrigen würde es diesen Normen ohnehin an der nötigen Bestimmtheit fehlen. Art. 25 des Übereinkommens ist zu allgemein gefasst, als dass sich eine Mission allein auf diese Klausel berufen könnte (MICHAEL RICHTSTEIG, Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen, Baden-Baden 1994, Ziff. 2 zu Art. 25, S. 53). Auch kann weder aus Art. 25 noch aus Art. 27 des Übereinkommens ein Recht des Entsendestaates auf reservierte Parkplätze auf öffentlichem Grund für seine diplomatische Mission abgeleitet werden (Gutachten des Eidgenössischen politischen Departements vom 11. April 1972, in: VPB 36/1972 Nr. 27 S. 63 ff.). Insofern kann auch nicht behauptet werden, die Überwälzung von Kosten für die Verkehrsregelung, welche aufgrund des Fehlens ebensolcher Parkierungsmöglichkeiten im Umkreis der Botschaft nötig wurde, stehe im Widerspruch zu den vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen. Auf die Rüge der Verletzung der Art. 25 und 27 Abs. 1 Satz 1 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen ist nach dem Gesagten nicht einzutreten.
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de
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Art. 5 cpv. 1, art. 9, 26, 49 cpv. 1 e art. 127 cpv. 1 Cost.; art. 69 cpv. 4 e art. 112 seg. Cost./BE; art. 106 LCStr; art. 61 della legge sulla polizia/BE; art. 25 e 27 cpv. 1 della convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche; rimborso delle spese d'intervento di un Comune in materia di polizia stradale; principio del perturbatore. Portata del principio della separazione dei poteri e dell'esigenza della base legale per il prelievo di tributi comunali (consid. 2).
Significato del principio della legalità secondo la nuova Costituzione federale (consid. 3a); portata della garanzia della proprietà in materia di diritto tributario (consid. 3b).
Forza derogatoria del diritto federale: compatibilità di una regolamentazione cantonale (rispettivamente comunale) sulla ripartizione dei costi d'intervento di polizia in materia di traffico con il diritto federale della circolazione stradale (consid. 4).
Non è arbitrario, secondo il principio del perturbatore, obbligare un proprietario, che, in base a un contratto di locazione, mette a disposizione il proprio immobile per uno scopo non conforme alla zona, a rimborsare parzialmente le spese per l'intervento in materia di circolazione, resosi necessario (consid. 5).
Portata della convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche laddove l'utilizzazione non conforme alla zona concerne l'esercizio di un'ambasciata (consid. 6).
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it
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constitutional law
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I
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127 I 73
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127 I 73
Sachverhalt ab Seite 74
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhob am 28. Juli 1997 Anklage gegen J.X. wegen Mordes und Mordversuchs, begangen an seiner Ehefrau R.X. In der Anklageschrift wurde ihm vorgeworfen, er habe seiner Ehefrau am Morgen des 24. August 1993 in der Wohnung eine von ihm mit Arsen präparierte Flüssigkeit auf ihren Arbeitsweg mitgegeben. Nachdem sich seine Ehefrau am Nachmittag schlecht gefühlt habe, mehrfach habe erbrechen müssen und unter Durchfall gelitten habe, habe er ihr im Laufe der Nacht Flüssigkeit verabreicht, welcher er wiederum Arsen beigemischt habe. Am Morgen des 25. August 1993 sei sie aufgrund einer Arsenvergiftung an einem Herz-Kreislaufversagen gestorben. Im Weiteren legte die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten zur Last, er habe bereits am 2. August 1993 den Versuch unternommen, seine Ehefrau mit Arsen zu vergiften, doch sei dieser Versuch - wegen ungenügender Dosierung des Gifts - gescheitert. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach den Angeklagten am 6. März 1998 des Mordes im Sinne von Art. 112 StGB schuldig; vom Vorwurf des versuchten Mordes sprach es ihn frei. Am 8. September 1998 bestrafte es ihn mit 20 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 1382 Tagen erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft. J.X. reichte gegen das Urteil des Geschworenengerichts eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit Beschluss vom 7. Februar 2000 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die von J.X. gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Verfahren vor dem Geschworenengericht waren sich die amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. sowie der vom Beschwerdeführer beigezogene Gutachter Prof. K. einig darüber, dass R.X. am 25. August 1993 ca. zwischen 6.00 und 7.30 Uhr an einem durch eine akute Arsenvergiftung ausgelösten Herz-Kreislaufversagen gestorben war. Ebenfalls Übereinstimmung bestand darin, dass R.X. die für ihren Tod kausale Arsendosis eingenommen hatte, bevor bei ihr am 24. August 1993 zwischen 14.00 und 16.00 Uhr die ersten Symptome einer Arsenvergiftung aufgetreten waren. Umstritten war hingegen, ob ihr im Laufe des Abends vom 24. August 1993 bzw. in der Nacht vom 24. auf den 25. August 1993 ein weiteres Mal Arsen zugeführt worden war. Dieser Frage kam deshalb entscheidende Bedeutung zu, weil in der Nacht vom 24./25. August 1993 einzig der Beschwerdeführer seiner Ehefrau Flüssigkeiten bereitgestellt hatte. War R.X. in dieser Zeitspanne eine weitere Dosis Arsen verabreicht worden, so kam hiefür nur der Beschwerdeführer als Täter in Frage, und dieser Umstand bildete ein gewichtiges Indiz dafür, dass er auch für jene Arsenzufuhr verantwortlich war, die letztlich den Tod seiner Frau verursacht hatte. Die amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. bejahten die umstrittene Frage, der Privatgutachter Prof. K. verneinte sie. Er vertrat im Wesentlichen die Auffassung, es sei nur zu einer einzigen Arsenverabreichung gekommen und diese habe frühestens am frühen Nachmittag des 23. August 1993 stattgefunden; die hohe Arsenmenge, die im Mageninhalt von R.X. gefunden wurde, sei auf Reflux (Rückfluss) von Dünndarminhalt in den Magen zurückzuführen. Das Geschworenengericht erachtete diese Beurteilung des Sachverhaltes durch den Privatgutachter als nicht schlüssig. Es hielt es gestützt auf die Ausführungen der amtlichen Sachverständigen für erwiesen, dass R.X. in den letzten Stunden vor ihrem Tod ein weiteres Mal Arsen verabreicht worden war, wobei insoweit als Täter nur der Beschwerdeführer in Frage komme. Das Geschworenengericht gelangte in Würdigung aller Beweise zum Schluss, es könne kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der in der Anklageschrift zum Vorwurf des Mordes umschriebene Sachverhalt nachgewiesen sei.
3. Der Beschwerdeführer beklagt sich - wie in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde - in erster Linie darüber, dass im Beweisverfahren vor dem Geschworenengericht die amtlichen Sachverständigen zu den Vorbringen des von ihm beigezogenen Gutachters Stellung nehmen konnten, diesem aber keine Gelegenheit gegeben wurde, sich zu deren Stellungnahme zu äussern. Er macht geltend, durch den Ausschluss des Privatgutachters von einem "zweiten Vortrag" seien das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK [SR 0.101]), der Grundsatz der Waffengleichheit (Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK), der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und die Verteidigungsrechte (Art. 32 Abs. 2 BV) verletzt worden.
a) Der Anhörung der Experten an der Hauptverhandlung vor dem Geschworenengericht lag ein vom Institut für Rechtsmedizin (IRM) erstellter sog. Phasenplan zugrunde, der 10 Phasen umfasste. Nach diesem Plan ging es in der Phase 9 um die "IRM-Antworten zum Gutachten Prof. K. (Reflux, Zeit, Arsenmetaboliten etc.)", wobei als Referenten Dr. I., Prof. B. und Prof. K. angeführt wurden; die Phase 10 betraf die "Zusammenfassung/Übersicht aller Ergebnisse", und als Referent war Dr. I. vorgesehen. Dem Protokoll über das Beweisverfahren ist zu entnehmen, dass am Samstag, 28. Februar 1998, in der Phase 9 die amtlichen Sachverständigen Dr. I. und Prof. B. u.a. ihre Ansicht darlegten, wonach R.X. in der Nacht vom 24./25. August 1993 ein zweites Mal Arsen verabreicht worden sei. Anschliessend trug der Privatgutachter Prof. K. seine gegenteilige Auffassung vor. Nachdem er die an ihn gerichteten Fragen beantwortet hatte, wurde er vom Gericht als sachverständiger Zeuge entlassen, obgleich der Beschwerdeführer darum ersucht hatte, dass Prof. K. bis zum Ende der Expertenrunde, d.h. bis zum Abschluss der Phase 10, anwesend sein könne. Am Montag, 2. März 1998, wurde das Beweisverfahren fortgesetzt und dabei den amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. Gelegenheit gegeben, zu den Ausführungen des Privatgutachters Stellung zu nehmen. Nach Abschluss der Phase 9 wurde für die Phase 10 Dr. I. das Wort erteilt zur Zusammenfassung aller Ergebnisse.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird behauptet, mit dem Phasenplan sei dem Beschwerdeführer zugesichert worden, dass der von ihm beigezogene Gutachter auch an der Phase 10, der gegenseitigen Diskussion der Ergebnisse der Expertenhearings, teilnehmen und sich äussern könne. Wie oben ausgeführt wurde, sah dieser Plan die Mitwirkung von Prof. K. nur in der Phase 9 vor. Für die Phase 10, in welcher es um die Zusammenfassung aller Ergebnisse ging, war nach dem bei den Akten liegenden Plan einzig Dr. I. als Referent genannt. Es wird nicht dargetan, dass dem Beschwerdeführer zugesichert worden wäre, der Privatgutachter könne bis zum Abschluss der Phase 10 anwesend sein. Die Rüge des Beschwerdeführers, das Geschworenengericht habe sich nicht an diese Zusicherung gehalten, dringt somit nicht durch. Im Übrigen kann ein Gericht, wenn sachliche Gründe bestehen, im Laufe des Verfahrens von einem Verhandlungsplan abweichen.
b) Gemäss § 237 Satz 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO/ZH) sollen Widersprüche zwischen Zeugen oder Sachverständigen durch Gegenüberstellung möglichst behoben werden. "Steht amtlichen Sachverständigen ein nicht amtlicher gegenüber, so soll ersteren Gelegenheit geboten werden, sich über das Gutachten des letzteren auszusprechen" (§ 237 Satz 2 StPO/ZH). Im vorliegenden Fall gab das Geschworenengericht an der Hauptverhandlung in Anwendung dieser Vorschrift den amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. Gelegenheit, zu den Vorbringen des Privatgutachters Prof. K. Stellung zu nehmen. Nach § 237 Satz 2 StPO/ZH hat der Privatgutachter keinen Anspruch darauf, sich zur Stellungnahme der amtlichen Sachverständigen zu äussern. Das Geschworenengericht war deshalb aufgrund des kantonalen Verfahrensrechts nicht verpflichtet, Prof. K. zu gestatten, zu den Einwänden der amtlichen Experten betreffend sein Gutachten Stellung zu nehmen.
c) Es fragt sich, ob das Geschworenengericht mit dem Ausschluss des Privatgutachters Prof. K. von einem "zweiten Vortrag" gegen die vom Beschwerdeführer angerufenen Konventions- und Verfassungsvorschriften verstiess. Das Kassationsgericht hat diese Frage im angefochtenen Entscheid eingehend geprüft und ist zum Schluss gelangt, die Rüge des Beschwerdeführers erweise sich "unter allen Gesichtspunkten" als unbegründet. Aus seinen Erwägungen ergibt sich zumindest mittelbar, dass es die Rüge nicht nur unter dem Blickwinkel von Art. 6 EMRK, sondern auch unter dem Aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör geprüft hat. Der Beschwerdeführer wirft daher dem Kassationsgericht zu Unrecht vor, es habe die Rüge nur unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 EMRK, nicht aber unter demjenigen von Art. 29 Abs. 2 BV geprüft, und damit seinerseits eine Gehörsverweigerung begangen.
d) Das Kassationsgericht begründete seine Auffassung, die Verfahrensrügen des Beschwerdeführers seien unzutreffend, im Wesentlichen mit folgenden Überlegungen:
Das Verfahren zur Ausräumung von Widersprüchen zwischen verschiedenen (insbesondere amtlichen und privaten) Sachverständigengutachten sei im Lichte des vom Beschwerdeführer angerufenen Konventionsrechts bzw. der Rechtsprechung der Strassburger Organe nicht derart formalisiert, dass notwendigerweise jedem Gutachter bzw. jeder Gutachtergruppe zwei "Vorträge" gewährt werden müssten. Es handle sich hier um einen Teil des Beweisverfahrens, womit der Rückgriff auf den dem Hauptverfahren zuzuordnenden Begriff "Vortrag" rein terminologisch, aber auch inhaltlich an der Sache vorbeigehe. Massgeblich sei in erster Linie, ob sich das Gericht gestützt auf die "gutachterlichen Äusserungen insgesamt" eine sachlich fundierte Meinung habe bilden können und ob diese in den Erwägungen zu begründende Auffassung nachvollziehbar sei.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) könne der Grundsatz der Waffengleichheit, der zum Begriff eines fairen Verfahrens gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK gehöre, verletzt sein, wenn ein von der Verteidigung benannter Sachverständiger im Verhältnis zum amtlichen Sachverständigen ungleich behandelt werde (Urteile Bönisch gegen Österreich und Brandstetter gegen Österreich). In diesen Urteilen gehe es jedoch - in den hier interessierenden Teilen - vor allem um die Thematik der Ablehnung eines (gerichtlichen) Sachverständigen wegen mangelnder Neutralität bzw. Anscheins der Befangenheit, nicht aber um die im hier zu beurteilenden Fall allein zur Diskussion stehende Frage, ob hinsichtlich der Aussagen eines amtlichen Sachverständigen, dessen Unparteilichkeit als solche nicht in Frage gestellt worden sei, ein Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren mit einem Privatgutachter bestehe oder nicht. In diesem Zusammenhang sei zu betonen, dass der amtliche Sachverständige nicht Gutachter der Anklage sei, sondern als unabhängiger Gehilfe des Richters zur Unparteilichkeit verpflichtet sei, d.h. das Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen abzugeben habe. Insofern könne der amtliche Gutachter nicht einem Belastungszeugen gleichgestellt werden. Wenn der Angeklagte der Auffassung sei, der amtliche Sachverständige habe den Anschein der Befangenheit erweckt, könne er ihn aus diesem Grund gestützt auf § 111 StPO/ZH ablehnen. Mit dieser gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der Ablehnung des amtlich bestellten Gutachters werde dem Erfordernis eines fairen Verfahrens unter dem Blickwinkel von Art. 6 EMRK innerstaatlich hinreichend Rechnung getragen. Umgekehrt könne der Privatgutachter von der Anklage nicht abgelehnt werden, weil er eben nicht unabhängiger Gutachter, sondern sachverständiger Beauftragter einer Partei sei. Aus dieser unterschiedlichen Rollenverteilung zwischen amtlichem Sachverständigen und Privatgutachter folge, dass es keinen Verstoss gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens darstelle, wenn der amtliche Sachverständige zwar zu den Vorbringen des privaten Gutachters Stellung nehmen könne, umgekehrt diesem aber kein Recht auf "Duplik" eingeräumt werde. Es genüge insofern auch unter den von den Strassburger Organen zu Art. 6 EMRK entwickelten Grundsätzen, dass dem Angeklagten (bzw. Verteidiger), welcher einen Privatgutachter beigezogen habe, Gelegenheit gegeben werde, nach Rücksprache mit seinem Gutachter seinerseits nicht nur zum amtlichen Gutachten, sondern auch zu den Äusserungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten Stellung zu nehmen. Das sei hier geschehen.
Im Weiteren hielt das Kassationsgericht fest, wesentlich sei unter dem Gesichtspunkt der Verteidigungsrechte bzw. des Rechts auf ein faires Verfahren schliesslich, dass die Verteidigung die uneingeschränkte Möglichkeit gehabt und auch benutzt habe, um den amtlichen Gutachtern Ergänzungsfragen zu stellen. Es kann davon ausgegangen werden, dass das Kassationsgericht - auch wenn dies im angefochtenen Entscheid nicht ausdrücklich gesagt wird - den erwähnten Umständen auch unter dem Aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör entscheidendes Gewicht beimass.
e) Der Beschwerdeführer beruft sich zur Begründung seiner Auffassung, durch den Ausschluss des Privatgutachters von einem "zweiten Vortrag" seien die Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK sowie Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV verletzt worden, vor allem auf die Ausführungen in dem zu Protokoll gegebenen Minderheitsantrag der beiden Kassationsrichter, welche die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt gutheissen wollten.
Die in der Minderheit gebliebenen Richter führten aus, in den wesentlichen Punkten sei der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Sachverhalt vergleichbar mit dem Fall Bönisch. Die amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. hätten zwar - im Unterschied zum Fall Bönisch, in welchem der vom Gericht ernannte Sachverständige das Strafverfahren durch sein Anzeigegutachten ausgelöst hatte - das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer nicht in Gang gesetzt; sie hätten jedoch bereits in der Untersuchung im Auftrag der Bezirksanwaltschaft ein Gutachten erstattet, welches hinsichtlich einer wesentlichen Behauptung Grundlage der Anklage gebildet habe. Die beiden Experten seien im Gegensatz zum Fall Bönisch nicht vom Gericht bestellt, sondern "von der Anklage als Beweismittel angerufen" worden. Wenn sich der Beschwerdeführer gegenüber den ihn belastenden Ausführungen der amtlichen Sachverständigen nicht auf das laienhafte, kritische Vermögen seines Verteidigers habe verlassen wollen, so habe er zu seiner Verteidigung einen eigenen Experten beauftragen müssen. Dieses dem Beschwerdeführer zustehende Verteidigungsmittel sei in seiner möglichen Wirkung wesentlich eingeschränkt worden, wenn Prof. K. verwehrt worden sei, zu der von den amtlichen Sachverständigen an seinem Gutachten geäusserten grundsätzlichen Kritik Stellung zu nehmen. Die Möglichkeit des Verteidigers des Beschwerdeführers, die kritischen Ausführungen der amtlichen Experten durch Ergänzungsfragen in Frage zu stellen, sei dafür kein Ersatz. In wirksamer Weise wäre der Verteidiger hierzu nur in der Lage gewesen, wenn der vom Beschwerdeführer beauftragte Gutachter ihn dabei unterstützt hätte, was dessen Anwesenheit bei den Ausführungen der amtlich bestellten Sachverständigen bedingt hätte. Das Geschworenengericht habe dadurch, dass es dem Privatgutachter nicht gestattet habe, sich zur Stellungnahme der amtlichen Sachverständigen betreffend sein Gutachten zu äussern, den Grundsatz des fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt.
f) Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf ein faires Verfahren. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK räumt dem Angeschuldigten das Recht ein, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Diese Vorschrift bezieht sich auf Zeugen und nicht auf Sachverständige. Der EGMR prüft deshalb Rügen, die sich auf Sachverständigenbeweise beziehen, unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Regelung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK; er berücksichtigt dabei auch die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK, welche besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellen (Urteile vom 28. August 1991 i.S. Brandstetter gegen Österreich, Serie A, Nr. 211, Ziff. 42 = EuGRZ 1992 S. 191, und vom 6. Mai 1985 i.S. Bönisch gegen Österreich, Serie A, Nr. 92, Ziff. 29 = EuGRZ 1986 S. 131).
aa) Im Fall Bönisch hatte der vom Gericht ernannte Sachverständige durch seine Anzeige das Strafverfahren in Gang gesetzt, weshalb seine Neutralität und Unparteilichkeit bedenklich erschienen und er aufgrund des äusseren Anscheins in die Nähe eines Belastungszeugen rückte. Hinzu kam, dass er der ganzen Verhandlung beiwohnen und Fragen an den Angeklagten und an Zeugen stellen konnte. Demgegenüber konnte der private Experte, auf den sich der Angeklagte berufen hatte, erst zu seiner Vernehmung vor Gericht erscheinen; er wurde bloss als Zeuge gehört und musste sich den Fragen des gerichtlich bestellten Sachverständigen stellen. Unter diesen Umständen hatte nach der Meinung des EGMR der gerichtliche Experte eine derart dominierende Stellung, dass der Grundsatz der Waffengleichheit nicht mehr gewahrt war und eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bejaht wurde (Urteil Bönisch, a.a.O., Ziff. 31-35). Im Fall Brandstetter, in welchem es ebenfalls um Fragen der Unabhängigkeit des Sachverständigen sowie darum ging, ob dieser im konkreten Fall als Belastungszeuge betrachtet werden könne, wurde Letzteres verneint und demzufolge in der Weigerung des Gerichts, auf Antrag der Verteidigung einen anderen Sachverständigen zu ernennen, kein Verstoss gegen den Grundsatz der Waffengleichheit und des fairen Verfahrens erblickt (Urteil Brandstetter, a.a.O., Ziff. 43-47).
bb) Der hier zu beurteilende Fall liegt nicht gleich wie die Fälle Bönisch und Brandstetter, in welchen es vor allem um die Frage der erforderlichen Neutralität bzw. Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des amtlichen Sachverständigen ging. Die Urteile Bönisch und Brandstetter betreffen nicht die im vorliegenden Fall umstrittene Frage, ob es mit Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK vereinbar war, dass an der Beweisverhandlung vor einem Geschworenengericht die amtlichen Sachverständigen, deren Neutralität und Unparteilichkeit nicht in Abrede gestellt worden sind, zu den Vorbringen des Privatgutachters Stellung nehmen konnten, diesem jedoch nicht gestattet wurde, sich zu den Ausführungen der amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu äussern.
Wenn das Kassationsgericht diese Frage bejahte, so hat es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers die Konvention nicht verletzt. Es hat mit Recht entscheidendes Gewicht auf die unterschiedliche Rollenverteilung zwischen dem amtlichen Sachverständigen und dem Privatgutachter gelegt. Der amtliche Sachverständige oder Experte ist, gleichgültig ob er von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht ernannt wurde, nicht Gutachter einer Partei, namentlich auch nicht des Untersuchungsrichters oder des Anklägers (ANDREAS DONATSCH, Der amtliche Sachverständige und der Privatgutachter im Zürcher Strafprozess, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 365). Er ist Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen und Erfahrungen er durch besondere Kenntnisse auf seinem Sachgebiet ergänzt (BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 145; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. 1999, § 64 N. 3; DONATSCH, a.a.O., S. 364 f.). Der Angeschuldigte hat einen verfassungs- und konventionsmässigen Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Sachverständigen. Es darf niemand als Sachverständiger beigezogen werden, der als Richter abgelehnt werden könnte (BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 146; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 64 N. 7a; DONATSCH, a.a.O., S. 364). Demgegenüber kann beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangenheit ausgegangen werden, weil er vom Angeschuldigten nach dessen Kriterien ausgewählt worden ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und von ihm bezahlt wird (DONATSCH, a.a.O., S. 369/370). Aus dieser unterschiedlichen Rollenverteilung zwischen amtlichem Sachverständigen und Privatgutachter ergibt sich, dass es nicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstösst, wenn der amtliche Sachverständige zu den Vorbringen des privaten Gutachters Stellung nehmen kann, diesem aber kein Recht auf eine "Replik" eingeräumt wird. Es genügt unter dem Gesichtspunkt des Fairnessprinzips gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn dem Angeklagten bzw. seinem Verteidiger Gelegenheit gegeben wird, sich zu den Ausführungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu äussern (in diesem Sinne DONATSCH, a.a.O., S. 371).
Der Beschwerdeführer ist zu Unrecht der Ansicht, es gebe im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK wie auch aufgrund des Willkürverbots von Art. 9 BV keinen sachlichen Grund, die amtlichen Sachverständigen anders zu behandeln als den Privatgutachter. Wie dargelegt, ist dieser eben nicht ein unabhängiger und unparteiischer Experte wie der amtliche Sachverständige, sondern er ist Gutachter des Angeschuldigten, mithin einer Partei. Die Ergebnisse von Privatgutachten, welche im Auftrag des Beschuldigten erstellt worden sind, gelten denn auch als Bestandteil der Parteivorbringen (BGE 97 I 320 E. 3 S. 325). Auch von daher gesehen, ist es unter dem Aspekt der vom Beschwerdeführer angerufenen Konventions- und Verfassungsvorschriften nicht zu beanstanden, wenn das Geschworenengericht nicht dem Privatgutachter, sondern nur dem Beschwerdeführer und seinem Verteidiger das Recht einräumte, zur Stellungnahme der amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu "replizieren". In der vom EGMR beurteilten Sache Bönisch war der Privatgutachter gegenüber dem amtlichen Sachverständigen hintangesetzt, weil dieser Anzeiger war, der ganzen Verhandlung beiwohnen sowie Fragen an den Angeklagten, an die Zeugen und an den Privatgutachter stellen konnte. Im vorliegenden Fall waren die amtlichen Sachverständigen weder Anzeiger noch standen ihnen derartige Befugnisse zu. Sie wurden einzig insofern anders als der private Experte behandelt, als sie ein zweites Mal zu Wort kamen. Dies verstiess nicht gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens und der Waffengleichheit, weil - wie erwähnt - der amtliche Sachverständige Gehilfe des Gerichts und nicht wie der Privatgutachter Beauftragter einer Partei ist.
cc) Durch das beanstandete Vorgehen wurden auch die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers und dessen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Wie dem Protokoll über die Beweisverhandlung vor dem Geschworenengericht zu entnehmen ist, wurde der Privatgutachter, Prof. K., nicht bloss für seine "sachverständige Stellungnahme" vorgeladen; er erschien - ebenso wie die amtlichen Sachverständigen - zu Beginn der Expertenhearings, konnte in der Folge bis zu seiner im Laufe der Phase 9 erfolgten Entlassung den Befragungen der einvernommenen (sachverständigen) Zeugen sowie den Ausführungen der amtlichen Sachverständigen beiwohnen und - was wesentlich ist - den genannten Personen Fragen stellen. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass Prof. K. mit der Entlassung als sachverständiger Zeuge nicht etwa weggewiesen oder mit einem Saalverbot belegt wurde. Es war ihm nicht verwehrt, die Fortsetzung der geschworenengerichtlichen Beweisverhandlung im Gerichtssaal zu verfolgen und der Verteidigung Hinweise in Bezug auf sich allenfalls aufdrängende Ergänzungsfragen zu geben. Der Beschwerdeführer konnte sich demnach in hinreichender Weise verteidigen, auch wenn dem von ihm beigezogenen Experten kein "Replikrecht" zu den in Anwendung von § 237 Satz 2 StPO/ZH erfolgten Stellungnahmen der amtlichen Sachverständigen eingeräumt wurde.
dd) Es kann nur dann angebracht sein, den Privatgutachter zu den Ausführungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten "replizieren" zu lassen, wenn die Stellungnahme des amtlichen Sachverständigen völlig neue Gesichtspunkte an den Tag fördert, die eine nochmalige Stellungnahme des Privatgutachters als unumgänglich erscheinen lassen (NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 4. Lieferung, Juni 2000, N. 5 zu § 237 StPO/ZH). In der staatsrechtlichen Beschwerde wird indes nicht behauptet, Prof. B. und Dr. I. hätten in ihren Stellungnahmen zu den Vorbringen von Prof. K. völlig neue Gesichtspunkte geltend gemacht. Dies war auch nicht der Fall. Dem Protokoll über die Beweisverhandlung ist zu entnehmen, dass sich die amtlichen Sachverständigen in ihren Stellungnahmen darauf beschränkten, die These des Privatgutachters zu widerlegen.
Nach dem Gesagten erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers betreffend das Beweisverfahren vor dem Geschworenengericht als unbegründet.
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Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK, Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV, § 237 Satz 2 StPO/ZH; Konfrontation der amtlichen Sachverständigen mit dem Privatgutachter an der Beweisverhandlung vor dem Geschworenengericht. Es verstiess nicht gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens und der Waffengleichheit, dass die amtlichen Sachverständigen zu den Vorbringen des privaten Gutachters Stellung nehmen konnten, diesem aber kein Recht auf eine "Replik" eingeräumt wurde. Es genügte, dass dem Angeklagten bzw. seinem Verteidiger Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den Ausführungen der amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu äussern (E. 3f/aa und bb).
Durch den Ausschluss des Privatgutachters von einem "zweiten Vortrag" wurden auch die Verteidigungsrechte des Angeklagten und dessen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt (E. 3f/cc).
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Sachverhalt ab Seite 74
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhob am 28. Juli 1997 Anklage gegen J.X. wegen Mordes und Mordversuchs, begangen an seiner Ehefrau R.X. In der Anklageschrift wurde ihm vorgeworfen, er habe seiner Ehefrau am Morgen des 24. August 1993 in der Wohnung eine von ihm mit Arsen präparierte Flüssigkeit auf ihren Arbeitsweg mitgegeben. Nachdem sich seine Ehefrau am Nachmittag schlecht gefühlt habe, mehrfach habe erbrechen müssen und unter Durchfall gelitten habe, habe er ihr im Laufe der Nacht Flüssigkeit verabreicht, welcher er wiederum Arsen beigemischt habe. Am Morgen des 25. August 1993 sei sie aufgrund einer Arsenvergiftung an einem Herz-Kreislaufversagen gestorben. Im Weiteren legte die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten zur Last, er habe bereits am 2. August 1993 den Versuch unternommen, seine Ehefrau mit Arsen zu vergiften, doch sei dieser Versuch - wegen ungenügender Dosierung des Gifts - gescheitert. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach den Angeklagten am 6. März 1998 des Mordes im Sinne von Art. 112 StGB schuldig; vom Vorwurf des versuchten Mordes sprach es ihn frei. Am 8. September 1998 bestrafte es ihn mit 20 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 1382 Tagen erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft. J.X. reichte gegen das Urteil des Geschworenengerichts eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit Beschluss vom 7. Februar 2000 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die von J.X. gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Verfahren vor dem Geschworenengericht waren sich die amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. sowie der vom Beschwerdeführer beigezogene Gutachter Prof. K. einig darüber, dass R.X. am 25. August 1993 ca. zwischen 6.00 und 7.30 Uhr an einem durch eine akute Arsenvergiftung ausgelösten Herz-Kreislaufversagen gestorben war. Ebenfalls Übereinstimmung bestand darin, dass R.X. die für ihren Tod kausale Arsendosis eingenommen hatte, bevor bei ihr am 24. August 1993 zwischen 14.00 und 16.00 Uhr die ersten Symptome einer Arsenvergiftung aufgetreten waren. Umstritten war hingegen, ob ihr im Laufe des Abends vom 24. August 1993 bzw. in der Nacht vom 24. auf den 25. August 1993 ein weiteres Mal Arsen zugeführt worden war. Dieser Frage kam deshalb entscheidende Bedeutung zu, weil in der Nacht vom 24./25. August 1993 einzig der Beschwerdeführer seiner Ehefrau Flüssigkeiten bereitgestellt hatte. War R.X. in dieser Zeitspanne eine weitere Dosis Arsen verabreicht worden, so kam hiefür nur der Beschwerdeführer als Täter in Frage, und dieser Umstand bildete ein gewichtiges Indiz dafür, dass er auch für jene Arsenzufuhr verantwortlich war, die letztlich den Tod seiner Frau verursacht hatte. Die amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. bejahten die umstrittene Frage, der Privatgutachter Prof. K. verneinte sie. Er vertrat im Wesentlichen die Auffassung, es sei nur zu einer einzigen Arsenverabreichung gekommen und diese habe frühestens am frühen Nachmittag des 23. August 1993 stattgefunden; die hohe Arsenmenge, die im Mageninhalt von R.X. gefunden wurde, sei auf Reflux (Rückfluss) von Dünndarminhalt in den Magen zurückzuführen. Das Geschworenengericht erachtete diese Beurteilung des Sachverhaltes durch den Privatgutachter als nicht schlüssig. Es hielt es gestützt auf die Ausführungen der amtlichen Sachverständigen für erwiesen, dass R.X. in den letzten Stunden vor ihrem Tod ein weiteres Mal Arsen verabreicht worden war, wobei insoweit als Täter nur der Beschwerdeführer in Frage komme. Das Geschworenengericht gelangte in Würdigung aller Beweise zum Schluss, es könne kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der in der Anklageschrift zum Vorwurf des Mordes umschriebene Sachverhalt nachgewiesen sei.
3. Der Beschwerdeführer beklagt sich - wie in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde - in erster Linie darüber, dass im Beweisverfahren vor dem Geschworenengericht die amtlichen Sachverständigen zu den Vorbringen des von ihm beigezogenen Gutachters Stellung nehmen konnten, diesem aber keine Gelegenheit gegeben wurde, sich zu deren Stellungnahme zu äussern. Er macht geltend, durch den Ausschluss des Privatgutachters von einem "zweiten Vortrag" seien das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK [SR 0.101]), der Grundsatz der Waffengleichheit (Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK), der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und die Verteidigungsrechte (Art. 32 Abs. 2 BV) verletzt worden.
a) Der Anhörung der Experten an der Hauptverhandlung vor dem Geschworenengericht lag ein vom Institut für Rechtsmedizin (IRM) erstellter sog. Phasenplan zugrunde, der 10 Phasen umfasste. Nach diesem Plan ging es in der Phase 9 um die "IRM-Antworten zum Gutachten Prof. K. (Reflux, Zeit, Arsenmetaboliten etc.)", wobei als Referenten Dr. I., Prof. B. und Prof. K. angeführt wurden; die Phase 10 betraf die "Zusammenfassung/Übersicht aller Ergebnisse", und als Referent war Dr. I. vorgesehen. Dem Protokoll über das Beweisverfahren ist zu entnehmen, dass am Samstag, 28. Februar 1998, in der Phase 9 die amtlichen Sachverständigen Dr. I. und Prof. B. u.a. ihre Ansicht darlegten, wonach R.X. in der Nacht vom 24./25. August 1993 ein zweites Mal Arsen verabreicht worden sei. Anschliessend trug der Privatgutachter Prof. K. seine gegenteilige Auffassung vor. Nachdem er die an ihn gerichteten Fragen beantwortet hatte, wurde er vom Gericht als sachverständiger Zeuge entlassen, obgleich der Beschwerdeführer darum ersucht hatte, dass Prof. K. bis zum Ende der Expertenrunde, d.h. bis zum Abschluss der Phase 10, anwesend sein könne. Am Montag, 2. März 1998, wurde das Beweisverfahren fortgesetzt und dabei den amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. Gelegenheit gegeben, zu den Ausführungen des Privatgutachters Stellung zu nehmen. Nach Abschluss der Phase 9 wurde für die Phase 10 Dr. I. das Wort erteilt zur Zusammenfassung aller Ergebnisse.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird behauptet, mit dem Phasenplan sei dem Beschwerdeführer zugesichert worden, dass der von ihm beigezogene Gutachter auch an der Phase 10, der gegenseitigen Diskussion der Ergebnisse der Expertenhearings, teilnehmen und sich äussern könne. Wie oben ausgeführt wurde, sah dieser Plan die Mitwirkung von Prof. K. nur in der Phase 9 vor. Für die Phase 10, in welcher es um die Zusammenfassung aller Ergebnisse ging, war nach dem bei den Akten liegenden Plan einzig Dr. I. als Referent genannt. Es wird nicht dargetan, dass dem Beschwerdeführer zugesichert worden wäre, der Privatgutachter könne bis zum Abschluss der Phase 10 anwesend sein. Die Rüge des Beschwerdeführers, das Geschworenengericht habe sich nicht an diese Zusicherung gehalten, dringt somit nicht durch. Im Übrigen kann ein Gericht, wenn sachliche Gründe bestehen, im Laufe des Verfahrens von einem Verhandlungsplan abweichen.
b) Gemäss § 237 Satz 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO/ZH) sollen Widersprüche zwischen Zeugen oder Sachverständigen durch Gegenüberstellung möglichst behoben werden. "Steht amtlichen Sachverständigen ein nicht amtlicher gegenüber, so soll ersteren Gelegenheit geboten werden, sich über das Gutachten des letzteren auszusprechen" (§ 237 Satz 2 StPO/ZH). Im vorliegenden Fall gab das Geschworenengericht an der Hauptverhandlung in Anwendung dieser Vorschrift den amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. Gelegenheit, zu den Vorbringen des Privatgutachters Prof. K. Stellung zu nehmen. Nach § 237 Satz 2 StPO/ZH hat der Privatgutachter keinen Anspruch darauf, sich zur Stellungnahme der amtlichen Sachverständigen zu äussern. Das Geschworenengericht war deshalb aufgrund des kantonalen Verfahrensrechts nicht verpflichtet, Prof. K. zu gestatten, zu den Einwänden der amtlichen Experten betreffend sein Gutachten Stellung zu nehmen.
c) Es fragt sich, ob das Geschworenengericht mit dem Ausschluss des Privatgutachters Prof. K. von einem "zweiten Vortrag" gegen die vom Beschwerdeführer angerufenen Konventions- und Verfassungsvorschriften verstiess. Das Kassationsgericht hat diese Frage im angefochtenen Entscheid eingehend geprüft und ist zum Schluss gelangt, die Rüge des Beschwerdeführers erweise sich "unter allen Gesichtspunkten" als unbegründet. Aus seinen Erwägungen ergibt sich zumindest mittelbar, dass es die Rüge nicht nur unter dem Blickwinkel von Art. 6 EMRK, sondern auch unter dem Aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör geprüft hat. Der Beschwerdeführer wirft daher dem Kassationsgericht zu Unrecht vor, es habe die Rüge nur unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 EMRK, nicht aber unter demjenigen von Art. 29 Abs. 2 BV geprüft, und damit seinerseits eine Gehörsverweigerung begangen.
d) Das Kassationsgericht begründete seine Auffassung, die Verfahrensrügen des Beschwerdeführers seien unzutreffend, im Wesentlichen mit folgenden Überlegungen:
Das Verfahren zur Ausräumung von Widersprüchen zwischen verschiedenen (insbesondere amtlichen und privaten) Sachverständigengutachten sei im Lichte des vom Beschwerdeführer angerufenen Konventionsrechts bzw. der Rechtsprechung der Strassburger Organe nicht derart formalisiert, dass notwendigerweise jedem Gutachter bzw. jeder Gutachtergruppe zwei "Vorträge" gewährt werden müssten. Es handle sich hier um einen Teil des Beweisverfahrens, womit der Rückgriff auf den dem Hauptverfahren zuzuordnenden Begriff "Vortrag" rein terminologisch, aber auch inhaltlich an der Sache vorbeigehe. Massgeblich sei in erster Linie, ob sich das Gericht gestützt auf die "gutachterlichen Äusserungen insgesamt" eine sachlich fundierte Meinung habe bilden können und ob diese in den Erwägungen zu begründende Auffassung nachvollziehbar sei.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) könne der Grundsatz der Waffengleichheit, der zum Begriff eines fairen Verfahrens gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK gehöre, verletzt sein, wenn ein von der Verteidigung benannter Sachverständiger im Verhältnis zum amtlichen Sachverständigen ungleich behandelt werde (Urteile Bönisch gegen Österreich und Brandstetter gegen Österreich). In diesen Urteilen gehe es jedoch - in den hier interessierenden Teilen - vor allem um die Thematik der Ablehnung eines (gerichtlichen) Sachverständigen wegen mangelnder Neutralität bzw. Anscheins der Befangenheit, nicht aber um die im hier zu beurteilenden Fall allein zur Diskussion stehende Frage, ob hinsichtlich der Aussagen eines amtlichen Sachverständigen, dessen Unparteilichkeit als solche nicht in Frage gestellt worden sei, ein Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren mit einem Privatgutachter bestehe oder nicht. In diesem Zusammenhang sei zu betonen, dass der amtliche Sachverständige nicht Gutachter der Anklage sei, sondern als unabhängiger Gehilfe des Richters zur Unparteilichkeit verpflichtet sei, d.h. das Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen abzugeben habe. Insofern könne der amtliche Gutachter nicht einem Belastungszeugen gleichgestellt werden. Wenn der Angeklagte der Auffassung sei, der amtliche Sachverständige habe den Anschein der Befangenheit erweckt, könne er ihn aus diesem Grund gestützt auf § 111 StPO/ZH ablehnen. Mit dieser gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der Ablehnung des amtlich bestellten Gutachters werde dem Erfordernis eines fairen Verfahrens unter dem Blickwinkel von Art. 6 EMRK innerstaatlich hinreichend Rechnung getragen. Umgekehrt könne der Privatgutachter von der Anklage nicht abgelehnt werden, weil er eben nicht unabhängiger Gutachter, sondern sachverständiger Beauftragter einer Partei sei. Aus dieser unterschiedlichen Rollenverteilung zwischen amtlichem Sachverständigen und Privatgutachter folge, dass es keinen Verstoss gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens darstelle, wenn der amtliche Sachverständige zwar zu den Vorbringen des privaten Gutachters Stellung nehmen könne, umgekehrt diesem aber kein Recht auf "Duplik" eingeräumt werde. Es genüge insofern auch unter den von den Strassburger Organen zu Art. 6 EMRK entwickelten Grundsätzen, dass dem Angeklagten (bzw. Verteidiger), welcher einen Privatgutachter beigezogen habe, Gelegenheit gegeben werde, nach Rücksprache mit seinem Gutachter seinerseits nicht nur zum amtlichen Gutachten, sondern auch zu den Äusserungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten Stellung zu nehmen. Das sei hier geschehen.
Im Weiteren hielt das Kassationsgericht fest, wesentlich sei unter dem Gesichtspunkt der Verteidigungsrechte bzw. des Rechts auf ein faires Verfahren schliesslich, dass die Verteidigung die uneingeschränkte Möglichkeit gehabt und auch benutzt habe, um den amtlichen Gutachtern Ergänzungsfragen zu stellen. Es kann davon ausgegangen werden, dass das Kassationsgericht - auch wenn dies im angefochtenen Entscheid nicht ausdrücklich gesagt wird - den erwähnten Umständen auch unter dem Aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör entscheidendes Gewicht beimass.
e) Der Beschwerdeführer beruft sich zur Begründung seiner Auffassung, durch den Ausschluss des Privatgutachters von einem "zweiten Vortrag" seien die Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK sowie Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV verletzt worden, vor allem auf die Ausführungen in dem zu Protokoll gegebenen Minderheitsantrag der beiden Kassationsrichter, welche die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt gutheissen wollten.
Die in der Minderheit gebliebenen Richter führten aus, in den wesentlichen Punkten sei der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Sachverhalt vergleichbar mit dem Fall Bönisch. Die amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. hätten zwar - im Unterschied zum Fall Bönisch, in welchem der vom Gericht ernannte Sachverständige das Strafverfahren durch sein Anzeigegutachten ausgelöst hatte - das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer nicht in Gang gesetzt; sie hätten jedoch bereits in der Untersuchung im Auftrag der Bezirksanwaltschaft ein Gutachten erstattet, welches hinsichtlich einer wesentlichen Behauptung Grundlage der Anklage gebildet habe. Die beiden Experten seien im Gegensatz zum Fall Bönisch nicht vom Gericht bestellt, sondern "von der Anklage als Beweismittel angerufen" worden. Wenn sich der Beschwerdeführer gegenüber den ihn belastenden Ausführungen der amtlichen Sachverständigen nicht auf das laienhafte, kritische Vermögen seines Verteidigers habe verlassen wollen, so habe er zu seiner Verteidigung einen eigenen Experten beauftragen müssen. Dieses dem Beschwerdeführer zustehende Verteidigungsmittel sei in seiner möglichen Wirkung wesentlich eingeschränkt worden, wenn Prof. K. verwehrt worden sei, zu der von den amtlichen Sachverständigen an seinem Gutachten geäusserten grundsätzlichen Kritik Stellung zu nehmen. Die Möglichkeit des Verteidigers des Beschwerdeführers, die kritischen Ausführungen der amtlichen Experten durch Ergänzungsfragen in Frage zu stellen, sei dafür kein Ersatz. In wirksamer Weise wäre der Verteidiger hierzu nur in der Lage gewesen, wenn der vom Beschwerdeführer beauftragte Gutachter ihn dabei unterstützt hätte, was dessen Anwesenheit bei den Ausführungen der amtlich bestellten Sachverständigen bedingt hätte. Das Geschworenengericht habe dadurch, dass es dem Privatgutachter nicht gestattet habe, sich zur Stellungnahme der amtlichen Sachverständigen betreffend sein Gutachten zu äussern, den Grundsatz des fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt.
f) Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf ein faires Verfahren. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK räumt dem Angeschuldigten das Recht ein, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Diese Vorschrift bezieht sich auf Zeugen und nicht auf Sachverständige. Der EGMR prüft deshalb Rügen, die sich auf Sachverständigenbeweise beziehen, unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Regelung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK; er berücksichtigt dabei auch die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK, welche besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellen (Urteile vom 28. August 1991 i.S. Brandstetter gegen Österreich, Serie A, Nr. 211, Ziff. 42 = EuGRZ 1992 S. 191, und vom 6. Mai 1985 i.S. Bönisch gegen Österreich, Serie A, Nr. 92, Ziff. 29 = EuGRZ 1986 S. 131).
aa) Im Fall Bönisch hatte der vom Gericht ernannte Sachverständige durch seine Anzeige das Strafverfahren in Gang gesetzt, weshalb seine Neutralität und Unparteilichkeit bedenklich erschienen und er aufgrund des äusseren Anscheins in die Nähe eines Belastungszeugen rückte. Hinzu kam, dass er der ganzen Verhandlung beiwohnen und Fragen an den Angeklagten und an Zeugen stellen konnte. Demgegenüber konnte der private Experte, auf den sich der Angeklagte berufen hatte, erst zu seiner Vernehmung vor Gericht erscheinen; er wurde bloss als Zeuge gehört und musste sich den Fragen des gerichtlich bestellten Sachverständigen stellen. Unter diesen Umständen hatte nach der Meinung des EGMR der gerichtliche Experte eine derart dominierende Stellung, dass der Grundsatz der Waffengleichheit nicht mehr gewahrt war und eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bejaht wurde (Urteil Bönisch, a.a.O., Ziff. 31-35). Im Fall Brandstetter, in welchem es ebenfalls um Fragen der Unabhängigkeit des Sachverständigen sowie darum ging, ob dieser im konkreten Fall als Belastungszeuge betrachtet werden könne, wurde Letzteres verneint und demzufolge in der Weigerung des Gerichts, auf Antrag der Verteidigung einen anderen Sachverständigen zu ernennen, kein Verstoss gegen den Grundsatz der Waffengleichheit und des fairen Verfahrens erblickt (Urteil Brandstetter, a.a.O., Ziff. 43-47).
bb) Der hier zu beurteilende Fall liegt nicht gleich wie die Fälle Bönisch und Brandstetter, in welchen es vor allem um die Frage der erforderlichen Neutralität bzw. Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des amtlichen Sachverständigen ging. Die Urteile Bönisch und Brandstetter betreffen nicht die im vorliegenden Fall umstrittene Frage, ob es mit Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK vereinbar war, dass an der Beweisverhandlung vor einem Geschworenengericht die amtlichen Sachverständigen, deren Neutralität und Unparteilichkeit nicht in Abrede gestellt worden sind, zu den Vorbringen des Privatgutachters Stellung nehmen konnten, diesem jedoch nicht gestattet wurde, sich zu den Ausführungen der amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu äussern.
Wenn das Kassationsgericht diese Frage bejahte, so hat es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers die Konvention nicht verletzt. Es hat mit Recht entscheidendes Gewicht auf die unterschiedliche Rollenverteilung zwischen dem amtlichen Sachverständigen und dem Privatgutachter gelegt. Der amtliche Sachverständige oder Experte ist, gleichgültig ob er von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht ernannt wurde, nicht Gutachter einer Partei, namentlich auch nicht des Untersuchungsrichters oder des Anklägers (ANDREAS DONATSCH, Der amtliche Sachverständige und der Privatgutachter im Zürcher Strafprozess, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 365). Er ist Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen und Erfahrungen er durch besondere Kenntnisse auf seinem Sachgebiet ergänzt (BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 145; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. 1999, § 64 N. 3; DONATSCH, a.a.O., S. 364 f.). Der Angeschuldigte hat einen verfassungs- und konventionsmässigen Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Sachverständigen. Es darf niemand als Sachverständiger beigezogen werden, der als Richter abgelehnt werden könnte (BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 146; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 64 N. 7a; DONATSCH, a.a.O., S. 364). Demgegenüber kann beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangenheit ausgegangen werden, weil er vom Angeschuldigten nach dessen Kriterien ausgewählt worden ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und von ihm bezahlt wird (DONATSCH, a.a.O., S. 369/370). Aus dieser unterschiedlichen Rollenverteilung zwischen amtlichem Sachverständigen und Privatgutachter ergibt sich, dass es nicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstösst, wenn der amtliche Sachverständige zu den Vorbringen des privaten Gutachters Stellung nehmen kann, diesem aber kein Recht auf eine "Replik" eingeräumt wird. Es genügt unter dem Gesichtspunkt des Fairnessprinzips gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn dem Angeklagten bzw. seinem Verteidiger Gelegenheit gegeben wird, sich zu den Ausführungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu äussern (in diesem Sinne DONATSCH, a.a.O., S. 371).
Der Beschwerdeführer ist zu Unrecht der Ansicht, es gebe im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK wie auch aufgrund des Willkürverbots von Art. 9 BV keinen sachlichen Grund, die amtlichen Sachverständigen anders zu behandeln als den Privatgutachter. Wie dargelegt, ist dieser eben nicht ein unabhängiger und unparteiischer Experte wie der amtliche Sachverständige, sondern er ist Gutachter des Angeschuldigten, mithin einer Partei. Die Ergebnisse von Privatgutachten, welche im Auftrag des Beschuldigten erstellt worden sind, gelten denn auch als Bestandteil der Parteivorbringen (BGE 97 I 320 E. 3 S. 325). Auch von daher gesehen, ist es unter dem Aspekt der vom Beschwerdeführer angerufenen Konventions- und Verfassungsvorschriften nicht zu beanstanden, wenn das Geschworenengericht nicht dem Privatgutachter, sondern nur dem Beschwerdeführer und seinem Verteidiger das Recht einräumte, zur Stellungnahme der amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu "replizieren". In der vom EGMR beurteilten Sache Bönisch war der Privatgutachter gegenüber dem amtlichen Sachverständigen hintangesetzt, weil dieser Anzeiger war, der ganzen Verhandlung beiwohnen sowie Fragen an den Angeklagten, an die Zeugen und an den Privatgutachter stellen konnte. Im vorliegenden Fall waren die amtlichen Sachverständigen weder Anzeiger noch standen ihnen derartige Befugnisse zu. Sie wurden einzig insofern anders als der private Experte behandelt, als sie ein zweites Mal zu Wort kamen. Dies verstiess nicht gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens und der Waffengleichheit, weil - wie erwähnt - der amtliche Sachverständige Gehilfe des Gerichts und nicht wie der Privatgutachter Beauftragter einer Partei ist.
cc) Durch das beanstandete Vorgehen wurden auch die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers und dessen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Wie dem Protokoll über die Beweisverhandlung vor dem Geschworenengericht zu entnehmen ist, wurde der Privatgutachter, Prof. K., nicht bloss für seine "sachverständige Stellungnahme" vorgeladen; er erschien - ebenso wie die amtlichen Sachverständigen - zu Beginn der Expertenhearings, konnte in der Folge bis zu seiner im Laufe der Phase 9 erfolgten Entlassung den Befragungen der einvernommenen (sachverständigen) Zeugen sowie den Ausführungen der amtlichen Sachverständigen beiwohnen und - was wesentlich ist - den genannten Personen Fragen stellen. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass Prof. K. mit der Entlassung als sachverständiger Zeuge nicht etwa weggewiesen oder mit einem Saalverbot belegt wurde. Es war ihm nicht verwehrt, die Fortsetzung der geschworenengerichtlichen Beweisverhandlung im Gerichtssaal zu verfolgen und der Verteidigung Hinweise in Bezug auf sich allenfalls aufdrängende Ergänzungsfragen zu geben. Der Beschwerdeführer konnte sich demnach in hinreichender Weise verteidigen, auch wenn dem von ihm beigezogenen Experten kein "Replikrecht" zu den in Anwendung von § 237 Satz 2 StPO/ZH erfolgten Stellungnahmen der amtlichen Sachverständigen eingeräumt wurde.
dd) Es kann nur dann angebracht sein, den Privatgutachter zu den Ausführungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten "replizieren" zu lassen, wenn die Stellungnahme des amtlichen Sachverständigen völlig neue Gesichtspunkte an den Tag fördert, die eine nochmalige Stellungnahme des Privatgutachters als unumgänglich erscheinen lassen (NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 4. Lieferung, Juni 2000, N. 5 zu § 237 StPO/ZH). In der staatsrechtlichen Beschwerde wird indes nicht behauptet, Prof. B. und Dr. I. hätten in ihren Stellungnahmen zu den Vorbringen von Prof. K. völlig neue Gesichtspunkte geltend gemacht. Dies war auch nicht der Fall. Dem Protokoll über die Beweisverhandlung ist zu entnehmen, dass sich die amtlichen Sachverständigen in ihren Stellungnahmen darauf beschränkten, die These des Privatgutachters zu widerlegen.
Nach dem Gesagten erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers betreffend das Beweisverfahren vor dem Geschworenengericht als unbegründet.
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Art. 6 par. 1 et par. 3 let. d CEDH, art. 29 al. 2 et art. 32 al. 2 Cst., § 237 2e phrase CPP/ZH; confrontation des experts officiels avec l'expert privé lors d'une audience de la cour d'assises. Il n'y a pas eu violation des principes du procès équitable et de l'égalité des armes du fait que les experts officiels ont pu prendre position sur les conclusions de l'expert privé, alors que ce dernier n'a pas eu le droit de présenter une "réplique". Il suffisait que l'accusé ou son défenseur eussent la possibilité de s'exprimer au sujet des déclarations des experts officiels concernant l'expertise privée (consid. 3f/aa et bb).
En empêchant l'expert privé de présenter un "second rapport", le juge n'a pas violé les droits de la défense ni le droit de l'accusé d'être entendu (consid. 3f/cc).
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Sachverhalt ab Seite 74
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhob am 28. Juli 1997 Anklage gegen J.X. wegen Mordes und Mordversuchs, begangen an seiner Ehefrau R.X. In der Anklageschrift wurde ihm vorgeworfen, er habe seiner Ehefrau am Morgen des 24. August 1993 in der Wohnung eine von ihm mit Arsen präparierte Flüssigkeit auf ihren Arbeitsweg mitgegeben. Nachdem sich seine Ehefrau am Nachmittag schlecht gefühlt habe, mehrfach habe erbrechen müssen und unter Durchfall gelitten habe, habe er ihr im Laufe der Nacht Flüssigkeit verabreicht, welcher er wiederum Arsen beigemischt habe. Am Morgen des 25. August 1993 sei sie aufgrund einer Arsenvergiftung an einem Herz-Kreislaufversagen gestorben. Im Weiteren legte die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten zur Last, er habe bereits am 2. August 1993 den Versuch unternommen, seine Ehefrau mit Arsen zu vergiften, doch sei dieser Versuch - wegen ungenügender Dosierung des Gifts - gescheitert. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach den Angeklagten am 6. März 1998 des Mordes im Sinne von Art. 112 StGB schuldig; vom Vorwurf des versuchten Mordes sprach es ihn frei. Am 8. September 1998 bestrafte es ihn mit 20 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 1382 Tagen erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft. J.X. reichte gegen das Urteil des Geschworenengerichts eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit Beschluss vom 7. Februar 2000 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
Das Bundesgericht weist die von J.X. gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im Verfahren vor dem Geschworenengericht waren sich die amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. sowie der vom Beschwerdeführer beigezogene Gutachter Prof. K. einig darüber, dass R.X. am 25. August 1993 ca. zwischen 6.00 und 7.30 Uhr an einem durch eine akute Arsenvergiftung ausgelösten Herz-Kreislaufversagen gestorben war. Ebenfalls Übereinstimmung bestand darin, dass R.X. die für ihren Tod kausale Arsendosis eingenommen hatte, bevor bei ihr am 24. August 1993 zwischen 14.00 und 16.00 Uhr die ersten Symptome einer Arsenvergiftung aufgetreten waren. Umstritten war hingegen, ob ihr im Laufe des Abends vom 24. August 1993 bzw. in der Nacht vom 24. auf den 25. August 1993 ein weiteres Mal Arsen zugeführt worden war. Dieser Frage kam deshalb entscheidende Bedeutung zu, weil in der Nacht vom 24./25. August 1993 einzig der Beschwerdeführer seiner Ehefrau Flüssigkeiten bereitgestellt hatte. War R.X. in dieser Zeitspanne eine weitere Dosis Arsen verabreicht worden, so kam hiefür nur der Beschwerdeführer als Täter in Frage, und dieser Umstand bildete ein gewichtiges Indiz dafür, dass er auch für jene Arsenzufuhr verantwortlich war, die letztlich den Tod seiner Frau verursacht hatte. Die amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. bejahten die umstrittene Frage, der Privatgutachter Prof. K. verneinte sie. Er vertrat im Wesentlichen die Auffassung, es sei nur zu einer einzigen Arsenverabreichung gekommen und diese habe frühestens am frühen Nachmittag des 23. August 1993 stattgefunden; die hohe Arsenmenge, die im Mageninhalt von R.X. gefunden wurde, sei auf Reflux (Rückfluss) von Dünndarminhalt in den Magen zurückzuführen. Das Geschworenengericht erachtete diese Beurteilung des Sachverhaltes durch den Privatgutachter als nicht schlüssig. Es hielt es gestützt auf die Ausführungen der amtlichen Sachverständigen für erwiesen, dass R.X. in den letzten Stunden vor ihrem Tod ein weiteres Mal Arsen verabreicht worden war, wobei insoweit als Täter nur der Beschwerdeführer in Frage komme. Das Geschworenengericht gelangte in Würdigung aller Beweise zum Schluss, es könne kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der in der Anklageschrift zum Vorwurf des Mordes umschriebene Sachverhalt nachgewiesen sei.
3. Der Beschwerdeführer beklagt sich - wie in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde - in erster Linie darüber, dass im Beweisverfahren vor dem Geschworenengericht die amtlichen Sachverständigen zu den Vorbringen des von ihm beigezogenen Gutachters Stellung nehmen konnten, diesem aber keine Gelegenheit gegeben wurde, sich zu deren Stellungnahme zu äussern. Er macht geltend, durch den Ausschluss des Privatgutachters von einem "zweiten Vortrag" seien das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK [SR 0.101]), der Grundsatz der Waffengleichheit (Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK), der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und die Verteidigungsrechte (Art. 32 Abs. 2 BV) verletzt worden.
a) Der Anhörung der Experten an der Hauptverhandlung vor dem Geschworenengericht lag ein vom Institut für Rechtsmedizin (IRM) erstellter sog. Phasenplan zugrunde, der 10 Phasen umfasste. Nach diesem Plan ging es in der Phase 9 um die "IRM-Antworten zum Gutachten Prof. K. (Reflux, Zeit, Arsenmetaboliten etc.)", wobei als Referenten Dr. I., Prof. B. und Prof. K. angeführt wurden; die Phase 10 betraf die "Zusammenfassung/Übersicht aller Ergebnisse", und als Referent war Dr. I. vorgesehen. Dem Protokoll über das Beweisverfahren ist zu entnehmen, dass am Samstag, 28. Februar 1998, in der Phase 9 die amtlichen Sachverständigen Dr. I. und Prof. B. u.a. ihre Ansicht darlegten, wonach R.X. in der Nacht vom 24./25. August 1993 ein zweites Mal Arsen verabreicht worden sei. Anschliessend trug der Privatgutachter Prof. K. seine gegenteilige Auffassung vor. Nachdem er die an ihn gerichteten Fragen beantwortet hatte, wurde er vom Gericht als sachverständiger Zeuge entlassen, obgleich der Beschwerdeführer darum ersucht hatte, dass Prof. K. bis zum Ende der Expertenrunde, d.h. bis zum Abschluss der Phase 10, anwesend sein könne. Am Montag, 2. März 1998, wurde das Beweisverfahren fortgesetzt und dabei den amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. Gelegenheit gegeben, zu den Ausführungen des Privatgutachters Stellung zu nehmen. Nach Abschluss der Phase 9 wurde für die Phase 10 Dr. I. das Wort erteilt zur Zusammenfassung aller Ergebnisse.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird behauptet, mit dem Phasenplan sei dem Beschwerdeführer zugesichert worden, dass der von ihm beigezogene Gutachter auch an der Phase 10, der gegenseitigen Diskussion der Ergebnisse der Expertenhearings, teilnehmen und sich äussern könne. Wie oben ausgeführt wurde, sah dieser Plan die Mitwirkung von Prof. K. nur in der Phase 9 vor. Für die Phase 10, in welcher es um die Zusammenfassung aller Ergebnisse ging, war nach dem bei den Akten liegenden Plan einzig Dr. I. als Referent genannt. Es wird nicht dargetan, dass dem Beschwerdeführer zugesichert worden wäre, der Privatgutachter könne bis zum Abschluss der Phase 10 anwesend sein. Die Rüge des Beschwerdeführers, das Geschworenengericht habe sich nicht an diese Zusicherung gehalten, dringt somit nicht durch. Im Übrigen kann ein Gericht, wenn sachliche Gründe bestehen, im Laufe des Verfahrens von einem Verhandlungsplan abweichen.
b) Gemäss § 237 Satz 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO/ZH) sollen Widersprüche zwischen Zeugen oder Sachverständigen durch Gegenüberstellung möglichst behoben werden. "Steht amtlichen Sachverständigen ein nicht amtlicher gegenüber, so soll ersteren Gelegenheit geboten werden, sich über das Gutachten des letzteren auszusprechen" (§ 237 Satz 2 StPO/ZH). Im vorliegenden Fall gab das Geschworenengericht an der Hauptverhandlung in Anwendung dieser Vorschrift den amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. Gelegenheit, zu den Vorbringen des Privatgutachters Prof. K. Stellung zu nehmen. Nach § 237 Satz 2 StPO/ZH hat der Privatgutachter keinen Anspruch darauf, sich zur Stellungnahme der amtlichen Sachverständigen zu äussern. Das Geschworenengericht war deshalb aufgrund des kantonalen Verfahrensrechts nicht verpflichtet, Prof. K. zu gestatten, zu den Einwänden der amtlichen Experten betreffend sein Gutachten Stellung zu nehmen.
c) Es fragt sich, ob das Geschworenengericht mit dem Ausschluss des Privatgutachters Prof. K. von einem "zweiten Vortrag" gegen die vom Beschwerdeführer angerufenen Konventions- und Verfassungsvorschriften verstiess. Das Kassationsgericht hat diese Frage im angefochtenen Entscheid eingehend geprüft und ist zum Schluss gelangt, die Rüge des Beschwerdeführers erweise sich "unter allen Gesichtspunkten" als unbegründet. Aus seinen Erwägungen ergibt sich zumindest mittelbar, dass es die Rüge nicht nur unter dem Blickwinkel von Art. 6 EMRK, sondern auch unter dem Aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör geprüft hat. Der Beschwerdeführer wirft daher dem Kassationsgericht zu Unrecht vor, es habe die Rüge nur unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 EMRK, nicht aber unter demjenigen von Art. 29 Abs. 2 BV geprüft, und damit seinerseits eine Gehörsverweigerung begangen.
d) Das Kassationsgericht begründete seine Auffassung, die Verfahrensrügen des Beschwerdeführers seien unzutreffend, im Wesentlichen mit folgenden Überlegungen:
Das Verfahren zur Ausräumung von Widersprüchen zwischen verschiedenen (insbesondere amtlichen und privaten) Sachverständigengutachten sei im Lichte des vom Beschwerdeführer angerufenen Konventionsrechts bzw. der Rechtsprechung der Strassburger Organe nicht derart formalisiert, dass notwendigerweise jedem Gutachter bzw. jeder Gutachtergruppe zwei "Vorträge" gewährt werden müssten. Es handle sich hier um einen Teil des Beweisverfahrens, womit der Rückgriff auf den dem Hauptverfahren zuzuordnenden Begriff "Vortrag" rein terminologisch, aber auch inhaltlich an der Sache vorbeigehe. Massgeblich sei in erster Linie, ob sich das Gericht gestützt auf die "gutachterlichen Äusserungen insgesamt" eine sachlich fundierte Meinung habe bilden können und ob diese in den Erwägungen zu begründende Auffassung nachvollziehbar sei.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) könne der Grundsatz der Waffengleichheit, der zum Begriff eines fairen Verfahrens gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK gehöre, verletzt sein, wenn ein von der Verteidigung benannter Sachverständiger im Verhältnis zum amtlichen Sachverständigen ungleich behandelt werde (Urteile Bönisch gegen Österreich und Brandstetter gegen Österreich). In diesen Urteilen gehe es jedoch - in den hier interessierenden Teilen - vor allem um die Thematik der Ablehnung eines (gerichtlichen) Sachverständigen wegen mangelnder Neutralität bzw. Anscheins der Befangenheit, nicht aber um die im hier zu beurteilenden Fall allein zur Diskussion stehende Frage, ob hinsichtlich der Aussagen eines amtlichen Sachverständigen, dessen Unparteilichkeit als solche nicht in Frage gestellt worden sei, ein Anspruch auf ein kontradiktorisches Verfahren mit einem Privatgutachter bestehe oder nicht. In diesem Zusammenhang sei zu betonen, dass der amtliche Sachverständige nicht Gutachter der Anklage sei, sondern als unabhängiger Gehilfe des Richters zur Unparteilichkeit verpflichtet sei, d.h. das Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen abzugeben habe. Insofern könne der amtliche Gutachter nicht einem Belastungszeugen gleichgestellt werden. Wenn der Angeklagte der Auffassung sei, der amtliche Sachverständige habe den Anschein der Befangenheit erweckt, könne er ihn aus diesem Grund gestützt auf § 111 StPO/ZH ablehnen. Mit dieser gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der Ablehnung des amtlich bestellten Gutachters werde dem Erfordernis eines fairen Verfahrens unter dem Blickwinkel von Art. 6 EMRK innerstaatlich hinreichend Rechnung getragen. Umgekehrt könne der Privatgutachter von der Anklage nicht abgelehnt werden, weil er eben nicht unabhängiger Gutachter, sondern sachverständiger Beauftragter einer Partei sei. Aus dieser unterschiedlichen Rollenverteilung zwischen amtlichem Sachverständigen und Privatgutachter folge, dass es keinen Verstoss gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens darstelle, wenn der amtliche Sachverständige zwar zu den Vorbringen des privaten Gutachters Stellung nehmen könne, umgekehrt diesem aber kein Recht auf "Duplik" eingeräumt werde. Es genüge insofern auch unter den von den Strassburger Organen zu Art. 6 EMRK entwickelten Grundsätzen, dass dem Angeklagten (bzw. Verteidiger), welcher einen Privatgutachter beigezogen habe, Gelegenheit gegeben werde, nach Rücksprache mit seinem Gutachter seinerseits nicht nur zum amtlichen Gutachten, sondern auch zu den Äusserungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten Stellung zu nehmen. Das sei hier geschehen.
Im Weiteren hielt das Kassationsgericht fest, wesentlich sei unter dem Gesichtspunkt der Verteidigungsrechte bzw. des Rechts auf ein faires Verfahren schliesslich, dass die Verteidigung die uneingeschränkte Möglichkeit gehabt und auch benutzt habe, um den amtlichen Gutachtern Ergänzungsfragen zu stellen. Es kann davon ausgegangen werden, dass das Kassationsgericht - auch wenn dies im angefochtenen Entscheid nicht ausdrücklich gesagt wird - den erwähnten Umständen auch unter dem Aspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör entscheidendes Gewicht beimass.
e) Der Beschwerdeführer beruft sich zur Begründung seiner Auffassung, durch den Ausschluss des Privatgutachters von einem "zweiten Vortrag" seien die Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK sowie Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV verletzt worden, vor allem auf die Ausführungen in dem zu Protokoll gegebenen Minderheitsantrag der beiden Kassationsrichter, welche die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt gutheissen wollten.
Die in der Minderheit gebliebenen Richter führten aus, in den wesentlichen Punkten sei der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Sachverhalt vergleichbar mit dem Fall Bönisch. Die amtlichen Sachverständigen Prof. B. und Dr. I. hätten zwar - im Unterschied zum Fall Bönisch, in welchem der vom Gericht ernannte Sachverständige das Strafverfahren durch sein Anzeigegutachten ausgelöst hatte - das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer nicht in Gang gesetzt; sie hätten jedoch bereits in der Untersuchung im Auftrag der Bezirksanwaltschaft ein Gutachten erstattet, welches hinsichtlich einer wesentlichen Behauptung Grundlage der Anklage gebildet habe. Die beiden Experten seien im Gegensatz zum Fall Bönisch nicht vom Gericht bestellt, sondern "von der Anklage als Beweismittel angerufen" worden. Wenn sich der Beschwerdeführer gegenüber den ihn belastenden Ausführungen der amtlichen Sachverständigen nicht auf das laienhafte, kritische Vermögen seines Verteidigers habe verlassen wollen, so habe er zu seiner Verteidigung einen eigenen Experten beauftragen müssen. Dieses dem Beschwerdeführer zustehende Verteidigungsmittel sei in seiner möglichen Wirkung wesentlich eingeschränkt worden, wenn Prof. K. verwehrt worden sei, zu der von den amtlichen Sachverständigen an seinem Gutachten geäusserten grundsätzlichen Kritik Stellung zu nehmen. Die Möglichkeit des Verteidigers des Beschwerdeführers, die kritischen Ausführungen der amtlichen Experten durch Ergänzungsfragen in Frage zu stellen, sei dafür kein Ersatz. In wirksamer Weise wäre der Verteidiger hierzu nur in der Lage gewesen, wenn der vom Beschwerdeführer beauftragte Gutachter ihn dabei unterstützt hätte, was dessen Anwesenheit bei den Ausführungen der amtlich bestellten Sachverständigen bedingt hätte. Das Geschworenengericht habe dadurch, dass es dem Privatgutachter nicht gestattet habe, sich zur Stellungnahme der amtlichen Sachverständigen betreffend sein Gutachten zu äussern, den Grundsatz des fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt.
f) Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf ein faires Verfahren. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK räumt dem Angeschuldigten das Recht ein, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Diese Vorschrift bezieht sich auf Zeugen und nicht auf Sachverständige. Der EGMR prüft deshalb Rügen, die sich auf Sachverständigenbeweise beziehen, unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Regelung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK; er berücksichtigt dabei auch die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK, welche besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellen (Urteile vom 28. August 1991 i.S. Brandstetter gegen Österreich, Serie A, Nr. 211, Ziff. 42 = EuGRZ 1992 S. 191, und vom 6. Mai 1985 i.S. Bönisch gegen Österreich, Serie A, Nr. 92, Ziff. 29 = EuGRZ 1986 S. 131).
aa) Im Fall Bönisch hatte der vom Gericht ernannte Sachverständige durch seine Anzeige das Strafverfahren in Gang gesetzt, weshalb seine Neutralität und Unparteilichkeit bedenklich erschienen und er aufgrund des äusseren Anscheins in die Nähe eines Belastungszeugen rückte. Hinzu kam, dass er der ganzen Verhandlung beiwohnen und Fragen an den Angeklagten und an Zeugen stellen konnte. Demgegenüber konnte der private Experte, auf den sich der Angeklagte berufen hatte, erst zu seiner Vernehmung vor Gericht erscheinen; er wurde bloss als Zeuge gehört und musste sich den Fragen des gerichtlich bestellten Sachverständigen stellen. Unter diesen Umständen hatte nach der Meinung des EGMR der gerichtliche Experte eine derart dominierende Stellung, dass der Grundsatz der Waffengleichheit nicht mehr gewahrt war und eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bejaht wurde (Urteil Bönisch, a.a.O., Ziff. 31-35). Im Fall Brandstetter, in welchem es ebenfalls um Fragen der Unabhängigkeit des Sachverständigen sowie darum ging, ob dieser im konkreten Fall als Belastungszeuge betrachtet werden könne, wurde Letzteres verneint und demzufolge in der Weigerung des Gerichts, auf Antrag der Verteidigung einen anderen Sachverständigen zu ernennen, kein Verstoss gegen den Grundsatz der Waffengleichheit und des fairen Verfahrens erblickt (Urteil Brandstetter, a.a.O., Ziff. 43-47).
bb) Der hier zu beurteilende Fall liegt nicht gleich wie die Fälle Bönisch und Brandstetter, in welchen es vor allem um die Frage der erforderlichen Neutralität bzw. Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des amtlichen Sachverständigen ging. Die Urteile Bönisch und Brandstetter betreffen nicht die im vorliegenden Fall umstrittene Frage, ob es mit Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK vereinbar war, dass an der Beweisverhandlung vor einem Geschworenengericht die amtlichen Sachverständigen, deren Neutralität und Unparteilichkeit nicht in Abrede gestellt worden sind, zu den Vorbringen des Privatgutachters Stellung nehmen konnten, diesem jedoch nicht gestattet wurde, sich zu den Ausführungen der amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu äussern.
Wenn das Kassationsgericht diese Frage bejahte, so hat es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers die Konvention nicht verletzt. Es hat mit Recht entscheidendes Gewicht auf die unterschiedliche Rollenverteilung zwischen dem amtlichen Sachverständigen und dem Privatgutachter gelegt. Der amtliche Sachverständige oder Experte ist, gleichgültig ob er von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht ernannt wurde, nicht Gutachter einer Partei, namentlich auch nicht des Untersuchungsrichters oder des Anklägers (ANDREAS DONATSCH, Der amtliche Sachverständige und der Privatgutachter im Zürcher Strafprozess, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 365). Er ist Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen und Erfahrungen er durch besondere Kenntnisse auf seinem Sachgebiet ergänzt (BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 145; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. 1999, § 64 N. 3; DONATSCH, a.a.O., S. 364 f.). Der Angeschuldigte hat einen verfassungs- und konventionsmässigen Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Sachverständigen. Es darf niemand als Sachverständiger beigezogen werden, der als Richter abgelehnt werden könnte (BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 146; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 64 N. 7a; DONATSCH, a.a.O., S. 364). Demgegenüber kann beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangenheit ausgegangen werden, weil er vom Angeschuldigten nach dessen Kriterien ausgewählt worden ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und von ihm bezahlt wird (DONATSCH, a.a.O., S. 369/370). Aus dieser unterschiedlichen Rollenverteilung zwischen amtlichem Sachverständigen und Privatgutachter ergibt sich, dass es nicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstösst, wenn der amtliche Sachverständige zu den Vorbringen des privaten Gutachters Stellung nehmen kann, diesem aber kein Recht auf eine "Replik" eingeräumt wird. Es genügt unter dem Gesichtspunkt des Fairnessprinzips gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn dem Angeklagten bzw. seinem Verteidiger Gelegenheit gegeben wird, sich zu den Ausführungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu äussern (in diesem Sinne DONATSCH, a.a.O., S. 371).
Der Beschwerdeführer ist zu Unrecht der Ansicht, es gebe im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. d EMRK wie auch aufgrund des Willkürverbots von Art. 9 BV keinen sachlichen Grund, die amtlichen Sachverständigen anders zu behandeln als den Privatgutachter. Wie dargelegt, ist dieser eben nicht ein unabhängiger und unparteiischer Experte wie der amtliche Sachverständige, sondern er ist Gutachter des Angeschuldigten, mithin einer Partei. Die Ergebnisse von Privatgutachten, welche im Auftrag des Beschuldigten erstellt worden sind, gelten denn auch als Bestandteil der Parteivorbringen (BGE 97 I 320 E. 3 S. 325). Auch von daher gesehen, ist es unter dem Aspekt der vom Beschwerdeführer angerufenen Konventions- und Verfassungsvorschriften nicht zu beanstanden, wenn das Geschworenengericht nicht dem Privatgutachter, sondern nur dem Beschwerdeführer und seinem Verteidiger das Recht einräumte, zur Stellungnahme der amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten zu "replizieren". In der vom EGMR beurteilten Sache Bönisch war der Privatgutachter gegenüber dem amtlichen Sachverständigen hintangesetzt, weil dieser Anzeiger war, der ganzen Verhandlung beiwohnen sowie Fragen an den Angeklagten, an die Zeugen und an den Privatgutachter stellen konnte. Im vorliegenden Fall waren die amtlichen Sachverständigen weder Anzeiger noch standen ihnen derartige Befugnisse zu. Sie wurden einzig insofern anders als der private Experte behandelt, als sie ein zweites Mal zu Wort kamen. Dies verstiess nicht gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens und der Waffengleichheit, weil - wie erwähnt - der amtliche Sachverständige Gehilfe des Gerichts und nicht wie der Privatgutachter Beauftragter einer Partei ist.
cc) Durch das beanstandete Vorgehen wurden auch die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers und dessen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Wie dem Protokoll über die Beweisverhandlung vor dem Geschworenengericht zu entnehmen ist, wurde der Privatgutachter, Prof. K., nicht bloss für seine "sachverständige Stellungnahme" vorgeladen; er erschien - ebenso wie die amtlichen Sachverständigen - zu Beginn der Expertenhearings, konnte in der Folge bis zu seiner im Laufe der Phase 9 erfolgten Entlassung den Befragungen der einvernommenen (sachverständigen) Zeugen sowie den Ausführungen der amtlichen Sachverständigen beiwohnen und - was wesentlich ist - den genannten Personen Fragen stellen. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass Prof. K. mit der Entlassung als sachverständiger Zeuge nicht etwa weggewiesen oder mit einem Saalverbot belegt wurde. Es war ihm nicht verwehrt, die Fortsetzung der geschworenengerichtlichen Beweisverhandlung im Gerichtssaal zu verfolgen und der Verteidigung Hinweise in Bezug auf sich allenfalls aufdrängende Ergänzungsfragen zu geben. Der Beschwerdeführer konnte sich demnach in hinreichender Weise verteidigen, auch wenn dem von ihm beigezogenen Experten kein "Replikrecht" zu den in Anwendung von § 237 Satz 2 StPO/ZH erfolgten Stellungnahmen der amtlichen Sachverständigen eingeräumt wurde.
dd) Es kann nur dann angebracht sein, den Privatgutachter zu den Ausführungen des amtlichen Sachverständigen betreffend das Privatgutachten "replizieren" zu lassen, wenn die Stellungnahme des amtlichen Sachverständigen völlig neue Gesichtspunkte an den Tag fördert, die eine nochmalige Stellungnahme des Privatgutachters als unumgänglich erscheinen lassen (NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 4. Lieferung, Juni 2000, N. 5 zu § 237 StPO/ZH). In der staatsrechtlichen Beschwerde wird indes nicht behauptet, Prof. B. und Dr. I. hätten in ihren Stellungnahmen zu den Vorbringen von Prof. K. völlig neue Gesichtspunkte geltend gemacht. Dies war auch nicht der Fall. Dem Protokoll über die Beweisverhandlung ist zu entnehmen, dass sich die amtlichen Sachverständigen in ihren Stellungnahmen darauf beschränkten, die These des Privatgutachters zu widerlegen.
Nach dem Gesagten erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers betreffend das Beweisverfahren vor dem Geschworenengericht als unbegründet.
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Art. 6 n. 1 e n. 3 lett. d CEDU, art. 29 cpv. 2 e art. 32 cpv. 2 Cost., § 237 seconda frase CPP/ZH; confronto dei periti ufficiali con il perito di parte nell'udienza di discussione sulle prove davanti alla Corte d'assise. Non vi è stata violazione dei principi di un equo processo e della parità delle armi nella circostanza che i periti ufficiali hanno potuto prendere posizione sulle allegazioni del perito di parte mentre a quest'ultimo non è stato concesso il diritto di presentare una "replica". Bastava che all'accusato, rispettivamente al suo difensore, fosse data la possibilità di esprimersi sulle dichiarazioni dei periti ufficiali concernenti la perizia di parte (consid. 3f/aa e bb).
Impedendo al perito di parte di presentare una "seconda esposizione", il giudice non ha violato i diritti della difesa né il diritto di essere sentito dell'accusato (consid. 3f/cc).
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Sachverhalt ab Seite 85
Die Stadt Luzern hatte der Allgemeinen Plakatgesellschaft Luzern (APG; nachfolgend auch: die Plakatgesellschaft) das Alleinrecht zum Anbringen von Reklamen an Fahrzeugen und Einrichtungen der städtischen Verkehrsbetriebe (VBL; nachfolgend auch: die Verkehrsbetriebe) erteilt. Im Weiteren wurden der Plakatgesellschaft die Aussenflächen einer durch die Verkehrsbetriebe zu bestimmenden Anzahl von Bussen zur Anbringung von sog. "Ganzbemalungen" für Werbezwecke zur Verfügung gestellt.
Im Frühling 1998 wandte sich P. an die Plakatgesellschaft mit der Absicht, die Aussenfläche eines Busses zwecks Werbung für den Tierschutz zu mieten, wobei er den folgenden Text anzubringen gedachte:
"Im Kanton Luzern leben mehr Schweine als Menschen - warum sehen wir sie nie?"
Mit Schreiben vom 21. Januar 1999 an P. erklärten sich die städtischen Verkehrsbetriebe bereit, den fraglichen Text auf Hängeplakaten im Innern des Busses zu akzeptieren. Ein solchermassen beschrifteter "Ganzwerbebus" müsse hingegen abgelehnt werden, da er auffallend und provozierend sei und von grossen Teilen der Bevölkerung als anstössig oder beleidigend empfunden werden könnte. Im Übrigen werde das für "Ganzbemalungen" freigegebene Kontingent von fünf Prozent der Busflotte aufgrund der vorliegenden Anfragen weiterer Interessenten in diesem Jahr vollständig ausgeschöpft.
Dagegen legte P. beim Stadtrat Luzern Verwaltungsbeschwerde ein, mit der er beantragte, die Verkehrsbetriebe seien anzuweisen, den fraglichen Text als "Ganzbemalung" auf einem Bus zuzulassen. Mit Beschluss vom 11. August 1999 trat der Stadtrat Luzern auf die Verwaltungsbeschwerde nicht ein. Zur Begründung führte er an, das angefochtene Schreiben der Verkehrsbetriebe vom 21. Januar 1999 stelle keinen beschwerdefähigen Entscheid dar, beschlage doch die vorliegende Streitigkeit einen Bereich, in dem nicht hoheitlich, sondern privatrechtlich gehandelt werde. Als Aufsichtsbeschwerde entgegengenommen, wies der Stadtrat die Beschwerde ab, da er zum Schluss kam, das Vorgehen der Verkehrsbetriebe sei unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Eine gegen den Entscheid des Stadtrates Luzern gerichtete Verwaltungsbeschwerde von P. wies das Baudepartement des Kantons Luzern am 18. April 2000 ab.
Mit Urteil vom 14. August 2000 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die von P. gegen den Entscheid des Baudepartements erhobene kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Das Verwaltungsgericht erwog, dass die Vergabe von Werbeflächen auf Bussen nicht verfügungsweise sondern privatrechtlich vorgenommen werde, weshalb die Anfechtung im Verwaltungsjustizverfahren an sich ausgeschlossen sei; es trat dann allerdings mit Blick auf das in Art. 13 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) verankerte Recht auf wirksame Beschwerde (und in Anwendung der allgemeinen Verfahrensordnung des kantonalen Rechts) auf die Beschwerde dennoch ein. In der Sache selbst erkannte das Verwaltungsgericht, der angefochtene Entscheid halte vor der Verfassung und dem Konventionsrecht stand.
Mit Eingabe vom 27. August 2000 hat P. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. August 2000 sei aufzuheben und die Sache diesem zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer bringt vor, indem die kantonalen Behörden die Anbringung des unterbreiteten Werbetextes als "Ganzbemalung" abgelehnt hätten, übten sie eine unzulässige "politische Zensur" aus und verstiessen gegen die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK bzw. Art. 18 in Verbindung mit Art. 10 EMRK) sowie gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK).
a) Der Beschwerdeführer beanstandet die Zulässigkeit der ausgeübten "Zensur", d.h. die mit dem angefochtenen Entscheid aufgrund einer materiellen Beurteilung geschützte Sachanordnung.
Diese kann ihrerseits nur dann (indirekt) Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde bilden, wenn es sich um einen hoheitlichen Akt handelt (vgl. BGE 126 I 250 E. 1a S. 251 f. mit Hinweisen).
Das Rechtsverhältnis zwischen der Allgemeinen Plakatgesellschaft (APG) und den einzelnen privaten Kontrahenten untersteht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, dem Privatrecht (vgl. das den Aushang von Plakaten in Personenzügen betreffende unveröffentlichte Urteil vom 7. Oktober 1999 i.S. Verein gegen Tierfabriken gegen die SBB, E. 3b). Wenn die Plakatgesellschaft den Abschluss eines Vertrages mit einem interessierten Privaten ablehnt, liegt darin grundsätzlich kein hoheitlicher Akt, gegen den - nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges - staatsrechtliche Beschwerde geführt werden könnte (BGE 126 I 250 E. 2c S. 254). Im vorliegenden Fall beruht das Nichtzustandekommen des vom Beschwerdeführer anbegehrten Vertrages mit der Plakatgesellschaft indessen auf einem Entscheid der städtischen Verkehrsbetriebe, welche sich in der der Plakatgesellschaft erteilten Konzession bezüglich der Verwendung von Aussenflächen von Bussen für Werbezwecke ein Genehmigungs- bzw. "Vetorecht" ausbedungen und gestützt hierauf die vorliegend streitige Bus-Werbung abgelehnt haben (Schreiben der Verkehrsbetriebe an den Beschwerdeführer vom 21. Januar 1999). Diese - dem Beschwerdeführer als interessiertem Vertragspartner der Plakatgesellschaft direkt eröffnete - Mitteilung könnte an sich auch Inhalt einer förmlichen Verfügung bilden, durch welche das beteiligte Gemeinwesen von der ihm in der Konzession vorbehaltenen Aufsichtsbefugnis in hoheitlicher Form Gebrauch macht, indem es den Abschluss eines mit der Plakatgesellschaft angestrebten Werbevertrags autoritativ untersagt. Auch wenn das Verwaltungsgericht dem Beschluss des Stadtrates vom 11. August 1999, welcher die Haltung der Verkehrsbetriebe in der Folge bestätigte, den Charakter einer Verfügung an sich abgesprochen hat, hat es mit Rücksicht auf Art. 13 EMRK die materielle Rechtmässigkeit jenes Beschlusses dennoch geprüft. Ob der erwähnte Beschluss des Stadtrates im Sinne von Art. 84 OG einen hoheitlichen Akt oder einen sonstigen, in spezifischer Weise in Grundrechte eingreifenden Realakt des Gemeinwesens darstellt, welcher trotz fehlendem Verfügungscharakter (ausnahmsweise) Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde bilden kann (vgl. BGE 126 I 250 E. 2d S. 254 f.), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Beschwerde so oder so nicht durchzudringen vermag.
b) Die durch Art. 16 BV und Art. 10 EMRK garantierte Meinungsfreiheit schützt den Einzelnen u.a. vor unzulässiger Zensur durch den Staat, gibt ihm aber keinen allgemeinen Anspruch, für die Verbreitung seiner Meinung vorhandene Medien beliebig in Anspruch nehmen zu können. Das versteht sich von selbst bei privaten Medien, muss aber grundsätzlich auch für Kommunikationsmittel gelten, die - direkt oder indirekt - in der Hand des Gemeinwesens sind (vgl. betreffend "Recht auf Antenne" BGE 123 II 402 E. 5a S. 414; BGE 119 Ib 241 E. 4 S. 249; BGE 125 II 624 E. 3a S. 626). Besondere Grundsätze gelten für politische Radio- und Fernsehsendungen bzw. für die Verbreitung von Propaganda durch konzessionierte Medien im Vorfeld von Abstimmungen und Wahlen, wo das Gebot der Chancengleichheit sowie der Neutralität des Staates zu wahren ist (BGE 125 II 497 E. 3 S. 502 ff.; BGE 119 Ib 250 E. 3 S. 252 f.). Die vorliegend streitige Werbung mag zwar auch eine gewisse politische Zielrichtung haben, sie steht aber nicht mit einer laufenden Abstimmungskampagne im Zusammenhang, weshalb die erwähnten besonderen Grundsätze hier nicht zum Zuge kommen.
Hinsichtlich der Benützung öffentlicher Sachen, ist zunächst nach der Art der in Frage stehenden öffentlichen Sache zu differenzieren. Wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentlichen Grund (Strassen, Plätze), also die der Benutzung durch die Allgemeinheit gewidmeten sog. öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch beansprucht, kann sich auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV bzw. Art. 31 aBV) berufen; es besteht dabei ein "bedingter Anspruch" auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs (BGE 126 I 133 E. 4d S. 140; BGE 121 I 279 E. 2a S. 282; BGE 119 Ia 445 E. 1a/bb und 2a S. 447 bzw. 449; BGE 108 Ia 135 E. 3 S. 136 f.; zurückgehend auf die Praxisänderung in BGE 101 Ia 473 E. 5 S. 479 ff.). Ebenso hat die Bewilligungsbehörde beim Entscheid über die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes zur Ausübung ideeller (insbesondere der Meinungsäusserungsfreiheit) und politischer Grundrechte dem besonderen Gehalt dieser Grundrechte Rechnung zu tragen (BGE 124 I 267 E. 3a S. 268 f.; BGE 108 Ia 41 E. 2a S. 43 f.; BGE 107 Ia 64 E. 2a S. 65 f., 226 E. 4b/bb S. 230; BGE 105 Ia 91 E. 3 S. 94; BGE 100 Ia 392 E. 5 S. 401 ff.; BGE 97 I 893 E. 6 S. 898 ff.; BGE 96 I 586 E. 6 S. 592 f.), und sie darf ihre Kompetenz namentlich nicht für eine politische Zensur missbrauchen (BGE 109 Ia 208 E. 5 S. 211 f.; BGE 105 Ia 15 E. 4 S. 21 f. sowie BGE 124 I 267 E. 3b S. 269, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend geht es indessen nicht um die Benützung öffentlichen Grundes, sondern um die Verwendung von Fahrzeugen eines öffentlichen Betriebes als bewegliche Werbeflächen. Einrichtungen des öffentlichen Verkehrs dienen dem Gemeinwesen unmittelbar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, weshalb sie zum Verwaltungsvermögen (sog. öffentliche Sachen im Anstaltsgebrauch) zu zählen sind (TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 93/1992 S. 146 f.). Beim Verwaltungsvermögen gilt - im Unterschied zu den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch - der Grundsatz, dass der ordentlichen (bestimmungsgemässen) Nutzung gegenüber einer ausserordentlichen Nutzung durch Private - sofern sich eine solche überhaupt mit der Zweckbestimmung der Sache vereinbaren lässt - Priorität einzuräumen ist (vgl. JAAG, a.a.O., S. 164). Zwar wird vorliegend der bestimmungsgemässe Gebrauch der Fahrzeuge der Verkehrsbetriebe durch die Anbringung einer "Ganzbemalung" nicht beeinträchtigt. Daraus kann indessen nicht der Schluss gezogen werden, es bestehe - vergleichbar zur Benützung öffentlichen Grundes - ein direkter grundrechtlicher Anspruch auf eine solche Inanspruchnahme, besitzt doch das Gemeinwesen für Kommunikationsmöglichkeiten dieser Art, anders als bei Einrichtungen, die nur auf Strassen oder öffentlichen Plätzen sinnvoll möglich sind, kein faktisches Monopol. Es können auch geeignete private Fahrzeuge als Werbeflächen bzw. andere Werbemittel überhaupt benützt werden. Auch ist die Anbringung einer "Ganzbemalung" nicht direkt vergleichbar mit der Benützung von - ebenfalls im Verwaltungsvermögen stehenden - Gemeindesälen, auf welche das Bundesgericht die Rechtsprechung über die Benützung öffentlichen Grundes für analog anwendbar erklärt hat (Urteil vom 18. Februar 1991 i.S. Unité jurassienne Tavannes, in: ZBl 93/1992 S. 40 ff., E. 3, sowie unveröffentlichtes Urteil vom 19. März 1980 i.S. Unité jurassienne Péry-La Heutte, E. 3), stehen doch solche Räumlichkeiten bereits aufgrund ihrer Zweckbestimmung für die Durchführung öffentlicher Veranstaltungen offen; im Übrigen hat das Bundesgericht auch in den genannten Urteilen betont, beim Bewilligungsentscheid gelte es insbesondere zu berücksichtigen, ob es sich bei den kommunalen Räumlichkeiten um die einzigen zur Durchführung einer Versammlung geeigneten Lokale handle oder ob für derartige Veranstaltungen nicht auch Säle in Hotels oder Restaurants zur Verfügung ständen. Nach dem Gesagten muss daher vorliegend ein direkter grundrechtlicher Zulassungsanspruch entfallen.
c) Der Zugang zu einer institutionalisierten öffentlichen Kommunikationsmöglichkeit, wie sie die Zurverfügungstellung der Fahrzeuge der Verkehrsbetriebe Luzern als Werbeträger darstellt, darf allerdings auch dann, wenn das Gemeinwesen für diese Werbemethode kein Monopol besitzt, sondern in Konkurrenz zu anderen vergleichbaren Einrichtungen steht, keinen diskriminierenden Schranken unterworfen werden.
Die Grundrechte der Bürger müssen grundsätzlich auch dann gewahrt werden, wenn das Gemeinwesen privatrechtlich handelt; "privatautonome Willkür", wie sie die Privaten besitzen, steht dem Staat nicht zu (vgl. vor allen anderen: PETER SALADIN, Grundrechtsprobleme, in: Bernd-Christian Funk [Hrsg.], Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, Wien 1981, S. 72 f.; ferner: YVO HANGARTNER, Öffentlich-rechtliche Bindungen privatrechtlicher Tätigkeit des Gemeinwesens, in: Festschrift zum 65. Geburtstag von Mario M. Pedrazzini, Bern 1990, S. 143). Dies gilt zunächst in jenen Bereichen, in denen der Staat selbst in Erfüllung öffentlicher Aufgaben privatrechtlich handelt (vgl. BGE 109 Ib 146 E. 4 S. 155). So hat das Bundesgericht etwa im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme öffentlicher Sachen ausgeführt, eine Gemeinde habe den Grundsatz der Gleichbehandlung und das Willkürverbot auch dann zu beachten, wenn sie bei der Vermietung von Bootsliegeplätzen als Subjekt des Privatrechts auftrete (unveröffentlichtes Urteil vom 3. April 1992 i.S. F., E. 3c). Die Delegation von öffentlichen Aufgaben oder von Verwaltungsbefugnissen an einen Privaten hebt diese verfassungsrechtliche Pflicht grundsätzlich nicht auf (BGE 103 Ia 544 E. 5c S. 551; Urteil vom 10. Juli 1986, in: ZBl 88/1987 S. 205 ff., E. 3c/bb; SALADIN, a.a.O., Ziff. 4b, S. 74; TOBIAS JAAG, in: derselbe [Hrsg.], Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Zürich 2000, S. 43 f.), was sich neuerdings auch aus Art. 35 Abs. 2 BV ergibt (BBl 1997 I 193; vgl. auch YVO HANGARTNER, Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen, in: AJP 2000 S. 515 ff., insbesondere S. 517 f.). Das Gemeinwesen muss durch entsprechende Gestaltung der Konzession und durch vorbehaltene Interventionsmöglichkeiten dafür sorgen, dass auch der private Konzessionär, soweit es um die Benützung öffentlicher Sachen geht, den Grundsatz der Gleichbehandlung sowie das Willkürverbot im gebotenen Masse beachtet. Soweit eine öffentliche Sache, wie hier, kommerziell genutzt wird, kollidiert das Gleichbehandlungsgebot allerdings mit dem Bedürfnis nach unternehmerischer Freiheit. Je mehr ein Interessent auf die Benützung der (direkt oder indirekt) vom Gemeinwesen betriebenen Einrichtung angewiesen ist, desto höhere Anforderungen sind an die sachliche Begründetheit von potentiell diskriminierenden Zulassungsschranken zu stellen. Je eher dagegen die privaten Interessenten auf andere Anbieter (bzw. auf andere geeignete Werbemöglichkeiten) ausweichen können, desto mehr Freiheit muss dem öffentlichen Unternehmen bei der Wahl seiner Vertragspartner oder der zu erbringenden Leistungen zustehen.
d) Im vorliegenden Fall wären die Verkehrsbetriebe bereit gewesen, einem Vertrag des Beschwerdeführers mit der Plakatgesellschaft über die Anbringung von Hängeplakaten mit der streitigen Inschrift im Innern der Busse zuzustimmen. Hingegen lehnten sie es ab, den betreffenden Text als "Ganzbemalung" eines Busses zuzulassen. Hierin liegt, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, keine politische Zensur. Der Entscheid der städtischen Behörde beruht vielmehr auf dem zulässigen Anliegen, die Fahrzeuge der Verkehrsbetriebe nicht in besonders auffälliger Weise mit einem Text in Verbindung zu bringen, der von einem Teil des Publikums als Beleidigung empfunden werden könnte, indem er die Zahl der Einwohner des Kantons Luzern mit der Zahl der dort gehaltenen Schweine vergleicht. Eine solche provokative Wirkung mag dem Ziel dieses Werbespruches entsprechen. Der Beschwerdeführer muss aber in Kauf nehmen, dass die Verkehrsbetriebe aus den von ihnen geltend gemachten vertretbaren Gründen die "Ganzbemalung" eines Busses mit einer solchen Werbung ablehnen. Dass vergleichbare andere Werbetexte zugelassen worden seien, wird nicht behauptet. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwieweit die Auffassung der kantonalen Behörden, der fragliche Text sei provokativ formuliert, willkürlich sein soll.
Der Entscheid des Verwaltungsgerichts verletzt damit die Meinungsfreiheit (Art. 16 BV bzw. Art. 10 EMRK) nicht. Ebenso hält er vor Art. 14 EMRK stand, wonach der Genuss der in der Konvention anerkannten Freiheitsrechte ohne Diskriminierung zu gewährleisten ist, wurde dem Beschwerdeführer die anbegehrte "Ganzbemalung" nach dem Gesagten doch nicht aufgrund seiner politischen oder sonstigen Anschauungen verwehrt. Schliesslich liegt auch kein Verstoss gegen Art. 18 EMRK vor, wonach die nach der Konvention zulässigen Einschränkungen der Rechte und Freiheiten nur zu den vorgesehenen Zwecken erfolgen dürfen. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich, soweit auf sie einzutreten ist, als unbegründet.
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Art. 10, 14 und 18 EMRK; Art. 16 und 35 Abs. 2 BV; Art. 84 Abs. 1 OG; Nutzung von im Anstaltsgebrauch stehenden Fahrzeugen durch Private zu Werbezwecken; Meinungsfreiheit; Zensurverbot. Vorliegen eines hoheitlichen Aktes im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG, wenn eine staatliche Intervention das Zustandekommen eines von einem Privaten anbegehrten privatrechtlichen Vertrages verhindert (E. 4a)?
Kein (direkter) grundrechtlicher Anspruch auf Zurverfügungstellung eines Fahrzeugs der städtischen Verkehrsbetriebe als Werbeträger zur Verbreitung einer Meinung. Differenzierung zwischen der Benützung öffentlichen Grundes und der Nutzung von Verwaltungsvermögen (E. 4b).
Der Staat bleibt bei der Erfüllung seiner Aufgaben auch dann an die Grundrechte der Bürger gebunden, wenn er als Subjekt des Privatrechts auftritt. Tragweite des Gleichbehandlungsgebotes beim Zugang zu kommerziell genutzten öffentlichen Sachen (E. 4c).
Zulässigkeit der Zurückweisung eines zur Anbringung auf der Aussenfläche eines Busses bestimmten Werbetextes, weil dieser von einem Teil des Publikums als Beleidigung empfunden werden könnte (E. 4d).
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127 I 84
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127 I 84
Sachverhalt ab Seite 85
Die Stadt Luzern hatte der Allgemeinen Plakatgesellschaft Luzern (APG; nachfolgend auch: die Plakatgesellschaft) das Alleinrecht zum Anbringen von Reklamen an Fahrzeugen und Einrichtungen der städtischen Verkehrsbetriebe (VBL; nachfolgend auch: die Verkehrsbetriebe) erteilt. Im Weiteren wurden der Plakatgesellschaft die Aussenflächen einer durch die Verkehrsbetriebe zu bestimmenden Anzahl von Bussen zur Anbringung von sog. "Ganzbemalungen" für Werbezwecke zur Verfügung gestellt.
Im Frühling 1998 wandte sich P. an die Plakatgesellschaft mit der Absicht, die Aussenfläche eines Busses zwecks Werbung für den Tierschutz zu mieten, wobei er den folgenden Text anzubringen gedachte:
"Im Kanton Luzern leben mehr Schweine als Menschen - warum sehen wir sie nie?"
Mit Schreiben vom 21. Januar 1999 an P. erklärten sich die städtischen Verkehrsbetriebe bereit, den fraglichen Text auf Hängeplakaten im Innern des Busses zu akzeptieren. Ein solchermassen beschrifteter "Ganzwerbebus" müsse hingegen abgelehnt werden, da er auffallend und provozierend sei und von grossen Teilen der Bevölkerung als anstössig oder beleidigend empfunden werden könnte. Im Übrigen werde das für "Ganzbemalungen" freigegebene Kontingent von fünf Prozent der Busflotte aufgrund der vorliegenden Anfragen weiterer Interessenten in diesem Jahr vollständig ausgeschöpft.
Dagegen legte P. beim Stadtrat Luzern Verwaltungsbeschwerde ein, mit der er beantragte, die Verkehrsbetriebe seien anzuweisen, den fraglichen Text als "Ganzbemalung" auf einem Bus zuzulassen. Mit Beschluss vom 11. August 1999 trat der Stadtrat Luzern auf die Verwaltungsbeschwerde nicht ein. Zur Begründung führte er an, das angefochtene Schreiben der Verkehrsbetriebe vom 21. Januar 1999 stelle keinen beschwerdefähigen Entscheid dar, beschlage doch die vorliegende Streitigkeit einen Bereich, in dem nicht hoheitlich, sondern privatrechtlich gehandelt werde. Als Aufsichtsbeschwerde entgegengenommen, wies der Stadtrat die Beschwerde ab, da er zum Schluss kam, das Vorgehen der Verkehrsbetriebe sei unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Eine gegen den Entscheid des Stadtrates Luzern gerichtete Verwaltungsbeschwerde von P. wies das Baudepartement des Kantons Luzern am 18. April 2000 ab.
Mit Urteil vom 14. August 2000 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die von P. gegen den Entscheid des Baudepartements erhobene kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Das Verwaltungsgericht erwog, dass die Vergabe von Werbeflächen auf Bussen nicht verfügungsweise sondern privatrechtlich vorgenommen werde, weshalb die Anfechtung im Verwaltungsjustizverfahren an sich ausgeschlossen sei; es trat dann allerdings mit Blick auf das in Art. 13 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) verankerte Recht auf wirksame Beschwerde (und in Anwendung der allgemeinen Verfahrensordnung des kantonalen Rechts) auf die Beschwerde dennoch ein. In der Sache selbst erkannte das Verwaltungsgericht, der angefochtene Entscheid halte vor der Verfassung und dem Konventionsrecht stand.
Mit Eingabe vom 27. August 2000 hat P. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. August 2000 sei aufzuheben und die Sache diesem zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer bringt vor, indem die kantonalen Behörden die Anbringung des unterbreiteten Werbetextes als "Ganzbemalung" abgelehnt hätten, übten sie eine unzulässige "politische Zensur" aus und verstiessen gegen die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK bzw. Art. 18 in Verbindung mit Art. 10 EMRK) sowie gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK).
a) Der Beschwerdeführer beanstandet die Zulässigkeit der ausgeübten "Zensur", d.h. die mit dem angefochtenen Entscheid aufgrund einer materiellen Beurteilung geschützte Sachanordnung.
Diese kann ihrerseits nur dann (indirekt) Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde bilden, wenn es sich um einen hoheitlichen Akt handelt (vgl. BGE 126 I 250 E. 1a S. 251 f. mit Hinweisen).
Das Rechtsverhältnis zwischen der Allgemeinen Plakatgesellschaft (APG) und den einzelnen privaten Kontrahenten untersteht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, dem Privatrecht (vgl. das den Aushang von Plakaten in Personenzügen betreffende unveröffentlichte Urteil vom 7. Oktober 1999 i.S. Verein gegen Tierfabriken gegen die SBB, E. 3b). Wenn die Plakatgesellschaft den Abschluss eines Vertrages mit einem interessierten Privaten ablehnt, liegt darin grundsätzlich kein hoheitlicher Akt, gegen den - nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges - staatsrechtliche Beschwerde geführt werden könnte (BGE 126 I 250 E. 2c S. 254). Im vorliegenden Fall beruht das Nichtzustandekommen des vom Beschwerdeführer anbegehrten Vertrages mit der Plakatgesellschaft indessen auf einem Entscheid der städtischen Verkehrsbetriebe, welche sich in der der Plakatgesellschaft erteilten Konzession bezüglich der Verwendung von Aussenflächen von Bussen für Werbezwecke ein Genehmigungs- bzw. "Vetorecht" ausbedungen und gestützt hierauf die vorliegend streitige Bus-Werbung abgelehnt haben (Schreiben der Verkehrsbetriebe an den Beschwerdeführer vom 21. Januar 1999). Diese - dem Beschwerdeführer als interessiertem Vertragspartner der Plakatgesellschaft direkt eröffnete - Mitteilung könnte an sich auch Inhalt einer förmlichen Verfügung bilden, durch welche das beteiligte Gemeinwesen von der ihm in der Konzession vorbehaltenen Aufsichtsbefugnis in hoheitlicher Form Gebrauch macht, indem es den Abschluss eines mit der Plakatgesellschaft angestrebten Werbevertrags autoritativ untersagt. Auch wenn das Verwaltungsgericht dem Beschluss des Stadtrates vom 11. August 1999, welcher die Haltung der Verkehrsbetriebe in der Folge bestätigte, den Charakter einer Verfügung an sich abgesprochen hat, hat es mit Rücksicht auf Art. 13 EMRK die materielle Rechtmässigkeit jenes Beschlusses dennoch geprüft. Ob der erwähnte Beschluss des Stadtrates im Sinne von Art. 84 OG einen hoheitlichen Akt oder einen sonstigen, in spezifischer Weise in Grundrechte eingreifenden Realakt des Gemeinwesens darstellt, welcher trotz fehlendem Verfügungscharakter (ausnahmsweise) Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde bilden kann (vgl. BGE 126 I 250 E. 2d S. 254 f.), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Beschwerde so oder so nicht durchzudringen vermag.
b) Die durch Art. 16 BV und Art. 10 EMRK garantierte Meinungsfreiheit schützt den Einzelnen u.a. vor unzulässiger Zensur durch den Staat, gibt ihm aber keinen allgemeinen Anspruch, für die Verbreitung seiner Meinung vorhandene Medien beliebig in Anspruch nehmen zu können. Das versteht sich von selbst bei privaten Medien, muss aber grundsätzlich auch für Kommunikationsmittel gelten, die - direkt oder indirekt - in der Hand des Gemeinwesens sind (vgl. betreffend "Recht auf Antenne" BGE 123 II 402 E. 5a S. 414; BGE 119 Ib 241 E. 4 S. 249; BGE 125 II 624 E. 3a S. 626). Besondere Grundsätze gelten für politische Radio- und Fernsehsendungen bzw. für die Verbreitung von Propaganda durch konzessionierte Medien im Vorfeld von Abstimmungen und Wahlen, wo das Gebot der Chancengleichheit sowie der Neutralität des Staates zu wahren ist (BGE 125 II 497 E. 3 S. 502 ff.; BGE 119 Ib 250 E. 3 S. 252 f.). Die vorliegend streitige Werbung mag zwar auch eine gewisse politische Zielrichtung haben, sie steht aber nicht mit einer laufenden Abstimmungskampagne im Zusammenhang, weshalb die erwähnten besonderen Grundsätze hier nicht zum Zuge kommen.
Hinsichtlich der Benützung öffentlicher Sachen, ist zunächst nach der Art der in Frage stehenden öffentlichen Sache zu differenzieren. Wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentlichen Grund (Strassen, Plätze), also die der Benutzung durch die Allgemeinheit gewidmeten sog. öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch beansprucht, kann sich auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV bzw. Art. 31 aBV) berufen; es besteht dabei ein "bedingter Anspruch" auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs (BGE 126 I 133 E. 4d S. 140; BGE 121 I 279 E. 2a S. 282; BGE 119 Ia 445 E. 1a/bb und 2a S. 447 bzw. 449; BGE 108 Ia 135 E. 3 S. 136 f.; zurückgehend auf die Praxisänderung in BGE 101 Ia 473 E. 5 S. 479 ff.). Ebenso hat die Bewilligungsbehörde beim Entscheid über die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes zur Ausübung ideeller (insbesondere der Meinungsäusserungsfreiheit) und politischer Grundrechte dem besonderen Gehalt dieser Grundrechte Rechnung zu tragen (BGE 124 I 267 E. 3a S. 268 f.; BGE 108 Ia 41 E. 2a S. 43 f.; BGE 107 Ia 64 E. 2a S. 65 f., 226 E. 4b/bb S. 230; BGE 105 Ia 91 E. 3 S. 94; BGE 100 Ia 392 E. 5 S. 401 ff.; BGE 97 I 893 E. 6 S. 898 ff.; BGE 96 I 586 E. 6 S. 592 f.), und sie darf ihre Kompetenz namentlich nicht für eine politische Zensur missbrauchen (BGE 109 Ia 208 E. 5 S. 211 f.; BGE 105 Ia 15 E. 4 S. 21 f. sowie BGE 124 I 267 E. 3b S. 269, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend geht es indessen nicht um die Benützung öffentlichen Grundes, sondern um die Verwendung von Fahrzeugen eines öffentlichen Betriebes als bewegliche Werbeflächen. Einrichtungen des öffentlichen Verkehrs dienen dem Gemeinwesen unmittelbar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, weshalb sie zum Verwaltungsvermögen (sog. öffentliche Sachen im Anstaltsgebrauch) zu zählen sind (TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 93/1992 S. 146 f.). Beim Verwaltungsvermögen gilt - im Unterschied zu den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch - der Grundsatz, dass der ordentlichen (bestimmungsgemässen) Nutzung gegenüber einer ausserordentlichen Nutzung durch Private - sofern sich eine solche überhaupt mit der Zweckbestimmung der Sache vereinbaren lässt - Priorität einzuräumen ist (vgl. JAAG, a.a.O., S. 164). Zwar wird vorliegend der bestimmungsgemässe Gebrauch der Fahrzeuge der Verkehrsbetriebe durch die Anbringung einer "Ganzbemalung" nicht beeinträchtigt. Daraus kann indessen nicht der Schluss gezogen werden, es bestehe - vergleichbar zur Benützung öffentlichen Grundes - ein direkter grundrechtlicher Anspruch auf eine solche Inanspruchnahme, besitzt doch das Gemeinwesen für Kommunikationsmöglichkeiten dieser Art, anders als bei Einrichtungen, die nur auf Strassen oder öffentlichen Plätzen sinnvoll möglich sind, kein faktisches Monopol. Es können auch geeignete private Fahrzeuge als Werbeflächen bzw. andere Werbemittel überhaupt benützt werden. Auch ist die Anbringung einer "Ganzbemalung" nicht direkt vergleichbar mit der Benützung von - ebenfalls im Verwaltungsvermögen stehenden - Gemeindesälen, auf welche das Bundesgericht die Rechtsprechung über die Benützung öffentlichen Grundes für analog anwendbar erklärt hat (Urteil vom 18. Februar 1991 i.S. Unité jurassienne Tavannes, in: ZBl 93/1992 S. 40 ff., E. 3, sowie unveröffentlichtes Urteil vom 19. März 1980 i.S. Unité jurassienne Péry-La Heutte, E. 3), stehen doch solche Räumlichkeiten bereits aufgrund ihrer Zweckbestimmung für die Durchführung öffentlicher Veranstaltungen offen; im Übrigen hat das Bundesgericht auch in den genannten Urteilen betont, beim Bewilligungsentscheid gelte es insbesondere zu berücksichtigen, ob es sich bei den kommunalen Räumlichkeiten um die einzigen zur Durchführung einer Versammlung geeigneten Lokale handle oder ob für derartige Veranstaltungen nicht auch Säle in Hotels oder Restaurants zur Verfügung ständen. Nach dem Gesagten muss daher vorliegend ein direkter grundrechtlicher Zulassungsanspruch entfallen.
c) Der Zugang zu einer institutionalisierten öffentlichen Kommunikationsmöglichkeit, wie sie die Zurverfügungstellung der Fahrzeuge der Verkehrsbetriebe Luzern als Werbeträger darstellt, darf allerdings auch dann, wenn das Gemeinwesen für diese Werbemethode kein Monopol besitzt, sondern in Konkurrenz zu anderen vergleichbaren Einrichtungen steht, keinen diskriminierenden Schranken unterworfen werden.
Die Grundrechte der Bürger müssen grundsätzlich auch dann gewahrt werden, wenn das Gemeinwesen privatrechtlich handelt; "privatautonome Willkür", wie sie die Privaten besitzen, steht dem Staat nicht zu (vgl. vor allen anderen: PETER SALADIN, Grundrechtsprobleme, in: Bernd-Christian Funk [Hrsg.], Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, Wien 1981, S. 72 f.; ferner: YVO HANGARTNER, Öffentlich-rechtliche Bindungen privatrechtlicher Tätigkeit des Gemeinwesens, in: Festschrift zum 65. Geburtstag von Mario M. Pedrazzini, Bern 1990, S. 143). Dies gilt zunächst in jenen Bereichen, in denen der Staat selbst in Erfüllung öffentlicher Aufgaben privatrechtlich handelt (vgl. BGE 109 Ib 146 E. 4 S. 155). So hat das Bundesgericht etwa im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme öffentlicher Sachen ausgeführt, eine Gemeinde habe den Grundsatz der Gleichbehandlung und das Willkürverbot auch dann zu beachten, wenn sie bei der Vermietung von Bootsliegeplätzen als Subjekt des Privatrechts auftrete (unveröffentlichtes Urteil vom 3. April 1992 i.S. F., E. 3c). Die Delegation von öffentlichen Aufgaben oder von Verwaltungsbefugnissen an einen Privaten hebt diese verfassungsrechtliche Pflicht grundsätzlich nicht auf (BGE 103 Ia 544 E. 5c S. 551; Urteil vom 10. Juli 1986, in: ZBl 88/1987 S. 205 ff., E. 3c/bb; SALADIN, a.a.O., Ziff. 4b, S. 74; TOBIAS JAAG, in: derselbe [Hrsg.], Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Zürich 2000, S. 43 f.), was sich neuerdings auch aus Art. 35 Abs. 2 BV ergibt (BBl 1997 I 193; vgl. auch YVO HANGARTNER, Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen, in: AJP 2000 S. 515 ff., insbesondere S. 517 f.). Das Gemeinwesen muss durch entsprechende Gestaltung der Konzession und durch vorbehaltene Interventionsmöglichkeiten dafür sorgen, dass auch der private Konzessionär, soweit es um die Benützung öffentlicher Sachen geht, den Grundsatz der Gleichbehandlung sowie das Willkürverbot im gebotenen Masse beachtet. Soweit eine öffentliche Sache, wie hier, kommerziell genutzt wird, kollidiert das Gleichbehandlungsgebot allerdings mit dem Bedürfnis nach unternehmerischer Freiheit. Je mehr ein Interessent auf die Benützung der (direkt oder indirekt) vom Gemeinwesen betriebenen Einrichtung angewiesen ist, desto höhere Anforderungen sind an die sachliche Begründetheit von potentiell diskriminierenden Zulassungsschranken zu stellen. Je eher dagegen die privaten Interessenten auf andere Anbieter (bzw. auf andere geeignete Werbemöglichkeiten) ausweichen können, desto mehr Freiheit muss dem öffentlichen Unternehmen bei der Wahl seiner Vertragspartner oder der zu erbringenden Leistungen zustehen.
d) Im vorliegenden Fall wären die Verkehrsbetriebe bereit gewesen, einem Vertrag des Beschwerdeführers mit der Plakatgesellschaft über die Anbringung von Hängeplakaten mit der streitigen Inschrift im Innern der Busse zuzustimmen. Hingegen lehnten sie es ab, den betreffenden Text als "Ganzbemalung" eines Busses zuzulassen. Hierin liegt, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, keine politische Zensur. Der Entscheid der städtischen Behörde beruht vielmehr auf dem zulässigen Anliegen, die Fahrzeuge der Verkehrsbetriebe nicht in besonders auffälliger Weise mit einem Text in Verbindung zu bringen, der von einem Teil des Publikums als Beleidigung empfunden werden könnte, indem er die Zahl der Einwohner des Kantons Luzern mit der Zahl der dort gehaltenen Schweine vergleicht. Eine solche provokative Wirkung mag dem Ziel dieses Werbespruches entsprechen. Der Beschwerdeführer muss aber in Kauf nehmen, dass die Verkehrsbetriebe aus den von ihnen geltend gemachten vertretbaren Gründen die "Ganzbemalung" eines Busses mit einer solchen Werbung ablehnen. Dass vergleichbare andere Werbetexte zugelassen worden seien, wird nicht behauptet. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwieweit die Auffassung der kantonalen Behörden, der fragliche Text sei provokativ formuliert, willkürlich sein soll.
Der Entscheid des Verwaltungsgerichts verletzt damit die Meinungsfreiheit (Art. 16 BV bzw. Art. 10 EMRK) nicht. Ebenso hält er vor Art. 14 EMRK stand, wonach der Genuss der in der Konvention anerkannten Freiheitsrechte ohne Diskriminierung zu gewährleisten ist, wurde dem Beschwerdeführer die anbegehrte "Ganzbemalung" nach dem Gesagten doch nicht aufgrund seiner politischen oder sonstigen Anschauungen verwehrt. Schliesslich liegt auch kein Verstoss gegen Art. 18 EMRK vor, wonach die nach der Konvention zulässigen Einschränkungen der Rechte und Freiheiten nur zu den vorgesehenen Zwecken erfolgen dürfen. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich, soweit auf sie einzutreten ist, als unbegründet.
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Art. 10, 14 et 18 CEDH; art. 16 et 35 al. 2 Cst.; art. 84 al. 1 OJ; utilisation par des privés de véhicules de transport public à des fins publicitaires; liberté d'opinion; interdiction de censurer. L'intervention étatique qui empêche la conclusion d'un contrat de droit privé souhaité par un particulier constitue-t-elle un acte de puissance publique au sens de l'art. 84 al. 1 OJ (consid. 4a)?
Il n'existe pas de droit fondamental à disposer d'un véhicule des transports publics urbains, en tant que support de publicité, pour diffuser une opinion. Différence entre l'utilisation du domaine public et l'usage du patrimoine administratif (consid. 4b).
L'État doit également respecter les droits fondamentaux des citoyens dans l'accomplissement de ses tâches, lorsqu'il agit comme sujet de droit privé. Étendue de l'obligation d'égalité de traitement lors de l'utilisation de biens publics à des fins commerciales (consid. 4c).
Peut être refusé un texte publicitaire devant figurer sur la surface extérieure d'un bus, parce qu'il pourrait être ressenti comme blessant par une partie de la population (consid. 4d).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-I-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 85
Die Stadt Luzern hatte der Allgemeinen Plakatgesellschaft Luzern (APG; nachfolgend auch: die Plakatgesellschaft) das Alleinrecht zum Anbringen von Reklamen an Fahrzeugen und Einrichtungen der städtischen Verkehrsbetriebe (VBL; nachfolgend auch: die Verkehrsbetriebe) erteilt. Im Weiteren wurden der Plakatgesellschaft die Aussenflächen einer durch die Verkehrsbetriebe zu bestimmenden Anzahl von Bussen zur Anbringung von sog. "Ganzbemalungen" für Werbezwecke zur Verfügung gestellt.
Im Frühling 1998 wandte sich P. an die Plakatgesellschaft mit der Absicht, die Aussenfläche eines Busses zwecks Werbung für den Tierschutz zu mieten, wobei er den folgenden Text anzubringen gedachte:
"Im Kanton Luzern leben mehr Schweine als Menschen - warum sehen wir sie nie?"
Mit Schreiben vom 21. Januar 1999 an P. erklärten sich die städtischen Verkehrsbetriebe bereit, den fraglichen Text auf Hängeplakaten im Innern des Busses zu akzeptieren. Ein solchermassen beschrifteter "Ganzwerbebus" müsse hingegen abgelehnt werden, da er auffallend und provozierend sei und von grossen Teilen der Bevölkerung als anstössig oder beleidigend empfunden werden könnte. Im Übrigen werde das für "Ganzbemalungen" freigegebene Kontingent von fünf Prozent der Busflotte aufgrund der vorliegenden Anfragen weiterer Interessenten in diesem Jahr vollständig ausgeschöpft.
Dagegen legte P. beim Stadtrat Luzern Verwaltungsbeschwerde ein, mit der er beantragte, die Verkehrsbetriebe seien anzuweisen, den fraglichen Text als "Ganzbemalung" auf einem Bus zuzulassen. Mit Beschluss vom 11. August 1999 trat der Stadtrat Luzern auf die Verwaltungsbeschwerde nicht ein. Zur Begründung führte er an, das angefochtene Schreiben der Verkehrsbetriebe vom 21. Januar 1999 stelle keinen beschwerdefähigen Entscheid dar, beschlage doch die vorliegende Streitigkeit einen Bereich, in dem nicht hoheitlich, sondern privatrechtlich gehandelt werde. Als Aufsichtsbeschwerde entgegengenommen, wies der Stadtrat die Beschwerde ab, da er zum Schluss kam, das Vorgehen der Verkehrsbetriebe sei unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Eine gegen den Entscheid des Stadtrates Luzern gerichtete Verwaltungsbeschwerde von P. wies das Baudepartement des Kantons Luzern am 18. April 2000 ab.
Mit Urteil vom 14. August 2000 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die von P. gegen den Entscheid des Baudepartements erhobene kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Das Verwaltungsgericht erwog, dass die Vergabe von Werbeflächen auf Bussen nicht verfügungsweise sondern privatrechtlich vorgenommen werde, weshalb die Anfechtung im Verwaltungsjustizverfahren an sich ausgeschlossen sei; es trat dann allerdings mit Blick auf das in Art. 13 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) verankerte Recht auf wirksame Beschwerde (und in Anwendung der allgemeinen Verfahrensordnung des kantonalen Rechts) auf die Beschwerde dennoch ein. In der Sache selbst erkannte das Verwaltungsgericht, der angefochtene Entscheid halte vor der Verfassung und dem Konventionsrecht stand.
Mit Eingabe vom 27. August 2000 hat P. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 14. August 2000 sei aufzuheben und die Sache diesem zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer bringt vor, indem die kantonalen Behörden die Anbringung des unterbreiteten Werbetextes als "Ganzbemalung" abgelehnt hätten, übten sie eine unzulässige "politische Zensur" aus und verstiessen gegen die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK bzw. Art. 18 in Verbindung mit Art. 10 EMRK) sowie gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK).
a) Der Beschwerdeführer beanstandet die Zulässigkeit der ausgeübten "Zensur", d.h. die mit dem angefochtenen Entscheid aufgrund einer materiellen Beurteilung geschützte Sachanordnung.
Diese kann ihrerseits nur dann (indirekt) Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde bilden, wenn es sich um einen hoheitlichen Akt handelt (vgl. BGE 126 I 250 E. 1a S. 251 f. mit Hinweisen).
Das Rechtsverhältnis zwischen der Allgemeinen Plakatgesellschaft (APG) und den einzelnen privaten Kontrahenten untersteht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, dem Privatrecht (vgl. das den Aushang von Plakaten in Personenzügen betreffende unveröffentlichte Urteil vom 7. Oktober 1999 i.S. Verein gegen Tierfabriken gegen die SBB, E. 3b). Wenn die Plakatgesellschaft den Abschluss eines Vertrages mit einem interessierten Privaten ablehnt, liegt darin grundsätzlich kein hoheitlicher Akt, gegen den - nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges - staatsrechtliche Beschwerde geführt werden könnte (BGE 126 I 250 E. 2c S. 254). Im vorliegenden Fall beruht das Nichtzustandekommen des vom Beschwerdeführer anbegehrten Vertrages mit der Plakatgesellschaft indessen auf einem Entscheid der städtischen Verkehrsbetriebe, welche sich in der der Plakatgesellschaft erteilten Konzession bezüglich der Verwendung von Aussenflächen von Bussen für Werbezwecke ein Genehmigungs- bzw. "Vetorecht" ausbedungen und gestützt hierauf die vorliegend streitige Bus-Werbung abgelehnt haben (Schreiben der Verkehrsbetriebe an den Beschwerdeführer vom 21. Januar 1999). Diese - dem Beschwerdeführer als interessiertem Vertragspartner der Plakatgesellschaft direkt eröffnete - Mitteilung könnte an sich auch Inhalt einer förmlichen Verfügung bilden, durch welche das beteiligte Gemeinwesen von der ihm in der Konzession vorbehaltenen Aufsichtsbefugnis in hoheitlicher Form Gebrauch macht, indem es den Abschluss eines mit der Plakatgesellschaft angestrebten Werbevertrags autoritativ untersagt. Auch wenn das Verwaltungsgericht dem Beschluss des Stadtrates vom 11. August 1999, welcher die Haltung der Verkehrsbetriebe in der Folge bestätigte, den Charakter einer Verfügung an sich abgesprochen hat, hat es mit Rücksicht auf Art. 13 EMRK die materielle Rechtmässigkeit jenes Beschlusses dennoch geprüft. Ob der erwähnte Beschluss des Stadtrates im Sinne von Art. 84 OG einen hoheitlichen Akt oder einen sonstigen, in spezifischer Weise in Grundrechte eingreifenden Realakt des Gemeinwesens darstellt, welcher trotz fehlendem Verfügungscharakter (ausnahmsweise) Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde bilden kann (vgl. BGE 126 I 250 E. 2d S. 254 f.), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Beschwerde so oder so nicht durchzudringen vermag.
b) Die durch Art. 16 BV und Art. 10 EMRK garantierte Meinungsfreiheit schützt den Einzelnen u.a. vor unzulässiger Zensur durch den Staat, gibt ihm aber keinen allgemeinen Anspruch, für die Verbreitung seiner Meinung vorhandene Medien beliebig in Anspruch nehmen zu können. Das versteht sich von selbst bei privaten Medien, muss aber grundsätzlich auch für Kommunikationsmittel gelten, die - direkt oder indirekt - in der Hand des Gemeinwesens sind (vgl. betreffend "Recht auf Antenne" BGE 123 II 402 E. 5a S. 414; BGE 119 Ib 241 E. 4 S. 249; BGE 125 II 624 E. 3a S. 626). Besondere Grundsätze gelten für politische Radio- und Fernsehsendungen bzw. für die Verbreitung von Propaganda durch konzessionierte Medien im Vorfeld von Abstimmungen und Wahlen, wo das Gebot der Chancengleichheit sowie der Neutralität des Staates zu wahren ist (BGE 125 II 497 E. 3 S. 502 ff.; BGE 119 Ib 250 E. 3 S. 252 f.). Die vorliegend streitige Werbung mag zwar auch eine gewisse politische Zielrichtung haben, sie steht aber nicht mit einer laufenden Abstimmungskampagne im Zusammenhang, weshalb die erwähnten besonderen Grundsätze hier nicht zum Zuge kommen.
Hinsichtlich der Benützung öffentlicher Sachen, ist zunächst nach der Art der in Frage stehenden öffentlichen Sache zu differenzieren. Wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentlichen Grund (Strassen, Plätze), also die der Benutzung durch die Allgemeinheit gewidmeten sog. öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch beansprucht, kann sich auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV bzw. Art. 31 aBV) berufen; es besteht dabei ein "bedingter Anspruch" auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs (BGE 126 I 133 E. 4d S. 140; BGE 121 I 279 E. 2a S. 282; BGE 119 Ia 445 E. 1a/bb und 2a S. 447 bzw. 449; BGE 108 Ia 135 E. 3 S. 136 f.; zurückgehend auf die Praxisänderung in BGE 101 Ia 473 E. 5 S. 479 ff.). Ebenso hat die Bewilligungsbehörde beim Entscheid über die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes zur Ausübung ideeller (insbesondere der Meinungsäusserungsfreiheit) und politischer Grundrechte dem besonderen Gehalt dieser Grundrechte Rechnung zu tragen (BGE 124 I 267 E. 3a S. 268 f.; BGE 108 Ia 41 E. 2a S. 43 f.; BGE 107 Ia 64 E. 2a S. 65 f., 226 E. 4b/bb S. 230; BGE 105 Ia 91 E. 3 S. 94; BGE 100 Ia 392 E. 5 S. 401 ff.; BGE 97 I 893 E. 6 S. 898 ff.; BGE 96 I 586 E. 6 S. 592 f.), und sie darf ihre Kompetenz namentlich nicht für eine politische Zensur missbrauchen (BGE 109 Ia 208 E. 5 S. 211 f.; BGE 105 Ia 15 E. 4 S. 21 f. sowie BGE 124 I 267 E. 3b S. 269, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend geht es indessen nicht um die Benützung öffentlichen Grundes, sondern um die Verwendung von Fahrzeugen eines öffentlichen Betriebes als bewegliche Werbeflächen. Einrichtungen des öffentlichen Verkehrs dienen dem Gemeinwesen unmittelbar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, weshalb sie zum Verwaltungsvermögen (sog. öffentliche Sachen im Anstaltsgebrauch) zu zählen sind (TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 93/1992 S. 146 f.). Beim Verwaltungsvermögen gilt - im Unterschied zu den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch - der Grundsatz, dass der ordentlichen (bestimmungsgemässen) Nutzung gegenüber einer ausserordentlichen Nutzung durch Private - sofern sich eine solche überhaupt mit der Zweckbestimmung der Sache vereinbaren lässt - Priorität einzuräumen ist (vgl. JAAG, a.a.O., S. 164). Zwar wird vorliegend der bestimmungsgemässe Gebrauch der Fahrzeuge der Verkehrsbetriebe durch die Anbringung einer "Ganzbemalung" nicht beeinträchtigt. Daraus kann indessen nicht der Schluss gezogen werden, es bestehe - vergleichbar zur Benützung öffentlichen Grundes - ein direkter grundrechtlicher Anspruch auf eine solche Inanspruchnahme, besitzt doch das Gemeinwesen für Kommunikationsmöglichkeiten dieser Art, anders als bei Einrichtungen, die nur auf Strassen oder öffentlichen Plätzen sinnvoll möglich sind, kein faktisches Monopol. Es können auch geeignete private Fahrzeuge als Werbeflächen bzw. andere Werbemittel überhaupt benützt werden. Auch ist die Anbringung einer "Ganzbemalung" nicht direkt vergleichbar mit der Benützung von - ebenfalls im Verwaltungsvermögen stehenden - Gemeindesälen, auf welche das Bundesgericht die Rechtsprechung über die Benützung öffentlichen Grundes für analog anwendbar erklärt hat (Urteil vom 18. Februar 1991 i.S. Unité jurassienne Tavannes, in: ZBl 93/1992 S. 40 ff., E. 3, sowie unveröffentlichtes Urteil vom 19. März 1980 i.S. Unité jurassienne Péry-La Heutte, E. 3), stehen doch solche Räumlichkeiten bereits aufgrund ihrer Zweckbestimmung für die Durchführung öffentlicher Veranstaltungen offen; im Übrigen hat das Bundesgericht auch in den genannten Urteilen betont, beim Bewilligungsentscheid gelte es insbesondere zu berücksichtigen, ob es sich bei den kommunalen Räumlichkeiten um die einzigen zur Durchführung einer Versammlung geeigneten Lokale handle oder ob für derartige Veranstaltungen nicht auch Säle in Hotels oder Restaurants zur Verfügung ständen. Nach dem Gesagten muss daher vorliegend ein direkter grundrechtlicher Zulassungsanspruch entfallen.
c) Der Zugang zu einer institutionalisierten öffentlichen Kommunikationsmöglichkeit, wie sie die Zurverfügungstellung der Fahrzeuge der Verkehrsbetriebe Luzern als Werbeträger darstellt, darf allerdings auch dann, wenn das Gemeinwesen für diese Werbemethode kein Monopol besitzt, sondern in Konkurrenz zu anderen vergleichbaren Einrichtungen steht, keinen diskriminierenden Schranken unterworfen werden.
Die Grundrechte der Bürger müssen grundsätzlich auch dann gewahrt werden, wenn das Gemeinwesen privatrechtlich handelt; "privatautonome Willkür", wie sie die Privaten besitzen, steht dem Staat nicht zu (vgl. vor allen anderen: PETER SALADIN, Grundrechtsprobleme, in: Bernd-Christian Funk [Hrsg.], Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, Wien 1981, S. 72 f.; ferner: YVO HANGARTNER, Öffentlich-rechtliche Bindungen privatrechtlicher Tätigkeit des Gemeinwesens, in: Festschrift zum 65. Geburtstag von Mario M. Pedrazzini, Bern 1990, S. 143). Dies gilt zunächst in jenen Bereichen, in denen der Staat selbst in Erfüllung öffentlicher Aufgaben privatrechtlich handelt (vgl. BGE 109 Ib 146 E. 4 S. 155). So hat das Bundesgericht etwa im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme öffentlicher Sachen ausgeführt, eine Gemeinde habe den Grundsatz der Gleichbehandlung und das Willkürverbot auch dann zu beachten, wenn sie bei der Vermietung von Bootsliegeplätzen als Subjekt des Privatrechts auftrete (unveröffentlichtes Urteil vom 3. April 1992 i.S. F., E. 3c). Die Delegation von öffentlichen Aufgaben oder von Verwaltungsbefugnissen an einen Privaten hebt diese verfassungsrechtliche Pflicht grundsätzlich nicht auf (BGE 103 Ia 544 E. 5c S. 551; Urteil vom 10. Juli 1986, in: ZBl 88/1987 S. 205 ff., E. 3c/bb; SALADIN, a.a.O., Ziff. 4b, S. 74; TOBIAS JAAG, in: derselbe [Hrsg.], Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Zürich 2000, S. 43 f.), was sich neuerdings auch aus Art. 35 Abs. 2 BV ergibt (BBl 1997 I 193; vgl. auch YVO HANGARTNER, Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen, in: AJP 2000 S. 515 ff., insbesondere S. 517 f.). Das Gemeinwesen muss durch entsprechende Gestaltung der Konzession und durch vorbehaltene Interventionsmöglichkeiten dafür sorgen, dass auch der private Konzessionär, soweit es um die Benützung öffentlicher Sachen geht, den Grundsatz der Gleichbehandlung sowie das Willkürverbot im gebotenen Masse beachtet. Soweit eine öffentliche Sache, wie hier, kommerziell genutzt wird, kollidiert das Gleichbehandlungsgebot allerdings mit dem Bedürfnis nach unternehmerischer Freiheit. Je mehr ein Interessent auf die Benützung der (direkt oder indirekt) vom Gemeinwesen betriebenen Einrichtung angewiesen ist, desto höhere Anforderungen sind an die sachliche Begründetheit von potentiell diskriminierenden Zulassungsschranken zu stellen. Je eher dagegen die privaten Interessenten auf andere Anbieter (bzw. auf andere geeignete Werbemöglichkeiten) ausweichen können, desto mehr Freiheit muss dem öffentlichen Unternehmen bei der Wahl seiner Vertragspartner oder der zu erbringenden Leistungen zustehen.
d) Im vorliegenden Fall wären die Verkehrsbetriebe bereit gewesen, einem Vertrag des Beschwerdeführers mit der Plakatgesellschaft über die Anbringung von Hängeplakaten mit der streitigen Inschrift im Innern der Busse zuzustimmen. Hingegen lehnten sie es ab, den betreffenden Text als "Ganzbemalung" eines Busses zuzulassen. Hierin liegt, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers, keine politische Zensur. Der Entscheid der städtischen Behörde beruht vielmehr auf dem zulässigen Anliegen, die Fahrzeuge der Verkehrsbetriebe nicht in besonders auffälliger Weise mit einem Text in Verbindung zu bringen, der von einem Teil des Publikums als Beleidigung empfunden werden könnte, indem er die Zahl der Einwohner des Kantons Luzern mit der Zahl der dort gehaltenen Schweine vergleicht. Eine solche provokative Wirkung mag dem Ziel dieses Werbespruches entsprechen. Der Beschwerdeführer muss aber in Kauf nehmen, dass die Verkehrsbetriebe aus den von ihnen geltend gemachten vertretbaren Gründen die "Ganzbemalung" eines Busses mit einer solchen Werbung ablehnen. Dass vergleichbare andere Werbetexte zugelassen worden seien, wird nicht behauptet. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwieweit die Auffassung der kantonalen Behörden, der fragliche Text sei provokativ formuliert, willkürlich sein soll.
Der Entscheid des Verwaltungsgerichts verletzt damit die Meinungsfreiheit (Art. 16 BV bzw. Art. 10 EMRK) nicht. Ebenso hält er vor Art. 14 EMRK stand, wonach der Genuss der in der Konvention anerkannten Freiheitsrechte ohne Diskriminierung zu gewährleisten ist, wurde dem Beschwerdeführer die anbegehrte "Ganzbemalung" nach dem Gesagten doch nicht aufgrund seiner politischen oder sonstigen Anschauungen verwehrt. Schliesslich liegt auch kein Verstoss gegen Art. 18 EMRK vor, wonach die nach der Konvention zulässigen Einschränkungen der Rechte und Freiheiten nur zu den vorgesehenen Zwecken erfolgen dürfen. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich, soweit auf sie einzutreten ist, als unbegründet.
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Art. 10, 14 e 18 CEDU; art. 16 e 35 cpv. 2 Cost.; art. 84 cpv. 1 OG; utilizzazione di veicoli di trasporto pubblico a fini pubblicitari da parte di privati; libertà d'opinione; divieto di censura. L'intervento dello Stato che impedisce la conclusione di un contratto di diritto privato auspicato da un privato costituisce un atto d'imperio ai sensi dell'art. 84 cpv. 1 OG (consid. 4a)?
Non esiste un diritto fondamentale alla messa a disposizione di un veicolo dei trasporti pubblici urbani quale supporto pubblicitario per diffondere un'opinione. Distinzione tra utilizzazione del suolo pubblico e uso del patrimonio amministrativo (consid. 4b).
Lo Stato deve rispettare i diritti fondamentali dei cittadini anche nel quadro dell'adempimento dei suoi compiti espletati come soggetto di diritto privato. Portata del principio dell'uguaglianza di trattamento nell'ambito dell'utilizzazione commerciale di beni pubblici (consid. 4c).
Un testo pubblicitario destinato alla superficie esterna di un bus può essere rifiutato qualora possa essere avvertito come oltraggioso da una parte della popolazione (consid. 4d).
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Sachverhalt ab Seite 92
Dans le cadre d'une opération immobilière mise en place par le notaire T., la banque Y. a accordé un prêt de deux millions à G. et à la société immobilière X.
La banque a remis la somme prêtée au notaire, qui a fait un usage contesté des fonds obtenus.
G. et la SI X. ont intenté une action en paiement à l'encontre de la banque Y. et du notaire T. Les parties ont décidé de limiter, dans un premier temps, la procédure à la question de la responsabilité de la banque. Celle-ci a été retenue en première instance, alors que la cour cantonale a considéré, dans un arrêt du 23 juin 2000, que la banque ne devait pas répondre du dommage que prétendaient avoir subi G. et la SI X., tout en renvoyant la cause à l'autorité de première instance pour suite d'instruction.
Contre cet arrêt, G. et la SI X. interjettent un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 I 81 consid. 1, 207 consid. 1 et les arrêts cités).
a) Selon l'art. 87 OJ, dans sa teneur au 8 octobre 1999 entrée en vigueur le 1er mars 2000 (RO 2000 p. 417), le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (al. 1); le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un préjudice irréparable (al. 2); lorsque le recours de droit public n'est pas recevable en vertu de l'al. 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale.
Dans le cas d'espèce, l'action est intentée contre deux défendeurs - la banque et le notaire - qui forment une consorité simple. Sur le plan cantonal, il a été décidé de limiter dans un premier temps la procédure à l'un des deux consorts passifs, à savoir la banque, et l'action dirigée contre celle-ci a été, du moins implicitement, rejetée en seconde instance par l'arrêt attaqué. La procédure cantonale ne peut ainsi se poursuivre qu'à l'encontre du notaire.
Le rejet de l'action envers l'un des deux consorts constitue une décision partielle. Selon une acception générale, une telle décision a un caractère final (du point de vue de la banque), mais elle ne met pas fin à l'instance, car le procès n'est pas encore terminé envers l'autre partie (cf. BERNARD CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, in SJ 1991 p. 621).
b) Ce n'est qu'en matière de recours de droit administratif qu'une telle décision est considérée comme finale (cf. ATF 107 Ib 341 consid. 1; CORBOZ, op. cit., p. 623). S'agissant du recours de droit public, la jurisprudence assimile les sentences partielles à des décisions incidentes au sens de l'art. 87 OJ (cf. ATF 123 I 325 consid. 3b, qui se fonde sur l' ATF 116 II 80 consid. 2b, critiqué - sous l'angle du droit de l'arbitrage - par JEAN-FRANÇOIS POUDRET, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la sentence partielle de l'art. 188 LDIP, in JdT 1990 I p. 354 ss; du même auteur, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre une sentence partielle, in BullASA 1990 p. 237 ss, et Remarques au sujet des articles 190 et 191 LDIP, in BullASA 1992 p. 79 s.; cf. également GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, Art. 190 et 191 LDIP: Les recours contre les sentences arbitrales, in BullASA 1992 p. 64 ss, 73 ss; ANTON HEINI, Anmerkungen zu art. 186-189, in BullASA 1992 p. 52 ss, 56 s.).
En matière de recours en réforme, le jugement partiel n'est pas non plus considéré comme une décision finale visée par l'art. 48 OJ, bien que la pratique le distingue des décisions préjudicielles ou incidentes (ATF 124 III 406 consid. 1a). Le recours immédiat contre les sentences partielles est ainsi soumis à un régime particulier (ATF 124 III 406 consid. 1a; ATF 123 III 140 consid. 2a et les références citées), dicté par des motifs d'économie de procédure (cf. ATF 117 II 349 consid. 2a; ATF 107 II 349 consid. 2 p. 353).
Lorsqu'un jugement partiel fait à la fois l'objet d'un recours de droit public et d'un recours en réforme, il convient de s'en tenir à la jurisprudence selon laquelle, si la voie du recours en réforme est ouverte, le recours de droit public sera également considéré comme recevable, même en l'absence de dommage irréparable au sens de l'art. 87 OJ (cf. ATF 117 II 349 consid. 2b p. 351 par analogie).
c) Dans l'hypothèse où une décision partielle n'est attaquée que par la voie du recours de droit public, l'application de l'art. 87 OJ impose de résoudre la question du préjudice irréparable. Selon la jurisprudence relative à l'ancien article 87 OJ dont il n'y a pas lieu de se départir sous l'empire du nouveau droit (cf. ATF 126 I 207 consid. 2), il faut, pour qu'un préjudice puisse être qualifié d'irréparable, qu'il cause un inconvénient de nature juridique. Tel est le cas lorsqu'une décision finale même favorable au recourant ne le ferait pas disparaître entièrement, en particulier lorsque la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral (ATF 118 II 369 consid. 1; ATF 116 Ia 446 consid. 2; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 342 et les références citées). En revanche, un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (ATF 123 I 325 consid. 3c p. 328 s.; ATF 122 I 39 consid. 1a/bb p. 42). Un jugement partiel portant sur une question matérielle ne remplira en pratique quasiment jamais les exigences liées au préjudice irréparable, dès lors qu'il est par définition possible de l'attaquer avec la décision mettant fin au litige. En l'occurrence, l'arrêt entrepris qui concerne la banque pourrait encore être remis en cause par le biais d'un recours contre la décision finale relative au notaire. Or, la seule perte de temps n'est pas déterminante au regard de l'art. 87 OJ. En outre, la situation des recourants sur le plan juridique ne se péjore en tout cas pas, puisque le litige peut faire l'objet d'un recours en réforme. Dans cette hypothèse en effet, le jugement partiel n'entre pas en force de chose jugée tant que le jugement final (qui porte sur tout le litige) est encore pendant et que, partant, la voie du recours en réforme à son encontre est ouverte (cf. art. 48 al. 3 OJ en rapport avec l'art. 54 al. 2 OJ). Par conséquent, si l'on s'en tenait strictement à l'art. 87 OJ, le recours devrait être déclaré irrecevable.
d) Une telle solution n'est pourtant pas satisfaisante, car elle ne tient pas compte des particularités d'une décision partielle qui, comme en l'espèce, met définitivement fin à l'action dirigée contre l'un des consorts, alors que cette action aurait aussi pu être formée séparément. Il semble difficilement concevable d'exiger de la banque qu'elle attende une décision finale qui ne la concerne plus et dont elle ignore quand et de quelle manière (par jugement, transaction ou retrait) elle sera rendue, ce qui influence également sa possibilité de recourir.
Dans ces circonstances, il n'y a pas de raison que le principe de l'économie de la procédure, qui est sous-jacent à l'admission, dans certaines circonstances, du recours en réforme immédiat à l'encontre de décisions partielles (cf. supra let. c), ne prévale pas aussi lorsqu'une telle décision ne fait l'objet que d'un recours de droit public. La jurisprudence s'est du reste déjà fondée sur l'économie de la procédure pour déroger à la condition du dommage irréparable exigée par l'art. 87 OJ (cf. ATF 115 Ia 311 consid. 2a; ATF 94 I 199 consid. 1a; ATF 87 I 172 consid. 2), ces derniers temps surtout en relation avec des questions liées à l'organisation des tribunaux (cf. ATF 124 III 134 consid. 2a). Il convient ainsi d'admettre que ce principe, associé à celui de la proportionnalité et de l'intérêt bien compris des parties, justifie qu'un recourant puisse, à certaines conditions, déposer tout de suite un recours de droit public à l'encontre d'une décision partielle, sans attendre la décision finale (cf. ATF 115 Ia 311 consid. 2a; ATF 94 I 199 consid. 1a). Ainsi, lorsque l'on est, comme en l'espèce, en présence d'un jugement partiel rendu dans le cadre d'un cumul subjectif d'actions dirigées contre des défendeurs liés par un rapport de consorité simple et qui tranche définitivement le sort de la prétention contre l'un des consorts passifs, il y a lieu, pour éviter la situation insatisfaisante évoquée ci-dessus, d'entrer en matière sur le recours de droit public, sans se demander si la décision attaquée entraîne un préjudice irréparable.
e) Interjeté en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. b et 89 al. 1 OJ) et dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le présent recours est donc recevable.
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Art. 87 OG; Teilentscheid. Aus Gründen der Prozessökonomie Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Teilentscheid, der endgültig die Frage des gegen einen der passiven Streitgenossen gerichteten Anspruchs regelt, obwohl diesbezüglich auch getrennt hätte Klage erhoben werden können (E. 1).
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Dans le cadre d'une opération immobilière mise en place par le notaire T., la banque Y. a accordé un prêt de deux millions à G. et à la société immobilière X.
La banque a remis la somme prêtée au notaire, qui a fait un usage contesté des fonds obtenus.
G. et la SI X. ont intenté une action en paiement à l'encontre de la banque Y. et du notaire T. Les parties ont décidé de limiter, dans un premier temps, la procédure à la question de la responsabilité de la banque. Celle-ci a été retenue en première instance, alors que la cour cantonale a considéré, dans un arrêt du 23 juin 2000, que la banque ne devait pas répondre du dommage que prétendaient avoir subi G. et la SI X., tout en renvoyant la cause à l'autorité de première instance pour suite d'instruction.
Contre cet arrêt, G. et la SI X. interjettent un recours de droit public au Tribunal fédéral.
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Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 I 81 consid. 1, 207 consid. 1 et les arrêts cités).
a) Selon l'art. 87 OJ, dans sa teneur au 8 octobre 1999 entrée en vigueur le 1er mars 2000 (RO 2000 p. 417), le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (al. 1); le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un préjudice irréparable (al. 2); lorsque le recours de droit public n'est pas recevable en vertu de l'al. 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale.
Dans le cas d'espèce, l'action est intentée contre deux défendeurs - la banque et le notaire - qui forment une consorité simple. Sur le plan cantonal, il a été décidé de limiter dans un premier temps la procédure à l'un des deux consorts passifs, à savoir la banque, et l'action dirigée contre celle-ci a été, du moins implicitement, rejetée en seconde instance par l'arrêt attaqué. La procédure cantonale ne peut ainsi se poursuivre qu'à l'encontre du notaire.
Le rejet de l'action envers l'un des deux consorts constitue une décision partielle. Selon une acception générale, une telle décision a un caractère final (du point de vue de la banque), mais elle ne met pas fin à l'instance, car le procès n'est pas encore terminé envers l'autre partie (cf. BERNARD CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, in SJ 1991 p. 621).
b) Ce n'est qu'en matière de recours de droit administratif qu'une telle décision est considérée comme finale (cf. ATF 107 Ib 341 consid. 1; CORBOZ, op. cit., p. 623). S'agissant du recours de droit public, la jurisprudence assimile les sentences partielles à des décisions incidentes au sens de l'art. 87 OJ (cf. ATF 123 I 325 consid. 3b, qui se fonde sur l' ATF 116 II 80 consid. 2b, critiqué - sous l'angle du droit de l'arbitrage - par JEAN-FRANÇOIS POUDRET, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la sentence partielle de l'art. 188 LDIP, in JdT 1990 I p. 354 ss; du même auteur, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre une sentence partielle, in BullASA 1990 p. 237 ss, et Remarques au sujet des articles 190 et 191 LDIP, in BullASA 1992 p. 79 s.; cf. également GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, Art. 190 et 191 LDIP: Les recours contre les sentences arbitrales, in BullASA 1992 p. 64 ss, 73 ss; ANTON HEINI, Anmerkungen zu art. 186-189, in BullASA 1992 p. 52 ss, 56 s.).
En matière de recours en réforme, le jugement partiel n'est pas non plus considéré comme une décision finale visée par l'art. 48 OJ, bien que la pratique le distingue des décisions préjudicielles ou incidentes (ATF 124 III 406 consid. 1a). Le recours immédiat contre les sentences partielles est ainsi soumis à un régime particulier (ATF 124 III 406 consid. 1a; ATF 123 III 140 consid. 2a et les références citées), dicté par des motifs d'économie de procédure (cf. ATF 117 II 349 consid. 2a; ATF 107 II 349 consid. 2 p. 353).
Lorsqu'un jugement partiel fait à la fois l'objet d'un recours de droit public et d'un recours en réforme, il convient de s'en tenir à la jurisprudence selon laquelle, si la voie du recours en réforme est ouverte, le recours de droit public sera également considéré comme recevable, même en l'absence de dommage irréparable au sens de l'art. 87 OJ (cf. ATF 117 II 349 consid. 2b p. 351 par analogie).
c) Dans l'hypothèse où une décision partielle n'est attaquée que par la voie du recours de droit public, l'application de l'art. 87 OJ impose de résoudre la question du préjudice irréparable. Selon la jurisprudence relative à l'ancien article 87 OJ dont il n'y a pas lieu de se départir sous l'empire du nouveau droit (cf. ATF 126 I 207 consid. 2), il faut, pour qu'un préjudice puisse être qualifié d'irréparable, qu'il cause un inconvénient de nature juridique. Tel est le cas lorsqu'une décision finale même favorable au recourant ne le ferait pas disparaître entièrement, en particulier lorsque la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral (ATF 118 II 369 consid. 1; ATF 116 Ia 446 consid. 2; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 342 et les références citées). En revanche, un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (ATF 123 I 325 consid. 3c p. 328 s.; ATF 122 I 39 consid. 1a/bb p. 42). Un jugement partiel portant sur une question matérielle ne remplira en pratique quasiment jamais les exigences liées au préjudice irréparable, dès lors qu'il est par définition possible de l'attaquer avec la décision mettant fin au litige. En l'occurrence, l'arrêt entrepris qui concerne la banque pourrait encore être remis en cause par le biais d'un recours contre la décision finale relative au notaire. Or, la seule perte de temps n'est pas déterminante au regard de l'art. 87 OJ. En outre, la situation des recourants sur le plan juridique ne se péjore en tout cas pas, puisque le litige peut faire l'objet d'un recours en réforme. Dans cette hypothèse en effet, le jugement partiel n'entre pas en force de chose jugée tant que le jugement final (qui porte sur tout le litige) est encore pendant et que, partant, la voie du recours en réforme à son encontre est ouverte (cf. art. 48 al. 3 OJ en rapport avec l'art. 54 al. 2 OJ). Par conséquent, si l'on s'en tenait strictement à l'art. 87 OJ, le recours devrait être déclaré irrecevable.
d) Une telle solution n'est pourtant pas satisfaisante, car elle ne tient pas compte des particularités d'une décision partielle qui, comme en l'espèce, met définitivement fin à l'action dirigée contre l'un des consorts, alors que cette action aurait aussi pu être formée séparément. Il semble difficilement concevable d'exiger de la banque qu'elle attende une décision finale qui ne la concerne plus et dont elle ignore quand et de quelle manière (par jugement, transaction ou retrait) elle sera rendue, ce qui influence également sa possibilité de recourir.
Dans ces circonstances, il n'y a pas de raison que le principe de l'économie de la procédure, qui est sous-jacent à l'admission, dans certaines circonstances, du recours en réforme immédiat à l'encontre de décisions partielles (cf. supra let. c), ne prévale pas aussi lorsqu'une telle décision ne fait l'objet que d'un recours de droit public. La jurisprudence s'est du reste déjà fondée sur l'économie de la procédure pour déroger à la condition du dommage irréparable exigée par l'art. 87 OJ (cf. ATF 115 Ia 311 consid. 2a; ATF 94 I 199 consid. 1a; ATF 87 I 172 consid. 2), ces derniers temps surtout en relation avec des questions liées à l'organisation des tribunaux (cf. ATF 124 III 134 consid. 2a). Il convient ainsi d'admettre que ce principe, associé à celui de la proportionnalité et de l'intérêt bien compris des parties, justifie qu'un recourant puisse, à certaines conditions, déposer tout de suite un recours de droit public à l'encontre d'une décision partielle, sans attendre la décision finale (cf. ATF 115 Ia 311 consid. 2a; ATF 94 I 199 consid. 1a). Ainsi, lorsque l'on est, comme en l'espèce, en présence d'un jugement partiel rendu dans le cadre d'un cumul subjectif d'actions dirigées contre des défendeurs liés par un rapport de consorité simple et qui tranche définitivement le sort de la prétention contre l'un des consorts passifs, il y a lieu, pour éviter la situation insatisfaisante évoquée ci-dessus, d'entrer en matière sur le recours de droit public, sans se demander si la décision attaquée entraîne un préjudice irréparable.
e) Interjeté en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. b et 89 al. 1 OJ) et dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le présent recours est donc recevable.
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Art. 87 OJ; décision partielle. Admissibilité, pour des motifs d'économie de procédure, d'un recours de droit public déposé à l'encontre d'une décision partielle qui tranche définitivement le sort de la prétention dirigée contre l'un des consorts passifs, alors que cette action aurait aussi pu être formée séparément (consid. 1).
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Dans le cadre d'une opération immobilière mise en place par le notaire T., la banque Y. a accordé un prêt de deux millions à G. et à la société immobilière X.
La banque a remis la somme prêtée au notaire, qui a fait un usage contesté des fonds obtenus.
G. et la SI X. ont intenté une action en paiement à l'encontre de la banque Y. et du notaire T. Les parties ont décidé de limiter, dans un premier temps, la procédure à la question de la responsabilité de la banque. Celle-ci a été retenue en première instance, alors que la cour cantonale a considéré, dans un arrêt du 23 juin 2000, que la banque ne devait pas répondre du dommage que prétendaient avoir subi G. et la SI X., tout en renvoyant la cause à l'autorité de première instance pour suite d'instruction.
Contre cet arrêt, G. et la SI X. interjettent un recours de droit public au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 126 I 81 consid. 1, 207 consid. 1 et les arrêts cités).
a) Selon l'art. 87 OJ, dans sa teneur au 8 octobre 1999 entrée en vigueur le 1er mars 2000 (RO 2000 p. 417), le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (al. 1); le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un préjudice irréparable (al. 2); lorsque le recours de droit public n'est pas recevable en vertu de l'al. 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale.
Dans le cas d'espèce, l'action est intentée contre deux défendeurs - la banque et le notaire - qui forment une consorité simple. Sur le plan cantonal, il a été décidé de limiter dans un premier temps la procédure à l'un des deux consorts passifs, à savoir la banque, et l'action dirigée contre celle-ci a été, du moins implicitement, rejetée en seconde instance par l'arrêt attaqué. La procédure cantonale ne peut ainsi se poursuivre qu'à l'encontre du notaire.
Le rejet de l'action envers l'un des deux consorts constitue une décision partielle. Selon une acception générale, une telle décision a un caractère final (du point de vue de la banque), mais elle ne met pas fin à l'instance, car le procès n'est pas encore terminé envers l'autre partie (cf. BERNARD CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, in SJ 1991 p. 621).
b) Ce n'est qu'en matière de recours de droit administratif qu'une telle décision est considérée comme finale (cf. ATF 107 Ib 341 consid. 1; CORBOZ, op. cit., p. 623). S'agissant du recours de droit public, la jurisprudence assimile les sentences partielles à des décisions incidentes au sens de l'art. 87 OJ (cf. ATF 123 I 325 consid. 3b, qui se fonde sur l' ATF 116 II 80 consid. 2b, critiqué - sous l'angle du droit de l'arbitrage - par JEAN-FRANÇOIS POUDRET, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre la sentence partielle de l'art. 188 LDIP, in JdT 1990 I p. 354 ss; du même auteur, La recevabilité du recours au Tribunal fédéral contre une sentence partielle, in BullASA 1990 p. 237 ss, et Remarques au sujet des articles 190 et 191 LDIP, in BullASA 1992 p. 79 s.; cf. également GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, Art. 190 et 191 LDIP: Les recours contre les sentences arbitrales, in BullASA 1992 p. 64 ss, 73 ss; ANTON HEINI, Anmerkungen zu art. 186-189, in BullASA 1992 p. 52 ss, 56 s.).
En matière de recours en réforme, le jugement partiel n'est pas non plus considéré comme une décision finale visée par l'art. 48 OJ, bien que la pratique le distingue des décisions préjudicielles ou incidentes (ATF 124 III 406 consid. 1a). Le recours immédiat contre les sentences partielles est ainsi soumis à un régime particulier (ATF 124 III 406 consid. 1a; ATF 123 III 140 consid. 2a et les références citées), dicté par des motifs d'économie de procédure (cf. ATF 117 II 349 consid. 2a; ATF 107 II 349 consid. 2 p. 353).
Lorsqu'un jugement partiel fait à la fois l'objet d'un recours de droit public et d'un recours en réforme, il convient de s'en tenir à la jurisprudence selon laquelle, si la voie du recours en réforme est ouverte, le recours de droit public sera également considéré comme recevable, même en l'absence de dommage irréparable au sens de l'art. 87 OJ (cf. ATF 117 II 349 consid. 2b p. 351 par analogie).
c) Dans l'hypothèse où une décision partielle n'est attaquée que par la voie du recours de droit public, l'application de l'art. 87 OJ impose de résoudre la question du préjudice irréparable. Selon la jurisprudence relative à l'ancien article 87 OJ dont il n'y a pas lieu de se départir sous l'empire du nouveau droit (cf. ATF 126 I 207 consid. 2), il faut, pour qu'un préjudice puisse être qualifié d'irréparable, qu'il cause un inconvénient de nature juridique. Tel est le cas lorsqu'une décision finale même favorable au recourant ne le ferait pas disparaître entièrement, en particulier lorsque la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral (ATF 118 II 369 consid. 1; ATF 116 Ia 446 consid. 2; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 342 et les références citées). En revanche, un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (ATF 123 I 325 consid. 3c p. 328 s.; ATF 122 I 39 consid. 1a/bb p. 42). Un jugement partiel portant sur une question matérielle ne remplira en pratique quasiment jamais les exigences liées au préjudice irréparable, dès lors qu'il est par définition possible de l'attaquer avec la décision mettant fin au litige. En l'occurrence, l'arrêt entrepris qui concerne la banque pourrait encore être remis en cause par le biais d'un recours contre la décision finale relative au notaire. Or, la seule perte de temps n'est pas déterminante au regard de l'art. 87 OJ. En outre, la situation des recourants sur le plan juridique ne se péjore en tout cas pas, puisque le litige peut faire l'objet d'un recours en réforme. Dans cette hypothèse en effet, le jugement partiel n'entre pas en force de chose jugée tant que le jugement final (qui porte sur tout le litige) est encore pendant et que, partant, la voie du recours en réforme à son encontre est ouverte (cf. art. 48 al. 3 OJ en rapport avec l'art. 54 al. 2 OJ). Par conséquent, si l'on s'en tenait strictement à l'art. 87 OJ, le recours devrait être déclaré irrecevable.
d) Une telle solution n'est pourtant pas satisfaisante, car elle ne tient pas compte des particularités d'une décision partielle qui, comme en l'espèce, met définitivement fin à l'action dirigée contre l'un des consorts, alors que cette action aurait aussi pu être formée séparément. Il semble difficilement concevable d'exiger de la banque qu'elle attende une décision finale qui ne la concerne plus et dont elle ignore quand et de quelle manière (par jugement, transaction ou retrait) elle sera rendue, ce qui influence également sa possibilité de recourir.
Dans ces circonstances, il n'y a pas de raison que le principe de l'économie de la procédure, qui est sous-jacent à l'admission, dans certaines circonstances, du recours en réforme immédiat à l'encontre de décisions partielles (cf. supra let. c), ne prévale pas aussi lorsqu'une telle décision ne fait l'objet que d'un recours de droit public. La jurisprudence s'est du reste déjà fondée sur l'économie de la procédure pour déroger à la condition du dommage irréparable exigée par l'art. 87 OJ (cf. ATF 115 Ia 311 consid. 2a; ATF 94 I 199 consid. 1a; ATF 87 I 172 consid. 2), ces derniers temps surtout en relation avec des questions liées à l'organisation des tribunaux (cf. ATF 124 III 134 consid. 2a). Il convient ainsi d'admettre que ce principe, associé à celui de la proportionnalité et de l'intérêt bien compris des parties, justifie qu'un recourant puisse, à certaines conditions, déposer tout de suite un recours de droit public à l'encontre d'une décision partielle, sans attendre la décision finale (cf. ATF 115 Ia 311 consid. 2a; ATF 94 I 199 consid. 1a). Ainsi, lorsque l'on est, comme en l'espèce, en présence d'un jugement partiel rendu dans le cadre d'un cumul subjectif d'actions dirigées contre des défendeurs liés par un rapport de consorité simple et qui tranche définitivement le sort de la prétention contre l'un des consorts passifs, il y a lieu, pour éviter la situation insatisfaisante évoquée ci-dessus, d'entrer en matière sur le recours de droit public, sans se demander si la décision attaquée entraîne un préjudice irréparable.
e) Interjeté en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. b et 89 al. 1 OJ) et dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le présent recours est donc recevable.
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Art. 87 OG; decisione parziale. Ammissibilità, per ragioni di economia procedurale, di un ricorso di diritto pubblico contro una decisione parziale che statuisce in maniera definitiva sulla pretesa avanzata nei confronti di uno dei litisconsorti, anche se questa causa avrebbe potuto essere avviata separatamente (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 97
Am 25. Februar 1999 verlangte W. (geb. 1943) die Auszahlung ihrer Freizügigkeitsleistung aus beruflicher Vorsorge, weil sie beabsichtige, ihren Wohnsitz (definitiv) nach Italien zu verlegen. Die Vorsorgeeinrichtung lehnte eine Barauszahlung ab, offenbar weil W. keine Abmeldebestätigung der Behörden ihres Schweizer Wohnorts beibringen konnte. W. hatte zwar bei der Einwohnergemeinde Olten eine solche verlangt, diese weigerte sich jedoch, ein entsprechendes Dokument auszustellen. Die Einwohnerkontrolle begründete ihre Haltung mit Steuerschulden von W.; für die Steuerrechnungen der Jahre 1995-1997 waren offenbar Verlustscheine in einer Höhe von insgesamt über Fr. 20'000.- ausgestellt worden.
Daraufhin veranlasste W. die Überweisung ihres Freizügigkeitsguthabens auf ein Freizügigkeitskonto und versuchte weiterhin vergeblich, von der Einwohnerkontrolle der Gemeinde Olten eine Abmeldebestätigung zu erhalten. Am 14. Juni 2000 gelangte sie schliesslich an den Regierungsrat des Kantons Solothurn, machte eine Rechtsverweigerung durch die Gemeinde Olten geltend und verlangte die Ausstellung einer Abmeldebestätigung rückwirkend auf den 29. Februar 2000. Mit Beschluss vom 12. September 2000 wies der Regierungsrat ihre Beschwerde ab.
Hiergegen hat W. am 16. Oktober 2000 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrats aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Tritt ein Versicherter aus einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge aus, ohne dass sich ein Versicherungsfall ereignet hat, steht ihm eine Freizügigkeitsleistung zu (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG; SR 831.42]). Diese Austrittsleistung wird in der Regel auf eine neue Vorsorgeeinrichtung übertragen (Art. 3 FZG) oder auf ein Freizügigkeitskonto bzw. eine Freizügigkeitspolice einbezahlt (Art. 4 FZG in Verbindung mit Art. 10 ff. der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZV; SR 831.425]). Eine Auszahlung in bar ist nur für Ausnahmefälle vorgesehen (vgl. Art. 5 FZG); der Versicherte kann eine solche unter anderem dann verlangen, wenn er die Schweiz endgültig verlässt (Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG). Um Missbräuchen vorzubeugen, hat er diesfalls den Nachweis zu erbringen, dass seiner Ausreise aus der Schweiz definitiver Charakter zukommt. Die Absicht, auszuwandern, kann er mittels Urkunden bekräftigen (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 257; Botschaft des Bundesrates vom 19. Dezember 1975 zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, in: BBl 1976 I 239), wobei es der Vorsorgeeinrichtung obliegt, vom Versicherten die geeigneten Belege zu verlangen. Eine Abmeldebestätigung der letzten schweizerischen Wohnsitzgemeinde ist ein solches Beweismittel. Daneben kommen etwa ein Arbeitsvertrag, den der Versicherte mit einem (neuen) ausländischen Arbeitgeber geschlossen hat, der Miet- bzw. Kaufvertrag für eine Wohnung oder ein Haus im Ausland, die Bestätigung der Anmeldung der zuständigen ausländischen Behörde sowie - bei einem Ausländer - eine Bescheinigung der Fremdenpolizei über den Verzicht auf Niederlassung bzw. Aufenthalt in der Schweiz in Frage (vgl. BGE 119 III 18 E. 3b/bb S. 20 f., mit Hinweisen; Urteil vom 9. Dezember 1996, in: SZS 1998 S. 120 f.).
3. a) Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat den angefochtenen Entscheid damit begründet, dass die Beschwerdeführerin der Gemeinde Olten Steuern im Betrag von Fr. 25'000.- schulde, ohne sich zu bemühen, diese Summe zu bezahlen; wenn sie ihren Pflichten nachkomme, werde sie von der Gemeinde die Abmeldebestätigung erhalten und auf ihre Freizügigkeitsleistung greifen können. Weil die Vorsorgegelder inzwischen auf dem Freizügigkeitskonto sicher angelegt seien, würden keine schützenswerten Interessen der Beschwerdeführerin verletzt. Im Übrigen sei es dieser "mit der Wohnsitzverlegung nicht sehr ernst", halte sie sich doch angeblich häufig in Olten auf und ihre Adresse in Italien sei "auch nur eine 'c/o Adresse'". Solange nicht Gewissheit darüber bestehe, dass der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin im Ausland liege, sei die Weigerung der Gemeinde, eine Abmeldebestätigung auszustellen, begründet.
b) Die Beschwerdeführerin rügt vorab, der Regierungsrat hätte sie zur Frage anhören müssen, ob sie tatsächlich endgültig nach Italien ausgewandert sei; indem er unbesehen vom Gegenteil ausgegangen sei, habe er ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f.). Überdies sei er in Willkür (Art. 9 BV) verfallen, weil er die Feststellung, sie habe ihren Wohnsitz nicht wirklich ins Ausland verlegt, gestützt auf unüberprüfte Behauptungen der Gemeindebehörden getroffen habe. Die Beschwerdeführerin verkennt mit ihrer Argumentation, dass der Regierungsrat seinem Entscheid keineswegs eine entsprechende Sachverhaltsfeststellung zugrunde gelegt hat. In den Erwägungen kommen lediglich gewisse Zweifel an der Ernsthaftigkeit ihrer Auswanderungsabsichten zum Ausdruck. Die diesbezüglich erhobenen Rügen sind mithin unbegründet.
c) Im Übrigen ist es weder Sache der Einwohnerkontrolle noch des Regierungsrats, zu prüfen, ob eine Person, welche sich polizeilich abmeldet, die Schweiz endgültig verlassen will. Beim Ausstellen einer Abmeldebestätigung ist grundsätzlich lediglich die Tatsache der Abmeldung als solche zu bestätigen, ohne die damit verfolgten Zwecke zu beurteilen. Der Entscheid, ob die Voraussetzungen für eine Barauszahlung des Freizügigkeitsguthabens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG erfüllt sind, steht allein der Vorsorgeeinrichtung zu. Bezweifelt die Behörde, dass der Betroffene wirklich ausgewandert ist, oder vermutet sie sonstwie ein missbräuchliches Vorgehen, kann sie allenfalls die Abmeldebestätigung zuhanden der Vorsorgeeinrichtung mit entsprechenden Hinweisen ergänzen.
4. a) In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, der angefochtene Entscheid greife auf verfassungswidrige Weise in ihre Niederlassungs- bzw. Auswanderungsfreiheit (Art. 24 BV) ein und sei willkürlich. Ohne Abmeldebestätigung sei es ihr unmöglich, die Freizügigkeitsleistung in bar zu beziehen, weshalb sie ihren Lebensabend vorläufig nicht im Ausland verbringen könne bzw. diesen dort nicht (selbständig) zu finanzieren vermöge. Bis zum Erreichen des AHV-Alters sei sie auf das Freizügigkeitskapital angewiesen, um ihre Lebenshaltungskosten zu decken.
b) Die Abmeldebestätigung ist gemäss unbestrittener Darstellung des Regierungsrats weder im kantonalen noch im kommunalen Recht ausdrücklich geregelt, sondern wird offenbar von den für die Einwohnerkontrolle zuständigen kommunalen Behörden routinemässig erstellt, wenn sich eine registrierte Person abmeldet.
Es handelt sich um eine blosse administrative Erfassung der Mutation, weshalb die Einwohnerkontrolle die Tatsache der polizeilichen Abmeldung zu bestätigen hat, wenn dies verlangt wird. Der Bürger hat von Verfassungs wegen einen allgemeinen (ungeschriebenen) Anspruch darauf, dass ihm die zuständige Behörde einen ihrer Kontrolle unterliegenden Vorgang auf Verlangen bescheinigt; dies ergibt sich unmittelbar aus dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) sowie aus der Verpflichtung der staatlichen Organe auf Treu und Glauben (Art. 9 BV). Vorausgesetzt ist, dass die verlangte Bestätigung für anderweitig zu treffende Rechtsvorkehren notwendig oder von wesentlicher Bedeutung ist und dass das Ausstellen von Erklärungen der betreffenden Art üblich ist. Diese Bedingungen erscheinen vorliegend hinsichtlich der streitigen Bestätigung der polizeilichen Abmeldung als erfüllt: Zum einen hat die Beschwerdeführerin erfolglos die Auszahlung ihrer Freizügigkeitsleistung verlangt, wobei die Vorsorgeeinrichtung dem Barauszahlungsbegehren offenbar deshalb nicht entsprochen hat, weil ihr keine Abmeldebestätigung vorgelegt wurde. Der Regierungsrat und die Beschwerdeführerin gehen übereinstimmend davon aus, dass es der Letzteren ohne Bestätigung ihrer Abmeldung durch die Einwohnerkontrolle Olten nicht möglich sei, die Freizügigkeitsleistung erhältlich zu machen. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin gegenüber der Vorsorgeeinrichtung allenfalls auch auf andere Weise den Nachweis erbringen könnte, die Schweiz endgültig verlassen zu haben. Zum anderen ist unstreitig, dass die Einwohnerkontrolle Olten die Tatsache, dass sich eine bei ihr registrierte Person polizeilich abmeldet, routinemässig schriftlich bestätigt.
Sind die dargestellten Voraussetzungen erfüllt, so kann die zuständige Behörde, vorliegend die Einwohnerkontrolle, die verlangte Bestätigung nur verweigern, wenn sachliche Gründe dies gebieten. Es ist unzulässig, das Ausstellen einer Abmeldebestätigung vom Begleichen bestehender Steuerschulden abhängig zu machen: Steuerausstände sind auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg einzutreiben, selbst wenn das - wie offenbar vorliegend der Fall - mit Schwierigkeiten verbunden sein sollte. Es geht nicht an, dass die kantonalen und kommunalen Behörden versuchen, säumige Steuerzahler mit zweckfremden Mitteln zum Tilgen ihrer Schulden zu zwingen. Dies umso weniger, wenn im konkreten Fall die Niederlassungsfreiheit des Betroffenen in Frage steht.
c) Die Niederlassungsfreiheit gemäss Art. 24 BV gewährleistet die Möglichkeit persönlichen Verweilens an jedem beliebigen Ort der Schweiz; sie gebietet den Kantonen und Gemeinden, jedem Schweizerbürger die Niederlassung auf ihrem Gebiet zu erlauben, und verbietet ihnen gleichzeitig, die Verlegung des einmal gewählten Wohnsitzes in einen anderen Kanton, eine andere Gemeinde oder ins Ausland zu verhindern oder zu erschweren (BGE 108 Ia 248 E. 1 S. 249 mit Hinweisen). Zwar ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die erforderlichen Papiere erhalten hat und die Schweiz verlassen konnte. Die Abmeldebestätigung, welche sie von der Einwohnerkontrolle verlangt, zählt nicht zu den Reisedokumenten im engeren Sinne. Dennoch können Auswanderungswillige für die Wohnsitznahme im Ausland aus dem einen oder anderen Grund auf eine entsprechende Bescheinigung angewiesen sein; sei dies, wie vorliegend, zur Erhältlichmachung der Freizügigkeitsleistung als faktische Voraussetzung für die Auswanderung oder sei es allenfalls als Beleg gegenüber den Behörden am neuen Wohnort. Es fragt sich deshalb, ob die Abmeldebestätigung als eine Art Reisedokument im weiteren Sinne zu betrachten ist, zu dessen Ausstellung die Behörden - wie bei den Reisedokumenten im engeren Sinne (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 156; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, Bern 2000, N. 904) - bereits aufgrund der Niederlassungs- bzw. Auswanderungsfreiheit (Art. 24 Abs. 2 BV) verpflichtet sind. Die Ausstellung solcher Dokumente darf nur verweigert werden, wenn dem Wegzug des Betroffenen besondere öffentlichrechtliche Pflichten entgegenstehen (so z.B. eine Passsperre im Rahmen einer hängigen Strafuntersuchung), nicht aber wegen ungetilgter Steuerschulden (vgl. FRITZ FLEINER/ZACCARIA GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 255 f.).
d) Letztlich kann jedoch offen bleiben, ob Auswandernden bereits gestützt auf Art. 24 Abs. 2 BV ein Anspruch auf Ausstellung der Abmeldebestätigung zukommt und der angefochtene Entscheid deshalb die Niederlassungs- bzw. Auswanderungsfreiheit der Beschwerdeführerin verletzt: Nach dem Gesagten steht fest, dass sich die Verweigerung der Abmeldebestätigung - die üblicherweise jedem (auf Verlangen) ausgehändigt wird, der sich polizeilich abmeldet - nicht sachlich begründen lässt. Obschon das Ziel der Einwohnergemeinde Olten, Steuerausstände einzutreiben, durchaus legitim erscheint, darf es nicht mit den gewählten Mitteln verfolgt werden. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats des Kantons Solothurn, welcher das Verhalten der Einwohnerkontrolle Olten schützt, ist unhaltbar und verstösst mithin gegen das Willkürverbot von Art. 9 BV (vgl. BGE 123 I 1 E. 4a S. 5 mit Hinweisen); die staatsrechtliche Beschwerde ist gutzuheissen, soweit auf sie einzutreten ist.
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Art. 9 BV; Art. 24 Abs. 2 BV; Abmeldebestätigung der Einwohnerkontrolle. Es verstösst gegen das Willkürverbot, einer Person die polizeiliche Abmeldung nicht zu bestätigen, weil sie offene Steuerschulden hat. Offen gelassen, ob die Abmeldebestätigung zu den Papieren gehört, die einem Auswandernden von Verfassungs wegen (Niederlassungsfreiheit) abgegeben werden müssen.
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Am 25. Februar 1999 verlangte W. (geb. 1943) die Auszahlung ihrer Freizügigkeitsleistung aus beruflicher Vorsorge, weil sie beabsichtige, ihren Wohnsitz (definitiv) nach Italien zu verlegen. Die Vorsorgeeinrichtung lehnte eine Barauszahlung ab, offenbar weil W. keine Abmeldebestätigung der Behörden ihres Schweizer Wohnorts beibringen konnte. W. hatte zwar bei der Einwohnergemeinde Olten eine solche verlangt, diese weigerte sich jedoch, ein entsprechendes Dokument auszustellen. Die Einwohnerkontrolle begründete ihre Haltung mit Steuerschulden von W.; für die Steuerrechnungen der Jahre 1995-1997 waren offenbar Verlustscheine in einer Höhe von insgesamt über Fr. 20'000.- ausgestellt worden.
Daraufhin veranlasste W. die Überweisung ihres Freizügigkeitsguthabens auf ein Freizügigkeitskonto und versuchte weiterhin vergeblich, von der Einwohnerkontrolle der Gemeinde Olten eine Abmeldebestätigung zu erhalten. Am 14. Juni 2000 gelangte sie schliesslich an den Regierungsrat des Kantons Solothurn, machte eine Rechtsverweigerung durch die Gemeinde Olten geltend und verlangte die Ausstellung einer Abmeldebestätigung rückwirkend auf den 29. Februar 2000. Mit Beschluss vom 12. September 2000 wies der Regierungsrat ihre Beschwerde ab.
Hiergegen hat W. am 16. Oktober 2000 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrats aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Tritt ein Versicherter aus einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge aus, ohne dass sich ein Versicherungsfall ereignet hat, steht ihm eine Freizügigkeitsleistung zu (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG; SR 831.42]). Diese Austrittsleistung wird in der Regel auf eine neue Vorsorgeeinrichtung übertragen (Art. 3 FZG) oder auf ein Freizügigkeitskonto bzw. eine Freizügigkeitspolice einbezahlt (Art. 4 FZG in Verbindung mit Art. 10 ff. der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZV; SR 831.425]). Eine Auszahlung in bar ist nur für Ausnahmefälle vorgesehen (vgl. Art. 5 FZG); der Versicherte kann eine solche unter anderem dann verlangen, wenn er die Schweiz endgültig verlässt (Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG). Um Missbräuchen vorzubeugen, hat er diesfalls den Nachweis zu erbringen, dass seiner Ausreise aus der Schweiz definitiver Charakter zukommt. Die Absicht, auszuwandern, kann er mittels Urkunden bekräftigen (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 257; Botschaft des Bundesrates vom 19. Dezember 1975 zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, in: BBl 1976 I 239), wobei es der Vorsorgeeinrichtung obliegt, vom Versicherten die geeigneten Belege zu verlangen. Eine Abmeldebestätigung der letzten schweizerischen Wohnsitzgemeinde ist ein solches Beweismittel. Daneben kommen etwa ein Arbeitsvertrag, den der Versicherte mit einem (neuen) ausländischen Arbeitgeber geschlossen hat, der Miet- bzw. Kaufvertrag für eine Wohnung oder ein Haus im Ausland, die Bestätigung der Anmeldung der zuständigen ausländischen Behörde sowie - bei einem Ausländer - eine Bescheinigung der Fremdenpolizei über den Verzicht auf Niederlassung bzw. Aufenthalt in der Schweiz in Frage (vgl. BGE 119 III 18 E. 3b/bb S. 20 f., mit Hinweisen; Urteil vom 9. Dezember 1996, in: SZS 1998 S. 120 f.).
3. a) Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat den angefochtenen Entscheid damit begründet, dass die Beschwerdeführerin der Gemeinde Olten Steuern im Betrag von Fr. 25'000.- schulde, ohne sich zu bemühen, diese Summe zu bezahlen; wenn sie ihren Pflichten nachkomme, werde sie von der Gemeinde die Abmeldebestätigung erhalten und auf ihre Freizügigkeitsleistung greifen können. Weil die Vorsorgegelder inzwischen auf dem Freizügigkeitskonto sicher angelegt seien, würden keine schützenswerten Interessen der Beschwerdeführerin verletzt. Im Übrigen sei es dieser "mit der Wohnsitzverlegung nicht sehr ernst", halte sie sich doch angeblich häufig in Olten auf und ihre Adresse in Italien sei "auch nur eine 'c/o Adresse'". Solange nicht Gewissheit darüber bestehe, dass der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin im Ausland liege, sei die Weigerung der Gemeinde, eine Abmeldebestätigung auszustellen, begründet.
b) Die Beschwerdeführerin rügt vorab, der Regierungsrat hätte sie zur Frage anhören müssen, ob sie tatsächlich endgültig nach Italien ausgewandert sei; indem er unbesehen vom Gegenteil ausgegangen sei, habe er ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f.). Überdies sei er in Willkür (Art. 9 BV) verfallen, weil er die Feststellung, sie habe ihren Wohnsitz nicht wirklich ins Ausland verlegt, gestützt auf unüberprüfte Behauptungen der Gemeindebehörden getroffen habe. Die Beschwerdeführerin verkennt mit ihrer Argumentation, dass der Regierungsrat seinem Entscheid keineswegs eine entsprechende Sachverhaltsfeststellung zugrunde gelegt hat. In den Erwägungen kommen lediglich gewisse Zweifel an der Ernsthaftigkeit ihrer Auswanderungsabsichten zum Ausdruck. Die diesbezüglich erhobenen Rügen sind mithin unbegründet.
c) Im Übrigen ist es weder Sache der Einwohnerkontrolle noch des Regierungsrats, zu prüfen, ob eine Person, welche sich polizeilich abmeldet, die Schweiz endgültig verlassen will. Beim Ausstellen einer Abmeldebestätigung ist grundsätzlich lediglich die Tatsache der Abmeldung als solche zu bestätigen, ohne die damit verfolgten Zwecke zu beurteilen. Der Entscheid, ob die Voraussetzungen für eine Barauszahlung des Freizügigkeitsguthabens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG erfüllt sind, steht allein der Vorsorgeeinrichtung zu. Bezweifelt die Behörde, dass der Betroffene wirklich ausgewandert ist, oder vermutet sie sonstwie ein missbräuchliches Vorgehen, kann sie allenfalls die Abmeldebestätigung zuhanden der Vorsorgeeinrichtung mit entsprechenden Hinweisen ergänzen.
4. a) In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, der angefochtene Entscheid greife auf verfassungswidrige Weise in ihre Niederlassungs- bzw. Auswanderungsfreiheit (Art. 24 BV) ein und sei willkürlich. Ohne Abmeldebestätigung sei es ihr unmöglich, die Freizügigkeitsleistung in bar zu beziehen, weshalb sie ihren Lebensabend vorläufig nicht im Ausland verbringen könne bzw. diesen dort nicht (selbständig) zu finanzieren vermöge. Bis zum Erreichen des AHV-Alters sei sie auf das Freizügigkeitskapital angewiesen, um ihre Lebenshaltungskosten zu decken.
b) Die Abmeldebestätigung ist gemäss unbestrittener Darstellung des Regierungsrats weder im kantonalen noch im kommunalen Recht ausdrücklich geregelt, sondern wird offenbar von den für die Einwohnerkontrolle zuständigen kommunalen Behörden routinemässig erstellt, wenn sich eine registrierte Person abmeldet.
Es handelt sich um eine blosse administrative Erfassung der Mutation, weshalb die Einwohnerkontrolle die Tatsache der polizeilichen Abmeldung zu bestätigen hat, wenn dies verlangt wird. Der Bürger hat von Verfassungs wegen einen allgemeinen (ungeschriebenen) Anspruch darauf, dass ihm die zuständige Behörde einen ihrer Kontrolle unterliegenden Vorgang auf Verlangen bescheinigt; dies ergibt sich unmittelbar aus dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) sowie aus der Verpflichtung der staatlichen Organe auf Treu und Glauben (Art. 9 BV). Vorausgesetzt ist, dass die verlangte Bestätigung für anderweitig zu treffende Rechtsvorkehren notwendig oder von wesentlicher Bedeutung ist und dass das Ausstellen von Erklärungen der betreffenden Art üblich ist. Diese Bedingungen erscheinen vorliegend hinsichtlich der streitigen Bestätigung der polizeilichen Abmeldung als erfüllt: Zum einen hat die Beschwerdeführerin erfolglos die Auszahlung ihrer Freizügigkeitsleistung verlangt, wobei die Vorsorgeeinrichtung dem Barauszahlungsbegehren offenbar deshalb nicht entsprochen hat, weil ihr keine Abmeldebestätigung vorgelegt wurde. Der Regierungsrat und die Beschwerdeführerin gehen übereinstimmend davon aus, dass es der Letzteren ohne Bestätigung ihrer Abmeldung durch die Einwohnerkontrolle Olten nicht möglich sei, die Freizügigkeitsleistung erhältlich zu machen. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin gegenüber der Vorsorgeeinrichtung allenfalls auch auf andere Weise den Nachweis erbringen könnte, die Schweiz endgültig verlassen zu haben. Zum anderen ist unstreitig, dass die Einwohnerkontrolle Olten die Tatsache, dass sich eine bei ihr registrierte Person polizeilich abmeldet, routinemässig schriftlich bestätigt.
Sind die dargestellten Voraussetzungen erfüllt, so kann die zuständige Behörde, vorliegend die Einwohnerkontrolle, die verlangte Bestätigung nur verweigern, wenn sachliche Gründe dies gebieten. Es ist unzulässig, das Ausstellen einer Abmeldebestätigung vom Begleichen bestehender Steuerschulden abhängig zu machen: Steuerausstände sind auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg einzutreiben, selbst wenn das - wie offenbar vorliegend der Fall - mit Schwierigkeiten verbunden sein sollte. Es geht nicht an, dass die kantonalen und kommunalen Behörden versuchen, säumige Steuerzahler mit zweckfremden Mitteln zum Tilgen ihrer Schulden zu zwingen. Dies umso weniger, wenn im konkreten Fall die Niederlassungsfreiheit des Betroffenen in Frage steht.
c) Die Niederlassungsfreiheit gemäss Art. 24 BV gewährleistet die Möglichkeit persönlichen Verweilens an jedem beliebigen Ort der Schweiz; sie gebietet den Kantonen und Gemeinden, jedem Schweizerbürger die Niederlassung auf ihrem Gebiet zu erlauben, und verbietet ihnen gleichzeitig, die Verlegung des einmal gewählten Wohnsitzes in einen anderen Kanton, eine andere Gemeinde oder ins Ausland zu verhindern oder zu erschweren (BGE 108 Ia 248 E. 1 S. 249 mit Hinweisen). Zwar ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die erforderlichen Papiere erhalten hat und die Schweiz verlassen konnte. Die Abmeldebestätigung, welche sie von der Einwohnerkontrolle verlangt, zählt nicht zu den Reisedokumenten im engeren Sinne. Dennoch können Auswanderungswillige für die Wohnsitznahme im Ausland aus dem einen oder anderen Grund auf eine entsprechende Bescheinigung angewiesen sein; sei dies, wie vorliegend, zur Erhältlichmachung der Freizügigkeitsleistung als faktische Voraussetzung für die Auswanderung oder sei es allenfalls als Beleg gegenüber den Behörden am neuen Wohnort. Es fragt sich deshalb, ob die Abmeldebestätigung als eine Art Reisedokument im weiteren Sinne zu betrachten ist, zu dessen Ausstellung die Behörden - wie bei den Reisedokumenten im engeren Sinne (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 156; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, Bern 2000, N. 904) - bereits aufgrund der Niederlassungs- bzw. Auswanderungsfreiheit (Art. 24 Abs. 2 BV) verpflichtet sind. Die Ausstellung solcher Dokumente darf nur verweigert werden, wenn dem Wegzug des Betroffenen besondere öffentlichrechtliche Pflichten entgegenstehen (so z.B. eine Passsperre im Rahmen einer hängigen Strafuntersuchung), nicht aber wegen ungetilgter Steuerschulden (vgl. FRITZ FLEINER/ZACCARIA GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 255 f.).
d) Letztlich kann jedoch offen bleiben, ob Auswandernden bereits gestützt auf Art. 24 Abs. 2 BV ein Anspruch auf Ausstellung der Abmeldebestätigung zukommt und der angefochtene Entscheid deshalb die Niederlassungs- bzw. Auswanderungsfreiheit der Beschwerdeführerin verletzt: Nach dem Gesagten steht fest, dass sich die Verweigerung der Abmeldebestätigung - die üblicherweise jedem (auf Verlangen) ausgehändigt wird, der sich polizeilich abmeldet - nicht sachlich begründen lässt. Obschon das Ziel der Einwohnergemeinde Olten, Steuerausstände einzutreiben, durchaus legitim erscheint, darf es nicht mit den gewählten Mitteln verfolgt werden. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats des Kantons Solothurn, welcher das Verhalten der Einwohnerkontrolle Olten schützt, ist unhaltbar und verstösst mithin gegen das Willkürverbot von Art. 9 BV (vgl. BGE 123 I 1 E. 4a S. 5 mit Hinweisen); die staatsrechtliche Beschwerde ist gutzuheissen, soweit auf sie einzutreten ist.
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Art. 9 Cst.; art. 24 al. 2 Cst.; attestation du contrôle des habitants certifiant une déclaration de départ. Il est arbitraire de refuser à une personne une attestation de police certifiant la déclaration de départ pour le motif que cette personne a encore des dettes d'impôt. A été laissée ouverte la question de savoir si une telle attestation fait partie des papiers qui doivent être remis aux émigrants en vertu de la Constitution (liberté d'établissement).
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127 I 97
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127 I 97
Sachverhalt ab Seite 97
Am 25. Februar 1999 verlangte W. (geb. 1943) die Auszahlung ihrer Freizügigkeitsleistung aus beruflicher Vorsorge, weil sie beabsichtige, ihren Wohnsitz (definitiv) nach Italien zu verlegen. Die Vorsorgeeinrichtung lehnte eine Barauszahlung ab, offenbar weil W. keine Abmeldebestätigung der Behörden ihres Schweizer Wohnorts beibringen konnte. W. hatte zwar bei der Einwohnergemeinde Olten eine solche verlangt, diese weigerte sich jedoch, ein entsprechendes Dokument auszustellen. Die Einwohnerkontrolle begründete ihre Haltung mit Steuerschulden von W.; für die Steuerrechnungen der Jahre 1995-1997 waren offenbar Verlustscheine in einer Höhe von insgesamt über Fr. 20'000.- ausgestellt worden.
Daraufhin veranlasste W. die Überweisung ihres Freizügigkeitsguthabens auf ein Freizügigkeitskonto und versuchte weiterhin vergeblich, von der Einwohnerkontrolle der Gemeinde Olten eine Abmeldebestätigung zu erhalten. Am 14. Juni 2000 gelangte sie schliesslich an den Regierungsrat des Kantons Solothurn, machte eine Rechtsverweigerung durch die Gemeinde Olten geltend und verlangte die Ausstellung einer Abmeldebestätigung rückwirkend auf den 29. Februar 2000. Mit Beschluss vom 12. September 2000 wies der Regierungsrat ihre Beschwerde ab.
Hiergegen hat W. am 16. Oktober 2000 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrats aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Tritt ein Versicherter aus einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge aus, ohne dass sich ein Versicherungsfall ereignet hat, steht ihm eine Freizügigkeitsleistung zu (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG; SR 831.42]). Diese Austrittsleistung wird in der Regel auf eine neue Vorsorgeeinrichtung übertragen (Art. 3 FZG) oder auf ein Freizügigkeitskonto bzw. eine Freizügigkeitspolice einbezahlt (Art. 4 FZG in Verbindung mit Art. 10 ff. der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZV; SR 831.425]). Eine Auszahlung in bar ist nur für Ausnahmefälle vorgesehen (vgl. Art. 5 FZG); der Versicherte kann eine solche unter anderem dann verlangen, wenn er die Schweiz endgültig verlässt (Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG). Um Missbräuchen vorzubeugen, hat er diesfalls den Nachweis zu erbringen, dass seiner Ausreise aus der Schweiz definitiver Charakter zukommt. Die Absicht, auszuwandern, kann er mittels Urkunden bekräftigen (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern 2000, S. 257; Botschaft des Bundesrates vom 19. Dezember 1975 zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, in: BBl 1976 I 239), wobei es der Vorsorgeeinrichtung obliegt, vom Versicherten die geeigneten Belege zu verlangen. Eine Abmeldebestätigung der letzten schweizerischen Wohnsitzgemeinde ist ein solches Beweismittel. Daneben kommen etwa ein Arbeitsvertrag, den der Versicherte mit einem (neuen) ausländischen Arbeitgeber geschlossen hat, der Miet- bzw. Kaufvertrag für eine Wohnung oder ein Haus im Ausland, die Bestätigung der Anmeldung der zuständigen ausländischen Behörde sowie - bei einem Ausländer - eine Bescheinigung der Fremdenpolizei über den Verzicht auf Niederlassung bzw. Aufenthalt in der Schweiz in Frage (vgl. BGE 119 III 18 E. 3b/bb S. 20 f., mit Hinweisen; Urteil vom 9. Dezember 1996, in: SZS 1998 S. 120 f.).
3. a) Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat den angefochtenen Entscheid damit begründet, dass die Beschwerdeführerin der Gemeinde Olten Steuern im Betrag von Fr. 25'000.- schulde, ohne sich zu bemühen, diese Summe zu bezahlen; wenn sie ihren Pflichten nachkomme, werde sie von der Gemeinde die Abmeldebestätigung erhalten und auf ihre Freizügigkeitsleistung greifen können. Weil die Vorsorgegelder inzwischen auf dem Freizügigkeitskonto sicher angelegt seien, würden keine schützenswerten Interessen der Beschwerdeführerin verletzt. Im Übrigen sei es dieser "mit der Wohnsitzverlegung nicht sehr ernst", halte sie sich doch angeblich häufig in Olten auf und ihre Adresse in Italien sei "auch nur eine 'c/o Adresse'". Solange nicht Gewissheit darüber bestehe, dass der Lebensmittelpunkt der Beschwerdeführerin im Ausland liege, sei die Weigerung der Gemeinde, eine Abmeldebestätigung auszustellen, begründet.
b) Die Beschwerdeführerin rügt vorab, der Regierungsrat hätte sie zur Frage anhören müssen, ob sie tatsächlich endgültig nach Italien ausgewandert sei; indem er unbesehen vom Gegenteil ausgegangen sei, habe er ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f.). Überdies sei er in Willkür (Art. 9 BV) verfallen, weil er die Feststellung, sie habe ihren Wohnsitz nicht wirklich ins Ausland verlegt, gestützt auf unüberprüfte Behauptungen der Gemeindebehörden getroffen habe. Die Beschwerdeführerin verkennt mit ihrer Argumentation, dass der Regierungsrat seinem Entscheid keineswegs eine entsprechende Sachverhaltsfeststellung zugrunde gelegt hat. In den Erwägungen kommen lediglich gewisse Zweifel an der Ernsthaftigkeit ihrer Auswanderungsabsichten zum Ausdruck. Die diesbezüglich erhobenen Rügen sind mithin unbegründet.
c) Im Übrigen ist es weder Sache der Einwohnerkontrolle noch des Regierungsrats, zu prüfen, ob eine Person, welche sich polizeilich abmeldet, die Schweiz endgültig verlassen will. Beim Ausstellen einer Abmeldebestätigung ist grundsätzlich lediglich die Tatsache der Abmeldung als solche zu bestätigen, ohne die damit verfolgten Zwecke zu beurteilen. Der Entscheid, ob die Voraussetzungen für eine Barauszahlung des Freizügigkeitsguthabens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a FZG erfüllt sind, steht allein der Vorsorgeeinrichtung zu. Bezweifelt die Behörde, dass der Betroffene wirklich ausgewandert ist, oder vermutet sie sonstwie ein missbräuchliches Vorgehen, kann sie allenfalls die Abmeldebestätigung zuhanden der Vorsorgeeinrichtung mit entsprechenden Hinweisen ergänzen.
4. a) In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, der angefochtene Entscheid greife auf verfassungswidrige Weise in ihre Niederlassungs- bzw. Auswanderungsfreiheit (Art. 24 BV) ein und sei willkürlich. Ohne Abmeldebestätigung sei es ihr unmöglich, die Freizügigkeitsleistung in bar zu beziehen, weshalb sie ihren Lebensabend vorläufig nicht im Ausland verbringen könne bzw. diesen dort nicht (selbständig) zu finanzieren vermöge. Bis zum Erreichen des AHV-Alters sei sie auf das Freizügigkeitskapital angewiesen, um ihre Lebenshaltungskosten zu decken.
b) Die Abmeldebestätigung ist gemäss unbestrittener Darstellung des Regierungsrats weder im kantonalen noch im kommunalen Recht ausdrücklich geregelt, sondern wird offenbar von den für die Einwohnerkontrolle zuständigen kommunalen Behörden routinemässig erstellt, wenn sich eine registrierte Person abmeldet.
Es handelt sich um eine blosse administrative Erfassung der Mutation, weshalb die Einwohnerkontrolle die Tatsache der polizeilichen Abmeldung zu bestätigen hat, wenn dies verlangt wird. Der Bürger hat von Verfassungs wegen einen allgemeinen (ungeschriebenen) Anspruch darauf, dass ihm die zuständige Behörde einen ihrer Kontrolle unterliegenden Vorgang auf Verlangen bescheinigt; dies ergibt sich unmittelbar aus dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) sowie aus der Verpflichtung der staatlichen Organe auf Treu und Glauben (Art. 9 BV). Vorausgesetzt ist, dass die verlangte Bestätigung für anderweitig zu treffende Rechtsvorkehren notwendig oder von wesentlicher Bedeutung ist und dass das Ausstellen von Erklärungen der betreffenden Art üblich ist. Diese Bedingungen erscheinen vorliegend hinsichtlich der streitigen Bestätigung der polizeilichen Abmeldung als erfüllt: Zum einen hat die Beschwerdeführerin erfolglos die Auszahlung ihrer Freizügigkeitsleistung verlangt, wobei die Vorsorgeeinrichtung dem Barauszahlungsbegehren offenbar deshalb nicht entsprochen hat, weil ihr keine Abmeldebestätigung vorgelegt wurde. Der Regierungsrat und die Beschwerdeführerin gehen übereinstimmend davon aus, dass es der Letzteren ohne Bestätigung ihrer Abmeldung durch die Einwohnerkontrolle Olten nicht möglich sei, die Freizügigkeitsleistung erhältlich zu machen. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin gegenüber der Vorsorgeeinrichtung allenfalls auch auf andere Weise den Nachweis erbringen könnte, die Schweiz endgültig verlassen zu haben. Zum anderen ist unstreitig, dass die Einwohnerkontrolle Olten die Tatsache, dass sich eine bei ihr registrierte Person polizeilich abmeldet, routinemässig schriftlich bestätigt.
Sind die dargestellten Voraussetzungen erfüllt, so kann die zuständige Behörde, vorliegend die Einwohnerkontrolle, die verlangte Bestätigung nur verweigern, wenn sachliche Gründe dies gebieten. Es ist unzulässig, das Ausstellen einer Abmeldebestätigung vom Begleichen bestehender Steuerschulden abhängig zu machen: Steuerausstände sind auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg einzutreiben, selbst wenn das - wie offenbar vorliegend der Fall - mit Schwierigkeiten verbunden sein sollte. Es geht nicht an, dass die kantonalen und kommunalen Behörden versuchen, säumige Steuerzahler mit zweckfremden Mitteln zum Tilgen ihrer Schulden zu zwingen. Dies umso weniger, wenn im konkreten Fall die Niederlassungsfreiheit des Betroffenen in Frage steht.
c) Die Niederlassungsfreiheit gemäss Art. 24 BV gewährleistet die Möglichkeit persönlichen Verweilens an jedem beliebigen Ort der Schweiz; sie gebietet den Kantonen und Gemeinden, jedem Schweizerbürger die Niederlassung auf ihrem Gebiet zu erlauben, und verbietet ihnen gleichzeitig, die Verlegung des einmal gewählten Wohnsitzes in einen anderen Kanton, eine andere Gemeinde oder ins Ausland zu verhindern oder zu erschweren (BGE 108 Ia 248 E. 1 S. 249 mit Hinweisen). Zwar ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die erforderlichen Papiere erhalten hat und die Schweiz verlassen konnte. Die Abmeldebestätigung, welche sie von der Einwohnerkontrolle verlangt, zählt nicht zu den Reisedokumenten im engeren Sinne. Dennoch können Auswanderungswillige für die Wohnsitznahme im Ausland aus dem einen oder anderen Grund auf eine entsprechende Bescheinigung angewiesen sein; sei dies, wie vorliegend, zur Erhältlichmachung der Freizügigkeitsleistung als faktische Voraussetzung für die Auswanderung oder sei es allenfalls als Beleg gegenüber den Behörden am neuen Wohnort. Es fragt sich deshalb, ob die Abmeldebestätigung als eine Art Reisedokument im weiteren Sinne zu betrachten ist, zu dessen Ausstellung die Behörden - wie bei den Reisedokumenten im engeren Sinne (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 156; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, Bern 2000, N. 904) - bereits aufgrund der Niederlassungs- bzw. Auswanderungsfreiheit (Art. 24 Abs. 2 BV) verpflichtet sind. Die Ausstellung solcher Dokumente darf nur verweigert werden, wenn dem Wegzug des Betroffenen besondere öffentlichrechtliche Pflichten entgegenstehen (so z.B. eine Passsperre im Rahmen einer hängigen Strafuntersuchung), nicht aber wegen ungetilgter Steuerschulden (vgl. FRITZ FLEINER/ZACCARIA GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1949, S. 255 f.).
d) Letztlich kann jedoch offen bleiben, ob Auswandernden bereits gestützt auf Art. 24 Abs. 2 BV ein Anspruch auf Ausstellung der Abmeldebestätigung zukommt und der angefochtene Entscheid deshalb die Niederlassungs- bzw. Auswanderungsfreiheit der Beschwerdeführerin verletzt: Nach dem Gesagten steht fest, dass sich die Verweigerung der Abmeldebestätigung - die üblicherweise jedem (auf Verlangen) ausgehändigt wird, der sich polizeilich abmeldet - nicht sachlich begründen lässt. Obschon das Ziel der Einwohnergemeinde Olten, Steuerausstände einzutreiben, durchaus legitim erscheint, darf es nicht mit den gewählten Mitteln verfolgt werden. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats des Kantons Solothurn, welcher das Verhalten der Einwohnerkontrolle Olten schützt, ist unhaltbar und verstösst mithin gegen das Willkürverbot von Art. 9 BV (vgl. BGE 123 I 1 E. 4a S. 5 mit Hinweisen); die staatsrechtliche Beschwerde ist gutzuheissen, soweit auf sie einzutreten ist.
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Art. 9 Cost.; art. 24 cpv. 2 Cost.; attestazione dell'ufficio controllo abitanti che certifica l'avvenuta notifica della partenza. È arbitrario rifiutare ad una persona il rilascio di un'attestazione di polizia che certifica l'avvenuta notifica della sua partenza, per il fatto che la medesima ha ancora dei debiti d'imposta. Lasciata aperta la questione di sapere se una simile attestazione faccia parte dei documenti che devono essere rilasciati agli emigranti in base alla Costituzione (libertà di domicilio).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-I-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
Im Hinblick auf die beabsichtigte Erstellung von neuen Posträumlichkeiten erwarben die Schweizerischen PTT-Betriebe im Jahre 1986 von Beat Fopp einen Miteigentumsanteil an der Liegenschaft "Silvretta" in Davos. Da sich die gemeinsame Überbauung dieser Parzelle nicht sofort realisieren liess, erweiterten die PTT-Betriebe zunächst die alte Post. Im Zuge einer Bereinigung der Eigentumsverhältnisse, welche u.a. durch die Mitbeteiligung der Gemeinde Davos an der Überbauung "Silvretta" notwendig geworden war, übertrug die Schweizerische Post (seit 1. Januar 1998 eine öffentliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit) mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 8. April 1998 einen Teil ihrer Miteigentumsquote zum Preis von Fr. 583'992.- an den Miteigentümer Beat Fopp.
Das Grundbuchamt Davos verpflichtete die Schweizerische Post wegen dieses Geschäftes mit Verfügung vom 16. Oktober 1998 zur Entrichtung einer Handänderungssteuer von Fr. 2'919.95, was dem hälftigen Anteil an der gesamten Abgabe von Fr. 5'839.90 (ausmachend 1% der Kaufsumme) und damit einer zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Regelung hinsichtlich der Übernahme dieser Steuer entsprach. Die Schweizerische Post berief sich vor den kommunalen und kantonalen Instanzen erfolglos auf die ihr nach ihrer Meinung gemäss Bundesrecht zustehende Steuerbefreiung. Der Kleine Landrat Landschaft Davos Gemeinde bestätigte auf Einsprache hin am 27. Juli 1999 den Entscheid des Grundbuchamtes, und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies den dagegen erhobenen Rekurs mit Urteil vom 3. Dezember 1999 ab.
Die Schweizerische Post führt mit Eingabe vom 10. April 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Nichtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Dezember 1999 festzustellen; eventuell sei dieses Urteil aufzuheben.
Die Schweizerische Post erhebt beim Bundesgericht gleichzeitig eine verwaltungsgerichtliche Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie für die Veräusserung der fraglichen Miteigentumsquote keine Handänderungssteuern zu entrichten habe.
Das Bundesgericht tritt auf die verwaltungsrechtliche Klage nicht ein; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nimmt es als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und weist diese ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Schweizerische Post rügt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften über die Steuerbefreiung. Mit der verwaltungsrechtlichen Klage verlangt sie die Feststellung, dass sie von der streitigen Steuer befreit sei.
b) aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist - unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen - zulässig gegen letztinstanzliche kantonale Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder richtigerweise stützen sollten (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG [SR 172.021]). Von einer solchen Verfügung kann nicht schon dann die Rede sein, wenn bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur dann, wenn öffentliches Recht des Bundes die oder eine Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet (BGE 122 II 241 E. 2a S. 243 mit Hinweisen). Die streitige Handänderungssteuer ist eine kantonalrechtliche Abgabe, womit sich die angefochtene Veranlagung auf kantonales Recht stützt. Die Rüge, eine kantonale Abgabe sei mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, kann nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden, sondern grundsätzlich nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. aBV bzw. Art. 49 Abs. 1 BV; BGE 123 II 56 E. 4a/b S. 61). Das gilt insbesondere auch dann, wenn es um die Frage geht, ob eine kantonale Abgabe mit bundesrechtlichen Vorschriften über die Steuerbefreiung vereinbar ist (BGE 122 II 241 E. 2a S. 244; vgl. auch BGE 116 Ia 264 E. 2c S. 268, sowie nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 2000 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft und Mitb. gegen Kanton Basel-Stadt, E. 2).
bb) Nach der bis zum 31. Dezember 1993 geltenden Fassung des Bundesrechtspflegegesetzes waren Streitigkeiten über die Befreiung von kantonalen Abgaben gemäss Art. 116 lit. f OG auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage auszutragen (vgl. BGE 118 Ib 54 E. 1b S. 56). Deren Anwendungsbereich wurde jedoch mit der Gesetzesrevision vom 4. Oktober 1991 stark eingeschränkt und insbesondere Art. 116 lit. f OG wurde aufgehoben. An sich wäre die verwaltungsrechtliche Klage - gestützt auf den Wortlaut von Art. 116 lit. a OG (Fassung vom 4. Oktober 1991) - vorliegend nach wie vor denkbar, betreffen doch Streitigkeiten über die Befreiung des Bundes von kantonalen Abgaben eine Frage des "Verhältnisses zwischen Bund und Kantonen". Gegen eine dahingehende Auslegung dieser Bestimmung spricht jedoch, dass sich die bisherige Praxis zu Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten des Eidgenossenschaft (Garantiegesetz, GarG; SR 170.21) auf Art. 116 lit. f OG stützte (vgl. BGE 116 Ia 264 E. 2c S. 268), obschon das Bundesrechtspflegegesetz bereits bis anhin das Klageverfahren für verwaltungsrechtliche Streitigkeiten über das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen vorsah (Art. 116 lit. g OG in der Fassung von 20. Dezember 1968; AS 1969 S. 777). Weiter würde es dem mit der Revision von 1991 verfolgten Ziel nicht entsprechen, wenn die bisherige Praxis trotz der Aufhebung des (einschlägigen) Art. 116 lit. f OG beibehalten würde. Der Klageweg sollte soweit als möglich zugunsten der nachträglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit abgeschafft werden; die verwaltungsrechtliche Klage wurde auf jene Fälle beschränkt, für die das Verfügungsverfahren ungeeignet ist (insbesondere Fragen, die das bundesstaatliche Verhältnis betreffen; vgl. BGE 123 II 56 E. 3a S. 58 f. mit Hinweisen). Vorliegend kann die Schweizerische Post gegen eine Abgabeverfügung gleich wie jeder Abgabepflichtige auf dem Beschwerdeweg vorgehen; es bestehen insofern keine wesentlichen Unterschiede zu anderen Pflichtigen, die sich auf eine bundesrechtliche Steuerbefreiungsnorm berufen. Es steht daher in solchen Fällen, wie das Bundesgericht bereits im erwähnten Urteil vom 13. Juni 2000 (E. 2) festgestellt hat, auch der Weg der verwaltungsrechtlichen Klage nicht offen.
c) Zulässig ist einzig das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 ff. OG. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann, da sie den Anforderungen von Art. 90 OG im Wesentlichen entspricht, als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden. Sie richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86/87 OG), der die Beschwerdeführerin in rechtlich geschützten Interessen trifft (Art. 88 OG). Die staatsrechtliche Beschwerde ist aber, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (BGE 125 I 104 E. 1b S. 107 mit Hinweisen). Soweit mit den gestellten Rechtsbegehren mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Urteils, sind sie unzulässig.
Auf die gleichzeitig erhobene (sich auf dieselben rechtlichen Argumente stützende) verwaltungsrechtliche Klage ist nicht einzutreten.
3. a) Die Schweizerische Post (nachfolgend auch: die Post) ist seit dem 1. Januar 1998 eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Postunternehmung des Bundes, Postorganisationsgesetz, POG; SR 783.1). Die von der Post zu erbringenden Dienstleistungen sind im Postgesetz vom 30. April 1997 (PG; SR 783.0) festgelegt. Sie umfassen einerseits den Universaldienst, bestehend aus Dienstleistungen des Post- und Zahlungsverkehrs, welche zum Teil ausschliesslich der Post vorbehalten sind (reservierte Dienste) und zum Teil in Konkurrenz zu privaten Anbietern (nicht reservierte Dienste) erbracht werden (Art. 2-4 PG). Über den Universaldienst hinaus kann die Post in Konkurrenz mit privaten Anbietern - als so genannte "Wettbewerbsdienste" - weitere Dienstleistungen und Produkte im Bereich des Post- und Zahlungsverkehrs anbieten, wobei sie hier, vorbehältlich gesetzlicher Ausnahmen, denselben Regeln unterstellt ist wie die privaten Anbieter (Art. 9 PG). Hinsichtlich der Steuerpflicht bestimmt Art. 13 POG, dass die Post für Gewinne aus den Wettbewerbsdiensten besteuert wird; im Übrigen gilt Art. 10 Garantiegesetzes.
b) Vorliegend steht, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht, nicht die Besteuerung eines Gewinnes aus den Wettbewerbsdiensten in Frage. Die Zulässigkeit der erhobenen Handänderungssteuer beurteilt sich demzufolge nach Art. 10 Abs. 1 des Garantiegesetzes. Gemäss BGE 111 Ib 6 E. 4 S. 8 f. befreit diese Regelung den Bund und seine Anstalten - unabhängig davon, ob es sich um unmittelbar oder um bloss mittelbar öffentlichen Zwecken dienende Liegenschaften handelt - generell von Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern: Eine Besteuerung von Liegenschaften des Bundes, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen, sei nur zulässig, soweit es sich um Liegenschafts- und Grundsteuern handle, welche zur Deckung der durch die Liegenschaft verursachten öffentlichen Lasten beitragen sollen. Für die Handänderungssteuer als reine Rechtsverkehrssteuer, mit der nicht ein Recht an der Liegenschaft oder diese selbst besteuert werde, treffe dies nicht zu (vgl. auch Urteil vom 10. April 1997, E. 2d, in: StE 1997 B 71.64 Nr. 3; oben erwähntes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 2000 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft u. Mitb. gegen Kanton Basel-Stadt, E. 4b, in StR 55/2000 S. 561).
c) Die Gemeinde Davos und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erachten diese Rechtsprechung, soweit es um die steuerliche Behandlung der Post gehe, als überholt. Diese stehe heute in gewissen Teilbereichen in Konkurrenz zu privaten Unternehmen. Wenn die Post für die Erbringung der Wettbewerbsdienste sowie der nicht reservierten (Universal-)Dienste Liegenschaften kaufen und verkaufen könne, ohne hiefür Rechtsverkehrssteuern bezahlen zu müssen, geniesse sie einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrenten. Die Gewährung der streitigen Steuerbefreiung könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, der die Post als eigenständiges, konkurrenzfähiges Unternehmen positionieren wolle, und stelle einen Verstoss gegen den - aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) folgenden - Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen dar.
Wie es sich damit verhält, bedarf vorliegend keiner näheren Prüfung, da die von der Post anbegehrte Steuerbefreiung jedenfalls aus einem anderen Grund nicht gewährt werden kann.
4. a) Art. 17 des Steuergesetzes der Landschaft Davos vom 25. Juni 1989 (nachfolgend: StG/Davos) bestimmt bezüglich der Handänderungssteuer unter dem Randtitel "Steuersubjekt":
"Die Steuer ist, ohne anderslautende Vereinbarung, vom Erwerber zu bezahlen.
In jedem Fall haften Veräusserer und Erwerber solidarisch für die Steuer."
Der fragliche Vertrag vom 8. April 1998 zwischen der Landschaft Davos Gemeinde, der Schweizerischen Post und Beat Fopp enthält unter dem Abschnitt "Kostenregelung" unter anderem folgende Bestimmung:
"Die Gebühren der Wertquotenverschiebung bezahlen die Post und Herr
Beat Fopp je zur Hälfte. Die Handänderungssteuer, welche aus der Wertquotenverschiebung zu Gunsten des Herrn Beat Fopp resultiert, übernimmt die Schweizerische Post, sofern sie hievon befreit wird; andernfalls wird geteilt (Post/Fopp)."
b) Gemäss der in Art. 17 StG/Davos vorgesehenen (dispositiven) Regelung wäre die Post als Veräussererin gar nicht Steuersubjekt der streitigen Handänderungssteuer. Dass ihr die Hälfte derselben auferlegt wurde, beruht auf einer freigewählten Vereinbarung. Zwar hat eine "anderslautende Vereinbarung" im Sinne von Art. 17 StG/Davos nicht bloss interne Wirkung zwischen den am Grundstücksgeschäft beteiligten Parteien, sondern nach ihr bestimmt sich auch, wer von der Gemeinde als Steuerschuldner zu behandeln ist (vgl. dazu ROBERT MARTIN SCHWARZ, Die Handänderungssteuer im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1985, S. 22 f. und S. 174; GABRIELLA RÜEGG-PEDUZZI, Die Handänderungssteuer in der Schweiz, Diss. Zürich 1989, S. 42 f.; sowie zur ähnlichen vormaligen Zürcher Regelung: AUGUST REIMANN/FERDINAND ZUPPINGER/ERWIN SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Vierter Band, Bern 1966, N. 1 und 3 zu § 179; differenziert: FELIX RICHNER/WALTER FREI/BARBARA WEBER/HANS R. BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, § 179 N. 1d); subsidiär haften in jedem Falle beide Vertragsparteien.
Die Frage einer Steuerbefreiung gemäss Art. 10 GarG würde sich bei der dargelegten Rechtslage dann stellen, wenn die Post wegen Insolvenz des Erwerbers für die diesem (gemäss Gesetz) auferlegte Handänderungssteuer als solidarisch haftende Veräussererin belangt würde. Vorliegend geht es aber um die Einforderung eines Steuerbetrags, zu dessen Bezahlung sich die Post vertraglich verpflichtet hat. Der Erwerber wird im Umfang des von der Post als Veräussererin übernommenen Anteils von der (primär) ihm obliegenden Steuerpflicht befreit. Derartige Vereinbarungen laufen im Ergebnis auf eine Reduktion des Kaufpreises hinaus, zu deren Abgeltung Art. 10 GarG nicht angerufen werden kann. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insofern von dem in BGE 111 Ib 6 beurteilten, als dort die zwischen Veräusserer (PTT-Betriebe) und Erwerber geteilte Handänderungssteuer der (abweichender Vereinbarung zugänglichen) Grundregel von § 179 des damaligen zürcherischen Steuergesetzes entsprach.
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Art. 116 lit. a OG; Art. 49 Abs. 1 BV; Art. 10 Garantiegesetz; Art. 13 Postorganisationsgesetz; Art. 17 Steuergesetz der Landschaft Davos vom 25. Juni 1989; Steuerbefreiung der Post von der Handänderungssteuer. Die Rüge, eine kantonale Abgabe sei mit Bundesrecht nicht vereinbar, kann seit der Revision von Art. 116 OG (Fassung vom 4. Oktober 1991) nicht mehr mit verwaltungsrechtlicher Klage vorgebracht werden; die Veranlagung der Handänderungssteuer stützt sich auf kantonales Recht, weshalb grundsätzlich nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) in Frage kommt (E. 2).
Steuerbefreiung der Schweizerischen Post als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts, welche in Teilbereichen in Konkurrenz zu privaten Unternehmen steht (E. 3)?
Art. 10 Garantiegesetz befreit eine Anstalt des Bundes jedenfalls nicht von einer freiwillig übernommenen Handänderungssteuer (E. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,144
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127 II 1
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127 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
Im Hinblick auf die beabsichtigte Erstellung von neuen Posträumlichkeiten erwarben die Schweizerischen PTT-Betriebe im Jahre 1986 von Beat Fopp einen Miteigentumsanteil an der Liegenschaft "Silvretta" in Davos. Da sich die gemeinsame Überbauung dieser Parzelle nicht sofort realisieren liess, erweiterten die PTT-Betriebe zunächst die alte Post. Im Zuge einer Bereinigung der Eigentumsverhältnisse, welche u.a. durch die Mitbeteiligung der Gemeinde Davos an der Überbauung "Silvretta" notwendig geworden war, übertrug die Schweizerische Post (seit 1. Januar 1998 eine öffentliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit) mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 8. April 1998 einen Teil ihrer Miteigentumsquote zum Preis von Fr. 583'992.- an den Miteigentümer Beat Fopp.
Das Grundbuchamt Davos verpflichtete die Schweizerische Post wegen dieses Geschäftes mit Verfügung vom 16. Oktober 1998 zur Entrichtung einer Handänderungssteuer von Fr. 2'919.95, was dem hälftigen Anteil an der gesamten Abgabe von Fr. 5'839.90 (ausmachend 1% der Kaufsumme) und damit einer zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Regelung hinsichtlich der Übernahme dieser Steuer entsprach. Die Schweizerische Post berief sich vor den kommunalen und kantonalen Instanzen erfolglos auf die ihr nach ihrer Meinung gemäss Bundesrecht zustehende Steuerbefreiung. Der Kleine Landrat Landschaft Davos Gemeinde bestätigte auf Einsprache hin am 27. Juli 1999 den Entscheid des Grundbuchamtes, und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies den dagegen erhobenen Rekurs mit Urteil vom 3. Dezember 1999 ab.
Die Schweizerische Post führt mit Eingabe vom 10. April 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Nichtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Dezember 1999 festzustellen; eventuell sei dieses Urteil aufzuheben.
Die Schweizerische Post erhebt beim Bundesgericht gleichzeitig eine verwaltungsgerichtliche Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie für die Veräusserung der fraglichen Miteigentumsquote keine Handänderungssteuern zu entrichten habe.
Das Bundesgericht tritt auf die verwaltungsrechtliche Klage nicht ein; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nimmt es als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und weist diese ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Schweizerische Post rügt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften über die Steuerbefreiung. Mit der verwaltungsrechtlichen Klage verlangt sie die Feststellung, dass sie von der streitigen Steuer befreit sei.
b) aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist - unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen - zulässig gegen letztinstanzliche kantonale Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder richtigerweise stützen sollten (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG [SR 172.021]). Von einer solchen Verfügung kann nicht schon dann die Rede sein, wenn bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur dann, wenn öffentliches Recht des Bundes die oder eine Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet (BGE 122 II 241 E. 2a S. 243 mit Hinweisen). Die streitige Handänderungssteuer ist eine kantonalrechtliche Abgabe, womit sich die angefochtene Veranlagung auf kantonales Recht stützt. Die Rüge, eine kantonale Abgabe sei mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, kann nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden, sondern grundsätzlich nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. aBV bzw. Art. 49 Abs. 1 BV; BGE 123 II 56 E. 4a/b S. 61). Das gilt insbesondere auch dann, wenn es um die Frage geht, ob eine kantonale Abgabe mit bundesrechtlichen Vorschriften über die Steuerbefreiung vereinbar ist (BGE 122 II 241 E. 2a S. 244; vgl. auch BGE 116 Ia 264 E. 2c S. 268, sowie nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 2000 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft und Mitb. gegen Kanton Basel-Stadt, E. 2).
bb) Nach der bis zum 31. Dezember 1993 geltenden Fassung des Bundesrechtspflegegesetzes waren Streitigkeiten über die Befreiung von kantonalen Abgaben gemäss Art. 116 lit. f OG auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage auszutragen (vgl. BGE 118 Ib 54 E. 1b S. 56). Deren Anwendungsbereich wurde jedoch mit der Gesetzesrevision vom 4. Oktober 1991 stark eingeschränkt und insbesondere Art. 116 lit. f OG wurde aufgehoben. An sich wäre die verwaltungsrechtliche Klage - gestützt auf den Wortlaut von Art. 116 lit. a OG (Fassung vom 4. Oktober 1991) - vorliegend nach wie vor denkbar, betreffen doch Streitigkeiten über die Befreiung des Bundes von kantonalen Abgaben eine Frage des "Verhältnisses zwischen Bund und Kantonen". Gegen eine dahingehende Auslegung dieser Bestimmung spricht jedoch, dass sich die bisherige Praxis zu Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten des Eidgenossenschaft (Garantiegesetz, GarG; SR 170.21) auf Art. 116 lit. f OG stützte (vgl. BGE 116 Ia 264 E. 2c S. 268), obschon das Bundesrechtspflegegesetz bereits bis anhin das Klageverfahren für verwaltungsrechtliche Streitigkeiten über das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen vorsah (Art. 116 lit. g OG in der Fassung von 20. Dezember 1968; AS 1969 S. 777). Weiter würde es dem mit der Revision von 1991 verfolgten Ziel nicht entsprechen, wenn die bisherige Praxis trotz der Aufhebung des (einschlägigen) Art. 116 lit. f OG beibehalten würde. Der Klageweg sollte soweit als möglich zugunsten der nachträglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit abgeschafft werden; die verwaltungsrechtliche Klage wurde auf jene Fälle beschränkt, für die das Verfügungsverfahren ungeeignet ist (insbesondere Fragen, die das bundesstaatliche Verhältnis betreffen; vgl. BGE 123 II 56 E. 3a S. 58 f. mit Hinweisen). Vorliegend kann die Schweizerische Post gegen eine Abgabeverfügung gleich wie jeder Abgabepflichtige auf dem Beschwerdeweg vorgehen; es bestehen insofern keine wesentlichen Unterschiede zu anderen Pflichtigen, die sich auf eine bundesrechtliche Steuerbefreiungsnorm berufen. Es steht daher in solchen Fällen, wie das Bundesgericht bereits im erwähnten Urteil vom 13. Juni 2000 (E. 2) festgestellt hat, auch der Weg der verwaltungsrechtlichen Klage nicht offen.
c) Zulässig ist einzig das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 ff. OG. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann, da sie den Anforderungen von Art. 90 OG im Wesentlichen entspricht, als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden. Sie richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86/87 OG), der die Beschwerdeführerin in rechtlich geschützten Interessen trifft (Art. 88 OG). Die staatsrechtliche Beschwerde ist aber, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (BGE 125 I 104 E. 1b S. 107 mit Hinweisen). Soweit mit den gestellten Rechtsbegehren mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Urteils, sind sie unzulässig.
Auf die gleichzeitig erhobene (sich auf dieselben rechtlichen Argumente stützende) verwaltungsrechtliche Klage ist nicht einzutreten.
3. a) Die Schweizerische Post (nachfolgend auch: die Post) ist seit dem 1. Januar 1998 eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Postunternehmung des Bundes, Postorganisationsgesetz, POG; SR 783.1). Die von der Post zu erbringenden Dienstleistungen sind im Postgesetz vom 30. April 1997 (PG; SR 783.0) festgelegt. Sie umfassen einerseits den Universaldienst, bestehend aus Dienstleistungen des Post- und Zahlungsverkehrs, welche zum Teil ausschliesslich der Post vorbehalten sind (reservierte Dienste) und zum Teil in Konkurrenz zu privaten Anbietern (nicht reservierte Dienste) erbracht werden (Art. 2-4 PG). Über den Universaldienst hinaus kann die Post in Konkurrenz mit privaten Anbietern - als so genannte "Wettbewerbsdienste" - weitere Dienstleistungen und Produkte im Bereich des Post- und Zahlungsverkehrs anbieten, wobei sie hier, vorbehältlich gesetzlicher Ausnahmen, denselben Regeln unterstellt ist wie die privaten Anbieter (Art. 9 PG). Hinsichtlich der Steuerpflicht bestimmt Art. 13 POG, dass die Post für Gewinne aus den Wettbewerbsdiensten besteuert wird; im Übrigen gilt Art. 10 Garantiegesetzes.
b) Vorliegend steht, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht, nicht die Besteuerung eines Gewinnes aus den Wettbewerbsdiensten in Frage. Die Zulässigkeit der erhobenen Handänderungssteuer beurteilt sich demzufolge nach Art. 10 Abs. 1 des Garantiegesetzes. Gemäss BGE 111 Ib 6 E. 4 S. 8 f. befreit diese Regelung den Bund und seine Anstalten - unabhängig davon, ob es sich um unmittelbar oder um bloss mittelbar öffentlichen Zwecken dienende Liegenschaften handelt - generell von Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern: Eine Besteuerung von Liegenschaften des Bundes, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen, sei nur zulässig, soweit es sich um Liegenschafts- und Grundsteuern handle, welche zur Deckung der durch die Liegenschaft verursachten öffentlichen Lasten beitragen sollen. Für die Handänderungssteuer als reine Rechtsverkehrssteuer, mit der nicht ein Recht an der Liegenschaft oder diese selbst besteuert werde, treffe dies nicht zu (vgl. auch Urteil vom 10. April 1997, E. 2d, in: StE 1997 B 71.64 Nr. 3; oben erwähntes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 2000 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft u. Mitb. gegen Kanton Basel-Stadt, E. 4b, in StR 55/2000 S. 561).
c) Die Gemeinde Davos und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erachten diese Rechtsprechung, soweit es um die steuerliche Behandlung der Post gehe, als überholt. Diese stehe heute in gewissen Teilbereichen in Konkurrenz zu privaten Unternehmen. Wenn die Post für die Erbringung der Wettbewerbsdienste sowie der nicht reservierten (Universal-)Dienste Liegenschaften kaufen und verkaufen könne, ohne hiefür Rechtsverkehrssteuern bezahlen zu müssen, geniesse sie einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrenten. Die Gewährung der streitigen Steuerbefreiung könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, der die Post als eigenständiges, konkurrenzfähiges Unternehmen positionieren wolle, und stelle einen Verstoss gegen den - aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) folgenden - Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen dar.
Wie es sich damit verhält, bedarf vorliegend keiner näheren Prüfung, da die von der Post anbegehrte Steuerbefreiung jedenfalls aus einem anderen Grund nicht gewährt werden kann.
4. a) Art. 17 des Steuergesetzes der Landschaft Davos vom 25. Juni 1989 (nachfolgend: StG/Davos) bestimmt bezüglich der Handänderungssteuer unter dem Randtitel "Steuersubjekt":
"Die Steuer ist, ohne anderslautende Vereinbarung, vom Erwerber zu bezahlen.
In jedem Fall haften Veräusserer und Erwerber solidarisch für die Steuer."
Der fragliche Vertrag vom 8. April 1998 zwischen der Landschaft Davos Gemeinde, der Schweizerischen Post und Beat Fopp enthält unter dem Abschnitt "Kostenregelung" unter anderem folgende Bestimmung:
"Die Gebühren der Wertquotenverschiebung bezahlen die Post und Herr
Beat Fopp je zur Hälfte. Die Handänderungssteuer, welche aus der Wertquotenverschiebung zu Gunsten des Herrn Beat Fopp resultiert, übernimmt die Schweizerische Post, sofern sie hievon befreit wird; andernfalls wird geteilt (Post/Fopp)."
b) Gemäss der in Art. 17 StG/Davos vorgesehenen (dispositiven) Regelung wäre die Post als Veräussererin gar nicht Steuersubjekt der streitigen Handänderungssteuer. Dass ihr die Hälfte derselben auferlegt wurde, beruht auf einer freigewählten Vereinbarung. Zwar hat eine "anderslautende Vereinbarung" im Sinne von Art. 17 StG/Davos nicht bloss interne Wirkung zwischen den am Grundstücksgeschäft beteiligten Parteien, sondern nach ihr bestimmt sich auch, wer von der Gemeinde als Steuerschuldner zu behandeln ist (vgl. dazu ROBERT MARTIN SCHWARZ, Die Handänderungssteuer im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1985, S. 22 f. und S. 174; GABRIELLA RÜEGG-PEDUZZI, Die Handänderungssteuer in der Schweiz, Diss. Zürich 1989, S. 42 f.; sowie zur ähnlichen vormaligen Zürcher Regelung: AUGUST REIMANN/FERDINAND ZUPPINGER/ERWIN SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Vierter Band, Bern 1966, N. 1 und 3 zu § 179; differenziert: FELIX RICHNER/WALTER FREI/BARBARA WEBER/HANS R. BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, § 179 N. 1d); subsidiär haften in jedem Falle beide Vertragsparteien.
Die Frage einer Steuerbefreiung gemäss Art. 10 GarG würde sich bei der dargelegten Rechtslage dann stellen, wenn die Post wegen Insolvenz des Erwerbers für die diesem (gemäss Gesetz) auferlegte Handänderungssteuer als solidarisch haftende Veräussererin belangt würde. Vorliegend geht es aber um die Einforderung eines Steuerbetrags, zu dessen Bezahlung sich die Post vertraglich verpflichtet hat. Der Erwerber wird im Umfang des von der Post als Veräussererin übernommenen Anteils von der (primär) ihm obliegenden Steuerpflicht befreit. Derartige Vereinbarungen laufen im Ergebnis auf eine Reduktion des Kaufpreises hinaus, zu deren Abgeltung Art. 10 GarG nicht angerufen werden kann. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insofern von dem in BGE 111 Ib 6 beurteilten, als dort die zwischen Veräusserer (PTT-Betriebe) und Erwerber geteilte Handänderungssteuer der (abweichender Vereinbarung zugänglichen) Grundregel von § 179 des damaligen zürcherischen Steuergesetzes entsprach.
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Art. 116 let. a OJ; art. 49 al. 1 Cst.; art. 10 de la loi sur les garanties politiques; art. 13 de la loi sur l'organisation de la Poste; art. 17 de la loi fiscale de la commune de Davos du 25 juin 1989; exonération de la Poste du paiement des droits de mutation. Depuis la révision de l'art. 116 OJ (état du 4 octobre 1991), l'action de droit administratif n'est plus recevable pour faire valoir qu'un impôt cantonal est contraire au droit fédéral. L'imposition des droits de mutation étant fondée sur le droit cantonal, seule la voie du recours de droit public est en principe ouverte pour se plaindre d'une violation de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1Cst.) (consid. 2).
Est-il possible d'exonérer de l'impôt la Poste Suisse, en sa qualité d'établissement public indépendant soumis à la concurrence des entreprises privées dans certains domaines (consid. 3)?
L'art. 10 de la loi sur les garanties politiques ne permet pas d'exempter dans tous les cas un établissement de la Confédération du paiement des droits de mutation, lorsqu'il a accepté qu'ils soient mis à sa charge (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 2
Im Hinblick auf die beabsichtigte Erstellung von neuen Posträumlichkeiten erwarben die Schweizerischen PTT-Betriebe im Jahre 1986 von Beat Fopp einen Miteigentumsanteil an der Liegenschaft "Silvretta" in Davos. Da sich die gemeinsame Überbauung dieser Parzelle nicht sofort realisieren liess, erweiterten die PTT-Betriebe zunächst die alte Post. Im Zuge einer Bereinigung der Eigentumsverhältnisse, welche u.a. durch die Mitbeteiligung der Gemeinde Davos an der Überbauung "Silvretta" notwendig geworden war, übertrug die Schweizerische Post (seit 1. Januar 1998 eine öffentliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit) mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 8. April 1998 einen Teil ihrer Miteigentumsquote zum Preis von Fr. 583'992.- an den Miteigentümer Beat Fopp.
Das Grundbuchamt Davos verpflichtete die Schweizerische Post wegen dieses Geschäftes mit Verfügung vom 16. Oktober 1998 zur Entrichtung einer Handänderungssteuer von Fr. 2'919.95, was dem hälftigen Anteil an der gesamten Abgabe von Fr. 5'839.90 (ausmachend 1% der Kaufsumme) und damit einer zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Regelung hinsichtlich der Übernahme dieser Steuer entsprach. Die Schweizerische Post berief sich vor den kommunalen und kantonalen Instanzen erfolglos auf die ihr nach ihrer Meinung gemäss Bundesrecht zustehende Steuerbefreiung. Der Kleine Landrat Landschaft Davos Gemeinde bestätigte auf Einsprache hin am 27. Juli 1999 den Entscheid des Grundbuchamtes, und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies den dagegen erhobenen Rekurs mit Urteil vom 3. Dezember 1999 ab.
Die Schweizerische Post führt mit Eingabe vom 10. April 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Nichtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Dezember 1999 festzustellen; eventuell sei dieses Urteil aufzuheben.
Die Schweizerische Post erhebt beim Bundesgericht gleichzeitig eine verwaltungsgerichtliche Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie für die Veräusserung der fraglichen Miteigentumsquote keine Handänderungssteuern zu entrichten habe.
Das Bundesgericht tritt auf die verwaltungsrechtliche Klage nicht ein; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nimmt es als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und weist diese ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Schweizerische Post rügt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften über die Steuerbefreiung. Mit der verwaltungsrechtlichen Klage verlangt sie die Feststellung, dass sie von der streitigen Steuer befreit sei.
b) aa) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist - unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen - zulässig gegen letztinstanzliche kantonale Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder richtigerweise stützen sollten (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG [SR 172.021]). Von einer solchen Verfügung kann nicht schon dann die Rede sein, wenn bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur dann, wenn öffentliches Recht des Bundes die oder eine Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet (BGE 122 II 241 E. 2a S. 243 mit Hinweisen). Die streitige Handänderungssteuer ist eine kantonalrechtliche Abgabe, womit sich die angefochtene Veranlagung auf kantonales Recht stützt. Die Rüge, eine kantonale Abgabe sei mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, kann nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden, sondern grundsätzlich nur mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. aBV bzw. Art. 49 Abs. 1 BV; BGE 123 II 56 E. 4a/b S. 61). Das gilt insbesondere auch dann, wenn es um die Frage geht, ob eine kantonale Abgabe mit bundesrechtlichen Vorschriften über die Steuerbefreiung vereinbar ist (BGE 122 II 241 E. 2a S. 244; vgl. auch BGE 116 Ia 264 E. 2c S. 268, sowie nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 2000 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft und Mitb. gegen Kanton Basel-Stadt, E. 2).
bb) Nach der bis zum 31. Dezember 1993 geltenden Fassung des Bundesrechtspflegegesetzes waren Streitigkeiten über die Befreiung von kantonalen Abgaben gemäss Art. 116 lit. f OG auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage auszutragen (vgl. BGE 118 Ib 54 E. 1b S. 56). Deren Anwendungsbereich wurde jedoch mit der Gesetzesrevision vom 4. Oktober 1991 stark eingeschränkt und insbesondere Art. 116 lit. f OG wurde aufgehoben. An sich wäre die verwaltungsrechtliche Klage - gestützt auf den Wortlaut von Art. 116 lit. a OG (Fassung vom 4. Oktober 1991) - vorliegend nach wie vor denkbar, betreffen doch Streitigkeiten über die Befreiung des Bundes von kantonalen Abgaben eine Frage des "Verhältnisses zwischen Bund und Kantonen". Gegen eine dahingehende Auslegung dieser Bestimmung spricht jedoch, dass sich die bisherige Praxis zu Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten des Eidgenossenschaft (Garantiegesetz, GarG; SR 170.21) auf Art. 116 lit. f OG stützte (vgl. BGE 116 Ia 264 E. 2c S. 268), obschon das Bundesrechtspflegegesetz bereits bis anhin das Klageverfahren für verwaltungsrechtliche Streitigkeiten über das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen vorsah (Art. 116 lit. g OG in der Fassung von 20. Dezember 1968; AS 1969 S. 777). Weiter würde es dem mit der Revision von 1991 verfolgten Ziel nicht entsprechen, wenn die bisherige Praxis trotz der Aufhebung des (einschlägigen) Art. 116 lit. f OG beibehalten würde. Der Klageweg sollte soweit als möglich zugunsten der nachträglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit abgeschafft werden; die verwaltungsrechtliche Klage wurde auf jene Fälle beschränkt, für die das Verfügungsverfahren ungeeignet ist (insbesondere Fragen, die das bundesstaatliche Verhältnis betreffen; vgl. BGE 123 II 56 E. 3a S. 58 f. mit Hinweisen). Vorliegend kann die Schweizerische Post gegen eine Abgabeverfügung gleich wie jeder Abgabepflichtige auf dem Beschwerdeweg vorgehen; es bestehen insofern keine wesentlichen Unterschiede zu anderen Pflichtigen, die sich auf eine bundesrechtliche Steuerbefreiungsnorm berufen. Es steht daher in solchen Fällen, wie das Bundesgericht bereits im erwähnten Urteil vom 13. Juni 2000 (E. 2) festgestellt hat, auch der Weg der verwaltungsrechtlichen Klage nicht offen.
c) Zulässig ist einzig das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 ff. OG. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann, da sie den Anforderungen von Art. 90 OG im Wesentlichen entspricht, als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden. Sie richtet sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86/87 OG), der die Beschwerdeführerin in rechtlich geschützten Interessen trifft (Art. 88 OG). Die staatsrechtliche Beschwerde ist aber, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (BGE 125 I 104 E. 1b S. 107 mit Hinweisen). Soweit mit den gestellten Rechtsbegehren mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Urteils, sind sie unzulässig.
Auf die gleichzeitig erhobene (sich auf dieselben rechtlichen Argumente stützende) verwaltungsrechtliche Klage ist nicht einzutreten.
3. a) Die Schweizerische Post (nachfolgend auch: die Post) ist seit dem 1. Januar 1998 eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Postunternehmung des Bundes, Postorganisationsgesetz, POG; SR 783.1). Die von der Post zu erbringenden Dienstleistungen sind im Postgesetz vom 30. April 1997 (PG; SR 783.0) festgelegt. Sie umfassen einerseits den Universaldienst, bestehend aus Dienstleistungen des Post- und Zahlungsverkehrs, welche zum Teil ausschliesslich der Post vorbehalten sind (reservierte Dienste) und zum Teil in Konkurrenz zu privaten Anbietern (nicht reservierte Dienste) erbracht werden (Art. 2-4 PG). Über den Universaldienst hinaus kann die Post in Konkurrenz mit privaten Anbietern - als so genannte "Wettbewerbsdienste" - weitere Dienstleistungen und Produkte im Bereich des Post- und Zahlungsverkehrs anbieten, wobei sie hier, vorbehältlich gesetzlicher Ausnahmen, denselben Regeln unterstellt ist wie die privaten Anbieter (Art. 9 PG). Hinsichtlich der Steuerpflicht bestimmt Art. 13 POG, dass die Post für Gewinne aus den Wettbewerbsdiensten besteuert wird; im Übrigen gilt Art. 10 Garantiegesetzes.
b) Vorliegend steht, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht, nicht die Besteuerung eines Gewinnes aus den Wettbewerbsdiensten in Frage. Die Zulässigkeit der erhobenen Handänderungssteuer beurteilt sich demzufolge nach Art. 10 Abs. 1 des Garantiegesetzes. Gemäss BGE 111 Ib 6 E. 4 S. 8 f. befreit diese Regelung den Bund und seine Anstalten - unabhängig davon, ob es sich um unmittelbar oder um bloss mittelbar öffentlichen Zwecken dienende Liegenschaften handelt - generell von Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern: Eine Besteuerung von Liegenschaften des Bundes, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen, sei nur zulässig, soweit es sich um Liegenschafts- und Grundsteuern handle, welche zur Deckung der durch die Liegenschaft verursachten öffentlichen Lasten beitragen sollen. Für die Handänderungssteuer als reine Rechtsverkehrssteuer, mit der nicht ein Recht an der Liegenschaft oder diese selbst besteuert werde, treffe dies nicht zu (vgl. auch Urteil vom 10. April 1997, E. 2d, in: StE 1997 B 71.64 Nr. 3; oben erwähntes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 2000 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft u. Mitb. gegen Kanton Basel-Stadt, E. 4b, in StR 55/2000 S. 561).
c) Die Gemeinde Davos und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erachten diese Rechtsprechung, soweit es um die steuerliche Behandlung der Post gehe, als überholt. Diese stehe heute in gewissen Teilbereichen in Konkurrenz zu privaten Unternehmen. Wenn die Post für die Erbringung der Wettbewerbsdienste sowie der nicht reservierten (Universal-)Dienste Liegenschaften kaufen und verkaufen könne, ohne hiefür Rechtsverkehrssteuern bezahlen zu müssen, geniesse sie einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrenten. Die Gewährung der streitigen Steuerbefreiung könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, der die Post als eigenständiges, konkurrenzfähiges Unternehmen positionieren wolle, und stelle einen Verstoss gegen den - aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) folgenden - Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen dar.
Wie es sich damit verhält, bedarf vorliegend keiner näheren Prüfung, da die von der Post anbegehrte Steuerbefreiung jedenfalls aus einem anderen Grund nicht gewährt werden kann.
4. a) Art. 17 des Steuergesetzes der Landschaft Davos vom 25. Juni 1989 (nachfolgend: StG/Davos) bestimmt bezüglich der Handänderungssteuer unter dem Randtitel "Steuersubjekt":
"Die Steuer ist, ohne anderslautende Vereinbarung, vom Erwerber zu bezahlen.
In jedem Fall haften Veräusserer und Erwerber solidarisch für die Steuer."
Der fragliche Vertrag vom 8. April 1998 zwischen der Landschaft Davos Gemeinde, der Schweizerischen Post und Beat Fopp enthält unter dem Abschnitt "Kostenregelung" unter anderem folgende Bestimmung:
"Die Gebühren der Wertquotenverschiebung bezahlen die Post und Herr
Beat Fopp je zur Hälfte. Die Handänderungssteuer, welche aus der Wertquotenverschiebung zu Gunsten des Herrn Beat Fopp resultiert, übernimmt die Schweizerische Post, sofern sie hievon befreit wird; andernfalls wird geteilt (Post/Fopp)."
b) Gemäss der in Art. 17 StG/Davos vorgesehenen (dispositiven) Regelung wäre die Post als Veräussererin gar nicht Steuersubjekt der streitigen Handänderungssteuer. Dass ihr die Hälfte derselben auferlegt wurde, beruht auf einer freigewählten Vereinbarung. Zwar hat eine "anderslautende Vereinbarung" im Sinne von Art. 17 StG/Davos nicht bloss interne Wirkung zwischen den am Grundstücksgeschäft beteiligten Parteien, sondern nach ihr bestimmt sich auch, wer von der Gemeinde als Steuerschuldner zu behandeln ist (vgl. dazu ROBERT MARTIN SCHWARZ, Die Handänderungssteuer im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1985, S. 22 f. und S. 174; GABRIELLA RÜEGG-PEDUZZI, Die Handänderungssteuer in der Schweiz, Diss. Zürich 1989, S. 42 f.; sowie zur ähnlichen vormaligen Zürcher Regelung: AUGUST REIMANN/FERDINAND ZUPPINGER/ERWIN SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Vierter Band, Bern 1966, N. 1 und 3 zu § 179; differenziert: FELIX RICHNER/WALTER FREI/BARBARA WEBER/HANS R. BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, § 179 N. 1d); subsidiär haften in jedem Falle beide Vertragsparteien.
Die Frage einer Steuerbefreiung gemäss Art. 10 GarG würde sich bei der dargelegten Rechtslage dann stellen, wenn die Post wegen Insolvenz des Erwerbers für die diesem (gemäss Gesetz) auferlegte Handänderungssteuer als solidarisch haftende Veräussererin belangt würde. Vorliegend geht es aber um die Einforderung eines Steuerbetrags, zu dessen Bezahlung sich die Post vertraglich verpflichtet hat. Der Erwerber wird im Umfang des von der Post als Veräussererin übernommenen Anteils von der (primär) ihm obliegenden Steuerpflicht befreit. Derartige Vereinbarungen laufen im Ergebnis auf eine Reduktion des Kaufpreises hinaus, zu deren Abgeltung Art. 10 GarG nicht angerufen werden kann. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insofern von dem in BGE 111 Ib 6 beurteilten, als dort die zwischen Veräusserer (PTT-Betriebe) und Erwerber geteilte Handänderungssteuer der (abweichender Vereinbarung zugänglichen) Grundregel von § 179 des damaligen zürcherischen Steuergesetzes entsprach.
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Art. 116 lett. a OG; art. 49 cpv. 1 Cost.; art. 10 della legge sulle garanzie; art. 13 della legge sull'organizzazione delle poste; art. 17 della legge tributaria del Comune di Davos del 25 giugno 1989; esenzione fiscale della Posta in materia di diritti di mutazione. Dopo la revisione dell'art. 116 OG (nel tenore del 4 ottobre 1991), l'azione di diritto amministrativo non è più data per far valere che un'imposta cantonale è contraria al diritto federale. L'imposizione dei diritti di mutazione essendo fondata sul diritto cantonale, è aperta unicamente la via del ricorso di diritto pubblico per censurare una violazione della forza derogatoria del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost.) (consid. 2).
La Posta svizzera, quale istituto pubblico indipendente in concorrenza con delle imprese private in determinati ambiti, può beneficiare dell'esenzione fiscale (consid. 3)?
L'art. 10 della legge sulle garanzie non permette in ogni caso di esonerare dal pagamento dei diritti di mutazione un istituto della Confederazione, il quale ha accettato che gli stessi fossero posti a suo carico (consid. 4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 105
Le 16 juin 1999, le Ministère de la justice de la République hellénique a transmis à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide judiciaire fondée sur la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, conclue à Strasbourg le 20 avril 1959, entrée en vigueur le 12 juin 1962 pour la Grèce et le 20 mars 1967 pour la Suisse (CEEJ; RS 0.351.1).
Cette demande était présentée pour les besoins de la procédure conduite par Dionysios Palladinos, Juge de la 8ème Chambre d'instruction du Tribunal d'Athènes, contre P. et H., pour fraude et complicité de fraude, ainsi que pour soustraction, délits réprimés par les art. 13 al. 6, 46 par. 18, 94 par. 1, 98, 375 par. 1b-a et 2, 378 let. a et 386 par. 1b-a et 3 du Code pénal grec. A la demande était joint un exposé des faits, daté du 17 mai 1999 et rédigé par le Juge Palladinos. Selon ce document, L. et P. sont soeurs et un litige est survenu entre elles au sujet de l'héritage de leur père, M. L. avait déposé plainte pénale contre P., en accusant celle-ci d'avoir détourné une partie de la fortune paternelle, au détriment d'elle-même et de leur mère, avec la complicité de H. Des fonds détournés auraient été acheminés sur des comptes bancaires en Suisse. L'enquête avait permis de déterminer que les comptes ouverts au nom de M. auprès de la Société de Banque Suisse (devenue dans l'intervalle UBS, ci-après: la Banque) avaient été fermés depuis 1993 et que les fonds se trouvant sur ces comptes avaient été transférés sur d'autres comptes ouverts auprès de la même banque (désignés sous les nos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 et 12). La demande tendait à la détermination de tous les mouvements opérés sur ces comptes depuis 1993, à l'identification des ayants droit et titulaires de ces comptes, des personnes ayant procédé à des versements ou à des retraits sur ces comptes, ainsi que des personnes, physiques ou morales, dominées par P. ou H., qui auraient participé à ces mouvements de fonds.
Le 8 juillet 1999, l'Office fédéral de la police a transmis la demande au Juge d'instruction du canton de Vaud, pour exécution.
Le 13 juillet 1999, le Juge d'instruction est entré en matière.
Le 20 juillet 1999, le Ministère grec de la justice a complété la demande. Il s'est référé à une requête établie le 6 juillet 1999 par le Juge Palladinos, demandant que soient remis les documents relatifs à tous les comptes découverts, jusqu'à leur clôture, y compris pour la période antérieure à 1993.
Le Juge d'instruction a ordonné la production des pièces relatives aux comptes visés par la demande. La Banque a obtempéré les 27 septembre 1999, 30 novembre 1999 et 12 février 2000. Il ressort de ces pièces que L. avait été titulaire, avec M. et N., du compte no 8.
Le 27 septembre 1999, la demande a été complétée une nouvelle fois, le Juge Palladinos informant les autorités suisses que la procédure était secrète selon le droit grec.
Le 17 décembre 1999, se prévalant de sa qualité de plaignante dans la procédure grecque, L. est intervenue auprès du Juge d'instruction pour demander d'être admise à la procédure et de pouvoir consulter le dossier. Elle est revenue à la charge, les 12 janvier et 1er février 2000.
Le 2 février 2000, le Juge d'instruction a indiqué à L. qu'il la considérait comme partie uniquement pour ce qui concernait le compte no 8. Il a rejeté la demande de consultation du dossier, en tant qu'elle visait les autres comptes et indiqué à L. qu'elle ne serait pas légitimée à recourir contre la décision de clôture qu'il rendrait ultérieurement.
Le 15 juin 2000, le nouveau mandataire de L. a réitéré sa demande de consultation de l'intégralité du dossier.
Le 16 juin 2000, le Juge d'instruction a rendu une décision de clôture au sens de l'art. 80d de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1). Il a ordonné la transmission à l'Etat requérant de toute la documentation remise par la Banque. Cette décision a été notifiée aux mandataires de P. et de L.
Le 18 juillet 2000, P. a recouru auprès du Tribunal d'accusation du canton de Vaud. Elle a conclu à l'annulation de la décision du 16 juin 2000 et au rejet de la demande d'entraide.
Le 3 août 2000, L. s'est adressée au Tribunal d'accusation pour demander à pouvoir consulter le dossier dans son intégralité.
Le 3 août 2000, le Tribunal d'accusation a rejeté cette requête.
Par arrêt du 22 août 2000, le Tribunal d'accusation a rejeté le recours et confirmé la décision du 16 juin 2000. Le Tribunal d'accusation a considéré que les intérêts de L. n'étaient touchés que dans la mesure où la procédure portait sur le compte dont elle avait été titulaire, à l'exclusion des autres pièces du dossier. Le Tribunal d'accusation a notifié son arrêt à L.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, P. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 22 août 2000 et de rejeter la demande d'entraide judiciaire. Elle allègue que celle-ci serait abusive. Elle invoque les principes de la proportionnalité et de la spécialité.
Le Tribunal fédéral a dénié à L. la qualité de partie à la procédure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La CEEJ régissant l'entraide judiciaire entre la République hellénique et la Confédération ne règle pas la qualité de partie à la procédure dans l'Etat requis. Seul s'applique le droit interne de celui-ci.
3. a) Avant la révision du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997, l'art. 79 al. 3 aEIMP prévoyait que les art. 6, 26 et 27 PA (RS 172.021) s'appliquaient pour la consultation du dossier dans la procédure cantonale; si la sauvegarde de ses droits l'exigeait, l'ayant droit pouvait également consulter la demande d'entraide et les pièces présentées à l'appui de celle-ci; ce droit n'appartenait à l'inculpé qui n'était pas touché personnellement par la mesure d'entraide que s'il résidait habituellement en Suisse et que la consultation du dossier était nécessaire à la sauvegarde de ses droits dans la procédure pénale étrangère. L'art. 9 de la loi fédérale relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale, du 3 octobre 1975 (LTEJUS; RS 351.93), dans sa version antérieure à la révision du 4 octobre 1996, avait une teneur analogue à celle de l'art. 79 al. 3 aEIMP.
Sous l'empire de ces dispositions, le Tribunal fédéral avait reconnu le droit de consulter le dossier et de participer à l'exécution de la demande étrangère à la personne poursuivie, si elle était touchée directement par les mesures de contrainte (ATF 110 Ib 387 consid. 2c p. 389), ainsi qu'à la personne physique ou morale titulaire de comptes sur lesquels des fonds de provenance délictueuse ont été versés, pour autant que les actes de contrainte la touchaient directement dans ses intérêts juridiques ou de fait (ATF 116 Ib 190 et ATF 113 Ib 157 consid. 6 p. 168).
b) La révision du 4 octobre 1996 a notamment eu pour effet de modifier les art. 79 al. 3 aEIMP et 9 aLTEJUS. Désormais, selon l'art. 80b EIMP, les ayants droit peuvent participer à la procédure et consulter le dossier, si la sauvegarde de leurs intérêts l'exige (al. 1); ces droits peuvent en outre être limités si des intérêts prépondérants s'y opposent (al. 2). La nouvelle teneur de l'art. 9 LTEJUS a été calquée sur celle de l'art. 80b EIMP. La jurisprudence développée sous l'empire du nouveau droit s'est tenue aux principes établis sous l'ancien droit (cf. les arrêts non publiés S. du 18 juillet 2000, F. du 7 septembre 1999, S. du 27 février 1998 et R. du 29 septembre 1997).
c) Aux termes de l'art. 21 al. 2 EIMP, lors du traitement de la demande, les autres personnes concernées par une mesure d'entraide ou le lésé qui assiste à des investigations peuvent se faire assister par un mandataire, si la sauvegarde de leurs intérêts l'exige, et se faire représenter par lui, si l'objet de l'enquête n'est pas compromis. Cette disposition n'a pas été modifiée lors de la révision du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997, hormis une rectification rédactionnelle mineure (cf. le Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995, FF 1995 III 1 ss, p. 19).
Au regard de l'art. 21 al. 2 aEIMP (souvent combiné avec l'art. 79 al. 3 aEIMP), le Tribunal fédéral a parfois reconnu au lésé la qualité de partie à la procédure d'entraide. Tel a été notamment le cas de la Commune de Milan, lésée dans la procédure italienne, dans la mesure où elle s'opposait à la limitation des documents bancaires à remettre aux autorités italiennes (arrêt non publié du 29 juin 1993). De même, le Tribunal fédéral avait admis que puissent participer à la procédure (notamment à l'audition de témoins) les représentants de personnes morales dont les comptes bancaires avaient été saisis, mais uniquement en relation avec cette mesure de contrainte (arrêt non publié R. du 29 septembre 1997).
d) S'il n'est pas exclu d'emblée de reconnaître au lésé la qualité de partie, encore faut-il que la sauvegarde de ses intérêts l'exige et que n'y fassent pas obstacle des intérêts opposés et prépondérants, comme le rappellent les art. 21 al. 2 et 80b EIMP.
En l'occurrence, le Juge d'instruction et le Tribunal d'accusation ont reconnu la qualité de partie à L. uniquement dans la mesure où la procédure d'entraide concernait le compte no 8. Ils lui ont dénié la qualité de partie à la procédure d'exécution de la demande d'entraide pour les autres points visés par celle-ci, comme cela ressort des décisions des 2 février et 3 août 2000. Le raisonnement suivi sur ce point par les autorités cantonales n'est pas entièrement convaincant. Si L. entend participer à la procédure d'entraide, ce n'est pas parce qu'elle s'opposerait aux mesures de contrainte ordonnées par le Juge d'instruction, mais bien - au contraire - parce qu'elle veut que l'entraide soit accordée dans toute l'étendue nécessaire pour une défense optimale de ses intérêts dans la procédure étrangère. De sa qualité de plaignante et de partie civile, elle prétend ainsi déduire un droit d'intervention illimité dans le dossier de la procédure, tant pour ce qui concerne l'exécution de la demande d'entraide que pour les recours cantonal et fédéral, comme elle l'indique dans sa détermination du 13 novembre 2000.
Cette conception ne peut être partagée.
La procédure d'entraide, de nature administrative (ATF 120 Ib 112 consid. 4 p. 119; ATF 118 Ib 436 consid. 4a p. 440; ATF 117 IV 209 consid. 1d p. 212), met en jeu les relations d'Etat à Etat; elle ne constitue pas le simple prolongement, sur le territoire de l'Etat requis, de la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant. Il ne suffit donc pas, comme le fait L., d'affirmer sa qualité de plaignante et de partie civile dans la procédure étrangère, pour en tirer un droit absolu de participer à l'exécution de la demande. La défense des intérêts de la justice grecque est assumée en premier lieu par les autorités de l'Etat requérant, auxquelles il incombe de préciser leur requête dans toute la mesure nécessaire pour leur procédure. Il n'appartient pas à la Suisse, comme Etat requis, de se substituer sur ce point à l'autorité étrangère (cf. ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; ATF 121 II 241 consid. 3a p. 242/243; ATF 120 Ib 251 consid. 5c p. 255). L'autorité suisse doit aussi vérifier qu'il n'existe pas des motifs commandant de rejeter la demande ou de limiter l'étendue de l'entraide accordée. Reconnaître d'emblée et inconditionnellement la qualité de partie au lésé présente le risque de voir celui-ci prendre connaissance prématurément d'éléments que l'autorité suisse, pour l'une ou l'autre raison qui vient d'être évoquée, pourrait, en fin de compte, ne pas transmettre à l'Etat requérant. Pour le surplus, L. n'allègue aucun fait ou motif juridique laissant à penser qu'elle ne bénéficierait pas, dans la procédure grecque, de droits procéduraux suffisants pour assurer la défense optimale de ses intérêts. Elle ne prétend pas davantage qu'elle serait empêchée de requérir du juge grec qu'il adresse une demande d'entraide complémentaire, pour le cas où les renseignements fournis lui sembleraient insuffisants ou lacunaires (cf. aussi l'arrêt non publié A. du 10 mai 1989). Enfin, le seul fait que L. soit cotitulaire du compte no 8, visé dans la demande, ne suffit pas pour lui conférer la qualité de partie. On peut en effet exiger de L., plaignante dans la procédure grecque, de collaborer à l'action pénale qu'elle a fait engager, notamment en fournissant au Juge Palladinos tous les éléments nécessaires à l'appui de sa plainte, y compris les données relatives au compte no 8 qu'elle connaît. On ne voit pas comment elle pourrait, de bonne foi, s'opposer à la transmission de renseignements concernant ce compte.
La sauvegarde des intérêts de L. ne commandait ainsi pas de l'admettre comme partie à la procédure d'exécution de la demande, comme l'a fait le Juge d'instruction, ni comme partie (dans une mesure limitée) à la procédure de recours cantonale, comme l'a fait le Tribunal d'accusation.
On peut d'ailleurs se demander si les décisions prises le 2 février 2000 par le Juge d'instruction et le 3 août 2000 par le Tribunal d'accusation, limitant le droit d'intervention de L. à la procédure, ne constituaient pas des décisions incidentes au sens de l'art. 80e let. b EIMP, que L. aurait dû entreprendre comme telles auprès du Tribunal d'accusation, puis du Tribunal fédéral, avec la conséquence qu'elle serait forclose sur ce point. Compte tenu de l'issue de la cause, ce point peut rester indécis.
Il convient de souligner en outre que l'Etat requérant a, dans sa demande complémentaire du 27 septembre 1999, signalé aux autorités suisses que sa procédure était secrète, selon les normes applicables du droit grec. Même si l'Etat requérant n'a pas formellement requis la confidentialité de la procédure, il a néanmoins fait valoir une exigence qu'il convient de prendre en considération pour déterminer le cercle des parties admises à la procédure.
e) Le défaut de qualité de partie à la procédure cantonale prive ipso facto L. de la qualité de partie à la procédure du recours de droit administratif (exigence du "formelle Beschwer"; ATF 123 II 115 consid. 2a p. 117).
4. Il reste à examiner si L. peut être considérée comme une partie intéressée à la procédure du recours de droit administratif au sens de l'art. 110 al. 1 OJ, à teneur duquel le Tribunal fédéral peut autoriser des tiers intéressés à la procédure à répondre au recours et à participer à un éventuel échange ultérieur d'écritures. Encore faut-il que ces tiers soient touchés dans leurs intérêts juridiques par l'issue de la cause, de sorte qu'il se justifie d'étendre à leur égard les effets de l'arrêt qui sera rendu (ATF 118 Ib 356 consid. 2c p. 360; décision non publiée S. du 6 avril 1998 consid. 3a et les arrêts cités).
a) Selon la jurisprudence, l'art. 110 al. 1 OJ doit être appliqué de manière restrictive dans le domaine de la coopération judiciaire internationale. Ne sont admises à participer à la procédure du recours de droit administratif que les personnes touchées directement et personnellement par la mesure d'entraide et qui disposeraient ainsi de la qualité pour agir au sens de l'art. 80h let. b EIMP ou qui seraient recevables à recourir si l'autorité inférieure avait tranché dans un sens inverse (décisions non publiées concernant la République fédérale démocratique d'Ethiopie, du 5 juin 1998, S., précitée, et R. du 29 juin 1990).
Tel n'est pas le cas en l'espèce. Si le Juge d'instruction ou le Tribunal d'accusation avaient rejeté la demande d'entraide, seul l'Office fédéral aurait pu recourir contre une telle décision (art. 80h let. a EIMP). L. n'aurait pu agir; elle ne peut donc se voir reconnaître la qualité de partie intéressée au sens de l'art. 110 al. 1 OJ, selon la jurisprudence qui vient d'être rappelée.
b) Celle-ci doit être précisée en ce sens que la qualité de partie à la procédure d'entraide doit être alignée sur la qualité pour agir définie par l'art. 80h let. b EIMP. Pour être admis comme partie à la procédure, il faut, en d'autres termes, être touché directement et personnellement par une mesure d'entraide et avoir un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L'art. 80h let. b EIMP produit dans ce domaine un effet général qui exclut l'application, à titre subsidiaire, de l'art. 110 al. 1 OJ.
En l'espèce, L. était certes touchée directement et personnellement parce que le Juge d'instruction avait ordonné la saisie du compte no 8 dont elle était la cotitulaire. En revanche, comme on l'a vu (consid. 3d ci-dessus), elle ne disposait d'aucun intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision de clôture, dans la mesure où elle était touchée par celle-ci. Partant, elle n'aurait pas été recevable à recourir, comme le Juge d'instruction l'a pertinemment rappelé dans sa décision du 2 février 2000, avec la conséquence qu'elle ne pouvait être admise à la procédure d'exécution de la demande d'entraide.
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Art. 21 Abs. 2, Art. 80b und Art. 80h lit. b IRSG; Art. 110 OG; Parteistellung im Rechtshilfeverfahren. Die Parteistellung im Rechtshilfeverfahren, das im ersuchten Staat durchgeführt wird, richtet sich ausschliesslich nach dessen Landesrecht (E. 2).
Dem Anzeiger oder Geschädigten des ausländischen Strafverfahrens, für welches Rechtshilfe verlangt wird, kommt nicht, ipso facto, Parteistellung im Verfahren der Ausführung des Rechtshilfegesuchs im ersuchten Staat und entsprechend auch nicht Parteistellung im Beschwerdeverfahren zu (E. 3).
Die Parteistellung muss auf die Beschwerdelegitimation nach Art. 80h lit. b IRSG abgestimmt werden; diese Bestimmung hat eine generelle Wirkung, die eine subsidiäre Anwendung von Art. 110 Abs. 1 OG, der die Stellung anderer Parteien oder Beteiligter im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde umschreibt, ausschliesst (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 105
Le 16 juin 1999, le Ministère de la justice de la République hellénique a transmis à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide judiciaire fondée sur la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, conclue à Strasbourg le 20 avril 1959, entrée en vigueur le 12 juin 1962 pour la Grèce et le 20 mars 1967 pour la Suisse (CEEJ; RS 0.351.1).
Cette demande était présentée pour les besoins de la procédure conduite par Dionysios Palladinos, Juge de la 8ème Chambre d'instruction du Tribunal d'Athènes, contre P. et H., pour fraude et complicité de fraude, ainsi que pour soustraction, délits réprimés par les art. 13 al. 6, 46 par. 18, 94 par. 1, 98, 375 par. 1b-a et 2, 378 let. a et 386 par. 1b-a et 3 du Code pénal grec. A la demande était joint un exposé des faits, daté du 17 mai 1999 et rédigé par le Juge Palladinos. Selon ce document, L. et P. sont soeurs et un litige est survenu entre elles au sujet de l'héritage de leur père, M. L. avait déposé plainte pénale contre P., en accusant celle-ci d'avoir détourné une partie de la fortune paternelle, au détriment d'elle-même et de leur mère, avec la complicité de H. Des fonds détournés auraient été acheminés sur des comptes bancaires en Suisse. L'enquête avait permis de déterminer que les comptes ouverts au nom de M. auprès de la Société de Banque Suisse (devenue dans l'intervalle UBS, ci-après: la Banque) avaient été fermés depuis 1993 et que les fonds se trouvant sur ces comptes avaient été transférés sur d'autres comptes ouverts auprès de la même banque (désignés sous les nos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 et 12). La demande tendait à la détermination de tous les mouvements opérés sur ces comptes depuis 1993, à l'identification des ayants droit et titulaires de ces comptes, des personnes ayant procédé à des versements ou à des retraits sur ces comptes, ainsi que des personnes, physiques ou morales, dominées par P. ou H., qui auraient participé à ces mouvements de fonds.
Le 8 juillet 1999, l'Office fédéral de la police a transmis la demande au Juge d'instruction du canton de Vaud, pour exécution.
Le 13 juillet 1999, le Juge d'instruction est entré en matière.
Le 20 juillet 1999, le Ministère grec de la justice a complété la demande. Il s'est référé à une requête établie le 6 juillet 1999 par le Juge Palladinos, demandant que soient remis les documents relatifs à tous les comptes découverts, jusqu'à leur clôture, y compris pour la période antérieure à 1993.
Le Juge d'instruction a ordonné la production des pièces relatives aux comptes visés par la demande. La Banque a obtempéré les 27 septembre 1999, 30 novembre 1999 et 12 février 2000. Il ressort de ces pièces que L. avait été titulaire, avec M. et N., du compte no 8.
Le 27 septembre 1999, la demande a été complétée une nouvelle fois, le Juge Palladinos informant les autorités suisses que la procédure était secrète selon le droit grec.
Le 17 décembre 1999, se prévalant de sa qualité de plaignante dans la procédure grecque, L. est intervenue auprès du Juge d'instruction pour demander d'être admise à la procédure et de pouvoir consulter le dossier. Elle est revenue à la charge, les 12 janvier et 1er février 2000.
Le 2 février 2000, le Juge d'instruction a indiqué à L. qu'il la considérait comme partie uniquement pour ce qui concernait le compte no 8. Il a rejeté la demande de consultation du dossier, en tant qu'elle visait les autres comptes et indiqué à L. qu'elle ne serait pas légitimée à recourir contre la décision de clôture qu'il rendrait ultérieurement.
Le 15 juin 2000, le nouveau mandataire de L. a réitéré sa demande de consultation de l'intégralité du dossier.
Le 16 juin 2000, le Juge d'instruction a rendu une décision de clôture au sens de l'art. 80d de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1). Il a ordonné la transmission à l'Etat requérant de toute la documentation remise par la Banque. Cette décision a été notifiée aux mandataires de P. et de L.
Le 18 juillet 2000, P. a recouru auprès du Tribunal d'accusation du canton de Vaud. Elle a conclu à l'annulation de la décision du 16 juin 2000 et au rejet de la demande d'entraide.
Le 3 août 2000, L. s'est adressée au Tribunal d'accusation pour demander à pouvoir consulter le dossier dans son intégralité.
Le 3 août 2000, le Tribunal d'accusation a rejeté cette requête.
Par arrêt du 22 août 2000, le Tribunal d'accusation a rejeté le recours et confirmé la décision du 16 juin 2000. Le Tribunal d'accusation a considéré que les intérêts de L. n'étaient touchés que dans la mesure où la procédure portait sur le compte dont elle avait été titulaire, à l'exclusion des autres pièces du dossier. Le Tribunal d'accusation a notifié son arrêt à L.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, P. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 22 août 2000 et de rejeter la demande d'entraide judiciaire. Elle allègue que celle-ci serait abusive. Elle invoque les principes de la proportionnalité et de la spécialité.
Le Tribunal fédéral a dénié à L. la qualité de partie à la procédure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La CEEJ régissant l'entraide judiciaire entre la République hellénique et la Confédération ne règle pas la qualité de partie à la procédure dans l'Etat requis. Seul s'applique le droit interne de celui-ci.
3. a) Avant la révision du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997, l'art. 79 al. 3 aEIMP prévoyait que les art. 6, 26 et 27 PA (RS 172.021) s'appliquaient pour la consultation du dossier dans la procédure cantonale; si la sauvegarde de ses droits l'exigeait, l'ayant droit pouvait également consulter la demande d'entraide et les pièces présentées à l'appui de celle-ci; ce droit n'appartenait à l'inculpé qui n'était pas touché personnellement par la mesure d'entraide que s'il résidait habituellement en Suisse et que la consultation du dossier était nécessaire à la sauvegarde de ses droits dans la procédure pénale étrangère. L'art. 9 de la loi fédérale relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale, du 3 octobre 1975 (LTEJUS; RS 351.93), dans sa version antérieure à la révision du 4 octobre 1996, avait une teneur analogue à celle de l'art. 79 al. 3 aEIMP.
Sous l'empire de ces dispositions, le Tribunal fédéral avait reconnu le droit de consulter le dossier et de participer à l'exécution de la demande étrangère à la personne poursuivie, si elle était touchée directement par les mesures de contrainte (ATF 110 Ib 387 consid. 2c p. 389), ainsi qu'à la personne physique ou morale titulaire de comptes sur lesquels des fonds de provenance délictueuse ont été versés, pour autant que les actes de contrainte la touchaient directement dans ses intérêts juridiques ou de fait (ATF 116 Ib 190 et ATF 113 Ib 157 consid. 6 p. 168).
b) La révision du 4 octobre 1996 a notamment eu pour effet de modifier les art. 79 al. 3 aEIMP et 9 aLTEJUS. Désormais, selon l'art. 80b EIMP, les ayants droit peuvent participer à la procédure et consulter le dossier, si la sauvegarde de leurs intérêts l'exige (al. 1); ces droits peuvent en outre être limités si des intérêts prépondérants s'y opposent (al. 2). La nouvelle teneur de l'art. 9 LTEJUS a été calquée sur celle de l'art. 80b EIMP. La jurisprudence développée sous l'empire du nouveau droit s'est tenue aux principes établis sous l'ancien droit (cf. les arrêts non publiés S. du 18 juillet 2000, F. du 7 septembre 1999, S. du 27 février 1998 et R. du 29 septembre 1997).
c) Aux termes de l'art. 21 al. 2 EIMP, lors du traitement de la demande, les autres personnes concernées par une mesure d'entraide ou le lésé qui assiste à des investigations peuvent se faire assister par un mandataire, si la sauvegarde de leurs intérêts l'exige, et se faire représenter par lui, si l'objet de l'enquête n'est pas compromis. Cette disposition n'a pas été modifiée lors de la révision du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997, hormis une rectification rédactionnelle mineure (cf. le Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995, FF 1995 III 1 ss, p. 19).
Au regard de l'art. 21 al. 2 aEIMP (souvent combiné avec l'art. 79 al. 3 aEIMP), le Tribunal fédéral a parfois reconnu au lésé la qualité de partie à la procédure d'entraide. Tel a été notamment le cas de la Commune de Milan, lésée dans la procédure italienne, dans la mesure où elle s'opposait à la limitation des documents bancaires à remettre aux autorités italiennes (arrêt non publié du 29 juin 1993). De même, le Tribunal fédéral avait admis que puissent participer à la procédure (notamment à l'audition de témoins) les représentants de personnes morales dont les comptes bancaires avaient été saisis, mais uniquement en relation avec cette mesure de contrainte (arrêt non publié R. du 29 septembre 1997).
d) S'il n'est pas exclu d'emblée de reconnaître au lésé la qualité de partie, encore faut-il que la sauvegarde de ses intérêts l'exige et que n'y fassent pas obstacle des intérêts opposés et prépondérants, comme le rappellent les art. 21 al. 2 et 80b EIMP.
En l'occurrence, le Juge d'instruction et le Tribunal d'accusation ont reconnu la qualité de partie à L. uniquement dans la mesure où la procédure d'entraide concernait le compte no 8. Ils lui ont dénié la qualité de partie à la procédure d'exécution de la demande d'entraide pour les autres points visés par celle-ci, comme cela ressort des décisions des 2 février et 3 août 2000. Le raisonnement suivi sur ce point par les autorités cantonales n'est pas entièrement convaincant. Si L. entend participer à la procédure d'entraide, ce n'est pas parce qu'elle s'opposerait aux mesures de contrainte ordonnées par le Juge d'instruction, mais bien - au contraire - parce qu'elle veut que l'entraide soit accordée dans toute l'étendue nécessaire pour une défense optimale de ses intérêts dans la procédure étrangère. De sa qualité de plaignante et de partie civile, elle prétend ainsi déduire un droit d'intervention illimité dans le dossier de la procédure, tant pour ce qui concerne l'exécution de la demande d'entraide que pour les recours cantonal et fédéral, comme elle l'indique dans sa détermination du 13 novembre 2000.
Cette conception ne peut être partagée.
La procédure d'entraide, de nature administrative (ATF 120 Ib 112 consid. 4 p. 119; ATF 118 Ib 436 consid. 4a p. 440; ATF 117 IV 209 consid. 1d p. 212), met en jeu les relations d'Etat à Etat; elle ne constitue pas le simple prolongement, sur le territoire de l'Etat requis, de la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant. Il ne suffit donc pas, comme le fait L., d'affirmer sa qualité de plaignante et de partie civile dans la procédure étrangère, pour en tirer un droit absolu de participer à l'exécution de la demande. La défense des intérêts de la justice grecque est assumée en premier lieu par les autorités de l'Etat requérant, auxquelles il incombe de préciser leur requête dans toute la mesure nécessaire pour leur procédure. Il n'appartient pas à la Suisse, comme Etat requis, de se substituer sur ce point à l'autorité étrangère (cf. ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; ATF 121 II 241 consid. 3a p. 242/243; ATF 120 Ib 251 consid. 5c p. 255). L'autorité suisse doit aussi vérifier qu'il n'existe pas des motifs commandant de rejeter la demande ou de limiter l'étendue de l'entraide accordée. Reconnaître d'emblée et inconditionnellement la qualité de partie au lésé présente le risque de voir celui-ci prendre connaissance prématurément d'éléments que l'autorité suisse, pour l'une ou l'autre raison qui vient d'être évoquée, pourrait, en fin de compte, ne pas transmettre à l'Etat requérant. Pour le surplus, L. n'allègue aucun fait ou motif juridique laissant à penser qu'elle ne bénéficierait pas, dans la procédure grecque, de droits procéduraux suffisants pour assurer la défense optimale de ses intérêts. Elle ne prétend pas davantage qu'elle serait empêchée de requérir du juge grec qu'il adresse une demande d'entraide complémentaire, pour le cas où les renseignements fournis lui sembleraient insuffisants ou lacunaires (cf. aussi l'arrêt non publié A. du 10 mai 1989). Enfin, le seul fait que L. soit cotitulaire du compte no 8, visé dans la demande, ne suffit pas pour lui conférer la qualité de partie. On peut en effet exiger de L., plaignante dans la procédure grecque, de collaborer à l'action pénale qu'elle a fait engager, notamment en fournissant au Juge Palladinos tous les éléments nécessaires à l'appui de sa plainte, y compris les données relatives au compte no 8 qu'elle connaît. On ne voit pas comment elle pourrait, de bonne foi, s'opposer à la transmission de renseignements concernant ce compte.
La sauvegarde des intérêts de L. ne commandait ainsi pas de l'admettre comme partie à la procédure d'exécution de la demande, comme l'a fait le Juge d'instruction, ni comme partie (dans une mesure limitée) à la procédure de recours cantonale, comme l'a fait le Tribunal d'accusation.
On peut d'ailleurs se demander si les décisions prises le 2 février 2000 par le Juge d'instruction et le 3 août 2000 par le Tribunal d'accusation, limitant le droit d'intervention de L. à la procédure, ne constituaient pas des décisions incidentes au sens de l'art. 80e let. b EIMP, que L. aurait dû entreprendre comme telles auprès du Tribunal d'accusation, puis du Tribunal fédéral, avec la conséquence qu'elle serait forclose sur ce point. Compte tenu de l'issue de la cause, ce point peut rester indécis.
Il convient de souligner en outre que l'Etat requérant a, dans sa demande complémentaire du 27 septembre 1999, signalé aux autorités suisses que sa procédure était secrète, selon les normes applicables du droit grec. Même si l'Etat requérant n'a pas formellement requis la confidentialité de la procédure, il a néanmoins fait valoir une exigence qu'il convient de prendre en considération pour déterminer le cercle des parties admises à la procédure.
e) Le défaut de qualité de partie à la procédure cantonale prive ipso facto L. de la qualité de partie à la procédure du recours de droit administratif (exigence du "formelle Beschwer"; ATF 123 II 115 consid. 2a p. 117).
4. Il reste à examiner si L. peut être considérée comme une partie intéressée à la procédure du recours de droit administratif au sens de l'art. 110 al. 1 OJ, à teneur duquel le Tribunal fédéral peut autoriser des tiers intéressés à la procédure à répondre au recours et à participer à un éventuel échange ultérieur d'écritures. Encore faut-il que ces tiers soient touchés dans leurs intérêts juridiques par l'issue de la cause, de sorte qu'il se justifie d'étendre à leur égard les effets de l'arrêt qui sera rendu (ATF 118 Ib 356 consid. 2c p. 360; décision non publiée S. du 6 avril 1998 consid. 3a et les arrêts cités).
a) Selon la jurisprudence, l'art. 110 al. 1 OJ doit être appliqué de manière restrictive dans le domaine de la coopération judiciaire internationale. Ne sont admises à participer à la procédure du recours de droit administratif que les personnes touchées directement et personnellement par la mesure d'entraide et qui disposeraient ainsi de la qualité pour agir au sens de l'art. 80h let. b EIMP ou qui seraient recevables à recourir si l'autorité inférieure avait tranché dans un sens inverse (décisions non publiées concernant la République fédérale démocratique d'Ethiopie, du 5 juin 1998, S., précitée, et R. du 29 juin 1990).
Tel n'est pas le cas en l'espèce. Si le Juge d'instruction ou le Tribunal d'accusation avaient rejeté la demande d'entraide, seul l'Office fédéral aurait pu recourir contre une telle décision (art. 80h let. a EIMP). L. n'aurait pu agir; elle ne peut donc se voir reconnaître la qualité de partie intéressée au sens de l'art. 110 al. 1 OJ, selon la jurisprudence qui vient d'être rappelée.
b) Celle-ci doit être précisée en ce sens que la qualité de partie à la procédure d'entraide doit être alignée sur la qualité pour agir définie par l'art. 80h let. b EIMP. Pour être admis comme partie à la procédure, il faut, en d'autres termes, être touché directement et personnellement par une mesure d'entraide et avoir un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L'art. 80h let. b EIMP produit dans ce domaine un effet général qui exclut l'application, à titre subsidiaire, de l'art. 110 al. 1 OJ.
En l'espèce, L. était certes touchée directement et personnellement parce que le Juge d'instruction avait ordonné la saisie du compte no 8 dont elle était la cotitulaire. En revanche, comme on l'a vu (consid. 3d ci-dessus), elle ne disposait d'aucun intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision de clôture, dans la mesure où elle était touchée par celle-ci. Partant, elle n'aurait pas été recevable à recourir, comme le Juge d'instruction l'a pertinemment rappelé dans sa décision du 2 février 2000, avec la conséquence qu'elle ne pouvait être admise à la procédure d'exécution de la demande d'entraide.
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Art. 21 al. 2, art. 80b et art. 80h let. b EIMP; art. 110 OJ; qualité de partie dans la procédure d'entraide judiciaire. La qualité de partie à la procédure d'entraide dans l'Etat requis s'apprécie au seul regard du droit interne de celui-ci (consid. 2).
La qualité de plaignant ou de partie civile dans la procédure pénale étrangère pour les besoins de laquelle l'entraide est demandée, ne confère pas, ipso facto, la qualité de partie à la procédure d'exécution de la demande d'entraide dans l'Etat requis, ni, partant, la qualité de partie dans la procédure de recours (consid. 3).
La qualité de partie doit être alignée sur la qualité pour agir au sens de l'art. 80h let. b EIMP; cette norme produit un effet général qui exclut l'application, à titre subsidiaire, de l'art. 110 al. 1 OJ définissant la qualité de partie intéressée à la procédure du recours de droit administratif (précision de la jurisprudence; consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 105
Le 16 juin 1999, le Ministère de la justice de la République hellénique a transmis à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) une demande d'entraide judiciaire fondée sur la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, conclue à Strasbourg le 20 avril 1959, entrée en vigueur le 12 juin 1962 pour la Grèce et le 20 mars 1967 pour la Suisse (CEEJ; RS 0.351.1).
Cette demande était présentée pour les besoins de la procédure conduite par Dionysios Palladinos, Juge de la 8ème Chambre d'instruction du Tribunal d'Athènes, contre P. et H., pour fraude et complicité de fraude, ainsi que pour soustraction, délits réprimés par les art. 13 al. 6, 46 par. 18, 94 par. 1, 98, 375 par. 1b-a et 2, 378 let. a et 386 par. 1b-a et 3 du Code pénal grec. A la demande était joint un exposé des faits, daté du 17 mai 1999 et rédigé par le Juge Palladinos. Selon ce document, L. et P. sont soeurs et un litige est survenu entre elles au sujet de l'héritage de leur père, M. L. avait déposé plainte pénale contre P., en accusant celle-ci d'avoir détourné une partie de la fortune paternelle, au détriment d'elle-même et de leur mère, avec la complicité de H. Des fonds détournés auraient été acheminés sur des comptes bancaires en Suisse. L'enquête avait permis de déterminer que les comptes ouverts au nom de M. auprès de la Société de Banque Suisse (devenue dans l'intervalle UBS, ci-après: la Banque) avaient été fermés depuis 1993 et que les fonds se trouvant sur ces comptes avaient été transférés sur d'autres comptes ouverts auprès de la même banque (désignés sous les nos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 et 12). La demande tendait à la détermination de tous les mouvements opérés sur ces comptes depuis 1993, à l'identification des ayants droit et titulaires de ces comptes, des personnes ayant procédé à des versements ou à des retraits sur ces comptes, ainsi que des personnes, physiques ou morales, dominées par P. ou H., qui auraient participé à ces mouvements de fonds.
Le 8 juillet 1999, l'Office fédéral de la police a transmis la demande au Juge d'instruction du canton de Vaud, pour exécution.
Le 13 juillet 1999, le Juge d'instruction est entré en matière.
Le 20 juillet 1999, le Ministère grec de la justice a complété la demande. Il s'est référé à une requête établie le 6 juillet 1999 par le Juge Palladinos, demandant que soient remis les documents relatifs à tous les comptes découverts, jusqu'à leur clôture, y compris pour la période antérieure à 1993.
Le Juge d'instruction a ordonné la production des pièces relatives aux comptes visés par la demande. La Banque a obtempéré les 27 septembre 1999, 30 novembre 1999 et 12 février 2000. Il ressort de ces pièces que L. avait été titulaire, avec M. et N., du compte no 8.
Le 27 septembre 1999, la demande a été complétée une nouvelle fois, le Juge Palladinos informant les autorités suisses que la procédure était secrète selon le droit grec.
Le 17 décembre 1999, se prévalant de sa qualité de plaignante dans la procédure grecque, L. est intervenue auprès du Juge d'instruction pour demander d'être admise à la procédure et de pouvoir consulter le dossier. Elle est revenue à la charge, les 12 janvier et 1er février 2000.
Le 2 février 2000, le Juge d'instruction a indiqué à L. qu'il la considérait comme partie uniquement pour ce qui concernait le compte no 8. Il a rejeté la demande de consultation du dossier, en tant qu'elle visait les autres comptes et indiqué à L. qu'elle ne serait pas légitimée à recourir contre la décision de clôture qu'il rendrait ultérieurement.
Le 15 juin 2000, le nouveau mandataire de L. a réitéré sa demande de consultation de l'intégralité du dossier.
Le 16 juin 2000, le Juge d'instruction a rendu une décision de clôture au sens de l'art. 80d de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1). Il a ordonné la transmission à l'Etat requérant de toute la documentation remise par la Banque. Cette décision a été notifiée aux mandataires de P. et de L.
Le 18 juillet 2000, P. a recouru auprès du Tribunal d'accusation du canton de Vaud. Elle a conclu à l'annulation de la décision du 16 juin 2000 et au rejet de la demande d'entraide.
Le 3 août 2000, L. s'est adressée au Tribunal d'accusation pour demander à pouvoir consulter le dossier dans son intégralité.
Le 3 août 2000, le Tribunal d'accusation a rejeté cette requête.
Par arrêt du 22 août 2000, le Tribunal d'accusation a rejeté le recours et confirmé la décision du 16 juin 2000. Le Tribunal d'accusation a considéré que les intérêts de L. n'étaient touchés que dans la mesure où la procédure portait sur le compte dont elle avait été titulaire, à l'exclusion des autres pièces du dossier. Le Tribunal d'accusation a notifié son arrêt à L.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, P. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 22 août 2000 et de rejeter la demande d'entraide judiciaire. Elle allègue que celle-ci serait abusive. Elle invoque les principes de la proportionnalité et de la spécialité.
Le Tribunal fédéral a dénié à L. la qualité de partie à la procédure.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La CEEJ régissant l'entraide judiciaire entre la République hellénique et la Confédération ne règle pas la qualité de partie à la procédure dans l'Etat requis. Seul s'applique le droit interne de celui-ci.
3. a) Avant la révision du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997, l'art. 79 al. 3 aEIMP prévoyait que les art. 6, 26 et 27 PA (RS 172.021) s'appliquaient pour la consultation du dossier dans la procédure cantonale; si la sauvegarde de ses droits l'exigeait, l'ayant droit pouvait également consulter la demande d'entraide et les pièces présentées à l'appui de celle-ci; ce droit n'appartenait à l'inculpé qui n'était pas touché personnellement par la mesure d'entraide que s'il résidait habituellement en Suisse et que la consultation du dossier était nécessaire à la sauvegarde de ses droits dans la procédure pénale étrangère. L'art. 9 de la loi fédérale relative au traité conclu avec les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale, du 3 octobre 1975 (LTEJUS; RS 351.93), dans sa version antérieure à la révision du 4 octobre 1996, avait une teneur analogue à celle de l'art. 79 al. 3 aEIMP.
Sous l'empire de ces dispositions, le Tribunal fédéral avait reconnu le droit de consulter le dossier et de participer à l'exécution de la demande étrangère à la personne poursuivie, si elle était touchée directement par les mesures de contrainte (ATF 110 Ib 387 consid. 2c p. 389), ainsi qu'à la personne physique ou morale titulaire de comptes sur lesquels des fonds de provenance délictueuse ont été versés, pour autant que les actes de contrainte la touchaient directement dans ses intérêts juridiques ou de fait (ATF 116 Ib 190 et ATF 113 Ib 157 consid. 6 p. 168).
b) La révision du 4 octobre 1996 a notamment eu pour effet de modifier les art. 79 al. 3 aEIMP et 9 aLTEJUS. Désormais, selon l'art. 80b EIMP, les ayants droit peuvent participer à la procédure et consulter le dossier, si la sauvegarde de leurs intérêts l'exige (al. 1); ces droits peuvent en outre être limités si des intérêts prépondérants s'y opposent (al. 2). La nouvelle teneur de l'art. 9 LTEJUS a été calquée sur celle de l'art. 80b EIMP. La jurisprudence développée sous l'empire du nouveau droit s'est tenue aux principes établis sous l'ancien droit (cf. les arrêts non publiés S. du 18 juillet 2000, F. du 7 septembre 1999, S. du 27 février 1998 et R. du 29 septembre 1997).
c) Aux termes de l'art. 21 al. 2 EIMP, lors du traitement de la demande, les autres personnes concernées par une mesure d'entraide ou le lésé qui assiste à des investigations peuvent se faire assister par un mandataire, si la sauvegarde de leurs intérêts l'exige, et se faire représenter par lui, si l'objet de l'enquête n'est pas compromis. Cette disposition n'a pas été modifiée lors de la révision du 4 octobre 1996, entrée en vigueur le 1er février 1997, hormis une rectification rédactionnelle mineure (cf. le Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995, FF 1995 III 1 ss, p. 19).
Au regard de l'art. 21 al. 2 aEIMP (souvent combiné avec l'art. 79 al. 3 aEIMP), le Tribunal fédéral a parfois reconnu au lésé la qualité de partie à la procédure d'entraide. Tel a été notamment le cas de la Commune de Milan, lésée dans la procédure italienne, dans la mesure où elle s'opposait à la limitation des documents bancaires à remettre aux autorités italiennes (arrêt non publié du 29 juin 1993). De même, le Tribunal fédéral avait admis que puissent participer à la procédure (notamment à l'audition de témoins) les représentants de personnes morales dont les comptes bancaires avaient été saisis, mais uniquement en relation avec cette mesure de contrainte (arrêt non publié R. du 29 septembre 1997).
d) S'il n'est pas exclu d'emblée de reconnaître au lésé la qualité de partie, encore faut-il que la sauvegarde de ses intérêts l'exige et que n'y fassent pas obstacle des intérêts opposés et prépondérants, comme le rappellent les art. 21 al. 2 et 80b EIMP.
En l'occurrence, le Juge d'instruction et le Tribunal d'accusation ont reconnu la qualité de partie à L. uniquement dans la mesure où la procédure d'entraide concernait le compte no 8. Ils lui ont dénié la qualité de partie à la procédure d'exécution de la demande d'entraide pour les autres points visés par celle-ci, comme cela ressort des décisions des 2 février et 3 août 2000. Le raisonnement suivi sur ce point par les autorités cantonales n'est pas entièrement convaincant. Si L. entend participer à la procédure d'entraide, ce n'est pas parce qu'elle s'opposerait aux mesures de contrainte ordonnées par le Juge d'instruction, mais bien - au contraire - parce qu'elle veut que l'entraide soit accordée dans toute l'étendue nécessaire pour une défense optimale de ses intérêts dans la procédure étrangère. De sa qualité de plaignante et de partie civile, elle prétend ainsi déduire un droit d'intervention illimité dans le dossier de la procédure, tant pour ce qui concerne l'exécution de la demande d'entraide que pour les recours cantonal et fédéral, comme elle l'indique dans sa détermination du 13 novembre 2000.
Cette conception ne peut être partagée.
La procédure d'entraide, de nature administrative (ATF 120 Ib 112 consid. 4 p. 119; ATF 118 Ib 436 consid. 4a p. 440; ATF 117 IV 209 consid. 1d p. 212), met en jeu les relations d'Etat à Etat; elle ne constitue pas le simple prolongement, sur le territoire de l'Etat requis, de la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant. Il ne suffit donc pas, comme le fait L., d'affirmer sa qualité de plaignante et de partie civile dans la procédure étrangère, pour en tirer un droit absolu de participer à l'exécution de la demande. La défense des intérêts de la justice grecque est assumée en premier lieu par les autorités de l'Etat requérant, auxquelles il incombe de préciser leur requête dans toute la mesure nécessaire pour leur procédure. Il n'appartient pas à la Suisse, comme Etat requis, de se substituer sur ce point à l'autorité étrangère (cf. ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; ATF 121 II 241 consid. 3a p. 242/243; ATF 120 Ib 251 consid. 5c p. 255). L'autorité suisse doit aussi vérifier qu'il n'existe pas des motifs commandant de rejeter la demande ou de limiter l'étendue de l'entraide accordée. Reconnaître d'emblée et inconditionnellement la qualité de partie au lésé présente le risque de voir celui-ci prendre connaissance prématurément d'éléments que l'autorité suisse, pour l'une ou l'autre raison qui vient d'être évoquée, pourrait, en fin de compte, ne pas transmettre à l'Etat requérant. Pour le surplus, L. n'allègue aucun fait ou motif juridique laissant à penser qu'elle ne bénéficierait pas, dans la procédure grecque, de droits procéduraux suffisants pour assurer la défense optimale de ses intérêts. Elle ne prétend pas davantage qu'elle serait empêchée de requérir du juge grec qu'il adresse une demande d'entraide complémentaire, pour le cas où les renseignements fournis lui sembleraient insuffisants ou lacunaires (cf. aussi l'arrêt non publié A. du 10 mai 1989). Enfin, le seul fait que L. soit cotitulaire du compte no 8, visé dans la demande, ne suffit pas pour lui conférer la qualité de partie. On peut en effet exiger de L., plaignante dans la procédure grecque, de collaborer à l'action pénale qu'elle a fait engager, notamment en fournissant au Juge Palladinos tous les éléments nécessaires à l'appui de sa plainte, y compris les données relatives au compte no 8 qu'elle connaît. On ne voit pas comment elle pourrait, de bonne foi, s'opposer à la transmission de renseignements concernant ce compte.
La sauvegarde des intérêts de L. ne commandait ainsi pas de l'admettre comme partie à la procédure d'exécution de la demande, comme l'a fait le Juge d'instruction, ni comme partie (dans une mesure limitée) à la procédure de recours cantonale, comme l'a fait le Tribunal d'accusation.
On peut d'ailleurs se demander si les décisions prises le 2 février 2000 par le Juge d'instruction et le 3 août 2000 par le Tribunal d'accusation, limitant le droit d'intervention de L. à la procédure, ne constituaient pas des décisions incidentes au sens de l'art. 80e let. b EIMP, que L. aurait dû entreprendre comme telles auprès du Tribunal d'accusation, puis du Tribunal fédéral, avec la conséquence qu'elle serait forclose sur ce point. Compte tenu de l'issue de la cause, ce point peut rester indécis.
Il convient de souligner en outre que l'Etat requérant a, dans sa demande complémentaire du 27 septembre 1999, signalé aux autorités suisses que sa procédure était secrète, selon les normes applicables du droit grec. Même si l'Etat requérant n'a pas formellement requis la confidentialité de la procédure, il a néanmoins fait valoir une exigence qu'il convient de prendre en considération pour déterminer le cercle des parties admises à la procédure.
e) Le défaut de qualité de partie à la procédure cantonale prive ipso facto L. de la qualité de partie à la procédure du recours de droit administratif (exigence du "formelle Beschwer"; ATF 123 II 115 consid. 2a p. 117).
4. Il reste à examiner si L. peut être considérée comme une partie intéressée à la procédure du recours de droit administratif au sens de l'art. 110 al. 1 OJ, à teneur duquel le Tribunal fédéral peut autoriser des tiers intéressés à la procédure à répondre au recours et à participer à un éventuel échange ultérieur d'écritures. Encore faut-il que ces tiers soient touchés dans leurs intérêts juridiques par l'issue de la cause, de sorte qu'il se justifie d'étendre à leur égard les effets de l'arrêt qui sera rendu (ATF 118 Ib 356 consid. 2c p. 360; décision non publiée S. du 6 avril 1998 consid. 3a et les arrêts cités).
a) Selon la jurisprudence, l'art. 110 al. 1 OJ doit être appliqué de manière restrictive dans le domaine de la coopération judiciaire internationale. Ne sont admises à participer à la procédure du recours de droit administratif que les personnes touchées directement et personnellement par la mesure d'entraide et qui disposeraient ainsi de la qualité pour agir au sens de l'art. 80h let. b EIMP ou qui seraient recevables à recourir si l'autorité inférieure avait tranché dans un sens inverse (décisions non publiées concernant la République fédérale démocratique d'Ethiopie, du 5 juin 1998, S., précitée, et R. du 29 juin 1990).
Tel n'est pas le cas en l'espèce. Si le Juge d'instruction ou le Tribunal d'accusation avaient rejeté la demande d'entraide, seul l'Office fédéral aurait pu recourir contre une telle décision (art. 80h let. a EIMP). L. n'aurait pu agir; elle ne peut donc se voir reconnaître la qualité de partie intéressée au sens de l'art. 110 al. 1 OJ, selon la jurisprudence qui vient d'être rappelée.
b) Celle-ci doit être précisée en ce sens que la qualité de partie à la procédure d'entraide doit être alignée sur la qualité pour agir définie par l'art. 80h let. b EIMP. Pour être admis comme partie à la procédure, il faut, en d'autres termes, être touché directement et personnellement par une mesure d'entraide et avoir un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L'art. 80h let. b EIMP produit dans ce domaine un effet général qui exclut l'application, à titre subsidiaire, de l'art. 110 al. 1 OJ.
En l'espèce, L. était certes touchée directement et personnellement parce que le Juge d'instruction avait ordonné la saisie du compte no 8 dont elle était la cotitulaire. En revanche, comme on l'a vu (consid. 3d ci-dessus), elle ne disposait d'aucun intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision de clôture, dans la mesure où elle était touchée par celle-ci. Partant, elle n'aurait pas été recevable à recourir, comme le Juge d'instruction l'a pertinemment rappelé dans sa décision du 2 février 2000, avec la conséquence qu'elle ne pouvait être admise à la procédure d'exécution de la demande d'entraide.
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Art. 21 cpv. 2, art. 80b e art. 80h lett. b AIMP; art. 110 OG; qualità di parte nella procedura di assistenza in materia penale. La qualità di parte nella procedura d'assistenza nello Stato richiesto si esamina unicamente sulla base del suo diritto interno (consid. 2).
Il denunciante o la parte civile nel procedimento penale estero per il quale è chiesta l'assistenza non ha, ipso facto, qualità di parte nella procedura di esecuzione della domanda nello Stato richiesto, né, di conseguenza, nella procedura di ricorso (consid. 3).
La qualità di parte deve conformarsi al diritto di ricorrere secondo l'art. 80h lett. b AIMP; questa disposizione ha un effetto generale che esclude l'applicazione sussidiaria dell'art. 110 cpv. 1 OG, che definisce la qualità di parte interessata nella procedura del ricorso di diritto amministrativo (precisazione della giurisprudenza; consid. 4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 113
Instituée par décret du Grand Conseil du canton de Vaud du 19 décembre 1845, la Banque Cantonale Vaudoise (ci-après: la BCV) est une société anonyme de droit public au sens de l'art. 763 al. 2 CO. Jusqu'au 31 décembre 1995, le canton de Vaud a détenu 52,3 pour cent de son capital-actions.
Pour la période fiscale 1995, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud l'a assujettie à l'impôt fédéral direct sur l'entier de son bénéfice (84'524'300 fr.) et de son capital imposables (1'722'412'000 fr.). Statuant sur réclamation, elle a confirmé cette imposition.
Saisi d'un recours de la BCV, le Tribunal administratif du canton de Vaud l'a rejeté. Il a en particulier estimé que, même dans l'hypothèse où cette banque avait bénéficié jusqu'en 1994 d'une exonération partielle de son bénéfice et de son capital imposables en vertu d'une décision du Conseil fédéral prise dans le cadre de "l'impôt fédéral de guerre de 1915", cette question pouvait être réexaminée par l'autorité cantonale de taxation - seule compétente pour procéder à l'imposition des personnes morales - à la lumière des dispositions de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) applicable au cas d'espèce. A cet égard, l'intéressée ne pouvait être assimilée à un établissement public cantonal exonéré en vertu de l'art. 56 let. b LIFD. En tant que corporation de droit public, elle était une personne morale dont l'exonération n'était possible que si les conditions posées par l'art. 56 let. g LIFD étaient satisfaites, ce qui n'était toutefois pas le cas. Enfin, même si, pour l'instant, elle n'était pas traitée fiscalement de la même manière que d'autres banques cantonales se trouvant dans la même situation qu'elle, le principe de l'égalité de traitement ne lui était d'aucun secours, l'Administration fédérale des contributions s'étant engagée à imposer la solution judiciaire du présent litige à toutes les administrations fiscales cantonales.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la BCV demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à "l'autorité cantonale de l'impôt fédéral direct pour une nouvelle taxation conforme à la décision du Conseil fédéral".
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) La taxation et la perception de l'impôt fédéral direct sont effectuées par les cantons, sous la surveillance du Département fédéral des finances qui l'exerce pour le compte de la Confédération (cf. art. 2 et 102 al. 1 LIFD).
L'Administration fédérale des contributions veille à l'application uniforme de la loi; elle arrête les dispositions d'exécution propres à assurer une taxation et une perception correctes et uniformes de l'impôt; elle peut prescrire l'utilisation de formules déterminées (cf. art. 102 al. 2 et 103 LIFD).
L'administration cantonale de l'impôt fédéral direct dirige et surveille l'exécution de la loi et veille à son application uniforme; pour la taxation des personnes morales, chaque canton désigne un service unique (cf. art. 104 al. 1 et 2 LIFD).
Les autorités de taxation établissent et tiennent à jour un registre des contribuables (cf. art. 122 al. 1 LIFD). Elles perçoivent l'impôt fédéral direct auprès des personnes morales qui ont leur siège ou leur administration effective dans le canton à la fin de la période fiscale ou de l'assujettissement (cf. art. 105 al. 3 LIFD). Une taxation effectuée par une autorité incompétente est nulle (cf. RF 54/1999 p. 118 consid. 7a/aa p. 123 et la jurisprudence citée).
b) Le Conseil fédéral peut arrêter certaines dispositions d'exécution de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (cf. art. 199 LIFD; KLAUS A. VALLENDER, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht [ci-après: Kommentar], vol. I/2b, Bâle 2000, n. 1 ad art. 199 LIFD). Il ne dispose en revanche d'aucune compétence pour l'établissement du registre des contribuables, ni pour la fixation ou la perception de cet impôt auprès des personnes morales. Il ne lui appartient dès lors pas de décider si celles-ci peuvent ou non bénéficier d'une exonération, notamment en vertu de l'art. 56 LIFD (sur la "procédure d'exonération", cf. MARCO GRETER, in Kommentar, vol. I/2a, Bâle 2000, n. 2 ad art. 56 LIFD).
Il en va de même de l'Administration fédérale des contributions qui, ainsi qu'on vient de le voir, n'exerce que des fonctions d'organisation et de surveillance.
c) La recourante demande que son bénéfice et son capital imposables pour la période fiscale litigieuse soient exonérés proportionnellement à la participation du canton à son capital-actions. Elle se fonde à cet égard sur une décision du Conseil fédéral prise en matière d'"impôt de guerre" et prétend que seul celui-ci pourrait revenir sur sa décision, l'Administration cantonale des impôts n'étant pas compétente pour l'abroger. Elle soutient également que sa confiance dans la poursuite de l'application de cette décision doit être protégée.
d) Selon les faits retenus par l'autorité intimée (cf. art. 105 al. 2 OJ), l'intéressée a effectivement bénéficié jusqu'en 1994 d'une exonération dans une mesure correspondant à ce qui a été voulu par le Conseil fédéral dans une décision en matière d'"impôt fédéral de guerre", dont le texte n'a cependant jamais été retrouvé (sur cette décision, cf. Bull.Stén. 1933 CE p. 348; RETO KUSTER, Steuerbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, thèse Zurich 1997, p. 279). Même si une telle exonération a expressément été voulue par ledit Conseil, elle relève cependant sous l'empire du nouveau droit en matière d'impôt fédéral direct (cf. consid. 4a et 4b ci-dessus), comme d'ailleurs sous celui de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (ci-après: AIFD; l'arrêté du Conseil fédéral, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994; cf. art. 65 ss AIFD; cf. également ATF 121 II 473 consid. 3b p. 481-483), de la compétence exclusive des autorités fiscales vaudoises. A cet égard, rien ne permet de retenir que, dans sa décision, dont la teneur exacte demeure inconnue, le Conseil fédéral ait voulu - à supposer qu'il en ait eu le pouvoir - soustraire définitivement cette question à leur compétence. Au demeurant, même si tel avait été le cas, il est douteux qu'une telle décision puisse actuellement faire obstacle à l'application des règles posées par le législateur fédéral en matière de répartition des compétences entre les diverses autorités (cf. consid. 4a et 4b ci-dessus). En outre, même si le fisc vaudois a admis l'exonération de la recourante pendant de nombreuses années, il pouvait légitimement revoir son appréciation juridique lors de la taxation pour la période fiscale en cause, celle-ci devant s'effectuer en application d'un nouveau droit (cf. dans ce sens Archives 55 p. 214 consid. 3b p. 217-218 = RDAF 1988 p. 182 consid. 3b p. 185-186). Ce changement de législation empêche d'ailleurs l'intéressée de se prévaloir avec succès de sa bonne foi (sur les conditions d'application du droit à la protection de la bonne foi, cf. RF 55/2000 p. 24 consid. 3b p. 30-31; 54/1999 p. 118 consid. 8b p. 125 et la jurisprudence citée).
5. a) L'art. 56 let. b LIFD, dans sa teneur en vigueur en 1995, prévoit l'exonération de l'impôt sur le bénéfice et le capital pour les cantons et leurs établissements.
b) La notion d'établissement au sens de cette disposition se recoupe avec celle d'établissement de droit public communément admise en droit administratif. Elle recouvre toute institution régie par le droit public, créée et surveillée par l'Etat ou une autre corporation de droit public, dotée de moyens financiers et de personnel et destinée à l'accomplissement durable de tâches de droit public (cf. GRETER, op. cit., n. 5 par renvoi du n. 9 ad art. 56 LIFD qui se réfère à KUSTER, op. cit., p. 16 et les références citées). Un tel établissement se distingue notamment d'une société de droit public, notamment d'une société anonyme au sens de l'art. 763 CO (cf. dans ce sens ATF 115 Ib 233 consid. 1 p. 234-235 et consid. 3 p. 237-238; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 67 ss et 79 ss; KUSTER, op. cit., p. 16-20 et 27-29; cf. également MARC RUSSENBERGER, Die Sonderstellung der Schweiz. Kantonalbanken, thèse Zurich 1988, p. 62-67; HANS BEELI, Das öffentliche und gemischtwirtschaftliche Unternehmen am Beispiel der Luzerner und Zuger Kantonalbank, p. 61-67; DIETER ZOBL, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, n. 6 et 20 ss ad art. 3a LB; GAUDENZ SCHWITTER, Die Privatisierung von Kantonalbanken, thèse Fribourg 2000, p. 65-71).
La BCV est une société anonyme de droit public au sens de l'art. 763 al. 2 CO qui, depuis sa création, n'a jamais bénéficié de la garantie de l'Etat (cf. KUSTER, op. cit., p. 28 n. 191; Exposé des motifs et projet de loi sur la Banque Cantonale Vaudoise adopté par le Conseil d'Etat vaudois le 15 janvier 2001, n. 248, P.L. 1/01, R. 3/01, p. 8). Le fait qu'une telle garantie limitée à 40'000 fr. par déposant profite aux dépôts auprès de la Caisse d'Epargne Cantonale Vaudoise ne change au demeurant rien à l'appréciation de la nature juridique de la recourante. Il ne s'agit en effet que d'un appui très partiel à une entité ne dépendant d'elle que depuis le 31 décembre 1995 (cf. art. 2 et 3 du décret du 20 juin 1995 sur l'organisation de ladite Caisse). L'intéressée ne peut dès lors être assimilée à un établissement de droit public cantonal (cf. dans ce sens BLAISE KNAPP, Aspects du droit des banques cantonales, in Festschrift für Ulrich Häfelin, Zurich 1989, p. 459 ss, p. 460-461; ZOBL, op. cit., n. 27 ad art. 3a LB; KUSTER, op. cit. p. 28; MOOR, op. cit., p. 81) et ne saurait par conséquent bénéficier du motif d'exonération prévu par l'art. 56 let. b LIFD (cf. dans ce sens GRETER, op. cit., n. 8 par renvoi du n. 9 ad art. 56 LIFD; d'un avis contraire, PETER LOCHER, Steuerrechtliche Aspekte der Privatisierung, in Rechtliche Probleme der Privatisierung, Berne 1998, p. 241 ss, p. 251). Le fait qu'elle tire son existence d'une loi cantonale et que son administration s'effectue avec le concours du canton n'y change rien, l'art. 763 al. 2 CO prévoyant expressément de telles caractéristiques pour les sociétés anonymes de droit public qu'il mentionne sans les assimiler aux établissements publics cantonaux.
c) Au demeurant, sous l'empire de l'arrêté du Conseil fédéral, la BCV n'était pas exonérée pour le motif qu'elle était vue comme un établissement de droit public cantonal (cf. art. 16 ch. 1 et 2 AIFD; HEINZ MASSHARDT/FRANÇOIS GENDRE, Commentaire IDN, Lausanne 1980, n. 4 ad art. 16; CHARLES PERRET/PIERRE GROSHEINTZ, Commentaire de l'arrêté concernant l'impôt fédéral pour la défense nationale, Zurich 1941, n. 3 ad art. 16; ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer, Ière partie, 2ème éd., Bâle 1982, n. 3 et 6 ad art. 16 AIFD), mais en raison du fait que la participation du canton à son capital-actions était considérée comme affectée à des services publics au sens de l'art. 16 ch. 2 AIFD (cf. KUSTER, op. cit., p. 279; LOCHER, op. cit., p. 251). Or, du moment que les motifs d'exonération prévus par l'art. 56 LIFD (à l'exception des lettres g et h) ont matériellement une portée analogue à celle des cas mentionnés aux art. 16 et 17 AIFD (cf. Message du Conseil fédéral du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral, in FF 1983 III p. 1 ss, p. 198 et 349-350) et ont été adoptés par les Chambres fédérales sans modifications par rapport au projet du Conseil fédéral, il n'y a aucune raison de s'écarter pour l'interprétation de l'art. 56 let. b LIFD de la pratique en vigueur sous l'ancien droit (cf. dans ce sens, s'agissant de l'interprétation de l'art. 56 let. c LIFD, ATF 125 II 177 consid. 3b p. 180-181 et les références citées).
6. a) Aux termes de l'art. 56 let. g LIFD, également dans sa teneur en vigueur en 1995, les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique sont exonérées sur le bénéfice et le capital exclusivement et irrévocablement affectés à ces buts; des buts économiques ne peuvent être considérés en principe comme étant d'intérêt public. L'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et que des activités dirigeantes ne sont pas exercées.
b) Une personne morale poursuit des buts de pure utilité publique lorsqu'elle fournit des prestations de manière désintéressée, dans l'intérêt général, en faveur d'un cercle en principe illimité de destinataires (cf. GRETER, op. cit., n. 28 ss ad art. 56 LIFD).
Elle poursuit des buts de service public si elle accomplit des tâches étroitement liées aux tâches étatiques (cf. GRETER, op. cit., n. 35 ss ad art. 56 LIFD). Tel n'est notamment pas le cas, en règle générale, si elle vise principalement des buts lucratifs, quand bien même elle serait également au service de buts d'intérêt public. Une exonération, du moins partielle, demeure toutefois possible si elle est chargée de tâches d'intérêt public par un acte de droit public (par exemple une loi), si elle est soumise à une certaine surveillance de la collectivité publique et si ses fonds propres sont affectés par ses statuts de manière exclusive et irrévocable à ses buts d'intérêt public qu'elle réalise en outre effectivement (cf. Archives 63 p. 138 ss, p. 141-142; cf. également GRETER, op. cit., n. 39 ad art. 56 LIFD; MADELEINE SIMONEK, Steuerbefreiung und Privatisierung, in L'Expert-comptable suisse 2000 p. 230 ss; PETER AGNER/ANGELO DIGERONIMO/HANS-JÜRG NEUHAUS/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, Zurich 2000, n. 11a ad art. 56 LIFD).
7. a) La définition des buts poursuivis par la BCV a évolué au fil des révisions successives de sa loi d'organisation.
Selon le préambule du décret du Grand Conseil vaudois du 19 décembre 1845, l'intéressée a été constituée eu égard aux avantages qu'offrirait à l'agriculture, à l'industrie et au commerce du canton, une institution de crédit ayant pour but de fournir aux citoyens la facilité de se procurer de l'argent à un taux d'intérêt modéré et moyennant des garanties suffisantes, ainsi que de mettre en circulation une assez grande quantité de numéraire alors improductif.
Selon la loi cantonale du 24 novembre 1965, qui a succédé audit décret, la recourante devait contribuer au développement du commerce, de l'industrie, de l'artisanat, du tourisme, de l'agriculture et de la viticulture; toute opération spéculative lui était en outre interdite (cf. art. 2).
Entrée en vigueur le 1er novembre 1981 et demeurée en force jusqu'au 31 décembre 1995, soit jusqu'au terme de la période fiscale litigieuse, la loi cantonale du 25 mai 1981 assigne à la BCV la mission de contribuer, dans les différentes régions du canton, au développement de toutes les branches de l'économie privée et au financement des tâches des collectivités et corporations publiques; elle traite toutes les opérations bancaires prévues dans ses statuts et s'abstient de toute opération à caractère purement spéculatif (cf. art. 3).
b) L'art. 3 des statuts de la recourante du 9 novembre 1981 (ci-après: les statuts), en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995, prévoit que, dans le but de contribuer dans les différentes régions du canton au développement de toutes les branches de l'économie privée et au financement des tâches des collectivités et corporations publiques, l'intéressée traite notamment les opérations bancaires suivantes: (a) réception de fonds en dépôts sous toutes les formes bancaires usuelles; (b) réception de fonds en qualité d'office de consignation légal; (c) escompte et encaissement d'effets de change; (d) ouverture de crédits garantis ou en blanc; (e) crédits hypothécaires; (f) achat et vente de papiers-valeurs, de monnaies étrangères, de devises et de métaux précieux; (g) ouverture de crédits documentaires, paiement et encaissement d'accréditifs; (h) octroi de garanties bancaires; (i) garde et gérance de titres et objets de valeur, gestion de fortunes et de fonds de prévoyance, location de compartiments de coffres-forts; (j) prise ferme d'emprunts et participation aux émissions et opérations financières de corporations de droit public, de sociétés et de particuliers, individuellement ou dans le cadre de syndicats; (k) prise de participations permanentes ou temporaires dans des entreprises commerciales, industrielles, financières et bancaires, y compris, le cas échéant, la participation à la gestion de ces entreprises; (l) exécution de fonctions de domicile de souscription et de banque dépositaire de fonds de placements; (m) achat et vente, pour son propre compte, d'immeubles ou de capital-actions de sociétés immobilières; (n) toutes opérations ordinaires de banques.
Cette disposition indique également que la recourante coopère à l'activité de l'Union des Banques Cantonales Suisses et s'abstient de toute opération à caractère purement spéculatif.
8. a) La BCV ne poursuit manifestement pas des buts de pure utilité publique au sens de l'art. 56 let. g LIFD. Elle ne le prétend d'ailleurs pas.
Comme l'a relevé l'autorité intimée, les activités qui lui sont assignées par l'art. 3 de la loi cantonale du 25 mai 1981 ainsi que par l'art. 3 de ses statuts (cf. consid. 7 ci-dessus) apparaissent toutefois, du moins en partie, comme d'intérêt public dans la mesure où elles visent la promotion de l'économie cantonale et le soutien aux collectivités publiques. De tels objectifs légaux et statutaires ne constituent cependant des buts de service public au sens de l'art. 56 let. g LIFD que si l'intéressée les réalise effectivement (cf. dans ce sens ATF 114 Ib 277 consid. 3a p. 279 et les références citées).
b) Il n'est pas douteux que la recourante a été créée essentiellement afin de poursuivre des objectifs d'intérêt public (cf. consid. 7a ci-dessus), comme d'ailleurs l'ensemble des autres banques cantonales (cf. RUSSENBERGER, op. cit., p. 1 ss; KNAPP, op. cit., p. 467; ZOBL, op. cit., n. 7 ad art. 3a LB). Au fil des décennies et jusqu'à la période fiscale litigieuse, son activité a toutefois évolué vers celle d'une banque universelle - ce qui ressort clairement de la liste des services qu'elle offrait durant ladite période (cf. art. 3 de ses statuts) - et s'est finalement concentrée de manière prioritaire sur la recherche du profit (cf. notamment la "Charte d'entreprise" et "La BCV en 1995", p. 9 et 21-24 de son rapport annuel 1995). Une telle évolution correspond à celle des autres grandes banques cantonales, dont les tâches sont devenues comparables à celles des établissements bancaires privés avec lesquels elles sont en concurrence directe (cf. dans ce sens ATF 120 II 321 consid. 2d p. 325-326; cf. également BEELI, op. cit., p. 182-191; KNAPP, op. cit., p. 470; THOMAS HAMMER, Aufgabenwandel bei öffentlich-rechtlichen Unternehmungen, dargestellt am Beispiel der Kantonalbanken, in Festgabe Alfred Rötheli, Soleure 1990, p. 417 ss, p. 419 et 425 ss; ULRICH ZIMMERLI, Bedeutung und Zukunft der Kantonalbanken, in Aktuelle Probleme im Bankrecht, Berne 1994, p. 85-86; KUSTER, op. cit. p. 235-236). L'intéressée admet du reste expressément cette évolution et reconnaît être devenue, comme la plupart des instituts bancaires cantonaux, une banque universelle offrant toute la gamme des produits bancaires.
c) Dans ces conditions, même si, au cours de la période fiscale litigieuse, la recourante poursuivait encore effectivement certains buts d'intérêt public, l'orientation générale de ses activités était prioritairement dirigée vers la recherche du profit. Aucune disposition de ses statuts ne prescrivait en outre qu'une partie de ses fonds propres devait être affectée de manière exclusive et irrévocable à ses buts d'intérêt public (cf. consid. 6b ci-dessus). Elle n'a de plus fait valoir aucune charge financière spéciale liée à l'accomplissement de tels buts. Elle ne peut dès lors bénéficier d'une exonération, même partielle, fondée sur l'art. 56 let. g LIFD.
9. a) La BCV se plaint d'une inégalité de traitement en affirmant que les banques cantonales de Zoug, du Jura, du Valais et de Genève, qui, comme elle, sont organisées sous la forme de sociétés anonymes de droit public, ont continué à bénéficier jusqu'à ce jour d'une exonération proportionnelle à la participation du canton dans leur capital-actions.
b) Ce moyen n'est pas fondé. En effet, tant devant l'autorité intimée, que dans ses déterminations sur le présent recours, l'Administration fédérale des contributions a expressément indiqué qu'à l'issue de la présente procédure, elle mettrait tout en oeuvre pour que les autorités fiscales cantonales compétentes en matière d'impôt fédéral direct traitent de manière identique les banques cantonales dans la même situation que l'intéressée. Les conditions pour que celle-ci puisse bénéficier de l'égalité dans l'illégalité ne sont ainsi pas réunies (cf. ATF 125 II 152 consid. 5 p. 166; ATF 122 II 446 consid. 4a p. 451-452 et les références citées).
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fr
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Direkte Bundessteuer; Kantonalbank; Steuerbefreiung. Ein Beschluss des Bundesrats betreffend die Eidgenössische Kriegssteuer vermag unter dem derzeitigen System der direkten Bundessteuer keine Steuerbefreiung zu begründen (E. 4).
Die Waadtländer Kantonalbank ist weder nach Art. 56 lit. b (E. 5) noch nach Art. 56 lit. g DBG steuerbefreit (E. 6-8).
Gleichbehandlung im Unrecht: Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt (E. 9).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,150
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127 II 113
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127 II 113
Sachverhalt ab Seite 113
Instituée par décret du Grand Conseil du canton de Vaud du 19 décembre 1845, la Banque Cantonale Vaudoise (ci-après: la BCV) est une société anonyme de droit public au sens de l'art. 763 al. 2 CO. Jusqu'au 31 décembre 1995, le canton de Vaud a détenu 52,3 pour cent de son capital-actions.
Pour la période fiscale 1995, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud l'a assujettie à l'impôt fédéral direct sur l'entier de son bénéfice (84'524'300 fr.) et de son capital imposables (1'722'412'000 fr.). Statuant sur réclamation, elle a confirmé cette imposition.
Saisi d'un recours de la BCV, le Tribunal administratif du canton de Vaud l'a rejeté. Il a en particulier estimé que, même dans l'hypothèse où cette banque avait bénéficié jusqu'en 1994 d'une exonération partielle de son bénéfice et de son capital imposables en vertu d'une décision du Conseil fédéral prise dans le cadre de "l'impôt fédéral de guerre de 1915", cette question pouvait être réexaminée par l'autorité cantonale de taxation - seule compétente pour procéder à l'imposition des personnes morales - à la lumière des dispositions de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) applicable au cas d'espèce. A cet égard, l'intéressée ne pouvait être assimilée à un établissement public cantonal exonéré en vertu de l'art. 56 let. b LIFD. En tant que corporation de droit public, elle était une personne morale dont l'exonération n'était possible que si les conditions posées par l'art. 56 let. g LIFD étaient satisfaites, ce qui n'était toutefois pas le cas. Enfin, même si, pour l'instant, elle n'était pas traitée fiscalement de la même manière que d'autres banques cantonales se trouvant dans la même situation qu'elle, le principe de l'égalité de traitement ne lui était d'aucun secours, l'Administration fédérale des contributions s'étant engagée à imposer la solution judiciaire du présent litige à toutes les administrations fiscales cantonales.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la BCV demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à "l'autorité cantonale de l'impôt fédéral direct pour une nouvelle taxation conforme à la décision du Conseil fédéral".
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) La taxation et la perception de l'impôt fédéral direct sont effectuées par les cantons, sous la surveillance du Département fédéral des finances qui l'exerce pour le compte de la Confédération (cf. art. 2 et 102 al. 1 LIFD).
L'Administration fédérale des contributions veille à l'application uniforme de la loi; elle arrête les dispositions d'exécution propres à assurer une taxation et une perception correctes et uniformes de l'impôt; elle peut prescrire l'utilisation de formules déterminées (cf. art. 102 al. 2 et 103 LIFD).
L'administration cantonale de l'impôt fédéral direct dirige et surveille l'exécution de la loi et veille à son application uniforme; pour la taxation des personnes morales, chaque canton désigne un service unique (cf. art. 104 al. 1 et 2 LIFD).
Les autorités de taxation établissent et tiennent à jour un registre des contribuables (cf. art. 122 al. 1 LIFD). Elles perçoivent l'impôt fédéral direct auprès des personnes morales qui ont leur siège ou leur administration effective dans le canton à la fin de la période fiscale ou de l'assujettissement (cf. art. 105 al. 3 LIFD). Une taxation effectuée par une autorité incompétente est nulle (cf. RF 54/1999 p. 118 consid. 7a/aa p. 123 et la jurisprudence citée).
b) Le Conseil fédéral peut arrêter certaines dispositions d'exécution de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (cf. art. 199 LIFD; KLAUS A. VALLENDER, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht [ci-après: Kommentar], vol. I/2b, Bâle 2000, n. 1 ad art. 199 LIFD). Il ne dispose en revanche d'aucune compétence pour l'établissement du registre des contribuables, ni pour la fixation ou la perception de cet impôt auprès des personnes morales. Il ne lui appartient dès lors pas de décider si celles-ci peuvent ou non bénéficier d'une exonération, notamment en vertu de l'art. 56 LIFD (sur la "procédure d'exonération", cf. MARCO GRETER, in Kommentar, vol. I/2a, Bâle 2000, n. 2 ad art. 56 LIFD).
Il en va de même de l'Administration fédérale des contributions qui, ainsi qu'on vient de le voir, n'exerce que des fonctions d'organisation et de surveillance.
c) La recourante demande que son bénéfice et son capital imposables pour la période fiscale litigieuse soient exonérés proportionnellement à la participation du canton à son capital-actions. Elle se fonde à cet égard sur une décision du Conseil fédéral prise en matière d'"impôt de guerre" et prétend que seul celui-ci pourrait revenir sur sa décision, l'Administration cantonale des impôts n'étant pas compétente pour l'abroger. Elle soutient également que sa confiance dans la poursuite de l'application de cette décision doit être protégée.
d) Selon les faits retenus par l'autorité intimée (cf. art. 105 al. 2 OJ), l'intéressée a effectivement bénéficié jusqu'en 1994 d'une exonération dans une mesure correspondant à ce qui a été voulu par le Conseil fédéral dans une décision en matière d'"impôt fédéral de guerre", dont le texte n'a cependant jamais été retrouvé (sur cette décision, cf. Bull.Stén. 1933 CE p. 348; RETO KUSTER, Steuerbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, thèse Zurich 1997, p. 279). Même si une telle exonération a expressément été voulue par ledit Conseil, elle relève cependant sous l'empire du nouveau droit en matière d'impôt fédéral direct (cf. consid. 4a et 4b ci-dessus), comme d'ailleurs sous celui de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (ci-après: AIFD; l'arrêté du Conseil fédéral, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994; cf. art. 65 ss AIFD; cf. également ATF 121 II 473 consid. 3b p. 481-483), de la compétence exclusive des autorités fiscales vaudoises. A cet égard, rien ne permet de retenir que, dans sa décision, dont la teneur exacte demeure inconnue, le Conseil fédéral ait voulu - à supposer qu'il en ait eu le pouvoir - soustraire définitivement cette question à leur compétence. Au demeurant, même si tel avait été le cas, il est douteux qu'une telle décision puisse actuellement faire obstacle à l'application des règles posées par le législateur fédéral en matière de répartition des compétences entre les diverses autorités (cf. consid. 4a et 4b ci-dessus). En outre, même si le fisc vaudois a admis l'exonération de la recourante pendant de nombreuses années, il pouvait légitimement revoir son appréciation juridique lors de la taxation pour la période fiscale en cause, celle-ci devant s'effectuer en application d'un nouveau droit (cf. dans ce sens Archives 55 p. 214 consid. 3b p. 217-218 = RDAF 1988 p. 182 consid. 3b p. 185-186). Ce changement de législation empêche d'ailleurs l'intéressée de se prévaloir avec succès de sa bonne foi (sur les conditions d'application du droit à la protection de la bonne foi, cf. RF 55/2000 p. 24 consid. 3b p. 30-31; 54/1999 p. 118 consid. 8b p. 125 et la jurisprudence citée).
5. a) L'art. 56 let. b LIFD, dans sa teneur en vigueur en 1995, prévoit l'exonération de l'impôt sur le bénéfice et le capital pour les cantons et leurs établissements.
b) La notion d'établissement au sens de cette disposition se recoupe avec celle d'établissement de droit public communément admise en droit administratif. Elle recouvre toute institution régie par le droit public, créée et surveillée par l'Etat ou une autre corporation de droit public, dotée de moyens financiers et de personnel et destinée à l'accomplissement durable de tâches de droit public (cf. GRETER, op. cit., n. 5 par renvoi du n. 9 ad art. 56 LIFD qui se réfère à KUSTER, op. cit., p. 16 et les références citées). Un tel établissement se distingue notamment d'une société de droit public, notamment d'une société anonyme au sens de l'art. 763 CO (cf. dans ce sens ATF 115 Ib 233 consid. 1 p. 234-235 et consid. 3 p. 237-238; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 67 ss et 79 ss; KUSTER, op. cit., p. 16-20 et 27-29; cf. également MARC RUSSENBERGER, Die Sonderstellung der Schweiz. Kantonalbanken, thèse Zurich 1988, p. 62-67; HANS BEELI, Das öffentliche und gemischtwirtschaftliche Unternehmen am Beispiel der Luzerner und Zuger Kantonalbank, p. 61-67; DIETER ZOBL, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, n. 6 et 20 ss ad art. 3a LB; GAUDENZ SCHWITTER, Die Privatisierung von Kantonalbanken, thèse Fribourg 2000, p. 65-71).
La BCV est une société anonyme de droit public au sens de l'art. 763 al. 2 CO qui, depuis sa création, n'a jamais bénéficié de la garantie de l'Etat (cf. KUSTER, op. cit., p. 28 n. 191; Exposé des motifs et projet de loi sur la Banque Cantonale Vaudoise adopté par le Conseil d'Etat vaudois le 15 janvier 2001, n. 248, P.L. 1/01, R. 3/01, p. 8). Le fait qu'une telle garantie limitée à 40'000 fr. par déposant profite aux dépôts auprès de la Caisse d'Epargne Cantonale Vaudoise ne change au demeurant rien à l'appréciation de la nature juridique de la recourante. Il ne s'agit en effet que d'un appui très partiel à une entité ne dépendant d'elle que depuis le 31 décembre 1995 (cf. art. 2 et 3 du décret du 20 juin 1995 sur l'organisation de ladite Caisse). L'intéressée ne peut dès lors être assimilée à un établissement de droit public cantonal (cf. dans ce sens BLAISE KNAPP, Aspects du droit des banques cantonales, in Festschrift für Ulrich Häfelin, Zurich 1989, p. 459 ss, p. 460-461; ZOBL, op. cit., n. 27 ad art. 3a LB; KUSTER, op. cit. p. 28; MOOR, op. cit., p. 81) et ne saurait par conséquent bénéficier du motif d'exonération prévu par l'art. 56 let. b LIFD (cf. dans ce sens GRETER, op. cit., n. 8 par renvoi du n. 9 ad art. 56 LIFD; d'un avis contraire, PETER LOCHER, Steuerrechtliche Aspekte der Privatisierung, in Rechtliche Probleme der Privatisierung, Berne 1998, p. 241 ss, p. 251). Le fait qu'elle tire son existence d'une loi cantonale et que son administration s'effectue avec le concours du canton n'y change rien, l'art. 763 al. 2 CO prévoyant expressément de telles caractéristiques pour les sociétés anonymes de droit public qu'il mentionne sans les assimiler aux établissements publics cantonaux.
c) Au demeurant, sous l'empire de l'arrêté du Conseil fédéral, la BCV n'était pas exonérée pour le motif qu'elle était vue comme un établissement de droit public cantonal (cf. art. 16 ch. 1 et 2 AIFD; HEINZ MASSHARDT/FRANÇOIS GENDRE, Commentaire IDN, Lausanne 1980, n. 4 ad art. 16; CHARLES PERRET/PIERRE GROSHEINTZ, Commentaire de l'arrêté concernant l'impôt fédéral pour la défense nationale, Zurich 1941, n. 3 ad art. 16; ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer, Ière partie, 2ème éd., Bâle 1982, n. 3 et 6 ad art. 16 AIFD), mais en raison du fait que la participation du canton à son capital-actions était considérée comme affectée à des services publics au sens de l'art. 16 ch. 2 AIFD (cf. KUSTER, op. cit., p. 279; LOCHER, op. cit., p. 251). Or, du moment que les motifs d'exonération prévus par l'art. 56 LIFD (à l'exception des lettres g et h) ont matériellement une portée analogue à celle des cas mentionnés aux art. 16 et 17 AIFD (cf. Message du Conseil fédéral du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral, in FF 1983 III p. 1 ss, p. 198 et 349-350) et ont été adoptés par les Chambres fédérales sans modifications par rapport au projet du Conseil fédéral, il n'y a aucune raison de s'écarter pour l'interprétation de l'art. 56 let. b LIFD de la pratique en vigueur sous l'ancien droit (cf. dans ce sens, s'agissant de l'interprétation de l'art. 56 let. c LIFD, ATF 125 II 177 consid. 3b p. 180-181 et les références citées).
6. a) Aux termes de l'art. 56 let. g LIFD, également dans sa teneur en vigueur en 1995, les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique sont exonérées sur le bénéfice et le capital exclusivement et irrévocablement affectés à ces buts; des buts économiques ne peuvent être considérés en principe comme étant d'intérêt public. L'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et que des activités dirigeantes ne sont pas exercées.
b) Une personne morale poursuit des buts de pure utilité publique lorsqu'elle fournit des prestations de manière désintéressée, dans l'intérêt général, en faveur d'un cercle en principe illimité de destinataires (cf. GRETER, op. cit., n. 28 ss ad art. 56 LIFD).
Elle poursuit des buts de service public si elle accomplit des tâches étroitement liées aux tâches étatiques (cf. GRETER, op. cit., n. 35 ss ad art. 56 LIFD). Tel n'est notamment pas le cas, en règle générale, si elle vise principalement des buts lucratifs, quand bien même elle serait également au service de buts d'intérêt public. Une exonération, du moins partielle, demeure toutefois possible si elle est chargée de tâches d'intérêt public par un acte de droit public (par exemple une loi), si elle est soumise à une certaine surveillance de la collectivité publique et si ses fonds propres sont affectés par ses statuts de manière exclusive et irrévocable à ses buts d'intérêt public qu'elle réalise en outre effectivement (cf. Archives 63 p. 138 ss, p. 141-142; cf. également GRETER, op. cit., n. 39 ad art. 56 LIFD; MADELEINE SIMONEK, Steuerbefreiung und Privatisierung, in L'Expert-comptable suisse 2000 p. 230 ss; PETER AGNER/ANGELO DIGERONIMO/HANS-JÜRG NEUHAUS/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, Zurich 2000, n. 11a ad art. 56 LIFD).
7. a) La définition des buts poursuivis par la BCV a évolué au fil des révisions successives de sa loi d'organisation.
Selon le préambule du décret du Grand Conseil vaudois du 19 décembre 1845, l'intéressée a été constituée eu égard aux avantages qu'offrirait à l'agriculture, à l'industrie et au commerce du canton, une institution de crédit ayant pour but de fournir aux citoyens la facilité de se procurer de l'argent à un taux d'intérêt modéré et moyennant des garanties suffisantes, ainsi que de mettre en circulation une assez grande quantité de numéraire alors improductif.
Selon la loi cantonale du 24 novembre 1965, qui a succédé audit décret, la recourante devait contribuer au développement du commerce, de l'industrie, de l'artisanat, du tourisme, de l'agriculture et de la viticulture; toute opération spéculative lui était en outre interdite (cf. art. 2).
Entrée en vigueur le 1er novembre 1981 et demeurée en force jusqu'au 31 décembre 1995, soit jusqu'au terme de la période fiscale litigieuse, la loi cantonale du 25 mai 1981 assigne à la BCV la mission de contribuer, dans les différentes régions du canton, au développement de toutes les branches de l'économie privée et au financement des tâches des collectivités et corporations publiques; elle traite toutes les opérations bancaires prévues dans ses statuts et s'abstient de toute opération à caractère purement spéculatif (cf. art. 3).
b) L'art. 3 des statuts de la recourante du 9 novembre 1981 (ci-après: les statuts), en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995, prévoit que, dans le but de contribuer dans les différentes régions du canton au développement de toutes les branches de l'économie privée et au financement des tâches des collectivités et corporations publiques, l'intéressée traite notamment les opérations bancaires suivantes: (a) réception de fonds en dépôts sous toutes les formes bancaires usuelles; (b) réception de fonds en qualité d'office de consignation légal; (c) escompte et encaissement d'effets de change; (d) ouverture de crédits garantis ou en blanc; (e) crédits hypothécaires; (f) achat et vente de papiers-valeurs, de monnaies étrangères, de devises et de métaux précieux; (g) ouverture de crédits documentaires, paiement et encaissement d'accréditifs; (h) octroi de garanties bancaires; (i) garde et gérance de titres et objets de valeur, gestion de fortunes et de fonds de prévoyance, location de compartiments de coffres-forts; (j) prise ferme d'emprunts et participation aux émissions et opérations financières de corporations de droit public, de sociétés et de particuliers, individuellement ou dans le cadre de syndicats; (k) prise de participations permanentes ou temporaires dans des entreprises commerciales, industrielles, financières et bancaires, y compris, le cas échéant, la participation à la gestion de ces entreprises; (l) exécution de fonctions de domicile de souscription et de banque dépositaire de fonds de placements; (m) achat et vente, pour son propre compte, d'immeubles ou de capital-actions de sociétés immobilières; (n) toutes opérations ordinaires de banques.
Cette disposition indique également que la recourante coopère à l'activité de l'Union des Banques Cantonales Suisses et s'abstient de toute opération à caractère purement spéculatif.
8. a) La BCV ne poursuit manifestement pas des buts de pure utilité publique au sens de l'art. 56 let. g LIFD. Elle ne le prétend d'ailleurs pas.
Comme l'a relevé l'autorité intimée, les activités qui lui sont assignées par l'art. 3 de la loi cantonale du 25 mai 1981 ainsi que par l'art. 3 de ses statuts (cf. consid. 7 ci-dessus) apparaissent toutefois, du moins en partie, comme d'intérêt public dans la mesure où elles visent la promotion de l'économie cantonale et le soutien aux collectivités publiques. De tels objectifs légaux et statutaires ne constituent cependant des buts de service public au sens de l'art. 56 let. g LIFD que si l'intéressée les réalise effectivement (cf. dans ce sens ATF 114 Ib 277 consid. 3a p. 279 et les références citées).
b) Il n'est pas douteux que la recourante a été créée essentiellement afin de poursuivre des objectifs d'intérêt public (cf. consid. 7a ci-dessus), comme d'ailleurs l'ensemble des autres banques cantonales (cf. RUSSENBERGER, op. cit., p. 1 ss; KNAPP, op. cit., p. 467; ZOBL, op. cit., n. 7 ad art. 3a LB). Au fil des décennies et jusqu'à la période fiscale litigieuse, son activité a toutefois évolué vers celle d'une banque universelle - ce qui ressort clairement de la liste des services qu'elle offrait durant ladite période (cf. art. 3 de ses statuts) - et s'est finalement concentrée de manière prioritaire sur la recherche du profit (cf. notamment la "Charte d'entreprise" et "La BCV en 1995", p. 9 et 21-24 de son rapport annuel 1995). Une telle évolution correspond à celle des autres grandes banques cantonales, dont les tâches sont devenues comparables à celles des établissements bancaires privés avec lesquels elles sont en concurrence directe (cf. dans ce sens ATF 120 II 321 consid. 2d p. 325-326; cf. également BEELI, op. cit., p. 182-191; KNAPP, op. cit., p. 470; THOMAS HAMMER, Aufgabenwandel bei öffentlich-rechtlichen Unternehmungen, dargestellt am Beispiel der Kantonalbanken, in Festgabe Alfred Rötheli, Soleure 1990, p. 417 ss, p. 419 et 425 ss; ULRICH ZIMMERLI, Bedeutung und Zukunft der Kantonalbanken, in Aktuelle Probleme im Bankrecht, Berne 1994, p. 85-86; KUSTER, op. cit. p. 235-236). L'intéressée admet du reste expressément cette évolution et reconnaît être devenue, comme la plupart des instituts bancaires cantonaux, une banque universelle offrant toute la gamme des produits bancaires.
c) Dans ces conditions, même si, au cours de la période fiscale litigieuse, la recourante poursuivait encore effectivement certains buts d'intérêt public, l'orientation générale de ses activités était prioritairement dirigée vers la recherche du profit. Aucune disposition de ses statuts ne prescrivait en outre qu'une partie de ses fonds propres devait être affectée de manière exclusive et irrévocable à ses buts d'intérêt public (cf. consid. 6b ci-dessus). Elle n'a de plus fait valoir aucune charge financière spéciale liée à l'accomplissement de tels buts. Elle ne peut dès lors bénéficier d'une exonération, même partielle, fondée sur l'art. 56 let. g LIFD.
9. a) La BCV se plaint d'une inégalité de traitement en affirmant que les banques cantonales de Zoug, du Jura, du Valais et de Genève, qui, comme elle, sont organisées sous la forme de sociétés anonymes de droit public, ont continué à bénéficier jusqu'à ce jour d'une exonération proportionnelle à la participation du canton dans leur capital-actions.
b) Ce moyen n'est pas fondé. En effet, tant devant l'autorité intimée, que dans ses déterminations sur le présent recours, l'Administration fédérale des contributions a expressément indiqué qu'à l'issue de la présente procédure, elle mettrait tout en oeuvre pour que les autorités fiscales cantonales compétentes en matière d'impôt fédéral direct traitent de manière identique les banques cantonales dans la même situation que l'intéressée. Les conditions pour que celle-ci puisse bénéficier de l'égalité dans l'illégalité ne sont ainsi pas réunies (cf. ATF 125 II 152 consid. 5 p. 166; ATF 122 II 446 consid. 4a p. 451-452 et les références citées).
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Impôt fédéral direct; banque cantonale; exonération. Une décision du Conseil fédéral prise en matière d'"impôt fédéral de guerre" ne peut fonder une exonération sous l'empire du droit actuel en matière d'impôt fédéral direct (consid. 4).
La Banque Cantonale Vaudoise ne peut être exonérée, ni en vertu de l'art. 56 let. b LIFD (consid. 5), ni en vertu de l'art. 56 let. g LIFD (consid. 6-8).
Égalité dans l'illégalité: conditions non réunies en l'espèce (consid. 9).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 113
Instituée par décret du Grand Conseil du canton de Vaud du 19 décembre 1845, la Banque Cantonale Vaudoise (ci-après: la BCV) est une société anonyme de droit public au sens de l'art. 763 al. 2 CO. Jusqu'au 31 décembre 1995, le canton de Vaud a détenu 52,3 pour cent de son capital-actions.
Pour la période fiscale 1995, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud l'a assujettie à l'impôt fédéral direct sur l'entier de son bénéfice (84'524'300 fr.) et de son capital imposables (1'722'412'000 fr.). Statuant sur réclamation, elle a confirmé cette imposition.
Saisi d'un recours de la BCV, le Tribunal administratif du canton de Vaud l'a rejeté. Il a en particulier estimé que, même dans l'hypothèse où cette banque avait bénéficié jusqu'en 1994 d'une exonération partielle de son bénéfice et de son capital imposables en vertu d'une décision du Conseil fédéral prise dans le cadre de "l'impôt fédéral de guerre de 1915", cette question pouvait être réexaminée par l'autorité cantonale de taxation - seule compétente pour procéder à l'imposition des personnes morales - à la lumière des dispositions de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) applicable au cas d'espèce. A cet égard, l'intéressée ne pouvait être assimilée à un établissement public cantonal exonéré en vertu de l'art. 56 let. b LIFD. En tant que corporation de droit public, elle était une personne morale dont l'exonération n'était possible que si les conditions posées par l'art. 56 let. g LIFD étaient satisfaites, ce qui n'était toutefois pas le cas. Enfin, même si, pour l'instant, elle n'était pas traitée fiscalement de la même manière que d'autres banques cantonales se trouvant dans la même situation qu'elle, le principe de l'égalité de traitement ne lui était d'aucun secours, l'Administration fédérale des contributions s'étant engagée à imposer la solution judiciaire du présent litige à toutes les administrations fiscales cantonales.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la BCV demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à "l'autorité cantonale de l'impôt fédéral direct pour une nouvelle taxation conforme à la décision du Conseil fédéral".
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) La taxation et la perception de l'impôt fédéral direct sont effectuées par les cantons, sous la surveillance du Département fédéral des finances qui l'exerce pour le compte de la Confédération (cf. art. 2 et 102 al. 1 LIFD).
L'Administration fédérale des contributions veille à l'application uniforme de la loi; elle arrête les dispositions d'exécution propres à assurer une taxation et une perception correctes et uniformes de l'impôt; elle peut prescrire l'utilisation de formules déterminées (cf. art. 102 al. 2 et 103 LIFD).
L'administration cantonale de l'impôt fédéral direct dirige et surveille l'exécution de la loi et veille à son application uniforme; pour la taxation des personnes morales, chaque canton désigne un service unique (cf. art. 104 al. 1 et 2 LIFD).
Les autorités de taxation établissent et tiennent à jour un registre des contribuables (cf. art. 122 al. 1 LIFD). Elles perçoivent l'impôt fédéral direct auprès des personnes morales qui ont leur siège ou leur administration effective dans le canton à la fin de la période fiscale ou de l'assujettissement (cf. art. 105 al. 3 LIFD). Une taxation effectuée par une autorité incompétente est nulle (cf. RF 54/1999 p. 118 consid. 7a/aa p. 123 et la jurisprudence citée).
b) Le Conseil fédéral peut arrêter certaines dispositions d'exécution de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (cf. art. 199 LIFD; KLAUS A. VALLENDER, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht [ci-après: Kommentar], vol. I/2b, Bâle 2000, n. 1 ad art. 199 LIFD). Il ne dispose en revanche d'aucune compétence pour l'établissement du registre des contribuables, ni pour la fixation ou la perception de cet impôt auprès des personnes morales. Il ne lui appartient dès lors pas de décider si celles-ci peuvent ou non bénéficier d'une exonération, notamment en vertu de l'art. 56 LIFD (sur la "procédure d'exonération", cf. MARCO GRETER, in Kommentar, vol. I/2a, Bâle 2000, n. 2 ad art. 56 LIFD).
Il en va de même de l'Administration fédérale des contributions qui, ainsi qu'on vient de le voir, n'exerce que des fonctions d'organisation et de surveillance.
c) La recourante demande que son bénéfice et son capital imposables pour la période fiscale litigieuse soient exonérés proportionnellement à la participation du canton à son capital-actions. Elle se fonde à cet égard sur une décision du Conseil fédéral prise en matière d'"impôt de guerre" et prétend que seul celui-ci pourrait revenir sur sa décision, l'Administration cantonale des impôts n'étant pas compétente pour l'abroger. Elle soutient également que sa confiance dans la poursuite de l'application de cette décision doit être protégée.
d) Selon les faits retenus par l'autorité intimée (cf. art. 105 al. 2 OJ), l'intéressée a effectivement bénéficié jusqu'en 1994 d'une exonération dans une mesure correspondant à ce qui a été voulu par le Conseil fédéral dans une décision en matière d'"impôt fédéral de guerre", dont le texte n'a cependant jamais été retrouvé (sur cette décision, cf. Bull.Stén. 1933 CE p. 348; RETO KUSTER, Steuerbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, thèse Zurich 1997, p. 279). Même si une telle exonération a expressément été voulue par ledit Conseil, elle relève cependant sous l'empire du nouveau droit en matière d'impôt fédéral direct (cf. consid. 4a et 4b ci-dessus), comme d'ailleurs sous celui de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (ci-après: AIFD; l'arrêté du Conseil fédéral, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994; cf. art. 65 ss AIFD; cf. également ATF 121 II 473 consid. 3b p. 481-483), de la compétence exclusive des autorités fiscales vaudoises. A cet égard, rien ne permet de retenir que, dans sa décision, dont la teneur exacte demeure inconnue, le Conseil fédéral ait voulu - à supposer qu'il en ait eu le pouvoir - soustraire définitivement cette question à leur compétence. Au demeurant, même si tel avait été le cas, il est douteux qu'une telle décision puisse actuellement faire obstacle à l'application des règles posées par le législateur fédéral en matière de répartition des compétences entre les diverses autorités (cf. consid. 4a et 4b ci-dessus). En outre, même si le fisc vaudois a admis l'exonération de la recourante pendant de nombreuses années, il pouvait légitimement revoir son appréciation juridique lors de la taxation pour la période fiscale en cause, celle-ci devant s'effectuer en application d'un nouveau droit (cf. dans ce sens Archives 55 p. 214 consid. 3b p. 217-218 = RDAF 1988 p. 182 consid. 3b p. 185-186). Ce changement de législation empêche d'ailleurs l'intéressée de se prévaloir avec succès de sa bonne foi (sur les conditions d'application du droit à la protection de la bonne foi, cf. RF 55/2000 p. 24 consid. 3b p. 30-31; 54/1999 p. 118 consid. 8b p. 125 et la jurisprudence citée).
5. a) L'art. 56 let. b LIFD, dans sa teneur en vigueur en 1995, prévoit l'exonération de l'impôt sur le bénéfice et le capital pour les cantons et leurs établissements.
b) La notion d'établissement au sens de cette disposition se recoupe avec celle d'établissement de droit public communément admise en droit administratif. Elle recouvre toute institution régie par le droit public, créée et surveillée par l'Etat ou une autre corporation de droit public, dotée de moyens financiers et de personnel et destinée à l'accomplissement durable de tâches de droit public (cf. GRETER, op. cit., n. 5 par renvoi du n. 9 ad art. 56 LIFD qui se réfère à KUSTER, op. cit., p. 16 et les références citées). Un tel établissement se distingue notamment d'une société de droit public, notamment d'une société anonyme au sens de l'art. 763 CO (cf. dans ce sens ATF 115 Ib 233 consid. 1 p. 234-235 et consid. 3 p. 237-238; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 67 ss et 79 ss; KUSTER, op. cit., p. 16-20 et 27-29; cf. également MARC RUSSENBERGER, Die Sonderstellung der Schweiz. Kantonalbanken, thèse Zurich 1988, p. 62-67; HANS BEELI, Das öffentliche und gemischtwirtschaftliche Unternehmen am Beispiel der Luzerner und Zuger Kantonalbank, p. 61-67; DIETER ZOBL, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, n. 6 et 20 ss ad art. 3a LB; GAUDENZ SCHWITTER, Die Privatisierung von Kantonalbanken, thèse Fribourg 2000, p. 65-71).
La BCV est une société anonyme de droit public au sens de l'art. 763 al. 2 CO qui, depuis sa création, n'a jamais bénéficié de la garantie de l'Etat (cf. KUSTER, op. cit., p. 28 n. 191; Exposé des motifs et projet de loi sur la Banque Cantonale Vaudoise adopté par le Conseil d'Etat vaudois le 15 janvier 2001, n. 248, P.L. 1/01, R. 3/01, p. 8). Le fait qu'une telle garantie limitée à 40'000 fr. par déposant profite aux dépôts auprès de la Caisse d'Epargne Cantonale Vaudoise ne change au demeurant rien à l'appréciation de la nature juridique de la recourante. Il ne s'agit en effet que d'un appui très partiel à une entité ne dépendant d'elle que depuis le 31 décembre 1995 (cf. art. 2 et 3 du décret du 20 juin 1995 sur l'organisation de ladite Caisse). L'intéressée ne peut dès lors être assimilée à un établissement de droit public cantonal (cf. dans ce sens BLAISE KNAPP, Aspects du droit des banques cantonales, in Festschrift für Ulrich Häfelin, Zurich 1989, p. 459 ss, p. 460-461; ZOBL, op. cit., n. 27 ad art. 3a LB; KUSTER, op. cit. p. 28; MOOR, op. cit., p. 81) et ne saurait par conséquent bénéficier du motif d'exonération prévu par l'art. 56 let. b LIFD (cf. dans ce sens GRETER, op. cit., n. 8 par renvoi du n. 9 ad art. 56 LIFD; d'un avis contraire, PETER LOCHER, Steuerrechtliche Aspekte der Privatisierung, in Rechtliche Probleme der Privatisierung, Berne 1998, p. 241 ss, p. 251). Le fait qu'elle tire son existence d'une loi cantonale et que son administration s'effectue avec le concours du canton n'y change rien, l'art. 763 al. 2 CO prévoyant expressément de telles caractéristiques pour les sociétés anonymes de droit public qu'il mentionne sans les assimiler aux établissements publics cantonaux.
c) Au demeurant, sous l'empire de l'arrêté du Conseil fédéral, la BCV n'était pas exonérée pour le motif qu'elle était vue comme un établissement de droit public cantonal (cf. art. 16 ch. 1 et 2 AIFD; HEINZ MASSHARDT/FRANÇOIS GENDRE, Commentaire IDN, Lausanne 1980, n. 4 ad art. 16; CHARLES PERRET/PIERRE GROSHEINTZ, Commentaire de l'arrêté concernant l'impôt fédéral pour la défense nationale, Zurich 1941, n. 3 ad art. 16; ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer, Ière partie, 2ème éd., Bâle 1982, n. 3 et 6 ad art. 16 AIFD), mais en raison du fait que la participation du canton à son capital-actions était considérée comme affectée à des services publics au sens de l'art. 16 ch. 2 AIFD (cf. KUSTER, op. cit., p. 279; LOCHER, op. cit., p. 251). Or, du moment que les motifs d'exonération prévus par l'art. 56 LIFD (à l'exception des lettres g et h) ont matériellement une portée analogue à celle des cas mentionnés aux art. 16 et 17 AIFD (cf. Message du Conseil fédéral du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral, in FF 1983 III p. 1 ss, p. 198 et 349-350) et ont été adoptés par les Chambres fédérales sans modifications par rapport au projet du Conseil fédéral, il n'y a aucune raison de s'écarter pour l'interprétation de l'art. 56 let. b LIFD de la pratique en vigueur sous l'ancien droit (cf. dans ce sens, s'agissant de l'interprétation de l'art. 56 let. c LIFD, ATF 125 II 177 consid. 3b p. 180-181 et les références citées).
6. a) Aux termes de l'art. 56 let. g LIFD, également dans sa teneur en vigueur en 1995, les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique sont exonérées sur le bénéfice et le capital exclusivement et irrévocablement affectés à ces buts; des buts économiques ne peuvent être considérés en principe comme étant d'intérêt public. L'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et que des activités dirigeantes ne sont pas exercées.
b) Une personne morale poursuit des buts de pure utilité publique lorsqu'elle fournit des prestations de manière désintéressée, dans l'intérêt général, en faveur d'un cercle en principe illimité de destinataires (cf. GRETER, op. cit., n. 28 ss ad art. 56 LIFD).
Elle poursuit des buts de service public si elle accomplit des tâches étroitement liées aux tâches étatiques (cf. GRETER, op. cit., n. 35 ss ad art. 56 LIFD). Tel n'est notamment pas le cas, en règle générale, si elle vise principalement des buts lucratifs, quand bien même elle serait également au service de buts d'intérêt public. Une exonération, du moins partielle, demeure toutefois possible si elle est chargée de tâches d'intérêt public par un acte de droit public (par exemple une loi), si elle est soumise à une certaine surveillance de la collectivité publique et si ses fonds propres sont affectés par ses statuts de manière exclusive et irrévocable à ses buts d'intérêt public qu'elle réalise en outre effectivement (cf. Archives 63 p. 138 ss, p. 141-142; cf. également GRETER, op. cit., n. 39 ad art. 56 LIFD; MADELEINE SIMONEK, Steuerbefreiung und Privatisierung, in L'Expert-comptable suisse 2000 p. 230 ss; PETER AGNER/ANGELO DIGERONIMO/HANS-JÜRG NEUHAUS/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, Zurich 2000, n. 11a ad art. 56 LIFD).
7. a) La définition des buts poursuivis par la BCV a évolué au fil des révisions successives de sa loi d'organisation.
Selon le préambule du décret du Grand Conseil vaudois du 19 décembre 1845, l'intéressée a été constituée eu égard aux avantages qu'offrirait à l'agriculture, à l'industrie et au commerce du canton, une institution de crédit ayant pour but de fournir aux citoyens la facilité de se procurer de l'argent à un taux d'intérêt modéré et moyennant des garanties suffisantes, ainsi que de mettre en circulation une assez grande quantité de numéraire alors improductif.
Selon la loi cantonale du 24 novembre 1965, qui a succédé audit décret, la recourante devait contribuer au développement du commerce, de l'industrie, de l'artisanat, du tourisme, de l'agriculture et de la viticulture; toute opération spéculative lui était en outre interdite (cf. art. 2).
Entrée en vigueur le 1er novembre 1981 et demeurée en force jusqu'au 31 décembre 1995, soit jusqu'au terme de la période fiscale litigieuse, la loi cantonale du 25 mai 1981 assigne à la BCV la mission de contribuer, dans les différentes régions du canton, au développement de toutes les branches de l'économie privée et au financement des tâches des collectivités et corporations publiques; elle traite toutes les opérations bancaires prévues dans ses statuts et s'abstient de toute opération à caractère purement spéculatif (cf. art. 3).
b) L'art. 3 des statuts de la recourante du 9 novembre 1981 (ci-après: les statuts), en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995, prévoit que, dans le but de contribuer dans les différentes régions du canton au développement de toutes les branches de l'économie privée et au financement des tâches des collectivités et corporations publiques, l'intéressée traite notamment les opérations bancaires suivantes: (a) réception de fonds en dépôts sous toutes les formes bancaires usuelles; (b) réception de fonds en qualité d'office de consignation légal; (c) escompte et encaissement d'effets de change; (d) ouverture de crédits garantis ou en blanc; (e) crédits hypothécaires; (f) achat et vente de papiers-valeurs, de monnaies étrangères, de devises et de métaux précieux; (g) ouverture de crédits documentaires, paiement et encaissement d'accréditifs; (h) octroi de garanties bancaires; (i) garde et gérance de titres et objets de valeur, gestion de fortunes et de fonds de prévoyance, location de compartiments de coffres-forts; (j) prise ferme d'emprunts et participation aux émissions et opérations financières de corporations de droit public, de sociétés et de particuliers, individuellement ou dans le cadre de syndicats; (k) prise de participations permanentes ou temporaires dans des entreprises commerciales, industrielles, financières et bancaires, y compris, le cas échéant, la participation à la gestion de ces entreprises; (l) exécution de fonctions de domicile de souscription et de banque dépositaire de fonds de placements; (m) achat et vente, pour son propre compte, d'immeubles ou de capital-actions de sociétés immobilières; (n) toutes opérations ordinaires de banques.
Cette disposition indique également que la recourante coopère à l'activité de l'Union des Banques Cantonales Suisses et s'abstient de toute opération à caractère purement spéculatif.
8. a) La BCV ne poursuit manifestement pas des buts de pure utilité publique au sens de l'art. 56 let. g LIFD. Elle ne le prétend d'ailleurs pas.
Comme l'a relevé l'autorité intimée, les activités qui lui sont assignées par l'art. 3 de la loi cantonale du 25 mai 1981 ainsi que par l'art. 3 de ses statuts (cf. consid. 7 ci-dessus) apparaissent toutefois, du moins en partie, comme d'intérêt public dans la mesure où elles visent la promotion de l'économie cantonale et le soutien aux collectivités publiques. De tels objectifs légaux et statutaires ne constituent cependant des buts de service public au sens de l'art. 56 let. g LIFD que si l'intéressée les réalise effectivement (cf. dans ce sens ATF 114 Ib 277 consid. 3a p. 279 et les références citées).
b) Il n'est pas douteux que la recourante a été créée essentiellement afin de poursuivre des objectifs d'intérêt public (cf. consid. 7a ci-dessus), comme d'ailleurs l'ensemble des autres banques cantonales (cf. RUSSENBERGER, op. cit., p. 1 ss; KNAPP, op. cit., p. 467; ZOBL, op. cit., n. 7 ad art. 3a LB). Au fil des décennies et jusqu'à la période fiscale litigieuse, son activité a toutefois évolué vers celle d'une banque universelle - ce qui ressort clairement de la liste des services qu'elle offrait durant ladite période (cf. art. 3 de ses statuts) - et s'est finalement concentrée de manière prioritaire sur la recherche du profit (cf. notamment la "Charte d'entreprise" et "La BCV en 1995", p. 9 et 21-24 de son rapport annuel 1995). Une telle évolution correspond à celle des autres grandes banques cantonales, dont les tâches sont devenues comparables à celles des établissements bancaires privés avec lesquels elles sont en concurrence directe (cf. dans ce sens ATF 120 II 321 consid. 2d p. 325-326; cf. également BEELI, op. cit., p. 182-191; KNAPP, op. cit., p. 470; THOMAS HAMMER, Aufgabenwandel bei öffentlich-rechtlichen Unternehmungen, dargestellt am Beispiel der Kantonalbanken, in Festgabe Alfred Rötheli, Soleure 1990, p. 417 ss, p. 419 et 425 ss; ULRICH ZIMMERLI, Bedeutung und Zukunft der Kantonalbanken, in Aktuelle Probleme im Bankrecht, Berne 1994, p. 85-86; KUSTER, op. cit. p. 235-236). L'intéressée admet du reste expressément cette évolution et reconnaît être devenue, comme la plupart des instituts bancaires cantonaux, une banque universelle offrant toute la gamme des produits bancaires.
c) Dans ces conditions, même si, au cours de la période fiscale litigieuse, la recourante poursuivait encore effectivement certains buts d'intérêt public, l'orientation générale de ses activités était prioritairement dirigée vers la recherche du profit. Aucune disposition de ses statuts ne prescrivait en outre qu'une partie de ses fonds propres devait être affectée de manière exclusive et irrévocable à ses buts d'intérêt public (cf. consid. 6b ci-dessus). Elle n'a de plus fait valoir aucune charge financière spéciale liée à l'accomplissement de tels buts. Elle ne peut dès lors bénéficier d'une exonération, même partielle, fondée sur l'art. 56 let. g LIFD.
9. a) La BCV se plaint d'une inégalité de traitement en affirmant que les banques cantonales de Zoug, du Jura, du Valais et de Genève, qui, comme elle, sont organisées sous la forme de sociétés anonymes de droit public, ont continué à bénéficier jusqu'à ce jour d'une exonération proportionnelle à la participation du canton dans leur capital-actions.
b) Ce moyen n'est pas fondé. En effet, tant devant l'autorité intimée, que dans ses déterminations sur le présent recours, l'Administration fédérale des contributions a expressément indiqué qu'à l'issue de la présente procédure, elle mettrait tout en oeuvre pour que les autorités fiscales cantonales compétentes en matière d'impôt fédéral direct traitent de manière identique les banques cantonales dans la même situation que l'intéressée. Les conditions pour que celle-ci puisse bénéficier de l'égalité dans l'illégalité ne sont ainsi pas réunies (cf. ATF 125 II 152 consid. 5 p. 166; ATF 122 II 446 consid. 4a p. 451-452 et les références citées).
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Imposta federale diretta; banca cantonale, esenzione fiscale. Una decisione del Consiglio federale in materia di "imposta federale di guerra" non può fungere da base per poter beneficiare dell'esenzione fiscale sotto l'attuale regime dell'imposta federale diretta (consid. 4).
La Banca cantonale vodese non può essere esentata sul piano fiscale, né in virtù dell'art. 56 lett. b, né in virtù dell'art. 56 lett. g LIFD (consid. 6-8).
Parità di trattamento nell'illegalità: condizioni inadempiute nel caso di specie (consid. 9).
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Sachverhalt ab Seite 122
U. lenkte am 24. Oktober 1998 um 09.45 Uhr seinen Personenwagen auf der Kantonsstrasse ausserorts von Ortsschwaben in Richtung Meikirch. Gemäss eigenen Angaben betrug seine Geschwindigkeit 75-80 km/h. In einer langgezogenen Linkskurve geriet sein Fahrzeug auf der nassen Strasse ins Schleudern, gelangte schräg auf die Gegenfahrbahn und prallte mit der rechten Seite frontal in ein korrekt entgegenkommendes Fahrzeug. Dessen Lenker wurde durch den Zusammenstoss schwer verletzt. Die Urinprobe von U. wies Cannabisspuren auf; seine Blutanalyse ergab beim THC einen Wert von 8,9 ng/ml und beim THC-COOH einen solchen von 71,3 ng/ml, was laut dem Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern (IRM) vom 26. Januar 1999 auf den akuten Einfluss von Cannabis hinwies. U. war der Polizei als Betäubungsmittelkonsument bekannt.
Das Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland verurteilte U. mit Strafmandat vom 19. Mai 1999 unter anderem wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und Führens eines Personenwagens in nicht fahrfähigem Zustand (Drogen) zu einer bedingt aufgeschobenen Strafe von 30 Tagen Gefängnis (Probezeit 3 Jahre) sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern entzog U. mit Verfügung vom 17. Mai 2000 den Führerausweis gestützt auf die Art. 16 Abs. 3 lit. a und 17 SVG (SR 741.01) für die Dauer von zwei Monaten. Eine von U. hiegegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 4. Juli 2000 ab.
Gegen diesen Entscheid führt das Bundesamt für Strassen (ASTRA) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Sache an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern zur medizinischen Abklärung der Eignung von U. zum Führen von Motorfahrzeugen zurückzuweisen, mit der Auflage, von Amtes wegen die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme zu prüfen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das beschwerdeführende Amt macht geltend, der Beschwerdegegner sei am Tag des Verkehrsunfalls schon am Morgen unter dem akuten Einfluss von Cannabis gestanden. Auf Grund der vom IRM festgestellten THC-COOH-Konzentration von 71,3 ng/ml sei zudem davon auszugehen, dass dieser kein blosser Gelegenheitskonsument sei. Überdies sei er als Betäubungsmittelkonsument verzeichnet und habe nach seinen eigenen Angaben zwei Jahre vor dem Unfall harte Drogen konsumiert. Auf Grund dieser Umstände ergäben sich nicht auszuräumende Zweifel darüber, dass der Beschwerdegegner ein weiteres Mal unter dem Einfluss von Cannabis in verkehrsgefährdender Weise ein Motorfahrzeug lenken werde. Die Vorinstanz hätte den Fall daher nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Verkehrsgefährdung und des Verschuldens beurteilen dürfen. Sie hätte vielmehr ein verkehrsmedizinisches und -psychologisches Gutachten über die Fahreignung des Beschwerdegegners anordnen müssen, namentlich zur Abklärung der Frage, ob der Beschwerdegegner in der Lage sei, Cannabiskonsum und Strassenverkehr hinreichend zu trennen.
b) Die Vorinstanz beurteilt das Verschulden des Beschwerdegegners und die von ihm zu verantwortende Verkehrsgefährdung als äusserst schwer. Hinsichtlich seiner Fahreignung und zur Frage einer möglichen Drogensucht verweist sie auf die vom Beschwerdegegner beigebrachte Bestätigung seines Hausarztes, welcher eine Drogensucht klar verneint.
c) Der Beschwerdegegner bringt vor, im Zeitpunkt des Unfalls hätten bei ihm keine Anzeichen für eine Drogensucht bestanden. Jedenfalls genüge der gelegentliche Konsum von Cannabis nicht, um eine Drogenabhängigkeit anzunehmen bzw. ein medizinisches Gutachten über die Fahreignung anzuordnen. Die Abklärungen der kantonalen Behörden erschienen daher als ausreichend. Zudem sei er sich in der Zwischenzeit der möglichen Auswirkungen des Cannabiskonsums auf seine Fahrfähigkeit bewusst geworden.
3. a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis zu entziehen (Art. 16 Abs. 1 SVG). Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen, namentlich wenn die Fahreignung wegen Trunksucht oder anderen Suchtkrankheiten aufgehoben ist, wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen.
b) Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hiefür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten bzw. der Konsumgewohnheiten anderer Drogen des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde. Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen. Ein Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung ist nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt (BGE 126 II 185 E. 2a und 361 E. 3a; BGE 120 Ib 305 E. 4b, je mit Hinweisen).
c) Voraussetzung für den Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG ist das Vorliegen einer Sucht. Trunksucht wird bejaht, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei Personen, bei denen die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt, eine medizinische Fahreignungsuntersuchung anzuordnen, auch wenn sie während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben. Denn wer eine derart hohe Blutalkoholkonzentration aufweist, verfügt über eine so grosse Alkoholtoleranz, dass in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit geschlossen werden muss (BGE 126 II 185 E. 2d und e). Dasselbe gilt für einen Lenker, der ein erstes Mal mit mindestens 1,74 Promille gefahren und sich rund ein Jahr später wiederum angetrunken, mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,79 Promille, ans Steuer gesetzt hat (BGE 126 II 361 E. 3c).
Drogensucht wird nach der Rechtsprechung bejaht, wenn die Abhängigkeit von der Droge derart ist, dass der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (BGE 124 II 559 E. 2b; BGE 120 Ib 305 E. 3c, je mit Hinweisen). Im Interesse der Verkehrssicherheit setzt die Rechtsprechung den regelmässigen Konsum von Drogen der Drogenabhängigkeit gleich, sofern dieser seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen. Auf fehlende Fahreignung darf geschlossen werden, wenn der Betroffene nicht mehr in der Lage ist, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder wenn die nahe liegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (BGE 124 II 559 E. 3d).
4. a) Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern forderte den Beschwerdegegner am 1. Dezember 1998 gestützt auf die Verzeigung wegen Führens eines Personenwagens unter Einfluss von Drogen auf, ein ärztliches Zeugnis eines Arztes seiner Wahl gemäss beigelegtem Formular einzureichen, in welchem ausführlich zu dessen Fahrtauglichkeit und zur Frage einer möglichen Drogensucht Stellung genommen werde. Nachdem er mehrmals gemahnt werden musste, reichte der Beschwerdegegner am 9. April 1999 ein Zeugnis seines Hausarztes ein, in welchem dieser bestätigte, dass sein Patient weder von ihm noch von anderen Ärzten je wegen Drogenkonsums behandelt worden sei. Gestützt darauf teilte das Amt dem Beschwerdegegner mit, es erachte seine Fahreignung als gegeben, und sistierte den Entscheid im Administrativverfahren bis zum Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung.
Das IRM nahm im vorliegenden Fall die chemisch-toxikologische Untersuchung vor. Seinem der Strafbehörde am 26. Januar 1999 erstatteten Bericht zufolge stand der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Unfalls unter dem akuten Einfluss von Cannabis, was zu einer Einschränkung seiner Fahrfähigkeit geführt hat. Das IRM empfahl auf Grund dessen eine Überprüfung der Fahreignung durch die zuständige Behörde.
Nach Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung verfügte die Administrativbehörde einen zweimonatigen Warnungsentzug. Diesen Entscheid schützte die Vorinstanz. Sie hielt aber fest, beim Beschwerdegegner handle es sich entgegen seinen Behauptungen nicht bloss um einen Wochenendkonsumenten von Drogen. Insbesondere treffe seine im kantonalen Verfahren vorgebrachte Behauptung, er habe letztmals am Donnerstagabend vor dem Unfall Haschisch geraucht, nicht zu.
b) Nach der Rechtsprechung erlaubt ein regelmässiger, aber kontrollierter und mässiger Haschischkonsum für sich allein noch nicht den Schluss auf eine fehlende Fahreignung (BGE 124 II 559 E. 4d und e). Ob diese gegeben ist, kann ohne Angaben über die Konsumgewohnheiten des Betroffenen, namentlich über Häufigkeit, Menge und Umstände des Cannabiskonsums und des allfälligen Konsums weiterer Betäubungsmittel und/oder Alkohol, sowie zu seiner Persönlichkeit, insbesondere hinsichtlich Drogenmissbrauch und Strassenverkehr, nicht beurteilt werden (BGE 124 II 559 E. 4e und 5a). Aus dem angeführten Entscheid ergibt sich indessen, dass ein die momentane Fahrfähigkeit beeinträchtigender Cannabiskonsum Anlass bieten kann, die generelle Fahreignung des Betroffenen durch ein Fachgutachten näher abklären zu lassen. So verhält es sich auch im zu beurteilenden Fall. Der Beschwerdegegner war den Behörden als Betäubungsmittelkonsument bekannt, konsumierte am fraglichen Tag bereits am Morgen Cannabis und verursachte unter akutem Cannabiseinfluss einen schweren Unfall mit hiefür typischen Fahrfehlern. Nach seinen eigenen Angaben raucht er ca. einmal pro Woche Haschisch und konsumierte ausserdem früher, d.h. ca. zwei Jahre vor dem Unfall, harte Drogen. Dass die Administrativbehörde in Anbetracht dieser Umstände und angesichts des rechtsmedizinischen Befundes, der auf einen starken Konsumenten hinweist (PETER X. ITEN, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Forensische Interpretation und Begutachtung, Zürich 1994, S. 114), daran gezweifelt hat, ob der Beschwerdegegner in der Lage sei, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, und auf Grund dessen eine Abklärung seiner Fahreignung anordnete, ist nicht zu beanstanden. Wenn das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt aber eine solche Abklärung für erforderlich hielt, durfte es sich nicht mit der Bestätigung des Hausarztes des Beschwerdegegners begnügen, die letztlich bloss in einer knappen und - auf Grund missverständlicher Fragestellung - unklaren Beantwortung vorgedruckter Fragen auf dem beigelegten Formular "Ärztliches Zeugnis betreffend Fahreignung nach Drogenkonsum" bestand. Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick auf einen allfälligen Interessenkonflikt des Arztes. Unter diesen Umständen war das ärztliche Zeugnis unzureichend. Die Abklärungen der Administrativbehörden erweisen sich daher als offensichtlich unvollständig. Wie das beschwerdeführende Amt zu Recht vorbringt, hätte das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt - spätestens jedenfalls zum Zeitpunkt der Einreichung des ungenügenden ärztlichen Berichts im Frühjahr 1999 - ein verkehrsmedizinisches und -psychologisches Gutachten durch ein spezialisiertes Institut anordnen müssen und das Administrativverfahren nicht bis zum Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung aufschieben dürfen. Indem sowohl das Amt als auch die Vorinstanz auf die Einholung eines solchen Gutachtens verzichteten, haben sie ihre Ermittlungspflicht verletzt (vgl. BGE 120 Ib 305 E. 4d und 5a). Dass bis zum Entscheid der Vorinstanz etliche Zeit verstrichen und der Beschwerdegegner bis dahin nicht mehr auffällig geworden ist, kann an der Notwendigkeit einer Begutachtung nichts ändern, zumal der Zeitablauf nicht nur auf die unkoordinierte Zusammenarbeit zwischen Straf- und Administrativbehörden, sondern zu einem guten Teil auch auf das an Trölerei grenzende Verhalten des Beschwerdegegners selbst zurückzuführen ist. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
c) Die Dauer des Warnungsentzugs von zwei Monaten ist unbestritten. Sollte die Abklärung des Sachverständigen ergeben, dass beim Beschwerdegegner kein Eignungsmangel vorliegt und deshalb ein Sicherungsentzug nicht erforderlich ist, bleibt es beim angefochtenen Entscheid.
5. Insgesamt erweisen sich die Abklärungen der Vorinstanz als offensichtlich unvollständig. Dies führt, wenn das Bundesgericht nicht selbst in der Sache entscheidet, zur Aufhebung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (Art. 114 Abs. 2 OG). Hat diese als Beschwerdeinstanz entschieden, so kann das Bundesgericht die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die in erster Instanz verfügt hat. Im vorliegenden Fall erscheint es als angebracht, die Sache an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt zurückzuweisen, das in erster Linie zur Einholung eines medizinischen Gutachtens verpflichtet gewesen wäre. Dabei liegt es im Ermessen dieser Behörde, gegebenenfalls gestützt auf Art. 35 Abs. 3 VZV vorsorglich einen sofortigen Entzug des Führerausweises bis zur Abklärung von Ausschlussgründen anzuordnen. Darüber wird sie von Amtes wegen zu befinden haben, womit sich eine entsprechende Auflage erübrigt. Obschon der vorsorgliche Entzug in solchen Fällen die Regel bildet (BGE 125 II 396 E. 3), wird hier zu berücksichtigen sein, wie sich der Beschwerdegegner in der Zwischenzeit im Strassenverkehr verhalten hat.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt zur Abklärung der Fahreignung des Beschwerdegegners zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann auf die Erhebung von Kosten verzichtet werden, da der Beschwerdegegner in guten Treuen Abweisung der Beschwerde beantragen durfte (Art. 156 Abs. 3 OG). Der obsiegenden Behörde wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
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Art. 14 Abs. 2 lit. c, Art. 16 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1bis SVG; Art. 30 Abs. 1 VZV; Sicherungsentzug des Führerausweises, Drogensucht, Abklärung der Fahreignung. Der regelmässige Konsum von Drogen, der seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen, ist der Drogenabhängigkeit gleichzustellen (E. 3c).
Ein die momentane Fahrfähigkeit beinträchtigender Cannabiskonsum kann unter Umständen Anlass bieten, die generelle Fahreignung des Betroffenen durch ein Fachgutachten abklären zu lassen (E. 4b).
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administrative law and public international law
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127 II 122
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127 II 122
Sachverhalt ab Seite 122
U. lenkte am 24. Oktober 1998 um 09.45 Uhr seinen Personenwagen auf der Kantonsstrasse ausserorts von Ortsschwaben in Richtung Meikirch. Gemäss eigenen Angaben betrug seine Geschwindigkeit 75-80 km/h. In einer langgezogenen Linkskurve geriet sein Fahrzeug auf der nassen Strasse ins Schleudern, gelangte schräg auf die Gegenfahrbahn und prallte mit der rechten Seite frontal in ein korrekt entgegenkommendes Fahrzeug. Dessen Lenker wurde durch den Zusammenstoss schwer verletzt. Die Urinprobe von U. wies Cannabisspuren auf; seine Blutanalyse ergab beim THC einen Wert von 8,9 ng/ml und beim THC-COOH einen solchen von 71,3 ng/ml, was laut dem Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern (IRM) vom 26. Januar 1999 auf den akuten Einfluss von Cannabis hinwies. U. war der Polizei als Betäubungsmittelkonsument bekannt.
Das Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland verurteilte U. mit Strafmandat vom 19. Mai 1999 unter anderem wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und Führens eines Personenwagens in nicht fahrfähigem Zustand (Drogen) zu einer bedingt aufgeschobenen Strafe von 30 Tagen Gefängnis (Probezeit 3 Jahre) sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern entzog U. mit Verfügung vom 17. Mai 2000 den Führerausweis gestützt auf die Art. 16 Abs. 3 lit. a und 17 SVG (SR 741.01) für die Dauer von zwei Monaten. Eine von U. hiegegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 4. Juli 2000 ab.
Gegen diesen Entscheid führt das Bundesamt für Strassen (ASTRA) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Sache an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern zur medizinischen Abklärung der Eignung von U. zum Führen von Motorfahrzeugen zurückzuweisen, mit der Auflage, von Amtes wegen die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme zu prüfen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das beschwerdeführende Amt macht geltend, der Beschwerdegegner sei am Tag des Verkehrsunfalls schon am Morgen unter dem akuten Einfluss von Cannabis gestanden. Auf Grund der vom IRM festgestellten THC-COOH-Konzentration von 71,3 ng/ml sei zudem davon auszugehen, dass dieser kein blosser Gelegenheitskonsument sei. Überdies sei er als Betäubungsmittelkonsument verzeichnet und habe nach seinen eigenen Angaben zwei Jahre vor dem Unfall harte Drogen konsumiert. Auf Grund dieser Umstände ergäben sich nicht auszuräumende Zweifel darüber, dass der Beschwerdegegner ein weiteres Mal unter dem Einfluss von Cannabis in verkehrsgefährdender Weise ein Motorfahrzeug lenken werde. Die Vorinstanz hätte den Fall daher nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Verkehrsgefährdung und des Verschuldens beurteilen dürfen. Sie hätte vielmehr ein verkehrsmedizinisches und -psychologisches Gutachten über die Fahreignung des Beschwerdegegners anordnen müssen, namentlich zur Abklärung der Frage, ob der Beschwerdegegner in der Lage sei, Cannabiskonsum und Strassenverkehr hinreichend zu trennen.
b) Die Vorinstanz beurteilt das Verschulden des Beschwerdegegners und die von ihm zu verantwortende Verkehrsgefährdung als äusserst schwer. Hinsichtlich seiner Fahreignung und zur Frage einer möglichen Drogensucht verweist sie auf die vom Beschwerdegegner beigebrachte Bestätigung seines Hausarztes, welcher eine Drogensucht klar verneint.
c) Der Beschwerdegegner bringt vor, im Zeitpunkt des Unfalls hätten bei ihm keine Anzeichen für eine Drogensucht bestanden. Jedenfalls genüge der gelegentliche Konsum von Cannabis nicht, um eine Drogenabhängigkeit anzunehmen bzw. ein medizinisches Gutachten über die Fahreignung anzuordnen. Die Abklärungen der kantonalen Behörden erschienen daher als ausreichend. Zudem sei er sich in der Zwischenzeit der möglichen Auswirkungen des Cannabiskonsums auf seine Fahrfähigkeit bewusst geworden.
3. a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis zu entziehen (Art. 16 Abs. 1 SVG). Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen, namentlich wenn die Fahreignung wegen Trunksucht oder anderen Suchtkrankheiten aufgehoben ist, wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen.
b) Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hiefür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten bzw. der Konsumgewohnheiten anderer Drogen des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde. Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen. Ein Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung ist nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt (BGE 126 II 185 E. 2a und 361 E. 3a; BGE 120 Ib 305 E. 4b, je mit Hinweisen).
c) Voraussetzung für den Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG ist das Vorliegen einer Sucht. Trunksucht wird bejaht, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei Personen, bei denen die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt, eine medizinische Fahreignungsuntersuchung anzuordnen, auch wenn sie während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben. Denn wer eine derart hohe Blutalkoholkonzentration aufweist, verfügt über eine so grosse Alkoholtoleranz, dass in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit geschlossen werden muss (BGE 126 II 185 E. 2d und e). Dasselbe gilt für einen Lenker, der ein erstes Mal mit mindestens 1,74 Promille gefahren und sich rund ein Jahr später wiederum angetrunken, mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,79 Promille, ans Steuer gesetzt hat (BGE 126 II 361 E. 3c).
Drogensucht wird nach der Rechtsprechung bejaht, wenn die Abhängigkeit von der Droge derart ist, dass der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (BGE 124 II 559 E. 2b; BGE 120 Ib 305 E. 3c, je mit Hinweisen). Im Interesse der Verkehrssicherheit setzt die Rechtsprechung den regelmässigen Konsum von Drogen der Drogenabhängigkeit gleich, sofern dieser seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen. Auf fehlende Fahreignung darf geschlossen werden, wenn der Betroffene nicht mehr in der Lage ist, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder wenn die nahe liegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (BGE 124 II 559 E. 3d).
4. a) Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern forderte den Beschwerdegegner am 1. Dezember 1998 gestützt auf die Verzeigung wegen Führens eines Personenwagens unter Einfluss von Drogen auf, ein ärztliches Zeugnis eines Arztes seiner Wahl gemäss beigelegtem Formular einzureichen, in welchem ausführlich zu dessen Fahrtauglichkeit und zur Frage einer möglichen Drogensucht Stellung genommen werde. Nachdem er mehrmals gemahnt werden musste, reichte der Beschwerdegegner am 9. April 1999 ein Zeugnis seines Hausarztes ein, in welchem dieser bestätigte, dass sein Patient weder von ihm noch von anderen Ärzten je wegen Drogenkonsums behandelt worden sei. Gestützt darauf teilte das Amt dem Beschwerdegegner mit, es erachte seine Fahreignung als gegeben, und sistierte den Entscheid im Administrativverfahren bis zum Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung.
Das IRM nahm im vorliegenden Fall die chemisch-toxikologische Untersuchung vor. Seinem der Strafbehörde am 26. Januar 1999 erstatteten Bericht zufolge stand der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Unfalls unter dem akuten Einfluss von Cannabis, was zu einer Einschränkung seiner Fahrfähigkeit geführt hat. Das IRM empfahl auf Grund dessen eine Überprüfung der Fahreignung durch die zuständige Behörde.
Nach Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung verfügte die Administrativbehörde einen zweimonatigen Warnungsentzug. Diesen Entscheid schützte die Vorinstanz. Sie hielt aber fest, beim Beschwerdegegner handle es sich entgegen seinen Behauptungen nicht bloss um einen Wochenendkonsumenten von Drogen. Insbesondere treffe seine im kantonalen Verfahren vorgebrachte Behauptung, er habe letztmals am Donnerstagabend vor dem Unfall Haschisch geraucht, nicht zu.
b) Nach der Rechtsprechung erlaubt ein regelmässiger, aber kontrollierter und mässiger Haschischkonsum für sich allein noch nicht den Schluss auf eine fehlende Fahreignung (BGE 124 II 559 E. 4d und e). Ob diese gegeben ist, kann ohne Angaben über die Konsumgewohnheiten des Betroffenen, namentlich über Häufigkeit, Menge und Umstände des Cannabiskonsums und des allfälligen Konsums weiterer Betäubungsmittel und/oder Alkohol, sowie zu seiner Persönlichkeit, insbesondere hinsichtlich Drogenmissbrauch und Strassenverkehr, nicht beurteilt werden (BGE 124 II 559 E. 4e und 5a). Aus dem angeführten Entscheid ergibt sich indessen, dass ein die momentane Fahrfähigkeit beeinträchtigender Cannabiskonsum Anlass bieten kann, die generelle Fahreignung des Betroffenen durch ein Fachgutachten näher abklären zu lassen. So verhält es sich auch im zu beurteilenden Fall. Der Beschwerdegegner war den Behörden als Betäubungsmittelkonsument bekannt, konsumierte am fraglichen Tag bereits am Morgen Cannabis und verursachte unter akutem Cannabiseinfluss einen schweren Unfall mit hiefür typischen Fahrfehlern. Nach seinen eigenen Angaben raucht er ca. einmal pro Woche Haschisch und konsumierte ausserdem früher, d.h. ca. zwei Jahre vor dem Unfall, harte Drogen. Dass die Administrativbehörde in Anbetracht dieser Umstände und angesichts des rechtsmedizinischen Befundes, der auf einen starken Konsumenten hinweist (PETER X. ITEN, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Forensische Interpretation und Begutachtung, Zürich 1994, S. 114), daran gezweifelt hat, ob der Beschwerdegegner in der Lage sei, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, und auf Grund dessen eine Abklärung seiner Fahreignung anordnete, ist nicht zu beanstanden. Wenn das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt aber eine solche Abklärung für erforderlich hielt, durfte es sich nicht mit der Bestätigung des Hausarztes des Beschwerdegegners begnügen, die letztlich bloss in einer knappen und - auf Grund missverständlicher Fragestellung - unklaren Beantwortung vorgedruckter Fragen auf dem beigelegten Formular "Ärztliches Zeugnis betreffend Fahreignung nach Drogenkonsum" bestand. Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick auf einen allfälligen Interessenkonflikt des Arztes. Unter diesen Umständen war das ärztliche Zeugnis unzureichend. Die Abklärungen der Administrativbehörden erweisen sich daher als offensichtlich unvollständig. Wie das beschwerdeführende Amt zu Recht vorbringt, hätte das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt - spätestens jedenfalls zum Zeitpunkt der Einreichung des ungenügenden ärztlichen Berichts im Frühjahr 1999 - ein verkehrsmedizinisches und -psychologisches Gutachten durch ein spezialisiertes Institut anordnen müssen und das Administrativverfahren nicht bis zum Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung aufschieben dürfen. Indem sowohl das Amt als auch die Vorinstanz auf die Einholung eines solchen Gutachtens verzichteten, haben sie ihre Ermittlungspflicht verletzt (vgl. BGE 120 Ib 305 E. 4d und 5a). Dass bis zum Entscheid der Vorinstanz etliche Zeit verstrichen und der Beschwerdegegner bis dahin nicht mehr auffällig geworden ist, kann an der Notwendigkeit einer Begutachtung nichts ändern, zumal der Zeitablauf nicht nur auf die unkoordinierte Zusammenarbeit zwischen Straf- und Administrativbehörden, sondern zu einem guten Teil auch auf das an Trölerei grenzende Verhalten des Beschwerdegegners selbst zurückzuführen ist. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
c) Die Dauer des Warnungsentzugs von zwei Monaten ist unbestritten. Sollte die Abklärung des Sachverständigen ergeben, dass beim Beschwerdegegner kein Eignungsmangel vorliegt und deshalb ein Sicherungsentzug nicht erforderlich ist, bleibt es beim angefochtenen Entscheid.
5. Insgesamt erweisen sich die Abklärungen der Vorinstanz als offensichtlich unvollständig. Dies führt, wenn das Bundesgericht nicht selbst in der Sache entscheidet, zur Aufhebung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (Art. 114 Abs. 2 OG). Hat diese als Beschwerdeinstanz entschieden, so kann das Bundesgericht die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die in erster Instanz verfügt hat. Im vorliegenden Fall erscheint es als angebracht, die Sache an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt zurückzuweisen, das in erster Linie zur Einholung eines medizinischen Gutachtens verpflichtet gewesen wäre. Dabei liegt es im Ermessen dieser Behörde, gegebenenfalls gestützt auf Art. 35 Abs. 3 VZV vorsorglich einen sofortigen Entzug des Führerausweises bis zur Abklärung von Ausschlussgründen anzuordnen. Darüber wird sie von Amtes wegen zu befinden haben, womit sich eine entsprechende Auflage erübrigt. Obschon der vorsorgliche Entzug in solchen Fällen die Regel bildet (BGE 125 II 396 E. 3), wird hier zu berücksichtigen sein, wie sich der Beschwerdegegner in der Zwischenzeit im Strassenverkehr verhalten hat.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt zur Abklärung der Fahreignung des Beschwerdegegners zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann auf die Erhebung von Kosten verzichtet werden, da der Beschwerdegegner in guten Treuen Abweisung der Beschwerde beantragen durfte (Art. 156 Abs. 3 OG). Der obsiegenden Behörde wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
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Art. 14 al. 2 let. c, art. 16 al. 1 et art. 17 al. 1bis LCR; art. 30 al. 1 OAC; retrait de sécurité du permis de conduire, toxicomanie, examen de l'aptitude à conduire. La consommation régulière de drogue susceptible de diminuer l'aptitude à conduire, en raison de sa fréquence et des quantités consommées, doit être assimilée à une dépendance de la drogue (consid. 3c).
Une consommation de cannabis qui diminue momentanément la capacité de conduire peut justifier, dans certaines circonstances, le contrôle par un expert spécialisé de l'aptitude générale de conduire de l'intéressé (consid. 4b).
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127 II 122
Sachverhalt ab Seite 122
U. lenkte am 24. Oktober 1998 um 09.45 Uhr seinen Personenwagen auf der Kantonsstrasse ausserorts von Ortsschwaben in Richtung Meikirch. Gemäss eigenen Angaben betrug seine Geschwindigkeit 75-80 km/h. In einer langgezogenen Linkskurve geriet sein Fahrzeug auf der nassen Strasse ins Schleudern, gelangte schräg auf die Gegenfahrbahn und prallte mit der rechten Seite frontal in ein korrekt entgegenkommendes Fahrzeug. Dessen Lenker wurde durch den Zusammenstoss schwer verletzt. Die Urinprobe von U. wies Cannabisspuren auf; seine Blutanalyse ergab beim THC einen Wert von 8,9 ng/ml und beim THC-COOH einen solchen von 71,3 ng/ml, was laut dem Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern (IRM) vom 26. Januar 1999 auf den akuten Einfluss von Cannabis hinwies. U. war der Polizei als Betäubungsmittelkonsument bekannt.
Das Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland verurteilte U. mit Strafmandat vom 19. Mai 1999 unter anderem wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und Führens eines Personenwagens in nicht fahrfähigem Zustand (Drogen) zu einer bedingt aufgeschobenen Strafe von 30 Tagen Gefängnis (Probezeit 3 Jahre) sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern entzog U. mit Verfügung vom 17. Mai 2000 den Führerausweis gestützt auf die Art. 16 Abs. 3 lit. a und 17 SVG (SR 741.01) für die Dauer von zwei Monaten. Eine von U. hiegegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 4. Juli 2000 ab.
Gegen diesen Entscheid führt das Bundesamt für Strassen (ASTRA) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Sache an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern zur medizinischen Abklärung der Eignung von U. zum Führen von Motorfahrzeugen zurückzuweisen, mit der Auflage, von Amtes wegen die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme zu prüfen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das beschwerdeführende Amt macht geltend, der Beschwerdegegner sei am Tag des Verkehrsunfalls schon am Morgen unter dem akuten Einfluss von Cannabis gestanden. Auf Grund der vom IRM festgestellten THC-COOH-Konzentration von 71,3 ng/ml sei zudem davon auszugehen, dass dieser kein blosser Gelegenheitskonsument sei. Überdies sei er als Betäubungsmittelkonsument verzeichnet und habe nach seinen eigenen Angaben zwei Jahre vor dem Unfall harte Drogen konsumiert. Auf Grund dieser Umstände ergäben sich nicht auszuräumende Zweifel darüber, dass der Beschwerdegegner ein weiteres Mal unter dem Einfluss von Cannabis in verkehrsgefährdender Weise ein Motorfahrzeug lenken werde. Die Vorinstanz hätte den Fall daher nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Verkehrsgefährdung und des Verschuldens beurteilen dürfen. Sie hätte vielmehr ein verkehrsmedizinisches und -psychologisches Gutachten über die Fahreignung des Beschwerdegegners anordnen müssen, namentlich zur Abklärung der Frage, ob der Beschwerdegegner in der Lage sei, Cannabiskonsum und Strassenverkehr hinreichend zu trennen.
b) Die Vorinstanz beurteilt das Verschulden des Beschwerdegegners und die von ihm zu verantwortende Verkehrsgefährdung als äusserst schwer. Hinsichtlich seiner Fahreignung und zur Frage einer möglichen Drogensucht verweist sie auf die vom Beschwerdegegner beigebrachte Bestätigung seines Hausarztes, welcher eine Drogensucht klar verneint.
c) Der Beschwerdegegner bringt vor, im Zeitpunkt des Unfalls hätten bei ihm keine Anzeichen für eine Drogensucht bestanden. Jedenfalls genüge der gelegentliche Konsum von Cannabis nicht, um eine Drogenabhängigkeit anzunehmen bzw. ein medizinisches Gutachten über die Fahreignung anzuordnen. Die Abklärungen der kantonalen Behörden erschienen daher als ausreichend. Zudem sei er sich in der Zwischenzeit der möglichen Auswirkungen des Cannabiskonsums auf seine Fahrfähigkeit bewusst geworden.
3. a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis zu entziehen (Art. 16 Abs. 1 SVG). Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Fahrzeuglenkern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen, namentlich wenn die Fahreignung wegen Trunksucht oder anderen Suchtkrankheiten aufgehoben ist, wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen.
b) Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hiefür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten bzw. der Konsumgewohnheiten anderer Drogen des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde. Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen. Ein Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung ist nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt (BGE 126 II 185 E. 2a und 361 E. 3a; BGE 120 Ib 305 E. 4b, je mit Hinweisen).
c) Voraussetzung für den Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG ist das Vorliegen einer Sucht. Trunksucht wird bejaht, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei Personen, bei denen die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt, eine medizinische Fahreignungsuntersuchung anzuordnen, auch wenn sie während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben. Denn wer eine derart hohe Blutalkoholkonzentration aufweist, verfügt über eine so grosse Alkoholtoleranz, dass in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit geschlossen werden muss (BGE 126 II 185 E. 2d und e). Dasselbe gilt für einen Lenker, der ein erstes Mal mit mindestens 1,74 Promille gefahren und sich rund ein Jahr später wiederum angetrunken, mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,79 Promille, ans Steuer gesetzt hat (BGE 126 II 361 E. 3c).
Drogensucht wird nach der Rechtsprechung bejaht, wenn die Abhängigkeit von der Droge derart ist, dass der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist, sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem - dauernden oder zeitweiligen - Zustand zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (BGE 124 II 559 E. 2b; BGE 120 Ib 305 E. 3c, je mit Hinweisen). Im Interesse der Verkehrssicherheit setzt die Rechtsprechung den regelmässigen Konsum von Drogen der Drogenabhängigkeit gleich, sofern dieser seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen. Auf fehlende Fahreignung darf geschlossen werden, wenn der Betroffene nicht mehr in der Lage ist, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, oder wenn die nahe liegende Gefahr besteht, dass er im akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (BGE 124 II 559 E. 3d).
4. a) Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern forderte den Beschwerdegegner am 1. Dezember 1998 gestützt auf die Verzeigung wegen Führens eines Personenwagens unter Einfluss von Drogen auf, ein ärztliches Zeugnis eines Arztes seiner Wahl gemäss beigelegtem Formular einzureichen, in welchem ausführlich zu dessen Fahrtauglichkeit und zur Frage einer möglichen Drogensucht Stellung genommen werde. Nachdem er mehrmals gemahnt werden musste, reichte der Beschwerdegegner am 9. April 1999 ein Zeugnis seines Hausarztes ein, in welchem dieser bestätigte, dass sein Patient weder von ihm noch von anderen Ärzten je wegen Drogenkonsums behandelt worden sei. Gestützt darauf teilte das Amt dem Beschwerdegegner mit, es erachte seine Fahreignung als gegeben, und sistierte den Entscheid im Administrativverfahren bis zum Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung.
Das IRM nahm im vorliegenden Fall die chemisch-toxikologische Untersuchung vor. Seinem der Strafbehörde am 26. Januar 1999 erstatteten Bericht zufolge stand der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Unfalls unter dem akuten Einfluss von Cannabis, was zu einer Einschränkung seiner Fahrfähigkeit geführt hat. Das IRM empfahl auf Grund dessen eine Überprüfung der Fahreignung durch die zuständige Behörde.
Nach Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung verfügte die Administrativbehörde einen zweimonatigen Warnungsentzug. Diesen Entscheid schützte die Vorinstanz. Sie hielt aber fest, beim Beschwerdegegner handle es sich entgegen seinen Behauptungen nicht bloss um einen Wochenendkonsumenten von Drogen. Insbesondere treffe seine im kantonalen Verfahren vorgebrachte Behauptung, er habe letztmals am Donnerstagabend vor dem Unfall Haschisch geraucht, nicht zu.
b) Nach der Rechtsprechung erlaubt ein regelmässiger, aber kontrollierter und mässiger Haschischkonsum für sich allein noch nicht den Schluss auf eine fehlende Fahreignung (BGE 124 II 559 E. 4d und e). Ob diese gegeben ist, kann ohne Angaben über die Konsumgewohnheiten des Betroffenen, namentlich über Häufigkeit, Menge und Umstände des Cannabiskonsums und des allfälligen Konsums weiterer Betäubungsmittel und/oder Alkohol, sowie zu seiner Persönlichkeit, insbesondere hinsichtlich Drogenmissbrauch und Strassenverkehr, nicht beurteilt werden (BGE 124 II 559 E. 4e und 5a). Aus dem angeführten Entscheid ergibt sich indessen, dass ein die momentane Fahrfähigkeit beeinträchtigender Cannabiskonsum Anlass bieten kann, die generelle Fahreignung des Betroffenen durch ein Fachgutachten näher abklären zu lassen. So verhält es sich auch im zu beurteilenden Fall. Der Beschwerdegegner war den Behörden als Betäubungsmittelkonsument bekannt, konsumierte am fraglichen Tag bereits am Morgen Cannabis und verursachte unter akutem Cannabiseinfluss einen schweren Unfall mit hiefür typischen Fahrfehlern. Nach seinen eigenen Angaben raucht er ca. einmal pro Woche Haschisch und konsumierte ausserdem früher, d.h. ca. zwei Jahre vor dem Unfall, harte Drogen. Dass die Administrativbehörde in Anbetracht dieser Umstände und angesichts des rechtsmedizinischen Befundes, der auf einen starken Konsumenten hinweist (PETER X. ITEN, Fahren unter Drogen- oder Medikamenteneinfluss, Forensische Interpretation und Begutachtung, Zürich 1994, S. 114), daran gezweifelt hat, ob der Beschwerdegegner in der Lage sei, Haschischkonsum und Strassenverkehr ausreichend zu trennen, und auf Grund dessen eine Abklärung seiner Fahreignung anordnete, ist nicht zu beanstanden. Wenn das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt aber eine solche Abklärung für erforderlich hielt, durfte es sich nicht mit der Bestätigung des Hausarztes des Beschwerdegegners begnügen, die letztlich bloss in einer knappen und - auf Grund missverständlicher Fragestellung - unklaren Beantwortung vorgedruckter Fragen auf dem beigelegten Formular "Ärztliches Zeugnis betreffend Fahreignung nach Drogenkonsum" bestand. Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick auf einen allfälligen Interessenkonflikt des Arztes. Unter diesen Umständen war das ärztliche Zeugnis unzureichend. Die Abklärungen der Administrativbehörden erweisen sich daher als offensichtlich unvollständig. Wie das beschwerdeführende Amt zu Recht vorbringt, hätte das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt - spätestens jedenfalls zum Zeitpunkt der Einreichung des ungenügenden ärztlichen Berichts im Frühjahr 1999 - ein verkehrsmedizinisches und -psychologisches Gutachten durch ein spezialisiertes Institut anordnen müssen und das Administrativverfahren nicht bis zum Abschluss der strafrechtlichen Beurteilung aufschieben dürfen. Indem sowohl das Amt als auch die Vorinstanz auf die Einholung eines solchen Gutachtens verzichteten, haben sie ihre Ermittlungspflicht verletzt (vgl. BGE 120 Ib 305 E. 4d und 5a). Dass bis zum Entscheid der Vorinstanz etliche Zeit verstrichen und der Beschwerdegegner bis dahin nicht mehr auffällig geworden ist, kann an der Notwendigkeit einer Begutachtung nichts ändern, zumal der Zeitablauf nicht nur auf die unkoordinierte Zusammenarbeit zwischen Straf- und Administrativbehörden, sondern zu einem guten Teil auch auf das an Trölerei grenzende Verhalten des Beschwerdegegners selbst zurückzuführen ist. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
c) Die Dauer des Warnungsentzugs von zwei Monaten ist unbestritten. Sollte die Abklärung des Sachverständigen ergeben, dass beim Beschwerdegegner kein Eignungsmangel vorliegt und deshalb ein Sicherungsentzug nicht erforderlich ist, bleibt es beim angefochtenen Entscheid.
5. Insgesamt erweisen sich die Abklärungen der Vorinstanz als offensichtlich unvollständig. Dies führt, wenn das Bundesgericht nicht selbst in der Sache entscheidet, zur Aufhebung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (Art. 114 Abs. 2 OG). Hat diese als Beschwerdeinstanz entschieden, so kann das Bundesgericht die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die in erster Instanz verfügt hat. Im vorliegenden Fall erscheint es als angebracht, die Sache an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt zurückzuweisen, das in erster Linie zur Einholung eines medizinischen Gutachtens verpflichtet gewesen wäre. Dabei liegt es im Ermessen dieser Behörde, gegebenenfalls gestützt auf Art. 35 Abs. 3 VZV vorsorglich einen sofortigen Entzug des Führerausweises bis zur Abklärung von Ausschlussgründen anzuordnen. Darüber wird sie von Amtes wegen zu befinden haben, womit sich eine entsprechende Auflage erübrigt. Obschon der vorsorgliche Entzug in solchen Fällen die Regel bildet (BGE 125 II 396 E. 3), wird hier zu berücksichtigen sein, wie sich der Beschwerdegegner in der Zwischenzeit im Strassenverkehr verhalten hat.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt zur Abklärung der Fahreignung des Beschwerdegegners zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann auf die Erhebung von Kosten verzichtet werden, da der Beschwerdegegner in guten Treuen Abweisung der Beschwerde beantragen durfte (Art. 156 Abs. 3 OG). Der obsiegenden Behörde wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).
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Art. 14 cpv. 2 lett. c, art. 16 cpv. 1 e art. 17 cpv. 1bis LCStr; art. 30 cpv. 1 OAC; revoca a scopo di sicurezza della licenza di condurre, tossicomania, esame dell'idoneità alla guida. Il consumo regolare di droghe deve essere equiparato a una dipendenza dalle stesse qualora, a causa della sua frequenza e dei quantitativi, esso provochi una diminuzione dell'idoneità alla guida (consid. 3c).
In alcuni casi, il consumo di canapa indiana, che altera in modo momentaneo le capacità del conducente, può giustificare una perizia medica sull'idoneità alla guida dell'interessato (consid. 4b).
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127 II 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- 1. X. (geb. 1929) fuhr am 6. November 1999, um 10.35 Uhr, mit ihrem Personenwagen auf der Altersheimstrasse in Galgenen und beabsichtigte, in die Kantonsstrasse einzufahren, um nach links in Richtung Lachen zu fahren. Die Altersheimstrasse ist mit dem Signal 3.02 (Kein Vortritt) signalisiert und mit der Markierung "Wartelinie 6.13" versehen. X. übersah einen aus Richtung Lachen kommenden vortrittsberechtigten Personenwagen und fuhr diesem zwischen den beiden Achsen in die Beifahrerseite hinein.
Mit Strafverfügung vom 13. Dezember 1999 verurteilte das Bezirksamt March X. in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) zu Fr. 300.- Busse. Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
2. Am 13. Dezember 1999, kurz vor 12.00 Uhr, fuhr X. mit ihrem Personenwagen auf der Zugerstrasse in Wädenswil in Richtung See. Sie beabsichtigte, nach links auf den Parkplatz der Kantonalbank zu fahren. Sie stellte den linken Blinker und hielt wegen des Gegenverkehrs an. Nach kurzem Warten hielt eine auf der Linksabbiegespur entgegenkommende Lenkerin an und gab X. ein Blinkzeichen. Darauf bog X. nach links ab. Sie übersah dabei einen auf der vortrittsberechtigten Geradeausspur herannahenden Personenwagen und stiess mit diesem zusammen.
Mit Strafverfügung vom 27. Dezember 1999 verurteilte das Statthalteramt des Bezirks Horgen X. wegen dieses neuen Vorfalles in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG zu Fr. 300.- Busse. Auch diese Strafverfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
B.- Am 1. Februar 2000 entzog das Verkehrsamt des Kantons Schwyz X. den Führerausweis für die Dauer von einem Monat. Die Wiedererteilung des Ausweises machte es von der erfolgreichen Absolvierung einer Kontrollfahrt abhängig.
C.- Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz am 14. April 2000 ab.
D.- X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufzuheben; es sei von Massnahmen abzusehen; eventualiter sei eine Verwarnung ohne weitere Auflagen zu erteilen; subeventualiter sei die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzungen für die Anordnung der Kontrollfahrt seien nicht gegeben.
a) Bestehen Bedenken über die Eignung eines Fahrzeugführers, so kann zur Abklärung der notwendigen Massnahmen eine Kontrollfahrt angeordnet werden (Art. 24a Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]). Die Kontrollfahrt kann angeordnet werden zur Abklärung, ob ein älterer auffälliger Fahrzeuglenker noch als geeignet erscheint (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, N. 2664).
Die Kontrollfahrt dient der Verkehrssicherheit. Es geht nicht um die Abgeltung des Verschuldens; dafür wurden hier der Warnungsentzug des Führerausweises und die Bussen ausgesprochen.
Bei der Frage, ob eine Kontrollfahrt anzuordnen sei, verfügt die Verwaltungsbehörde über einen Spielraum des Ermessens. Das Bundesgericht greift nur ein bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch.
b) Die Beschwerdeführerin hat den ersten Unfall grob fahrlässig verursacht. Sie ist dem korrekt fahrenden Unfallgegner in einer übersichtlichen, einfachen und leicht erfassbaren Situation in die Seite hineingefahren. Dieser erste Unfall bildet ein erhebliches Indiz für eine Beeinträchtigung der Fähigkeit zum sicheren Führen eines Motorfahrzeuges. Hinzu kommt der zweite Unfall vergleichsweise kurze Zeit danach, bei dem die Beschwerdeführerin erneut das Vortrittsrecht missachtete. Auf Grund dieser beiden Unfälle bestand Anlass zu Bedenken hinsichtlich der Eignung der Beschwerdeführerin.
Die Kontrollfahrt wird, wie dargelegt, angeordnet im Interesse der Verkehrssicherheit; es geht um den Schutz möglicher Opfer im Strassenverkehr. Dieses Interesse ist hochwertig. Die Kontrollfahrt stellt für die Beschwerdeführerin - insbesondere im Vergleich zum Führerausweisentzug von einem Monat - einen leichten Eingriff dar. Sie muss lediglich mit einem Experten eine Fahrt absolvieren. Dieser Eingriff ist mit Blick auf das gefährdete Rechtsgut - Leib und Leben der Verkehrsteilnehmer - verhältnismässig.
Gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. b VZV unterliegen die Ausweisinhaber von mehr als 70 Jahren alle zwei Jahre einer vertrauensärztlichen Kontrolluntersuchung. Das schliesst die Anordnung einer Kontrollfahrt nicht aus. Der Arzt äussert sich zur medizinischen Eignung (Sehschärfe, Gehör usw.). Er kann nicht im Arztzimmer beurteilen, wie sich jemand am Steuer verhält. Erkenntnisse dazu lassen sich aus einer Kontrollfahrt gewinnen. Es wäre im Übrigen verfehlt, in einem Fall wie hier den Ablauf der Frist von zwei Jahren nach Art. 7 Abs. 3 lit. b VZV abzuwarten. Verhält sich der Lenker auffällig, ist die Eignung unverzüglich abzuklären.
Die Anordnung der Kontrollfahrt liegt danach im Ermessensbereich und verletzt kein Bundesrecht.
c) Anzumerken bleibt Folgendes: Die Kontrollfahrt ist keine Strafe. Es geht darum, die Eignung abzuklären und festzustellen, welche Massnahmen gegebenenfalls erforderlich sind. Das liegt gerade in einem Fall wie hier auch im Interesse des Fahrzeugführers. Denn fehlt ihm die Eignung zum Führen eines Fahrzeuges, ist es auch für ihn besser, wenn er aufhört zu fahren, bevor es zu einem weiteren und dann möglicherweise schwereren Unfall kommt. Ist dagegen die Eignung auch künftig zu bejahen, kann ihm die Kontrollfahrt gegebenenfalls Erkenntnisse vermitteln, die ihm für seine weitere Teilnahme am Strassenverkehr hilfreich sein können.
d) Die Einwände der Beschwerdeführerin sind unbehelflich.
Wie dargelegt, kann die Lungenentzündung als Erklärung für ihr Verhalten beim ersten Unfall nicht herangezogen werden.
Zutreffend ist, dass keine grundsätzliche Vermutung besteht, wonach sich ältere Personen nicht mehr als Fahrzeugführer eignen. Von einer solchen Vermutung sind die kantonalen Behörden aber nicht ausgegangen. Sie haben die Kontrollfahrt nicht allein wegen des Alters der Beschwerdeführerin angeordnet, sondern weil diese auf Grund von zwei ähnlichen Unfällen innert kurzer Zeit verkehrsauffällig geworden ist.
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Art. 24a Abs. 1 und Art. 7 Abs. 3 lit. b VZV; Kontrollfahrt, vertrauensärztliche Untersuchung. Die Kontrollfahrt kann angeordnet werden zur Abklärung, ob ein älterer auffälliger Lenker noch als geeignet erscheint. Die bei Ausweisinhabern von mehr als 70 Jahren alle zwei Jahre durchzuführende vertrauensärztliche Untersuchung schliesst eine Kontrollfahrt nicht aus.
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A.- 1. X. (geb. 1929) fuhr am 6. November 1999, um 10.35 Uhr, mit ihrem Personenwagen auf der Altersheimstrasse in Galgenen und beabsichtigte, in die Kantonsstrasse einzufahren, um nach links in Richtung Lachen zu fahren. Die Altersheimstrasse ist mit dem Signal 3.02 (Kein Vortritt) signalisiert und mit der Markierung "Wartelinie 6.13" versehen. X. übersah einen aus Richtung Lachen kommenden vortrittsberechtigten Personenwagen und fuhr diesem zwischen den beiden Achsen in die Beifahrerseite hinein.
Mit Strafverfügung vom 13. Dezember 1999 verurteilte das Bezirksamt March X. in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) zu Fr. 300.- Busse. Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
2. Am 13. Dezember 1999, kurz vor 12.00 Uhr, fuhr X. mit ihrem Personenwagen auf der Zugerstrasse in Wädenswil in Richtung See. Sie beabsichtigte, nach links auf den Parkplatz der Kantonalbank zu fahren. Sie stellte den linken Blinker und hielt wegen des Gegenverkehrs an. Nach kurzem Warten hielt eine auf der Linksabbiegespur entgegenkommende Lenkerin an und gab X. ein Blinkzeichen. Darauf bog X. nach links ab. Sie übersah dabei einen auf der vortrittsberechtigten Geradeausspur herannahenden Personenwagen und stiess mit diesem zusammen.
Mit Strafverfügung vom 27. Dezember 1999 verurteilte das Statthalteramt des Bezirks Horgen X. wegen dieses neuen Vorfalles in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG zu Fr. 300.- Busse. Auch diese Strafverfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
B.- Am 1. Februar 2000 entzog das Verkehrsamt des Kantons Schwyz X. den Führerausweis für die Dauer von einem Monat. Die Wiedererteilung des Ausweises machte es von der erfolgreichen Absolvierung einer Kontrollfahrt abhängig.
C.- Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz am 14. April 2000 ab.
D.- X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufzuheben; es sei von Massnahmen abzusehen; eventualiter sei eine Verwarnung ohne weitere Auflagen zu erteilen; subeventualiter sei die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzungen für die Anordnung der Kontrollfahrt seien nicht gegeben.
a) Bestehen Bedenken über die Eignung eines Fahrzeugführers, so kann zur Abklärung der notwendigen Massnahmen eine Kontrollfahrt angeordnet werden (Art. 24a Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]). Die Kontrollfahrt kann angeordnet werden zur Abklärung, ob ein älterer auffälliger Fahrzeuglenker noch als geeignet erscheint (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, N. 2664).
Die Kontrollfahrt dient der Verkehrssicherheit. Es geht nicht um die Abgeltung des Verschuldens; dafür wurden hier der Warnungsentzug des Führerausweises und die Bussen ausgesprochen.
Bei der Frage, ob eine Kontrollfahrt anzuordnen sei, verfügt die Verwaltungsbehörde über einen Spielraum des Ermessens. Das Bundesgericht greift nur ein bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch.
b) Die Beschwerdeführerin hat den ersten Unfall grob fahrlässig verursacht. Sie ist dem korrekt fahrenden Unfallgegner in einer übersichtlichen, einfachen und leicht erfassbaren Situation in die Seite hineingefahren. Dieser erste Unfall bildet ein erhebliches Indiz für eine Beeinträchtigung der Fähigkeit zum sicheren Führen eines Motorfahrzeuges. Hinzu kommt der zweite Unfall vergleichsweise kurze Zeit danach, bei dem die Beschwerdeführerin erneut das Vortrittsrecht missachtete. Auf Grund dieser beiden Unfälle bestand Anlass zu Bedenken hinsichtlich der Eignung der Beschwerdeführerin.
Die Kontrollfahrt wird, wie dargelegt, angeordnet im Interesse der Verkehrssicherheit; es geht um den Schutz möglicher Opfer im Strassenverkehr. Dieses Interesse ist hochwertig. Die Kontrollfahrt stellt für die Beschwerdeführerin - insbesondere im Vergleich zum Führerausweisentzug von einem Monat - einen leichten Eingriff dar. Sie muss lediglich mit einem Experten eine Fahrt absolvieren. Dieser Eingriff ist mit Blick auf das gefährdete Rechtsgut - Leib und Leben der Verkehrsteilnehmer - verhältnismässig.
Gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. b VZV unterliegen die Ausweisinhaber von mehr als 70 Jahren alle zwei Jahre einer vertrauensärztlichen Kontrolluntersuchung. Das schliesst die Anordnung einer Kontrollfahrt nicht aus. Der Arzt äussert sich zur medizinischen Eignung (Sehschärfe, Gehör usw.). Er kann nicht im Arztzimmer beurteilen, wie sich jemand am Steuer verhält. Erkenntnisse dazu lassen sich aus einer Kontrollfahrt gewinnen. Es wäre im Übrigen verfehlt, in einem Fall wie hier den Ablauf der Frist von zwei Jahren nach Art. 7 Abs. 3 lit. b VZV abzuwarten. Verhält sich der Lenker auffällig, ist die Eignung unverzüglich abzuklären.
Die Anordnung der Kontrollfahrt liegt danach im Ermessensbereich und verletzt kein Bundesrecht.
c) Anzumerken bleibt Folgendes: Die Kontrollfahrt ist keine Strafe. Es geht darum, die Eignung abzuklären und festzustellen, welche Massnahmen gegebenenfalls erforderlich sind. Das liegt gerade in einem Fall wie hier auch im Interesse des Fahrzeugführers. Denn fehlt ihm die Eignung zum Führen eines Fahrzeuges, ist es auch für ihn besser, wenn er aufhört zu fahren, bevor es zu einem weiteren und dann möglicherweise schwereren Unfall kommt. Ist dagegen die Eignung auch künftig zu bejahen, kann ihm die Kontrollfahrt gegebenenfalls Erkenntnisse vermitteln, die ihm für seine weitere Teilnahme am Strassenverkehr hilfreich sein können.
d) Die Einwände der Beschwerdeführerin sind unbehelflich.
Wie dargelegt, kann die Lungenentzündung als Erklärung für ihr Verhalten beim ersten Unfall nicht herangezogen werden.
Zutreffend ist, dass keine grundsätzliche Vermutung besteht, wonach sich ältere Personen nicht mehr als Fahrzeugführer eignen. Von einer solchen Vermutung sind die kantonalen Behörden aber nicht ausgegangen. Sie haben die Kontrollfahrt nicht allein wegen des Alters der Beschwerdeführerin angeordnet, sondern weil diese auf Grund von zwei ähnlichen Unfällen innert kurzer Zeit verkehrsauffällig geworden ist.
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Art. 24a al. 1 et art. 7 al. 3 let. b OAC; course de contrôle, examen par un médecin-conseil. Une course de contrôle peut être ordonnée pour un conducteur d'un certain âge, dont la capacité de conduire suscite des doutes. Le contrôle médical imposé tous les deux ans aux titulaires de permis ayant plus de 70 ans n'exclut pas une course de contrôle.
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Sachverhalt ab Seite 129
A.- 1. X. (geb. 1929) fuhr am 6. November 1999, um 10.35 Uhr, mit ihrem Personenwagen auf der Altersheimstrasse in Galgenen und beabsichtigte, in die Kantonsstrasse einzufahren, um nach links in Richtung Lachen zu fahren. Die Altersheimstrasse ist mit dem Signal 3.02 (Kein Vortritt) signalisiert und mit der Markierung "Wartelinie 6.13" versehen. X. übersah einen aus Richtung Lachen kommenden vortrittsberechtigten Personenwagen und fuhr diesem zwischen den beiden Achsen in die Beifahrerseite hinein.
Mit Strafverfügung vom 13. Dezember 1999 verurteilte das Bezirksamt March X. in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) zu Fr. 300.- Busse. Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
2. Am 13. Dezember 1999, kurz vor 12.00 Uhr, fuhr X. mit ihrem Personenwagen auf der Zugerstrasse in Wädenswil in Richtung See. Sie beabsichtigte, nach links auf den Parkplatz der Kantonalbank zu fahren. Sie stellte den linken Blinker und hielt wegen des Gegenverkehrs an. Nach kurzem Warten hielt eine auf der Linksabbiegespur entgegenkommende Lenkerin an und gab X. ein Blinkzeichen. Darauf bog X. nach links ab. Sie übersah dabei einen auf der vortrittsberechtigten Geradeausspur herannahenden Personenwagen und stiess mit diesem zusammen.
Mit Strafverfügung vom 27. Dezember 1999 verurteilte das Statthalteramt des Bezirks Horgen X. wegen dieses neuen Vorfalles in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG zu Fr. 300.- Busse. Auch diese Strafverfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
B.- Am 1. Februar 2000 entzog das Verkehrsamt des Kantons Schwyz X. den Führerausweis für die Dauer von einem Monat. Die Wiedererteilung des Ausweises machte es von der erfolgreichen Absolvierung einer Kontrollfahrt abhängig.
C.- Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz am 14. April 2000 ab.
D.- X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufzuheben; es sei von Massnahmen abzusehen; eventualiter sei eine Verwarnung ohne weitere Auflagen zu erteilen; subeventualiter sei die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzungen für die Anordnung der Kontrollfahrt seien nicht gegeben.
a) Bestehen Bedenken über die Eignung eines Fahrzeugführers, so kann zur Abklärung der notwendigen Massnahmen eine Kontrollfahrt angeordnet werden (Art. 24a Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]). Die Kontrollfahrt kann angeordnet werden zur Abklärung, ob ein älterer auffälliger Fahrzeuglenker noch als geeignet erscheint (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, N. 2664).
Die Kontrollfahrt dient der Verkehrssicherheit. Es geht nicht um die Abgeltung des Verschuldens; dafür wurden hier der Warnungsentzug des Führerausweises und die Bussen ausgesprochen.
Bei der Frage, ob eine Kontrollfahrt anzuordnen sei, verfügt die Verwaltungsbehörde über einen Spielraum des Ermessens. Das Bundesgericht greift nur ein bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch.
b) Die Beschwerdeführerin hat den ersten Unfall grob fahrlässig verursacht. Sie ist dem korrekt fahrenden Unfallgegner in einer übersichtlichen, einfachen und leicht erfassbaren Situation in die Seite hineingefahren. Dieser erste Unfall bildet ein erhebliches Indiz für eine Beeinträchtigung der Fähigkeit zum sicheren Führen eines Motorfahrzeuges. Hinzu kommt der zweite Unfall vergleichsweise kurze Zeit danach, bei dem die Beschwerdeführerin erneut das Vortrittsrecht missachtete. Auf Grund dieser beiden Unfälle bestand Anlass zu Bedenken hinsichtlich der Eignung der Beschwerdeführerin.
Die Kontrollfahrt wird, wie dargelegt, angeordnet im Interesse der Verkehrssicherheit; es geht um den Schutz möglicher Opfer im Strassenverkehr. Dieses Interesse ist hochwertig. Die Kontrollfahrt stellt für die Beschwerdeführerin - insbesondere im Vergleich zum Führerausweisentzug von einem Monat - einen leichten Eingriff dar. Sie muss lediglich mit einem Experten eine Fahrt absolvieren. Dieser Eingriff ist mit Blick auf das gefährdete Rechtsgut - Leib und Leben der Verkehrsteilnehmer - verhältnismässig.
Gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. b VZV unterliegen die Ausweisinhaber von mehr als 70 Jahren alle zwei Jahre einer vertrauensärztlichen Kontrolluntersuchung. Das schliesst die Anordnung einer Kontrollfahrt nicht aus. Der Arzt äussert sich zur medizinischen Eignung (Sehschärfe, Gehör usw.). Er kann nicht im Arztzimmer beurteilen, wie sich jemand am Steuer verhält. Erkenntnisse dazu lassen sich aus einer Kontrollfahrt gewinnen. Es wäre im Übrigen verfehlt, in einem Fall wie hier den Ablauf der Frist von zwei Jahren nach Art. 7 Abs. 3 lit. b VZV abzuwarten. Verhält sich der Lenker auffällig, ist die Eignung unverzüglich abzuklären.
Die Anordnung der Kontrollfahrt liegt danach im Ermessensbereich und verletzt kein Bundesrecht.
c) Anzumerken bleibt Folgendes: Die Kontrollfahrt ist keine Strafe. Es geht darum, die Eignung abzuklären und festzustellen, welche Massnahmen gegebenenfalls erforderlich sind. Das liegt gerade in einem Fall wie hier auch im Interesse des Fahrzeugführers. Denn fehlt ihm die Eignung zum Führen eines Fahrzeuges, ist es auch für ihn besser, wenn er aufhört zu fahren, bevor es zu einem weiteren und dann möglicherweise schwereren Unfall kommt. Ist dagegen die Eignung auch künftig zu bejahen, kann ihm die Kontrollfahrt gegebenenfalls Erkenntnisse vermitteln, die ihm für seine weitere Teilnahme am Strassenverkehr hilfreich sein können.
d) Die Einwände der Beschwerdeführerin sind unbehelflich.
Wie dargelegt, kann die Lungenentzündung als Erklärung für ihr Verhalten beim ersten Unfall nicht herangezogen werden.
Zutreffend ist, dass keine grundsätzliche Vermutung besteht, wonach sich ältere Personen nicht mehr als Fahrzeugführer eignen. Von einer solchen Vermutung sind die kantonalen Behörden aber nicht ausgegangen. Sie haben die Kontrollfahrt nicht allein wegen des Alters der Beschwerdeführerin angeordnet, sondern weil diese auf Grund von zwei ähnlichen Unfällen innert kurzer Zeit verkehrsauffällig geworden ist.
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Art. 24a cpv. 1 e art. 7 cpv. 3 lett. b OAC; corsa di controllo, esame effettuato da un medico di fiducia. Se esistono dubbi sull'idoneità alla guida di un conducente di una certa età, può essere ordinata una corsa di controllo. La visita medica obbligatoria prevista ogni due anni per i titolari di licenze con più di 70 anni non lo esclude.
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Sachverhalt ab Seite 133
Mit Gesuch vom 31. Juli 2000 beantragte diAx bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission, ihr gegenüber der Swisscom AG in verschiedener Hinsicht Interkonnektion zu gewähren und eine entsprechende Interkonnektion bereits vor dem Hauptentscheid in der Sache durch vorsorgliche Massnahme anzuordnen. Im Wesentlichen bezweckte diAx dabei die Entbündelung der Teilnehmeranschlüsse (Zugang zur so genannten "letzten Meile", zum "local loop", d.h. zur physischen Leitung zwischen dem Hausanschluss des Endkunden und der Ortszentrale oder einer ähnlichen Anlage) im Fernmeldebereich im Hinblick auf drei Zugangsformen: beim so genannten "full access" durch vollständige Vermietung der Zugangsleitung (in der Regel ein doppeladriges Kupferkabel) der Swisscom AG an diAx; beim so genannten "line sharing" durch Übertragung der Breitbandfrequenzen an diAx für die Datendienste (die Schmalbandfrequenzen für die Telefondienste verbleiben bei der Swisscom AG), wobei diAx eine eigene Infrastruktur (namentlich Hochgeschwindigkeits-Modems) zur Benützung der Frequenzen bereitstellen muss; beim so genannten "bitstream access" durch Zurverfügungstellen einer Hochgeschwindigkeitsverbindung für Datenübertragungen unter ausschliesslicher technischer Kontrolle durch die Swisscom AG.
Am 8. August 2000 wies die Kommunikationskommission ein Begehren der diAx ab, die verlangten vorsorglichen Massnahmen superprovisorisch zu treffen. Mit Stellungnahme vom 8. September 2000 schloss die Swisscom AG auf Abweisung des Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen.
Am 9. November 2000 hiess die Kommunikationskommission - in der Besetzung von Präsident und Vizepräsident - das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen teilweise gut. Im Wesentlichen verpflichtete sie dabei die Swisscom AG, in Zusammenarbeit mit diAx innert drei Monaten ein Standardangebot für die ersuchten Dienstleistungen im Bereich des "shared line access" und des "full access" auszuarbeiten; weiter wurde die Swisscom AG verpflichtet, innert drei Monaten gegenüber diAx die Voraussetzungen bereitzustellen, um in den sieben grössten Schweizer Städten gewisse Bandbreiten im Sinne des "bitstream access" zu bestimmten Preisen zugänglich zu machen; sodann verpflichtete die Kommunikationskommission die Swisscom AG, innert sechs Monaten für die gleichen Bandbreiten den "bitstream access" unter denselben Bedingungen in allen Anschlusszentralen mit mehr als 3000 aktiven Anschlüssen einzurichten.
Gegen diese vorsorglichen Massnahmen hat die Swisscom AG am 20. November 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Rechtsbegehren, die Verfügung der Kommunikationskommission vom 9. November 2000 sei aufzuheben und das Gesuch von diAx um Anordnung vorsorglicher Massnahmen sei abzuweisen.
Die Kommunikationskommission schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 8. Januar 2001 auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 23. Januar 2001 fusionierte diAx mit der sunrise communications SA. Die neue Gesellschaft TDC Switzerland AG beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 9. Februar 2001 ebenfalls die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 12. Dezember 2000 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Verfügung der Kommunikationskommission ersatzlos auf
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 3 lit. e des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) bedeutet Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht.
Interkonnektion umfasst sämtliche notwendigen Voraussetzungen, damit Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen in verständlicher und vollständiger Form zusenden können. Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können. Die Regelung des gegenseitigen Netzzuganges gilt als Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Fernmeldemarkt (BGE 125 II 613 E. 1a mit weiteren Hinweisen).
Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieter von Fernmeldediensten anderen Anbietern nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren. Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert ausweisen. Der Bundesrat legt die Grundsätze der Interkonnektion fest, was er in Art. 29 ff. der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) getan hat. Mit der in Art. 11 Abs. 1 FMG vorgesehenen Interkonnektionspflicht soll verhindert werden, dass marktbeherrschende Anbieter neuen Konkurrenten mit prohibitiven Preisen und technischen Auflagen den Zugang zum Netz verbauen (BGE 125 II 613 E. 1b S. 618; BBl 1996 III 1418f., 1427).
Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine staatliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG; BGE 125 II 613 E. 1c; BBl 1996 III 1419, 1427).
b) Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation (vgl. auch Art. 47 FDV) die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung zustande kommt. Auf Gesuch einer Partei - oder von Amtes wegen (vgl. Art. 44 FDV) - kann die Kommission einstweiligen Rechtsschutz gewähren, um die Interkonnektion während des Verfahrens sicherzustellen (Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG; Art. 44 FDV). Art. 38 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen, Art. 43 ff. FDV dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion. Gemäss Art. 43 Abs. 2 FDV handelt das Bundesamt für Kommunikation als Instruktionsbehörde. Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, so konsultiert das Bundesamt die Wettbewerbskommission (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG; Art. 45 FDV).
Nach Art. 11 Abs. 4 FMG unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. auch Art. 61 Abs. 1 FMG; BGE 125 II 613 E. 1d S. 619).
c) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin das Gesuch um Anordnung einer Verfügung über Interkonnektion gestellt und dieses mit einem Antrag auf vorsorgliche Massnahmen verbunden. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich nicht um den Endentscheid in der Sache, sondern um eine verfahrensleitende Zwischenverfügung, mit welcher die Kommunikationskommission im Sinne des einstweiligen Rechtsschutzes vorsorgliche Massnahmen getroffen hat.
2. a) Gemäss Art. 101 lit. a OG (e contrario) sind Zwischenverfügungen nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn dieses Rechtsmittel auch gegen den Endentscheid offen steht. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall mit Blick auf Art. 11 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 1 FMG erfüllt (vgl. E. 1b). Weiter ist erforderlich, dass die Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG; BGE 125 II 613 E. 2a S. 619; BGE 122 II 211 E. 1c S. 213; BGE 121 II 116 E. 1b/cc S. 119). Selbständig anfechtbar sind namentlich Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG). Auch bei den in Art. 45 Abs. 2 VwVG als selbständig anfechtbar bezeichneten Zwischenverfügungen gilt jedoch grundsätzlich als Voraussetzung der Zulässigkeit einer Beschwerde, dass der Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleiden muss (BGE 125 II 613 E. 2a S. 619; BGE 122 II 211 E. 1c S. 213, mit Hinweis). Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt freilich ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses bzw. für die Begründung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (BGE 125 II 613 E. 2a S. 620; BGE 120 Ib 97 E. 1c S. 99 f.).
b) Mit dem angefochtenen Massnahmeentscheid regelte die Vorinstanz nicht nur das Verhältnis zwischen den Parteien, sondern griff hoheitlich zulasten der Beschwerdeführerin in den Telekommunikationsmarkt ein. Mit den angefochtenen Massnahmen sollen die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass es der Beschwerdegegnerin ermöglicht würde, mit der Beschwerdeführerin bei den fraglichen Angeboten in direkte Konkurrenz zu treten und zulasten der Beschwerdeführerin Marktanteile zu gewinnen. Die Erfüllung der ihr auferlegten Pflichten hätte bei der Beschwerdeführerin offensichtlich erhebliche personelle, administrative, technische und finanzielle Aufwendungen zur Folge, deren Rückabwicklung - zumindest teilweise - als ausgeschlossen oder nur äusserst schwierig realisierbar erscheint. Die Beschwerdeführerin könnte auch nicht damit rechnen, dafür vollständig entschädigt zu werden. Angesichts der durch die Massnahmeverfügung vorgezeichneten direkten Konkurrenzlage und der nicht vollständig reversiblen bzw. ersetzbaren Aufwendungen erleidet die Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als zulässig.
3. Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG sowie Art. 44 FDV enthalten zwar eine gesetzliche Regelung der vorsorglichen Massnahmen im Interkonnektionsverfahren, sie regeln indessen die Voraussetzungen der Ergreifung einstweiliger Vorkehren nicht ausdrücklich.
Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer Verfügung ergehen, zielen darauf ab, die Wirksamkeit derselben sicherzustellen. Mit sichernden Vorkehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen, wie sie hier zur Diskussion stehen, wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 121, Rz. 332; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, S. 212, Rz. 1089).
Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. dass es sich als notwendig erweist, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wobei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügen kann. Erforderlich ist weiter, dass eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand darf dadurch jedoch weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (BGE 125 II 613 E. 7a S. 623; BGE 119 V 503 E. 3 S. 506; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 121 f., Rz. 334 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 212, Rz. 1091; GEROLD STEINMANN, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, in: ZBl 94/1993 S. 149 f.). Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage (RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 212, Rz. 1093). Dabei kann die Hauptsachenprognose insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil diesfalls die entsprechenden Entscheidgrundlagen ja erst im Hauptverfahren ermittelt bzw. festgelegt werden.
4. a) Die Beschwerdegegnerin, welche die angefochtenen vorsorglichen Massnahmen beantragt hatte, verfügt über ein erhebliches Interesse, in den Markt über die Teilnehmeranschlüsse mittels physischer Leitungen (in der Regel Kupferkabel), für den die Beschwerdeführerin noch immer eine - wenigstens faktische - Monopolstellung innehat, einzutreten. Sie versucht dies im vorliegenden Zusammenhang über die Regeln der Interkonnektion zu erreichen. Dabei ist strittig, ob die Beschwerdeführerin neben dem faktischen Monopol, das auf ihre Zeit als staatliche Monopolistin im Fernmeldebereich zurückgeht, auch weiterhin ein rechtliches Ausschlussrecht besitzt. Darüber wird im Hauptverfahren zu befinden sein.
Je länger die vorliegende Situation andauert, desto mehr verzögert sich der allfällige Markteintritt der Beschwerdegegnerin, sollte sie in der Hauptsache obsiegen. Als direkte Konkurrentin gegenüber der Beschwerdeführerin hätte sie dadurch nicht nur finanzielle Nachteile - durch den Verlust zusätzlicher Gewinnaussichten - in Kauf zu nehmen, sondern sie wäre zusätzlich in ihrer wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung, namentlich im Vergleich mit der Beschwerdeführerin, behindert. Ein Verzicht auf die vorsorglichen Massnahmen würde daher für die Beschwerdegegnerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (vgl. BGE 125 II 613 E. 6 S. 622 f.).
b) Für die Beschwerdegegnerin steht der Zugang zu einem Marktsegment auf dem Spiel, das für die weitere Entwicklung des Fernmeldemarktes und ihrer wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung wichtig sein könnte. Mit ihrem Vorgehen könnte die Beschwerdegegnerin nicht nur gegenüber der Beschwerdeführerin in einem neuen Marktsegment in direkte Konkurrenz treten, sondern sich darüber hinaus auch gegenüber weiteren - aktuellen und künftigen - Konkurrenten auf dem Markt der Breitbanddienste einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil erarbeiten. Als mögliches Ergebnis ihres Vorprellens bildet diese Chance aus ihrer Sicht die positive Auswirkung des eingegangenen Prozessrisikos, das sie ebenfalls allein trägt.
Der Beschwerdeführerin geht es demgegenüber darum, einen Marktvorsprung zu wahren, von dem sie meint, dass er ihr aufgrund der geltenden Rechtslage zustehe und vom Gesetzgeber zugesichert worden sei; sie will auch einen Aufwand vermeiden, der sich je nach Ausgang des Hauptverfahrens, mit dessen Ergebnis kaum innert dem Zeitraum zu rechnen ist, der vorerst von der vorsorglichen Massnahme geregelt wird, als unnütz erweisen könnte.
Die Interessen beider Parteien erscheinen gewichtig. Keine der beiden Parteien macht aber geltend, dass zurzeit geradezu ihre wirtschaftliche Existenz in Frage stünde.
c) Wohl hat die Beschwerdegegnerin ein klares und nachvollziehbares Interesse an einem baldigen Markteintritt, doch erweist es sich nicht als erforderlich, diesen sofort zu ermöglichen. Die Beschwerdegegnerin und die Kommunikationskommission bringen zwar vor, das öffentliche Interesse verlange eine möglichst baldige Öffnung des Marktes. Das Publikum ist aber von den fraglichen Dienstleistungen im Wesentlichen nicht ausgeschlossen. Es kann hier offen bleiben, ob taugliche Alternativmöglichkeiten bestehen, was unter anderem zwischen den Parteien gerade strittig ist; jedenfalls gibt es für das Publikum ein gewisses Angebot, selbst wenn dieses weiterhin lediglich auf die Beschwerdeführerin zurückgehen und allenfalls ohne erheblichen Preisdruck durch Konkurrenzangebote zustande kommen sollte. Die Beschwerdeführerin ist als Grundversorgungskonzessionärin in bestimmtem Masse zur Gewährleistung der Teilnehmeranschlüsse im Übrigen auch verpflichtet (vgl. Art. 16 FMG sowie Art. 15 Abs. 1 lit. a und Art. 20 FDV). Dass dies nicht auch für den Hochleistungsbereich bei der Datenübertragung gilt und die Beschwerdeführerin eventuell nicht genau das gleiche Angebot bei den Breitbanddiensten führt, wie es die Beschwerdegegnerin vorsieht, ändert nichts daran, dass dem Publikum ein (vorläufig) genügendes Angebot offen steht.
Die Marktöffnung im Bereich der "letzten Meile" zugunsten anderer Wettbewerbsteilnehmer mag immerhin ein langfristiges gesamtwirtschaftliches Ziel sein. Es ist jedoch keineswegs sicher, dass sich der Standpunkt der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz, wonach der Teilnehmeranschluss bereits nach der heutigen Rechtslage dem Interkonnektionsregime unterstehe, mit den damit verbundenen Folgen im Ergebnis auch durchsetzen wird.
d) Über die sich stellenden Rechtsfragen, welche von der Beschwerdegegnerin in einem Pilotverfahren aufgenommen und den Behörden vorgetragen worden sind, ist erstmalig zu entscheiden. Bei der Kommunikationskommission handelt es sich um eine erstinstanzliche Behörde, deren Entscheid keiner dem Bundesgericht vorgeschalteten gerichtlichen Überprüfung unterliegt, sondern unmittelbar bei diesem anzufechten ist. In der Sache stellen sich heikle und komplexe Rechtsfragen mit unbestimmtem Ausgang, über die bisher noch nie in einem Rechtsmittelverfahren entschieden worden ist.
Dementsprechend erweist sich die Hauptsachenprognose als schwierig. Die sich stellenden Rechtsfragen bedürfen eingehender Prüfung. Das Gesetz sieht nämlich nicht ausdrücklich vor, dass die Teilnehmeranschlüsse den Regeln über die Interkonnektion unterstehen. Um dies zu beurteilen, bedarf es daher einer vertieften Analyse der geltenden Rechtslage sowie einer sorgfältigen Auslegung der bestehenden Grundlagen. Zwar wird darauf im angefochtenen Entscheid schon beinahe umfassend eingegangen und legen beide Parteien wie auch die Vorinstanz ausführlich dar, weshalb aus ihrer jeweiligen Sicht die Rechtslage so oder anders sein soll. Die Ausgangslage ist aber völlig offen, und es zeichnet sich weder in der einen noch in der anderen Richtung eine eindeutige Rechtsauffassung ab. Bezeichnend ist, dass beide Parteien je ein Gutachten eines Professors des öffentlichen Rechts mit unterschiedlicher Würdigung der Rechtslage eingereicht haben. Weiter fällt auf, dass der angefochtene Entscheid bereits einem Entscheid in der Sache nahekommt, ohne dies tatsächlich zu sein. Die Vorinstanz hat das Schwergewicht nicht auf die Frage des einstweiligen Rechtsschutzes gelegt, sondern sich über weite Teile vorrangig mit der Hauptsachenprognose befasst. Dass sie ihre Verfügung über 30 enggeschriebene Seiten (zuzüglich neunseitigem Anhang) begründet hat, wovon sich rund zwölf Seiten unmittelbar und weitere fünf Seiten unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit indirekt mit der Erfolgsprognose befassen, belegt, dass die Kommunikationskommission vorwiegend den Sachentscheid vorweggenommen hat. Damit hat sie nicht nur die Parteien dazu verleitet, wenn nicht gar gezwungen, sich in ihren Rechtsschriften ans Bundesgericht ebenfalls eingehend mit der Hauptfrage auseinander zu setzen, sondern sie hat sich selber im Ergebnis kaum mehr einen Spielraum für den Entscheid in der Sache gelassen. Die Vorinstanz hat damit die Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes und die Kriterien für vorsorgliche Massnahmen verkannt.
Den Sachentscheid bereits in dem Masse vorwegzunehmen, wie dies die Vorinstanz getan hat, wäre lediglich dann zulässig, wenn die Hauptsachenprognose eindeutig und unzweifelhaft wäre. Vorliegend trifft jedoch das Gegenteil zu. Eine klare Prognose aufgrund einer vorläufigen summarischen Prüfung ist nicht möglich.
e) Ist die rechtliche Ausgangslage in diesem Sinne zurzeit noch mit erheblichen Unklarheiten verbunden, kann ein entsprechend begründetes öffentliches Interesse nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Angesichts der vergleichbaren Interessenlage der Parteien rechtfertigt es sich daher im vorliegenden Zusammenhang nicht, vor Klärung der sich stellenden Rechtsfragen die bisherige Situation vorsorglich zu ändern und damit auf dem fraglichen Markt möglicherweise Folgen auszulösen, deren Tragweite zurzeit nicht überschaubar erscheint. Dabei ist in diesem Zusammenhang durchaus auch beachtlich, dass der Massnahmeentscheid eine Reihe von Folgegesuchen weiterer potentieller Konkurrenten nach sich ziehen könnte (vgl. BGE 125 II 613 E. 7b S. 624). Auch wenn der allfällige Marktvorsprung der Beschwerdegegnerin auf ihre Risikobereitschaft zurückgeht und insoweit einen Ausgleich zum eingegangenen Kostenrisiko schafft, muss die Möglichkeit einer Kettenreaktion mit den damit verbundenen Auswirkungen auf den in Frage stehenden Markt mit berücksichtigt werden. Aus Gründen der Rechtsgleichheit könnten Folgegesuche nicht ohne weiteres abgelehnt werden. Sollte sich in der Hauptsache dereinst aber der Standpunkt der Beschwerdeführerin durchsetzen, wäre kaum vorstellbar, wie eine Rückabwicklung einer vorsorglichen Öffnung der Teilnehmeranschlüsse geordnet ablaufen könnte. Bei umgekehrtem Verfahrensausgang erscheint demgegenüber eine kontrollierte Öffnung nach definitiver Klärung der Rechtslage auch dann als bedeutend einfacher und sinnvoller, wenn vorsorgliche Massnahmen unterbleiben.
f) Unter diesen Umständen überwiegen die Interessen der Beschwerdegegnerin an der Anordnung einstweiliger Vorkehren die entgegenstehenden Interessen auf Seiten der Beschwerdeführerin nicht. Daran ändert nichts, dass sich der angefochtene Massnahmeentscheid hauptsächlich auf Vorbereitungsarbeiten beschränkt und die Beschwerdeführerin noch nicht unmittelbar zur Marktöffnung zwingt.
Bereits diese Vorbereitungsarbeiten wären aufwendig. Sodann würde dadurch - trotz unsicherer Hauptsachenprognose - ein Sachzwang geschaffen, der dazu führen könnte, dass später die Interkonnektionspflicht der Beschwerdeführerin nur schon deshalb bejaht würde, um zu vermeiden, dass die erzwungenen Vorbereitungsarbeiten nachträglich sinnlos würden. Damit besteht aber eine erhebliche Gefahr der Vorwegnahme des Hauptentscheides. Gleichzeitig ist bereits der angefochtene Massnahmeentscheid mit dem Risiko nicht mehr überschaubarer Auswirkungen auf dem fraglichen Markt verbunden. Gemessen an diesen Folgen ist der angefochtene Entscheid unverhältnismässig. Überdies kann nicht davon ausgegangen werden, der Standpunkt der Beschwerdegegnerin sei in dem Masse begründet, dass sich der sofortige provisorische Vollzug der beantragten Massnahmen vor vollständiger Prüfung der Rechtslage als notwendig und dringlich erweist.
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Art. 97 und 101 lit. a OG, Art. 5 und 45 VwVG, Art. 3 und 11 FMG sowie Art. 43 ff. FDV; einstweiliger Rechtsschutz im Interkonnektionsverfahren zwecks Entbündelung der Teilnehmeranschlüsse (Zugang zur so genannten "letzten Meile"). Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1 und 2).
Kriterien für die Zulässigkeit der Anordnung vorsorglicher Massnahmen; insbesondere drängt sich bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten Zurückhaltung auf im Hinblick auf die Berücksichtigung der Hauptsachenprognose (E. 3 und 4).
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127 II 132
Sachverhalt ab Seite 133
Mit Gesuch vom 31. Juli 2000 beantragte diAx bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission, ihr gegenüber der Swisscom AG in verschiedener Hinsicht Interkonnektion zu gewähren und eine entsprechende Interkonnektion bereits vor dem Hauptentscheid in der Sache durch vorsorgliche Massnahme anzuordnen. Im Wesentlichen bezweckte diAx dabei die Entbündelung der Teilnehmeranschlüsse (Zugang zur so genannten "letzten Meile", zum "local loop", d.h. zur physischen Leitung zwischen dem Hausanschluss des Endkunden und der Ortszentrale oder einer ähnlichen Anlage) im Fernmeldebereich im Hinblick auf drei Zugangsformen: beim so genannten "full access" durch vollständige Vermietung der Zugangsleitung (in der Regel ein doppeladriges Kupferkabel) der Swisscom AG an diAx; beim so genannten "line sharing" durch Übertragung der Breitbandfrequenzen an diAx für die Datendienste (die Schmalbandfrequenzen für die Telefondienste verbleiben bei der Swisscom AG), wobei diAx eine eigene Infrastruktur (namentlich Hochgeschwindigkeits-Modems) zur Benützung der Frequenzen bereitstellen muss; beim so genannten "bitstream access" durch Zurverfügungstellen einer Hochgeschwindigkeitsverbindung für Datenübertragungen unter ausschliesslicher technischer Kontrolle durch die Swisscom AG.
Am 8. August 2000 wies die Kommunikationskommission ein Begehren der diAx ab, die verlangten vorsorglichen Massnahmen superprovisorisch zu treffen. Mit Stellungnahme vom 8. September 2000 schloss die Swisscom AG auf Abweisung des Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen.
Am 9. November 2000 hiess die Kommunikationskommission - in der Besetzung von Präsident und Vizepräsident - das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen teilweise gut. Im Wesentlichen verpflichtete sie dabei die Swisscom AG, in Zusammenarbeit mit diAx innert drei Monaten ein Standardangebot für die ersuchten Dienstleistungen im Bereich des "shared line access" und des "full access" auszuarbeiten; weiter wurde die Swisscom AG verpflichtet, innert drei Monaten gegenüber diAx die Voraussetzungen bereitzustellen, um in den sieben grössten Schweizer Städten gewisse Bandbreiten im Sinne des "bitstream access" zu bestimmten Preisen zugänglich zu machen; sodann verpflichtete die Kommunikationskommission die Swisscom AG, innert sechs Monaten für die gleichen Bandbreiten den "bitstream access" unter denselben Bedingungen in allen Anschlusszentralen mit mehr als 3000 aktiven Anschlüssen einzurichten.
Gegen diese vorsorglichen Massnahmen hat die Swisscom AG am 20. November 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Rechtsbegehren, die Verfügung der Kommunikationskommission vom 9. November 2000 sei aufzuheben und das Gesuch von diAx um Anordnung vorsorglicher Massnahmen sei abzuweisen.
Die Kommunikationskommission schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 8. Januar 2001 auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 23. Januar 2001 fusionierte diAx mit der sunrise communications SA. Die neue Gesellschaft TDC Switzerland AG beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 9. Februar 2001 ebenfalls die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 12. Dezember 2000 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Verfügung der Kommunikationskommission ersatzlos auf
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 3 lit. e des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) bedeutet Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht.
Interkonnektion umfasst sämtliche notwendigen Voraussetzungen, damit Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen in verständlicher und vollständiger Form zusenden können. Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können. Die Regelung des gegenseitigen Netzzuganges gilt als Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Fernmeldemarkt (BGE 125 II 613 E. 1a mit weiteren Hinweisen).
Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieter von Fernmeldediensten anderen Anbietern nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren. Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert ausweisen. Der Bundesrat legt die Grundsätze der Interkonnektion fest, was er in Art. 29 ff. der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) getan hat. Mit der in Art. 11 Abs. 1 FMG vorgesehenen Interkonnektionspflicht soll verhindert werden, dass marktbeherrschende Anbieter neuen Konkurrenten mit prohibitiven Preisen und technischen Auflagen den Zugang zum Netz verbauen (BGE 125 II 613 E. 1b S. 618; BBl 1996 III 1418f., 1427).
Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine staatliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG; BGE 125 II 613 E. 1c; BBl 1996 III 1419, 1427).
b) Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation (vgl. auch Art. 47 FDV) die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung zustande kommt. Auf Gesuch einer Partei - oder von Amtes wegen (vgl. Art. 44 FDV) - kann die Kommission einstweiligen Rechtsschutz gewähren, um die Interkonnektion während des Verfahrens sicherzustellen (Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG; Art. 44 FDV). Art. 38 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen, Art. 43 ff. FDV dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion. Gemäss Art. 43 Abs. 2 FDV handelt das Bundesamt für Kommunikation als Instruktionsbehörde. Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, so konsultiert das Bundesamt die Wettbewerbskommission (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG; Art. 45 FDV).
Nach Art. 11 Abs. 4 FMG unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. auch Art. 61 Abs. 1 FMG; BGE 125 II 613 E. 1d S. 619).
c) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin das Gesuch um Anordnung einer Verfügung über Interkonnektion gestellt und dieses mit einem Antrag auf vorsorgliche Massnahmen verbunden. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich nicht um den Endentscheid in der Sache, sondern um eine verfahrensleitende Zwischenverfügung, mit welcher die Kommunikationskommission im Sinne des einstweiligen Rechtsschutzes vorsorgliche Massnahmen getroffen hat.
2. a) Gemäss Art. 101 lit. a OG (e contrario) sind Zwischenverfügungen nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn dieses Rechtsmittel auch gegen den Endentscheid offen steht. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall mit Blick auf Art. 11 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 1 FMG erfüllt (vgl. E. 1b). Weiter ist erforderlich, dass die Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG; BGE 125 II 613 E. 2a S. 619; BGE 122 II 211 E. 1c S. 213; BGE 121 II 116 E. 1b/cc S. 119). Selbständig anfechtbar sind namentlich Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG). Auch bei den in Art. 45 Abs. 2 VwVG als selbständig anfechtbar bezeichneten Zwischenverfügungen gilt jedoch grundsätzlich als Voraussetzung der Zulässigkeit einer Beschwerde, dass der Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleiden muss (BGE 125 II 613 E. 2a S. 619; BGE 122 II 211 E. 1c S. 213, mit Hinweis). Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt freilich ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses bzw. für die Begründung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (BGE 125 II 613 E. 2a S. 620; BGE 120 Ib 97 E. 1c S. 99 f.).
b) Mit dem angefochtenen Massnahmeentscheid regelte die Vorinstanz nicht nur das Verhältnis zwischen den Parteien, sondern griff hoheitlich zulasten der Beschwerdeführerin in den Telekommunikationsmarkt ein. Mit den angefochtenen Massnahmen sollen die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass es der Beschwerdegegnerin ermöglicht würde, mit der Beschwerdeführerin bei den fraglichen Angeboten in direkte Konkurrenz zu treten und zulasten der Beschwerdeführerin Marktanteile zu gewinnen. Die Erfüllung der ihr auferlegten Pflichten hätte bei der Beschwerdeführerin offensichtlich erhebliche personelle, administrative, technische und finanzielle Aufwendungen zur Folge, deren Rückabwicklung - zumindest teilweise - als ausgeschlossen oder nur äusserst schwierig realisierbar erscheint. Die Beschwerdeführerin könnte auch nicht damit rechnen, dafür vollständig entschädigt zu werden. Angesichts der durch die Massnahmeverfügung vorgezeichneten direkten Konkurrenzlage und der nicht vollständig reversiblen bzw. ersetzbaren Aufwendungen erleidet die Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als zulässig.
3. Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG sowie Art. 44 FDV enthalten zwar eine gesetzliche Regelung der vorsorglichen Massnahmen im Interkonnektionsverfahren, sie regeln indessen die Voraussetzungen der Ergreifung einstweiliger Vorkehren nicht ausdrücklich.
Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer Verfügung ergehen, zielen darauf ab, die Wirksamkeit derselben sicherzustellen. Mit sichernden Vorkehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen, wie sie hier zur Diskussion stehen, wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 121, Rz. 332; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, S. 212, Rz. 1089).
Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. dass es sich als notwendig erweist, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wobei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügen kann. Erforderlich ist weiter, dass eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand darf dadurch jedoch weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (BGE 125 II 613 E. 7a S. 623; BGE 119 V 503 E. 3 S. 506; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 121 f., Rz. 334 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 212, Rz. 1091; GEROLD STEINMANN, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, in: ZBl 94/1993 S. 149 f.). Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage (RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 212, Rz. 1093). Dabei kann die Hauptsachenprognose insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil diesfalls die entsprechenden Entscheidgrundlagen ja erst im Hauptverfahren ermittelt bzw. festgelegt werden.
4. a) Die Beschwerdegegnerin, welche die angefochtenen vorsorglichen Massnahmen beantragt hatte, verfügt über ein erhebliches Interesse, in den Markt über die Teilnehmeranschlüsse mittels physischer Leitungen (in der Regel Kupferkabel), für den die Beschwerdeführerin noch immer eine - wenigstens faktische - Monopolstellung innehat, einzutreten. Sie versucht dies im vorliegenden Zusammenhang über die Regeln der Interkonnektion zu erreichen. Dabei ist strittig, ob die Beschwerdeführerin neben dem faktischen Monopol, das auf ihre Zeit als staatliche Monopolistin im Fernmeldebereich zurückgeht, auch weiterhin ein rechtliches Ausschlussrecht besitzt. Darüber wird im Hauptverfahren zu befinden sein.
Je länger die vorliegende Situation andauert, desto mehr verzögert sich der allfällige Markteintritt der Beschwerdegegnerin, sollte sie in der Hauptsache obsiegen. Als direkte Konkurrentin gegenüber der Beschwerdeführerin hätte sie dadurch nicht nur finanzielle Nachteile - durch den Verlust zusätzlicher Gewinnaussichten - in Kauf zu nehmen, sondern sie wäre zusätzlich in ihrer wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung, namentlich im Vergleich mit der Beschwerdeführerin, behindert. Ein Verzicht auf die vorsorglichen Massnahmen würde daher für die Beschwerdegegnerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (vgl. BGE 125 II 613 E. 6 S. 622 f.).
b) Für die Beschwerdegegnerin steht der Zugang zu einem Marktsegment auf dem Spiel, das für die weitere Entwicklung des Fernmeldemarktes und ihrer wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung wichtig sein könnte. Mit ihrem Vorgehen könnte die Beschwerdegegnerin nicht nur gegenüber der Beschwerdeführerin in einem neuen Marktsegment in direkte Konkurrenz treten, sondern sich darüber hinaus auch gegenüber weiteren - aktuellen und künftigen - Konkurrenten auf dem Markt der Breitbanddienste einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil erarbeiten. Als mögliches Ergebnis ihres Vorprellens bildet diese Chance aus ihrer Sicht die positive Auswirkung des eingegangenen Prozessrisikos, das sie ebenfalls allein trägt.
Der Beschwerdeführerin geht es demgegenüber darum, einen Marktvorsprung zu wahren, von dem sie meint, dass er ihr aufgrund der geltenden Rechtslage zustehe und vom Gesetzgeber zugesichert worden sei; sie will auch einen Aufwand vermeiden, der sich je nach Ausgang des Hauptverfahrens, mit dessen Ergebnis kaum innert dem Zeitraum zu rechnen ist, der vorerst von der vorsorglichen Massnahme geregelt wird, als unnütz erweisen könnte.
Die Interessen beider Parteien erscheinen gewichtig. Keine der beiden Parteien macht aber geltend, dass zurzeit geradezu ihre wirtschaftliche Existenz in Frage stünde.
c) Wohl hat die Beschwerdegegnerin ein klares und nachvollziehbares Interesse an einem baldigen Markteintritt, doch erweist es sich nicht als erforderlich, diesen sofort zu ermöglichen. Die Beschwerdegegnerin und die Kommunikationskommission bringen zwar vor, das öffentliche Interesse verlange eine möglichst baldige Öffnung des Marktes. Das Publikum ist aber von den fraglichen Dienstleistungen im Wesentlichen nicht ausgeschlossen. Es kann hier offen bleiben, ob taugliche Alternativmöglichkeiten bestehen, was unter anderem zwischen den Parteien gerade strittig ist; jedenfalls gibt es für das Publikum ein gewisses Angebot, selbst wenn dieses weiterhin lediglich auf die Beschwerdeführerin zurückgehen und allenfalls ohne erheblichen Preisdruck durch Konkurrenzangebote zustande kommen sollte. Die Beschwerdeführerin ist als Grundversorgungskonzessionärin in bestimmtem Masse zur Gewährleistung der Teilnehmeranschlüsse im Übrigen auch verpflichtet (vgl. Art. 16 FMG sowie Art. 15 Abs. 1 lit. a und Art. 20 FDV). Dass dies nicht auch für den Hochleistungsbereich bei der Datenübertragung gilt und die Beschwerdeführerin eventuell nicht genau das gleiche Angebot bei den Breitbanddiensten führt, wie es die Beschwerdegegnerin vorsieht, ändert nichts daran, dass dem Publikum ein (vorläufig) genügendes Angebot offen steht.
Die Marktöffnung im Bereich der "letzten Meile" zugunsten anderer Wettbewerbsteilnehmer mag immerhin ein langfristiges gesamtwirtschaftliches Ziel sein. Es ist jedoch keineswegs sicher, dass sich der Standpunkt der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz, wonach der Teilnehmeranschluss bereits nach der heutigen Rechtslage dem Interkonnektionsregime unterstehe, mit den damit verbundenen Folgen im Ergebnis auch durchsetzen wird.
d) Über die sich stellenden Rechtsfragen, welche von der Beschwerdegegnerin in einem Pilotverfahren aufgenommen und den Behörden vorgetragen worden sind, ist erstmalig zu entscheiden. Bei der Kommunikationskommission handelt es sich um eine erstinstanzliche Behörde, deren Entscheid keiner dem Bundesgericht vorgeschalteten gerichtlichen Überprüfung unterliegt, sondern unmittelbar bei diesem anzufechten ist. In der Sache stellen sich heikle und komplexe Rechtsfragen mit unbestimmtem Ausgang, über die bisher noch nie in einem Rechtsmittelverfahren entschieden worden ist.
Dementsprechend erweist sich die Hauptsachenprognose als schwierig. Die sich stellenden Rechtsfragen bedürfen eingehender Prüfung. Das Gesetz sieht nämlich nicht ausdrücklich vor, dass die Teilnehmeranschlüsse den Regeln über die Interkonnektion unterstehen. Um dies zu beurteilen, bedarf es daher einer vertieften Analyse der geltenden Rechtslage sowie einer sorgfältigen Auslegung der bestehenden Grundlagen. Zwar wird darauf im angefochtenen Entscheid schon beinahe umfassend eingegangen und legen beide Parteien wie auch die Vorinstanz ausführlich dar, weshalb aus ihrer jeweiligen Sicht die Rechtslage so oder anders sein soll. Die Ausgangslage ist aber völlig offen, und es zeichnet sich weder in der einen noch in der anderen Richtung eine eindeutige Rechtsauffassung ab. Bezeichnend ist, dass beide Parteien je ein Gutachten eines Professors des öffentlichen Rechts mit unterschiedlicher Würdigung der Rechtslage eingereicht haben. Weiter fällt auf, dass der angefochtene Entscheid bereits einem Entscheid in der Sache nahekommt, ohne dies tatsächlich zu sein. Die Vorinstanz hat das Schwergewicht nicht auf die Frage des einstweiligen Rechtsschutzes gelegt, sondern sich über weite Teile vorrangig mit der Hauptsachenprognose befasst. Dass sie ihre Verfügung über 30 enggeschriebene Seiten (zuzüglich neunseitigem Anhang) begründet hat, wovon sich rund zwölf Seiten unmittelbar und weitere fünf Seiten unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit indirekt mit der Erfolgsprognose befassen, belegt, dass die Kommunikationskommission vorwiegend den Sachentscheid vorweggenommen hat. Damit hat sie nicht nur die Parteien dazu verleitet, wenn nicht gar gezwungen, sich in ihren Rechtsschriften ans Bundesgericht ebenfalls eingehend mit der Hauptfrage auseinander zu setzen, sondern sie hat sich selber im Ergebnis kaum mehr einen Spielraum für den Entscheid in der Sache gelassen. Die Vorinstanz hat damit die Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes und die Kriterien für vorsorgliche Massnahmen verkannt.
Den Sachentscheid bereits in dem Masse vorwegzunehmen, wie dies die Vorinstanz getan hat, wäre lediglich dann zulässig, wenn die Hauptsachenprognose eindeutig und unzweifelhaft wäre. Vorliegend trifft jedoch das Gegenteil zu. Eine klare Prognose aufgrund einer vorläufigen summarischen Prüfung ist nicht möglich.
e) Ist die rechtliche Ausgangslage in diesem Sinne zurzeit noch mit erheblichen Unklarheiten verbunden, kann ein entsprechend begründetes öffentliches Interesse nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Angesichts der vergleichbaren Interessenlage der Parteien rechtfertigt es sich daher im vorliegenden Zusammenhang nicht, vor Klärung der sich stellenden Rechtsfragen die bisherige Situation vorsorglich zu ändern und damit auf dem fraglichen Markt möglicherweise Folgen auszulösen, deren Tragweite zurzeit nicht überschaubar erscheint. Dabei ist in diesem Zusammenhang durchaus auch beachtlich, dass der Massnahmeentscheid eine Reihe von Folgegesuchen weiterer potentieller Konkurrenten nach sich ziehen könnte (vgl. BGE 125 II 613 E. 7b S. 624). Auch wenn der allfällige Marktvorsprung der Beschwerdegegnerin auf ihre Risikobereitschaft zurückgeht und insoweit einen Ausgleich zum eingegangenen Kostenrisiko schafft, muss die Möglichkeit einer Kettenreaktion mit den damit verbundenen Auswirkungen auf den in Frage stehenden Markt mit berücksichtigt werden. Aus Gründen der Rechtsgleichheit könnten Folgegesuche nicht ohne weiteres abgelehnt werden. Sollte sich in der Hauptsache dereinst aber der Standpunkt der Beschwerdeführerin durchsetzen, wäre kaum vorstellbar, wie eine Rückabwicklung einer vorsorglichen Öffnung der Teilnehmeranschlüsse geordnet ablaufen könnte. Bei umgekehrtem Verfahrensausgang erscheint demgegenüber eine kontrollierte Öffnung nach definitiver Klärung der Rechtslage auch dann als bedeutend einfacher und sinnvoller, wenn vorsorgliche Massnahmen unterbleiben.
f) Unter diesen Umständen überwiegen die Interessen der Beschwerdegegnerin an der Anordnung einstweiliger Vorkehren die entgegenstehenden Interessen auf Seiten der Beschwerdeführerin nicht. Daran ändert nichts, dass sich der angefochtene Massnahmeentscheid hauptsächlich auf Vorbereitungsarbeiten beschränkt und die Beschwerdeführerin noch nicht unmittelbar zur Marktöffnung zwingt.
Bereits diese Vorbereitungsarbeiten wären aufwendig. Sodann würde dadurch - trotz unsicherer Hauptsachenprognose - ein Sachzwang geschaffen, der dazu führen könnte, dass später die Interkonnektionspflicht der Beschwerdeführerin nur schon deshalb bejaht würde, um zu vermeiden, dass die erzwungenen Vorbereitungsarbeiten nachträglich sinnlos würden. Damit besteht aber eine erhebliche Gefahr der Vorwegnahme des Hauptentscheides. Gleichzeitig ist bereits der angefochtene Massnahmeentscheid mit dem Risiko nicht mehr überschaubarer Auswirkungen auf dem fraglichen Markt verbunden. Gemessen an diesen Folgen ist der angefochtene Entscheid unverhältnismässig. Überdies kann nicht davon ausgegangen werden, der Standpunkt der Beschwerdegegnerin sei in dem Masse begründet, dass sich der sofortige provisorische Vollzug der beantragten Massnahmen vor vollständiger Prüfung der Rechtslage als notwendig und dringlich erweist.
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de
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Art. 97 et 101 let. a OJ, art. 5 et 45 PA, art. 3 et 11 LTC et art. 43 ss OST; protection juridique provisoire dans la procédure d'interconnexion en vue de la libéralisation des raccordements téléphoniques (accès au soi-disant "dernier mille"). Recevabilité du recours de droit administratif (consid. 1 et 2).
Critères pour la prise d'une ordonnance de mesures provisoires; en particulier, en cas de manque de clarté de la situation de fait ou de droit, il s'impose de faire preuve de retenue lors de la prise en compte du pronostic sur l'issue du litige (consid. 3 et 4).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,160
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127 II 132
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127 II 132
Sachverhalt ab Seite 133
Mit Gesuch vom 31. Juli 2000 beantragte diAx bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission, ihr gegenüber der Swisscom AG in verschiedener Hinsicht Interkonnektion zu gewähren und eine entsprechende Interkonnektion bereits vor dem Hauptentscheid in der Sache durch vorsorgliche Massnahme anzuordnen. Im Wesentlichen bezweckte diAx dabei die Entbündelung der Teilnehmeranschlüsse (Zugang zur so genannten "letzten Meile", zum "local loop", d.h. zur physischen Leitung zwischen dem Hausanschluss des Endkunden und der Ortszentrale oder einer ähnlichen Anlage) im Fernmeldebereich im Hinblick auf drei Zugangsformen: beim so genannten "full access" durch vollständige Vermietung der Zugangsleitung (in der Regel ein doppeladriges Kupferkabel) der Swisscom AG an diAx; beim so genannten "line sharing" durch Übertragung der Breitbandfrequenzen an diAx für die Datendienste (die Schmalbandfrequenzen für die Telefondienste verbleiben bei der Swisscom AG), wobei diAx eine eigene Infrastruktur (namentlich Hochgeschwindigkeits-Modems) zur Benützung der Frequenzen bereitstellen muss; beim so genannten "bitstream access" durch Zurverfügungstellen einer Hochgeschwindigkeitsverbindung für Datenübertragungen unter ausschliesslicher technischer Kontrolle durch die Swisscom AG.
Am 8. August 2000 wies die Kommunikationskommission ein Begehren der diAx ab, die verlangten vorsorglichen Massnahmen superprovisorisch zu treffen. Mit Stellungnahme vom 8. September 2000 schloss die Swisscom AG auf Abweisung des Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen.
Am 9. November 2000 hiess die Kommunikationskommission - in der Besetzung von Präsident und Vizepräsident - das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen teilweise gut. Im Wesentlichen verpflichtete sie dabei die Swisscom AG, in Zusammenarbeit mit diAx innert drei Monaten ein Standardangebot für die ersuchten Dienstleistungen im Bereich des "shared line access" und des "full access" auszuarbeiten; weiter wurde die Swisscom AG verpflichtet, innert drei Monaten gegenüber diAx die Voraussetzungen bereitzustellen, um in den sieben grössten Schweizer Städten gewisse Bandbreiten im Sinne des "bitstream access" zu bestimmten Preisen zugänglich zu machen; sodann verpflichtete die Kommunikationskommission die Swisscom AG, innert sechs Monaten für die gleichen Bandbreiten den "bitstream access" unter denselben Bedingungen in allen Anschlusszentralen mit mehr als 3000 aktiven Anschlüssen einzurichten.
Gegen diese vorsorglichen Massnahmen hat die Swisscom AG am 20. November 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Rechtsbegehren, die Verfügung der Kommunikationskommission vom 9. November 2000 sei aufzuheben und das Gesuch von diAx um Anordnung vorsorglicher Massnahmen sei abzuweisen.
Die Kommunikationskommission schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 8. Januar 2001 auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 23. Januar 2001 fusionierte diAx mit der sunrise communications SA. Die neue Gesellschaft TDC Switzerland AG beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 9. Februar 2001 ebenfalls die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 12. Dezember 2000 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Verfügung der Kommunikationskommission ersatzlos auf
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 3 lit. e des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) bedeutet Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht.
Interkonnektion umfasst sämtliche notwendigen Voraussetzungen, damit Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen in verständlicher und vollständiger Form zusenden können. Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können. Die Regelung des gegenseitigen Netzzuganges gilt als Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Fernmeldemarkt (BGE 125 II 613 E. 1a mit weiteren Hinweisen).
Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieter von Fernmeldediensten anderen Anbietern nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren. Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert ausweisen. Der Bundesrat legt die Grundsätze der Interkonnektion fest, was er in Art. 29 ff. der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) getan hat. Mit der in Art. 11 Abs. 1 FMG vorgesehenen Interkonnektionspflicht soll verhindert werden, dass marktbeherrschende Anbieter neuen Konkurrenten mit prohibitiven Preisen und technischen Auflagen den Zugang zum Netz verbauen (BGE 125 II 613 E. 1b S. 618; BBl 1996 III 1418f., 1427).
Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine staatliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG; BGE 125 II 613 E. 1c; BBl 1996 III 1419, 1427).
b) Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation (vgl. auch Art. 47 FDV) die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung zustande kommt. Auf Gesuch einer Partei - oder von Amtes wegen (vgl. Art. 44 FDV) - kann die Kommission einstweiligen Rechtsschutz gewähren, um die Interkonnektion während des Verfahrens sicherzustellen (Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG; Art. 44 FDV). Art. 38 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen, Art. 43 ff. FDV dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion. Gemäss Art. 43 Abs. 2 FDV handelt das Bundesamt für Kommunikation als Instruktionsbehörde. Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, so konsultiert das Bundesamt die Wettbewerbskommission (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG; Art. 45 FDV).
Nach Art. 11 Abs. 4 FMG unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 FMG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. auch Art. 61 Abs. 1 FMG; BGE 125 II 613 E. 1d S. 619).
c) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin das Gesuch um Anordnung einer Verfügung über Interkonnektion gestellt und dieses mit einem Antrag auf vorsorgliche Massnahmen verbunden. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich nicht um den Endentscheid in der Sache, sondern um eine verfahrensleitende Zwischenverfügung, mit welcher die Kommunikationskommission im Sinne des einstweiligen Rechtsschutzes vorsorgliche Massnahmen getroffen hat.
2. a) Gemäss Art. 101 lit. a OG (e contrario) sind Zwischenverfügungen nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn dieses Rechtsmittel auch gegen den Endentscheid offen steht. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall mit Blick auf Art. 11 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 1 FMG erfüllt (vgl. E. 1b). Weiter ist erforderlich, dass die Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG; BGE 125 II 613 E. 2a S. 619; BGE 122 II 211 E. 1c S. 213; BGE 121 II 116 E. 1b/cc S. 119). Selbständig anfechtbar sind namentlich Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen (Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG). Auch bei den in Art. 45 Abs. 2 VwVG als selbständig anfechtbar bezeichneten Zwischenverfügungen gilt jedoch grundsätzlich als Voraussetzung der Zulässigkeit einer Beschwerde, dass der Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleiden muss (BGE 125 II 613 E. 2a S. 619; BGE 122 II 211 E. 1c S. 213, mit Hinweis). Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt freilich ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses bzw. für die Begründung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (BGE 125 II 613 E. 2a S. 620; BGE 120 Ib 97 E. 1c S. 99 f.).
b) Mit dem angefochtenen Massnahmeentscheid regelte die Vorinstanz nicht nur das Verhältnis zwischen den Parteien, sondern griff hoheitlich zulasten der Beschwerdeführerin in den Telekommunikationsmarkt ein. Mit den angefochtenen Massnahmen sollen die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass es der Beschwerdegegnerin ermöglicht würde, mit der Beschwerdeführerin bei den fraglichen Angeboten in direkte Konkurrenz zu treten und zulasten der Beschwerdeführerin Marktanteile zu gewinnen. Die Erfüllung der ihr auferlegten Pflichten hätte bei der Beschwerdeführerin offensichtlich erhebliche personelle, administrative, technische und finanzielle Aufwendungen zur Folge, deren Rückabwicklung - zumindest teilweise - als ausgeschlossen oder nur äusserst schwierig realisierbar erscheint. Die Beschwerdeführerin könnte auch nicht damit rechnen, dafür vollständig entschädigt zu werden. Angesichts der durch die Massnahmeverfügung vorgezeichneten direkten Konkurrenzlage und der nicht vollständig reversiblen bzw. ersetzbaren Aufwendungen erleidet die Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als zulässig.
3. Art. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG sowie Art. 44 FDV enthalten zwar eine gesetzliche Regelung der vorsorglichen Massnahmen im Interkonnektionsverfahren, sie regeln indessen die Voraussetzungen der Ergreifung einstweiliger Vorkehren nicht ausdrücklich.
Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer Verfügung ergehen, zielen darauf ab, die Wirksamkeit derselben sicherzustellen. Mit sichernden Vorkehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen, wie sie hier zur Diskussion stehen, wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 121, Rz. 332; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, S. 212, Rz. 1089).
Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. dass es sich als notwendig erweist, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wobei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügen kann. Erforderlich ist weiter, dass eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand darf dadurch jedoch weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (BGE 125 II 613 E. 7a S. 623; BGE 119 V 503 E. 3 S. 506; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 121 f., Rz. 334 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 212, Rz. 1091; GEROLD STEINMANN, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, in: ZBl 94/1993 S. 149 f.). Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage (RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 212, Rz. 1093). Dabei kann die Hauptsachenprognose insbesondere dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil diesfalls die entsprechenden Entscheidgrundlagen ja erst im Hauptverfahren ermittelt bzw. festgelegt werden.
4. a) Die Beschwerdegegnerin, welche die angefochtenen vorsorglichen Massnahmen beantragt hatte, verfügt über ein erhebliches Interesse, in den Markt über die Teilnehmeranschlüsse mittels physischer Leitungen (in der Regel Kupferkabel), für den die Beschwerdeführerin noch immer eine - wenigstens faktische - Monopolstellung innehat, einzutreten. Sie versucht dies im vorliegenden Zusammenhang über die Regeln der Interkonnektion zu erreichen. Dabei ist strittig, ob die Beschwerdeführerin neben dem faktischen Monopol, das auf ihre Zeit als staatliche Monopolistin im Fernmeldebereich zurückgeht, auch weiterhin ein rechtliches Ausschlussrecht besitzt. Darüber wird im Hauptverfahren zu befinden sein.
Je länger die vorliegende Situation andauert, desto mehr verzögert sich der allfällige Markteintritt der Beschwerdegegnerin, sollte sie in der Hauptsache obsiegen. Als direkte Konkurrentin gegenüber der Beschwerdeführerin hätte sie dadurch nicht nur finanzielle Nachteile - durch den Verlust zusätzlicher Gewinnaussichten - in Kauf zu nehmen, sondern sie wäre zusätzlich in ihrer wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung, namentlich im Vergleich mit der Beschwerdeführerin, behindert. Ein Verzicht auf die vorsorglichen Massnahmen würde daher für die Beschwerdegegnerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (vgl. BGE 125 II 613 E. 6 S. 622 f.).
b) Für die Beschwerdegegnerin steht der Zugang zu einem Marktsegment auf dem Spiel, das für die weitere Entwicklung des Fernmeldemarktes und ihrer wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung wichtig sein könnte. Mit ihrem Vorgehen könnte die Beschwerdegegnerin nicht nur gegenüber der Beschwerdeführerin in einem neuen Marktsegment in direkte Konkurrenz treten, sondern sich darüber hinaus auch gegenüber weiteren - aktuellen und künftigen - Konkurrenten auf dem Markt der Breitbanddienste einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil erarbeiten. Als mögliches Ergebnis ihres Vorprellens bildet diese Chance aus ihrer Sicht die positive Auswirkung des eingegangenen Prozessrisikos, das sie ebenfalls allein trägt.
Der Beschwerdeführerin geht es demgegenüber darum, einen Marktvorsprung zu wahren, von dem sie meint, dass er ihr aufgrund der geltenden Rechtslage zustehe und vom Gesetzgeber zugesichert worden sei; sie will auch einen Aufwand vermeiden, der sich je nach Ausgang des Hauptverfahrens, mit dessen Ergebnis kaum innert dem Zeitraum zu rechnen ist, der vorerst von der vorsorglichen Massnahme geregelt wird, als unnütz erweisen könnte.
Die Interessen beider Parteien erscheinen gewichtig. Keine der beiden Parteien macht aber geltend, dass zurzeit geradezu ihre wirtschaftliche Existenz in Frage stünde.
c) Wohl hat die Beschwerdegegnerin ein klares und nachvollziehbares Interesse an einem baldigen Markteintritt, doch erweist es sich nicht als erforderlich, diesen sofort zu ermöglichen. Die Beschwerdegegnerin und die Kommunikationskommission bringen zwar vor, das öffentliche Interesse verlange eine möglichst baldige Öffnung des Marktes. Das Publikum ist aber von den fraglichen Dienstleistungen im Wesentlichen nicht ausgeschlossen. Es kann hier offen bleiben, ob taugliche Alternativmöglichkeiten bestehen, was unter anderem zwischen den Parteien gerade strittig ist; jedenfalls gibt es für das Publikum ein gewisses Angebot, selbst wenn dieses weiterhin lediglich auf die Beschwerdeführerin zurückgehen und allenfalls ohne erheblichen Preisdruck durch Konkurrenzangebote zustande kommen sollte. Die Beschwerdeführerin ist als Grundversorgungskonzessionärin in bestimmtem Masse zur Gewährleistung der Teilnehmeranschlüsse im Übrigen auch verpflichtet (vgl. Art. 16 FMG sowie Art. 15 Abs. 1 lit. a und Art. 20 FDV). Dass dies nicht auch für den Hochleistungsbereich bei der Datenübertragung gilt und die Beschwerdeführerin eventuell nicht genau das gleiche Angebot bei den Breitbanddiensten führt, wie es die Beschwerdegegnerin vorsieht, ändert nichts daran, dass dem Publikum ein (vorläufig) genügendes Angebot offen steht.
Die Marktöffnung im Bereich der "letzten Meile" zugunsten anderer Wettbewerbsteilnehmer mag immerhin ein langfristiges gesamtwirtschaftliches Ziel sein. Es ist jedoch keineswegs sicher, dass sich der Standpunkt der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz, wonach der Teilnehmeranschluss bereits nach der heutigen Rechtslage dem Interkonnektionsregime unterstehe, mit den damit verbundenen Folgen im Ergebnis auch durchsetzen wird.
d) Über die sich stellenden Rechtsfragen, welche von der Beschwerdegegnerin in einem Pilotverfahren aufgenommen und den Behörden vorgetragen worden sind, ist erstmalig zu entscheiden. Bei der Kommunikationskommission handelt es sich um eine erstinstanzliche Behörde, deren Entscheid keiner dem Bundesgericht vorgeschalteten gerichtlichen Überprüfung unterliegt, sondern unmittelbar bei diesem anzufechten ist. In der Sache stellen sich heikle und komplexe Rechtsfragen mit unbestimmtem Ausgang, über die bisher noch nie in einem Rechtsmittelverfahren entschieden worden ist.
Dementsprechend erweist sich die Hauptsachenprognose als schwierig. Die sich stellenden Rechtsfragen bedürfen eingehender Prüfung. Das Gesetz sieht nämlich nicht ausdrücklich vor, dass die Teilnehmeranschlüsse den Regeln über die Interkonnektion unterstehen. Um dies zu beurteilen, bedarf es daher einer vertieften Analyse der geltenden Rechtslage sowie einer sorgfältigen Auslegung der bestehenden Grundlagen. Zwar wird darauf im angefochtenen Entscheid schon beinahe umfassend eingegangen und legen beide Parteien wie auch die Vorinstanz ausführlich dar, weshalb aus ihrer jeweiligen Sicht die Rechtslage so oder anders sein soll. Die Ausgangslage ist aber völlig offen, und es zeichnet sich weder in der einen noch in der anderen Richtung eine eindeutige Rechtsauffassung ab. Bezeichnend ist, dass beide Parteien je ein Gutachten eines Professors des öffentlichen Rechts mit unterschiedlicher Würdigung der Rechtslage eingereicht haben. Weiter fällt auf, dass der angefochtene Entscheid bereits einem Entscheid in der Sache nahekommt, ohne dies tatsächlich zu sein. Die Vorinstanz hat das Schwergewicht nicht auf die Frage des einstweiligen Rechtsschutzes gelegt, sondern sich über weite Teile vorrangig mit der Hauptsachenprognose befasst. Dass sie ihre Verfügung über 30 enggeschriebene Seiten (zuzüglich neunseitigem Anhang) begründet hat, wovon sich rund zwölf Seiten unmittelbar und weitere fünf Seiten unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit indirekt mit der Erfolgsprognose befassen, belegt, dass die Kommunikationskommission vorwiegend den Sachentscheid vorweggenommen hat. Damit hat sie nicht nur die Parteien dazu verleitet, wenn nicht gar gezwungen, sich in ihren Rechtsschriften ans Bundesgericht ebenfalls eingehend mit der Hauptfrage auseinander zu setzen, sondern sie hat sich selber im Ergebnis kaum mehr einen Spielraum für den Entscheid in der Sache gelassen. Die Vorinstanz hat damit die Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes und die Kriterien für vorsorgliche Massnahmen verkannt.
Den Sachentscheid bereits in dem Masse vorwegzunehmen, wie dies die Vorinstanz getan hat, wäre lediglich dann zulässig, wenn die Hauptsachenprognose eindeutig und unzweifelhaft wäre. Vorliegend trifft jedoch das Gegenteil zu. Eine klare Prognose aufgrund einer vorläufigen summarischen Prüfung ist nicht möglich.
e) Ist die rechtliche Ausgangslage in diesem Sinne zurzeit noch mit erheblichen Unklarheiten verbunden, kann ein entsprechend begründetes öffentliches Interesse nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Angesichts der vergleichbaren Interessenlage der Parteien rechtfertigt es sich daher im vorliegenden Zusammenhang nicht, vor Klärung der sich stellenden Rechtsfragen die bisherige Situation vorsorglich zu ändern und damit auf dem fraglichen Markt möglicherweise Folgen auszulösen, deren Tragweite zurzeit nicht überschaubar erscheint. Dabei ist in diesem Zusammenhang durchaus auch beachtlich, dass der Massnahmeentscheid eine Reihe von Folgegesuchen weiterer potentieller Konkurrenten nach sich ziehen könnte (vgl. BGE 125 II 613 E. 7b S. 624). Auch wenn der allfällige Marktvorsprung der Beschwerdegegnerin auf ihre Risikobereitschaft zurückgeht und insoweit einen Ausgleich zum eingegangenen Kostenrisiko schafft, muss die Möglichkeit einer Kettenreaktion mit den damit verbundenen Auswirkungen auf den in Frage stehenden Markt mit berücksichtigt werden. Aus Gründen der Rechtsgleichheit könnten Folgegesuche nicht ohne weiteres abgelehnt werden. Sollte sich in der Hauptsache dereinst aber der Standpunkt der Beschwerdeführerin durchsetzen, wäre kaum vorstellbar, wie eine Rückabwicklung einer vorsorglichen Öffnung der Teilnehmeranschlüsse geordnet ablaufen könnte. Bei umgekehrtem Verfahrensausgang erscheint demgegenüber eine kontrollierte Öffnung nach definitiver Klärung der Rechtslage auch dann als bedeutend einfacher und sinnvoller, wenn vorsorgliche Massnahmen unterbleiben.
f) Unter diesen Umständen überwiegen die Interessen der Beschwerdegegnerin an der Anordnung einstweiliger Vorkehren die entgegenstehenden Interessen auf Seiten der Beschwerdeführerin nicht. Daran ändert nichts, dass sich der angefochtene Massnahmeentscheid hauptsächlich auf Vorbereitungsarbeiten beschränkt und die Beschwerdeführerin noch nicht unmittelbar zur Marktöffnung zwingt.
Bereits diese Vorbereitungsarbeiten wären aufwendig. Sodann würde dadurch - trotz unsicherer Hauptsachenprognose - ein Sachzwang geschaffen, der dazu führen könnte, dass später die Interkonnektionspflicht der Beschwerdeführerin nur schon deshalb bejaht würde, um zu vermeiden, dass die erzwungenen Vorbereitungsarbeiten nachträglich sinnlos würden. Damit besteht aber eine erhebliche Gefahr der Vorwegnahme des Hauptentscheides. Gleichzeitig ist bereits der angefochtene Massnahmeentscheid mit dem Risiko nicht mehr überschaubarer Auswirkungen auf dem fraglichen Markt verbunden. Gemessen an diesen Folgen ist der angefochtene Entscheid unverhältnismässig. Überdies kann nicht davon ausgegangen werden, der Standpunkt der Beschwerdegegnerin sei in dem Masse begründet, dass sich der sofortige provisorische Vollzug der beantragten Massnahmen vor vollständiger Prüfung der Rechtslage als notwendig und dringlich erweist.
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Art. 97 e 101 lett. a OG, art. 5 e 45 PA, art. 3 e 11 LTC e art. 43 segg. OST; protezione giuridica a titolo provvisorio nell'ambito di una procedura di interconnessione volta alla liberalizzazione dei collegamenti con gli utenti (accesso al cosiddetto "ultimo miglio"). Ricevibilità del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1 e 2).
Criteri per poter adottare delle misure cautelari; in particolare, quando la situazione di fatto o di diritto non è chiara, occorre dar prova di una certa prudenza nel prendere in considerazione il presumibile esito della lite (consid. 3 e 4).
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Sachverhalt ab Seite 143
Le 11 août 1999, un projet de rapprochement entre les sociétés B., C. et la société française D. a été annoncé. Durant les jours précédant cette annonce, plus précisément du 2 au 9 août 1999, le cours de l'action D. a progressé d'environ 16%. Par ailleurs, le volume des transactions, qui était encore de 366'378 unités le 9 août 1999, a atteint 1'135'699 unités le 10 août 1999, 2'015'257 unités le 11 août 1999 et 1'541'530 unités le 12 août 1999.
La Commission française des opérations de bourse (ci-après: la COB) a alors ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions réalisées sur les titres D. au cours de la période précédant l'annonce susmentionnée n'avaient pas été effectuées dans des conditions contraires aux dispositions légales et réglementaires relatives notamment à l'usage d'une information privilégiée. Ses investigations lui ont notamment permis de découvrir que la société E., à Zurich, avait procédé à plusieurs achats d'options et d'actions D. entre le 2 juillet et le 6 août 1999.
Le 13 septembre 1999, la COB a requis l'assistance de la Commission fédérale des banques (ci-après: la Commission fédérale) afin d'obtenir de la société E., à Zurich, diverses informations en rapport avec ces acquisitions.
Donnant suite à une demande de renseignements de la Commission fédérale, la société E., à Genève, à qui cette demande avait été transmise par la société E., à Zurich, a notamment indiqué avoir acheté 20'000 actions D. sur ordre de son client X. le 6 août 1999 pour le prix de 49,89 Euros l'unité; ces titres avaient été revendus le 11 août 1999 à 54 Euros l'unité, permettant ainsi audit client de réaliser un bénéfice de 82'200 Euros. Dans une prise de position séparée, ce dernier a par ailleurs expliqué être un professionnel de la gestion de patrimoines travaillant sur la base d'études "fondamentales et chartistes". Considérant que la société française D. avait un potentiel de hausse intéressant, il avait donné l'ordre, le 24 juin 1999, d'acquérir 20'000 titres au prix limite de 41,60 Euros. Comme seules 122 actions étaient disponibles à ces conditions, il avait annulé cet ordre et repris son projet le 6 août 1999 en raison de l'ascension quasi continue du cours du titre D. Il avait ensuite été surpris par l'annonce du rapprochement des sociétés B., C. et D. survenue peu après son achat. Au demeurant, l'acquisition de 20'000 actions pour un montant global d'environ 1'000'000 Euros n'avait rien d'inhabituel dans le cadre des affaires dont il assumait la gestion.
Le 7 avril 2000, l'Office fédéral de la police a donné son accord à une éventuelle retransmission aux autorités pénales françaises compétentes des renseignements qui seraient fournis à la COB.
Par décision du 27 avril 2000, la Commission fédérale a accordé l'entraide administrative internationale à la COB en lui indiquant que, le 6 août 1999, X. avait ordonné l'acquisition de 20'000 actions D. par le biais d'un compte ouvert auprès de la société E., à Genève, et qu'il prétendait avoir décidé cet achat en se basant sur la progression continue du titre au début du mois d'août 1999 (ch. 1 du dispositif). Elle précisait que les informations et les documents transmis ne devaient être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (ch. 2 du dispositif). De plus, en accord avec l'Office fédéral de la police, l'éventuelle communication de ces informations aux autorités pénales françaises compétentes était autorisée, la COB devant toutefois leur rappeler que leur utilisation était limitée à la poursuite du délit d'usage d'une information privilégiée (ch. 3 du dispositif). En outre, en application de l'art. 38 al. 2 let. c de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1), leur transmission à des autorités tierces, autres que celles mentionnées au ch. 3 du dispositif ne pouvait se faire qu'avec son assentiment préalable (ch. 4 du dispositif). Enfin, les ch. 1 à 4 du dispositif seraient exécutés à l'échéance d'un délai de trente jours après la notification de la décision à l'intéressé, si aucun recours n'était déposé dans ce délai auprès du Tribunal fédéral (ch. 5 du dispositif).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale du 27 avril 2000 et de dire qu'il n'y a pas lieu d'accorder l'entraide requise, subsidiairement de renvoyer la cause à ladite Commission pour qu'elle statue dans le sens des considérants du Tribunal fédéral.
Ce dernier a partiellement admis le recours et annulé le chiffre 3 du dispositif de la décision attaquée, de même qu'au chiffre 4 les mots "autres que celles figurant sous chiffre 3"; il a rejeté le recours pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Selon l'art. 38 al. 2 LBVM, l'entraide administrative internationale peut être accordée à des autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières, à condition, notamment, qu'elles utilisent les informations transmises exclusivement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (let. a; principe de la spécialité) et qu'elles soient liées par le secret de fonction ou le secret professionnel (let. b).
b) Ces conditions sont réalisées en l'espèce (cf. également ATF 126 II 86 consid. 3 p. 88-89), ce que l'intéressé reconnaît lui-même.
5. a) Dans le domaine de l'entraide administrative internationale, le principe de la proportionnalité découle de l'art. 38 al. 2 LBVM qui autorise uniquement la transmission d'informations et de documents liés à l'affaire. Selon ce principe, l'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'Etat requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce dernier. L'Etat requis ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration de preuves déterminées au cours de la procédure menée à l'étranger, de sorte que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la demande d'entraide. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition"; ATF 126 II 409 consid. 5 p. 413-415, 86 consid. 5a p. 90-91 et les références citées).
b) Le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir violé le principe de la proportionnalité et excédé son pouvoir d'appréciation. Il fait valoir que la demande d'entraide de la COB porte sur des transactions boursières réalisées dès le 2 juillet 1999 et ne s'intéresse ainsi pas à celles accomplies précédemment au mois de juin et notamment pas à celle que lui-même a effectuée le 24 de ce mois-là, de sorte qu'aucun "soupçon initial de délit d'initié" n'existerait en rapport avec cette dernière opération. Or, dans la mesure où son achat du 6 août 1999 ne pourrait en être dissocié et résulterait en outre d'une étude de l'évolution des titres D. effectuée durant plusieurs mois, son comportement ne pourrait être considéré comme "suspect". De plus, le nombre de titres qu'il a acquis lors de cette deuxième transaction était similaire et non pas supérieur à celui qu'il avait eu l'intention d'acheter au mois de juin, ce qui démontrerait qu'il n'était pas "devenu initié" entre sa première et sa seconde acquisition. Enfin, le montant de son investissement n'aurait rien d'exceptionnel au regard du type de gestion qu'il effectue et le bénéfice retiré de l'opération litigieuse ne représenterait que 2,04% du portefeuille qu'il gère.
c) L'autorité requérante a observé une animation du marché des titres D. dans les semaines qui ont précédé l'annonce, le 11 août 1999, d'un rapprochement entre les sociétés B., C. et la société française D. Ainsi, le cours de l'action de cette dernière a progressé d'environ 16% du 2 au 9 août 1999 et le volume des transactions a passé de 366'378 unités le 9 août 1999 à 1'135'699 unités le 10 août 1999 pour atteindre 2'015'257 unités le 11 août 1999. Dès lors, la COB disposait d'indices suffisants d'éventuels dérèglements du marché. Elle avait en outre découvert qu'un nombre important de titres D. avait été acquis par l'intermédiaire d'une banque suisse durant cette période, soit 10'900 options d'achat avec échéance en septembre 1999 et 25'650 actions, dont 20'000 pour le recourant. Vu ces éléments, elle pouvait légitimement demander à la Commission fédérale des précisions sur ces acquisitions (cf. dans le même sens ATF 126 II 86 consid. 5b p. 91 et la jurisprudence citée). Les raisons invoquées par l'intéressé pour expliquer son achat ne font pas obstacle à l'octroi de l'entraide administrative. L'autorité chargée de se prononcer sur cette question n'est en effet pas tenue d'examiner si les indices de possibles distorsions du marché justifiant la demande d'entraide sont confirmés ou infirmés par les informations et les explications recueillies à la demande de l'autorité requérante. Seule cette dernière pourra, sur la base de ses propres investigations et des informations transmises par la Commission fédérale, décider si ses craintes initiales étaient ou non fondées (cf. ATF 126 II 86 consid. 5b p. 91). Par ailleurs, le recourant ne peut rien tirer en sa faveur du fait que la COB a fait partir son enquête du 2 juillet 1999. En effet, s'il avait effectivement acheté 20'000 actions D. le 24 juin 1999 pour les revendre le 11 août 1999, il est probable que cette enquête porterait aussi sur la période du 24 juin au 2 juillet 1999. En effet, l'achat d'un aussi grand nombre d'actions un mois et demi environ avant l'annonce du fait confidentiel, soit dans une période sensible (cf. ATF 126 II 86 consid. 5b p. 91), suivi de la revente de ces titres le jour même de cette annonce, aurait certainement alerté l'autorité requérante.
6. a) Aux termes de l'art. 38 al. 2 let. c LBVM, les informations reçues par l'autorité étrangère de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières ne peuvent être transmises à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international; lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue, aucune information ne peut être transmise à des autorités pénales; l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la police (depuis le 1er juillet 2000, c'est l'Office fédéral de la justice qui est l'Office en charge de l'entraide judiciaire en matière pénale, cf. art. 7 al. 6a de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police [Org DFJP; RS 172.213.1]).
b) Cette disposition oblige concrètement la Commission fédérale à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance (principe dit du "long bras"; "Prinzip der langen Hand"; ATF 126 II 409 consid. 6b/bb p. 417, 126 consid. 6b/bb p. 139, 86 consid. 6b p. 92 et la jurisprudence citée).
Les autorités étrangères ne sont toutefois pas tenues de faire une déclaration contraignante selon le droit international public, mais doivent s'engager, notamment, à mettre tout en oeuvre pour respecter le principe dit du "long bras" (exigence qualifiée en anglais de "best efforts" ou de "best endeavour") dans l'hypothèse d'une retransmission d'informations à d'autres autorités, pénales ou non. Aussi longtemps que l'Etat requérant respecte effectivement ce principe et qu'il n'existe aucun signe qu'il ne le fasse pas dans le cas concret, rien ne s'oppose à accorder l'entraide administrative. S'il devait s'avérer qu'une autorité étrangère ne puisse plus se conformer à ce principe en raison de sa législation interne ou d'une décision contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens de s'opposer, la Commission fédérale devrait alors refuser l'entraide (cf. ATF 126 II 126 consid. 6b/bb p. 139, 86 consid. 6c p. 92 et la jurisprudence citée).
c) Dans un courrier de son Président adressé le 26 mars 1999 au Président de la Commission fédérale (cf. ATF 126 II 86 consid. 7a p. 92-93), la COB s'est expressément engagée à ne retransmettre d'informations à des autorités pénales ou non pénales qu'avec l'accord préalable de l'autorité intimée. Faute d'éléments concrets (cf. ATF 126 II 409 consid. 4b/bb p. 413) et même si l'autorité de céans a pu se montrer hésitante dans une précédente affaire s'agissant de la retransmission d'informations auxdites autorités pénales (cf. ATF 126 II 86 consid. 7d/aa p. 94), rien ne permet en l'espèce de supposer que l'autorité requérante ne se conformera pas à cet engagement. Le recourant ne le prétend d'ailleurs pas. Au demeurant, l'obligation de la COB de communiquer certaines informations au Procureur de la République (cf. consid. 7a ci-dessous) ne fait pas, en soi, obstacle à l'octroi de l'entraide administrative (cf. dans ce sens ATF 126 II 409 consid. 4b/aa p. 412-413).
7. a) Les renseignements fournis à l'autorité requérante dans le cadre de l'entraide administrative le sont avant tout pour lui permettre d'exercer sa mission de surveillance des marchés; ils peuvent cependant amener cette autorité à soupçonner l'existence d'un délit d'initié. Si tel est le cas, il lui appartient alors d'effectuer des investigations supplémentaires puis de décider si, compte tenu des renseignements obtenus, elle doit saisir les autorités pénales compétentes (cf. ATF 126 II 409 consid. 5b/aa p. 415 et 6b/cc p. 418). A cet égard, elle ne peut leur communiquer les informations fournies par la Commission fédérale qu'avec l'autorisation de cette dernière (cf. art. 38 al. 2 let. c LBVM et consid. 6 ci-dessus). L'autorité intimée, de même que l'Office fédéral de la police, se prononcent sur la base des éléments dont ils disposent et doivent, au besoin, demander des compléments d'information à l'autorité requérante (cf. ATF 125 II 450 consid. 4a p. 459). Ils sont tenus d'examiner si toutes les conditions matérielles de l'entraide pénale internationale sont remplies, notamment si l'exigence de la double incrimination est satisfaite (cf. ATF 126 II 409 consid. 6b/bb et 6b/cc p. 417-419).
Une telle procédure en deux temps permet de ne pas soumettre à des exigences trop élevées l'octroi, dans un premier temps, de l'entraide administrative à l'autorité requérante (cf. ATF 126 II 409 consid. 6b/cc p. 419; cf. aussi consid. 5 ci-dessus). Cette dernière pourra ainsi obtenir rapidement les informations dont elle a besoin pour sa mission de surveillance des marchés.
b) Si, lors du dépôt de sa demande d'entraide administrative, les investigations de l'autorité requérante sont déjà suffisamment avancées et font apparaître la nécessité d'une éventuelle retransmission d'informations aux autorités pénales étrangères compétentes, la Commission fédérale peut directement y consentir dans sa décision accordant l'entraide administrative. Ce consentement est toutefois soumis à des exigences plus élevées que celles nécessaires à l'octroi de ladite entraide. Des variations significatives du volume des titres échangés et de leur cours peu avant une annonce de rachat de société ne sont en particulier pas suffisantes. L'autorité intimée doit disposer d'éléments supplémentaires insolites lui permettant de soupçonner concrètement et avec un minimum de vraisemblance l'existence d'un comportement tombant sous le coup du droit pénal. Il ne faut cependant pas poser d'exigences trop sévères quant à l'exposé des faits figurant dans la demande, notamment parce qu'il n'est pas encore possible de savoir avec certitude si, compte tenu de ses investigations ultérieures, l'autorité requérante transmettra ou non - malgré l'autorisation de la Commission fédérale - ses informations aux autorités pénales étrangères compétentes.
Ainsi, pour pouvoir simultanément accorder l'entraide administrative à l'autorité requérante et l'autoriser à retransmettre les informations qui lui sont fournies aux autorités pénales étrangères compétentes, la Commission fédérale doit avoir connaissance - outre de la variation du cours des titres en cause et de l'augmentation de leur volume d'échanges durant une période sensible - d'indices lui permettant de soupçonner concrètement et de manière vraisemblable l'utilisation d'une information privilégiée par l'intéressé en rapport avec la transaction examinée. Si tel n'est pas le cas, la question d'une telle retransmission d'informations devra faire l'objet d'une nouvelle procédure et d'une décision séparée ultérieure (cf. lettre a ci-dessus et ATF 126 II 409 consid. 6b/cc p. 419-420 et les arrêts cités).
8. a) La COB peut être tenue de transmettre au Procureur de la République française des informations révélant des faits susceptibles d'une qualification pénale (cf. art. 12-2 al. 3 de l'ordonnance no 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse; cf. également ATF 126 II 86 consid. 7d/aa p. 94).
b) Dans sa requête d'entraide du 13 septembre 1999, la COB n'a pas expressément sollicité l'autorisation de communiquer audit Procureur les informations fournies par l'autorité intimée. Elle a toutefois clairement indiqué à cette dernière son obligation de le saisir si ces informations révélaient une infraction pénale. La Commission fédérale pouvait considérer d'office cette indication comme une demande d'autorisation implicite (cf. dans ce sens ATF 125 II 65 consid. 7 p. 75).
c) L'autorité intimée a par ailleurs soumis à l'Office fédéral de la police une prise de position détaillée sur laquelle celui-ci s'est déterminé de manière circonstanciée. Elle a dès lors recueilli le consentement de ce dernier conformément aux exigences posées par la jurisprudence (cf. ATF 126 II 86 consid. 7d/bb p. 94-95).
d) Au moment de prendre sa décision, la Commission fédérale connaissait l'évolution du titre D. durant la période sensible précédant l'annonce du projet de rapprochement entre les sociétés B., C. et la société française D. Elle savait en outre que, le 24 juin 1999, le recourant avait renoncé à acquérir 20'000 actions, faute d'avoir pu toutes les acheter au prix limite qu'il s'était fixé (41,60 Euros). Elle était de surcroît au courant du fait que, le 6 août 1999, il avait finalement acquis ces 20'000 actions à un prix plus élevé (49,89 Euros) que celui qu'il était disposé à payer le 24 juin 1999 et qu'il avait revendu ces titres le jour même, avec bénéfice.
Ces seuls éléments ne sont cependant pas suffisants pour faire naître un soupçon concret et vraisemblable de délit d'initié. En effet, en tant que professionnel de la gestion de patrimoines, l'intéressé était sans nul doute particulièrement attentif à l'évolution des valeurs boursières et son comportement consistant à renoncer à un achat en spéculant sur une baisse du prix des titres qu'il convoitait ne paraît pas insolite. De même, il ne semble pas exclu, comme il le soutient, que sa décision d'achat au début du mois d'août résulte d'une analyse fondée sur la comparaison entre l'évolution du titre D. et celle d'actions de sociétés concurrentes depuis la date de son ordre d'achat du mois de juin.
En l'état, l'autorité intimée ne disposait dès lors pas d'informations suffisantes lui permettant d'autoriser la COB à retransmettre aux autorités pénales françaises compétentes les informations qui lui étaient fournies. La décision attaquée doit dès lors être annulée dans cette mesure. Dans ces conditions, il est superflu d'examiner encore si, comme le soutient le recourant, la Commission fédérale a violé le principe de la double incrimination.
e) Par conséquent, conformément à la procédure en deux temps indiquée ci-dessus (cf. consid. 7a), si, après avoir poursuivi ses investigations, la COB devait juger nécessaire de retransmettre au Procureur de la République les informations actuellement fournies par la Commission fédérale, il lui incombera de solliciter l'autorisation de l'autorité intimée dont la décision, portant alors sur cette seule question, pourra, selon toute probabilité, intervenir dans des délais raisonnables.
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Art. 38 BEHG: Internationale Amtshilfe, verlangt von der "Commission française des opérations de bourse" (COB). Das Gesuch um Amtshilfe der COB - einer den Anforderungen an die Vertraulichkeit genügenden Aufsichtsbehörde über die Finanzmärkte - trägt dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung (E. 4 und 5).
Hinsichtlich des "Prinzips der langen Hand" erweist sich die "best efforts"-Erklärung der COB als ausreichend (E. 6).
Bewilligung der Weiterleitung von Informationen an die zuständigen ausländischen Strafbehörden (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG): Verfahren und Voraussetzungen (E. 7).
Voraussetzungen vorliegendenfalls nicht erfüllt (E. 8).
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Le 11 août 1999, un projet de rapprochement entre les sociétés B., C. et la société française D. a été annoncé. Durant les jours précédant cette annonce, plus précisément du 2 au 9 août 1999, le cours de l'action D. a progressé d'environ 16%. Par ailleurs, le volume des transactions, qui était encore de 366'378 unités le 9 août 1999, a atteint 1'135'699 unités le 10 août 1999, 2'015'257 unités le 11 août 1999 et 1'541'530 unités le 12 août 1999.
La Commission française des opérations de bourse (ci-après: la COB) a alors ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions réalisées sur les titres D. au cours de la période précédant l'annonce susmentionnée n'avaient pas été effectuées dans des conditions contraires aux dispositions légales et réglementaires relatives notamment à l'usage d'une information privilégiée. Ses investigations lui ont notamment permis de découvrir que la société E., à Zurich, avait procédé à plusieurs achats d'options et d'actions D. entre le 2 juillet et le 6 août 1999.
Le 13 septembre 1999, la COB a requis l'assistance de la Commission fédérale des banques (ci-après: la Commission fédérale) afin d'obtenir de la société E., à Zurich, diverses informations en rapport avec ces acquisitions.
Donnant suite à une demande de renseignements de la Commission fédérale, la société E., à Genève, à qui cette demande avait été transmise par la société E., à Zurich, a notamment indiqué avoir acheté 20'000 actions D. sur ordre de son client X. le 6 août 1999 pour le prix de 49,89 Euros l'unité; ces titres avaient été revendus le 11 août 1999 à 54 Euros l'unité, permettant ainsi audit client de réaliser un bénéfice de 82'200 Euros. Dans une prise de position séparée, ce dernier a par ailleurs expliqué être un professionnel de la gestion de patrimoines travaillant sur la base d'études "fondamentales et chartistes". Considérant que la société française D. avait un potentiel de hausse intéressant, il avait donné l'ordre, le 24 juin 1999, d'acquérir 20'000 titres au prix limite de 41,60 Euros. Comme seules 122 actions étaient disponibles à ces conditions, il avait annulé cet ordre et repris son projet le 6 août 1999 en raison de l'ascension quasi continue du cours du titre D. Il avait ensuite été surpris par l'annonce du rapprochement des sociétés B., C. et D. survenue peu après son achat. Au demeurant, l'acquisition de 20'000 actions pour un montant global d'environ 1'000'000 Euros n'avait rien d'inhabituel dans le cadre des affaires dont il assumait la gestion.
Le 7 avril 2000, l'Office fédéral de la police a donné son accord à une éventuelle retransmission aux autorités pénales françaises compétentes des renseignements qui seraient fournis à la COB.
Par décision du 27 avril 2000, la Commission fédérale a accordé l'entraide administrative internationale à la COB en lui indiquant que, le 6 août 1999, X. avait ordonné l'acquisition de 20'000 actions D. par le biais d'un compte ouvert auprès de la société E., à Genève, et qu'il prétendait avoir décidé cet achat en se basant sur la progression continue du titre au début du mois d'août 1999 (ch. 1 du dispositif). Elle précisait que les informations et les documents transmis ne devaient être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (ch. 2 du dispositif). De plus, en accord avec l'Office fédéral de la police, l'éventuelle communication de ces informations aux autorités pénales françaises compétentes était autorisée, la COB devant toutefois leur rappeler que leur utilisation était limitée à la poursuite du délit d'usage d'une information privilégiée (ch. 3 du dispositif). En outre, en application de l'art. 38 al. 2 let. c de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1), leur transmission à des autorités tierces, autres que celles mentionnées au ch. 3 du dispositif ne pouvait se faire qu'avec son assentiment préalable (ch. 4 du dispositif). Enfin, les ch. 1 à 4 du dispositif seraient exécutés à l'échéance d'un délai de trente jours après la notification de la décision à l'intéressé, si aucun recours n'était déposé dans ce délai auprès du Tribunal fédéral (ch. 5 du dispositif).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale du 27 avril 2000 et de dire qu'il n'y a pas lieu d'accorder l'entraide requise, subsidiairement de renvoyer la cause à ladite Commission pour qu'elle statue dans le sens des considérants du Tribunal fédéral.
Ce dernier a partiellement admis le recours et annulé le chiffre 3 du dispositif de la décision attaquée, de même qu'au chiffre 4 les mots "autres que celles figurant sous chiffre 3"; il a rejeté le recours pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Selon l'art. 38 al. 2 LBVM, l'entraide administrative internationale peut être accordée à des autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières, à condition, notamment, qu'elles utilisent les informations transmises exclusivement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (let. a; principe de la spécialité) et qu'elles soient liées par le secret de fonction ou le secret professionnel (let. b).
b) Ces conditions sont réalisées en l'espèce (cf. également ATF 126 II 86 consid. 3 p. 88-89), ce que l'intéressé reconnaît lui-même.
5. a) Dans le domaine de l'entraide administrative internationale, le principe de la proportionnalité découle de l'art. 38 al. 2 LBVM qui autorise uniquement la transmission d'informations et de documents liés à l'affaire. Selon ce principe, l'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'Etat requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce dernier. L'Etat requis ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration de preuves déterminées au cours de la procédure menée à l'étranger, de sorte que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la demande d'entraide. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition"; ATF 126 II 409 consid. 5 p. 413-415, 86 consid. 5a p. 90-91 et les références citées).
b) Le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir violé le principe de la proportionnalité et excédé son pouvoir d'appréciation. Il fait valoir que la demande d'entraide de la COB porte sur des transactions boursières réalisées dès le 2 juillet 1999 et ne s'intéresse ainsi pas à celles accomplies précédemment au mois de juin et notamment pas à celle que lui-même a effectuée le 24 de ce mois-là, de sorte qu'aucun "soupçon initial de délit d'initié" n'existerait en rapport avec cette dernière opération. Or, dans la mesure où son achat du 6 août 1999 ne pourrait en être dissocié et résulterait en outre d'une étude de l'évolution des titres D. effectuée durant plusieurs mois, son comportement ne pourrait être considéré comme "suspect". De plus, le nombre de titres qu'il a acquis lors de cette deuxième transaction était similaire et non pas supérieur à celui qu'il avait eu l'intention d'acheter au mois de juin, ce qui démontrerait qu'il n'était pas "devenu initié" entre sa première et sa seconde acquisition. Enfin, le montant de son investissement n'aurait rien d'exceptionnel au regard du type de gestion qu'il effectue et le bénéfice retiré de l'opération litigieuse ne représenterait que 2,04% du portefeuille qu'il gère.
c) L'autorité requérante a observé une animation du marché des titres D. dans les semaines qui ont précédé l'annonce, le 11 août 1999, d'un rapprochement entre les sociétés B., C. et la société française D. Ainsi, le cours de l'action de cette dernière a progressé d'environ 16% du 2 au 9 août 1999 et le volume des transactions a passé de 366'378 unités le 9 août 1999 à 1'135'699 unités le 10 août 1999 pour atteindre 2'015'257 unités le 11 août 1999. Dès lors, la COB disposait d'indices suffisants d'éventuels dérèglements du marché. Elle avait en outre découvert qu'un nombre important de titres D. avait été acquis par l'intermédiaire d'une banque suisse durant cette période, soit 10'900 options d'achat avec échéance en septembre 1999 et 25'650 actions, dont 20'000 pour le recourant. Vu ces éléments, elle pouvait légitimement demander à la Commission fédérale des précisions sur ces acquisitions (cf. dans le même sens ATF 126 II 86 consid. 5b p. 91 et la jurisprudence citée). Les raisons invoquées par l'intéressé pour expliquer son achat ne font pas obstacle à l'octroi de l'entraide administrative. L'autorité chargée de se prononcer sur cette question n'est en effet pas tenue d'examiner si les indices de possibles distorsions du marché justifiant la demande d'entraide sont confirmés ou infirmés par les informations et les explications recueillies à la demande de l'autorité requérante. Seule cette dernière pourra, sur la base de ses propres investigations et des informations transmises par la Commission fédérale, décider si ses craintes initiales étaient ou non fondées (cf. ATF 126 II 86 consid. 5b p. 91). Par ailleurs, le recourant ne peut rien tirer en sa faveur du fait que la COB a fait partir son enquête du 2 juillet 1999. En effet, s'il avait effectivement acheté 20'000 actions D. le 24 juin 1999 pour les revendre le 11 août 1999, il est probable que cette enquête porterait aussi sur la période du 24 juin au 2 juillet 1999. En effet, l'achat d'un aussi grand nombre d'actions un mois et demi environ avant l'annonce du fait confidentiel, soit dans une période sensible (cf. ATF 126 II 86 consid. 5b p. 91), suivi de la revente de ces titres le jour même de cette annonce, aurait certainement alerté l'autorité requérante.
6. a) Aux termes de l'art. 38 al. 2 let. c LBVM, les informations reçues par l'autorité étrangère de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières ne peuvent être transmises à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international; lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue, aucune information ne peut être transmise à des autorités pénales; l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la police (depuis le 1er juillet 2000, c'est l'Office fédéral de la justice qui est l'Office en charge de l'entraide judiciaire en matière pénale, cf. art. 7 al. 6a de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police [Org DFJP; RS 172.213.1]).
b) Cette disposition oblige concrètement la Commission fédérale à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance (principe dit du "long bras"; "Prinzip der langen Hand"; ATF 126 II 409 consid. 6b/bb p. 417, 126 consid. 6b/bb p. 139, 86 consid. 6b p. 92 et la jurisprudence citée).
Les autorités étrangères ne sont toutefois pas tenues de faire une déclaration contraignante selon le droit international public, mais doivent s'engager, notamment, à mettre tout en oeuvre pour respecter le principe dit du "long bras" (exigence qualifiée en anglais de "best efforts" ou de "best endeavour") dans l'hypothèse d'une retransmission d'informations à d'autres autorités, pénales ou non. Aussi longtemps que l'Etat requérant respecte effectivement ce principe et qu'il n'existe aucun signe qu'il ne le fasse pas dans le cas concret, rien ne s'oppose à accorder l'entraide administrative. S'il devait s'avérer qu'une autorité étrangère ne puisse plus se conformer à ce principe en raison de sa législation interne ou d'une décision contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens de s'opposer, la Commission fédérale devrait alors refuser l'entraide (cf. ATF 126 II 126 consid. 6b/bb p. 139, 86 consid. 6c p. 92 et la jurisprudence citée).
c) Dans un courrier de son Président adressé le 26 mars 1999 au Président de la Commission fédérale (cf. ATF 126 II 86 consid. 7a p. 92-93), la COB s'est expressément engagée à ne retransmettre d'informations à des autorités pénales ou non pénales qu'avec l'accord préalable de l'autorité intimée. Faute d'éléments concrets (cf. ATF 126 II 409 consid. 4b/bb p. 413) et même si l'autorité de céans a pu se montrer hésitante dans une précédente affaire s'agissant de la retransmission d'informations auxdites autorités pénales (cf. ATF 126 II 86 consid. 7d/aa p. 94), rien ne permet en l'espèce de supposer que l'autorité requérante ne se conformera pas à cet engagement. Le recourant ne le prétend d'ailleurs pas. Au demeurant, l'obligation de la COB de communiquer certaines informations au Procureur de la République (cf. consid. 7a ci-dessous) ne fait pas, en soi, obstacle à l'octroi de l'entraide administrative (cf. dans ce sens ATF 126 II 409 consid. 4b/aa p. 412-413).
7. a) Les renseignements fournis à l'autorité requérante dans le cadre de l'entraide administrative le sont avant tout pour lui permettre d'exercer sa mission de surveillance des marchés; ils peuvent cependant amener cette autorité à soupçonner l'existence d'un délit d'initié. Si tel est le cas, il lui appartient alors d'effectuer des investigations supplémentaires puis de décider si, compte tenu des renseignements obtenus, elle doit saisir les autorités pénales compétentes (cf. ATF 126 II 409 consid. 5b/aa p. 415 et 6b/cc p. 418). A cet égard, elle ne peut leur communiquer les informations fournies par la Commission fédérale qu'avec l'autorisation de cette dernière (cf. art. 38 al. 2 let. c LBVM et consid. 6 ci-dessus). L'autorité intimée, de même que l'Office fédéral de la police, se prononcent sur la base des éléments dont ils disposent et doivent, au besoin, demander des compléments d'information à l'autorité requérante (cf. ATF 125 II 450 consid. 4a p. 459). Ils sont tenus d'examiner si toutes les conditions matérielles de l'entraide pénale internationale sont remplies, notamment si l'exigence de la double incrimination est satisfaite (cf. ATF 126 II 409 consid. 6b/bb et 6b/cc p. 417-419).
Une telle procédure en deux temps permet de ne pas soumettre à des exigences trop élevées l'octroi, dans un premier temps, de l'entraide administrative à l'autorité requérante (cf. ATF 126 II 409 consid. 6b/cc p. 419; cf. aussi consid. 5 ci-dessus). Cette dernière pourra ainsi obtenir rapidement les informations dont elle a besoin pour sa mission de surveillance des marchés.
b) Si, lors du dépôt de sa demande d'entraide administrative, les investigations de l'autorité requérante sont déjà suffisamment avancées et font apparaître la nécessité d'une éventuelle retransmission d'informations aux autorités pénales étrangères compétentes, la Commission fédérale peut directement y consentir dans sa décision accordant l'entraide administrative. Ce consentement est toutefois soumis à des exigences plus élevées que celles nécessaires à l'octroi de ladite entraide. Des variations significatives du volume des titres échangés et de leur cours peu avant une annonce de rachat de société ne sont en particulier pas suffisantes. L'autorité intimée doit disposer d'éléments supplémentaires insolites lui permettant de soupçonner concrètement et avec un minimum de vraisemblance l'existence d'un comportement tombant sous le coup du droit pénal. Il ne faut cependant pas poser d'exigences trop sévères quant à l'exposé des faits figurant dans la demande, notamment parce qu'il n'est pas encore possible de savoir avec certitude si, compte tenu de ses investigations ultérieures, l'autorité requérante transmettra ou non - malgré l'autorisation de la Commission fédérale - ses informations aux autorités pénales étrangères compétentes.
Ainsi, pour pouvoir simultanément accorder l'entraide administrative à l'autorité requérante et l'autoriser à retransmettre les informations qui lui sont fournies aux autorités pénales étrangères compétentes, la Commission fédérale doit avoir connaissance - outre de la variation du cours des titres en cause et de l'augmentation de leur volume d'échanges durant une période sensible - d'indices lui permettant de soupçonner concrètement et de manière vraisemblable l'utilisation d'une information privilégiée par l'intéressé en rapport avec la transaction examinée. Si tel n'est pas le cas, la question d'une telle retransmission d'informations devra faire l'objet d'une nouvelle procédure et d'une décision séparée ultérieure (cf. lettre a ci-dessus et ATF 126 II 409 consid. 6b/cc p. 419-420 et les arrêts cités).
8. a) La COB peut être tenue de transmettre au Procureur de la République française des informations révélant des faits susceptibles d'une qualification pénale (cf. art. 12-2 al. 3 de l'ordonnance no 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse; cf. également ATF 126 II 86 consid. 7d/aa p. 94).
b) Dans sa requête d'entraide du 13 septembre 1999, la COB n'a pas expressément sollicité l'autorisation de communiquer audit Procureur les informations fournies par l'autorité intimée. Elle a toutefois clairement indiqué à cette dernière son obligation de le saisir si ces informations révélaient une infraction pénale. La Commission fédérale pouvait considérer d'office cette indication comme une demande d'autorisation implicite (cf. dans ce sens ATF 125 II 65 consid. 7 p. 75).
c) L'autorité intimée a par ailleurs soumis à l'Office fédéral de la police une prise de position détaillée sur laquelle celui-ci s'est déterminé de manière circonstanciée. Elle a dès lors recueilli le consentement de ce dernier conformément aux exigences posées par la jurisprudence (cf. ATF 126 II 86 consid. 7d/bb p. 94-95).
d) Au moment de prendre sa décision, la Commission fédérale connaissait l'évolution du titre D. durant la période sensible précédant l'annonce du projet de rapprochement entre les sociétés B., C. et la société française D. Elle savait en outre que, le 24 juin 1999, le recourant avait renoncé à acquérir 20'000 actions, faute d'avoir pu toutes les acheter au prix limite qu'il s'était fixé (41,60 Euros). Elle était de surcroît au courant du fait que, le 6 août 1999, il avait finalement acquis ces 20'000 actions à un prix plus élevé (49,89 Euros) que celui qu'il était disposé à payer le 24 juin 1999 et qu'il avait revendu ces titres le jour même, avec bénéfice.
Ces seuls éléments ne sont cependant pas suffisants pour faire naître un soupçon concret et vraisemblable de délit d'initié. En effet, en tant que professionnel de la gestion de patrimoines, l'intéressé était sans nul doute particulièrement attentif à l'évolution des valeurs boursières et son comportement consistant à renoncer à un achat en spéculant sur une baisse du prix des titres qu'il convoitait ne paraît pas insolite. De même, il ne semble pas exclu, comme il le soutient, que sa décision d'achat au début du mois d'août résulte d'une analyse fondée sur la comparaison entre l'évolution du titre D. et celle d'actions de sociétés concurrentes depuis la date de son ordre d'achat du mois de juin.
En l'état, l'autorité intimée ne disposait dès lors pas d'informations suffisantes lui permettant d'autoriser la COB à retransmettre aux autorités pénales françaises compétentes les informations qui lui étaient fournies. La décision attaquée doit dès lors être annulée dans cette mesure. Dans ces conditions, il est superflu d'examiner encore si, comme le soutient le recourant, la Commission fédérale a violé le principe de la double incrimination.
e) Par conséquent, conformément à la procédure en deux temps indiquée ci-dessus (cf. consid. 7a), si, après avoir poursuivi ses investigations, la COB devait juger nécessaire de retransmettre au Procureur de la République les informations actuellement fournies par la Commission fédérale, il lui incombera de solliciter l'autorisation de l'autorité intimée dont la décision, portant alors sur cette seule question, pourra, selon toute probabilité, intervenir dans des délais raisonnables.
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Art. 38 LBVM: entraide administrative internationale demandée par la Commission française des opérations de bourse (COB). La requête d'entraide administrative de la COB - autorité de surveillance des marchés financiers satisfaisant à l'exigence de confidentialité - respecte le principe de la proportionnalité (consid. 4 et 5).
Au regard du principe dit du "long bras" l'engagement de "best efforts" de la COB est suffisant (consid. 6).
Autorisation de retransmettre des informations aux autorités pénales étrangères compétentes (art. 38 al. 2 let. c LBVM): procédure et conditions (consid. 7).
Conditions non réalisées dans le cas particulier (consid. 8).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Le 11 août 1999, un projet de rapprochement entre les sociétés B., C. et la société française D. a été annoncé. Durant les jours précédant cette annonce, plus précisément du 2 au 9 août 1999, le cours de l'action D. a progressé d'environ 16%. Par ailleurs, le volume des transactions, qui était encore de 366'378 unités le 9 août 1999, a atteint 1'135'699 unités le 10 août 1999, 2'015'257 unités le 11 août 1999 et 1'541'530 unités le 12 août 1999.
La Commission française des opérations de bourse (ci-après: la COB) a alors ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions réalisées sur les titres D. au cours de la période précédant l'annonce susmentionnée n'avaient pas été effectuées dans des conditions contraires aux dispositions légales et réglementaires relatives notamment à l'usage d'une information privilégiée. Ses investigations lui ont notamment permis de découvrir que la société E., à Zurich, avait procédé à plusieurs achats d'options et d'actions D. entre le 2 juillet et le 6 août 1999.
Le 13 septembre 1999, la COB a requis l'assistance de la Commission fédérale des banques (ci-après: la Commission fédérale) afin d'obtenir de la société E., à Zurich, diverses informations en rapport avec ces acquisitions.
Donnant suite à une demande de renseignements de la Commission fédérale, la société E., à Genève, à qui cette demande avait été transmise par la société E., à Zurich, a notamment indiqué avoir acheté 20'000 actions D. sur ordre de son client X. le 6 août 1999 pour le prix de 49,89 Euros l'unité; ces titres avaient été revendus le 11 août 1999 à 54 Euros l'unité, permettant ainsi audit client de réaliser un bénéfice de 82'200 Euros. Dans une prise de position séparée, ce dernier a par ailleurs expliqué être un professionnel de la gestion de patrimoines travaillant sur la base d'études "fondamentales et chartistes". Considérant que la société française D. avait un potentiel de hausse intéressant, il avait donné l'ordre, le 24 juin 1999, d'acquérir 20'000 titres au prix limite de 41,60 Euros. Comme seules 122 actions étaient disponibles à ces conditions, il avait annulé cet ordre et repris son projet le 6 août 1999 en raison de l'ascension quasi continue du cours du titre D. Il avait ensuite été surpris par l'annonce du rapprochement des sociétés B., C. et D. survenue peu après son achat. Au demeurant, l'acquisition de 20'000 actions pour un montant global d'environ 1'000'000 Euros n'avait rien d'inhabituel dans le cadre des affaires dont il assumait la gestion.
Le 7 avril 2000, l'Office fédéral de la police a donné son accord à une éventuelle retransmission aux autorités pénales françaises compétentes des renseignements qui seraient fournis à la COB.
Par décision du 27 avril 2000, la Commission fédérale a accordé l'entraide administrative internationale à la COB en lui indiquant que, le 6 août 1999, X. avait ordonné l'acquisition de 20'000 actions D. par le biais d'un compte ouvert auprès de la société E., à Genève, et qu'il prétendait avoir décidé cet achat en se basant sur la progression continue du titre au début du mois d'août 1999 (ch. 1 du dispositif). Elle précisait que les informations et les documents transmis ne devaient être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (ch. 2 du dispositif). De plus, en accord avec l'Office fédéral de la police, l'éventuelle communication de ces informations aux autorités pénales françaises compétentes était autorisée, la COB devant toutefois leur rappeler que leur utilisation était limitée à la poursuite du délit d'usage d'une information privilégiée (ch. 3 du dispositif). En outre, en application de l'art. 38 al. 2 let. c de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1), leur transmission à des autorités tierces, autres que celles mentionnées au ch. 3 du dispositif ne pouvait se faire qu'avec son assentiment préalable (ch. 4 du dispositif). Enfin, les ch. 1 à 4 du dispositif seraient exécutés à l'échéance d'un délai de trente jours après la notification de la décision à l'intéressé, si aucun recours n'était déposé dans ce délai auprès du Tribunal fédéral (ch. 5 du dispositif).
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Commission fédérale du 27 avril 2000 et de dire qu'il n'y a pas lieu d'accorder l'entraide requise, subsidiairement de renvoyer la cause à ladite Commission pour qu'elle statue dans le sens des considérants du Tribunal fédéral.
Ce dernier a partiellement admis le recours et annulé le chiffre 3 du dispositif de la décision attaquée, de même qu'au chiffre 4 les mots "autres que celles figurant sous chiffre 3"; il a rejeté le recours pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Selon l'art. 38 al. 2 LBVM, l'entraide administrative internationale peut être accordée à des autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières, à condition, notamment, qu'elles utilisent les informations transmises exclusivement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (let. a; principe de la spécialité) et qu'elles soient liées par le secret de fonction ou le secret professionnel (let. b).
b) Ces conditions sont réalisées en l'espèce (cf. également ATF 126 II 86 consid. 3 p. 88-89), ce que l'intéressé reconnaît lui-même.
5. a) Dans le domaine de l'entraide administrative internationale, le principe de la proportionnalité découle de l'art. 38 al. 2 LBVM qui autorise uniquement la transmission d'informations et de documents liés à l'affaire. Selon ce principe, l'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'Etat requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce dernier. L'Etat requis ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration de preuves déterminées au cours de la procédure menée à l'étranger, de sorte que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la demande d'entraide. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition"; ATF 126 II 409 consid. 5 p. 413-415, 86 consid. 5a p. 90-91 et les références citées).
b) Le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir violé le principe de la proportionnalité et excédé son pouvoir d'appréciation. Il fait valoir que la demande d'entraide de la COB porte sur des transactions boursières réalisées dès le 2 juillet 1999 et ne s'intéresse ainsi pas à celles accomplies précédemment au mois de juin et notamment pas à celle que lui-même a effectuée le 24 de ce mois-là, de sorte qu'aucun "soupçon initial de délit d'initié" n'existerait en rapport avec cette dernière opération. Or, dans la mesure où son achat du 6 août 1999 ne pourrait en être dissocié et résulterait en outre d'une étude de l'évolution des titres D. effectuée durant plusieurs mois, son comportement ne pourrait être considéré comme "suspect". De plus, le nombre de titres qu'il a acquis lors de cette deuxième transaction était similaire et non pas supérieur à celui qu'il avait eu l'intention d'acheter au mois de juin, ce qui démontrerait qu'il n'était pas "devenu initié" entre sa première et sa seconde acquisition. Enfin, le montant de son investissement n'aurait rien d'exceptionnel au regard du type de gestion qu'il effectue et le bénéfice retiré de l'opération litigieuse ne représenterait que 2,04% du portefeuille qu'il gère.
c) L'autorité requérante a observé une animation du marché des titres D. dans les semaines qui ont précédé l'annonce, le 11 août 1999, d'un rapprochement entre les sociétés B., C. et la société française D. Ainsi, le cours de l'action de cette dernière a progressé d'environ 16% du 2 au 9 août 1999 et le volume des transactions a passé de 366'378 unités le 9 août 1999 à 1'135'699 unités le 10 août 1999 pour atteindre 2'015'257 unités le 11 août 1999. Dès lors, la COB disposait d'indices suffisants d'éventuels dérèglements du marché. Elle avait en outre découvert qu'un nombre important de titres D. avait été acquis par l'intermédiaire d'une banque suisse durant cette période, soit 10'900 options d'achat avec échéance en septembre 1999 et 25'650 actions, dont 20'000 pour le recourant. Vu ces éléments, elle pouvait légitimement demander à la Commission fédérale des précisions sur ces acquisitions (cf. dans le même sens ATF 126 II 86 consid. 5b p. 91 et la jurisprudence citée). Les raisons invoquées par l'intéressé pour expliquer son achat ne font pas obstacle à l'octroi de l'entraide administrative. L'autorité chargée de se prononcer sur cette question n'est en effet pas tenue d'examiner si les indices de possibles distorsions du marché justifiant la demande d'entraide sont confirmés ou infirmés par les informations et les explications recueillies à la demande de l'autorité requérante. Seule cette dernière pourra, sur la base de ses propres investigations et des informations transmises par la Commission fédérale, décider si ses craintes initiales étaient ou non fondées (cf. ATF 126 II 86 consid. 5b p. 91). Par ailleurs, le recourant ne peut rien tirer en sa faveur du fait que la COB a fait partir son enquête du 2 juillet 1999. En effet, s'il avait effectivement acheté 20'000 actions D. le 24 juin 1999 pour les revendre le 11 août 1999, il est probable que cette enquête porterait aussi sur la période du 24 juin au 2 juillet 1999. En effet, l'achat d'un aussi grand nombre d'actions un mois et demi environ avant l'annonce du fait confidentiel, soit dans une période sensible (cf. ATF 126 II 86 consid. 5b p. 91), suivi de la revente de ces titres le jour même de cette annonce, aurait certainement alerté l'autorité requérante.
6. a) Aux termes de l'art. 38 al. 2 let. c LBVM, les informations reçues par l'autorité étrangère de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières ne peuvent être transmises à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international; lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue, aucune information ne peut être transmise à des autorités pénales; l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la police (depuis le 1er juillet 2000, c'est l'Office fédéral de la justice qui est l'Office en charge de l'entraide judiciaire en matière pénale, cf. art. 7 al. 6a de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police [Org DFJP; RS 172.213.1]).
b) Cette disposition oblige concrètement la Commission fédérale à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance (principe dit du "long bras"; "Prinzip der langen Hand"; ATF 126 II 409 consid. 6b/bb p. 417, 126 consid. 6b/bb p. 139, 86 consid. 6b p. 92 et la jurisprudence citée).
Les autorités étrangères ne sont toutefois pas tenues de faire une déclaration contraignante selon le droit international public, mais doivent s'engager, notamment, à mettre tout en oeuvre pour respecter le principe dit du "long bras" (exigence qualifiée en anglais de "best efforts" ou de "best endeavour") dans l'hypothèse d'une retransmission d'informations à d'autres autorités, pénales ou non. Aussi longtemps que l'Etat requérant respecte effectivement ce principe et qu'il n'existe aucun signe qu'il ne le fasse pas dans le cas concret, rien ne s'oppose à accorder l'entraide administrative. S'il devait s'avérer qu'une autorité étrangère ne puisse plus se conformer à ce principe en raison de sa législation interne ou d'une décision contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens de s'opposer, la Commission fédérale devrait alors refuser l'entraide (cf. ATF 126 II 126 consid. 6b/bb p. 139, 86 consid. 6c p. 92 et la jurisprudence citée).
c) Dans un courrier de son Président adressé le 26 mars 1999 au Président de la Commission fédérale (cf. ATF 126 II 86 consid. 7a p. 92-93), la COB s'est expressément engagée à ne retransmettre d'informations à des autorités pénales ou non pénales qu'avec l'accord préalable de l'autorité intimée. Faute d'éléments concrets (cf. ATF 126 II 409 consid. 4b/bb p. 413) et même si l'autorité de céans a pu se montrer hésitante dans une précédente affaire s'agissant de la retransmission d'informations auxdites autorités pénales (cf. ATF 126 II 86 consid. 7d/aa p. 94), rien ne permet en l'espèce de supposer que l'autorité requérante ne se conformera pas à cet engagement. Le recourant ne le prétend d'ailleurs pas. Au demeurant, l'obligation de la COB de communiquer certaines informations au Procureur de la République (cf. consid. 7a ci-dessous) ne fait pas, en soi, obstacle à l'octroi de l'entraide administrative (cf. dans ce sens ATF 126 II 409 consid. 4b/aa p. 412-413).
7. a) Les renseignements fournis à l'autorité requérante dans le cadre de l'entraide administrative le sont avant tout pour lui permettre d'exercer sa mission de surveillance des marchés; ils peuvent cependant amener cette autorité à soupçonner l'existence d'un délit d'initié. Si tel est le cas, il lui appartient alors d'effectuer des investigations supplémentaires puis de décider si, compte tenu des renseignements obtenus, elle doit saisir les autorités pénales compétentes (cf. ATF 126 II 409 consid. 5b/aa p. 415 et 6b/cc p. 418). A cet égard, elle ne peut leur communiquer les informations fournies par la Commission fédérale qu'avec l'autorisation de cette dernière (cf. art. 38 al. 2 let. c LBVM et consid. 6 ci-dessus). L'autorité intimée, de même que l'Office fédéral de la police, se prononcent sur la base des éléments dont ils disposent et doivent, au besoin, demander des compléments d'information à l'autorité requérante (cf. ATF 125 II 450 consid. 4a p. 459). Ils sont tenus d'examiner si toutes les conditions matérielles de l'entraide pénale internationale sont remplies, notamment si l'exigence de la double incrimination est satisfaite (cf. ATF 126 II 409 consid. 6b/bb et 6b/cc p. 417-419).
Une telle procédure en deux temps permet de ne pas soumettre à des exigences trop élevées l'octroi, dans un premier temps, de l'entraide administrative à l'autorité requérante (cf. ATF 126 II 409 consid. 6b/cc p. 419; cf. aussi consid. 5 ci-dessus). Cette dernière pourra ainsi obtenir rapidement les informations dont elle a besoin pour sa mission de surveillance des marchés.
b) Si, lors du dépôt de sa demande d'entraide administrative, les investigations de l'autorité requérante sont déjà suffisamment avancées et font apparaître la nécessité d'une éventuelle retransmission d'informations aux autorités pénales étrangères compétentes, la Commission fédérale peut directement y consentir dans sa décision accordant l'entraide administrative. Ce consentement est toutefois soumis à des exigences plus élevées que celles nécessaires à l'octroi de ladite entraide. Des variations significatives du volume des titres échangés et de leur cours peu avant une annonce de rachat de société ne sont en particulier pas suffisantes. L'autorité intimée doit disposer d'éléments supplémentaires insolites lui permettant de soupçonner concrètement et avec un minimum de vraisemblance l'existence d'un comportement tombant sous le coup du droit pénal. Il ne faut cependant pas poser d'exigences trop sévères quant à l'exposé des faits figurant dans la demande, notamment parce qu'il n'est pas encore possible de savoir avec certitude si, compte tenu de ses investigations ultérieures, l'autorité requérante transmettra ou non - malgré l'autorisation de la Commission fédérale - ses informations aux autorités pénales étrangères compétentes.
Ainsi, pour pouvoir simultanément accorder l'entraide administrative à l'autorité requérante et l'autoriser à retransmettre les informations qui lui sont fournies aux autorités pénales étrangères compétentes, la Commission fédérale doit avoir connaissance - outre de la variation du cours des titres en cause et de l'augmentation de leur volume d'échanges durant une période sensible - d'indices lui permettant de soupçonner concrètement et de manière vraisemblable l'utilisation d'une information privilégiée par l'intéressé en rapport avec la transaction examinée. Si tel n'est pas le cas, la question d'une telle retransmission d'informations devra faire l'objet d'une nouvelle procédure et d'une décision séparée ultérieure (cf. lettre a ci-dessus et ATF 126 II 409 consid. 6b/cc p. 419-420 et les arrêts cités).
8. a) La COB peut être tenue de transmettre au Procureur de la République française des informations révélant des faits susceptibles d'une qualification pénale (cf. art. 12-2 al. 3 de l'ordonnance no 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse; cf. également ATF 126 II 86 consid. 7d/aa p. 94).
b) Dans sa requête d'entraide du 13 septembre 1999, la COB n'a pas expressément sollicité l'autorisation de communiquer audit Procureur les informations fournies par l'autorité intimée. Elle a toutefois clairement indiqué à cette dernière son obligation de le saisir si ces informations révélaient une infraction pénale. La Commission fédérale pouvait considérer d'office cette indication comme une demande d'autorisation implicite (cf. dans ce sens ATF 125 II 65 consid. 7 p. 75).
c) L'autorité intimée a par ailleurs soumis à l'Office fédéral de la police une prise de position détaillée sur laquelle celui-ci s'est déterminé de manière circonstanciée. Elle a dès lors recueilli le consentement de ce dernier conformément aux exigences posées par la jurisprudence (cf. ATF 126 II 86 consid. 7d/bb p. 94-95).
d) Au moment de prendre sa décision, la Commission fédérale connaissait l'évolution du titre D. durant la période sensible précédant l'annonce du projet de rapprochement entre les sociétés B., C. et la société française D. Elle savait en outre que, le 24 juin 1999, le recourant avait renoncé à acquérir 20'000 actions, faute d'avoir pu toutes les acheter au prix limite qu'il s'était fixé (41,60 Euros). Elle était de surcroît au courant du fait que, le 6 août 1999, il avait finalement acquis ces 20'000 actions à un prix plus élevé (49,89 Euros) que celui qu'il était disposé à payer le 24 juin 1999 et qu'il avait revendu ces titres le jour même, avec bénéfice.
Ces seuls éléments ne sont cependant pas suffisants pour faire naître un soupçon concret et vraisemblable de délit d'initié. En effet, en tant que professionnel de la gestion de patrimoines, l'intéressé était sans nul doute particulièrement attentif à l'évolution des valeurs boursières et son comportement consistant à renoncer à un achat en spéculant sur une baisse du prix des titres qu'il convoitait ne paraît pas insolite. De même, il ne semble pas exclu, comme il le soutient, que sa décision d'achat au début du mois d'août résulte d'une analyse fondée sur la comparaison entre l'évolution du titre D. et celle d'actions de sociétés concurrentes depuis la date de son ordre d'achat du mois de juin.
En l'état, l'autorité intimée ne disposait dès lors pas d'informations suffisantes lui permettant d'autoriser la COB à retransmettre aux autorités pénales françaises compétentes les informations qui lui étaient fournies. La décision attaquée doit dès lors être annulée dans cette mesure. Dans ces conditions, il est superflu d'examiner encore si, comme le soutient le recourant, la Commission fédérale a violé le principe de la double incrimination.
e) Par conséquent, conformément à la procédure en deux temps indiquée ci-dessus (cf. consid. 7a), si, après avoir poursuivi ses investigations, la COB devait juger nécessaire de retransmettre au Procureur de la République les informations actuellement fournies par la Commission fédérale, il lui incombera de solliciter l'autorisation de l'autorité intimée dont la décision, portant alors sur cette seule question, pourra, selon toute probabilité, intervenir dans des délais raisonnables.
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fr
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Art. 38 LBVM: assistenza amministrativa internazionale chiesta dalla "Commission française des opérations de bourse" (COB). La domanda di assistenza amministrativa della COB - autorità di vigilanza sui mercati finanziari che soddisfa le esigenze di confidenzialità - rispetta il principio della proporzionalità (consid. 4 e 5).
Tenuto conto del "principio della lunga mano", l'impegno di "best efforts" della COB è sufficiente (consid. 6).
Autorizzazione di trasmettere informazioni alle competenti autorità penali straniere (art. 38 cpv. 2 lett. c LBVM): procedura e condizioni (consid. 7).
Condizioni non adempiute nel caso specifico (consid. 8).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 152
Chargé de l'exécution d'une demande italienne fondée sur la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), le Ministère public de la Confédération (ci-après: le Ministère public) a invité la banque Y. (ci-après: la Banque) à lui remettre la documentation relative à un compte no x. La Banque s'est exécutée, en remettant au Ministère public la documentation réclamée, sous une enveloppe scellée.
Le 6 décembre 2000, le Ministère public a ordonné la transmission de cette documentation à l'Etat requérant, en renonçant à engager la procédure de levée des scellés.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement au sens des considérants le recours de droit administratif formé par la société A., titulaire du compte en question, contre la décision du 6 décembre 2000, qu'il a annulée en renvoyant l'affaire au Ministère public pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La Banque a remis la documentation litigieuse au Ministère public, sous une enveloppe scellée. En cours de procédure, le Ministère public a envisagé de présenter au Tribunal fédéral une requête de levée des scellés, comme l'atteste le courrier adressé le 9 décembre 1999 au mandataire de la recourante. Selon la décision de clôture du 6 décembre 2000, le Ministère public a toutefois renoncé à cette mesure, estimant la situation de fait suffisamment claire pour remettre la documentation relative au compte no x "telle quelle". Cette documentation présenterait, de prime abord, un grand intérêt pour l'enquête, les autorités de l'Etat requérant étant pour le surplus les mieux placées pour déterminer si les éléments remis pouvaient servir à charge ou à décharge de leurs soupçons. La recourante ne conteste pas ce mode de faire, tout en accusant le Ministère public d'avoir informé les autorités italiennes de l'identité de son ayant droit, en cours de procédure. Elle y voit une violation des règles de procédure en concluant, de manière implicite, que celle-ci suffirait pour rejeter la demande. Au titre des conclusions subsidiaires, la recourante demande au Tribunal fédéral de renvoyer la cause au Ministère public pour nouvelle décision au sens des considérants (sans préciser sur quels points ce renvoi devrait s'exercer), d'une part, et d'inviter le Ministère public à fournir un rapport en vue d'obtenir la confirmation de ses soupçons, d'autre part. Dans sa réponse du 24 janvier 2001, le Ministère public a rejeté catégoriquement les accusations portées par la recourante contre lui.
a) Le projet de loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale ne faisait aucune référence à l'apposition et à la levée des scellés (Message du 8 mars 1976, FF 1976 II 430 ss). Lors des débats parlementaires, le Conseil des Etats a proposé d'introduire dans la loi un nouvel article 6a dont la teneur était la suivante:
1. Lors de l'exécution de la demande, la protection du domaine secret est réglée conformément aux dispositions sur le droit de refuser de témoigner. Les principes de l'art. 69 PPF s'appliquent à la perquisition de papiers et à leur mise sous scellés.
2. Si l'exécution de la demande exige la révélation de renseignements que le Code pénal interdit de fournir à l'étranger et qui concernent des personnes non impliquées dans la procédure pénale étrangère, une telle révélation est licite lorsque les renseignements paraissent indispensables à la constatation des faits.
3. Le deuxième alinéa s'applique, par analogie, à la transmission de tels renseignements à l'étranger si, eu égard à l'importance de l'infraction, les conséquences de cette transmission paraissent supportables et s'il n'y a pas lieu de craindre un usage abusif des renseignements fournis.
En corollaire, le Conseil des Etats a proposé de biffer les al. 1 et 4 de l'art. 61 projeté, régissant le domaine secret, et d'en modifier l'al. 2, concernant les obligations des banques (BO 1977 CE 632). Le Conseil national a rejeté l'art. 6a proposé par le Conseil des Etats, estimant que les questions relatives à la protection du domaine secret devaient être traitées à l'art. 61, comme le prévoyait le Conseil fédéral (interventions des Conseillers nationaux Muheim et Duboule, rapporteurs de la commission, BO 1979 CN 846). A l'art. 61 al. 1, le Conseil national s'est rallié à la proposition faite sous l'art. 6a al. 1 par le Conseil des Etats; il a rejeté celle relative à l'art. 6a al. 2 et 3. Le Conseil national a en outre proposé l'adjonction d'un art. 61a régissant le domaine secret des personnes non impliquées dans la procédure pénale à l'étranger (BO 1979 CN 852/853). Dans la suite des débats, le Conseil des Etats a maintenu sa position initiale, tant pour ce qui concernait l'art. 6a que l'art. 61 (BO 1980 CE 216-218). Le Conseil national s'est rallié à l'art. 6a al. 1 tel que proposé par le Conseil des Etats, en maintenant sa proposition de biffer les alinéas 2 et 3, ainsi que l'art. 61 (BO 1980 CN 1339-1343). Dans la phase d'élimination des divergences, le Conseil des Etats s'est rallié finalement à la position défendue par le Conseil national (BO 1981 CE 75). L'art. 6a al. 1 est devenu l'art. 9 de la version définitive de la loi du 20 mars 1981.
La révision du 4 octobre 1996 n'a pas porté sur l'art. 9 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), dont la teneur n'a pas été modifiée.
b) Dans la procédure pénale, la perquisition de papiers est une mesure de contrainte qui a pour but de mettre la main sur des pièces écrites ou des supports d'information, en vue de leur saisie éventuelle pour les besoins de l'enquête. La perquisition doit ménager les secrets privés ou professionnels qui pourraient lui être opposés (art. 69 al. 1 PPF [RS 312.0]). Si le détenteur s'oppose à la perquisition, en tout ou partie, les documents visés sont mis sous scellés (art. 69 al. 3 PPF). La perquisition doit se faire en présence du détenteur (cf. art. 68 PPF), lequel doit immédiatement exiger l'apposition de scellés s'il estime que les documents ou supports en question renferment un secret à protéger (cf. art. 69 al. 3 PPF; ATF 111 Ib 50 consid. 3b p. 51/52; GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, p. 545/546; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4ème éd., Bâle 1999, no70.21). Il appartient au juge de décider du caractère admissible de la perquisition et de la levée des scellés (art. 69 al. 3 PPF; cf. ATF 120 Ib 179 consid. 3c p. 182; ATF 114 Ib 357 consid. 4 p. 360). Lorsque la perquisition a été ordonnée par le Ministère public comme autorité de poursuite pénale de la Confédération, c'est la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral qui est compétente pour statuer sur la levée des scellés durant l'instruction de la cause (ATF 101 IV 364 consid. 1 p. 365/366; ATF 107 IV 208 consid. 1 p. 209). La Chambre d'accusation, après avoir entendu les parties, décide si les documents sont nécessaires pour l'enquête; dans l'affirmative, elle renvoie l'affaire au Ministère public pour qu'il lève les scellés (ATF 101 IV 364 consid. 2 p. 366/367; cf. ATF 102 IV 210; arrêt non publié F. du 13 janvier 1995). Le Procureur général de la Confédération n'est pas autorisé à examiner les papiers mis sous scellés, avant que la Chambre d'accusation ne l'y ait expressément autorisé (ATF 109 IV 58 consid. 2 p. 59/60).
c) Dans le domaine de l'entraide judiciaire, la procédure d'apposition et de levée des scellés vise principalement à protéger le domaine secret, comme le montrent les travaux préparatoires de l'art. 9 EIMP. Cette procédure poursuit en outre le but d'assurer, conformément au principe de la proportionnalité, que ne soient remis à l'Etat requérant que les documents nécessaires à l'enquête étrangère. La pratique relative à l'art. 9 EIMP s'appuie sur celle développée sur la base de l'art. 69 PPF, pour ce qui concerne les principes de procédure, sous réserve des règles de compétence (ATF 126 II 495 consid. 3 p. 497/498; ATF 121 II 245 consid. 4d/aa p. 247).
aa) Selon la jurisprudence, seul le détenteur de documents (soit, s'agissant de documents bancaires, la banque) peut, lors d'une perquisition, exiger l'apposition de scellés; ce droit n'appartient pas à la personne poursuivie, au titulaire du compte ou à l'ayant droit économique de la société titulaire du compte (ATF 111 Ib 50 consid. 3b p. 51). Pour justifier la requête de mise sous scellés, le détenteur - qui a le droit d'assister à la perquisition (arrêt non publié S. du 20 mai 1996, consid. 2b) - doit faire valoir la protection du domaine secret ou alléguer que les pièces en question ne sont pas nécessaires pour la procédure étrangère. Le cercle des personnes autorisées à invoquer le secret est défini à l'art. 77 PPF, auquel renvoie l'art. 69 al. 1 PPF (cf. ATF 107 IV 208 consid. 2a p. 210). En fait notamment partie l'avocat, pour autant qu'il puisse se prévaloir, sous ce rapport, de son activité relevant du barreau, à l'exclusion d'une activité commerciale (cf. ATF 126 II 495; arrêt non publié M. du 2 juin 1986). Quant au secret bancaire, il ne justifie pas à lui seul la mise sous scellés, puisqu'il n'est pas, comme tel, opposable à l'entraide (ATF 123 II 153 consid. 7 p. 160/161; cf. aussi ATF 125 II 83 consid. 5 et ATF 119 IV 175). La mise sous scellés assure une protection suffisante des droits du détenteur et des tiers lorsque, comme cela peut arriver, l'autorité d'exécution saisit un très grand nombre de documents, en vue d'un examen de détail ultérieur (cf. arrêt non publié S. du 20 mai 1996, consid. 2b). Ce tri est exigé par le principe de la proportionnalité prohibant la remise en vrac des documents et informations recueillis (ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; ATF 115 Ib 186 consid. 4 p. 192/193, concernant le traité d'entraide avec les Etats-Unis d'Amérique; cf. aussi l'arrêt non publié S. du 24 janvier 2000, consid. 5). Dans cette tâche, l'autorité d'exécution est en droit de s'appuyer sur le détenteur des documents, qui a l'obligation, à peine de forclusion, de participer à ce tri en indiquant, de manière précise, quelles pièces ne devraient pas être transmises, et pour quelles raisons (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa p. 262). Corollairement, le détenteur qui assiste à la perquisition doit sur-le-champ s'opposer à la saisie de documents qui seraient selon lui couverts par le secret ou inutiles à la procédure étrangère, en demandant immédiatement l'apposition de scellés, qu'il ne saurait exiger après coup (ATF 114 Ib 357 consid. 4 p. 359-361). Lorsque l'autorité d'exécution tient la demande pour fondée, elle fait cacheter l'enveloppe ou fermer avec un sceau plombé les caisses contenant les documents. En aucun cas le détenteur n'est autorisé à effectuer lui-même cette opération en remettant à l'autorité d'exécution une enveloppe ou une caisse déjà fermée (cf. arrêt non publié A. du 18 mars 1996, consid. 2c; cf. aussi l'état de fait de l'arrêt S., précité).
bb) Il appartient au juge de l'entraide de statuer sur l'admissibilité d'une perquisition ordonnée pour l'exécution de la demande, ainsi que sur la levée des scellés (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa p. 503; ATF 121 II 245 consid. 4d/aa p. 247). Si le juge ordonne celle-ci, les documents sont remis à l'autorité d'exécution pour qu'elle lève les scellés, examine si les pièces sont utiles à la procédure étrangère et décide de leur transmission à l'Etat requérant, dans le respect du droit d'être entendu du détenteur (cf. ATF 105 Ib 416). L'autorité d'exécution peut aussi demander la levée des scellés dans le cadre du recours de droit administratif formé contre la décision de clôture (ATF 123 II 161 consid. 7 p. 173). Pour que les scellés soient levés, il suffit que les documents puissent être utiles à l'enquête étrangère (arrêt non publié S. du 20 mai 1996, consid. 2a). Les décisions d'apposition et de levée des scellés rendues pour l'exécution des demandes d'entraide judiciaire doivent suivre les voies de recours prévues par les art. 80e ss EIMP (ATF 126 II 495 consid. 3 p. 497/498). Ces décisions incidentes ne sont pas attaquables séparément par la voie du recours de droit administratif, et cela quand bien même un secret professionnel serait invoqué (ATF 126 II 495 consid. 5e/cc et dd p. 503-505). Une éventuelle atteinte à ce secret ne peut être dénoncée qu'à l'appui d'un recours de droit administratif formé contre la décision de clôture de la procédure et, conjointement avec elle, contre les décisions incidentes relatives à la levée des scellés (ATF 126 II 495 consid. 5e/dd p. 505/506; arrêt non publié B. du 26 juin 1996, consid. 3b). Le risque d'une divulgation prématurée des informations contenues dans les documents qui ne seraient pas mis sous scellés doit être écarté. Les agents des autorités fédérales et cantonales, d'exécution et de recours, sont soumis au secret de fonction; en outre, les documents saisis ne pourront être remis à l'Etat requérant qu'après l'entrée en force de la décision de clôture. Ces garanties doivent être tenues pour suffisantes (ATF 126 II 495 consid. 4 p. 499; cf. aussi ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, no 226).
cc) Les recours de droit administratif dirigés contre les décisions rendues en matière d'entraide sont traités par la Ie Cour de droit public (art. 2 al. 1 ch. 1, deuxième tiret, RTF [RS 173.111.1]), laquelle est partant compétente pour statuer sur l'apposition et la levée des scellés au sens de l'art. 9 EIMP (ATF 123 II 161 consid. 7 p. 173). Dans des cas où, comme en l'espèce, l'exécution de la demande d'entraide avait été déléguée au Ministère public, la pratique a divergé quant aux modalités de la levée des scellés. Dans l'affaire S., la Ie Cour de droit public, après avoir admis la demande présentée par le Ministère public, avait renvoyé à celui-ci la tâche de lever les scellés en présence du détenteur (arrêt S., précité, consid. 3). Dans l'affaire B. mettant en jeu le secret professionnel de l'avocat, la Ie Cour de droit public avait exceptionnellement procédé elle-même à cette opération, par l'entremise de son Président (arrêt du 2 mars 1998, reproduit in Rep 1998 p. 143). Il convient de clarifier et de préciser la jurisprudence sur ce dernier point, en confirmant la solution de l'arrêt S. Celle-ci a le mérite de s'aligner sur la pratique de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, qui vient d'être rappelée (consid. 4b ci-dessus). Elle évite en outre de confier au Tribunal fédéral des tâches d'exécution qui ne lui incombent pas.
d) Concrètement, la procédure d'apposition et de levée des scellés pour l'exécution des demandes d'entraide internationale en matière pénale devra, conformément aux principes qui viennent d'être rappelés, se dérouler comme suit.
aa) Lorsque l'exécution de la demande d'entraide est confiée à une autorité cantonale, celle-ci applique, pour la perquisition des documents, ainsi que pour l'apposition et la levée des scellés, le droit cantonal de procédure (art. 12 al. 1 EIMP). Les principes dégagés au regard de l'art. 69 PPF, mis en relation avec l'art. 9 EIMP, s'imposent aux autorités cantonales (cf. ATF 126 II 495 consid. 3 p. 497/498; ATF 121 II 245). Cela implique qu'une autorité judiciaire statue sur l'admissibilité de la perquisition et sur la levée des scellés. La décision cantonale de dernière instance constitue à cet égard une décision incidente (cf. art. 80e let. b EIMP) qui ne peut faire directement l'objet d'un recours de droit administratif (art. 80f EIMP; ATF 126 II 495).
bb) Lorsque l'exécution de la demande d'entraide est déléguée à une autorité fédérale (art. 79 al. 2 EIMP), le détenteur doit adresser à celle-ci la demande d'apposition des scellés. Si l'autorité fédérale procède à une perquisition, le détenteur devra présenter immédiatement sa requête. Si l'autorité fédérale invite le détenteur à lui faire parvenir des documents par la voie postale, le détenteur devra communiquer les documents réclamés sans les mettre lui-même sous scellés, quitte à présenter simultanément à l'autorité d'exécution une demande motivée en ce sens. Si l'autorité fédérale admet la requête, elle procède à la mise sous scellés, en invitant le détenteur à y assister. Dans la suite de la procédure d'exécution, elle formera une demande de levée des scellés au Tribunal fédéral, en vue d'effectuer le tri et l'analyse des pièces que le principe de proportionnalité lui impose de faire. En cas d'admission de la demande, les documents seront retournés à l'autorité d'exécution pour qu'elle lève les scellés en présence du détenteur, procède au tri des pièces et statue sur l'étendue de l'entraide. Si l'autorité fédérale d'exécution rejette la demande d'apposition de scellés, sa décision incidente ne pourra être attaquée qu'avec la décision de clôture.
5. La procédure suivie en l'espèce a été irrégulière à plusieurs égards.
a) La Banque a remis au Ministère public la documentation demandée sous pli scellé. Ce procédé n'était pas admissible. La Banque, agissant de la sorte soit pour préserver les intérêts de l'ayant droit de la recourante, soit sur ordre de celle-ci, n'a fait valoir aucun motif justifiant l'apposition de scellés. Dans ces circonstances, le Ministère public aurait dû exiger de la Banque qu'elle précise sa position, puis rendre une décision formelle à cet égard. Quant à la recourante, si elle s'est opposée à toute transmission des documents saisis, elle n'a fait aucune proposition quant au tri des pièces, dont elle connaît pourtant la teneur, comme le montre notamment sa prise de position du 19 octobre 2000. On peut ainsi se demander si la recourante, en omettant de formuler des conclusions subsidiaires sur ce point, n'a pas consenti implicitement à la transmission de la documentation saisie, sans levée des scellés, pour le cas où ses conclusions principales devaient être rejetées, ce qui est le cas en l'occurrence. La conclusion tendant au renvoi de la cause au Ministère public pour nouvelle décision au sens des considérants, telle qu'elle est formulée, ne peut en effet être assimilée à une requête (subsidiaire par rapport à la conclusion principale) de levée des scellés. On pourrait ajouter à cela que le silence de la recourante sur ce point peut être tenu pour un acquiescement (certes implicite) du fait que la documentation litigieuse, dont elle connaît le contenu, est utile à la procédure étrangère, ce qui rendrait effectivement superflue la levée des scellés.
b) Cela étant, la solution retenue dans la décision du 6 décembre 2000 est inconciliable avec le principe de la proportionnalité, car elle aboutit au résultat que l'Etat requérant pourrait recevoir des documents dont aucune autorité suisse n'a vérifié auparavant la teneur. Compte tenu de l'ensemble des intérêts en présence, et notamment de l'importance cruciale du principe de la proportionnalité pour le déroulement de la procédure d'entraide dans son ensemble, il convient de ne pas autoriser la transmission des documents litigieux sans examen de leur contenu. Comme cela ressort clairement du dossier, ces pièces présentent un lien suffisant avec la procédure étrangère. Elles pourraient en principe être transmises à l'Etat requérant, sous réserve de nouveaux motifs qui apparaîtraient après leur dévoilement et qui commanderaient d'exclure ou de limiter l'entraide. Il convient ainsi d'enjoindre au Ministère public de procéder à l'ouverture de l'enveloppe litigieuse, en invitant les représentants de la Banque comme détenteur à y participer, à l'exclusion des représentants de la recourante et de son ayant droit. Le Ministère public rendra ensuite une décision de clôture complémentaire, après avoir invité la recourante - qui connaît les documents - à se déterminer à ce propos. Un éventuel recours de droit administratif formé le cas échéant contre la décision complémentaire ne pourrait, par définition, porter que sur les points tranchés par celle-ci. Lors de l'ouverture de l'enveloppe, les représentants de la Banque pourront en outre vérifier que, contrairement à ce que la recourante soupçonne, l'enveloppe contenant les documents litigieux n'a pas été ouverte au cours de la procédure d'exécution. La conclusion subsidiaire du recours, tendant à l'établissement d'un rapport à ce sujet, doit être rejetée.
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fr
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Art. 9 und 63 IRSG; Versiegelung und Entsiegelung; Verhältnismässigkeitsprinzip. Grundsätze für die Versiegelung und Entsiegelung im Rechtshilfeverfahren (E. 4).
Der Inhaber angeforderter Dokumente ist nicht ermächtigt, diese selber zu versiegeln (E. 4c/aa, 5a und b).
Die Übermittlung von Dokumenten ohne Entsiegelung ist mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar (E. 5b).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 152
Chargé de l'exécution d'une demande italienne fondée sur la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), le Ministère public de la Confédération (ci-après: le Ministère public) a invité la banque Y. (ci-après: la Banque) à lui remettre la documentation relative à un compte no x. La Banque s'est exécutée, en remettant au Ministère public la documentation réclamée, sous une enveloppe scellée.
Le 6 décembre 2000, le Ministère public a ordonné la transmission de cette documentation à l'Etat requérant, en renonçant à engager la procédure de levée des scellés.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement au sens des considérants le recours de droit administratif formé par la société A., titulaire du compte en question, contre la décision du 6 décembre 2000, qu'il a annulée en renvoyant l'affaire au Ministère public pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La Banque a remis la documentation litigieuse au Ministère public, sous une enveloppe scellée. En cours de procédure, le Ministère public a envisagé de présenter au Tribunal fédéral une requête de levée des scellés, comme l'atteste le courrier adressé le 9 décembre 1999 au mandataire de la recourante. Selon la décision de clôture du 6 décembre 2000, le Ministère public a toutefois renoncé à cette mesure, estimant la situation de fait suffisamment claire pour remettre la documentation relative au compte no x "telle quelle". Cette documentation présenterait, de prime abord, un grand intérêt pour l'enquête, les autorités de l'Etat requérant étant pour le surplus les mieux placées pour déterminer si les éléments remis pouvaient servir à charge ou à décharge de leurs soupçons. La recourante ne conteste pas ce mode de faire, tout en accusant le Ministère public d'avoir informé les autorités italiennes de l'identité de son ayant droit, en cours de procédure. Elle y voit une violation des règles de procédure en concluant, de manière implicite, que celle-ci suffirait pour rejeter la demande. Au titre des conclusions subsidiaires, la recourante demande au Tribunal fédéral de renvoyer la cause au Ministère public pour nouvelle décision au sens des considérants (sans préciser sur quels points ce renvoi devrait s'exercer), d'une part, et d'inviter le Ministère public à fournir un rapport en vue d'obtenir la confirmation de ses soupçons, d'autre part. Dans sa réponse du 24 janvier 2001, le Ministère public a rejeté catégoriquement les accusations portées par la recourante contre lui.
a) Le projet de loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale ne faisait aucune référence à l'apposition et à la levée des scellés (Message du 8 mars 1976, FF 1976 II 430 ss). Lors des débats parlementaires, le Conseil des Etats a proposé d'introduire dans la loi un nouvel article 6a dont la teneur était la suivante:
1. Lors de l'exécution de la demande, la protection du domaine secret est réglée conformément aux dispositions sur le droit de refuser de témoigner. Les principes de l'art. 69 PPF s'appliquent à la perquisition de papiers et à leur mise sous scellés.
2. Si l'exécution de la demande exige la révélation de renseignements que le Code pénal interdit de fournir à l'étranger et qui concernent des personnes non impliquées dans la procédure pénale étrangère, une telle révélation est licite lorsque les renseignements paraissent indispensables à la constatation des faits.
3. Le deuxième alinéa s'applique, par analogie, à la transmission de tels renseignements à l'étranger si, eu égard à l'importance de l'infraction, les conséquences de cette transmission paraissent supportables et s'il n'y a pas lieu de craindre un usage abusif des renseignements fournis.
En corollaire, le Conseil des Etats a proposé de biffer les al. 1 et 4 de l'art. 61 projeté, régissant le domaine secret, et d'en modifier l'al. 2, concernant les obligations des banques (BO 1977 CE 632). Le Conseil national a rejeté l'art. 6a proposé par le Conseil des Etats, estimant que les questions relatives à la protection du domaine secret devaient être traitées à l'art. 61, comme le prévoyait le Conseil fédéral (interventions des Conseillers nationaux Muheim et Duboule, rapporteurs de la commission, BO 1979 CN 846). A l'art. 61 al. 1, le Conseil national s'est rallié à la proposition faite sous l'art. 6a al. 1 par le Conseil des Etats; il a rejeté celle relative à l'art. 6a al. 2 et 3. Le Conseil national a en outre proposé l'adjonction d'un art. 61a régissant le domaine secret des personnes non impliquées dans la procédure pénale à l'étranger (BO 1979 CN 852/853). Dans la suite des débats, le Conseil des Etats a maintenu sa position initiale, tant pour ce qui concernait l'art. 6a que l'art. 61 (BO 1980 CE 216-218). Le Conseil national s'est rallié à l'art. 6a al. 1 tel que proposé par le Conseil des Etats, en maintenant sa proposition de biffer les alinéas 2 et 3, ainsi que l'art. 61 (BO 1980 CN 1339-1343). Dans la phase d'élimination des divergences, le Conseil des Etats s'est rallié finalement à la position défendue par le Conseil national (BO 1981 CE 75). L'art. 6a al. 1 est devenu l'art. 9 de la version définitive de la loi du 20 mars 1981.
La révision du 4 octobre 1996 n'a pas porté sur l'art. 9 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), dont la teneur n'a pas été modifiée.
b) Dans la procédure pénale, la perquisition de papiers est une mesure de contrainte qui a pour but de mettre la main sur des pièces écrites ou des supports d'information, en vue de leur saisie éventuelle pour les besoins de l'enquête. La perquisition doit ménager les secrets privés ou professionnels qui pourraient lui être opposés (art. 69 al. 1 PPF [RS 312.0]). Si le détenteur s'oppose à la perquisition, en tout ou partie, les documents visés sont mis sous scellés (art. 69 al. 3 PPF). La perquisition doit se faire en présence du détenteur (cf. art. 68 PPF), lequel doit immédiatement exiger l'apposition de scellés s'il estime que les documents ou supports en question renferment un secret à protéger (cf. art. 69 al. 3 PPF; ATF 111 Ib 50 consid. 3b p. 51/52; GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, p. 545/546; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4ème éd., Bâle 1999, no70.21). Il appartient au juge de décider du caractère admissible de la perquisition et de la levée des scellés (art. 69 al. 3 PPF; cf. ATF 120 Ib 179 consid. 3c p. 182; ATF 114 Ib 357 consid. 4 p. 360). Lorsque la perquisition a été ordonnée par le Ministère public comme autorité de poursuite pénale de la Confédération, c'est la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral qui est compétente pour statuer sur la levée des scellés durant l'instruction de la cause (ATF 101 IV 364 consid. 1 p. 365/366; ATF 107 IV 208 consid. 1 p. 209). La Chambre d'accusation, après avoir entendu les parties, décide si les documents sont nécessaires pour l'enquête; dans l'affirmative, elle renvoie l'affaire au Ministère public pour qu'il lève les scellés (ATF 101 IV 364 consid. 2 p. 366/367; cf. ATF 102 IV 210; arrêt non publié F. du 13 janvier 1995). Le Procureur général de la Confédération n'est pas autorisé à examiner les papiers mis sous scellés, avant que la Chambre d'accusation ne l'y ait expressément autorisé (ATF 109 IV 58 consid. 2 p. 59/60).
c) Dans le domaine de l'entraide judiciaire, la procédure d'apposition et de levée des scellés vise principalement à protéger le domaine secret, comme le montrent les travaux préparatoires de l'art. 9 EIMP. Cette procédure poursuit en outre le but d'assurer, conformément au principe de la proportionnalité, que ne soient remis à l'Etat requérant que les documents nécessaires à l'enquête étrangère. La pratique relative à l'art. 9 EIMP s'appuie sur celle développée sur la base de l'art. 69 PPF, pour ce qui concerne les principes de procédure, sous réserve des règles de compétence (ATF 126 II 495 consid. 3 p. 497/498; ATF 121 II 245 consid. 4d/aa p. 247).
aa) Selon la jurisprudence, seul le détenteur de documents (soit, s'agissant de documents bancaires, la banque) peut, lors d'une perquisition, exiger l'apposition de scellés; ce droit n'appartient pas à la personne poursuivie, au titulaire du compte ou à l'ayant droit économique de la société titulaire du compte (ATF 111 Ib 50 consid. 3b p. 51). Pour justifier la requête de mise sous scellés, le détenteur - qui a le droit d'assister à la perquisition (arrêt non publié S. du 20 mai 1996, consid. 2b) - doit faire valoir la protection du domaine secret ou alléguer que les pièces en question ne sont pas nécessaires pour la procédure étrangère. Le cercle des personnes autorisées à invoquer le secret est défini à l'art. 77 PPF, auquel renvoie l'art. 69 al. 1 PPF (cf. ATF 107 IV 208 consid. 2a p. 210). En fait notamment partie l'avocat, pour autant qu'il puisse se prévaloir, sous ce rapport, de son activité relevant du barreau, à l'exclusion d'une activité commerciale (cf. ATF 126 II 495; arrêt non publié M. du 2 juin 1986). Quant au secret bancaire, il ne justifie pas à lui seul la mise sous scellés, puisqu'il n'est pas, comme tel, opposable à l'entraide (ATF 123 II 153 consid. 7 p. 160/161; cf. aussi ATF 125 II 83 consid. 5 et ATF 119 IV 175). La mise sous scellés assure une protection suffisante des droits du détenteur et des tiers lorsque, comme cela peut arriver, l'autorité d'exécution saisit un très grand nombre de documents, en vue d'un examen de détail ultérieur (cf. arrêt non publié S. du 20 mai 1996, consid. 2b). Ce tri est exigé par le principe de la proportionnalité prohibant la remise en vrac des documents et informations recueillis (ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; ATF 115 Ib 186 consid. 4 p. 192/193, concernant le traité d'entraide avec les Etats-Unis d'Amérique; cf. aussi l'arrêt non publié S. du 24 janvier 2000, consid. 5). Dans cette tâche, l'autorité d'exécution est en droit de s'appuyer sur le détenteur des documents, qui a l'obligation, à peine de forclusion, de participer à ce tri en indiquant, de manière précise, quelles pièces ne devraient pas être transmises, et pour quelles raisons (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa p. 262). Corollairement, le détenteur qui assiste à la perquisition doit sur-le-champ s'opposer à la saisie de documents qui seraient selon lui couverts par le secret ou inutiles à la procédure étrangère, en demandant immédiatement l'apposition de scellés, qu'il ne saurait exiger après coup (ATF 114 Ib 357 consid. 4 p. 359-361). Lorsque l'autorité d'exécution tient la demande pour fondée, elle fait cacheter l'enveloppe ou fermer avec un sceau plombé les caisses contenant les documents. En aucun cas le détenteur n'est autorisé à effectuer lui-même cette opération en remettant à l'autorité d'exécution une enveloppe ou une caisse déjà fermée (cf. arrêt non publié A. du 18 mars 1996, consid. 2c; cf. aussi l'état de fait de l'arrêt S., précité).
bb) Il appartient au juge de l'entraide de statuer sur l'admissibilité d'une perquisition ordonnée pour l'exécution de la demande, ainsi que sur la levée des scellés (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa p. 503; ATF 121 II 245 consid. 4d/aa p. 247). Si le juge ordonne celle-ci, les documents sont remis à l'autorité d'exécution pour qu'elle lève les scellés, examine si les pièces sont utiles à la procédure étrangère et décide de leur transmission à l'Etat requérant, dans le respect du droit d'être entendu du détenteur (cf. ATF 105 Ib 416). L'autorité d'exécution peut aussi demander la levée des scellés dans le cadre du recours de droit administratif formé contre la décision de clôture (ATF 123 II 161 consid. 7 p. 173). Pour que les scellés soient levés, il suffit que les documents puissent être utiles à l'enquête étrangère (arrêt non publié S. du 20 mai 1996, consid. 2a). Les décisions d'apposition et de levée des scellés rendues pour l'exécution des demandes d'entraide judiciaire doivent suivre les voies de recours prévues par les art. 80e ss EIMP (ATF 126 II 495 consid. 3 p. 497/498). Ces décisions incidentes ne sont pas attaquables séparément par la voie du recours de droit administratif, et cela quand bien même un secret professionnel serait invoqué (ATF 126 II 495 consid. 5e/cc et dd p. 503-505). Une éventuelle atteinte à ce secret ne peut être dénoncée qu'à l'appui d'un recours de droit administratif formé contre la décision de clôture de la procédure et, conjointement avec elle, contre les décisions incidentes relatives à la levée des scellés (ATF 126 II 495 consid. 5e/dd p. 505/506; arrêt non publié B. du 26 juin 1996, consid. 3b). Le risque d'une divulgation prématurée des informations contenues dans les documents qui ne seraient pas mis sous scellés doit être écarté. Les agents des autorités fédérales et cantonales, d'exécution et de recours, sont soumis au secret de fonction; en outre, les documents saisis ne pourront être remis à l'Etat requérant qu'après l'entrée en force de la décision de clôture. Ces garanties doivent être tenues pour suffisantes (ATF 126 II 495 consid. 4 p. 499; cf. aussi ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, no 226).
cc) Les recours de droit administratif dirigés contre les décisions rendues en matière d'entraide sont traités par la Ie Cour de droit public (art. 2 al. 1 ch. 1, deuxième tiret, RTF [RS 173.111.1]), laquelle est partant compétente pour statuer sur l'apposition et la levée des scellés au sens de l'art. 9 EIMP (ATF 123 II 161 consid. 7 p. 173). Dans des cas où, comme en l'espèce, l'exécution de la demande d'entraide avait été déléguée au Ministère public, la pratique a divergé quant aux modalités de la levée des scellés. Dans l'affaire S., la Ie Cour de droit public, après avoir admis la demande présentée par le Ministère public, avait renvoyé à celui-ci la tâche de lever les scellés en présence du détenteur (arrêt S., précité, consid. 3). Dans l'affaire B. mettant en jeu le secret professionnel de l'avocat, la Ie Cour de droit public avait exceptionnellement procédé elle-même à cette opération, par l'entremise de son Président (arrêt du 2 mars 1998, reproduit in Rep 1998 p. 143). Il convient de clarifier et de préciser la jurisprudence sur ce dernier point, en confirmant la solution de l'arrêt S. Celle-ci a le mérite de s'aligner sur la pratique de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, qui vient d'être rappelée (consid. 4b ci-dessus). Elle évite en outre de confier au Tribunal fédéral des tâches d'exécution qui ne lui incombent pas.
d) Concrètement, la procédure d'apposition et de levée des scellés pour l'exécution des demandes d'entraide internationale en matière pénale devra, conformément aux principes qui viennent d'être rappelés, se dérouler comme suit.
aa) Lorsque l'exécution de la demande d'entraide est confiée à une autorité cantonale, celle-ci applique, pour la perquisition des documents, ainsi que pour l'apposition et la levée des scellés, le droit cantonal de procédure (art. 12 al. 1 EIMP). Les principes dégagés au regard de l'art. 69 PPF, mis en relation avec l'art. 9 EIMP, s'imposent aux autorités cantonales (cf. ATF 126 II 495 consid. 3 p. 497/498; ATF 121 II 245). Cela implique qu'une autorité judiciaire statue sur l'admissibilité de la perquisition et sur la levée des scellés. La décision cantonale de dernière instance constitue à cet égard une décision incidente (cf. art. 80e let. b EIMP) qui ne peut faire directement l'objet d'un recours de droit administratif (art. 80f EIMP; ATF 126 II 495).
bb) Lorsque l'exécution de la demande d'entraide est déléguée à une autorité fédérale (art. 79 al. 2 EIMP), le détenteur doit adresser à celle-ci la demande d'apposition des scellés. Si l'autorité fédérale procède à une perquisition, le détenteur devra présenter immédiatement sa requête. Si l'autorité fédérale invite le détenteur à lui faire parvenir des documents par la voie postale, le détenteur devra communiquer les documents réclamés sans les mettre lui-même sous scellés, quitte à présenter simultanément à l'autorité d'exécution une demande motivée en ce sens. Si l'autorité fédérale admet la requête, elle procède à la mise sous scellés, en invitant le détenteur à y assister. Dans la suite de la procédure d'exécution, elle formera une demande de levée des scellés au Tribunal fédéral, en vue d'effectuer le tri et l'analyse des pièces que le principe de proportionnalité lui impose de faire. En cas d'admission de la demande, les documents seront retournés à l'autorité d'exécution pour qu'elle lève les scellés en présence du détenteur, procède au tri des pièces et statue sur l'étendue de l'entraide. Si l'autorité fédérale d'exécution rejette la demande d'apposition de scellés, sa décision incidente ne pourra être attaquée qu'avec la décision de clôture.
5. La procédure suivie en l'espèce a été irrégulière à plusieurs égards.
a) La Banque a remis au Ministère public la documentation demandée sous pli scellé. Ce procédé n'était pas admissible. La Banque, agissant de la sorte soit pour préserver les intérêts de l'ayant droit de la recourante, soit sur ordre de celle-ci, n'a fait valoir aucun motif justifiant l'apposition de scellés. Dans ces circonstances, le Ministère public aurait dû exiger de la Banque qu'elle précise sa position, puis rendre une décision formelle à cet égard. Quant à la recourante, si elle s'est opposée à toute transmission des documents saisis, elle n'a fait aucune proposition quant au tri des pièces, dont elle connaît pourtant la teneur, comme le montre notamment sa prise de position du 19 octobre 2000. On peut ainsi se demander si la recourante, en omettant de formuler des conclusions subsidiaires sur ce point, n'a pas consenti implicitement à la transmission de la documentation saisie, sans levée des scellés, pour le cas où ses conclusions principales devaient être rejetées, ce qui est le cas en l'occurrence. La conclusion tendant au renvoi de la cause au Ministère public pour nouvelle décision au sens des considérants, telle qu'elle est formulée, ne peut en effet être assimilée à une requête (subsidiaire par rapport à la conclusion principale) de levée des scellés. On pourrait ajouter à cela que le silence de la recourante sur ce point peut être tenu pour un acquiescement (certes implicite) du fait que la documentation litigieuse, dont elle connaît le contenu, est utile à la procédure étrangère, ce qui rendrait effectivement superflue la levée des scellés.
b) Cela étant, la solution retenue dans la décision du 6 décembre 2000 est inconciliable avec le principe de la proportionnalité, car elle aboutit au résultat que l'Etat requérant pourrait recevoir des documents dont aucune autorité suisse n'a vérifié auparavant la teneur. Compte tenu de l'ensemble des intérêts en présence, et notamment de l'importance cruciale du principe de la proportionnalité pour le déroulement de la procédure d'entraide dans son ensemble, il convient de ne pas autoriser la transmission des documents litigieux sans examen de leur contenu. Comme cela ressort clairement du dossier, ces pièces présentent un lien suffisant avec la procédure étrangère. Elles pourraient en principe être transmises à l'Etat requérant, sous réserve de nouveaux motifs qui apparaîtraient après leur dévoilement et qui commanderaient d'exclure ou de limiter l'entraide. Il convient ainsi d'enjoindre au Ministère public de procéder à l'ouverture de l'enveloppe litigieuse, en invitant les représentants de la Banque comme détenteur à y participer, à l'exclusion des représentants de la recourante et de son ayant droit. Le Ministère public rendra ensuite une décision de clôture complémentaire, après avoir invité la recourante - qui connaît les documents - à se déterminer à ce propos. Un éventuel recours de droit administratif formé le cas échéant contre la décision complémentaire ne pourrait, par définition, porter que sur les points tranchés par celle-ci. Lors de l'ouverture de l'enveloppe, les représentants de la Banque pourront en outre vérifier que, contrairement à ce que la recourante soupçonne, l'enveloppe contenant les documents litigieux n'a pas été ouverte au cours de la procédure d'exécution. La conclusion subsidiaire du recours, tendant à l'établissement d'un rapport à ce sujet, doit être rejetée.
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Art. 9 et 63 EIMP; apposition et levée des scellés; principe de la proportionnalité. Règles à suivre pour l'apposition et la levée des scellés dans la procédure d'entraide (consid. 4).
Le détenteur de documents réclamés n'est pas autorisé à placer ceux-ci lui-même sous scellés (consid. 4c/aa, 5a et b).
La transmission de documents sans levée des scellés n'est pas conforme au principe de la proportionnalité (consid. 5b).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 152
Chargé de l'exécution d'une demande italienne fondée sur la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), le Ministère public de la Confédération (ci-après: le Ministère public) a invité la banque Y. (ci-après: la Banque) à lui remettre la documentation relative à un compte no x. La Banque s'est exécutée, en remettant au Ministère public la documentation réclamée, sous une enveloppe scellée.
Le 6 décembre 2000, le Ministère public a ordonné la transmission de cette documentation à l'Etat requérant, en renonçant à engager la procédure de levée des scellés.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement au sens des considérants le recours de droit administratif formé par la société A., titulaire du compte en question, contre la décision du 6 décembre 2000, qu'il a annulée en renvoyant l'affaire au Ministère public pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. La Banque a remis la documentation litigieuse au Ministère public, sous une enveloppe scellée. En cours de procédure, le Ministère public a envisagé de présenter au Tribunal fédéral une requête de levée des scellés, comme l'atteste le courrier adressé le 9 décembre 1999 au mandataire de la recourante. Selon la décision de clôture du 6 décembre 2000, le Ministère public a toutefois renoncé à cette mesure, estimant la situation de fait suffisamment claire pour remettre la documentation relative au compte no x "telle quelle". Cette documentation présenterait, de prime abord, un grand intérêt pour l'enquête, les autorités de l'Etat requérant étant pour le surplus les mieux placées pour déterminer si les éléments remis pouvaient servir à charge ou à décharge de leurs soupçons. La recourante ne conteste pas ce mode de faire, tout en accusant le Ministère public d'avoir informé les autorités italiennes de l'identité de son ayant droit, en cours de procédure. Elle y voit une violation des règles de procédure en concluant, de manière implicite, que celle-ci suffirait pour rejeter la demande. Au titre des conclusions subsidiaires, la recourante demande au Tribunal fédéral de renvoyer la cause au Ministère public pour nouvelle décision au sens des considérants (sans préciser sur quels points ce renvoi devrait s'exercer), d'une part, et d'inviter le Ministère public à fournir un rapport en vue d'obtenir la confirmation de ses soupçons, d'autre part. Dans sa réponse du 24 janvier 2001, le Ministère public a rejeté catégoriquement les accusations portées par la recourante contre lui.
a) Le projet de loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale ne faisait aucune référence à l'apposition et à la levée des scellés (Message du 8 mars 1976, FF 1976 II 430 ss). Lors des débats parlementaires, le Conseil des Etats a proposé d'introduire dans la loi un nouvel article 6a dont la teneur était la suivante:
1. Lors de l'exécution de la demande, la protection du domaine secret est réglée conformément aux dispositions sur le droit de refuser de témoigner. Les principes de l'art. 69 PPF s'appliquent à la perquisition de papiers et à leur mise sous scellés.
2. Si l'exécution de la demande exige la révélation de renseignements que le Code pénal interdit de fournir à l'étranger et qui concernent des personnes non impliquées dans la procédure pénale étrangère, une telle révélation est licite lorsque les renseignements paraissent indispensables à la constatation des faits.
3. Le deuxième alinéa s'applique, par analogie, à la transmission de tels renseignements à l'étranger si, eu égard à l'importance de l'infraction, les conséquences de cette transmission paraissent supportables et s'il n'y a pas lieu de craindre un usage abusif des renseignements fournis.
En corollaire, le Conseil des Etats a proposé de biffer les al. 1 et 4 de l'art. 61 projeté, régissant le domaine secret, et d'en modifier l'al. 2, concernant les obligations des banques (BO 1977 CE 632). Le Conseil national a rejeté l'art. 6a proposé par le Conseil des Etats, estimant que les questions relatives à la protection du domaine secret devaient être traitées à l'art. 61, comme le prévoyait le Conseil fédéral (interventions des Conseillers nationaux Muheim et Duboule, rapporteurs de la commission, BO 1979 CN 846). A l'art. 61 al. 1, le Conseil national s'est rallié à la proposition faite sous l'art. 6a al. 1 par le Conseil des Etats; il a rejeté celle relative à l'art. 6a al. 2 et 3. Le Conseil national a en outre proposé l'adjonction d'un art. 61a régissant le domaine secret des personnes non impliquées dans la procédure pénale à l'étranger (BO 1979 CN 852/853). Dans la suite des débats, le Conseil des Etats a maintenu sa position initiale, tant pour ce qui concernait l'art. 6a que l'art. 61 (BO 1980 CE 216-218). Le Conseil national s'est rallié à l'art. 6a al. 1 tel que proposé par le Conseil des Etats, en maintenant sa proposition de biffer les alinéas 2 et 3, ainsi que l'art. 61 (BO 1980 CN 1339-1343). Dans la phase d'élimination des divergences, le Conseil des Etats s'est rallié finalement à la position défendue par le Conseil national (BO 1981 CE 75). L'art. 6a al. 1 est devenu l'art. 9 de la version définitive de la loi du 20 mars 1981.
La révision du 4 octobre 1996 n'a pas porté sur l'art. 9 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), dont la teneur n'a pas été modifiée.
b) Dans la procédure pénale, la perquisition de papiers est une mesure de contrainte qui a pour but de mettre la main sur des pièces écrites ou des supports d'information, en vue de leur saisie éventuelle pour les besoins de l'enquête. La perquisition doit ménager les secrets privés ou professionnels qui pourraient lui être opposés (art. 69 al. 1 PPF [RS 312.0]). Si le détenteur s'oppose à la perquisition, en tout ou partie, les documents visés sont mis sous scellés (art. 69 al. 3 PPF). La perquisition doit se faire en présence du détenteur (cf. art. 68 PPF), lequel doit immédiatement exiger l'apposition de scellés s'il estime que les documents ou supports en question renferment un secret à protéger (cf. art. 69 al. 3 PPF; ATF 111 Ib 50 consid. 3b p. 51/52; GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zurich 2000, p. 545/546; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4ème éd., Bâle 1999, no70.21). Il appartient au juge de décider du caractère admissible de la perquisition et de la levée des scellés (art. 69 al. 3 PPF; cf. ATF 120 Ib 179 consid. 3c p. 182; ATF 114 Ib 357 consid. 4 p. 360). Lorsque la perquisition a été ordonnée par le Ministère public comme autorité de poursuite pénale de la Confédération, c'est la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral qui est compétente pour statuer sur la levée des scellés durant l'instruction de la cause (ATF 101 IV 364 consid. 1 p. 365/366; ATF 107 IV 208 consid. 1 p. 209). La Chambre d'accusation, après avoir entendu les parties, décide si les documents sont nécessaires pour l'enquête; dans l'affirmative, elle renvoie l'affaire au Ministère public pour qu'il lève les scellés (ATF 101 IV 364 consid. 2 p. 366/367; cf. ATF 102 IV 210; arrêt non publié F. du 13 janvier 1995). Le Procureur général de la Confédération n'est pas autorisé à examiner les papiers mis sous scellés, avant que la Chambre d'accusation ne l'y ait expressément autorisé (ATF 109 IV 58 consid. 2 p. 59/60).
c) Dans le domaine de l'entraide judiciaire, la procédure d'apposition et de levée des scellés vise principalement à protéger le domaine secret, comme le montrent les travaux préparatoires de l'art. 9 EIMP. Cette procédure poursuit en outre le but d'assurer, conformément au principe de la proportionnalité, que ne soient remis à l'Etat requérant que les documents nécessaires à l'enquête étrangère. La pratique relative à l'art. 9 EIMP s'appuie sur celle développée sur la base de l'art. 69 PPF, pour ce qui concerne les principes de procédure, sous réserve des règles de compétence (ATF 126 II 495 consid. 3 p. 497/498; ATF 121 II 245 consid. 4d/aa p. 247).
aa) Selon la jurisprudence, seul le détenteur de documents (soit, s'agissant de documents bancaires, la banque) peut, lors d'une perquisition, exiger l'apposition de scellés; ce droit n'appartient pas à la personne poursuivie, au titulaire du compte ou à l'ayant droit économique de la société titulaire du compte (ATF 111 Ib 50 consid. 3b p. 51). Pour justifier la requête de mise sous scellés, le détenteur - qui a le droit d'assister à la perquisition (arrêt non publié S. du 20 mai 1996, consid. 2b) - doit faire valoir la protection du domaine secret ou alléguer que les pièces en question ne sont pas nécessaires pour la procédure étrangère. Le cercle des personnes autorisées à invoquer le secret est défini à l'art. 77 PPF, auquel renvoie l'art. 69 al. 1 PPF (cf. ATF 107 IV 208 consid. 2a p. 210). En fait notamment partie l'avocat, pour autant qu'il puisse se prévaloir, sous ce rapport, de son activité relevant du barreau, à l'exclusion d'une activité commerciale (cf. ATF 126 II 495; arrêt non publié M. du 2 juin 1986). Quant au secret bancaire, il ne justifie pas à lui seul la mise sous scellés, puisqu'il n'est pas, comme tel, opposable à l'entraide (ATF 123 II 153 consid. 7 p. 160/161; cf. aussi ATF 125 II 83 consid. 5 et ATF 119 IV 175). La mise sous scellés assure une protection suffisante des droits du détenteur et des tiers lorsque, comme cela peut arriver, l'autorité d'exécution saisit un très grand nombre de documents, en vue d'un examen de détail ultérieur (cf. arrêt non publié S. du 20 mai 1996, consid. 2b). Ce tri est exigé par le principe de la proportionnalité prohibant la remise en vrac des documents et informations recueillis (ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; ATF 115 Ib 186 consid. 4 p. 192/193, concernant le traité d'entraide avec les Etats-Unis d'Amérique; cf. aussi l'arrêt non publié S. du 24 janvier 2000, consid. 5). Dans cette tâche, l'autorité d'exécution est en droit de s'appuyer sur le détenteur des documents, qui a l'obligation, à peine de forclusion, de participer à ce tri en indiquant, de manière précise, quelles pièces ne devraient pas être transmises, et pour quelles raisons (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa p. 262). Corollairement, le détenteur qui assiste à la perquisition doit sur-le-champ s'opposer à la saisie de documents qui seraient selon lui couverts par le secret ou inutiles à la procédure étrangère, en demandant immédiatement l'apposition de scellés, qu'il ne saurait exiger après coup (ATF 114 Ib 357 consid. 4 p. 359-361). Lorsque l'autorité d'exécution tient la demande pour fondée, elle fait cacheter l'enveloppe ou fermer avec un sceau plombé les caisses contenant les documents. En aucun cas le détenteur n'est autorisé à effectuer lui-même cette opération en remettant à l'autorité d'exécution une enveloppe ou une caisse déjà fermée (cf. arrêt non publié A. du 18 mars 1996, consid. 2c; cf. aussi l'état de fait de l'arrêt S., précité).
bb) Il appartient au juge de l'entraide de statuer sur l'admissibilité d'une perquisition ordonnée pour l'exécution de la demande, ainsi que sur la levée des scellés (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa p. 503; ATF 121 II 245 consid. 4d/aa p. 247). Si le juge ordonne celle-ci, les documents sont remis à l'autorité d'exécution pour qu'elle lève les scellés, examine si les pièces sont utiles à la procédure étrangère et décide de leur transmission à l'Etat requérant, dans le respect du droit d'être entendu du détenteur (cf. ATF 105 Ib 416). L'autorité d'exécution peut aussi demander la levée des scellés dans le cadre du recours de droit administratif formé contre la décision de clôture (ATF 123 II 161 consid. 7 p. 173). Pour que les scellés soient levés, il suffit que les documents puissent être utiles à l'enquête étrangère (arrêt non publié S. du 20 mai 1996, consid. 2a). Les décisions d'apposition et de levée des scellés rendues pour l'exécution des demandes d'entraide judiciaire doivent suivre les voies de recours prévues par les art. 80e ss EIMP (ATF 126 II 495 consid. 3 p. 497/498). Ces décisions incidentes ne sont pas attaquables séparément par la voie du recours de droit administratif, et cela quand bien même un secret professionnel serait invoqué (ATF 126 II 495 consid. 5e/cc et dd p. 503-505). Une éventuelle atteinte à ce secret ne peut être dénoncée qu'à l'appui d'un recours de droit administratif formé contre la décision de clôture de la procédure et, conjointement avec elle, contre les décisions incidentes relatives à la levée des scellés (ATF 126 II 495 consid. 5e/dd p. 505/506; arrêt non publié B. du 26 juin 1996, consid. 3b). Le risque d'une divulgation prématurée des informations contenues dans les documents qui ne seraient pas mis sous scellés doit être écarté. Les agents des autorités fédérales et cantonales, d'exécution et de recours, sont soumis au secret de fonction; en outre, les documents saisis ne pourront être remis à l'Etat requérant qu'après l'entrée en force de la décision de clôture. Ces garanties doivent être tenues pour suffisantes (ATF 126 II 495 consid. 4 p. 499; cf. aussi ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, no 226).
cc) Les recours de droit administratif dirigés contre les décisions rendues en matière d'entraide sont traités par la Ie Cour de droit public (art. 2 al. 1 ch. 1, deuxième tiret, RTF [RS 173.111.1]), laquelle est partant compétente pour statuer sur l'apposition et la levée des scellés au sens de l'art. 9 EIMP (ATF 123 II 161 consid. 7 p. 173). Dans des cas où, comme en l'espèce, l'exécution de la demande d'entraide avait été déléguée au Ministère public, la pratique a divergé quant aux modalités de la levée des scellés. Dans l'affaire S., la Ie Cour de droit public, après avoir admis la demande présentée par le Ministère public, avait renvoyé à celui-ci la tâche de lever les scellés en présence du détenteur (arrêt S., précité, consid. 3). Dans l'affaire B. mettant en jeu le secret professionnel de l'avocat, la Ie Cour de droit public avait exceptionnellement procédé elle-même à cette opération, par l'entremise de son Président (arrêt du 2 mars 1998, reproduit in Rep 1998 p. 143). Il convient de clarifier et de préciser la jurisprudence sur ce dernier point, en confirmant la solution de l'arrêt S. Celle-ci a le mérite de s'aligner sur la pratique de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, qui vient d'être rappelée (consid. 4b ci-dessus). Elle évite en outre de confier au Tribunal fédéral des tâches d'exécution qui ne lui incombent pas.
d) Concrètement, la procédure d'apposition et de levée des scellés pour l'exécution des demandes d'entraide internationale en matière pénale devra, conformément aux principes qui viennent d'être rappelés, se dérouler comme suit.
aa) Lorsque l'exécution de la demande d'entraide est confiée à une autorité cantonale, celle-ci applique, pour la perquisition des documents, ainsi que pour l'apposition et la levée des scellés, le droit cantonal de procédure (art. 12 al. 1 EIMP). Les principes dégagés au regard de l'art. 69 PPF, mis en relation avec l'art. 9 EIMP, s'imposent aux autorités cantonales (cf. ATF 126 II 495 consid. 3 p. 497/498; ATF 121 II 245). Cela implique qu'une autorité judiciaire statue sur l'admissibilité de la perquisition et sur la levée des scellés. La décision cantonale de dernière instance constitue à cet égard une décision incidente (cf. art. 80e let. b EIMP) qui ne peut faire directement l'objet d'un recours de droit administratif (art. 80f EIMP; ATF 126 II 495).
bb) Lorsque l'exécution de la demande d'entraide est déléguée à une autorité fédérale (art. 79 al. 2 EIMP), le détenteur doit adresser à celle-ci la demande d'apposition des scellés. Si l'autorité fédérale procède à une perquisition, le détenteur devra présenter immédiatement sa requête. Si l'autorité fédérale invite le détenteur à lui faire parvenir des documents par la voie postale, le détenteur devra communiquer les documents réclamés sans les mettre lui-même sous scellés, quitte à présenter simultanément à l'autorité d'exécution une demande motivée en ce sens. Si l'autorité fédérale admet la requête, elle procède à la mise sous scellés, en invitant le détenteur à y assister. Dans la suite de la procédure d'exécution, elle formera une demande de levée des scellés au Tribunal fédéral, en vue d'effectuer le tri et l'analyse des pièces que le principe de proportionnalité lui impose de faire. En cas d'admission de la demande, les documents seront retournés à l'autorité d'exécution pour qu'elle lève les scellés en présence du détenteur, procède au tri des pièces et statue sur l'étendue de l'entraide. Si l'autorité fédérale d'exécution rejette la demande d'apposition de scellés, sa décision incidente ne pourra être attaquée qu'avec la décision de clôture.
5. La procédure suivie en l'espèce a été irrégulière à plusieurs égards.
a) La Banque a remis au Ministère public la documentation demandée sous pli scellé. Ce procédé n'était pas admissible. La Banque, agissant de la sorte soit pour préserver les intérêts de l'ayant droit de la recourante, soit sur ordre de celle-ci, n'a fait valoir aucun motif justifiant l'apposition de scellés. Dans ces circonstances, le Ministère public aurait dû exiger de la Banque qu'elle précise sa position, puis rendre une décision formelle à cet égard. Quant à la recourante, si elle s'est opposée à toute transmission des documents saisis, elle n'a fait aucune proposition quant au tri des pièces, dont elle connaît pourtant la teneur, comme le montre notamment sa prise de position du 19 octobre 2000. On peut ainsi se demander si la recourante, en omettant de formuler des conclusions subsidiaires sur ce point, n'a pas consenti implicitement à la transmission de la documentation saisie, sans levée des scellés, pour le cas où ses conclusions principales devaient être rejetées, ce qui est le cas en l'occurrence. La conclusion tendant au renvoi de la cause au Ministère public pour nouvelle décision au sens des considérants, telle qu'elle est formulée, ne peut en effet être assimilée à une requête (subsidiaire par rapport à la conclusion principale) de levée des scellés. On pourrait ajouter à cela que le silence de la recourante sur ce point peut être tenu pour un acquiescement (certes implicite) du fait que la documentation litigieuse, dont elle connaît le contenu, est utile à la procédure étrangère, ce qui rendrait effectivement superflue la levée des scellés.
b) Cela étant, la solution retenue dans la décision du 6 décembre 2000 est inconciliable avec le principe de la proportionnalité, car elle aboutit au résultat que l'Etat requérant pourrait recevoir des documents dont aucune autorité suisse n'a vérifié auparavant la teneur. Compte tenu de l'ensemble des intérêts en présence, et notamment de l'importance cruciale du principe de la proportionnalité pour le déroulement de la procédure d'entraide dans son ensemble, il convient de ne pas autoriser la transmission des documents litigieux sans examen de leur contenu. Comme cela ressort clairement du dossier, ces pièces présentent un lien suffisant avec la procédure étrangère. Elles pourraient en principe être transmises à l'Etat requérant, sous réserve de nouveaux motifs qui apparaîtraient après leur dévoilement et qui commanderaient d'exclure ou de limiter l'entraide. Il convient ainsi d'enjoindre au Ministère public de procéder à l'ouverture de l'enveloppe litigieuse, en invitant les représentants de la Banque comme détenteur à y participer, à l'exclusion des représentants de la recourante et de son ayant droit. Le Ministère public rendra ensuite une décision de clôture complémentaire, après avoir invité la recourante - qui connaît les documents - à se déterminer à ce propos. Un éventuel recours de droit administratif formé le cas échéant contre la décision complémentaire ne pourrait, par définition, porter que sur les points tranchés par celle-ci. Lors de l'ouverture de l'enveloppe, les représentants de la Banque pourront en outre vérifier que, contrairement à ce que la recourante soupçonne, l'enveloppe contenant les documents litigieux n'a pas été ouverte au cours de la procédure d'exécution. La conclusion subsidiaire du recours, tendant à l'établissement d'un rapport à ce sujet, doit être rejetée.
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Art. 9 e 63 AIMP; suggellamento e dissuggellamento; principio della proporzionalità. Regole per l'apposizione e la levata di sigilli nella procedura di assistenza giudiziaria (consid. 4).
Il detentore di documenti richiesti non è autorizzato a suggellarli egli medesimo (consid. 4c/aa, 5a e b).
La trasmissione di documenti senza dissuggellamento non è conforme al principio della proporzionalità (consid. 5b).
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Sachverhalt ab Seite 162
Der aus der Bundesrepublik Jugoslawien (Kosovo) stammende S.S., geboren 1963, arbeitete in den Jahren 1987 bis 1991 als Saisonnier im Kanton Zürich. Am 26. Juni 1991 wurde seine Saisonbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit umgewandelt.
Am 9. Mai 1993 reiste die Ehefrau R.S., geboren 1969, zusammen mit den Kindern A.S., geboren 1988, B.S., geboren 1989, sowie C.S., geboren 1990, in die Schweiz ein. Ihnen sowie dem 1994 in der Schweiz geborenen Kind D.S. wurden im Rahmen des Familiennachzugs Aufenthaltsbewilligungen für den Kanton Zürich zum Verbleib beim Ehemann bzw. beim Vater erteilt.
Seit August 1995 war S.S. infolge einer Krankheit nicht mehr in der Lage, seiner Erwerbstätigkeit nachzugehen. Aufgrund der andauernden Arbeitsunfähigkeit wurde das Arbeitsverhältnis seitens des Arbeitgebers per 31. Juli 1997 aufgelöst. In der Folge verlängerte die Fremdenpolizei seine Aufenthaltsbewilligung zwecks ärztlicher Behandlung und Stellensuche letztmals bis zum 3. Dezember 1997. Mit Verfügung vom 19. September 1997 sprach die IV-Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich S.S. aufgrund lang andauernder Krankheit bei einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab 1. August 1996 eine Invalidenrente (nebst einer Zusatzrente für die Ehefrau und Kinderrenten) zu; ab August 1997 wurde ihm auch seitens der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente ausgerichtet.
Mit Verfügung vom 17. März 1998 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Gesuche vom 10. November 1997 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen von S.S., seiner Ehefrau und den Kindern ab und setzte ihnen Frist zum Verlassen des Kantonsgebietes. Zur Begründung führte sie an, der Invaliditätsgrad von S.S. sei auf 100% festgelegt worden, weshalb davon auszugehen sei, dass eine Erwerbsaufnahme nicht mehr erfolgen werde. Da S.S. der Aufenthalt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit und nicht zur erwerbslosen Wohnsitznahme bewilligt worden sei, müsse sein Aufenthaltszweck als "erfüllt" betrachtet werden. Im Übrigen sei der Nachweis dafür nicht erbracht, dass S.S. zwingend der ärztlichen Behandlung im Kanton Zürich bedürfe. In den Entscheid wurden auch die Familienangehörigen einbezogen, die ihre Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs erhalten hatten. Einen gegen diese Verfügung der Fremdenpolizei erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 26. Juli 2000 ab, soweit er darauf eintrat.
Mit Eingabe vom 7. September 2000 haben S.S. und R.S. für sich und ihre Kinder beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie stellen den Antrag, der Beschluss des Regierungsrates vom 26. Juli 2000 sei aufzuheben und die Sache an diesen zurückzuweisen mit der Auflage, ihre Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern bzw. die Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu prüfen.
Die Beschwerdeführer haben den Rekursentscheid des Regierungsrates vom 26. Juli 2000 zugleich mit (kantonaler) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weitergezogen. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2000 entschied der Abteilungspräsident nach vorgängiger Anhörung der Beteiligten, das bundesgerichtliche Verfahren nicht zu sistieren, worauf das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 20. Dezember 2000 sein Verfahren bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde aussetzte.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer haben staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Dieses Rechtsmittel setzt - neben der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 OG) - voraus, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG; absolute Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde). Zu prüfen ist daher zunächst, ob nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG zur Verfügung steht (BGE 126 I 81 E. 1 S. 83; BGE 126 II 269 E. 2a S. 271; BGE 123 II 145 E. 1a S. 146 f.).
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern sie von einer der in Art. 98 f. OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine besondere Norm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 127 II 60 E. 1a S. 62 f.; BGE 126 II 335 E. 1a S. 337 f., 377 E. 2 S. 381, 425 E. 1 S. 427; BGE 124 II 289 E. 2a S. 291, 361 E. 1a S. 364; BGE 123 II 145 E. 1b S. 147, mit Hinweisen).
b) Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wird gerügt, dass die Nichtverlängerung der streitigen Aufenthaltsbewilligungen gegen Garantien der Bundesverfassung (Art. 8, 9, 11 und 13 BV) sowie gegen Art. 8 EMRK verstosse (was gegebenenfalls einem Rechtsanspruch auf die Bewilligungen gleichkäme). Zur Erhebung solcher Einwände steht, da sich der angefochtene Bewilligungsentscheid auf Bundesverwaltungsrecht stützt und - von der Frage der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen kantonalen Entscheids (Art. 98 lit. g OG) abgesehen - kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG vorliegt, grundsätzlich die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Dass die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vom grundsätzlichen Vorliegen eines Rechtsanspruches auf die anbegehrte Bewilligung abhängt (oben E. 1a) und diese Voraussetzung insoweit schon als Eintretensfrage geprüft werden muss, ändert am Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde als subsidiäres Rechtsmittel nichts. Massgebend ist, dass eine allfällige Verletzung des behaupteten Rechtsanspruches auf die anbegehrte Bewilligung im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht werden kann (vgl. BGE 126 II 377 E. 2d S. 386), womit für die staatsrechtliche Beschwerde hinsichtlich solcher Rügen schon wegen der (absoluten) Subsidiarität dieses Rechtsmittels (Art. 84 Abs. 2 OG) kein Raum besteht. Wird - wie hier - der abschlägige Bewilligungsentscheid einer kantonalen Verwaltungsinstanz mit Einwendungen, die auf die Geltendmachung eines Rechtsanspruches hinauslaufen, direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, ist darauf nicht einzutreten, ohne dass das Bundesgericht noch zu prüfen hätte, ob der den Weg der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde öffnende (und gegebenenfalls auch für den Zugang zur kantonalen Gerichtsinstanz gemäss Art. 98a OG massgebende) Rechtsanspruch tatsächlich besteht. Die bisherige Rechtsprechung (vgl. BGE 123 II 145 E. 1c S. 147 f.) ist in diesem Sinne zu korrigieren. Es braucht in solchen Fällen auch nicht geprüft zu werden, ob die nach Art. 88 OG für eine staatsrechtliche Beschwerde erforderliche Legitimation - welche, soweit es nicht um blosse Verfahrensrügen geht, ihrerseits das Vorliegen eines materiellen Anspruches voraussetzt (vgl. BGE 123 I 25 E. 1 S. 26 f.; BGE 126 I 81, mit Hinweisen) - gegeben wäre, nachdem dieses Rechtsmittel schon aufgrund der Subsidiaritätsregel von Art. 84 Abs. 2 OG ausgeschlossen ist.
2. a) Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als das zur Verfügung stehende bundesrechtliche Rechtsmittel, um einen behaupteten Rechtsanspruch auf die streitige Bewilligung geltend zu machen. Dabei muss sich der Rechtsuchende zur Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zuerst an die gemäss Art. 98a Abs. 1 OG zuständige kantonale Gerichtsinstanz wenden, bevor er an das Bundesgericht gelangen kann. Besonderheiten ergeben sich in diesem Zusammenhang bei jenen Kantonen, in welchen die Zulässigkeit des betreffenden kantonalen Rechtsmittels - gleich wie bei der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde - vom Vorliegen eines Anspruches abhängt. Eine solche "anspruchsabhängige" Zugangsregelung zur gemäss Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz sieht (u.a.) der Kanton Zürich vor, indem er auf dem Gebiet der Fremdenpolizei die Zulässigkeit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht von der Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde abhängig macht (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen, Fassung vom 8. Juni 1997).
b) Der in einem verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren ergehende Entscheid über die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung enthält, wenn er das Vorliegen eines Rechtsanspruches nicht als gegeben erachtet, unter Umständen keine auf die Weiterzugsmöglichkeit an die kantonale Gerichtsinstanz hinweisende Rechtsmittelbelehrung, falls dieses Rechtsmittel "anspruchsabhängig" ausgestaltet ist. Dies hindert den Rechtsuchenden, der das Vorliegen eines solchen Rechtsanspruches geltend machen will, nicht an der Ergreifung der gegebenenfalls zur Verfügung stehenden Rechtsmittel. Immerhin erscheint es als zweckmässig, in den verwaltungs-internen Beschwerdeentscheid eine - mit einem entsprechenden Vorbehalt verbundene (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 82) - Rechtsmittelbelehrung zumindest dann aufzunehmen, wenn gerade zweifelhaft oder umstritten ist, ob ein Rechtsanspruch auf eine Bewilligung und damit ein Rechtsmittel an die gemäss Art. 98a OG zuständige Gerichtsinstanz gegeben ist. Die Beschwerdeführer haben aber vorliegend ohnehin neben der staatsrechtlichen Beschwerde zugleich eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhoben, welches das bei ihm erhobene Verfahren sistiert hat.
c) Auf die Anrufung der nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz kann nur dann verzichtet und stattdessen direkt gegen den Entscheid einer Verwaltungsbehörde staatsrechtliche Beschwerde geführt werden, wenn der Zugang zum kantonalen Gericht - analog zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG - "anspruchsabhängig" ausgestaltet ist und der Beschwerdeführer die Verweigerung der Bewilligung nicht wegen Verletzung eines Rechtsanspruches anfechten, sondern - wozu er unabhängig vom Vorliegen eines Rechtsanspruches in der Sache befugt ist (vgl. dazu unten E. 3b) - einzig die Missachtung von Verfahrensgarantien rügen will.
3. a) Tritt die nach Art. 98a OG zuständige kantonale Gerichtsinstanz - aufgrund einer zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG analogen Zugangsregelung - auf das bei ihr eingelegte Rechtsmittel einzig deshalb nicht ein, weil sie einen Rechtsanspruch auf die streitige Bewilligung verneint, so darf dem Rechtsuchenden daraus prozessual kein Nachteil erwachsen. Er kann gegen den Nichteintretensentscheid des nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichts, soweit er die Verneinung des Rechtsanspruches als bundesrechtswidrig anfechten will, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen und damit auch allfällige Verfahrensrügen erheben, soweit sie sich auf Bundesrecht stützen (vgl. BGE 123 I 275 E. 2b/c S. 277 sowie E. 2e in fine S. 278; BGE 120 Ib 379 E. 1b S. 382). Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde setzt gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG allerdings voraus, dass der behauptete (grundsätzliche) Rechtsanspruch tatsächlich besteht, was vom Bundesgericht als Eintretensvoraussetzung geprüft wird (vgl. oben E. 1a/b).
b) Fehlt es an diesem Erfordernis, so bleibt dem Rechtsuchenden lediglich das subsidiäre Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde. Mit diesem kann er, unabhängig vom Vorliegen eines Rechtsanspruches und damit auch ohne Legitimation in der Sache (Art. 88 OG), den Entscheid der angerufenen kantonalen Gerichtsinstanz wegen Verletzung von Verfahrensgarantien anfechten, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (sog. "Star-Praxis", grundlegend: BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.; vgl. auch BGE 126 I 81 E. 3b S. 86 sowie E. 7b S. 94; BGE 123 I 25 E. 1 S. 26 f.; BGE 122 I 267 E. 1b S. 270). Er muss darüber hinaus im Anschluss an den Entscheid der nach Art. 98a OG zuständigen Gerichtsinstanz, sofern diese einzig wegen Fehlens des behaupteten Rechtsanspruches nicht eingetreten ist, auch noch den vorangegangenen kantonalen Sachentscheid mitanfechten können, wie dies bereits in BGE 126 II 377 E. 8e S. 397 f. - in Präzisierung der sog. "Dorénaz-Praxis" (vgl. E. 8b S. 395 des zitierten Entscheids) - in Betracht gezogen, aber damals noch offen gelassen wurde.
4. Im vorliegenden Fall werden keine unabhängig vom Rechtsanspruch zulässigen Verfahrensrügen erhoben, welche allenfalls schon gegen den Entscheid des Regierungsrates mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgebracht werden könnten und nicht notwendigerweise die vorgängige Anrufung der nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz voraussetzen (oben E. 2c). Die Beschwerdeführer fechten den Entscheid des Regierungsrates einzig mit der Begründung an, dass die Verweigerung der anbegehrten Aufenthaltsbewilligungen gegen Verfassungs- und Konventionsgarantien verstosse bzw. dass im konkreten Fall aufgrund dieser Normen ein Anspruch auf Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen bestehe. Zur Geltendmachung solcher Rügen ist nach dem Gesagten nicht die staatsrechtliche Beschwerde, sondern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben, doch kann die vorliegende Eingabe, da der angefochtene Entscheid vom Regierungsrat und nicht von der letztinstanzlich zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz ausgeht (Art. 98 lit. g und Art. 98a OG), nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt werden. Es obliegt dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, über die bei ihm hängige Beschwerde zu entscheiden, und erst gegen sein Urteil können die Beschwerdeführer mit den vorliegend erhobenen Rügen gegebenenfalls an das Bundesgericht gelangen.
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Art. 84 Abs. 2, Art. 98a sowie Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG; Rechtsweg bei Verweigerung oder Nichtverlängerung fremdenpolizeilicher Bewilligungen; Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. Anfechtung abschlägiger fremdenpolizeilicher Bewilligungsentscheide: Einwendungen, die auf die Geltendmachung eines Rechtsanspruches auf die verweigerte fremdenpolizeiliche Bewilligung hinauslaufen, sind vor Bundesgericht - unabhängig davon, ob ein solcher Anspruch tatsächlich besteht - im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (Praxisänderung; E. 1b).
Vor Anrufung des Bundesgerichts mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss ein Entscheid der nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz erwirkt werden; dies gilt auch in Kantonen, bei denen - wie im Kanton Zürich - die Zulässigkeit des betreffenden Rechtsmittels vom Vorliegen eines Anspruchs auf die streitige Bewilligung abhängt ("anspruchsabhängiges" Rechtsmittel; E. 2a und 2b).
Voraussetzungen, unter denen in Kantonen mit "anspruchsabhängigem" Rechtsmittel der Entscheid einer verwaltungsinternen Beschwerdeinstanz direkt (E. 2c) oder im Anschluss an einen Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts (Präzisierung der "Dorénaz-Praxis") angefochten werden kann (E. 3).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 162
Der aus der Bundesrepublik Jugoslawien (Kosovo) stammende S.S., geboren 1963, arbeitete in den Jahren 1987 bis 1991 als Saisonnier im Kanton Zürich. Am 26. Juni 1991 wurde seine Saisonbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit umgewandelt.
Am 9. Mai 1993 reiste die Ehefrau R.S., geboren 1969, zusammen mit den Kindern A.S., geboren 1988, B.S., geboren 1989, sowie C.S., geboren 1990, in die Schweiz ein. Ihnen sowie dem 1994 in der Schweiz geborenen Kind D.S. wurden im Rahmen des Familiennachzugs Aufenthaltsbewilligungen für den Kanton Zürich zum Verbleib beim Ehemann bzw. beim Vater erteilt.
Seit August 1995 war S.S. infolge einer Krankheit nicht mehr in der Lage, seiner Erwerbstätigkeit nachzugehen. Aufgrund der andauernden Arbeitsunfähigkeit wurde das Arbeitsverhältnis seitens des Arbeitgebers per 31. Juli 1997 aufgelöst. In der Folge verlängerte die Fremdenpolizei seine Aufenthaltsbewilligung zwecks ärztlicher Behandlung und Stellensuche letztmals bis zum 3. Dezember 1997. Mit Verfügung vom 19. September 1997 sprach die IV-Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich S.S. aufgrund lang andauernder Krankheit bei einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab 1. August 1996 eine Invalidenrente (nebst einer Zusatzrente für die Ehefrau und Kinderrenten) zu; ab August 1997 wurde ihm auch seitens der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente ausgerichtet.
Mit Verfügung vom 17. März 1998 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Gesuche vom 10. November 1997 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen von S.S., seiner Ehefrau und den Kindern ab und setzte ihnen Frist zum Verlassen des Kantonsgebietes. Zur Begründung führte sie an, der Invaliditätsgrad von S.S. sei auf 100% festgelegt worden, weshalb davon auszugehen sei, dass eine Erwerbsaufnahme nicht mehr erfolgen werde. Da S.S. der Aufenthalt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit und nicht zur erwerbslosen Wohnsitznahme bewilligt worden sei, müsse sein Aufenthaltszweck als "erfüllt" betrachtet werden. Im Übrigen sei der Nachweis dafür nicht erbracht, dass S.S. zwingend der ärztlichen Behandlung im Kanton Zürich bedürfe. In den Entscheid wurden auch die Familienangehörigen einbezogen, die ihre Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs erhalten hatten. Einen gegen diese Verfügung der Fremdenpolizei erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 26. Juli 2000 ab, soweit er darauf eintrat.
Mit Eingabe vom 7. September 2000 haben S.S. und R.S. für sich und ihre Kinder beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie stellen den Antrag, der Beschluss des Regierungsrates vom 26. Juli 2000 sei aufzuheben und die Sache an diesen zurückzuweisen mit der Auflage, ihre Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern bzw. die Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu prüfen.
Die Beschwerdeführer haben den Rekursentscheid des Regierungsrates vom 26. Juli 2000 zugleich mit (kantonaler) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weitergezogen. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2000 entschied der Abteilungspräsident nach vorgängiger Anhörung der Beteiligten, das bundesgerichtliche Verfahren nicht zu sistieren, worauf das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 20. Dezember 2000 sein Verfahren bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde aussetzte.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer haben staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Dieses Rechtsmittel setzt - neben der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 OG) - voraus, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG; absolute Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde). Zu prüfen ist daher zunächst, ob nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG zur Verfügung steht (BGE 126 I 81 E. 1 S. 83; BGE 126 II 269 E. 2a S. 271; BGE 123 II 145 E. 1a S. 146 f.).
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern sie von einer der in Art. 98 f. OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine besondere Norm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 127 II 60 E. 1a S. 62 f.; BGE 126 II 335 E. 1a S. 337 f., 377 E. 2 S. 381, 425 E. 1 S. 427; BGE 124 II 289 E. 2a S. 291, 361 E. 1a S. 364; BGE 123 II 145 E. 1b S. 147, mit Hinweisen).
b) Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wird gerügt, dass die Nichtverlängerung der streitigen Aufenthaltsbewilligungen gegen Garantien der Bundesverfassung (Art. 8, 9, 11 und 13 BV) sowie gegen Art. 8 EMRK verstosse (was gegebenenfalls einem Rechtsanspruch auf die Bewilligungen gleichkäme). Zur Erhebung solcher Einwände steht, da sich der angefochtene Bewilligungsentscheid auf Bundesverwaltungsrecht stützt und - von der Frage der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen kantonalen Entscheids (Art. 98 lit. g OG) abgesehen - kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG vorliegt, grundsätzlich die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Dass die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vom grundsätzlichen Vorliegen eines Rechtsanspruches auf die anbegehrte Bewilligung abhängt (oben E. 1a) und diese Voraussetzung insoweit schon als Eintretensfrage geprüft werden muss, ändert am Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde als subsidiäres Rechtsmittel nichts. Massgebend ist, dass eine allfällige Verletzung des behaupteten Rechtsanspruches auf die anbegehrte Bewilligung im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht werden kann (vgl. BGE 126 II 377 E. 2d S. 386), womit für die staatsrechtliche Beschwerde hinsichtlich solcher Rügen schon wegen der (absoluten) Subsidiarität dieses Rechtsmittels (Art. 84 Abs. 2 OG) kein Raum besteht. Wird - wie hier - der abschlägige Bewilligungsentscheid einer kantonalen Verwaltungsinstanz mit Einwendungen, die auf die Geltendmachung eines Rechtsanspruches hinauslaufen, direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, ist darauf nicht einzutreten, ohne dass das Bundesgericht noch zu prüfen hätte, ob der den Weg der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde öffnende (und gegebenenfalls auch für den Zugang zur kantonalen Gerichtsinstanz gemäss Art. 98a OG massgebende) Rechtsanspruch tatsächlich besteht. Die bisherige Rechtsprechung (vgl. BGE 123 II 145 E. 1c S. 147 f.) ist in diesem Sinne zu korrigieren. Es braucht in solchen Fällen auch nicht geprüft zu werden, ob die nach Art. 88 OG für eine staatsrechtliche Beschwerde erforderliche Legitimation - welche, soweit es nicht um blosse Verfahrensrügen geht, ihrerseits das Vorliegen eines materiellen Anspruches voraussetzt (vgl. BGE 123 I 25 E. 1 S. 26 f.; BGE 126 I 81, mit Hinweisen) - gegeben wäre, nachdem dieses Rechtsmittel schon aufgrund der Subsidiaritätsregel von Art. 84 Abs. 2 OG ausgeschlossen ist.
2. a) Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als das zur Verfügung stehende bundesrechtliche Rechtsmittel, um einen behaupteten Rechtsanspruch auf die streitige Bewilligung geltend zu machen. Dabei muss sich der Rechtsuchende zur Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zuerst an die gemäss Art. 98a Abs. 1 OG zuständige kantonale Gerichtsinstanz wenden, bevor er an das Bundesgericht gelangen kann. Besonderheiten ergeben sich in diesem Zusammenhang bei jenen Kantonen, in welchen die Zulässigkeit des betreffenden kantonalen Rechtsmittels - gleich wie bei der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde - vom Vorliegen eines Anspruches abhängt. Eine solche "anspruchsabhängige" Zugangsregelung zur gemäss Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz sieht (u.a.) der Kanton Zürich vor, indem er auf dem Gebiet der Fremdenpolizei die Zulässigkeit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht von der Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde abhängig macht (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen, Fassung vom 8. Juni 1997).
b) Der in einem verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren ergehende Entscheid über die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung enthält, wenn er das Vorliegen eines Rechtsanspruches nicht als gegeben erachtet, unter Umständen keine auf die Weiterzugsmöglichkeit an die kantonale Gerichtsinstanz hinweisende Rechtsmittelbelehrung, falls dieses Rechtsmittel "anspruchsabhängig" ausgestaltet ist. Dies hindert den Rechtsuchenden, der das Vorliegen eines solchen Rechtsanspruches geltend machen will, nicht an der Ergreifung der gegebenenfalls zur Verfügung stehenden Rechtsmittel. Immerhin erscheint es als zweckmässig, in den verwaltungs-internen Beschwerdeentscheid eine - mit einem entsprechenden Vorbehalt verbundene (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 82) - Rechtsmittelbelehrung zumindest dann aufzunehmen, wenn gerade zweifelhaft oder umstritten ist, ob ein Rechtsanspruch auf eine Bewilligung und damit ein Rechtsmittel an die gemäss Art. 98a OG zuständige Gerichtsinstanz gegeben ist. Die Beschwerdeführer haben aber vorliegend ohnehin neben der staatsrechtlichen Beschwerde zugleich eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhoben, welches das bei ihm erhobene Verfahren sistiert hat.
c) Auf die Anrufung der nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz kann nur dann verzichtet und stattdessen direkt gegen den Entscheid einer Verwaltungsbehörde staatsrechtliche Beschwerde geführt werden, wenn der Zugang zum kantonalen Gericht - analog zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG - "anspruchsabhängig" ausgestaltet ist und der Beschwerdeführer die Verweigerung der Bewilligung nicht wegen Verletzung eines Rechtsanspruches anfechten, sondern - wozu er unabhängig vom Vorliegen eines Rechtsanspruches in der Sache befugt ist (vgl. dazu unten E. 3b) - einzig die Missachtung von Verfahrensgarantien rügen will.
3. a) Tritt die nach Art. 98a OG zuständige kantonale Gerichtsinstanz - aufgrund einer zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG analogen Zugangsregelung - auf das bei ihr eingelegte Rechtsmittel einzig deshalb nicht ein, weil sie einen Rechtsanspruch auf die streitige Bewilligung verneint, so darf dem Rechtsuchenden daraus prozessual kein Nachteil erwachsen. Er kann gegen den Nichteintretensentscheid des nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichts, soweit er die Verneinung des Rechtsanspruches als bundesrechtswidrig anfechten will, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen und damit auch allfällige Verfahrensrügen erheben, soweit sie sich auf Bundesrecht stützen (vgl. BGE 123 I 275 E. 2b/c S. 277 sowie E. 2e in fine S. 278; BGE 120 Ib 379 E. 1b S. 382). Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde setzt gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG allerdings voraus, dass der behauptete (grundsätzliche) Rechtsanspruch tatsächlich besteht, was vom Bundesgericht als Eintretensvoraussetzung geprüft wird (vgl. oben E. 1a/b).
b) Fehlt es an diesem Erfordernis, so bleibt dem Rechtsuchenden lediglich das subsidiäre Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde. Mit diesem kann er, unabhängig vom Vorliegen eines Rechtsanspruches und damit auch ohne Legitimation in der Sache (Art. 88 OG), den Entscheid der angerufenen kantonalen Gerichtsinstanz wegen Verletzung von Verfahrensgarantien anfechten, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (sog. "Star-Praxis", grundlegend: BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.; vgl. auch BGE 126 I 81 E. 3b S. 86 sowie E. 7b S. 94; BGE 123 I 25 E. 1 S. 26 f.; BGE 122 I 267 E. 1b S. 270). Er muss darüber hinaus im Anschluss an den Entscheid der nach Art. 98a OG zuständigen Gerichtsinstanz, sofern diese einzig wegen Fehlens des behaupteten Rechtsanspruches nicht eingetreten ist, auch noch den vorangegangenen kantonalen Sachentscheid mitanfechten können, wie dies bereits in BGE 126 II 377 E. 8e S. 397 f. - in Präzisierung der sog. "Dorénaz-Praxis" (vgl. E. 8b S. 395 des zitierten Entscheids) - in Betracht gezogen, aber damals noch offen gelassen wurde.
4. Im vorliegenden Fall werden keine unabhängig vom Rechtsanspruch zulässigen Verfahrensrügen erhoben, welche allenfalls schon gegen den Entscheid des Regierungsrates mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgebracht werden könnten und nicht notwendigerweise die vorgängige Anrufung der nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz voraussetzen (oben E. 2c). Die Beschwerdeführer fechten den Entscheid des Regierungsrates einzig mit der Begründung an, dass die Verweigerung der anbegehrten Aufenthaltsbewilligungen gegen Verfassungs- und Konventionsgarantien verstosse bzw. dass im konkreten Fall aufgrund dieser Normen ein Anspruch auf Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen bestehe. Zur Geltendmachung solcher Rügen ist nach dem Gesagten nicht die staatsrechtliche Beschwerde, sondern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben, doch kann die vorliegende Eingabe, da der angefochtene Entscheid vom Regierungsrat und nicht von der letztinstanzlich zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz ausgeht (Art. 98 lit. g und Art. 98a OG), nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt werden. Es obliegt dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, über die bei ihm hängige Beschwerde zu entscheiden, und erst gegen sein Urteil können die Beschwerdeführer mit den vorliegend erhobenen Rügen gegebenenfalls an das Bundesgericht gelangen.
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Art 84 al. 2, art. 98a et art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ; moyen de droit en cas de refus ou de non-prolongation d'autorisations en matière de police des étrangers; subsidiarité du recours de droit public; épuisement des instances cantonales. Recours contre une décision négative de police des étrangers: les griefs relatifs à un prétendu droit à l'autorisation refusée doivent être soulevés devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif, indépendamment de la question de savoir si un tel droit existe ou non (changement de jurisprudence; consid. 1b).
Conformément à l'art. 98a OJ, la décision doit d'abord être attaquée devant l'autorité judiciaire compétente au niveau cantonal avant de faire l'objet d'un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral; cela vaut également pour les cantons qui, comme celui de Zurich, font dépendre la recevabilité du recours de l'existence d'un droit à l'autorisation litigieuse (recours "dépendant"; consid. 2a et 2b).
Conditions auxquelles, dans ces cantons, la décision d'une instance administrative de recours peut être attaquée directement (consid. 2c) ou avec une décision ultérieure de non-entrée en matière du Tribunal administratif (précision de la jurisprudence Dorénaz; consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 162
Der aus der Bundesrepublik Jugoslawien (Kosovo) stammende S.S., geboren 1963, arbeitete in den Jahren 1987 bis 1991 als Saisonnier im Kanton Zürich. Am 26. Juni 1991 wurde seine Saisonbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit umgewandelt.
Am 9. Mai 1993 reiste die Ehefrau R.S., geboren 1969, zusammen mit den Kindern A.S., geboren 1988, B.S., geboren 1989, sowie C.S., geboren 1990, in die Schweiz ein. Ihnen sowie dem 1994 in der Schweiz geborenen Kind D.S. wurden im Rahmen des Familiennachzugs Aufenthaltsbewilligungen für den Kanton Zürich zum Verbleib beim Ehemann bzw. beim Vater erteilt.
Seit August 1995 war S.S. infolge einer Krankheit nicht mehr in der Lage, seiner Erwerbstätigkeit nachzugehen. Aufgrund der andauernden Arbeitsunfähigkeit wurde das Arbeitsverhältnis seitens des Arbeitgebers per 31. Juli 1997 aufgelöst. In der Folge verlängerte die Fremdenpolizei seine Aufenthaltsbewilligung zwecks ärztlicher Behandlung und Stellensuche letztmals bis zum 3. Dezember 1997. Mit Verfügung vom 19. September 1997 sprach die IV-Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich S.S. aufgrund lang andauernder Krankheit bei einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab 1. August 1996 eine Invalidenrente (nebst einer Zusatzrente für die Ehefrau und Kinderrenten) zu; ab August 1997 wurde ihm auch seitens der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente ausgerichtet.
Mit Verfügung vom 17. März 1998 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Gesuche vom 10. November 1997 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen von S.S., seiner Ehefrau und den Kindern ab und setzte ihnen Frist zum Verlassen des Kantonsgebietes. Zur Begründung führte sie an, der Invaliditätsgrad von S.S. sei auf 100% festgelegt worden, weshalb davon auszugehen sei, dass eine Erwerbsaufnahme nicht mehr erfolgen werde. Da S.S. der Aufenthalt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit und nicht zur erwerbslosen Wohnsitznahme bewilligt worden sei, müsse sein Aufenthaltszweck als "erfüllt" betrachtet werden. Im Übrigen sei der Nachweis dafür nicht erbracht, dass S.S. zwingend der ärztlichen Behandlung im Kanton Zürich bedürfe. In den Entscheid wurden auch die Familienangehörigen einbezogen, die ihre Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs erhalten hatten. Einen gegen diese Verfügung der Fremdenpolizei erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 26. Juli 2000 ab, soweit er darauf eintrat.
Mit Eingabe vom 7. September 2000 haben S.S. und R.S. für sich und ihre Kinder beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie stellen den Antrag, der Beschluss des Regierungsrates vom 26. Juli 2000 sei aufzuheben und die Sache an diesen zurückzuweisen mit der Auflage, ihre Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern bzw. die Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu prüfen.
Die Beschwerdeführer haben den Rekursentscheid des Regierungsrates vom 26. Juli 2000 zugleich mit (kantonaler) Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weitergezogen. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2000 entschied der Abteilungspräsident nach vorgängiger Anhörung der Beteiligten, das bundesgerichtliche Verfahren nicht zu sistieren, worauf das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 20. Dezember 2000 sein Verfahren bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde aussetzte.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer haben staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Dieses Rechtsmittel setzt - neben der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 86 OG) - voraus, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG; absolute Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde). Zu prüfen ist daher zunächst, ob nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 97 ff. OG zur Verfügung steht (BGE 126 I 81 E. 1 S. 83; BGE 126 II 269 E. 2a S. 271; BGE 123 II 145 E. 1a S. 146 f.).
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern sie von einer der in Art. 98 f. OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine besondere Norm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 127 II 60 E. 1a S. 62 f.; BGE 126 II 335 E. 1a S. 337 f., 377 E. 2 S. 381, 425 E. 1 S. 427; BGE 124 II 289 E. 2a S. 291, 361 E. 1a S. 364; BGE 123 II 145 E. 1b S. 147, mit Hinweisen).
b) Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wird gerügt, dass die Nichtverlängerung der streitigen Aufenthaltsbewilligungen gegen Garantien der Bundesverfassung (Art. 8, 9, 11 und 13 BV) sowie gegen Art. 8 EMRK verstosse (was gegebenenfalls einem Rechtsanspruch auf die Bewilligungen gleichkäme). Zur Erhebung solcher Einwände steht, da sich der angefochtene Bewilligungsentscheid auf Bundesverwaltungsrecht stützt und - von der Frage der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen kantonalen Entscheids (Art. 98 lit. g OG) abgesehen - kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG vorliegt, grundsätzlich die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Dass die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vom grundsätzlichen Vorliegen eines Rechtsanspruches auf die anbegehrte Bewilligung abhängt (oben E. 1a) und diese Voraussetzung insoweit schon als Eintretensfrage geprüft werden muss, ändert am Ausschluss der staatsrechtlichen Beschwerde als subsidiäres Rechtsmittel nichts. Massgebend ist, dass eine allfällige Verletzung des behaupteten Rechtsanspruches auf die anbegehrte Bewilligung im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht werden kann (vgl. BGE 126 II 377 E. 2d S. 386), womit für die staatsrechtliche Beschwerde hinsichtlich solcher Rügen schon wegen der (absoluten) Subsidiarität dieses Rechtsmittels (Art. 84 Abs. 2 OG) kein Raum besteht. Wird - wie hier - der abschlägige Bewilligungsentscheid einer kantonalen Verwaltungsinstanz mit Einwendungen, die auf die Geltendmachung eines Rechtsanspruches hinauslaufen, direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, ist darauf nicht einzutreten, ohne dass das Bundesgericht noch zu prüfen hätte, ob der den Weg der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde öffnende (und gegebenenfalls auch für den Zugang zur kantonalen Gerichtsinstanz gemäss Art. 98a OG massgebende) Rechtsanspruch tatsächlich besteht. Die bisherige Rechtsprechung (vgl. BGE 123 II 145 E. 1c S. 147 f.) ist in diesem Sinne zu korrigieren. Es braucht in solchen Fällen auch nicht geprüft zu werden, ob die nach Art. 88 OG für eine staatsrechtliche Beschwerde erforderliche Legitimation - welche, soweit es nicht um blosse Verfahrensrügen geht, ihrerseits das Vorliegen eines materiellen Anspruches voraussetzt (vgl. BGE 123 I 25 E. 1 S. 26 f.; BGE 126 I 81, mit Hinweisen) - gegeben wäre, nachdem dieses Rechtsmittel schon aufgrund der Subsidiaritätsregel von Art. 84 Abs. 2 OG ausgeschlossen ist.
2. a) Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als das zur Verfügung stehende bundesrechtliche Rechtsmittel, um einen behaupteten Rechtsanspruch auf die streitige Bewilligung geltend zu machen. Dabei muss sich der Rechtsuchende zur Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zuerst an die gemäss Art. 98a Abs. 1 OG zuständige kantonale Gerichtsinstanz wenden, bevor er an das Bundesgericht gelangen kann. Besonderheiten ergeben sich in diesem Zusammenhang bei jenen Kantonen, in welchen die Zulässigkeit des betreffenden kantonalen Rechtsmittels - gleich wie bei der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde - vom Vorliegen eines Anspruches abhängt. Eine solche "anspruchsabhängige" Zugangsregelung zur gemäss Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz sieht (u.a.) der Kanton Zürich vor, indem er auf dem Gebiet der Fremdenpolizei die Zulässigkeit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht von der Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde abhängig macht (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen, Fassung vom 8. Juni 1997).
b) Der in einem verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren ergehende Entscheid über die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung enthält, wenn er das Vorliegen eines Rechtsanspruches nicht als gegeben erachtet, unter Umständen keine auf die Weiterzugsmöglichkeit an die kantonale Gerichtsinstanz hinweisende Rechtsmittelbelehrung, falls dieses Rechtsmittel "anspruchsabhängig" ausgestaltet ist. Dies hindert den Rechtsuchenden, der das Vorliegen eines solchen Rechtsanspruches geltend machen will, nicht an der Ergreifung der gegebenenfalls zur Verfügung stehenden Rechtsmittel. Immerhin erscheint es als zweckmässig, in den verwaltungs-internen Beschwerdeentscheid eine - mit einem entsprechenden Vorbehalt verbundene (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 82) - Rechtsmittelbelehrung zumindest dann aufzunehmen, wenn gerade zweifelhaft oder umstritten ist, ob ein Rechtsanspruch auf eine Bewilligung und damit ein Rechtsmittel an die gemäss Art. 98a OG zuständige Gerichtsinstanz gegeben ist. Die Beschwerdeführer haben aber vorliegend ohnehin neben der staatsrechtlichen Beschwerde zugleich eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhoben, welches das bei ihm erhobene Verfahren sistiert hat.
c) Auf die Anrufung der nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz kann nur dann verzichtet und stattdessen direkt gegen den Entscheid einer Verwaltungsbehörde staatsrechtliche Beschwerde geführt werden, wenn der Zugang zum kantonalen Gericht - analog zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG - "anspruchsabhängig" ausgestaltet ist und der Beschwerdeführer die Verweigerung der Bewilligung nicht wegen Verletzung eines Rechtsanspruches anfechten, sondern - wozu er unabhängig vom Vorliegen eines Rechtsanspruches in der Sache befugt ist (vgl. dazu unten E. 3b) - einzig die Missachtung von Verfahrensgarantien rügen will.
3. a) Tritt die nach Art. 98a OG zuständige kantonale Gerichtsinstanz - aufgrund einer zu Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG analogen Zugangsregelung - auf das bei ihr eingelegte Rechtsmittel einzig deshalb nicht ein, weil sie einen Rechtsanspruch auf die streitige Bewilligung verneint, so darf dem Rechtsuchenden daraus prozessual kein Nachteil erwachsen. Er kann gegen den Nichteintretensentscheid des nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichts, soweit er die Verneinung des Rechtsanspruches als bundesrechtswidrig anfechten will, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen und damit auch allfällige Verfahrensrügen erheben, soweit sie sich auf Bundesrecht stützen (vgl. BGE 123 I 275 E. 2b/c S. 277 sowie E. 2e in fine S. 278; BGE 120 Ib 379 E. 1b S. 382). Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde setzt gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG allerdings voraus, dass der behauptete (grundsätzliche) Rechtsanspruch tatsächlich besteht, was vom Bundesgericht als Eintretensvoraussetzung geprüft wird (vgl. oben E. 1a/b).
b) Fehlt es an diesem Erfordernis, so bleibt dem Rechtsuchenden lediglich das subsidiäre Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde. Mit diesem kann er, unabhängig vom Vorliegen eines Rechtsanspruches und damit auch ohne Legitimation in der Sache (Art. 88 OG), den Entscheid der angerufenen kantonalen Gerichtsinstanz wegen Verletzung von Verfahrensgarantien anfechten, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (sog. "Star-Praxis", grundlegend: BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.; vgl. auch BGE 126 I 81 E. 3b S. 86 sowie E. 7b S. 94; BGE 123 I 25 E. 1 S. 26 f.; BGE 122 I 267 E. 1b S. 270). Er muss darüber hinaus im Anschluss an den Entscheid der nach Art. 98a OG zuständigen Gerichtsinstanz, sofern diese einzig wegen Fehlens des behaupteten Rechtsanspruches nicht eingetreten ist, auch noch den vorangegangenen kantonalen Sachentscheid mitanfechten können, wie dies bereits in BGE 126 II 377 E. 8e S. 397 f. - in Präzisierung der sog. "Dorénaz-Praxis" (vgl. E. 8b S. 395 des zitierten Entscheids) - in Betracht gezogen, aber damals noch offen gelassen wurde.
4. Im vorliegenden Fall werden keine unabhängig vom Rechtsanspruch zulässigen Verfahrensrügen erhoben, welche allenfalls schon gegen den Entscheid des Regierungsrates mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgebracht werden könnten und nicht notwendigerweise die vorgängige Anrufung der nach Art. 98a OG zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz voraussetzen (oben E. 2c). Die Beschwerdeführer fechten den Entscheid des Regierungsrates einzig mit der Begründung an, dass die Verweigerung der anbegehrten Aufenthaltsbewilligungen gegen Verfassungs- und Konventionsgarantien verstosse bzw. dass im konkreten Fall aufgrund dieser Normen ein Anspruch auf Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen bestehe. Zur Geltendmachung solcher Rügen ist nach dem Gesagten nicht die staatsrechtliche Beschwerde, sondern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben, doch kann die vorliegende Eingabe, da der angefochtene Entscheid vom Regierungsrat und nicht von der letztinstanzlich zuständigen kantonalen Gerichtsinstanz ausgeht (Art. 98 lit. g und Art. 98a OG), nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt werden. Es obliegt dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, über die bei ihm hängige Beschwerde zu entscheiden, und erst gegen sein Urteil können die Beschwerdeführer mit den vorliegend erhobenen Rügen gegebenenfalls an das Bundesgericht gelangen.
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Art. 84 cpv. 2, art. 98a e art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; rimedio giuridico in caso di diniego o di mancato rinnovo di un permesso di polizia degli stranieri; sussidiarietà del ricorso di diritto pubblico; esaurimento delle istanze cantonali. Impugnazione di una decisione di diniego del rilascio di un permesso di polizia degli stranieri: le censure con le quali viene fatta valere l'esistenza di un diritto all'ottenimento dell'autorizzazione negata devono essere sollevate davanti al Tribunale federale nell'ambito di un ricorso di diritto amministrativo, indipendentemente dall'effettiva esistenza di un tale diritto (cambiamento di giurisprudenza; consid. 1b).
Conformemente a quanto previsto dall'art. 98a OG, prima di poter essere oggetto di un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, la decisione deve essere impugnata dinanzi ad un istanza giudiziaria cantonale; ciò vale anche per quei Cantoni che - come il Canton Zurigo - fanno dipendere l'ammissibilità del rimedio dall'esistenza di un diritto al rilascio del permesso litigioso ("ricorso dipendente"; consid. 2a e 2b).
Condizioni in base alle quali, in questi Cantoni, la decisione emanata da un'autorità amministrativa di ricorso può essere impugnata direttamente (consid. 2c) o insieme ad una successiva decisione di inammissibilità del gravame resa dal Tribunale amministrativo (precisazione della prassi Dorénaz; consid. 3).
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127 II 168
Sachverhalt ab Seite 169
Der angeblich irakische Staatsangehörige H. reiste nach eigener Darstellung am 6. Oktober 1998 illegal, d.h. ohne Pass und Visum, von der Türkei kommend in die Schweiz ein. Am 15. Oktober 1998 stellte er ein Asylgesuch. Dieses ist noch beim Bundesamt für Flüchtlinge hängig.
Am 12. Januar 2001 wurde H. wegen Handels mit Betäubungsmitteln festgenommen und in Untersuchungshaft gesetzt. Mit Urteil vom 10. Mai 2001 bestrafte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 mit zwölf Monaten Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Am gleichen Tag wurde er aus der Haft entlassen und der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zugeführt.
Am 11. Mai 2001 ordnete die Fremdenpolizei des Kantons Zürich gegenüber H. Vorbereitungshaft an. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich prüfte und bestätigte die Haft am 12. Mai 2001. Am 14. Mai 2001 gelangte der Rechtsvertreter von H. an das Bezirksgericht und ersuchte um Aufhebung der Vorbereitungshaft bzw. darum, einen neuen Haftentscheid zu fällen, nachdem ihm als Rechtsvertreter die Gelegenheit gegeben worden sei, sich zur Haftanordnung zu äussern. Der Haftrichter behandelte die Eingabe als Haftentlassungsgesuch und wies sie mit neuer Verfügung vom 15. Mai 2001 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Mai 2001 an das Bundesgericht beantragt H., die Haftentscheide vom 12. und 15. Mai 2001 seien aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Vorbereitungshaft zu entlassen.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Am 31. Mai 2001 erstattete das Bundesamt für Flüchtlinge einen Amtsbericht, ohne in der Sache einen Antrag zu stellen. H. nahm mit weiterer Eingabe vom 6. Juni 2001 die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Angelegenheit zu äussern.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate in Haft nehmen, wenn einer der in Art. 13a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) genannten Haftgründe gegeben ist.
Der Beschwerdeführer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung hat, ist Asylbewerber, wobei über sein Asylgesuch noch nicht, auch nicht erstinstanzlich, entschieden worden ist. Mit Blick auf seine Verurteilung wegen Drogenhandels erfüllt der Beschwerdeführer den Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG, wonach in Haft gesetzt werden kann, wer Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist (vgl. BGE 125 II 369 E. 3b/bb S. 375 f. mit Hinweisen). Dass dieser Haftgrund vorliegt, ist denn auch nicht strittig.
2. a) Der Beschwerdeführer scheint zunächst geltend machen zu wollen, die Haft sei schon deshalb unzulässig, weil er sich als Asylbewerber in der Schweiz aufhalten dürfe, womit eine fremdenpolizeiliche Wegweisung ausgeschlossen sei. Mit der Vorbereitungshaft soll indessen gerade auch die Durchführung eines Asylverfahrens gesichert werden (vgl. WALTER KÄLIN, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in: AJP 1995 S. 850 f.). Genauso wenig ist zurzeit von Bedeutung, dass ungewiss erscheint, wann und wie das Bundesamt für Flüchtlinge über das Asylgesuch entscheiden wird, wie der Beschwerdeführer auch noch vorträgt. Sollte das Asylverfahren mehr als drei Monate ab dem Beginn der Vorbereitungshaft beanspruchen, wäre diese aufgrund der entsprechenden gesetzlichen Höchstdauer ohnehin zu beenden.
b) Wie bereits in seiner als Haftentlassungsgesuch behandelten Eingabe an den Haftrichter vom 14. Mai 2001 macht der Beschwerdeführer weiter geltend, der Vollzug einer allfälligen Wegweisung sei zurzeit tatsächlich unmöglich, was zur Unzulässigkeit der Vorbereitungshaft führe.
Nach Art. 13a ANAG dient die Vorbereitungshaft der Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens. Grundsätzlich geht es dabei um zwei Gesichtspunkte: Erstens soll gewährleistet werden, dass es überhaupt zu einem Entscheid über die Wegweisung kommen kann. Zweitens soll aber auch der Vollzug gesichert werden. Art. 13a ANAG spricht zwar - im Unterschied zu Art. 13b ANAG, wo die Ausschaffungshaft geregelt wird - nicht ausdrücklich vom Vollzug, sondern allgemeiner vom Wegweisungsverfahren. Zu beachten ist indessen der Gesamtzusammenhang.
Gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (SR 0.101) ist ausländerrechtliche Administrativhaft bei einem Ausländer, der sich bereits im Staatsgebiet aufhält, nur zulässig, wenn er von einem "gegen ihn schwebenden Ausweisungsverfahren" betroffen ist. Nach der Praxis setzt dies voraus, dass sich die Haft auf eine mögliche und zulässige Entfernung des Ausländers richtet. Steht die Unmöglichkeit oder Unzulässigkeit der Entfernung fest, kann der Zweck der Haft nicht erfüllt werden, weshalb sie nicht angeordnet werden darf. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Entfernungsverfahren formell abgeschlossen worden ist bzw. ein Entfernungsentscheid vorliegt; wesentlich ist einzig, dass materiell mit genügender Wahrscheinlichkeit feststeht, ob der Vollzug einer allfälligen Entfernungsmassnahme innert absehbarer Frist durchführbar ist oder nicht (dazu KÄLIN, a.a.O., S. 848 f.; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 13/1995 S. 62 f.).
Die ausdrückliche Erwähnung des Haftzwecks in Art. 13a ANAG hat demnach zum Ziel, diesen menschenrechtlichen Zusammenhang zu verdeutlichen. Auch in der bundesrätlichen Botschaft vom 12. Dezember 1993 zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (BBl 1994 I 305 ff.) wird zur Vorbereitungshaft ausgeführt, es gehe um die "Gefährdung des Vollzuges im weitesten Sinne", wobei den Kantonen eine Handhabe vermittelt werden solle, "um die betroffenen Ausländer im Hinblick auf einen allfälligen Vollzug den Entscheidbehörden zur Verfügung zu halten" (BBl 1994 I 321 f.). Daraus ergibt sich, dass bei der Anordnung von Vorbereitungshaft nicht nur der Zusammenhang zum eigentlichen Entfernungsentscheid, sondern auch zu dessen Vollzug zu beachten ist. Ihre Zulässigkeit ist an den Vorgaben von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zu messen, wobei insbesondere der Haftzweck unabhängig vom Haftgrund vorliegen bzw. geprüft werden muss (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 849; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen, in: AJP 1995 S. 860 und 861).
Verfahrensrechtlich wird dieser Zusammenhang überdies abgesichert durch die Regelung von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG, wonach die Haft unter anderem dann beendet wird, wenn sich - unabhängig vom Haftgrund - erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist (dazu KÄLIN, a.a.O., S. 849; FELIX ZILTENER, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, in: AJP 2001 S. 510 f.). Gemäss der Gesetzessystematik, dem Zweck der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen sowie dem übrigen Wortlaut von Art. 13c ANAG gilt diese Bestimmung nicht nur für die Ausschaffungs-, sondern auch für die Vorbereitungshaft. In der bundesrätlichen Botschaft findet sich dazu die Erläuterung, mit den Haftbeendigungsgründen werde zum Ausdruck gebracht, "dass die Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft tatsächlich nur zum Zweck der Sicherstellung des Wegweisungsverfahrens und des Vollzugs eines Weg- oder Ausweisungsentscheides angeordnet werden dürfen" (BBl 1994 I 325).
Die Rechtmässigkeit der Vorbereitungshaft hängt demnach davon ab, dass der Vollzug der zu sichernden Entfernungsmassnahme rechtlich und tatsächlich zulässig und möglich ist.
c) Wie es sich mit der Durchführbarkeit in einem konkreten Fall verhält, ist regelmässig Gegenstand einer Prognose. Es geht um die Vorhersage darüber, ob sich das Ziel der Entfernung überhaupt - und zwar innerhalb der vom Gesetz vorgegebenen zeitlichen Schranken - erreichen lässt. Zwar ist nicht über die Entfernungsmassnahme und deren Vollzug zu entscheiden, sondern lediglich über die Haft als Sicherungsmassnahme; im Rahmen der Haftprüfung muss aber die Frage über die wahrscheinliche Durchführbarkeit der Entfernung vorfrageweise mit entschieden werden (vgl. ZÜND, a.a.O., S. 861). Massgeblich ist, wie dargelegt, ob die Durchführbarkeit der Ausschaffung innert absehbarer Frist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verneint oder bejaht werden kann.
Der Umstand allein, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden kann, lässt die Ausschaffung nicht als undurchführbar erscheinen. Für die Undurchführbarkeit der Entfernungsmassnahme müssen triftige Gründe sprechen, oder es muss praktisch feststehen, dass sich die Ausschaffung innert der gesetzlichen Frist kaum wird realisieren lassen (vgl. BGE 125 II 217 E. 2; BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen bzw. deren Vollzug nicht absehbar erscheint, obwohl die Identität bzw. Nationalität des Ausländers belegt ist oder es doch wenigstens keine Anhaltspunkte gibt, an der angeblichen Herkunft zu zweifeln (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 und 3b).
3. a) Das Bundesamt für Flüchtlinge hat in seinem Amtsbericht vom 31. Mai 2001 an das Bundesgericht bestätigt, dass eine freiwillige Rückkehr von Angehörigen der kurdischen Ethnie in das autonome Gebiet des Nordiraks grundsätzlich möglich sei; ein zwangsweiser Vollzug einer Wegweisung in dieses Gebiet sei hingegen zurzeit aus praktischen Gründen unmöglich. Das Bundesamt verweist dazu auf die Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission, wo der Vollzug einer Wegweisung auf freiwilliger Grundlage als möglich erachtet, eine zwangsweise Ausschaffung hingegen als ausgeschlossen beurteilt wurde, solange die Grenzstaaten des Iraks die entsprechende Mitwirkung verweigern und eine Ausschaffung unter Beizug des irakischen Zentralstaates ebenfalls nicht in Betracht fällt (vgl. insbes. das Grundsatzurteil vom 22. August 2000 in EMARK 2000 Nr. 16). Das Bundesamt bestätigt überdies, dass bisher in der Tat nur einzelne wenige Ausreisepflichtige aus dem Nordirak freiwillig dorthin zurückgekehrt seien, dass es indessen keine zwangsweisen Rückführungen gebe. Das Bundesamt äussert sich nicht zur künftigen Entwicklung. Es stellt aber auch nicht in Aussicht, dass sich diese Sachlage innert absehbarer Frist ändern könnte. Für eine solche Entwicklung liegen auch sonst keine Hinweise vor.
b) Beim Beschwerdeführer handelt es sich nach seinen eigenen Angaben um einen Kurden aus dem Nordirak. Die Herkunft bzw. Staatsangehörigkeit steht bisher allerdings noch nicht endgültig fest. Sie bildet Gegenstand der laufenden Untersuchungen im Asylverfahren. Das Bundesamt für Flüchtlinge trägt dazu vor, "ein zwangsweiser Vollzug einer allfälligen Wegweisung wäre noch denkbar, wenn es sich erweisen würde, dass der Beschwerdeführer nicht aus dem Irak stammt, sondern aus einem Staat, in welchen zwangsweise Rückführungen grundsätzlich möglich sind (Bsp. Syrien)".
Die entsprechenden Ausführungen des Bundesamts für Flüchtlinge sind sehr vage. Es bietet auch keine Hinweise an, die für eine andere Herkunft als die vom Beschwerdeführer behauptete sprechen, die sich namentlich aus den bisherigen Anhörungen ergeben könnten, zum Beispiel sprachliche Einwände oder solche aufgrund der vom Beschwerdeführer gemachten geografischen oder sonstigen Aussagen. Genauso wenig verweisen die kantonalen Behörden auf allfällige Ungereimtheiten oder wenigstens nur minimale Gründe, die Zweifel an der Herkunftsangabe des Beschwerdeführers aufkommen lassen könnten. Im Übrigen hat der Haftrichter in seinem Urteil vom 15. Mai 2001 die behauptete Herkunft nicht in Frage gestellt; mit Blick auf Art. 105 Abs. 2 OG darf daher auch das Bundesgericht nicht ohne weiteres von einer anderen Sachlage ausgehen. Damit gibt es aufgrund einer vorläufigen Einschätzung im Haftverfahren - ohne dass damit in irgendeiner Weise das Ergebnis der laufenden und weiteren Abklärungen des Bundesamtes im Asylverfahren vorweggenommen wird - gegenwärtig keinen Anlass, an der Herkunftsangabe des Beschwerdeführers zu zweifeln.
c) Ist demnach zurzeit davon auszugehen, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Kurden aus dem Nordirak handelt, erweist sich der zwangsweise Vollzug einer allfälligen Wegweisung als nicht möglich. Der Beschwerdeführer hat mehrfach, so etwa auch vor dem Haftrichter, klar zu verstehen gegeben, dass er nicht freiwillig in den Irak zurückkehren werde. Sodann gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die tatsächliche Ausgangslage innert absehbarer Frist ändern wird. Weder das Bundesamt für Flüchtlinge noch die kantonalen Behörden haben dies auch nur behauptet. Damit erweist sich die Vorbereitungshaft zurzeit als unzulässig.
d) Auf die übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers braucht demnach nicht weiter eingegangen zu werden.
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de
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Art. 13a und 13c Abs. 5 lit. a ANAG, Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK; Zulässigkeit von Vorbereitungshaft. Vorbereitungshaft setzt - wie Ausschaffungshaft - die rechtliche und tatsächliche Durchführbarkeit der Ausschaffung voraus (Fall eines aus dem autonomen Gebiet des Nordiraks stammenden Angehörigen der kurdischen Ethnie; E. 1-3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 II 168
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127 II 168
Sachverhalt ab Seite 169
Der angeblich irakische Staatsangehörige H. reiste nach eigener Darstellung am 6. Oktober 1998 illegal, d.h. ohne Pass und Visum, von der Türkei kommend in die Schweiz ein. Am 15. Oktober 1998 stellte er ein Asylgesuch. Dieses ist noch beim Bundesamt für Flüchtlinge hängig.
Am 12. Januar 2001 wurde H. wegen Handels mit Betäubungsmitteln festgenommen und in Untersuchungshaft gesetzt. Mit Urteil vom 10. Mai 2001 bestrafte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 mit zwölf Monaten Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Am gleichen Tag wurde er aus der Haft entlassen und der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zugeführt.
Am 11. Mai 2001 ordnete die Fremdenpolizei des Kantons Zürich gegenüber H. Vorbereitungshaft an. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich prüfte und bestätigte die Haft am 12. Mai 2001. Am 14. Mai 2001 gelangte der Rechtsvertreter von H. an das Bezirksgericht und ersuchte um Aufhebung der Vorbereitungshaft bzw. darum, einen neuen Haftentscheid zu fällen, nachdem ihm als Rechtsvertreter die Gelegenheit gegeben worden sei, sich zur Haftanordnung zu äussern. Der Haftrichter behandelte die Eingabe als Haftentlassungsgesuch und wies sie mit neuer Verfügung vom 15. Mai 2001 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Mai 2001 an das Bundesgericht beantragt H., die Haftentscheide vom 12. und 15. Mai 2001 seien aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Vorbereitungshaft zu entlassen.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Am 31. Mai 2001 erstattete das Bundesamt für Flüchtlinge einen Amtsbericht, ohne in der Sache einen Antrag zu stellen. H. nahm mit weiterer Eingabe vom 6. Juni 2001 die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Angelegenheit zu äussern.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate in Haft nehmen, wenn einer der in Art. 13a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) genannten Haftgründe gegeben ist.
Der Beschwerdeführer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung hat, ist Asylbewerber, wobei über sein Asylgesuch noch nicht, auch nicht erstinstanzlich, entschieden worden ist. Mit Blick auf seine Verurteilung wegen Drogenhandels erfüllt der Beschwerdeführer den Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG, wonach in Haft gesetzt werden kann, wer Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist (vgl. BGE 125 II 369 E. 3b/bb S. 375 f. mit Hinweisen). Dass dieser Haftgrund vorliegt, ist denn auch nicht strittig.
2. a) Der Beschwerdeführer scheint zunächst geltend machen zu wollen, die Haft sei schon deshalb unzulässig, weil er sich als Asylbewerber in der Schweiz aufhalten dürfe, womit eine fremdenpolizeiliche Wegweisung ausgeschlossen sei. Mit der Vorbereitungshaft soll indessen gerade auch die Durchführung eines Asylverfahrens gesichert werden (vgl. WALTER KÄLIN, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in: AJP 1995 S. 850 f.). Genauso wenig ist zurzeit von Bedeutung, dass ungewiss erscheint, wann und wie das Bundesamt für Flüchtlinge über das Asylgesuch entscheiden wird, wie der Beschwerdeführer auch noch vorträgt. Sollte das Asylverfahren mehr als drei Monate ab dem Beginn der Vorbereitungshaft beanspruchen, wäre diese aufgrund der entsprechenden gesetzlichen Höchstdauer ohnehin zu beenden.
b) Wie bereits in seiner als Haftentlassungsgesuch behandelten Eingabe an den Haftrichter vom 14. Mai 2001 macht der Beschwerdeführer weiter geltend, der Vollzug einer allfälligen Wegweisung sei zurzeit tatsächlich unmöglich, was zur Unzulässigkeit der Vorbereitungshaft führe.
Nach Art. 13a ANAG dient die Vorbereitungshaft der Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens. Grundsätzlich geht es dabei um zwei Gesichtspunkte: Erstens soll gewährleistet werden, dass es überhaupt zu einem Entscheid über die Wegweisung kommen kann. Zweitens soll aber auch der Vollzug gesichert werden. Art. 13a ANAG spricht zwar - im Unterschied zu Art. 13b ANAG, wo die Ausschaffungshaft geregelt wird - nicht ausdrücklich vom Vollzug, sondern allgemeiner vom Wegweisungsverfahren. Zu beachten ist indessen der Gesamtzusammenhang.
Gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (SR 0.101) ist ausländerrechtliche Administrativhaft bei einem Ausländer, der sich bereits im Staatsgebiet aufhält, nur zulässig, wenn er von einem "gegen ihn schwebenden Ausweisungsverfahren" betroffen ist. Nach der Praxis setzt dies voraus, dass sich die Haft auf eine mögliche und zulässige Entfernung des Ausländers richtet. Steht die Unmöglichkeit oder Unzulässigkeit der Entfernung fest, kann der Zweck der Haft nicht erfüllt werden, weshalb sie nicht angeordnet werden darf. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Entfernungsverfahren formell abgeschlossen worden ist bzw. ein Entfernungsentscheid vorliegt; wesentlich ist einzig, dass materiell mit genügender Wahrscheinlichkeit feststeht, ob der Vollzug einer allfälligen Entfernungsmassnahme innert absehbarer Frist durchführbar ist oder nicht (dazu KÄLIN, a.a.O., S. 848 f.; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 13/1995 S. 62 f.).
Die ausdrückliche Erwähnung des Haftzwecks in Art. 13a ANAG hat demnach zum Ziel, diesen menschenrechtlichen Zusammenhang zu verdeutlichen. Auch in der bundesrätlichen Botschaft vom 12. Dezember 1993 zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (BBl 1994 I 305 ff.) wird zur Vorbereitungshaft ausgeführt, es gehe um die "Gefährdung des Vollzuges im weitesten Sinne", wobei den Kantonen eine Handhabe vermittelt werden solle, "um die betroffenen Ausländer im Hinblick auf einen allfälligen Vollzug den Entscheidbehörden zur Verfügung zu halten" (BBl 1994 I 321 f.). Daraus ergibt sich, dass bei der Anordnung von Vorbereitungshaft nicht nur der Zusammenhang zum eigentlichen Entfernungsentscheid, sondern auch zu dessen Vollzug zu beachten ist. Ihre Zulässigkeit ist an den Vorgaben von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zu messen, wobei insbesondere der Haftzweck unabhängig vom Haftgrund vorliegen bzw. geprüft werden muss (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 849; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen, in: AJP 1995 S. 860 und 861).
Verfahrensrechtlich wird dieser Zusammenhang überdies abgesichert durch die Regelung von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG, wonach die Haft unter anderem dann beendet wird, wenn sich - unabhängig vom Haftgrund - erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist (dazu KÄLIN, a.a.O., S. 849; FELIX ZILTENER, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, in: AJP 2001 S. 510 f.). Gemäss der Gesetzessystematik, dem Zweck der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen sowie dem übrigen Wortlaut von Art. 13c ANAG gilt diese Bestimmung nicht nur für die Ausschaffungs-, sondern auch für die Vorbereitungshaft. In der bundesrätlichen Botschaft findet sich dazu die Erläuterung, mit den Haftbeendigungsgründen werde zum Ausdruck gebracht, "dass die Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft tatsächlich nur zum Zweck der Sicherstellung des Wegweisungsverfahrens und des Vollzugs eines Weg- oder Ausweisungsentscheides angeordnet werden dürfen" (BBl 1994 I 325).
Die Rechtmässigkeit der Vorbereitungshaft hängt demnach davon ab, dass der Vollzug der zu sichernden Entfernungsmassnahme rechtlich und tatsächlich zulässig und möglich ist.
c) Wie es sich mit der Durchführbarkeit in einem konkreten Fall verhält, ist regelmässig Gegenstand einer Prognose. Es geht um die Vorhersage darüber, ob sich das Ziel der Entfernung überhaupt - und zwar innerhalb der vom Gesetz vorgegebenen zeitlichen Schranken - erreichen lässt. Zwar ist nicht über die Entfernungsmassnahme und deren Vollzug zu entscheiden, sondern lediglich über die Haft als Sicherungsmassnahme; im Rahmen der Haftprüfung muss aber die Frage über die wahrscheinliche Durchführbarkeit der Entfernung vorfrageweise mit entschieden werden (vgl. ZÜND, a.a.O., S. 861). Massgeblich ist, wie dargelegt, ob die Durchführbarkeit der Ausschaffung innert absehbarer Frist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verneint oder bejaht werden kann.
Der Umstand allein, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden kann, lässt die Ausschaffung nicht als undurchführbar erscheinen. Für die Undurchführbarkeit der Entfernungsmassnahme müssen triftige Gründe sprechen, oder es muss praktisch feststehen, dass sich die Ausschaffung innert der gesetzlichen Frist kaum wird realisieren lassen (vgl. BGE 125 II 217 E. 2; BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen bzw. deren Vollzug nicht absehbar erscheint, obwohl die Identität bzw. Nationalität des Ausländers belegt ist oder es doch wenigstens keine Anhaltspunkte gibt, an der angeblichen Herkunft zu zweifeln (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 und 3b).
3. a) Das Bundesamt für Flüchtlinge hat in seinem Amtsbericht vom 31. Mai 2001 an das Bundesgericht bestätigt, dass eine freiwillige Rückkehr von Angehörigen der kurdischen Ethnie in das autonome Gebiet des Nordiraks grundsätzlich möglich sei; ein zwangsweiser Vollzug einer Wegweisung in dieses Gebiet sei hingegen zurzeit aus praktischen Gründen unmöglich. Das Bundesamt verweist dazu auf die Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission, wo der Vollzug einer Wegweisung auf freiwilliger Grundlage als möglich erachtet, eine zwangsweise Ausschaffung hingegen als ausgeschlossen beurteilt wurde, solange die Grenzstaaten des Iraks die entsprechende Mitwirkung verweigern und eine Ausschaffung unter Beizug des irakischen Zentralstaates ebenfalls nicht in Betracht fällt (vgl. insbes. das Grundsatzurteil vom 22. August 2000 in EMARK 2000 Nr. 16). Das Bundesamt bestätigt überdies, dass bisher in der Tat nur einzelne wenige Ausreisepflichtige aus dem Nordirak freiwillig dorthin zurückgekehrt seien, dass es indessen keine zwangsweisen Rückführungen gebe. Das Bundesamt äussert sich nicht zur künftigen Entwicklung. Es stellt aber auch nicht in Aussicht, dass sich diese Sachlage innert absehbarer Frist ändern könnte. Für eine solche Entwicklung liegen auch sonst keine Hinweise vor.
b) Beim Beschwerdeführer handelt es sich nach seinen eigenen Angaben um einen Kurden aus dem Nordirak. Die Herkunft bzw. Staatsangehörigkeit steht bisher allerdings noch nicht endgültig fest. Sie bildet Gegenstand der laufenden Untersuchungen im Asylverfahren. Das Bundesamt für Flüchtlinge trägt dazu vor, "ein zwangsweiser Vollzug einer allfälligen Wegweisung wäre noch denkbar, wenn es sich erweisen würde, dass der Beschwerdeführer nicht aus dem Irak stammt, sondern aus einem Staat, in welchen zwangsweise Rückführungen grundsätzlich möglich sind (Bsp. Syrien)".
Die entsprechenden Ausführungen des Bundesamts für Flüchtlinge sind sehr vage. Es bietet auch keine Hinweise an, die für eine andere Herkunft als die vom Beschwerdeführer behauptete sprechen, die sich namentlich aus den bisherigen Anhörungen ergeben könnten, zum Beispiel sprachliche Einwände oder solche aufgrund der vom Beschwerdeführer gemachten geografischen oder sonstigen Aussagen. Genauso wenig verweisen die kantonalen Behörden auf allfällige Ungereimtheiten oder wenigstens nur minimale Gründe, die Zweifel an der Herkunftsangabe des Beschwerdeführers aufkommen lassen könnten. Im Übrigen hat der Haftrichter in seinem Urteil vom 15. Mai 2001 die behauptete Herkunft nicht in Frage gestellt; mit Blick auf Art. 105 Abs. 2 OG darf daher auch das Bundesgericht nicht ohne weiteres von einer anderen Sachlage ausgehen. Damit gibt es aufgrund einer vorläufigen Einschätzung im Haftverfahren - ohne dass damit in irgendeiner Weise das Ergebnis der laufenden und weiteren Abklärungen des Bundesamtes im Asylverfahren vorweggenommen wird - gegenwärtig keinen Anlass, an der Herkunftsangabe des Beschwerdeführers zu zweifeln.
c) Ist demnach zurzeit davon auszugehen, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Kurden aus dem Nordirak handelt, erweist sich der zwangsweise Vollzug einer allfälligen Wegweisung als nicht möglich. Der Beschwerdeführer hat mehrfach, so etwa auch vor dem Haftrichter, klar zu verstehen gegeben, dass er nicht freiwillig in den Irak zurückkehren werde. Sodann gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die tatsächliche Ausgangslage innert absehbarer Frist ändern wird. Weder das Bundesamt für Flüchtlinge noch die kantonalen Behörden haben dies auch nur behauptet. Damit erweist sich die Vorbereitungshaft zurzeit als unzulässig.
d) Auf die übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers braucht demnach nicht weiter eingegangen zu werden.
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Art. 13a et 13c al. 5 let. a LSEE, art. 5 par. 1 let. f CEDH; admissibilité de la détention préparatoire. La détention préparatoire présuppose - comme la détention en vue du refoulement - la possibilité juridique et matérielle d'exécuter le refoulement (cas d'un ressortissant de l'ethnie kurde originaire de la région autonome du nord de l'Iraq; consid. 1-3).
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Sachverhalt ab Seite 169
Der angeblich irakische Staatsangehörige H. reiste nach eigener Darstellung am 6. Oktober 1998 illegal, d.h. ohne Pass und Visum, von der Türkei kommend in die Schweiz ein. Am 15. Oktober 1998 stellte er ein Asylgesuch. Dieses ist noch beim Bundesamt für Flüchtlinge hängig.
Am 12. Januar 2001 wurde H. wegen Handels mit Betäubungsmitteln festgenommen und in Untersuchungshaft gesetzt. Mit Urteil vom 10. Mai 2001 bestrafte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 mit zwölf Monaten Gefängnis bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Am gleichen Tag wurde er aus der Haft entlassen und der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zugeführt.
Am 11. Mai 2001 ordnete die Fremdenpolizei des Kantons Zürich gegenüber H. Vorbereitungshaft an. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich prüfte und bestätigte die Haft am 12. Mai 2001. Am 14. Mai 2001 gelangte der Rechtsvertreter von H. an das Bezirksgericht und ersuchte um Aufhebung der Vorbereitungshaft bzw. darum, einen neuen Haftentscheid zu fällen, nachdem ihm als Rechtsvertreter die Gelegenheit gegeben worden sei, sich zur Haftanordnung zu äussern. Der Haftrichter behandelte die Eingabe als Haftentlassungsgesuch und wies sie mit neuer Verfügung vom 15. Mai 2001 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Mai 2001 an das Bundesgericht beantragt H., die Haftentscheide vom 12. und 15. Mai 2001 seien aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Vorbereitungshaft zu entlassen.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Am 31. Mai 2001 erstattete das Bundesamt für Flüchtlinge einen Amtsbericht, ohne in der Sache einen Antrag zu stellen. H. nahm mit weiterer Eingabe vom 6. Juni 2001 die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Angelegenheit zu äussern.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate in Haft nehmen, wenn einer der in Art. 13a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) genannten Haftgründe gegeben ist.
Der Beschwerdeführer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung hat, ist Asylbewerber, wobei über sein Asylgesuch noch nicht, auch nicht erstinstanzlich, entschieden worden ist. Mit Blick auf seine Verurteilung wegen Drogenhandels erfüllt der Beschwerdeführer den Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG, wonach in Haft gesetzt werden kann, wer Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist (vgl. BGE 125 II 369 E. 3b/bb S. 375 f. mit Hinweisen). Dass dieser Haftgrund vorliegt, ist denn auch nicht strittig.
2. a) Der Beschwerdeführer scheint zunächst geltend machen zu wollen, die Haft sei schon deshalb unzulässig, weil er sich als Asylbewerber in der Schweiz aufhalten dürfe, womit eine fremdenpolizeiliche Wegweisung ausgeschlossen sei. Mit der Vorbereitungshaft soll indessen gerade auch die Durchführung eines Asylverfahrens gesichert werden (vgl. WALTER KÄLIN, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in: AJP 1995 S. 850 f.). Genauso wenig ist zurzeit von Bedeutung, dass ungewiss erscheint, wann und wie das Bundesamt für Flüchtlinge über das Asylgesuch entscheiden wird, wie der Beschwerdeführer auch noch vorträgt. Sollte das Asylverfahren mehr als drei Monate ab dem Beginn der Vorbereitungshaft beanspruchen, wäre diese aufgrund der entsprechenden gesetzlichen Höchstdauer ohnehin zu beenden.
b) Wie bereits in seiner als Haftentlassungsgesuch behandelten Eingabe an den Haftrichter vom 14. Mai 2001 macht der Beschwerdeführer weiter geltend, der Vollzug einer allfälligen Wegweisung sei zurzeit tatsächlich unmöglich, was zur Unzulässigkeit der Vorbereitungshaft führe.
Nach Art. 13a ANAG dient die Vorbereitungshaft der Sicherstellung der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens. Grundsätzlich geht es dabei um zwei Gesichtspunkte: Erstens soll gewährleistet werden, dass es überhaupt zu einem Entscheid über die Wegweisung kommen kann. Zweitens soll aber auch der Vollzug gesichert werden. Art. 13a ANAG spricht zwar - im Unterschied zu Art. 13b ANAG, wo die Ausschaffungshaft geregelt wird - nicht ausdrücklich vom Vollzug, sondern allgemeiner vom Wegweisungsverfahren. Zu beachten ist indessen der Gesamtzusammenhang.
Gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (SR 0.101) ist ausländerrechtliche Administrativhaft bei einem Ausländer, der sich bereits im Staatsgebiet aufhält, nur zulässig, wenn er von einem "gegen ihn schwebenden Ausweisungsverfahren" betroffen ist. Nach der Praxis setzt dies voraus, dass sich die Haft auf eine mögliche und zulässige Entfernung des Ausländers richtet. Steht die Unmöglichkeit oder Unzulässigkeit der Entfernung fest, kann der Zweck der Haft nicht erfüllt werden, weshalb sie nicht angeordnet werden darf. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Entfernungsverfahren formell abgeschlossen worden ist bzw. ein Entfernungsentscheid vorliegt; wesentlich ist einzig, dass materiell mit genügender Wahrscheinlichkeit feststeht, ob der Vollzug einer allfälligen Entfernungsmassnahme innert absehbarer Frist durchführbar ist oder nicht (dazu KÄLIN, a.a.O., S. 848 f.; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 13/1995 S. 62 f.).
Die ausdrückliche Erwähnung des Haftzwecks in Art. 13a ANAG hat demnach zum Ziel, diesen menschenrechtlichen Zusammenhang zu verdeutlichen. Auch in der bundesrätlichen Botschaft vom 12. Dezember 1993 zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (BBl 1994 I 305 ff.) wird zur Vorbereitungshaft ausgeführt, es gehe um die "Gefährdung des Vollzuges im weitesten Sinne", wobei den Kantonen eine Handhabe vermittelt werden solle, "um die betroffenen Ausländer im Hinblick auf einen allfälligen Vollzug den Entscheidbehörden zur Verfügung zu halten" (BBl 1994 I 321 f.). Daraus ergibt sich, dass bei der Anordnung von Vorbereitungshaft nicht nur der Zusammenhang zum eigentlichen Entfernungsentscheid, sondern auch zu dessen Vollzug zu beachten ist. Ihre Zulässigkeit ist an den Vorgaben von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zu messen, wobei insbesondere der Haftzweck unabhängig vom Haftgrund vorliegen bzw. geprüft werden muss (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 849; ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen, in: AJP 1995 S. 860 und 861).
Verfahrensrechtlich wird dieser Zusammenhang überdies abgesichert durch die Regelung von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG, wonach die Haft unter anderem dann beendet wird, wenn sich - unabhängig vom Haftgrund - erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist (dazu KÄLIN, a.a.O., S. 849; FELIX ZILTENER, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, in: AJP 2001 S. 510 f.). Gemäss der Gesetzessystematik, dem Zweck der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen sowie dem übrigen Wortlaut von Art. 13c ANAG gilt diese Bestimmung nicht nur für die Ausschaffungs-, sondern auch für die Vorbereitungshaft. In der bundesrätlichen Botschaft findet sich dazu die Erläuterung, mit den Haftbeendigungsgründen werde zum Ausdruck gebracht, "dass die Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft tatsächlich nur zum Zweck der Sicherstellung des Wegweisungsverfahrens und des Vollzugs eines Weg- oder Ausweisungsentscheides angeordnet werden dürfen" (BBl 1994 I 325).
Die Rechtmässigkeit der Vorbereitungshaft hängt demnach davon ab, dass der Vollzug der zu sichernden Entfernungsmassnahme rechtlich und tatsächlich zulässig und möglich ist.
c) Wie es sich mit der Durchführbarkeit in einem konkreten Fall verhält, ist regelmässig Gegenstand einer Prognose. Es geht um die Vorhersage darüber, ob sich das Ziel der Entfernung überhaupt - und zwar innerhalb der vom Gesetz vorgegebenen zeitlichen Schranken - erreichen lässt. Zwar ist nicht über die Entfernungsmassnahme und deren Vollzug zu entscheiden, sondern lediglich über die Haft als Sicherungsmassnahme; im Rahmen der Haftprüfung muss aber die Frage über die wahrscheinliche Durchführbarkeit der Entfernung vorfrageweise mit entschieden werden (vgl. ZÜND, a.a.O., S. 861). Massgeblich ist, wie dargelegt, ob die Durchführbarkeit der Ausschaffung innert absehbarer Frist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verneint oder bejaht werden kann.
Der Umstand allein, dass die Ausreise nur schwer organisiert werden kann, lässt die Ausschaffung nicht als undurchführbar erscheinen. Für die Undurchführbarkeit der Entfernungsmassnahme müssen triftige Gründe sprechen, oder es muss praktisch feststehen, dass sich die Ausschaffung innert der gesetzlichen Frist kaum wird realisieren lassen (vgl. BGE 125 II 217 E. 2; BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen bzw. deren Vollzug nicht absehbar erscheint, obwohl die Identität bzw. Nationalität des Ausländers belegt ist oder es doch wenigstens keine Anhaltspunkte gibt, an der angeblichen Herkunft zu zweifeln (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 und 3b).
3. a) Das Bundesamt für Flüchtlinge hat in seinem Amtsbericht vom 31. Mai 2001 an das Bundesgericht bestätigt, dass eine freiwillige Rückkehr von Angehörigen der kurdischen Ethnie in das autonome Gebiet des Nordiraks grundsätzlich möglich sei; ein zwangsweiser Vollzug einer Wegweisung in dieses Gebiet sei hingegen zurzeit aus praktischen Gründen unmöglich. Das Bundesamt verweist dazu auf die Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission, wo der Vollzug einer Wegweisung auf freiwilliger Grundlage als möglich erachtet, eine zwangsweise Ausschaffung hingegen als ausgeschlossen beurteilt wurde, solange die Grenzstaaten des Iraks die entsprechende Mitwirkung verweigern und eine Ausschaffung unter Beizug des irakischen Zentralstaates ebenfalls nicht in Betracht fällt (vgl. insbes. das Grundsatzurteil vom 22. August 2000 in EMARK 2000 Nr. 16). Das Bundesamt bestätigt überdies, dass bisher in der Tat nur einzelne wenige Ausreisepflichtige aus dem Nordirak freiwillig dorthin zurückgekehrt seien, dass es indessen keine zwangsweisen Rückführungen gebe. Das Bundesamt äussert sich nicht zur künftigen Entwicklung. Es stellt aber auch nicht in Aussicht, dass sich diese Sachlage innert absehbarer Frist ändern könnte. Für eine solche Entwicklung liegen auch sonst keine Hinweise vor.
b) Beim Beschwerdeführer handelt es sich nach seinen eigenen Angaben um einen Kurden aus dem Nordirak. Die Herkunft bzw. Staatsangehörigkeit steht bisher allerdings noch nicht endgültig fest. Sie bildet Gegenstand der laufenden Untersuchungen im Asylverfahren. Das Bundesamt für Flüchtlinge trägt dazu vor, "ein zwangsweiser Vollzug einer allfälligen Wegweisung wäre noch denkbar, wenn es sich erweisen würde, dass der Beschwerdeführer nicht aus dem Irak stammt, sondern aus einem Staat, in welchen zwangsweise Rückführungen grundsätzlich möglich sind (Bsp. Syrien)".
Die entsprechenden Ausführungen des Bundesamts für Flüchtlinge sind sehr vage. Es bietet auch keine Hinweise an, die für eine andere Herkunft als die vom Beschwerdeführer behauptete sprechen, die sich namentlich aus den bisherigen Anhörungen ergeben könnten, zum Beispiel sprachliche Einwände oder solche aufgrund der vom Beschwerdeführer gemachten geografischen oder sonstigen Aussagen. Genauso wenig verweisen die kantonalen Behörden auf allfällige Ungereimtheiten oder wenigstens nur minimale Gründe, die Zweifel an der Herkunftsangabe des Beschwerdeführers aufkommen lassen könnten. Im Übrigen hat der Haftrichter in seinem Urteil vom 15. Mai 2001 die behauptete Herkunft nicht in Frage gestellt; mit Blick auf Art. 105 Abs. 2 OG darf daher auch das Bundesgericht nicht ohne weiteres von einer anderen Sachlage ausgehen. Damit gibt es aufgrund einer vorläufigen Einschätzung im Haftverfahren - ohne dass damit in irgendeiner Weise das Ergebnis der laufenden und weiteren Abklärungen des Bundesamtes im Asylverfahren vorweggenommen wird - gegenwärtig keinen Anlass, an der Herkunftsangabe des Beschwerdeführers zu zweifeln.
c) Ist demnach zurzeit davon auszugehen, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Kurden aus dem Nordirak handelt, erweist sich der zwangsweise Vollzug einer allfälligen Wegweisung als nicht möglich. Der Beschwerdeführer hat mehrfach, so etwa auch vor dem Haftrichter, klar zu verstehen gegeben, dass er nicht freiwillig in den Irak zurückkehren werde. Sodann gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die tatsächliche Ausgangslage innert absehbarer Frist ändern wird. Weder das Bundesamt für Flüchtlinge noch die kantonalen Behörden haben dies auch nur behauptet. Damit erweist sich die Vorbereitungshaft zurzeit als unzulässig.
d) Auf die übrigen Vorbringen des Beschwerdeführers braucht demnach nicht weiter eingegangen zu werden.
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Art. 13a e 13c cpv. 5 lett. a LDDS, art. 5 n. 1 lett. f CEDU; ammissibilità della carcerazione preparatoria. La detenzione preparatoria presuppone - alla stessa stregua della detenzione in vista di sfratto - che sussista la possibilità sia sul piano giuridico che materiale di eseguire l'allontanamento (caso di una persona di etnia curda originaria della regione autonoma del nord dell'Irak; consid. 1-3).
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Sachverhalt ab Seite 175
Die Schweizerische Asylrekurskommission wies am 19. April 1999 eine Beschwerde des aus Sri Lanka stammenden A. gegen einen negativen Asyl- und Wegweisungsentscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 11. Januar 1999 ab. In der Folge galt A. als verschwunden, bis er am 27. Februar 2001 auf dem Flugplatz Bern-Belp angehalten wurde, als er versuchte, mit einem gefälschten italienischen Pass nach London zu fliegen.
A. ersuchte erneut um Asyl, worauf ihn das Amt für Migration des Kantons Luzern am 1. März 2001 in Ausschaffungshaft nahm; gleichzeitig leitete es sein Gesuch an das Bundesamt für Flüchtlinge weiter. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern prüfte die Haft tags darauf und bestätigte sie bis zum 1. Juni 2001.
Hiergegen hat A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid in dem Sinne teilweise aufzuheben, als die Ausschaffungshaft nur "bis zum 27. Mai 2001 zu bestätigen und im Ausschaffungsgefängnis Sursee zu vollziehen" sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. b) aa) Nach Art. 13b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) darf die Ausschaffungshaft höchstens drei Monate dauern; stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann sie mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden. Dabei beginnt die Frist, was der Haftrichter vorliegend verkannt hat, nicht erst von dem Moment an zu laufen, in dem der Ausländer an die Fremdenpolizei überstellt wird oder diese formell die Haft anordnet; entscheidend ist vielmehr - wie bei der Berechnung der Frist von 96 Stunden, innert welcher die Haft richterlich zu überprüfen ist -, ab wann der Betroffene tatsächlich aus ausländerrechtlichen Gründen festgehalten wird (vgl. BGE 121 II 105 E. 2a; Praxis jüngst bestätigt im unveröffentlichten Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 2001 i.S. D., E. 2; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 337; ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 75 f.). Erfolgt die Anhaltung sowohl im Hinblick auf fremdenpolizeiliche Massnahmen als auch im Zusammenhang mit einer Strafverfolgung, ist in der Regel die Entlassung aus der Untersuchungshaft massgebend (so unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 1996 i.S. M., E. 1b; ZÜND, a.a.O., S. 76).
bb) Der Beschwerdeführer ist vorliegend am späteren Nachmittag des 27. Februars 2001 durch die Kantonspolizei Bern wegen seines gefälschten Reisepapiers auf dem Flugplatz Bern-Belp angehalten worden (geplanter Abflug: 17.10 Uhr). Nach den üblichen Identitätsabklärungen, welche im Rahmen des Polizeiverhafts erfolgen konnten, stand tags darauf fest, dass der Betroffene von Bern nach Luzern zwecks "Zuführung an die Fremdenpolizei" zu transferieren sei (so der Transportbefehl und -auftrag), wo er um 17.00 Uhr eintraf (Abfahrt 13.15 Uhr). Damit war seine Haft aber spätestens seit dem Mittag des 28. Februars 2001 ausländerrechtlich begründet, weshalb die Frist von 96 Stunden und die Haftdauer von drei Monaten ab diesem Zeitpunkt zu laufen begannen. Die Haftprüfung erfolgte am 2. März 2001 und damit trotz der falschen Fristberechnung innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen 96 Stunden; hingegen hat das Verwaltungsgericht die Dauer von drei Monaten - wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet - bundesrechtswidrig erst ab der Haftanordnung am 1. März 2001 laufen lassen.
cc) Fraglich erscheint noch, wie die Frist von drei Monaten zu berechnen ist, d.h. ob sie bis zum 27. oder bis zum 28. Mai 2001 läuft: Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer enthält keine Definition darüber, was im Rahmen der Zwangsmassnahmen unter einem Monat zu verstehen ist. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, hierfür auf Art. 110 Ziff. 6 StGB zurückzugreifen, wonach der Monat und das Jahr jeweils "nach der Kalenderzeit" berechnet werden. Eine einmonatige Haft läuft bei dieser Betrachtungsweise, wenn die Haft am 28. Februar 2001 (gleichgültig um welche Zeit) angetreten wird, am 27. März 2001 ab. Die Berechnung gemäss Kalender hat damit zur Folge, dass die Gesamtdauer von einem Monat möglicherweise nicht exakt 30 Tage oder allenfalls ein Vielfaches davon beträgt (im Resultat bereits so die unveröffentlichte E. 5a von BGE 126 II 439 ff.). Vorliegend wurde die für drei Monate bewilligte Haft am 28. Februar 2001 angetreten; sie endet somit am 27. Mai 2001.
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Art. 13b Abs. 2 und Art. 13c Abs. 2 ANAG; Art. 110 Ziff. 6 StGB; Fristberechnung bei den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht. Zur Festlegung der Dauer der Ausschaffungs- oder Vorbereitungshaft ist - wie zur Bestimmung der Frist von 96 Stunden, innert der diese jeweils richterlich zu prüfen sind - auf den Zeitpunkt abzustellen, ab dem der Betroffene tatsächlich aus ausländerrechtlichen Gründen festgehalten wird (E. 2b/aa). Im Übrigen bestimmt sich die Dauer in Anlehnung an Art. 110 Ziff. 6 StGB "nach der Kalenderzeit" (E. 2b/cc).
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Sachverhalt ab Seite 175
Die Schweizerische Asylrekurskommission wies am 19. April 1999 eine Beschwerde des aus Sri Lanka stammenden A. gegen einen negativen Asyl- und Wegweisungsentscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 11. Januar 1999 ab. In der Folge galt A. als verschwunden, bis er am 27. Februar 2001 auf dem Flugplatz Bern-Belp angehalten wurde, als er versuchte, mit einem gefälschten italienischen Pass nach London zu fliegen.
A. ersuchte erneut um Asyl, worauf ihn das Amt für Migration des Kantons Luzern am 1. März 2001 in Ausschaffungshaft nahm; gleichzeitig leitete es sein Gesuch an das Bundesamt für Flüchtlinge weiter. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern prüfte die Haft tags darauf und bestätigte sie bis zum 1. Juni 2001.
Hiergegen hat A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid in dem Sinne teilweise aufzuheben, als die Ausschaffungshaft nur "bis zum 27. Mai 2001 zu bestätigen und im Ausschaffungsgefängnis Sursee zu vollziehen" sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. b) aa) Nach Art. 13b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) darf die Ausschaffungshaft höchstens drei Monate dauern; stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann sie mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden. Dabei beginnt die Frist, was der Haftrichter vorliegend verkannt hat, nicht erst von dem Moment an zu laufen, in dem der Ausländer an die Fremdenpolizei überstellt wird oder diese formell die Haft anordnet; entscheidend ist vielmehr - wie bei der Berechnung der Frist von 96 Stunden, innert welcher die Haft richterlich zu überprüfen ist -, ab wann der Betroffene tatsächlich aus ausländerrechtlichen Gründen festgehalten wird (vgl. BGE 121 II 105 E. 2a; Praxis jüngst bestätigt im unveröffentlichten Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 2001 i.S. D., E. 2; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 337; ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 75 f.). Erfolgt die Anhaltung sowohl im Hinblick auf fremdenpolizeiliche Massnahmen als auch im Zusammenhang mit einer Strafverfolgung, ist in der Regel die Entlassung aus der Untersuchungshaft massgebend (so unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 1996 i.S. M., E. 1b; ZÜND, a.a.O., S. 76).
bb) Der Beschwerdeführer ist vorliegend am späteren Nachmittag des 27. Februars 2001 durch die Kantonspolizei Bern wegen seines gefälschten Reisepapiers auf dem Flugplatz Bern-Belp angehalten worden (geplanter Abflug: 17.10 Uhr). Nach den üblichen Identitätsabklärungen, welche im Rahmen des Polizeiverhafts erfolgen konnten, stand tags darauf fest, dass der Betroffene von Bern nach Luzern zwecks "Zuführung an die Fremdenpolizei" zu transferieren sei (so der Transportbefehl und -auftrag), wo er um 17.00 Uhr eintraf (Abfahrt 13.15 Uhr). Damit war seine Haft aber spätestens seit dem Mittag des 28. Februars 2001 ausländerrechtlich begründet, weshalb die Frist von 96 Stunden und die Haftdauer von drei Monaten ab diesem Zeitpunkt zu laufen begannen. Die Haftprüfung erfolgte am 2. März 2001 und damit trotz der falschen Fristberechnung innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen 96 Stunden; hingegen hat das Verwaltungsgericht die Dauer von drei Monaten - wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet - bundesrechtswidrig erst ab der Haftanordnung am 1. März 2001 laufen lassen.
cc) Fraglich erscheint noch, wie die Frist von drei Monaten zu berechnen ist, d.h. ob sie bis zum 27. oder bis zum 28. Mai 2001 läuft: Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer enthält keine Definition darüber, was im Rahmen der Zwangsmassnahmen unter einem Monat zu verstehen ist. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, hierfür auf Art. 110 Ziff. 6 StGB zurückzugreifen, wonach der Monat und das Jahr jeweils "nach der Kalenderzeit" berechnet werden. Eine einmonatige Haft läuft bei dieser Betrachtungsweise, wenn die Haft am 28. Februar 2001 (gleichgültig um welche Zeit) angetreten wird, am 27. März 2001 ab. Die Berechnung gemäss Kalender hat damit zur Folge, dass die Gesamtdauer von einem Monat möglicherweise nicht exakt 30 Tage oder allenfalls ein Vielfaches davon beträgt (im Resultat bereits so die unveröffentlichte E. 5a von BGE 126 II 439 ff.). Vorliegend wurde die für drei Monate bewilligte Haft am 28. Februar 2001 angetreten; sie endet somit am 27. Mai 2001.
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Art. 13b al. 2 et art. 13c al. 2 LSEE; art. 110 ch. 6 CP; calcul d'un délai dans le cadre des mesures de contrainte du droit des étrangers. Pour établir la durée de la détention préparatoire ou en vue du refoulement - comme pour déterminer le délai de 96 heures, durant lequel elle doit être examinée par une autorité judiciaire -, il faut se fonder sur le moment à partir duquel l'intéressé a effectivement été détenu pour des motifs de droit des étrangers (consid. 2b/aa). Au surplus, la durée se détermine de quantième à quantième sur le modèle de l'art. 110 ch. 6 CP (consid. 2b/cc).
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Die Schweizerische Asylrekurskommission wies am 19. April 1999 eine Beschwerde des aus Sri Lanka stammenden A. gegen einen negativen Asyl- und Wegweisungsentscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 11. Januar 1999 ab. In der Folge galt A. als verschwunden, bis er am 27. Februar 2001 auf dem Flugplatz Bern-Belp angehalten wurde, als er versuchte, mit einem gefälschten italienischen Pass nach London zu fliegen.
A. ersuchte erneut um Asyl, worauf ihn das Amt für Migration des Kantons Luzern am 1. März 2001 in Ausschaffungshaft nahm; gleichzeitig leitete es sein Gesuch an das Bundesamt für Flüchtlinge weiter. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern prüfte die Haft tags darauf und bestätigte sie bis zum 1. Juni 2001.
Hiergegen hat A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid in dem Sinne teilweise aufzuheben, als die Ausschaffungshaft nur "bis zum 27. Mai 2001 zu bestätigen und im Ausschaffungsgefängnis Sursee zu vollziehen" sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. b) aa) Nach Art. 13b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) darf die Ausschaffungshaft höchstens drei Monate dauern; stehen dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann sie mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um höchstens sechs Monate verlängert werden. Dabei beginnt die Frist, was der Haftrichter vorliegend verkannt hat, nicht erst von dem Moment an zu laufen, in dem der Ausländer an die Fremdenpolizei überstellt wird oder diese formell die Haft anordnet; entscheidend ist vielmehr - wie bei der Berechnung der Frist von 96 Stunden, innert welcher die Haft richterlich zu überprüfen ist -, ab wann der Betroffene tatsächlich aus ausländerrechtlichen Gründen festgehalten wird (vgl. BGE 121 II 105 E. 2a; Praxis jüngst bestätigt im unveröffentlichten Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 2001 i.S. D., E. 2; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 337; ANDREAS ZÜND, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 75 f.). Erfolgt die Anhaltung sowohl im Hinblick auf fremdenpolizeiliche Massnahmen als auch im Zusammenhang mit einer Strafverfolgung, ist in der Regel die Entlassung aus der Untersuchungshaft massgebend (so unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 1996 i.S. M., E. 1b; ZÜND, a.a.O., S. 76).
bb) Der Beschwerdeführer ist vorliegend am späteren Nachmittag des 27. Februars 2001 durch die Kantonspolizei Bern wegen seines gefälschten Reisepapiers auf dem Flugplatz Bern-Belp angehalten worden (geplanter Abflug: 17.10 Uhr). Nach den üblichen Identitätsabklärungen, welche im Rahmen des Polizeiverhafts erfolgen konnten, stand tags darauf fest, dass der Betroffene von Bern nach Luzern zwecks "Zuführung an die Fremdenpolizei" zu transferieren sei (so der Transportbefehl und -auftrag), wo er um 17.00 Uhr eintraf (Abfahrt 13.15 Uhr). Damit war seine Haft aber spätestens seit dem Mittag des 28. Februars 2001 ausländerrechtlich begründet, weshalb die Frist von 96 Stunden und die Haftdauer von drei Monaten ab diesem Zeitpunkt zu laufen begannen. Die Haftprüfung erfolgte am 2. März 2001 und damit trotz der falschen Fristberechnung innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen 96 Stunden; hingegen hat das Verwaltungsgericht die Dauer von drei Monaten - wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet - bundesrechtswidrig erst ab der Haftanordnung am 1. März 2001 laufen lassen.
cc) Fraglich erscheint noch, wie die Frist von drei Monaten zu berechnen ist, d.h. ob sie bis zum 27. oder bis zum 28. Mai 2001 läuft: Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer enthält keine Definition darüber, was im Rahmen der Zwangsmassnahmen unter einem Monat zu verstehen ist. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, hierfür auf Art. 110 Ziff. 6 StGB zurückzugreifen, wonach der Monat und das Jahr jeweils "nach der Kalenderzeit" berechnet werden. Eine einmonatige Haft läuft bei dieser Betrachtungsweise, wenn die Haft am 28. Februar 2001 (gleichgültig um welche Zeit) angetreten wird, am 27. März 2001 ab. Die Berechnung gemäss Kalender hat damit zur Folge, dass die Gesamtdauer von einem Monat möglicherweise nicht exakt 30 Tage oder allenfalls ein Vielfaches davon beträgt (im Resultat bereits so die unveröffentlichte E. 5a von BGE 126 II 439 ff.). Vorliegend wurde die für drei Monate bewilligte Haft am 28. Februar 2001 angetreten; sie endet somit am 27. Mai 2001.
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Art. 13b cpv. 2 e art. 13c cpv. 2 LDDS; art. 110 n. 6 CP; computo del termine nell'ambito delle misure coercitive del diritto degli stranieri. Per determinare la durata della carcerazione preparatoria o della carcerazione in vista di sfratto - così come per stabilire il termine di 96 ore entro il quale essa deve essere esaminata da un'autorità giudiziaria -, occorre riferirsi al momento a partire dal quale l'interessato è stato effettivamente incarcerato per motivi di diritto degli stranieri (consid. 2b/aa). Inoltre, la durata va determinata "secondo il calendario comune", conformemente al modello dell'art. 110 n. 6 CP (consid. 2b/cc).
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Sachverhalt ab Seite 178
K. (geb. 1952) reiste am 7. März 1991 zusammen mit seiner Ehefrau und vier Kindern in die Schweiz ein. Er stellte ein Asylgesuch und wurde mit seiner Familie dem Kanton Zürich zugeteilt. Am 7. August 1992 wurde das Asylgesuch gutgeheissen. Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich erteilte am 19. April 1996 die Niederlassungsbewilligung. K. meldete sich im September 1996 im Kanton Zürich ab und sprach am 4. Oktober 1996 bei der Fremdenpolizei des Kantons BaselStadt zwecks Erteilung der Niederlassungsbewilligung vor. Wegen Fürsorgebedürftigkeit wurde das Gesuch am 28. Januar 1997 abgelehnt.
Den drei Töchtern, welche inzwischen mündig geworden waren und selber einer Erwerbstätigkeit nachgingen, wurde von der Fremdenpolizei wiedererwägungsweise bzw. auf Rekurs hin durch das Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt die Niederlassungsbewilligung erteilt. Im Übrigen, also bezüglich der Eheleute K. und dem Sohn H., hielt das Polizei- und Militärdepartement in seinem Entscheid vom 8. Mai 2000 aber an der Verweigerung des Kantonswechsels fest. In der Entscheidbegründung wurde festgehalten, aufgrund der Neuregelung durch das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) könne die Niederlassungsbewilligung nicht mehr deshalb verweigert werden, weil die Familie fürsorgeabhängig sei. Doch lasse sich ein solcher Entscheid vorliegend auf den Ausweisungsgrund der Nichteinfügung in die geltende Ordnung (Art. 10 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) stützen.
Mit Urteil vom 9. August 2000 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht den von K. erhobenen Rekurs ab. Dagegen hat K. mit Eingabe vom 7. Oktober 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, es sei ihm und seiner Ehefrau sowie ihrem Sohn die Niederlassungsbewilligung im Kanton Basel-Stadt zu erteilen.Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling. Er verfügt damit gemäss Art. 2 Abs. 2 AsylG über das Recht auf Anwesenheit in der Schweiz. Nach Art. 58 AsylG richtet sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz nach dem für Ausländerinnen und Ausländer geltenden Recht, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich des Asylgesetzes und des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingsabkommen; SR 0.142.30), anwendbar sind. Personen, denen Asyl gewährt wurde, haben gemäss Art. 60 Abs. 1 AsylG Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem sie sich ordnungsgemäss aufhalten. Darunter ist der Kanton zu verstehen, dem die asylsuchende Person nach ihrer Einreise zugewiesen wurde (Art. 41 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1; SR 142.311]). Ein Anspruch auf Regelung der Anwesenheit in einem anderen Kanton steht dem Flüchtling gestützt auf Art. 60 Abs. 1 AsylG nicht zu (BGE 116 Ib 1, wo das Bundesgericht den Anspruch auf Kantonswechsel eines Flüchtlings mit Aufenthaltsbewilligung abgelehnt hat). Nach Art. 60 Abs. 2 AsylG besteht nach mindestens fünf Jahren ordnungsgemässen Aufenthalts Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, wenn kein Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a oder b ANAG vorliegt. Auch aus dieser Bestimmung lässt sich ein Anspruch auf Kantonswechsel nicht herleiten. Die unbefristete Niederlassungsbewilligung (Art. 6 ANAG) gilt wie die Aufenthaltsbewilligung nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat (Art. 8 Abs. 1 ANAG). Will ein Ausländer mit Niederlassungsbewilligung den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde steht (Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]); einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (BGE 123 II 145 E. 2a S. 149; BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4; PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung nach Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986 S. 536). Da sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge vorbehältlich abweichender Bestimmungen nach derjenigen der übrigen Ausländer richtet (Art. 58 AsylG), lässt sich die Sonderbestimmung von Art. 60 Abs. 2 AsylG nicht ausdehnend auf andere Kantone beziehen. Sie ist, wie das Bundesgericht zur analogen Regelung von Art. 28 des früheren Asylgesetzes festgehalten hat, Sonderbestimmung lediglich hinsichtlich der erforderlichen Aufenthaltsdauer und des damit verbundenen Rechtsanspruchs, nicht aber im Blick auf die Anforderungen bei einem Kantonswechsel (BGE 123 II 145 E. 2a S. 149).
b) Hingegen kann sich nach dem allgemeinen Ausländerrecht ein Anspruch auf Kantonswechsel ergeben, wenn der Ausländer aus einem Land stammt, mit dem die Schweiz einen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hat. Gemäss Art. 14 Abs. 4 ANAV kann bei einem Kantonswechsel die Bewilligung im neuen Kanton dem niedergelassenen Ausländer, der heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitzt, mit dem ein Niederlassungsvertrag besteht, nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG besteht. Mit der Türkei, dem Heimatstaat des Beschwerdeführers, besteht ein derartiger Niederlassungsvertrag (Niederlassungsabkommen vom 13. Dezember 1930 zwischen der Schweiz und der Türkischen Republik; SR 0.142.117.632), weshalb türkische Staatsangehörige mit Niederlassungsbewilligung grundsätzlich Anspruch auf Kantonswechsel haben. Das Bundesgericht hat überdies gestützt auf Art. 26 in Verbindung mit Art. 6 des Flüchtlingsabkommens entschieden, dass das Erfordernis des heimatlichen Ausweispapiers auf Flüchtlinge nicht anwendbar sei, weil es sich dabei um eine Bedingung für den Kantonswechsel handelt, die ihrer Natur nach von Flüchtlingen nicht erfüllt werden kann (BGE 123 II 145 E. 2c S. 151). Das Bundesamt für Ausländerfragen zieht nun allerdings grundsätzlich in Zweifel, dass Niederlassungsabkommen auf Flüchtlinge Anwendung finden. Es gehe nicht an, dass sich ein Flüchtling gleichzeitig auf seinen Flüchtlingsstatus und auf die Rechte als Bürger eines Landes berufe, aus dem er geflohen sei.
c) Völkerrechtliche Verträge verpflichten den Vertragsstaat zunächst gegenüber dem anderen Vertragsstaat. Es ist insoweit der Heimatstaat, dem aus dem Niederlassungsvertrag der Rechtsanspruch auf vertragsgemässe Behandlung seiner Staatsangehörigen zusteht (GEORGES J. PERRIN, Droit international public, Zürich 1999, S. 640, Rz. 4; IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, 9. Aufl., Köln et al. 1997, S. 305, Rz. 1602). Es leuchtet ein, dass der Heimatstaat regelmässig kein Interesse daran hat, einem Staatsangehörigen, der aus dem Land geflohen ist, diplomatischen Schutz zu gewähren und die Rechte aus dem Niederlassungsvertrag in Anspruch zu nehmen. Darüber hinaus gilt eine Person nicht mehr als Flüchtling, wenn sie sich freiwillig wieder unter den Schutz des Landes stellt, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt (Art. 1 Bst. C Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens). Es scheinen diese Zusammenhänge zu sein, welche das Bundesamt für Ausländerfragen annehmen lassen, ein Flüchtling könne sich nicht auf den Niederlassungsvertrag berufen.
Indessen wird damit zweierlei verkannt. Zum einen ändert der fehlende diplomatische Schutz nichts an der grundsätzlich bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtung der Schweiz aus den Niederlassungsverträgen (WALTER KÄLIN, Rechtliche Aspekte der Schweizerischen Flüchtlingspolitik im Zweiten Weltkrieg, Bern 1999, S. 147). Zum andern stellt sich die Frage gar nicht auf dieser Ebene. Normen des Völkerrechts sind, sobald sie für die Schweiz rechtskräftig geworden sind, fester Bestandteil der innerstaatlichen Rechtsordnung und von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden (BGE 124 II 293 E. 4b S. 307 f.). Eines besonderen Aktes für die Transformation der völkerrechtlichen Regel in das Landesrecht bedarf es nicht (BGE 120 Ib 360 E. 2c S. 366). Mit der völkerrechtlichen Verbindlichkeit erlangt ein Staatsvertrag landesrechtliche Wirkung (BGE 122 II 234 E. 4a S. 237). Der ausländische Staatsangehörige ist damit auf innerstaatlicher Ebene Inhaber der Rechte, die aus dem Staatsvertrag fliessen, und er kann diese vor den innerstaatlichen Gerichten geltend machen (PERRIN, a.a.O., S. 639, Rz. 2). Hierfür ist er weder darauf angewiesen, dass ihm sein Heimatstaat diplomatischen Schutz gewährt, noch muss er, was mit der Stellung als Flüchtling unvereinbar wäre, um solchen ersuchen. Es ist das Bundesgericht, welches den Niederlassungsvertrag als innerstaatliches Recht anwendet. Es entspricht denn auch der Lehrmeinung, dass das völkerrechtliche Fremdenrecht und namentlich die bilateralen Niederlassungsverträge auch auf Flüchtlinge Anwendung finden (OTTO KIMMINICH, Der Internationale Rechtsstatus des Flüchtlings, Köln et al. 1962, S. 157; WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 147, 151). Der Auffassung des Bundesamtes für Ausländerfragen, der Beschwerdeführer könne sich aufgrund seines Status als Flüchtling nicht auf den Niederlassungsvertrag mit der Türkei berufen, kann daher nicht gefolgt werden, und auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
3. a) Der Kantonswechsel und damit die Niederlassungsbewilligung im Kanton Basel-Stadt kann dem Beschwerdeführer nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG besteht (Art. 14 Abs. 4 ANAV). In Betracht fällt diesbezüglich vorliegend einzig der Erlöschensgrund der Ausweisung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG), auf welchen das Verwaltungsgericht seinen Entscheid stützt. Nach der Rechtsprechung muss die Ausweisung nicht verfügt oder vollzogen worden sein, um die Niederlassungsbewilligung im neuen Kanton zu verweigern, sondern es genügt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 10 Abs. 1 ANAG) und die Ausweisung nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig (BGE 125 II 521 E. 2a S. 523), erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Die Niederlassungsbewilligung kann im neuen Kanton nicht mit der Begründung verweigert werden, dass der Gesuchsteller im bisherigen Bewilligungskanton verbleiben könne. Es muss vielmehr ein Ausweisungsgrund aus der Schweiz gegeben sein, oder allgemeiner ein Grund, der den Widerruf oder das Erlöschen der ursprünglich erteilten Niederlassungsbewilligung rechtfertigen würde (BGE 105 Ib 234; unveröffentlichtes Urteil vom 30. März 1995 i.S. P.).
b) Das Bundesgericht hatte bisher nicht darüber zu entscheiden, unter welchen Umständen einem Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung, der sich auf einen Niederlassungsvertrag berufen kann, der Kantonswechsel verweigert werden darf. In BGE 123 II 145 stellte sich nur die Frage, ob das Fehlen heimatlicher Ausweispapiere den Anspruch auf Kantonswechsel hindert, was das Bundesgericht verneint hat. Das allgemeine Ausländerrecht (Art. 10 Abs. 1 ANAG) kennt vier Ausweisungsgründe, nämlich die gerichtliche Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens (lit. a), die fehlende Einfügung in die geltende Ordnung (lit. b), die Gefährdung der öffentlichen Ordnung infolge Geisteskrankheit (lit. c) und die Fürsorgeabhängigkeit (lit. d). Nach Art. 28 des früheren Asylgesetzes, das bis 31. September 1999 in Kraft stand, hatte der Flüchtling, dem Asyl gewährt wurde, nach fünf Jahren Anspruch auf Niederlassungsbewilligung, wenn gegen ihn kein Ausweisungsgrund vorlag. Das Bundesgericht bezog diese Regelung auf die Ausweisungsgründe des allgemeinen Ausländerrechts. Die Ausweisung eines Flüchtlings unterliegt zwar einer weiteren Schranke, indem der Flüchtling nur ausgewiesen werden darf, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat (Art. 44 des alten, Art. 65 des neuen Asylgesetzes). Für die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung genügt es aber, wenn ein Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 ANAG gegeben ist (BGE 123 II 529 E. 3 S. 532). Das neue Asylgesetz hat diese Rechtslage bestätigt, allerdings die Ausweisungsgründe, welche die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung rechtfertigen, auf jene von Art. 10 Abs. 1 lit. a und b ANAG beschränkt (Art. 60 Abs. 2 AsylG).
c) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass auch für die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung bei einem Kantonswechsel auf die Regelung von Art. 60 Abs. 2 AsylG abzustellen sei, und es erachtet vorliegend den Ausweisungsgrund der Nichteinfügung in die geltende Ordnung wegen Arbeitsscheu des Beschwerdeführers als erfüllt. Damit wird allerdings die Tragweite der Niederlassungsverträge verkannt. Letztere berechtigen ausländische Staatsangehörige, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen (BGE 119 IV 65 E. 1a S. 67), sich auf dem Gebiete des anderen Vertragsstaates frei niederzulassen, wie Art. 1 des Staatsvertrags mit der Türkei ausdrücklich festhält. Dieses Recht kann nur dann verweigert werden, wenn Gründe vorliegen, die den Widerruf oder das Erlöschen der ursprünglich erteilten Niederlassungsbewilligung rechtfertigen würden (BGE 105 Ib 234 E. 3 S. 236 f.), was nicht schon der Fall ist, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt, sondern nur, wenn sich die Ausweisung aus der Schweiz im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG im konkreten Fall als verhältnismässig erweist. Der Kantonswechsel kann mit anderen Worten verweigert werden, wenn Anlass zur Ausweisung bestünde, der ursprüngliche Bewilligungskanton davon aber, aus welchen Gründen auch immer, absieht. Unter solchen Umständen kann der neue Kanton nicht verpflichtet sein, die Bewilligung zu erteilen. Das Appellationsgericht hat nun allerdings nur geprüft, ob es dem Beschwerdeführer zumutbar sei, wieder in den Kanton Zürich zurückzukehren, was für die Verweigerung des Kantonswechsels nicht ausreicht, denn es müsste die Ausweisung aus der Schweiz im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG sich als verhältnismässig erweisen (BGE 105 Ib 234 E. 3 S. 236). Zu berücksichtigen ist ferner, dass bei einem Flüchtling die Ausweisung nur zulässig ist, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat (Art. 65 AsylG). Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Ausweisung bejaht bei Vergewaltigung (unveröffentlichtes Urteil vom 1. Juli 1994 i.S. K.) und im Falle schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der weitere Delikte vorangegangen waren (unveröffentlichtes Urteil vom 25. August 1995 i.S. M.). Die dem Beschwerdeführer vorgehaltene Arbeitsscheu vermöchte die Ausweisung nicht zu rechtfertigen. Entsprechend darf auch der Kantonswechsel nicht verweigert werden.
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Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff 3 OG, Art. 60 AsylG, Niederlassungsabkommen vom 13. Dezember 1930 zwischen der Schweiz und der Türkischen Republik; anerkannter Flüchtling, Niederlassungsbewilligung, Anspruch auf Kantonswechsel, Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Aus Art. 60 Abs. 2 AsylG lässt sich kein Anspruch auf Kantonswechsel herleiten. Hingegen finden Niederlassungsabkommen zwischen der Schweiz und dem Heimatstaat auf in der Schweiz niedergelassene Flüchtlinge Anwendung, weshalb vorliegend ein Anspruch auf Kantonswechsel besteht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig (E. 2).
Voraussetzungen, unter denen einem Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung, der sich auf einen Niederlassungsvertrag berufen kann, der Kantonswechsel verweigert werden darf. Da die dem Flüchtling vorgehaltene Arbeitsscheu die Ausweisung nicht zu rechtfertigen vermöchte, wurde der Kantonswechsel vorliegend zu Unrecht verweigert (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 178
K. (geb. 1952) reiste am 7. März 1991 zusammen mit seiner Ehefrau und vier Kindern in die Schweiz ein. Er stellte ein Asylgesuch und wurde mit seiner Familie dem Kanton Zürich zugeteilt. Am 7. August 1992 wurde das Asylgesuch gutgeheissen. Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich erteilte am 19. April 1996 die Niederlassungsbewilligung. K. meldete sich im September 1996 im Kanton Zürich ab und sprach am 4. Oktober 1996 bei der Fremdenpolizei des Kantons BaselStadt zwecks Erteilung der Niederlassungsbewilligung vor. Wegen Fürsorgebedürftigkeit wurde das Gesuch am 28. Januar 1997 abgelehnt.
Den drei Töchtern, welche inzwischen mündig geworden waren und selber einer Erwerbstätigkeit nachgingen, wurde von der Fremdenpolizei wiedererwägungsweise bzw. auf Rekurs hin durch das Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt die Niederlassungsbewilligung erteilt. Im Übrigen, also bezüglich der Eheleute K. und dem Sohn H., hielt das Polizei- und Militärdepartement in seinem Entscheid vom 8. Mai 2000 aber an der Verweigerung des Kantonswechsels fest. In der Entscheidbegründung wurde festgehalten, aufgrund der Neuregelung durch das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) könne die Niederlassungsbewilligung nicht mehr deshalb verweigert werden, weil die Familie fürsorgeabhängig sei. Doch lasse sich ein solcher Entscheid vorliegend auf den Ausweisungsgrund der Nichteinfügung in die geltende Ordnung (Art. 10 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) stützen.
Mit Urteil vom 9. August 2000 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht den von K. erhobenen Rekurs ab. Dagegen hat K. mit Eingabe vom 7. Oktober 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, es sei ihm und seiner Ehefrau sowie ihrem Sohn die Niederlassungsbewilligung im Kanton Basel-Stadt zu erteilen.Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling. Er verfügt damit gemäss Art. 2 Abs. 2 AsylG über das Recht auf Anwesenheit in der Schweiz. Nach Art. 58 AsylG richtet sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz nach dem für Ausländerinnen und Ausländer geltenden Recht, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich des Asylgesetzes und des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingsabkommen; SR 0.142.30), anwendbar sind. Personen, denen Asyl gewährt wurde, haben gemäss Art. 60 Abs. 1 AsylG Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem sie sich ordnungsgemäss aufhalten. Darunter ist der Kanton zu verstehen, dem die asylsuchende Person nach ihrer Einreise zugewiesen wurde (Art. 41 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1; SR 142.311]). Ein Anspruch auf Regelung der Anwesenheit in einem anderen Kanton steht dem Flüchtling gestützt auf Art. 60 Abs. 1 AsylG nicht zu (BGE 116 Ib 1, wo das Bundesgericht den Anspruch auf Kantonswechsel eines Flüchtlings mit Aufenthaltsbewilligung abgelehnt hat). Nach Art. 60 Abs. 2 AsylG besteht nach mindestens fünf Jahren ordnungsgemässen Aufenthalts Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, wenn kein Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a oder b ANAG vorliegt. Auch aus dieser Bestimmung lässt sich ein Anspruch auf Kantonswechsel nicht herleiten. Die unbefristete Niederlassungsbewilligung (Art. 6 ANAG) gilt wie die Aufenthaltsbewilligung nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat (Art. 8 Abs. 1 ANAG). Will ein Ausländer mit Niederlassungsbewilligung den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde steht (Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]); einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (BGE 123 II 145 E. 2a S. 149; BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4; PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung nach Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986 S. 536). Da sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge vorbehältlich abweichender Bestimmungen nach derjenigen der übrigen Ausländer richtet (Art. 58 AsylG), lässt sich die Sonderbestimmung von Art. 60 Abs. 2 AsylG nicht ausdehnend auf andere Kantone beziehen. Sie ist, wie das Bundesgericht zur analogen Regelung von Art. 28 des früheren Asylgesetzes festgehalten hat, Sonderbestimmung lediglich hinsichtlich der erforderlichen Aufenthaltsdauer und des damit verbundenen Rechtsanspruchs, nicht aber im Blick auf die Anforderungen bei einem Kantonswechsel (BGE 123 II 145 E. 2a S. 149).
b) Hingegen kann sich nach dem allgemeinen Ausländerrecht ein Anspruch auf Kantonswechsel ergeben, wenn der Ausländer aus einem Land stammt, mit dem die Schweiz einen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hat. Gemäss Art. 14 Abs. 4 ANAV kann bei einem Kantonswechsel die Bewilligung im neuen Kanton dem niedergelassenen Ausländer, der heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitzt, mit dem ein Niederlassungsvertrag besteht, nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG besteht. Mit der Türkei, dem Heimatstaat des Beschwerdeführers, besteht ein derartiger Niederlassungsvertrag (Niederlassungsabkommen vom 13. Dezember 1930 zwischen der Schweiz und der Türkischen Republik; SR 0.142.117.632), weshalb türkische Staatsangehörige mit Niederlassungsbewilligung grundsätzlich Anspruch auf Kantonswechsel haben. Das Bundesgericht hat überdies gestützt auf Art. 26 in Verbindung mit Art. 6 des Flüchtlingsabkommens entschieden, dass das Erfordernis des heimatlichen Ausweispapiers auf Flüchtlinge nicht anwendbar sei, weil es sich dabei um eine Bedingung für den Kantonswechsel handelt, die ihrer Natur nach von Flüchtlingen nicht erfüllt werden kann (BGE 123 II 145 E. 2c S. 151). Das Bundesamt für Ausländerfragen zieht nun allerdings grundsätzlich in Zweifel, dass Niederlassungsabkommen auf Flüchtlinge Anwendung finden. Es gehe nicht an, dass sich ein Flüchtling gleichzeitig auf seinen Flüchtlingsstatus und auf die Rechte als Bürger eines Landes berufe, aus dem er geflohen sei.
c) Völkerrechtliche Verträge verpflichten den Vertragsstaat zunächst gegenüber dem anderen Vertragsstaat. Es ist insoweit der Heimatstaat, dem aus dem Niederlassungsvertrag der Rechtsanspruch auf vertragsgemässe Behandlung seiner Staatsangehörigen zusteht (GEORGES J. PERRIN, Droit international public, Zürich 1999, S. 640, Rz. 4; IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, 9. Aufl., Köln et al. 1997, S. 305, Rz. 1602). Es leuchtet ein, dass der Heimatstaat regelmässig kein Interesse daran hat, einem Staatsangehörigen, der aus dem Land geflohen ist, diplomatischen Schutz zu gewähren und die Rechte aus dem Niederlassungsvertrag in Anspruch zu nehmen. Darüber hinaus gilt eine Person nicht mehr als Flüchtling, wenn sie sich freiwillig wieder unter den Schutz des Landes stellt, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt (Art. 1 Bst. C Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens). Es scheinen diese Zusammenhänge zu sein, welche das Bundesamt für Ausländerfragen annehmen lassen, ein Flüchtling könne sich nicht auf den Niederlassungsvertrag berufen.
Indessen wird damit zweierlei verkannt. Zum einen ändert der fehlende diplomatische Schutz nichts an der grundsätzlich bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtung der Schweiz aus den Niederlassungsverträgen (WALTER KÄLIN, Rechtliche Aspekte der Schweizerischen Flüchtlingspolitik im Zweiten Weltkrieg, Bern 1999, S. 147). Zum andern stellt sich die Frage gar nicht auf dieser Ebene. Normen des Völkerrechts sind, sobald sie für die Schweiz rechtskräftig geworden sind, fester Bestandteil der innerstaatlichen Rechtsordnung und von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden (BGE 124 II 293 E. 4b S. 307 f.). Eines besonderen Aktes für die Transformation der völkerrechtlichen Regel in das Landesrecht bedarf es nicht (BGE 120 Ib 360 E. 2c S. 366). Mit der völkerrechtlichen Verbindlichkeit erlangt ein Staatsvertrag landesrechtliche Wirkung (BGE 122 II 234 E. 4a S. 237). Der ausländische Staatsangehörige ist damit auf innerstaatlicher Ebene Inhaber der Rechte, die aus dem Staatsvertrag fliessen, und er kann diese vor den innerstaatlichen Gerichten geltend machen (PERRIN, a.a.O., S. 639, Rz. 2). Hierfür ist er weder darauf angewiesen, dass ihm sein Heimatstaat diplomatischen Schutz gewährt, noch muss er, was mit der Stellung als Flüchtling unvereinbar wäre, um solchen ersuchen. Es ist das Bundesgericht, welches den Niederlassungsvertrag als innerstaatliches Recht anwendet. Es entspricht denn auch der Lehrmeinung, dass das völkerrechtliche Fremdenrecht und namentlich die bilateralen Niederlassungsverträge auch auf Flüchtlinge Anwendung finden (OTTO KIMMINICH, Der Internationale Rechtsstatus des Flüchtlings, Köln et al. 1962, S. 157; WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 147, 151). Der Auffassung des Bundesamtes für Ausländerfragen, der Beschwerdeführer könne sich aufgrund seines Status als Flüchtling nicht auf den Niederlassungsvertrag mit der Türkei berufen, kann daher nicht gefolgt werden, und auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
3. a) Der Kantonswechsel und damit die Niederlassungsbewilligung im Kanton Basel-Stadt kann dem Beschwerdeführer nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG besteht (Art. 14 Abs. 4 ANAV). In Betracht fällt diesbezüglich vorliegend einzig der Erlöschensgrund der Ausweisung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG), auf welchen das Verwaltungsgericht seinen Entscheid stützt. Nach der Rechtsprechung muss die Ausweisung nicht verfügt oder vollzogen worden sein, um die Niederlassungsbewilligung im neuen Kanton zu verweigern, sondern es genügt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 10 Abs. 1 ANAG) und die Ausweisung nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig (BGE 125 II 521 E. 2a S. 523), erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Die Niederlassungsbewilligung kann im neuen Kanton nicht mit der Begründung verweigert werden, dass der Gesuchsteller im bisherigen Bewilligungskanton verbleiben könne. Es muss vielmehr ein Ausweisungsgrund aus der Schweiz gegeben sein, oder allgemeiner ein Grund, der den Widerruf oder das Erlöschen der ursprünglich erteilten Niederlassungsbewilligung rechtfertigen würde (BGE 105 Ib 234; unveröffentlichtes Urteil vom 30. März 1995 i.S. P.).
b) Das Bundesgericht hatte bisher nicht darüber zu entscheiden, unter welchen Umständen einem Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung, der sich auf einen Niederlassungsvertrag berufen kann, der Kantonswechsel verweigert werden darf. In BGE 123 II 145 stellte sich nur die Frage, ob das Fehlen heimatlicher Ausweispapiere den Anspruch auf Kantonswechsel hindert, was das Bundesgericht verneint hat. Das allgemeine Ausländerrecht (Art. 10 Abs. 1 ANAG) kennt vier Ausweisungsgründe, nämlich die gerichtliche Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens (lit. a), die fehlende Einfügung in die geltende Ordnung (lit. b), die Gefährdung der öffentlichen Ordnung infolge Geisteskrankheit (lit. c) und die Fürsorgeabhängigkeit (lit. d). Nach Art. 28 des früheren Asylgesetzes, das bis 31. September 1999 in Kraft stand, hatte der Flüchtling, dem Asyl gewährt wurde, nach fünf Jahren Anspruch auf Niederlassungsbewilligung, wenn gegen ihn kein Ausweisungsgrund vorlag. Das Bundesgericht bezog diese Regelung auf die Ausweisungsgründe des allgemeinen Ausländerrechts. Die Ausweisung eines Flüchtlings unterliegt zwar einer weiteren Schranke, indem der Flüchtling nur ausgewiesen werden darf, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat (Art. 44 des alten, Art. 65 des neuen Asylgesetzes). Für die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung genügt es aber, wenn ein Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 ANAG gegeben ist (BGE 123 II 529 E. 3 S. 532). Das neue Asylgesetz hat diese Rechtslage bestätigt, allerdings die Ausweisungsgründe, welche die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung rechtfertigen, auf jene von Art. 10 Abs. 1 lit. a und b ANAG beschränkt (Art. 60 Abs. 2 AsylG).
c) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass auch für die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung bei einem Kantonswechsel auf die Regelung von Art. 60 Abs. 2 AsylG abzustellen sei, und es erachtet vorliegend den Ausweisungsgrund der Nichteinfügung in die geltende Ordnung wegen Arbeitsscheu des Beschwerdeführers als erfüllt. Damit wird allerdings die Tragweite der Niederlassungsverträge verkannt. Letztere berechtigen ausländische Staatsangehörige, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen (BGE 119 IV 65 E. 1a S. 67), sich auf dem Gebiete des anderen Vertragsstaates frei niederzulassen, wie Art. 1 des Staatsvertrags mit der Türkei ausdrücklich festhält. Dieses Recht kann nur dann verweigert werden, wenn Gründe vorliegen, die den Widerruf oder das Erlöschen der ursprünglich erteilten Niederlassungsbewilligung rechtfertigen würden (BGE 105 Ib 234 E. 3 S. 236 f.), was nicht schon der Fall ist, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt, sondern nur, wenn sich die Ausweisung aus der Schweiz im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG im konkreten Fall als verhältnismässig erweist. Der Kantonswechsel kann mit anderen Worten verweigert werden, wenn Anlass zur Ausweisung bestünde, der ursprüngliche Bewilligungskanton davon aber, aus welchen Gründen auch immer, absieht. Unter solchen Umständen kann der neue Kanton nicht verpflichtet sein, die Bewilligung zu erteilen. Das Appellationsgericht hat nun allerdings nur geprüft, ob es dem Beschwerdeführer zumutbar sei, wieder in den Kanton Zürich zurückzukehren, was für die Verweigerung des Kantonswechsels nicht ausreicht, denn es müsste die Ausweisung aus der Schweiz im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG sich als verhältnismässig erweisen (BGE 105 Ib 234 E. 3 S. 236). Zu berücksichtigen ist ferner, dass bei einem Flüchtling die Ausweisung nur zulässig ist, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat (Art. 65 AsylG). Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Ausweisung bejaht bei Vergewaltigung (unveröffentlichtes Urteil vom 1. Juli 1994 i.S. K.) und im Falle schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der weitere Delikte vorangegangen waren (unveröffentlichtes Urteil vom 25. August 1995 i.S. M.). Die dem Beschwerdeführer vorgehaltene Arbeitsscheu vermöchte die Ausweisung nicht zu rechtfertigen. Entsprechend darf auch der Kantonswechsel nicht verweigert werden.
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Art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ, art. 60 LAsi, Convention d'établissement du 13 décembre 1930 entre la Suisse et la Turquie; réfugié reconnu, autorisation d'établissement, droit à changer de canton, recevabilité du recours de droit administratif. Aucun droit à changer de canton ne peut être déduit de l'art. 60 al. 2 LAsi. En revanche, les conventions d'établissement entre la Suisse et le pays d'origine des réfugiés possédant une autorisation d'établissement en Suisse sont applicables, si bien qu'il existe en l'espèce un droit à changer de canton. Le recours de droit administratif est donc recevable (consid. 2).
Conditions auxquelles le changement de canton peut être refusé au réfugié titulaire d'une autorisation d'établissement et pouvant invoquer une convention d'établissement. Comme le reproche de fainéantise fait au réfugié ne pouvait constituer un motif d'expulsion, c'est à tort que le changement de canton a été refusé en l'espèce (consid. 3).
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127 II 177
Sachverhalt ab Seite 178
K. (geb. 1952) reiste am 7. März 1991 zusammen mit seiner Ehefrau und vier Kindern in die Schweiz ein. Er stellte ein Asylgesuch und wurde mit seiner Familie dem Kanton Zürich zugeteilt. Am 7. August 1992 wurde das Asylgesuch gutgeheissen. Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich erteilte am 19. April 1996 die Niederlassungsbewilligung. K. meldete sich im September 1996 im Kanton Zürich ab und sprach am 4. Oktober 1996 bei der Fremdenpolizei des Kantons BaselStadt zwecks Erteilung der Niederlassungsbewilligung vor. Wegen Fürsorgebedürftigkeit wurde das Gesuch am 28. Januar 1997 abgelehnt.
Den drei Töchtern, welche inzwischen mündig geworden waren und selber einer Erwerbstätigkeit nachgingen, wurde von der Fremdenpolizei wiedererwägungsweise bzw. auf Rekurs hin durch das Polizei- und Militärdepartement des Kantons Basel-Stadt die Niederlassungsbewilligung erteilt. Im Übrigen, also bezüglich der Eheleute K. und dem Sohn H., hielt das Polizei- und Militärdepartement in seinem Entscheid vom 8. Mai 2000 aber an der Verweigerung des Kantonswechsels fest. In der Entscheidbegründung wurde festgehalten, aufgrund der Neuregelung durch das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) könne die Niederlassungsbewilligung nicht mehr deshalb verweigert werden, weil die Familie fürsorgeabhängig sei. Doch lasse sich ein solcher Entscheid vorliegend auf den Ausweisungsgrund der Nichteinfügung in die geltende Ordnung (Art. 10 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]) stützen.
Mit Urteil vom 9. August 2000 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht den von K. erhobenen Rekurs ab. Dagegen hat K. mit Eingabe vom 7. Oktober 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, es sei ihm und seiner Ehefrau sowie ihrem Sohn die Niederlassungsbewilligung im Kanton Basel-Stadt zu erteilen.Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling. Er verfügt damit gemäss Art. 2 Abs. 2 AsylG über das Recht auf Anwesenheit in der Schweiz. Nach Art. 58 AsylG richtet sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz nach dem für Ausländerinnen und Ausländer geltenden Recht, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich des Asylgesetzes und des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingsabkommen; SR 0.142.30), anwendbar sind. Personen, denen Asyl gewährt wurde, haben gemäss Art. 60 Abs. 1 AsylG Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem sie sich ordnungsgemäss aufhalten. Darunter ist der Kanton zu verstehen, dem die asylsuchende Person nach ihrer Einreise zugewiesen wurde (Art. 41 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1; SR 142.311]). Ein Anspruch auf Regelung der Anwesenheit in einem anderen Kanton steht dem Flüchtling gestützt auf Art. 60 Abs. 1 AsylG nicht zu (BGE 116 Ib 1, wo das Bundesgericht den Anspruch auf Kantonswechsel eines Flüchtlings mit Aufenthaltsbewilligung abgelehnt hat). Nach Art. 60 Abs. 2 AsylG besteht nach mindestens fünf Jahren ordnungsgemässen Aufenthalts Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, wenn kein Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a oder b ANAG vorliegt. Auch aus dieser Bestimmung lässt sich ein Anspruch auf Kantonswechsel nicht herleiten. Die unbefristete Niederlassungsbewilligung (Art. 6 ANAG) gilt wie die Aufenthaltsbewilligung nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat (Art. 8 Abs. 1 ANAG). Will ein Ausländer mit Niederlassungsbewilligung den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde steht (Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]); einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (BGE 123 II 145 E. 2a S. 149; BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4; PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung nach Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986 S. 536). Da sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge vorbehältlich abweichender Bestimmungen nach derjenigen der übrigen Ausländer richtet (Art. 58 AsylG), lässt sich die Sonderbestimmung von Art. 60 Abs. 2 AsylG nicht ausdehnend auf andere Kantone beziehen. Sie ist, wie das Bundesgericht zur analogen Regelung von Art. 28 des früheren Asylgesetzes festgehalten hat, Sonderbestimmung lediglich hinsichtlich der erforderlichen Aufenthaltsdauer und des damit verbundenen Rechtsanspruchs, nicht aber im Blick auf die Anforderungen bei einem Kantonswechsel (BGE 123 II 145 E. 2a S. 149).
b) Hingegen kann sich nach dem allgemeinen Ausländerrecht ein Anspruch auf Kantonswechsel ergeben, wenn der Ausländer aus einem Land stammt, mit dem die Schweiz einen Niederlassungsvertrag abgeschlossen hat. Gemäss Art. 14 Abs. 4 ANAV kann bei einem Kantonswechsel die Bewilligung im neuen Kanton dem niedergelassenen Ausländer, der heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitzt, mit dem ein Niederlassungsvertrag besteht, nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG besteht. Mit der Türkei, dem Heimatstaat des Beschwerdeführers, besteht ein derartiger Niederlassungsvertrag (Niederlassungsabkommen vom 13. Dezember 1930 zwischen der Schweiz und der Türkischen Republik; SR 0.142.117.632), weshalb türkische Staatsangehörige mit Niederlassungsbewilligung grundsätzlich Anspruch auf Kantonswechsel haben. Das Bundesgericht hat überdies gestützt auf Art. 26 in Verbindung mit Art. 6 des Flüchtlingsabkommens entschieden, dass das Erfordernis des heimatlichen Ausweispapiers auf Flüchtlinge nicht anwendbar sei, weil es sich dabei um eine Bedingung für den Kantonswechsel handelt, die ihrer Natur nach von Flüchtlingen nicht erfüllt werden kann (BGE 123 II 145 E. 2c S. 151). Das Bundesamt für Ausländerfragen zieht nun allerdings grundsätzlich in Zweifel, dass Niederlassungsabkommen auf Flüchtlinge Anwendung finden. Es gehe nicht an, dass sich ein Flüchtling gleichzeitig auf seinen Flüchtlingsstatus und auf die Rechte als Bürger eines Landes berufe, aus dem er geflohen sei.
c) Völkerrechtliche Verträge verpflichten den Vertragsstaat zunächst gegenüber dem anderen Vertragsstaat. Es ist insoweit der Heimatstaat, dem aus dem Niederlassungsvertrag der Rechtsanspruch auf vertragsgemässe Behandlung seiner Staatsangehörigen zusteht (GEORGES J. PERRIN, Droit international public, Zürich 1999, S. 640, Rz. 4; IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, 9. Aufl., Köln et al. 1997, S. 305, Rz. 1602). Es leuchtet ein, dass der Heimatstaat regelmässig kein Interesse daran hat, einem Staatsangehörigen, der aus dem Land geflohen ist, diplomatischen Schutz zu gewähren und die Rechte aus dem Niederlassungsvertrag in Anspruch zu nehmen. Darüber hinaus gilt eine Person nicht mehr als Flüchtling, wenn sie sich freiwillig wieder unter den Schutz des Landes stellt, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt (Art. 1 Bst. C Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens). Es scheinen diese Zusammenhänge zu sein, welche das Bundesamt für Ausländerfragen annehmen lassen, ein Flüchtling könne sich nicht auf den Niederlassungsvertrag berufen.
Indessen wird damit zweierlei verkannt. Zum einen ändert der fehlende diplomatische Schutz nichts an der grundsätzlich bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtung der Schweiz aus den Niederlassungsverträgen (WALTER KÄLIN, Rechtliche Aspekte der Schweizerischen Flüchtlingspolitik im Zweiten Weltkrieg, Bern 1999, S. 147). Zum andern stellt sich die Frage gar nicht auf dieser Ebene. Normen des Völkerrechts sind, sobald sie für die Schweiz rechtskräftig geworden sind, fester Bestandteil der innerstaatlichen Rechtsordnung und von allen Staatsorganen einzuhalten und anzuwenden (BGE 124 II 293 E. 4b S. 307 f.). Eines besonderen Aktes für die Transformation der völkerrechtlichen Regel in das Landesrecht bedarf es nicht (BGE 120 Ib 360 E. 2c S. 366). Mit der völkerrechtlichen Verbindlichkeit erlangt ein Staatsvertrag landesrechtliche Wirkung (BGE 122 II 234 E. 4a S. 237). Der ausländische Staatsangehörige ist damit auf innerstaatlicher Ebene Inhaber der Rechte, die aus dem Staatsvertrag fliessen, und er kann diese vor den innerstaatlichen Gerichten geltend machen (PERRIN, a.a.O., S. 639, Rz. 2). Hierfür ist er weder darauf angewiesen, dass ihm sein Heimatstaat diplomatischen Schutz gewährt, noch muss er, was mit der Stellung als Flüchtling unvereinbar wäre, um solchen ersuchen. Es ist das Bundesgericht, welches den Niederlassungsvertrag als innerstaatliches Recht anwendet. Es entspricht denn auch der Lehrmeinung, dass das völkerrechtliche Fremdenrecht und namentlich die bilateralen Niederlassungsverträge auch auf Flüchtlinge Anwendung finden (OTTO KIMMINICH, Der Internationale Rechtsstatus des Flüchtlings, Köln et al. 1962, S. 157; WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 147, 151). Der Auffassung des Bundesamtes für Ausländerfragen, der Beschwerdeführer könne sich aufgrund seines Status als Flüchtling nicht auf den Niederlassungsvertrag mit der Türkei berufen, kann daher nicht gefolgt werden, und auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
3. a) Der Kantonswechsel und damit die Niederlassungsbewilligung im Kanton Basel-Stadt kann dem Beschwerdeführer nur verweigert werden, wenn ein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäss Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG besteht (Art. 14 Abs. 4 ANAV). In Betracht fällt diesbezüglich vorliegend einzig der Erlöschensgrund der Ausweisung (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG), auf welchen das Verwaltungsgericht seinen Entscheid stützt. Nach der Rechtsprechung muss die Ausweisung nicht verfügt oder vollzogen worden sein, um die Niederlassungsbewilligung im neuen Kanton zu verweigern, sondern es genügt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 10 Abs. 1 ANAG) und die Ausweisung nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig (BGE 125 II 521 E. 2a S. 523), erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Die Niederlassungsbewilligung kann im neuen Kanton nicht mit der Begründung verweigert werden, dass der Gesuchsteller im bisherigen Bewilligungskanton verbleiben könne. Es muss vielmehr ein Ausweisungsgrund aus der Schweiz gegeben sein, oder allgemeiner ein Grund, der den Widerruf oder das Erlöschen der ursprünglich erteilten Niederlassungsbewilligung rechtfertigen würde (BGE 105 Ib 234; unveröffentlichtes Urteil vom 30. März 1995 i.S. P.).
b) Das Bundesgericht hatte bisher nicht darüber zu entscheiden, unter welchen Umständen einem Flüchtling mit Niederlassungsbewilligung, der sich auf einen Niederlassungsvertrag berufen kann, der Kantonswechsel verweigert werden darf. In BGE 123 II 145 stellte sich nur die Frage, ob das Fehlen heimatlicher Ausweispapiere den Anspruch auf Kantonswechsel hindert, was das Bundesgericht verneint hat. Das allgemeine Ausländerrecht (Art. 10 Abs. 1 ANAG) kennt vier Ausweisungsgründe, nämlich die gerichtliche Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens (lit. a), die fehlende Einfügung in die geltende Ordnung (lit. b), die Gefährdung der öffentlichen Ordnung infolge Geisteskrankheit (lit. c) und die Fürsorgeabhängigkeit (lit. d). Nach Art. 28 des früheren Asylgesetzes, das bis 31. September 1999 in Kraft stand, hatte der Flüchtling, dem Asyl gewährt wurde, nach fünf Jahren Anspruch auf Niederlassungsbewilligung, wenn gegen ihn kein Ausweisungsgrund vorlag. Das Bundesgericht bezog diese Regelung auf die Ausweisungsgründe des allgemeinen Ausländerrechts. Die Ausweisung eines Flüchtlings unterliegt zwar einer weiteren Schranke, indem der Flüchtling nur ausgewiesen werden darf, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat (Art. 44 des alten, Art. 65 des neuen Asylgesetzes). Für die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung genügt es aber, wenn ein Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 1 ANAG gegeben ist (BGE 123 II 529 E. 3 S. 532). Das neue Asylgesetz hat diese Rechtslage bestätigt, allerdings die Ausweisungsgründe, welche die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung rechtfertigen, auf jene von Art. 10 Abs. 1 lit. a und b ANAG beschränkt (Art. 60 Abs. 2 AsylG).
c) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass auch für die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung bei einem Kantonswechsel auf die Regelung von Art. 60 Abs. 2 AsylG abzustellen sei, und es erachtet vorliegend den Ausweisungsgrund der Nichteinfügung in die geltende Ordnung wegen Arbeitsscheu des Beschwerdeführers als erfüllt. Damit wird allerdings die Tragweite der Niederlassungsverträge verkannt. Letztere berechtigen ausländische Staatsangehörige, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen (BGE 119 IV 65 E. 1a S. 67), sich auf dem Gebiete des anderen Vertragsstaates frei niederzulassen, wie Art. 1 des Staatsvertrags mit der Türkei ausdrücklich festhält. Dieses Recht kann nur dann verweigert werden, wenn Gründe vorliegen, die den Widerruf oder das Erlöschen der ursprünglich erteilten Niederlassungsbewilligung rechtfertigen würden (BGE 105 Ib 234 E. 3 S. 236 f.), was nicht schon der Fall ist, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt, sondern nur, wenn sich die Ausweisung aus der Schweiz im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG im konkreten Fall als verhältnismässig erweist. Der Kantonswechsel kann mit anderen Worten verweigert werden, wenn Anlass zur Ausweisung bestünde, der ursprüngliche Bewilligungskanton davon aber, aus welchen Gründen auch immer, absieht. Unter solchen Umständen kann der neue Kanton nicht verpflichtet sein, die Bewilligung zu erteilen. Das Appellationsgericht hat nun allerdings nur geprüft, ob es dem Beschwerdeführer zumutbar sei, wieder in den Kanton Zürich zurückzukehren, was für die Verweigerung des Kantonswechsels nicht ausreicht, denn es müsste die Ausweisung aus der Schweiz im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG sich als verhältnismässig erweisen (BGE 105 Ib 234 E. 3 S. 236). Zu berücksichtigen ist ferner, dass bei einem Flüchtling die Ausweisung nur zulässig ist, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat (Art. 65 AsylG). Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Ausweisung bejaht bei Vergewaltigung (unveröffentlichtes Urteil vom 1. Juli 1994 i.S. K.) und im Falle schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der weitere Delikte vorangegangen waren (unveröffentlichtes Urteil vom 25. August 1995 i.S. M.). Die dem Beschwerdeführer vorgehaltene Arbeitsscheu vermöchte die Ausweisung nicht zu rechtfertigen. Entsprechend darf auch der Kantonswechsel nicht verweigert werden.
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de
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Art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG, art. 60 LAsi; Convenzione di domicilio del 13 dicembre 1930 tra la Svizzera e la Turchia; rifugiato riconosciuto come tale, permesso di domicilio, diritto di cambiare cantone, proponibilità del ricorso di diritto amministrativo. Dall'art. 60 cpv. 2 LAsi non può essere dedotto nessun diritto di cambiare cantone. Sono invece applicabili le convenzioni di domicilio conchiuse tra la Svizzera e il paese d'origine dei rifugiati titolari di un permesso di domicilio in Svizzera, motivo per cui nel caso di specie vi è un diritto di cambiare cantone. Il ricorso di diritto amministrativo è quindi ammissibile (consid. 2).
Condizioni alle quali può essere negato il cambiamento di cantone al rifugiato titolare di un permesso di domicilio e che può appellarsi ad una Convenzione di domicilio. Dato che il rimprovero di fannullaggine mosso al rifugiato non poteva costituire un motivo di espulsione, è a torto che il cambiamento di cantone è stato rifiutato nel caso concreto (consid. 3).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 II 18
Sachverhalt ab Seite 19
Die X. AG betreibt in Pfäffikon/SZ eine grosse Badeanlage. Die Desinfektion des Badewassers erfolgt mit Chlorgas, welches in zwei 500 kg-Druckfässern in flüssiger Form gelagert wird. Gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 6 der Verordnung vom 27. Februar 1991 über den Schutz vor Störfällen (Störfallverordnung, StFV; SR 814.012) forderte das Amt für Feuer- und Zivilschutz des Kantons Schwyz (AFZ) am 28. Juni 1994 die X. AG auf, eine quantitative Risikoermittlung gemäss Anhang 4 StFV vorzunehmen.
In der Folge reichte die X. AG die vom Ingenieurbüro A. und Partner AG erstellte Risikoermittlung vom 2. März 1995 ein. Das AFZ zog zur Beurteilung das Ingenieurbüro B. AG bei. Gestützt auf dessen Überprüfungsbericht verfasste das AFZ am 12. Februar 1996 einen Kontrollbericht gemäss Art. 7 StFV. Darin gelangte es zum Schluss, das mit der Lagerung des verflüssigten Chlorgases verbundene Risiko sei zu gross, und setzte der X. AG Frist bis Ende 1996, um den Betrieb auf ein alternatives Desinfektionsverfahren umzurüsten und das Risiko damit auf ein akzeptables Mass zu senken.
Nachdem der X. AG mehrere Fristerstreckungen gewährt worden waren, forderte das Militär- und Polizeidepartement (MPD) die X. AG mit Verfügung vom 30. September 1996 dazu auf, bis Ende 1997 die erforderlichen Massnahmen zu treffen, um die Risiken in den akzeptablen Bereich zu bringen, und setzte ihr Frist bis Ende 1996 an, um einen eigenen, fachmännisch ausgearbeiteten Lösungsvorschlag einzureichen. Mangels eines solchen Vorschlags gelte eines der im Bericht B. aufgezeigten Verfahren als verbindlich, bei welchem auf die Lagerung von Chlor in Druckbehältern verzichtet wird.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde der X. AG wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 29. September 1998 ab. Auch die Beschwerde der X. AG an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz blieb erfolglos.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 21. Mai 1999 erhob die X. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Angelegenheit sei soweit notwendig zur Ergänzung des Beweisverfahrens, zum Verzicht auf ein Chlorgasverbot und zur Neubeurteilung an die Vorinstanzen zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen, soweit darauf einzutreten war, und die Sache zu erneuter Beurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Es ist unbestritten, dass die Anlage der Beschwerdeführerin aufgrund der gelagerten Menge Chlor der Störfallverordnung untersteht und der Verpflichtung zur Erstellung einer Risikoermittlung gemäss Art. 6 Abs. 4 StFV unterliegt. Art. 7 Abs. 2 StFV bestimmt, dass die Wahrscheinlichkeit eines Störfalls umso kleiner sein muss, je schwerer die Schutzbedürfnisse von Bevölkerung und Umwelt wiegen und/oder je grösser das Ausmass der möglichen Schädigungen derselben ist. Das BUWAL hat - gestützt auf Art. 22 StFV - mit dem Handbuch I zur Störfallverordnung 1991 (im Folgenden zitiert als "Handbuch I"), ergänzt bzw. abgeändert durch die Beurteilungskriterien I zur Störfallverordnung vom September 1996 (nachfolgend zitiert als "Beurteilungskriterien I"), quantifizierte Kriterien für das Verhältnis von Störfallausmass (Störfallwert) und Störfallwahrscheinlichkeit pro Betrieb und Jahr festgelegt. Entsprechend dem Handbuch I (Anhang G S. 45 ff.) ist das von der Anlage ausgehende Risiko in einem Wahrscheinlichkeits-Ausmass-Diagramm (W-A-Diagramm) darzustellen. Das aus den verschiedenen untersuchten Störfallszenarien resultierende Risiko wird darin als Risikosummenkurve dargestellt. Das Diagramm unterscheidet drei Risikobereiche: akzeptabel, Übergangsbereich und nicht akzeptabel.
Gemäss der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Risikoermittlung vom 2. März 1995 liegt das von den Chlordruckfässern im "Ist-Zustand" ausgehende Risiko (als Summenkurve dargestellt) deutlich im Übergangsbereich (auch unter Berücksichtigung der Änderungen gemäss Beurteilungskriterien I), erreicht indessen nie den Bereich des inakzeptablen Risikos. Das hat zur Folge, dass in Anwendung von Art. 7 StFV die Tragbarkeit des Risikos im Rahmen einer Interessenabwägung zu beurteilen ist; erscheint das Risiko als untragbar, ist über zusätzliche risikomindernde Massnahmen zu entscheiden (Art. 8 StFV; Handbuch I S. 36 f. und Anhang G S. 51 ff.; Beurteilungskriterien I S. 10 f.).
Das MPD hat das Risiko, das aktuell (im "Ist-Zustand") von der Lagerung von bis zu 1000 kg druckverflüssigtem Chlor auf dem Areal der Beschwerdeführerin ausgeht, als nicht tragbar im Sinne von Art. 7 StFV qualifiziert und die Beschwerdeführerin aufgefordert, die erforderlichen Massnahmen zu treffen, um die Risikosummenkurve in den akzeptablen Bereich nach Handbuch I zu bringen. Der Beschwerdeführerin wurde Gelegenheit gegeben, einen eigenen Lösungsvorschlag, der die gesetzten Werte einhält, zur Genehmigung einzureichen. Für den Fall, dass innert der gesetzten Frist kein Vorschlag oder eine Lösung mit ungenügenden Werten eintreffen sollte, wurde die Umstellung auf ein Desinfektionsverfahren angeordnet, bei dem auf die Lagerung von Chlor in Druckbehältern verzichtet wird.
Streitig ist im Wesentlichen der zweite Teil dieser Verfügung: Die Beschwerdeführerin behauptet, die von ihr vorgeschlagenen zusätzlichen baulichen und betrieblichen Massnahmen genügten, um das Risiko - auch unter Beibehaltung der Lagerung von Chlor in Druckbehältern - in den akzeptablen Bereich zu verlegen und damit der Zielvorgabe des MPD zu entsprechen. Es sei daher unverhältnismässig, die Umstellung auf ein alternatives Desinfektionsverfahren zu verlangen, welches für Grossanlagen noch nicht erprobt sei und mit hohen Kosten verbunden wäre. Hierzu hat die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren mehrere Berichte vorgelegt: die Risikoermittlung vom 2. März 1995, den Zusatzbericht vom 19. Dezember 1996, die ergänzenden Untersuchungen zur Risikoermittlung vom 20. Januar 1998 und die ergänzenden Untersuchungen zur Anlieferung vom 4. November 1998, alle verfasst vom Ingenieurbüro A. und Partner AG.
b) aa) Bereits in der Risikoermittlung vom 2. März 1995 wurden gewisse risikomindernde Massnahmen vorgeschlagen (Anpassung des Chlorraums an die geltende SIA-Norm; Anlieferung von Chlor nur noch vor Betriebsöffnung); unter Berücksichtigung dieser zusätzlichen Massnahmen verläuft die Risikosummenkurve (gemäss der Berechnung des Ingenieurbüros A. und Partner AG) allerdings weiterhin im Übergangsbereich.
Im Zusatzbericht vom Dezember 1996 werden zusätzliche Schutzmassnahmen untersucht; dabei gelangt die günstigere Beurteilungsweise zum Zuge, welche die Beurteilungskriterien I (vom September 1996) eingeführt haben. Gemäss den Beurteilungskriterien I gelten Risiken mit einem Störfallwert bis zu 0,3 ungeachtet ihrer Eintretenswahrscheinlichkeit als akzeptabel. Auch unter Berücksichtigung dieser Änderung der Richtlinie und der zusätzlichen Sicherheitsmassnahmen verläuft die Risikosummenkurve beim vorhandenen Chlorraum (Chlorraum 1) im Übergangsbereich. Indessen schlägt der Zusatzbericht erstmalig auch die Errichtung eines neuen Chlorraumes (Chlorraum 2) vor. Der Zusatzbericht gelangt zum Schluss, dass mit dem Chlorraum 2 die Risikosummenkurve gemäss den Beurteilungskriterien I vollständig im akzeptablen Bereich liegt, während sie nach dem alten Massstab gemäss Handbuch I in einem kleinen Abschnitt durch den Übergangsbereich geführt hätte.
Die ergänzenden Untersuchungen vom Januar 1998 befassen sich mit der Wirkung weiterer Massnahmen zur Erhöhung der Sicherheit, nämlich dem erdbebensicheren und druckfesten Ausbau des Chlorraums 2. Die Risikosummenkurve würde gemäss den ergänzenden Untersuchungen vollständig im akzeptablen Bereich verlaufen, und zwar auch unter Anwendung der strengeren Kriterien des Handbuchs I.
In den ergänzenden Untersuchungen zur Anlieferung vom November 1998 wird schliesslich ein weiteres Potential für eine Risikosenkung darin erkannt, dass die Anlieferungen der Chlorfässer ausschliesslich zwischen 01.00 und 06.00 Uhr erfolgen würden.
bb) Gestützt auf die bei der B. AG eingeholte Überprüfung gelangte das AFZ in seinem Kontrollbericht vom 12. F-ebruar 1996 zum Ergebnis, die Risikoermittlung sei vollständig. Indessen werde bei einem Chlorgasleck die Flucht von Personen im Nahbereich (bis 100 m) durch Reizungen von Augen und Schleimhäuten stark erschwert. Die angenommenen Fluchtfaktoren für die einzelnen Freisetzungsszenarien seien daher mit oder ohne Massnahmen nicht nachvollziehbar.
Das MPD wies in seiner Verfügung vom 30. September 1996 ergänzend darauf hin, dass die Literaturangaben zur Gefährlichkeit von Chlor uneinheitlich seien. Je nach Annahme der Chlorkonzentration, welche zum Tode führe, liege die Risikosummenkurve im Übergangsbereich oder gar im nicht akzeptablen Bereich. Im anschliessenden Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat erklärte das MPD, die in den Zusatzberichten vorgeschlagenen Massnahmen genügten unter anderem deshalb nicht, weil alle Zusatzberichte wie schon die Risikoermittlung auf unrealistischen Annahmen hinsichtlich der Personendichte im betroffenen Gebiet und des Anteils an Personen, die rechtzeitig flüchten könnten, beruhten. Dieser Kritik schlossen sich der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht an.
cc) Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts betreffend Personendichte in der Umgebung des Chlorlagers und betreffend Fluchtverhalten bei einem Störfall sind Sachverhaltsfeststellungen, an die das Bundesgericht im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG gebunden ist. Dasselbe gilt für Feststellungen über die lokalen räumlichen Gegebenheiten. Weiter ist Tatfrage, mit welcher Häufigkeit bzw. Wahrscheinlichkeit ein definiertes Störfallszenarium zu erwarten ist. Hingegen ist es Rechtsfrage, ob das Risiko tragbar ist oder nicht.
c) Die Beschwerdeführerin rügt, das Verwaltungsgericht habe nicht geprüft, zu welchen Ergebnissen die von ihm befürworteten negativeren Grundannahmen führen würden; hierfür hätte der genaue Verlauf der Summenkurve festgestellt werden müssen. Zudem habe das Verwaltungsgericht nicht beachtet, dass bei Szenarien mit höherem Störfallwert die Häufigkeit entsprechend tiefer angesetzt werden müsse, weshalb der akzeptable Bereich nicht überschritten werde. Schliesslich sei die vom Verwaltungsgericht und den Behörden geübte Kritik an den in der Risikoermittlung zugrundegelegten Personendichten, Fluchtfaktoren und Schadenauswirkungen offensichtlich nicht stichhaltig.
Das Verwaltungsgericht hat aufgrund seiner Erwägungen zu den Personendichten im betroffenen Gebiet, der Ausbreitung des bei einem Störfall freigesetzten Chlorgases, dem Bereich mit letalen Konzentrationen, den Fluchtfaktoren, dem Störfallwert im schlimmsten Fall und der Häufigkeit "angenommen", dass nicht nur beim Ist-Zustand, sondern auch bei Berücksichtigung der verschiedenen vorgeschlagenen zusätzlichen Sicherheitsmassnahmen, die Risikosummenkurve teilweise im Übergangsbereich liege. Es hat allerdings das Risiko, das sich bei Verwendung der ihm als zutreffend erscheinenden Ausgangsdaten ergeben würde, nicht in Form einer Summenkurve aufgezeichnet oder die in den Akten liegende, vom AFZ am 27. Januar 1999 erstellte "voraussichtliche Summenkurve bei einer Risikoermittlung nach BUWAL-Grundsätzen" für massgeblich erklärt. Eine Quantifizierung des Risikos ist jedoch erforderlich, um zu beurteilen, ob die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Massnahmen genügen, d.h. geeignet sind, das Risiko auf ein tragbares Mass i.S. des Handbuchs I und den Beurteilungskriterien I zu reduzieren. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob aufgrund der vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen der Verlauf der Summenkurve ermittelt und der Sachverhalt insofern vervollständigt werden kann.
d) aa) Das Verwaltungsgericht hat für die von ihm erwarteten "worst cases" eine gewisse Quantifizierung vorgenommen, indem es im schlimmsten Fall einen Störfallwert von 0,5 bis 0,6 (mit 50 bis 100 Todesopfern) mit einer Eintretenswahrscheinlichkeit im Bereich 10-9 bis 10-7 rechnete. Dabei legte es die Wahrscheinlichkeitsberechnungen der Beschwerdeführerin für die spontane Freisetzung bei Expositionsdichtekombination Spitze zugrunde. Damit hat das Verwaltungsgericht verkannt, dass die Risikoermittlung nicht von absoluten Spitzenzeiten, sondern von einer durchschnittlichen Spitzenbetriebszeit (an Feiertagen, Wochenenden, Abenden und während der Schulferien) ausgeht, mit einem prozentualen zeitlichen Anteil von immerhin 34%. Geht man dagegen vom Eintritt eines Störfalls zu einem Zeitpunkt mit stark erhöhter Personendichte aus (z.B. 100 Personen, die gleichzeitig aus zwei vollbesetzten Bussen aussteigen), so erhöht sich zwar die Zahl der Todesopfer, zugleich verringert sich aber zwangsläufig die Eintretenswahrscheinlichkeit. Die Übernahme der vom Ingenieurbüro A. und Partner AG für andere Szenarien berechneten Häufigkeiten auch für die "worst-case"-Szenarien führt damit offensichtlich zu einem zu hohen Gesamtrisiko.
bb) Allerdings ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass eine Interessenabwägung bei katastrophalem Schadenausmass selbst dann zulässig sei, wenn das Risiko gemäss W-A-Diagramm im akzeptablen Bereich liege, d.h. dass Risiken mit erheblichem Schadenspotential in jedem Fall unzulässig seien, unabhängig von der Eintretenswahrscheinlichkeit. Würde diese Rechtsauffassung zutreffen, wäre die fehlende (bzw. zu hohe) Eintretenswahrscheinlichkeit für die "worstcase"-Szenarien unerheblich.
Die Frage, ob gewisse katastrophale Schadenspotentiale in jedem Fall unzulässig sind, unabhängig von der Eintretenswahrscheinlichkeit, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet (Übersicht zum Diskussionsstand in: HANSJÖRG SEILER, Recht und technische Risiken, Zürich 1997, S. 258; derselbe, Staats- und verwaltungsrechtliche Fragen der Bewertung technischer Risiken, insbesondere am Beispiel des Vollzugs von Art. 10 USG, in: ZBJV 130/1994 S. 1 ff., insbes. S. 15). USG und Störfallverordnung enthalten keine ausdrückliche maximale Schadenobergrenze. Das Handbuch I (S. 36) hält es für möglich, dass es ein Mass an Schädigungen gebe, das durch die privaten und öffentlichen Interessen nicht mehr aufgewogen werden könne und unabhängig von der Eintretenswahrscheinlichkeit als untragbar zu bezeichnen sei. Es hat in Anhang G Fig. G.4 S. 52 eine solche Grenze bei Störfallwert 1.0 gezogen. In den Beurteilungskriterien (S. 8) wurde die Frage dagegen offen gelassen: Ausmassachse und Akzeptabilitätslinie enden beim Störfallwert 1.0, da bei den in der Schweiz vorhandenen Betrieben nicht mit Ereignissen mit grösserem Schadenausmass zu rechnen sei. Grundsätzlich sind die Kantone, denen der Vollzug der Störfallverordnung obliegt, daher berechtigt, eine derartige maximale Schadenobergrenze festzulegen (SEILER, Bewertung technischer Risiken, a.a.O., S. 15). Dabei kann es aber nur um Schadenausmasse gehen, die wirklich Grosskatastrophen darstellen, nicht aber schon um Störfallwerte von 0.5 oder 0.6 (ca. 50-100 Tote). Ein Gefährdungspotential in dieser Grössenordnung haben sehr viele Anlagen (z.B. Tankstellen, Tanklastwagen, Eisenbahn- oder Strassentunnels, Chemiebetriebe, usw.). Würde man bereits bei solchen Schadenspotentialen ungeachtet der Wahrscheinlichkeit Betriebsverbote zulassen, könnte fast jede gewerbliche, industrielle oder kulturelle Tätigkeit gestützt auf die Störfallverordnung verboten werden. Dies kann nicht der Sinn von Art. 10 USG und von Art. 7 f. StFV sein.
cc) Nach dem Gesagten müssen auch den Risiken mit Störfallwerten von 0.5-0.6 Wahrscheinlichkeitswerte zugeordnet werden. Da gesicherte Berechnungen hierzu fehlen und auf die Annahmen des Verwaltungsgerichts nicht abgestellt werden kann, ist der Sachverhalt insofern ergänzungsbedürftig. Eine Rückweisung könnte daher allenfalls unterbleiben, wenn feststünde, dass die Risikosummenkurve im Übrigen (für Störfallwerte zwischen 0.3 und 0.5) eindeutig im Übergangsbereich verläuft. Die kantonalen Instanzen haben dies angenommen, weil die Risikoermittlung von einer zu geringen Personendichte und zu hohen Fluchtraten ausgegangen sei. Die Beschwerdeführerin hält diese Kritik für unberechtigt.
e) Für die Berechnung der möglicherweise im Freien von einem Störfall betroffenen Personenzahl nimmt die Risikoermittlung an, dass sich auf einem Parkplatz von 0,007 km2 (d.h. 7000 m2) in der Spitzenzeit 20 und im Durchschnitt 5 Personen aufhalten; auf dem Schulhausgelände (ca. 0.01 km2 bzw. 10'000 m2) 50 Personen während der Pausen und 5 Personen während der Unterrichtszeit, und im Eingangsbereich des Bades (0,002 km2 bzw. 2000 m2) 20 Personen an einem Spitzentag und 2 Personen an einem normalen Tag. Die Risikoermittlung begründet diese Annahmen nicht näher. Namentlich wird nicht behauptet, dass sie auf einer entsprechenden Erhebung an Ort und Stelle beruhen. Auf der Basis dieser Zahlen haben die Autoren Personendichten im Personen/km2 errechnet, welche der Risikoermittlung und allen Zusatzberichten zu Grunde gelegt wurden.
aa) Das Verwaltungsgericht hielt diese Werte für unrealistisch tief. Umgerechnet auf eine Parkplatzfläche von 1000 m2 ergäben sich an einem Spitzentag ganze 3 Personen, an Durchschnittstagen 0,75 Personen; auf 100 m Zufahrtsstrasse zum benachbarten Einkaufszentrum würden tagsüber 0,03 Personen geschätzt. Diese Zahlen würden der Personendichte auf dem Parkplatz des Einkaufszentrums offensichtlich nicht gerecht, ebensowenig der Tatsache, dass die Zubringerstrasse zum Einkaufszentrum und zum Bad in Spitzenzeiten sehr stark befahren sei. Während dieser Zeiten sei mit etwa 3 Personen pro 100 m Strasse zu rechnen, also dem Hundertfachen dessen, was in der Risikoermittlung angenommen worden sei. Den 50 Personen, die sich gemäss Risikoermittlung während der Pausen auf dem Schulhaus aufhalten sollen, stehe gegenüber, dass sich in der Kantons- und Berufsschule 600 bis 700 Personen (Schülerinnen und Schüler sowie Lehrpersonen) aufhielten. Schliesslich seien auch für den Eingangsbereich und den Carparkplatz eindeutig zu tiefe Personendichten angenommen worden.
bb) Die Beschwerdeführerin macht nur geltend, das Verwaltungsgericht habe es bei seinen Berechnungen zu Unrecht unterlassen, eine Flächengewichtung vorzunehmen, d.h. in Rechnung zu stellen, dass die Werte Durchschnittswerte je km2 seien, während sich die Personendichten auf den Strassen konzentrierten und die Grünflächen menschenleer blieben. Dieser Einwand übersieht allerdings, dass das Verwaltungsgericht lediglich die Grundannahmen der Risikoermittlung (vor Umrechnung auf km2) auf besser vorstellbare kleinere Flächen umgerechnet hat. Die Umrechnungsmethode ist soweit ersichtlich dieselbe, die auch in der Risikoermittlung angewendet wurde.
Berechtigt ist der Einwand dagegen möglicherweise für die Strassen: Diese wurden vom Ingenieurbüro A. und Partner AG mit "übrigen Gebäuden" zu einer Zone zusammengefasst und eine Personendichte von 20 P/km2 (sowohl für Spitzentage als auch an normalen Tagen) zugrundegelegt, ohne nähere Erläuterung zur Berechnungsweise. Es mag sein, dass darin auch Frei- und Grünflächen berücksichtigt und eine Flächengewichtung vorgenommen worden ist. Das ist jedoch nicht überprüfbar, weil Lage, Art, Ausmass und Abgrenzung dieser Zone unbekannt sind.
Rechnet man mit P/km2 (anstatt mit absoluten Zahlen, d.h. Todesfällen je Szenarium), muss dies auf transparente, nachvollziehbare Weise geschehen. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass es sich bei der Personenzahl bzw. -dichte um Durchschnittszahlen handelt. Dies fällt für kurze Zeiträume (z.B. Pause im Schulhof) weniger ins Gewicht, sehr stark aber für die Expositionsdichtekombination Spitze mit einem zeitlichen Anteil von immerhin 34%. Insofern darf nicht unbesehen auf die maximale Zahl der Personen auf der Zufahrtsstrasse, dem Parkplatz und dem Eingangsbereich des Bades zu Stosszeiten abgestellt werden, sondern es muss von der Zahl von Personen ausgegangen werden, die sich durchschnittlich, während 34% der gesamten Zeit, in diesen Bereichen aufhalten. Stellt man dagegen auf Situationen mit höherer Personendichte aber kleinerem zeitlichen Anteil ab (z.B. Staulage auf der Strasse), muss auch die damit verbundene niedrigere Eintretenswahrscheinlichkeit berücksichtigt werden.
cc) Zusammenfassend gibt es zwar gewichtige Einwände gegen die vom Ingenieurbüro A. und Partner AG zugrunde gelegten Personendichten; es fehlen jedoch zuverlässige quantifizierte Feststellungen der kantonalen Instanzen, die es zulassen würden, die Ausmassberechnungen vom Ingenieurbüro A. und Partner AG verlässlich zu überprüfen.
f) Unklar ist ferner, ob und wie stark Personen im Innern der Gebäude betroffen sind. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die bestehenden und geplanten Gebäude eindringende Gase nicht völlig zurückhalten könnten, zumal Türen und Fenster vielfach geöffnet seien; auch wenn in den Gebäuden keine tödliche Chlorgaskonzentration erreicht werde, müsse im Falle eines Panikausbruchs mit Todesopfern gerechnet werden. Diese Einwände erscheinen berechtigt; die kantonalen Instanzen haben jedoch das Risiko von Todesfällen aufgrund von Panikreaktionen (hinsichtlich Ausmass und Wahrscheinlichkeit) nicht quantifiziert. Diese Risikoeinschätzung wird noch erschwert durch die in der Umgebung des Bades geplanten neuen Anlagen (u.a. Aufstockung des bestehenden Einkaufscenters; Neuerstellung eines Migros-Fachmarktes und Gartencenter; Aufstockung der Parkplatzzahl auf insgesamt 2070), deren Auswirkungen auf die Risikosituation zusätzlicher Abklärung bedarf.
g) Streitig sind schliesslich die der Risikoermittlung zugrundezulegenden Fluchtfaktoren, d.h. die Annahmen dazu, wie viele betroffene Personen sich bei einem Störfall in Sicherheit bringen können. Diese Fluchtfaktoren wurden in der ursprünglichen Risikoermittlung je nach angenommenem Störfallszenarium auf 60 bis 95% angesetzt. In den nachfolgenden Untersuchungen wurden teilweise noch günstigere Annahmen (70 bis 99%) getroffen.
aa) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass nach einer Freisetzung von Chlor die Flucht von Personen im Nahbereich der Quelle (bis ca. 100 m) dadurch stark erschwert werde, dass das Chlor zu Reizungen von Augen und Schleimhäuten führe und Panik auslösen könne. Weiter stellte es fest, dass in diesem Bereich innerhalb von drei Minuten Chlorkonzentrationen von >1000 ppm (parts per million) auftreten, die zum sofortigen Tod führen. Es erwog, bei dieser Ausgangslage sei es zu optimistisch anzunehmen, dass sich bei spontanen Chlorfreisetzungen 60 bzw. 70% und bei kontinuierlichen Freisetzungen (bei denen eine kleinere Menge Chlor pro Zeiteinheit freigesetzt wird) gar 80 bzw. 90% der Betroffenen retten könnten. Dabei sei in Rechnung zu stellen, dass sich unter den Betroffenen auch Kinder und Betagte oder aus anderen Gründen nicht ohne weiteres fluchtfähige Personen befinden könnten.
bb) Die Beschwerdeführerin hält dem bloss entgegen, die Fluchtfaktoren beruhten auf anerkannten Modellrechnungen; laienhafte Annahmen vermöchten dagegen nicht aufzukommen. Gleichzeitig legt sie eine Stellungnahme ihrer Gutachterin ins Recht (Stellungnahme zu den Grundannahmen, 1. Juli 1999), in welcher ausgeführt wird, die Annahme von Fluchtfaktoren stelle im Rahmen von Risikoanalysen eine anerkannte Modelltechnik dar. Die eingesetzten Werte seien Ermessenssache unter Berücksichtigung des zu erwartenden Ablaufs des abgebildeten Ereignisses. Die Letalität sei eine Funktion von Konzentrationsverlauf und Dauer der Einwirkung. Innerhalb von drei Minuten könne der Mensch bei normalem Schritttempo eine Strecke von 240 m zurücklegen. Bei Annahme einer zufälligen Fluchtrichtung könne davon ausgegangen werden, dass sich mindestens 75% in eine günstige Richtung, d.h. vom Gefahrenherd weg, bewegten. Der Bereich, in dem mit 100 %-iger Letalität gerechnet werden müsse, sei somit im Durchschnitt bedeutend geringer als vom Verwaltungsgericht angenommen worden sei.
cc) Diese Ausführungen vermögen jedoch nicht darüber hinweg zu täuschen, dass offenbar gesicherte Erfahrungswerte über die Fluchtfaktoren bei Chlorgas- oder vergleichbaren Unfällen fehlen und damit jede Annahme mit Unsicherheiten behaftet ist.
Auch wenn zahlreiche Betroffene theoretisch die Möglichkeit haben, sich innert nützlicher Frist aus dem Gefahrenbereich zu retten, so muss doch ernsthaft damit gerechnet werden, dass die starken Reizungen, welche das Gas auslöst, eine erfolgreiche Flucht erschweren oder verunmöglichen. Ferner können Personen zu Tode kommen, die an sich flüchten könnten, aber anderen zu helfen versuchen, Flüchtende können sich gegenseitig behindern, usw.
Die Risikoermittlung beruht überdies auf der Annahme, dass sich bei einem Störfall keine Personen von Aussen in das Gefahrengebiet bewegen. Diese Annahme ist ebenfalls fragwürdig. Wie die kantonalen Instanzen geltend gemacht haben und auch die Beauftragte der Beschwerdeführerin grundsätzlich anerkennt, ist nicht auszuschliessen, dass Chlorgas in benachbarte Gebäude, namentlich das Einkaufszentrum, eindringt. Auch wenn dabei keine letalen Konzentrationen auftreten, ist doch zu erwarten, dass ein Teil der in diesem Gebäude befindlichen Personen nach Draussen flieht und sich dort erhöhter, ja sogar Todesgefahr aussetzt. Dies gilt erst recht für gewisse, in der Risikoermittlung berücksichtigte Szenarien (z.B. starke Erdbeben), bei denen mit einer allgemeinen Flucht aus den Gebäuden ins Freie zu rechnen ist.
dd) Es liegt somit, wie das Verwaltungsgericht zu Recht erwogen hat, im Rahmen des behördlichen Ermessens, die Fluchtfaktoren, welche der Risikoanalyse zu Grunde liegen, als zu optimistisch anzusehen. Dies entbindet die Behörden jedoch nicht davon, ihrerseits ihre Annahmen zu quantifizieren, d.h. die zugrundezulegenden Fluchtraten zu beziffern (evtl. nach Szenarien differenziert) und deren Auswirkungen auf das Gesamtrisiko zu berechnen.
h) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass das Risiko durch den Bau eines neuen Chlorraums in der Nähe des Carparkplatzes in den akzeptablen Bereich gesenkt werden könnte.
aa) In den ergänzenden Untersuchungen vom Januar 1998 hatte die Beschwerdeführerin vorgeschlagen, den neuen Chlorraum so zu gestalten, dass er dem Gasdruck bei der Freisetzung eines vollen Behälters standhalte. Dadurch hätten Freisetzungen bei geschlossener Türe keine Auswirkungen. Die Tür des neuen Chlorraums würde dieselbe Drucksicherheit aufweisen wie das restliche Gebäude und schliesse bei Gasalarm selbständig. Zudem seien bauliche Massnahmen vorzusehen, so dass Erdbeben bis und mit einer Stärke VIII (MSK-1964-Skala) keine Lecks zur Folge hätten. Durch diese bauliche Massnahmen könne das Risiko einer Chlorgasfreisetzung aufgrund eines Störfalls im Chlorraum (z.B. Behälterbersten, Armaturenleck) wesentlich gesenkt werden. In den ergänzenden Untersuchungen zur Anlieferung vom 4. November 1998 schlägt die Beschwerdeführerin darüber hinaus vor, die Anlieferung der Chlorfässer auf den Zeitraum 01.00 bis 06.00 Uhr zu beschränken (während in den ergänzenden Untersuchungen vom Januar 1998 noch angenommen worden war, dass 10% aller Anlieferungen in der Betriebszeit erfolgen. Dies hätte zur Folge, dass sich bei Freisetzungen im Rahmen von Umschlaghandlungen nur sehr wenige Personen im gefährdeten Bereich befänden.
bb) Das Verwaltungsgericht hat dem entgegengehalten, die Machbarkeit und Verlässlichkeit einer druckfesten Abschottung bzw. eines innenüberdrucksicheren Chlorraumes am Alternativstandort sei nicht nachvollziehbar erstellt. Nach den Berechnungen der Beschwerdeführerin, denen das Verwaltungsgericht insoweit nicht widerspricht, beträgt der Innenüberdruck, den der Chlorraum aushalten müsste, jedoch (je nach Raumgrösse) nur 1 bis 2 bar. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dies technisch nicht realisierbar sein soll. Die am Augenschein vom 3. Februar 1999 geäusserten Bedenken des kantonalen Störfallkoordinators betrafen denn auch nur die Druckfestigkeit der automatisch schliessenden Türen. Diese Massnahme (Kopplung der Türe mit Gaswarnern, welche die Tür bei Alarm automatisch schliessen) wurde jedoch bei der Risikoabschätzung im Sinne einer konservativen Betrachtungsweise nicht berücksichtigt. Zwar sind weitere kritische Punkte denkbar (z.B. Nichtverschliessen der druckfesten Türe durch Fehlverhalten des Personals, Mängel beim Bau des druckfesten Chlorraums bzw. der Tür); dies ist aber kein Grund, die vorgeschlagenen zusätzlichen Massnahmen von vornherein, ohne nähere Überprüfung, als ungenügend abzutun und in die Risikoabschätzung nicht einzubeziehen.
cc) Es erscheint plausibel, dass die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Massnahmen (druckfester Raum und Umschlag ausschliesslich zwischen 01.00 und 06.00 Uhr) geeignet wären, das Risiko wesentlich abzusenken: Den grössten Beitrag zum Gesamtrisiko der bestehenden Anlage liefern nämlich gemäss Risikoermittlung die Szenarien "spontane Freisetzung durch Behälterversagen im Gebäude" (Störfallwert von mehr als 0,3 mit Wahrscheinlichkeit von ca. 4 x 10-7) und "spontane Freisetzung im Freien durch Schäden an Behälter/Ventil bei Umschlag" (Störfallwert von mehr als 0,3 mit Wahrscheinlichkeit von ca. 1,3 x 10-6), mithin gerade diejenigen Szenarien, deren Risiko sich durch die vorgeschlagenen Massnahmen plausibel reduziert.
Durch die dichte Ausgestaltung des Lagerraums würde zwar nicht das maximale Schadenausmass, wohl aber die Wahrscheinlichkeit einer Freisetzung von Chlorgas aus dem Gebäude erheblich gesenkt: Behälterbersten und Armaturenleck hätten nämlich ausserhalb des Chlorraums nur Auswirkungen, wenn gleichzeitig die Türe offensteht (d.h. vor allem bei Anlieferungen, die jedoch grundsätzlich nicht mehr in den Betriebszeiten stattfinden würden). Im Übrigen wäre eine Ausbreitung von Chlorgas aus dem Gebäude ins Freie nur noch im Fall eines starken Erdbebens oder Sabotagehandlungen möglich, wenn auch die Baute selbst zerstört würde. Die kantonalen Behörden wären deshalb verpflichtet gewesen, diese zusätzlichen Massnahmen näher zu prüfen. Dabei durften sie sich nicht - wie im Beschwerdeentscheid des Regierungsrates geschehen - mit dem Hinweis auf das nach wie vor bestehende hohe Schadenpotential begnügen, sondern mussten auch die Reduktion der Eintretenswahrscheinlichkeit würdigen.
dd) Allerdings hatten Regierungsrat und Verwaltungsgericht Bedenken hinsichtlich des vorgeschlagenen Standorts des 2. Chlorraums. Dieser soll in unmittelbarer Nähe des kommunalen Chemiewehrstützpunkts errichtet werden, mit der Folge, dass die Chemiewehr bei einem Störfall durch das Chlorgas allenfalls daran gehindert werden könnte, zu ihren Gerätschaften zu gelangen. Diese - durchaus erheblichen - Bedenken befreiten das Verwaltungsgericht jedoch nicht davor, die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Massnahmen zur Risikominderung ernsthaft zu prüfen und allenfalls zu überlegen, ob ein anderer Standort für die Errichtung eines druckfesten Chlorraums in Betracht kommt bzw. ob die Standortnachteile aufgrund einer erheblichen Minderung der Eintretenswahrscheinlichkeit in Kauf genommen werden können.
i) Nach dem Gesagten ist es nicht möglich, den Sachverhalt im bundesgerichtlichen Verfahren zu ergänzen; vielmehr ist die Sache zu erneuter Abklärung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
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Risikoermittlung gemäss Störfallverordnung (Art. 6 ff. StFV). Zur vollständigen Sachverhaltsermittlung gehört die Quantifizierung des Risikos der verschiedenen Störfallszenarien hinsichtlich Schadensausmass (Störfallwert) und Eintretenswahrscheinlichkeit in Form einer Risikosummenkurve (E. 5a-c).
Eine absolute Schadenobergrenze darf jedenfalls nicht schon bei Störfallwerten von 0.5-0.6 angenommen werden (E. 5d).
Überprüfung der Grundannahmen der Risikoermittlung (E. 5e-h).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 II 18
Sachverhalt ab Seite 19
Die X. AG betreibt in Pfäffikon/SZ eine grosse Badeanlage. Die Desinfektion des Badewassers erfolgt mit Chlorgas, welches in zwei 500 kg-Druckfässern in flüssiger Form gelagert wird. Gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 6 der Verordnung vom 27. Februar 1991 über den Schutz vor Störfällen (Störfallverordnung, StFV; SR 814.012) forderte das Amt für Feuer- und Zivilschutz des Kantons Schwyz (AFZ) am 28. Juni 1994 die X. AG auf, eine quantitative Risikoermittlung gemäss Anhang 4 StFV vorzunehmen.
In der Folge reichte die X. AG die vom Ingenieurbüro A. und Partner AG erstellte Risikoermittlung vom 2. März 1995 ein. Das AFZ zog zur Beurteilung das Ingenieurbüro B. AG bei. Gestützt auf dessen Überprüfungsbericht verfasste das AFZ am 12. Februar 1996 einen Kontrollbericht gemäss Art. 7 StFV. Darin gelangte es zum Schluss, das mit der Lagerung des verflüssigten Chlorgases verbundene Risiko sei zu gross, und setzte der X. AG Frist bis Ende 1996, um den Betrieb auf ein alternatives Desinfektionsverfahren umzurüsten und das Risiko damit auf ein akzeptables Mass zu senken.
Nachdem der X. AG mehrere Fristerstreckungen gewährt worden waren, forderte das Militär- und Polizeidepartement (MPD) die X. AG mit Verfügung vom 30. September 1996 dazu auf, bis Ende 1997 die erforderlichen Massnahmen zu treffen, um die Risiken in den akzeptablen Bereich zu bringen, und setzte ihr Frist bis Ende 1996 an, um einen eigenen, fachmännisch ausgearbeiteten Lösungsvorschlag einzureichen. Mangels eines solchen Vorschlags gelte eines der im Bericht B. aufgezeigten Verfahren als verbindlich, bei welchem auf die Lagerung von Chlor in Druckbehältern verzichtet wird.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde der X. AG wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 29. September 1998 ab. Auch die Beschwerde der X. AG an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz blieb erfolglos.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 21. Mai 1999 erhob die X. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Angelegenheit sei soweit notwendig zur Ergänzung des Beweisverfahrens, zum Verzicht auf ein Chlorgasverbot und zur Neubeurteilung an die Vorinstanzen zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen, soweit darauf einzutreten war, und die Sache zu erneuter Beurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Es ist unbestritten, dass die Anlage der Beschwerdeführerin aufgrund der gelagerten Menge Chlor der Störfallverordnung untersteht und der Verpflichtung zur Erstellung einer Risikoermittlung gemäss Art. 6 Abs. 4 StFV unterliegt. Art. 7 Abs. 2 StFV bestimmt, dass die Wahrscheinlichkeit eines Störfalls umso kleiner sein muss, je schwerer die Schutzbedürfnisse von Bevölkerung und Umwelt wiegen und/oder je grösser das Ausmass der möglichen Schädigungen derselben ist. Das BUWAL hat - gestützt auf Art. 22 StFV - mit dem Handbuch I zur Störfallverordnung 1991 (im Folgenden zitiert als "Handbuch I"), ergänzt bzw. abgeändert durch die Beurteilungskriterien I zur Störfallverordnung vom September 1996 (nachfolgend zitiert als "Beurteilungskriterien I"), quantifizierte Kriterien für das Verhältnis von Störfallausmass (Störfallwert) und Störfallwahrscheinlichkeit pro Betrieb und Jahr festgelegt. Entsprechend dem Handbuch I (Anhang G S. 45 ff.) ist das von der Anlage ausgehende Risiko in einem Wahrscheinlichkeits-Ausmass-Diagramm (W-A-Diagramm) darzustellen. Das aus den verschiedenen untersuchten Störfallszenarien resultierende Risiko wird darin als Risikosummenkurve dargestellt. Das Diagramm unterscheidet drei Risikobereiche: akzeptabel, Übergangsbereich und nicht akzeptabel.
Gemäss der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Risikoermittlung vom 2. März 1995 liegt das von den Chlordruckfässern im "Ist-Zustand" ausgehende Risiko (als Summenkurve dargestellt) deutlich im Übergangsbereich (auch unter Berücksichtigung der Änderungen gemäss Beurteilungskriterien I), erreicht indessen nie den Bereich des inakzeptablen Risikos. Das hat zur Folge, dass in Anwendung von Art. 7 StFV die Tragbarkeit des Risikos im Rahmen einer Interessenabwägung zu beurteilen ist; erscheint das Risiko als untragbar, ist über zusätzliche risikomindernde Massnahmen zu entscheiden (Art. 8 StFV; Handbuch I S. 36 f. und Anhang G S. 51 ff.; Beurteilungskriterien I S. 10 f.).
Das MPD hat das Risiko, das aktuell (im "Ist-Zustand") von der Lagerung von bis zu 1000 kg druckverflüssigtem Chlor auf dem Areal der Beschwerdeführerin ausgeht, als nicht tragbar im Sinne von Art. 7 StFV qualifiziert und die Beschwerdeführerin aufgefordert, die erforderlichen Massnahmen zu treffen, um die Risikosummenkurve in den akzeptablen Bereich nach Handbuch I zu bringen. Der Beschwerdeführerin wurde Gelegenheit gegeben, einen eigenen Lösungsvorschlag, der die gesetzten Werte einhält, zur Genehmigung einzureichen. Für den Fall, dass innert der gesetzten Frist kein Vorschlag oder eine Lösung mit ungenügenden Werten eintreffen sollte, wurde die Umstellung auf ein Desinfektionsverfahren angeordnet, bei dem auf die Lagerung von Chlor in Druckbehältern verzichtet wird.
Streitig ist im Wesentlichen der zweite Teil dieser Verfügung: Die Beschwerdeführerin behauptet, die von ihr vorgeschlagenen zusätzlichen baulichen und betrieblichen Massnahmen genügten, um das Risiko - auch unter Beibehaltung der Lagerung von Chlor in Druckbehältern - in den akzeptablen Bereich zu verlegen und damit der Zielvorgabe des MPD zu entsprechen. Es sei daher unverhältnismässig, die Umstellung auf ein alternatives Desinfektionsverfahren zu verlangen, welches für Grossanlagen noch nicht erprobt sei und mit hohen Kosten verbunden wäre. Hierzu hat die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren mehrere Berichte vorgelegt: die Risikoermittlung vom 2. März 1995, den Zusatzbericht vom 19. Dezember 1996, die ergänzenden Untersuchungen zur Risikoermittlung vom 20. Januar 1998 und die ergänzenden Untersuchungen zur Anlieferung vom 4. November 1998, alle verfasst vom Ingenieurbüro A. und Partner AG.
b) aa) Bereits in der Risikoermittlung vom 2. März 1995 wurden gewisse risikomindernde Massnahmen vorgeschlagen (Anpassung des Chlorraums an die geltende SIA-Norm; Anlieferung von Chlor nur noch vor Betriebsöffnung); unter Berücksichtigung dieser zusätzlichen Massnahmen verläuft die Risikosummenkurve (gemäss der Berechnung des Ingenieurbüros A. und Partner AG) allerdings weiterhin im Übergangsbereich.
Im Zusatzbericht vom Dezember 1996 werden zusätzliche Schutzmassnahmen untersucht; dabei gelangt die günstigere Beurteilungsweise zum Zuge, welche die Beurteilungskriterien I (vom September 1996) eingeführt haben. Gemäss den Beurteilungskriterien I gelten Risiken mit einem Störfallwert bis zu 0,3 ungeachtet ihrer Eintretenswahrscheinlichkeit als akzeptabel. Auch unter Berücksichtigung dieser Änderung der Richtlinie und der zusätzlichen Sicherheitsmassnahmen verläuft die Risikosummenkurve beim vorhandenen Chlorraum (Chlorraum 1) im Übergangsbereich. Indessen schlägt der Zusatzbericht erstmalig auch die Errichtung eines neuen Chlorraumes (Chlorraum 2) vor. Der Zusatzbericht gelangt zum Schluss, dass mit dem Chlorraum 2 die Risikosummenkurve gemäss den Beurteilungskriterien I vollständig im akzeptablen Bereich liegt, während sie nach dem alten Massstab gemäss Handbuch I in einem kleinen Abschnitt durch den Übergangsbereich geführt hätte.
Die ergänzenden Untersuchungen vom Januar 1998 befassen sich mit der Wirkung weiterer Massnahmen zur Erhöhung der Sicherheit, nämlich dem erdbebensicheren und druckfesten Ausbau des Chlorraums 2. Die Risikosummenkurve würde gemäss den ergänzenden Untersuchungen vollständig im akzeptablen Bereich verlaufen, und zwar auch unter Anwendung der strengeren Kriterien des Handbuchs I.
In den ergänzenden Untersuchungen zur Anlieferung vom November 1998 wird schliesslich ein weiteres Potential für eine Risikosenkung darin erkannt, dass die Anlieferungen der Chlorfässer ausschliesslich zwischen 01.00 und 06.00 Uhr erfolgen würden.
bb) Gestützt auf die bei der B. AG eingeholte Überprüfung gelangte das AFZ in seinem Kontrollbericht vom 12. F-ebruar 1996 zum Ergebnis, die Risikoermittlung sei vollständig. Indessen werde bei einem Chlorgasleck die Flucht von Personen im Nahbereich (bis 100 m) durch Reizungen von Augen und Schleimhäuten stark erschwert. Die angenommenen Fluchtfaktoren für die einzelnen Freisetzungsszenarien seien daher mit oder ohne Massnahmen nicht nachvollziehbar.
Das MPD wies in seiner Verfügung vom 30. September 1996 ergänzend darauf hin, dass die Literaturangaben zur Gefährlichkeit von Chlor uneinheitlich seien. Je nach Annahme der Chlorkonzentration, welche zum Tode führe, liege die Risikosummenkurve im Übergangsbereich oder gar im nicht akzeptablen Bereich. Im anschliessenden Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat erklärte das MPD, die in den Zusatzberichten vorgeschlagenen Massnahmen genügten unter anderem deshalb nicht, weil alle Zusatzberichte wie schon die Risikoermittlung auf unrealistischen Annahmen hinsichtlich der Personendichte im betroffenen Gebiet und des Anteils an Personen, die rechtzeitig flüchten könnten, beruhten. Dieser Kritik schlossen sich der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht an.
cc) Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts betreffend Personendichte in der Umgebung des Chlorlagers und betreffend Fluchtverhalten bei einem Störfall sind Sachverhaltsfeststellungen, an die das Bundesgericht im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG gebunden ist. Dasselbe gilt für Feststellungen über die lokalen räumlichen Gegebenheiten. Weiter ist Tatfrage, mit welcher Häufigkeit bzw. Wahrscheinlichkeit ein definiertes Störfallszenarium zu erwarten ist. Hingegen ist es Rechtsfrage, ob das Risiko tragbar ist oder nicht.
c) Die Beschwerdeführerin rügt, das Verwaltungsgericht habe nicht geprüft, zu welchen Ergebnissen die von ihm befürworteten negativeren Grundannahmen führen würden; hierfür hätte der genaue Verlauf der Summenkurve festgestellt werden müssen. Zudem habe das Verwaltungsgericht nicht beachtet, dass bei Szenarien mit höherem Störfallwert die Häufigkeit entsprechend tiefer angesetzt werden müsse, weshalb der akzeptable Bereich nicht überschritten werde. Schliesslich sei die vom Verwaltungsgericht und den Behörden geübte Kritik an den in der Risikoermittlung zugrundegelegten Personendichten, Fluchtfaktoren und Schadenauswirkungen offensichtlich nicht stichhaltig.
Das Verwaltungsgericht hat aufgrund seiner Erwägungen zu den Personendichten im betroffenen Gebiet, der Ausbreitung des bei einem Störfall freigesetzten Chlorgases, dem Bereich mit letalen Konzentrationen, den Fluchtfaktoren, dem Störfallwert im schlimmsten Fall und der Häufigkeit "angenommen", dass nicht nur beim Ist-Zustand, sondern auch bei Berücksichtigung der verschiedenen vorgeschlagenen zusätzlichen Sicherheitsmassnahmen, die Risikosummenkurve teilweise im Übergangsbereich liege. Es hat allerdings das Risiko, das sich bei Verwendung der ihm als zutreffend erscheinenden Ausgangsdaten ergeben würde, nicht in Form einer Summenkurve aufgezeichnet oder die in den Akten liegende, vom AFZ am 27. Januar 1999 erstellte "voraussichtliche Summenkurve bei einer Risikoermittlung nach BUWAL-Grundsätzen" für massgeblich erklärt. Eine Quantifizierung des Risikos ist jedoch erforderlich, um zu beurteilen, ob die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Massnahmen genügen, d.h. geeignet sind, das Risiko auf ein tragbares Mass i.S. des Handbuchs I und den Beurteilungskriterien I zu reduzieren. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob aufgrund der vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen der Verlauf der Summenkurve ermittelt und der Sachverhalt insofern vervollständigt werden kann.
d) aa) Das Verwaltungsgericht hat für die von ihm erwarteten "worst cases" eine gewisse Quantifizierung vorgenommen, indem es im schlimmsten Fall einen Störfallwert von 0,5 bis 0,6 (mit 50 bis 100 Todesopfern) mit einer Eintretenswahrscheinlichkeit im Bereich 10-9 bis 10-7 rechnete. Dabei legte es die Wahrscheinlichkeitsberechnungen der Beschwerdeführerin für die spontane Freisetzung bei Expositionsdichtekombination Spitze zugrunde. Damit hat das Verwaltungsgericht verkannt, dass die Risikoermittlung nicht von absoluten Spitzenzeiten, sondern von einer durchschnittlichen Spitzenbetriebszeit (an Feiertagen, Wochenenden, Abenden und während der Schulferien) ausgeht, mit einem prozentualen zeitlichen Anteil von immerhin 34%. Geht man dagegen vom Eintritt eines Störfalls zu einem Zeitpunkt mit stark erhöhter Personendichte aus (z.B. 100 Personen, die gleichzeitig aus zwei vollbesetzten Bussen aussteigen), so erhöht sich zwar die Zahl der Todesopfer, zugleich verringert sich aber zwangsläufig die Eintretenswahrscheinlichkeit. Die Übernahme der vom Ingenieurbüro A. und Partner AG für andere Szenarien berechneten Häufigkeiten auch für die "worst-case"-Szenarien führt damit offensichtlich zu einem zu hohen Gesamtrisiko.
bb) Allerdings ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass eine Interessenabwägung bei katastrophalem Schadenausmass selbst dann zulässig sei, wenn das Risiko gemäss W-A-Diagramm im akzeptablen Bereich liege, d.h. dass Risiken mit erheblichem Schadenspotential in jedem Fall unzulässig seien, unabhängig von der Eintretenswahrscheinlichkeit. Würde diese Rechtsauffassung zutreffen, wäre die fehlende (bzw. zu hohe) Eintretenswahrscheinlichkeit für die "worstcase"-Szenarien unerheblich.
Die Frage, ob gewisse katastrophale Schadenspotentiale in jedem Fall unzulässig sind, unabhängig von der Eintretenswahrscheinlichkeit, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet (Übersicht zum Diskussionsstand in: HANSJÖRG SEILER, Recht und technische Risiken, Zürich 1997, S. 258; derselbe, Staats- und verwaltungsrechtliche Fragen der Bewertung technischer Risiken, insbesondere am Beispiel des Vollzugs von Art. 10 USG, in: ZBJV 130/1994 S. 1 ff., insbes. S. 15). USG und Störfallverordnung enthalten keine ausdrückliche maximale Schadenobergrenze. Das Handbuch I (S. 36) hält es für möglich, dass es ein Mass an Schädigungen gebe, das durch die privaten und öffentlichen Interessen nicht mehr aufgewogen werden könne und unabhängig von der Eintretenswahrscheinlichkeit als untragbar zu bezeichnen sei. Es hat in Anhang G Fig. G.4 S. 52 eine solche Grenze bei Störfallwert 1.0 gezogen. In den Beurteilungskriterien (S. 8) wurde die Frage dagegen offen gelassen: Ausmassachse und Akzeptabilitätslinie enden beim Störfallwert 1.0, da bei den in der Schweiz vorhandenen Betrieben nicht mit Ereignissen mit grösserem Schadenausmass zu rechnen sei. Grundsätzlich sind die Kantone, denen der Vollzug der Störfallverordnung obliegt, daher berechtigt, eine derartige maximale Schadenobergrenze festzulegen (SEILER, Bewertung technischer Risiken, a.a.O., S. 15). Dabei kann es aber nur um Schadenausmasse gehen, die wirklich Grosskatastrophen darstellen, nicht aber schon um Störfallwerte von 0.5 oder 0.6 (ca. 50-100 Tote). Ein Gefährdungspotential in dieser Grössenordnung haben sehr viele Anlagen (z.B. Tankstellen, Tanklastwagen, Eisenbahn- oder Strassentunnels, Chemiebetriebe, usw.). Würde man bereits bei solchen Schadenspotentialen ungeachtet der Wahrscheinlichkeit Betriebsverbote zulassen, könnte fast jede gewerbliche, industrielle oder kulturelle Tätigkeit gestützt auf die Störfallverordnung verboten werden. Dies kann nicht der Sinn von Art. 10 USG und von Art. 7 f. StFV sein.
cc) Nach dem Gesagten müssen auch den Risiken mit Störfallwerten von 0.5-0.6 Wahrscheinlichkeitswerte zugeordnet werden. Da gesicherte Berechnungen hierzu fehlen und auf die Annahmen des Verwaltungsgerichts nicht abgestellt werden kann, ist der Sachverhalt insofern ergänzungsbedürftig. Eine Rückweisung könnte daher allenfalls unterbleiben, wenn feststünde, dass die Risikosummenkurve im Übrigen (für Störfallwerte zwischen 0.3 und 0.5) eindeutig im Übergangsbereich verläuft. Die kantonalen Instanzen haben dies angenommen, weil die Risikoermittlung von einer zu geringen Personendichte und zu hohen Fluchtraten ausgegangen sei. Die Beschwerdeführerin hält diese Kritik für unberechtigt.
e) Für die Berechnung der möglicherweise im Freien von einem Störfall betroffenen Personenzahl nimmt die Risikoermittlung an, dass sich auf einem Parkplatz von 0,007 km2 (d.h. 7000 m2) in der Spitzenzeit 20 und im Durchschnitt 5 Personen aufhalten; auf dem Schulhausgelände (ca. 0.01 km2 bzw. 10'000 m2) 50 Personen während der Pausen und 5 Personen während der Unterrichtszeit, und im Eingangsbereich des Bades (0,002 km2 bzw. 2000 m2) 20 Personen an einem Spitzentag und 2 Personen an einem normalen Tag. Die Risikoermittlung begründet diese Annahmen nicht näher. Namentlich wird nicht behauptet, dass sie auf einer entsprechenden Erhebung an Ort und Stelle beruhen. Auf der Basis dieser Zahlen haben die Autoren Personendichten im Personen/km2 errechnet, welche der Risikoermittlung und allen Zusatzberichten zu Grunde gelegt wurden.
aa) Das Verwaltungsgericht hielt diese Werte für unrealistisch tief. Umgerechnet auf eine Parkplatzfläche von 1000 m2 ergäben sich an einem Spitzentag ganze 3 Personen, an Durchschnittstagen 0,75 Personen; auf 100 m Zufahrtsstrasse zum benachbarten Einkaufszentrum würden tagsüber 0,03 Personen geschätzt. Diese Zahlen würden der Personendichte auf dem Parkplatz des Einkaufszentrums offensichtlich nicht gerecht, ebensowenig der Tatsache, dass die Zubringerstrasse zum Einkaufszentrum und zum Bad in Spitzenzeiten sehr stark befahren sei. Während dieser Zeiten sei mit etwa 3 Personen pro 100 m Strasse zu rechnen, also dem Hundertfachen dessen, was in der Risikoermittlung angenommen worden sei. Den 50 Personen, die sich gemäss Risikoermittlung während der Pausen auf dem Schulhaus aufhalten sollen, stehe gegenüber, dass sich in der Kantons- und Berufsschule 600 bis 700 Personen (Schülerinnen und Schüler sowie Lehrpersonen) aufhielten. Schliesslich seien auch für den Eingangsbereich und den Carparkplatz eindeutig zu tiefe Personendichten angenommen worden.
bb) Die Beschwerdeführerin macht nur geltend, das Verwaltungsgericht habe es bei seinen Berechnungen zu Unrecht unterlassen, eine Flächengewichtung vorzunehmen, d.h. in Rechnung zu stellen, dass die Werte Durchschnittswerte je km2 seien, während sich die Personendichten auf den Strassen konzentrierten und die Grünflächen menschenleer blieben. Dieser Einwand übersieht allerdings, dass das Verwaltungsgericht lediglich die Grundannahmen der Risikoermittlung (vor Umrechnung auf km2) auf besser vorstellbare kleinere Flächen umgerechnet hat. Die Umrechnungsmethode ist soweit ersichtlich dieselbe, die auch in der Risikoermittlung angewendet wurde.
Berechtigt ist der Einwand dagegen möglicherweise für die Strassen: Diese wurden vom Ingenieurbüro A. und Partner AG mit "übrigen Gebäuden" zu einer Zone zusammengefasst und eine Personendichte von 20 P/km2 (sowohl für Spitzentage als auch an normalen Tagen) zugrundegelegt, ohne nähere Erläuterung zur Berechnungsweise. Es mag sein, dass darin auch Frei- und Grünflächen berücksichtigt und eine Flächengewichtung vorgenommen worden ist. Das ist jedoch nicht überprüfbar, weil Lage, Art, Ausmass und Abgrenzung dieser Zone unbekannt sind.
Rechnet man mit P/km2 (anstatt mit absoluten Zahlen, d.h. Todesfällen je Szenarium), muss dies auf transparente, nachvollziehbare Weise geschehen. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass es sich bei der Personenzahl bzw. -dichte um Durchschnittszahlen handelt. Dies fällt für kurze Zeiträume (z.B. Pause im Schulhof) weniger ins Gewicht, sehr stark aber für die Expositionsdichtekombination Spitze mit einem zeitlichen Anteil von immerhin 34%. Insofern darf nicht unbesehen auf die maximale Zahl der Personen auf der Zufahrtsstrasse, dem Parkplatz und dem Eingangsbereich des Bades zu Stosszeiten abgestellt werden, sondern es muss von der Zahl von Personen ausgegangen werden, die sich durchschnittlich, während 34% der gesamten Zeit, in diesen Bereichen aufhalten. Stellt man dagegen auf Situationen mit höherer Personendichte aber kleinerem zeitlichen Anteil ab (z.B. Staulage auf der Strasse), muss auch die damit verbundene niedrigere Eintretenswahrscheinlichkeit berücksichtigt werden.
cc) Zusammenfassend gibt es zwar gewichtige Einwände gegen die vom Ingenieurbüro A. und Partner AG zugrunde gelegten Personendichten; es fehlen jedoch zuverlässige quantifizierte Feststellungen der kantonalen Instanzen, die es zulassen würden, die Ausmassberechnungen vom Ingenieurbüro A. und Partner AG verlässlich zu überprüfen.
f) Unklar ist ferner, ob und wie stark Personen im Innern der Gebäude betroffen sind. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die bestehenden und geplanten Gebäude eindringende Gase nicht völlig zurückhalten könnten, zumal Türen und Fenster vielfach geöffnet seien; auch wenn in den Gebäuden keine tödliche Chlorgaskonzentration erreicht werde, müsse im Falle eines Panikausbruchs mit Todesopfern gerechnet werden. Diese Einwände erscheinen berechtigt; die kantonalen Instanzen haben jedoch das Risiko von Todesfällen aufgrund von Panikreaktionen (hinsichtlich Ausmass und Wahrscheinlichkeit) nicht quantifiziert. Diese Risikoeinschätzung wird noch erschwert durch die in der Umgebung des Bades geplanten neuen Anlagen (u.a. Aufstockung des bestehenden Einkaufscenters; Neuerstellung eines Migros-Fachmarktes und Gartencenter; Aufstockung der Parkplatzzahl auf insgesamt 2070), deren Auswirkungen auf die Risikosituation zusätzlicher Abklärung bedarf.
g) Streitig sind schliesslich die der Risikoermittlung zugrundezulegenden Fluchtfaktoren, d.h. die Annahmen dazu, wie viele betroffene Personen sich bei einem Störfall in Sicherheit bringen können. Diese Fluchtfaktoren wurden in der ursprünglichen Risikoermittlung je nach angenommenem Störfallszenarium auf 60 bis 95% angesetzt. In den nachfolgenden Untersuchungen wurden teilweise noch günstigere Annahmen (70 bis 99%) getroffen.
aa) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass nach einer Freisetzung von Chlor die Flucht von Personen im Nahbereich der Quelle (bis ca. 100 m) dadurch stark erschwert werde, dass das Chlor zu Reizungen von Augen und Schleimhäuten führe und Panik auslösen könne. Weiter stellte es fest, dass in diesem Bereich innerhalb von drei Minuten Chlorkonzentrationen von >1000 ppm (parts per million) auftreten, die zum sofortigen Tod führen. Es erwog, bei dieser Ausgangslage sei es zu optimistisch anzunehmen, dass sich bei spontanen Chlorfreisetzungen 60 bzw. 70% und bei kontinuierlichen Freisetzungen (bei denen eine kleinere Menge Chlor pro Zeiteinheit freigesetzt wird) gar 80 bzw. 90% der Betroffenen retten könnten. Dabei sei in Rechnung zu stellen, dass sich unter den Betroffenen auch Kinder und Betagte oder aus anderen Gründen nicht ohne weiteres fluchtfähige Personen befinden könnten.
bb) Die Beschwerdeführerin hält dem bloss entgegen, die Fluchtfaktoren beruhten auf anerkannten Modellrechnungen; laienhafte Annahmen vermöchten dagegen nicht aufzukommen. Gleichzeitig legt sie eine Stellungnahme ihrer Gutachterin ins Recht (Stellungnahme zu den Grundannahmen, 1. Juli 1999), in welcher ausgeführt wird, die Annahme von Fluchtfaktoren stelle im Rahmen von Risikoanalysen eine anerkannte Modelltechnik dar. Die eingesetzten Werte seien Ermessenssache unter Berücksichtigung des zu erwartenden Ablaufs des abgebildeten Ereignisses. Die Letalität sei eine Funktion von Konzentrationsverlauf und Dauer der Einwirkung. Innerhalb von drei Minuten könne der Mensch bei normalem Schritttempo eine Strecke von 240 m zurücklegen. Bei Annahme einer zufälligen Fluchtrichtung könne davon ausgegangen werden, dass sich mindestens 75% in eine günstige Richtung, d.h. vom Gefahrenherd weg, bewegten. Der Bereich, in dem mit 100 %-iger Letalität gerechnet werden müsse, sei somit im Durchschnitt bedeutend geringer als vom Verwaltungsgericht angenommen worden sei.
cc) Diese Ausführungen vermögen jedoch nicht darüber hinweg zu täuschen, dass offenbar gesicherte Erfahrungswerte über die Fluchtfaktoren bei Chlorgas- oder vergleichbaren Unfällen fehlen und damit jede Annahme mit Unsicherheiten behaftet ist.
Auch wenn zahlreiche Betroffene theoretisch die Möglichkeit haben, sich innert nützlicher Frist aus dem Gefahrenbereich zu retten, so muss doch ernsthaft damit gerechnet werden, dass die starken Reizungen, welche das Gas auslöst, eine erfolgreiche Flucht erschweren oder verunmöglichen. Ferner können Personen zu Tode kommen, die an sich flüchten könnten, aber anderen zu helfen versuchen, Flüchtende können sich gegenseitig behindern, usw.
Die Risikoermittlung beruht überdies auf der Annahme, dass sich bei einem Störfall keine Personen von Aussen in das Gefahrengebiet bewegen. Diese Annahme ist ebenfalls fragwürdig. Wie die kantonalen Instanzen geltend gemacht haben und auch die Beauftragte der Beschwerdeführerin grundsätzlich anerkennt, ist nicht auszuschliessen, dass Chlorgas in benachbarte Gebäude, namentlich das Einkaufszentrum, eindringt. Auch wenn dabei keine letalen Konzentrationen auftreten, ist doch zu erwarten, dass ein Teil der in diesem Gebäude befindlichen Personen nach Draussen flieht und sich dort erhöhter, ja sogar Todesgefahr aussetzt. Dies gilt erst recht für gewisse, in der Risikoermittlung berücksichtigte Szenarien (z.B. starke Erdbeben), bei denen mit einer allgemeinen Flucht aus den Gebäuden ins Freie zu rechnen ist.
dd) Es liegt somit, wie das Verwaltungsgericht zu Recht erwogen hat, im Rahmen des behördlichen Ermessens, die Fluchtfaktoren, welche der Risikoanalyse zu Grunde liegen, als zu optimistisch anzusehen. Dies entbindet die Behörden jedoch nicht davon, ihrerseits ihre Annahmen zu quantifizieren, d.h. die zugrundezulegenden Fluchtraten zu beziffern (evtl. nach Szenarien differenziert) und deren Auswirkungen auf das Gesamtrisiko zu berechnen.
h) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass das Risiko durch den Bau eines neuen Chlorraums in der Nähe des Carparkplatzes in den akzeptablen Bereich gesenkt werden könnte.
aa) In den ergänzenden Untersuchungen vom Januar 1998 hatte die Beschwerdeführerin vorgeschlagen, den neuen Chlorraum so zu gestalten, dass er dem Gasdruck bei der Freisetzung eines vollen Behälters standhalte. Dadurch hätten Freisetzungen bei geschlossener Türe keine Auswirkungen. Die Tür des neuen Chlorraums würde dieselbe Drucksicherheit aufweisen wie das restliche Gebäude und schliesse bei Gasalarm selbständig. Zudem seien bauliche Massnahmen vorzusehen, so dass Erdbeben bis und mit einer Stärke VIII (MSK-1964-Skala) keine Lecks zur Folge hätten. Durch diese bauliche Massnahmen könne das Risiko einer Chlorgasfreisetzung aufgrund eines Störfalls im Chlorraum (z.B. Behälterbersten, Armaturenleck) wesentlich gesenkt werden. In den ergänzenden Untersuchungen zur Anlieferung vom 4. November 1998 schlägt die Beschwerdeführerin darüber hinaus vor, die Anlieferung der Chlorfässer auf den Zeitraum 01.00 bis 06.00 Uhr zu beschränken (während in den ergänzenden Untersuchungen vom Januar 1998 noch angenommen worden war, dass 10% aller Anlieferungen in der Betriebszeit erfolgen. Dies hätte zur Folge, dass sich bei Freisetzungen im Rahmen von Umschlaghandlungen nur sehr wenige Personen im gefährdeten Bereich befänden.
bb) Das Verwaltungsgericht hat dem entgegengehalten, die Machbarkeit und Verlässlichkeit einer druckfesten Abschottung bzw. eines innenüberdrucksicheren Chlorraumes am Alternativstandort sei nicht nachvollziehbar erstellt. Nach den Berechnungen der Beschwerdeführerin, denen das Verwaltungsgericht insoweit nicht widerspricht, beträgt der Innenüberdruck, den der Chlorraum aushalten müsste, jedoch (je nach Raumgrösse) nur 1 bis 2 bar. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dies technisch nicht realisierbar sein soll. Die am Augenschein vom 3. Februar 1999 geäusserten Bedenken des kantonalen Störfallkoordinators betrafen denn auch nur die Druckfestigkeit der automatisch schliessenden Türen. Diese Massnahme (Kopplung der Türe mit Gaswarnern, welche die Tür bei Alarm automatisch schliessen) wurde jedoch bei der Risikoabschätzung im Sinne einer konservativen Betrachtungsweise nicht berücksichtigt. Zwar sind weitere kritische Punkte denkbar (z.B. Nichtverschliessen der druckfesten Türe durch Fehlverhalten des Personals, Mängel beim Bau des druckfesten Chlorraums bzw. der Tür); dies ist aber kein Grund, die vorgeschlagenen zusätzlichen Massnahmen von vornherein, ohne nähere Überprüfung, als ungenügend abzutun und in die Risikoabschätzung nicht einzubeziehen.
cc) Es erscheint plausibel, dass die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Massnahmen (druckfester Raum und Umschlag ausschliesslich zwischen 01.00 und 06.00 Uhr) geeignet wären, das Risiko wesentlich abzusenken: Den grössten Beitrag zum Gesamtrisiko der bestehenden Anlage liefern nämlich gemäss Risikoermittlung die Szenarien "spontane Freisetzung durch Behälterversagen im Gebäude" (Störfallwert von mehr als 0,3 mit Wahrscheinlichkeit von ca. 4 x 10-7) und "spontane Freisetzung im Freien durch Schäden an Behälter/Ventil bei Umschlag" (Störfallwert von mehr als 0,3 mit Wahrscheinlichkeit von ca. 1,3 x 10-6), mithin gerade diejenigen Szenarien, deren Risiko sich durch die vorgeschlagenen Massnahmen plausibel reduziert.
Durch die dichte Ausgestaltung des Lagerraums würde zwar nicht das maximale Schadenausmass, wohl aber die Wahrscheinlichkeit einer Freisetzung von Chlorgas aus dem Gebäude erheblich gesenkt: Behälterbersten und Armaturenleck hätten nämlich ausserhalb des Chlorraums nur Auswirkungen, wenn gleichzeitig die Türe offensteht (d.h. vor allem bei Anlieferungen, die jedoch grundsätzlich nicht mehr in den Betriebszeiten stattfinden würden). Im Übrigen wäre eine Ausbreitung von Chlorgas aus dem Gebäude ins Freie nur noch im Fall eines starken Erdbebens oder Sabotagehandlungen möglich, wenn auch die Baute selbst zerstört würde. Die kantonalen Behörden wären deshalb verpflichtet gewesen, diese zusätzlichen Massnahmen näher zu prüfen. Dabei durften sie sich nicht - wie im Beschwerdeentscheid des Regierungsrates geschehen - mit dem Hinweis auf das nach wie vor bestehende hohe Schadenpotential begnügen, sondern mussten auch die Reduktion der Eintretenswahrscheinlichkeit würdigen.
dd) Allerdings hatten Regierungsrat und Verwaltungsgericht Bedenken hinsichtlich des vorgeschlagenen Standorts des 2. Chlorraums. Dieser soll in unmittelbarer Nähe des kommunalen Chemiewehrstützpunkts errichtet werden, mit der Folge, dass die Chemiewehr bei einem Störfall durch das Chlorgas allenfalls daran gehindert werden könnte, zu ihren Gerätschaften zu gelangen. Diese - durchaus erheblichen - Bedenken befreiten das Verwaltungsgericht jedoch nicht davor, die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Massnahmen zur Risikominderung ernsthaft zu prüfen und allenfalls zu überlegen, ob ein anderer Standort für die Errichtung eines druckfesten Chlorraums in Betracht kommt bzw. ob die Standortnachteile aufgrund einer erheblichen Minderung der Eintretenswahrscheinlichkeit in Kauf genommen werden können.
i) Nach dem Gesagten ist es nicht möglich, den Sachverhalt im bundesgerichtlichen Verfahren zu ergänzen; vielmehr ist die Sache zu erneuter Abklärung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
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Etude de risque selon l'ordonnance sur les accidents majeurs (art. 6 ss OPAM). Pour établir les faits de manière complète dans ce domaine, il faut disposer de données sur la quantification du risque dans les différents scénarios d'accidents majeurs, soit au sujet de l'ampleur des dommages (indice d'accident majeur) et de la probabilité d'occurrence, indiquées sous la forme d'une courbe cumulative des risques (consid. 5a-c).
La limite maximale pour les dommages ne peut pas être considérée comme déjà atteinte quand on obtient un indice d'accident majeur de 0.5-0.6 (consid. 5d).
Vérification des données de base pour l'étude de risque (consid. 5e-h).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 II 18
Sachverhalt ab Seite 19
Die X. AG betreibt in Pfäffikon/SZ eine grosse Badeanlage. Die Desinfektion des Badewassers erfolgt mit Chlorgas, welches in zwei 500 kg-Druckfässern in flüssiger Form gelagert wird. Gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 6 der Verordnung vom 27. Februar 1991 über den Schutz vor Störfällen (Störfallverordnung, StFV; SR 814.012) forderte das Amt für Feuer- und Zivilschutz des Kantons Schwyz (AFZ) am 28. Juni 1994 die X. AG auf, eine quantitative Risikoermittlung gemäss Anhang 4 StFV vorzunehmen.
In der Folge reichte die X. AG die vom Ingenieurbüro A. und Partner AG erstellte Risikoermittlung vom 2. März 1995 ein. Das AFZ zog zur Beurteilung das Ingenieurbüro B. AG bei. Gestützt auf dessen Überprüfungsbericht verfasste das AFZ am 12. Februar 1996 einen Kontrollbericht gemäss Art. 7 StFV. Darin gelangte es zum Schluss, das mit der Lagerung des verflüssigten Chlorgases verbundene Risiko sei zu gross, und setzte der X. AG Frist bis Ende 1996, um den Betrieb auf ein alternatives Desinfektionsverfahren umzurüsten und das Risiko damit auf ein akzeptables Mass zu senken.
Nachdem der X. AG mehrere Fristerstreckungen gewährt worden waren, forderte das Militär- und Polizeidepartement (MPD) die X. AG mit Verfügung vom 30. September 1996 dazu auf, bis Ende 1997 die erforderlichen Massnahmen zu treffen, um die Risiken in den akzeptablen Bereich zu bringen, und setzte ihr Frist bis Ende 1996 an, um einen eigenen, fachmännisch ausgearbeiteten Lösungsvorschlag einzureichen. Mangels eines solchen Vorschlags gelte eines der im Bericht B. aufgezeigten Verfahren als verbindlich, bei welchem auf die Lagerung von Chlor in Druckbehältern verzichtet wird.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde der X. AG wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz am 29. September 1998 ab. Auch die Beschwerde der X. AG an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz blieb erfolglos.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 21. Mai 1999 erhob die X. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Angelegenheit sei soweit notwendig zur Ergänzung des Beweisverfahrens, zum Verzicht auf ein Chlorgasverbot und zur Neubeurteilung an die Vorinstanzen zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen, soweit darauf einzutreten war, und die Sache zu erneuter Beurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Es ist unbestritten, dass die Anlage der Beschwerdeführerin aufgrund der gelagerten Menge Chlor der Störfallverordnung untersteht und der Verpflichtung zur Erstellung einer Risikoermittlung gemäss Art. 6 Abs. 4 StFV unterliegt. Art. 7 Abs. 2 StFV bestimmt, dass die Wahrscheinlichkeit eines Störfalls umso kleiner sein muss, je schwerer die Schutzbedürfnisse von Bevölkerung und Umwelt wiegen und/oder je grösser das Ausmass der möglichen Schädigungen derselben ist. Das BUWAL hat - gestützt auf Art. 22 StFV - mit dem Handbuch I zur Störfallverordnung 1991 (im Folgenden zitiert als "Handbuch I"), ergänzt bzw. abgeändert durch die Beurteilungskriterien I zur Störfallverordnung vom September 1996 (nachfolgend zitiert als "Beurteilungskriterien I"), quantifizierte Kriterien für das Verhältnis von Störfallausmass (Störfallwert) und Störfallwahrscheinlichkeit pro Betrieb und Jahr festgelegt. Entsprechend dem Handbuch I (Anhang G S. 45 ff.) ist das von der Anlage ausgehende Risiko in einem Wahrscheinlichkeits-Ausmass-Diagramm (W-A-Diagramm) darzustellen. Das aus den verschiedenen untersuchten Störfallszenarien resultierende Risiko wird darin als Risikosummenkurve dargestellt. Das Diagramm unterscheidet drei Risikobereiche: akzeptabel, Übergangsbereich und nicht akzeptabel.
Gemäss der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Risikoermittlung vom 2. März 1995 liegt das von den Chlordruckfässern im "Ist-Zustand" ausgehende Risiko (als Summenkurve dargestellt) deutlich im Übergangsbereich (auch unter Berücksichtigung der Änderungen gemäss Beurteilungskriterien I), erreicht indessen nie den Bereich des inakzeptablen Risikos. Das hat zur Folge, dass in Anwendung von Art. 7 StFV die Tragbarkeit des Risikos im Rahmen einer Interessenabwägung zu beurteilen ist; erscheint das Risiko als untragbar, ist über zusätzliche risikomindernde Massnahmen zu entscheiden (Art. 8 StFV; Handbuch I S. 36 f. und Anhang G S. 51 ff.; Beurteilungskriterien I S. 10 f.).
Das MPD hat das Risiko, das aktuell (im "Ist-Zustand") von der Lagerung von bis zu 1000 kg druckverflüssigtem Chlor auf dem Areal der Beschwerdeführerin ausgeht, als nicht tragbar im Sinne von Art. 7 StFV qualifiziert und die Beschwerdeführerin aufgefordert, die erforderlichen Massnahmen zu treffen, um die Risikosummenkurve in den akzeptablen Bereich nach Handbuch I zu bringen. Der Beschwerdeführerin wurde Gelegenheit gegeben, einen eigenen Lösungsvorschlag, der die gesetzten Werte einhält, zur Genehmigung einzureichen. Für den Fall, dass innert der gesetzten Frist kein Vorschlag oder eine Lösung mit ungenügenden Werten eintreffen sollte, wurde die Umstellung auf ein Desinfektionsverfahren angeordnet, bei dem auf die Lagerung von Chlor in Druckbehältern verzichtet wird.
Streitig ist im Wesentlichen der zweite Teil dieser Verfügung: Die Beschwerdeführerin behauptet, die von ihr vorgeschlagenen zusätzlichen baulichen und betrieblichen Massnahmen genügten, um das Risiko - auch unter Beibehaltung der Lagerung von Chlor in Druckbehältern - in den akzeptablen Bereich zu verlegen und damit der Zielvorgabe des MPD zu entsprechen. Es sei daher unverhältnismässig, die Umstellung auf ein alternatives Desinfektionsverfahren zu verlangen, welches für Grossanlagen noch nicht erprobt sei und mit hohen Kosten verbunden wäre. Hierzu hat die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren mehrere Berichte vorgelegt: die Risikoermittlung vom 2. März 1995, den Zusatzbericht vom 19. Dezember 1996, die ergänzenden Untersuchungen zur Risikoermittlung vom 20. Januar 1998 und die ergänzenden Untersuchungen zur Anlieferung vom 4. November 1998, alle verfasst vom Ingenieurbüro A. und Partner AG.
b) aa) Bereits in der Risikoermittlung vom 2. März 1995 wurden gewisse risikomindernde Massnahmen vorgeschlagen (Anpassung des Chlorraums an die geltende SIA-Norm; Anlieferung von Chlor nur noch vor Betriebsöffnung); unter Berücksichtigung dieser zusätzlichen Massnahmen verläuft die Risikosummenkurve (gemäss der Berechnung des Ingenieurbüros A. und Partner AG) allerdings weiterhin im Übergangsbereich.
Im Zusatzbericht vom Dezember 1996 werden zusätzliche Schutzmassnahmen untersucht; dabei gelangt die günstigere Beurteilungsweise zum Zuge, welche die Beurteilungskriterien I (vom September 1996) eingeführt haben. Gemäss den Beurteilungskriterien I gelten Risiken mit einem Störfallwert bis zu 0,3 ungeachtet ihrer Eintretenswahrscheinlichkeit als akzeptabel. Auch unter Berücksichtigung dieser Änderung der Richtlinie und der zusätzlichen Sicherheitsmassnahmen verläuft die Risikosummenkurve beim vorhandenen Chlorraum (Chlorraum 1) im Übergangsbereich. Indessen schlägt der Zusatzbericht erstmalig auch die Errichtung eines neuen Chlorraumes (Chlorraum 2) vor. Der Zusatzbericht gelangt zum Schluss, dass mit dem Chlorraum 2 die Risikosummenkurve gemäss den Beurteilungskriterien I vollständig im akzeptablen Bereich liegt, während sie nach dem alten Massstab gemäss Handbuch I in einem kleinen Abschnitt durch den Übergangsbereich geführt hätte.
Die ergänzenden Untersuchungen vom Januar 1998 befassen sich mit der Wirkung weiterer Massnahmen zur Erhöhung der Sicherheit, nämlich dem erdbebensicheren und druckfesten Ausbau des Chlorraums 2. Die Risikosummenkurve würde gemäss den ergänzenden Untersuchungen vollständig im akzeptablen Bereich verlaufen, und zwar auch unter Anwendung der strengeren Kriterien des Handbuchs I.
In den ergänzenden Untersuchungen zur Anlieferung vom November 1998 wird schliesslich ein weiteres Potential für eine Risikosenkung darin erkannt, dass die Anlieferungen der Chlorfässer ausschliesslich zwischen 01.00 und 06.00 Uhr erfolgen würden.
bb) Gestützt auf die bei der B. AG eingeholte Überprüfung gelangte das AFZ in seinem Kontrollbericht vom 12. F-ebruar 1996 zum Ergebnis, die Risikoermittlung sei vollständig. Indessen werde bei einem Chlorgasleck die Flucht von Personen im Nahbereich (bis 100 m) durch Reizungen von Augen und Schleimhäuten stark erschwert. Die angenommenen Fluchtfaktoren für die einzelnen Freisetzungsszenarien seien daher mit oder ohne Massnahmen nicht nachvollziehbar.
Das MPD wies in seiner Verfügung vom 30. September 1996 ergänzend darauf hin, dass die Literaturangaben zur Gefährlichkeit von Chlor uneinheitlich seien. Je nach Annahme der Chlorkonzentration, welche zum Tode führe, liege die Risikosummenkurve im Übergangsbereich oder gar im nicht akzeptablen Bereich. Im anschliessenden Beschwerdeverfahren vor dem Regierungsrat erklärte das MPD, die in den Zusatzberichten vorgeschlagenen Massnahmen genügten unter anderem deshalb nicht, weil alle Zusatzberichte wie schon die Risikoermittlung auf unrealistischen Annahmen hinsichtlich der Personendichte im betroffenen Gebiet und des Anteils an Personen, die rechtzeitig flüchten könnten, beruhten. Dieser Kritik schlossen sich der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht an.
cc) Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts betreffend Personendichte in der Umgebung des Chlorlagers und betreffend Fluchtverhalten bei einem Störfall sind Sachverhaltsfeststellungen, an die das Bundesgericht im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG gebunden ist. Dasselbe gilt für Feststellungen über die lokalen räumlichen Gegebenheiten. Weiter ist Tatfrage, mit welcher Häufigkeit bzw. Wahrscheinlichkeit ein definiertes Störfallszenarium zu erwarten ist. Hingegen ist es Rechtsfrage, ob das Risiko tragbar ist oder nicht.
c) Die Beschwerdeführerin rügt, das Verwaltungsgericht habe nicht geprüft, zu welchen Ergebnissen die von ihm befürworteten negativeren Grundannahmen führen würden; hierfür hätte der genaue Verlauf der Summenkurve festgestellt werden müssen. Zudem habe das Verwaltungsgericht nicht beachtet, dass bei Szenarien mit höherem Störfallwert die Häufigkeit entsprechend tiefer angesetzt werden müsse, weshalb der akzeptable Bereich nicht überschritten werde. Schliesslich sei die vom Verwaltungsgericht und den Behörden geübte Kritik an den in der Risikoermittlung zugrundegelegten Personendichten, Fluchtfaktoren und Schadenauswirkungen offensichtlich nicht stichhaltig.
Das Verwaltungsgericht hat aufgrund seiner Erwägungen zu den Personendichten im betroffenen Gebiet, der Ausbreitung des bei einem Störfall freigesetzten Chlorgases, dem Bereich mit letalen Konzentrationen, den Fluchtfaktoren, dem Störfallwert im schlimmsten Fall und der Häufigkeit "angenommen", dass nicht nur beim Ist-Zustand, sondern auch bei Berücksichtigung der verschiedenen vorgeschlagenen zusätzlichen Sicherheitsmassnahmen, die Risikosummenkurve teilweise im Übergangsbereich liege. Es hat allerdings das Risiko, das sich bei Verwendung der ihm als zutreffend erscheinenden Ausgangsdaten ergeben würde, nicht in Form einer Summenkurve aufgezeichnet oder die in den Akten liegende, vom AFZ am 27. Januar 1999 erstellte "voraussichtliche Summenkurve bei einer Risikoermittlung nach BUWAL-Grundsätzen" für massgeblich erklärt. Eine Quantifizierung des Risikos ist jedoch erforderlich, um zu beurteilen, ob die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Massnahmen genügen, d.h. geeignet sind, das Risiko auf ein tragbares Mass i.S. des Handbuchs I und den Beurteilungskriterien I zu reduzieren. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob aufgrund der vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen der Verlauf der Summenkurve ermittelt und der Sachverhalt insofern vervollständigt werden kann.
d) aa) Das Verwaltungsgericht hat für die von ihm erwarteten "worst cases" eine gewisse Quantifizierung vorgenommen, indem es im schlimmsten Fall einen Störfallwert von 0,5 bis 0,6 (mit 50 bis 100 Todesopfern) mit einer Eintretenswahrscheinlichkeit im Bereich 10-9 bis 10-7 rechnete. Dabei legte es die Wahrscheinlichkeitsberechnungen der Beschwerdeführerin für die spontane Freisetzung bei Expositionsdichtekombination Spitze zugrunde. Damit hat das Verwaltungsgericht verkannt, dass die Risikoermittlung nicht von absoluten Spitzenzeiten, sondern von einer durchschnittlichen Spitzenbetriebszeit (an Feiertagen, Wochenenden, Abenden und während der Schulferien) ausgeht, mit einem prozentualen zeitlichen Anteil von immerhin 34%. Geht man dagegen vom Eintritt eines Störfalls zu einem Zeitpunkt mit stark erhöhter Personendichte aus (z.B. 100 Personen, die gleichzeitig aus zwei vollbesetzten Bussen aussteigen), so erhöht sich zwar die Zahl der Todesopfer, zugleich verringert sich aber zwangsläufig die Eintretenswahrscheinlichkeit. Die Übernahme der vom Ingenieurbüro A. und Partner AG für andere Szenarien berechneten Häufigkeiten auch für die "worst-case"-Szenarien führt damit offensichtlich zu einem zu hohen Gesamtrisiko.
bb) Allerdings ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass eine Interessenabwägung bei katastrophalem Schadenausmass selbst dann zulässig sei, wenn das Risiko gemäss W-A-Diagramm im akzeptablen Bereich liege, d.h. dass Risiken mit erheblichem Schadenspotential in jedem Fall unzulässig seien, unabhängig von der Eintretenswahrscheinlichkeit. Würde diese Rechtsauffassung zutreffen, wäre die fehlende (bzw. zu hohe) Eintretenswahrscheinlichkeit für die "worstcase"-Szenarien unerheblich.
Die Frage, ob gewisse katastrophale Schadenspotentiale in jedem Fall unzulässig sind, unabhängig von der Eintretenswahrscheinlichkeit, wird in der Literatur unterschiedlich beantwortet (Übersicht zum Diskussionsstand in: HANSJÖRG SEILER, Recht und technische Risiken, Zürich 1997, S. 258; derselbe, Staats- und verwaltungsrechtliche Fragen der Bewertung technischer Risiken, insbesondere am Beispiel des Vollzugs von Art. 10 USG, in: ZBJV 130/1994 S. 1 ff., insbes. S. 15). USG und Störfallverordnung enthalten keine ausdrückliche maximale Schadenobergrenze. Das Handbuch I (S. 36) hält es für möglich, dass es ein Mass an Schädigungen gebe, das durch die privaten und öffentlichen Interessen nicht mehr aufgewogen werden könne und unabhängig von der Eintretenswahrscheinlichkeit als untragbar zu bezeichnen sei. Es hat in Anhang G Fig. G.4 S. 52 eine solche Grenze bei Störfallwert 1.0 gezogen. In den Beurteilungskriterien (S. 8) wurde die Frage dagegen offen gelassen: Ausmassachse und Akzeptabilitätslinie enden beim Störfallwert 1.0, da bei den in der Schweiz vorhandenen Betrieben nicht mit Ereignissen mit grösserem Schadenausmass zu rechnen sei. Grundsätzlich sind die Kantone, denen der Vollzug der Störfallverordnung obliegt, daher berechtigt, eine derartige maximale Schadenobergrenze festzulegen (SEILER, Bewertung technischer Risiken, a.a.O., S. 15). Dabei kann es aber nur um Schadenausmasse gehen, die wirklich Grosskatastrophen darstellen, nicht aber schon um Störfallwerte von 0.5 oder 0.6 (ca. 50-100 Tote). Ein Gefährdungspotential in dieser Grössenordnung haben sehr viele Anlagen (z.B. Tankstellen, Tanklastwagen, Eisenbahn- oder Strassentunnels, Chemiebetriebe, usw.). Würde man bereits bei solchen Schadenspotentialen ungeachtet der Wahrscheinlichkeit Betriebsverbote zulassen, könnte fast jede gewerbliche, industrielle oder kulturelle Tätigkeit gestützt auf die Störfallverordnung verboten werden. Dies kann nicht der Sinn von Art. 10 USG und von Art. 7 f. StFV sein.
cc) Nach dem Gesagten müssen auch den Risiken mit Störfallwerten von 0.5-0.6 Wahrscheinlichkeitswerte zugeordnet werden. Da gesicherte Berechnungen hierzu fehlen und auf die Annahmen des Verwaltungsgerichts nicht abgestellt werden kann, ist der Sachverhalt insofern ergänzungsbedürftig. Eine Rückweisung könnte daher allenfalls unterbleiben, wenn feststünde, dass die Risikosummenkurve im Übrigen (für Störfallwerte zwischen 0.3 und 0.5) eindeutig im Übergangsbereich verläuft. Die kantonalen Instanzen haben dies angenommen, weil die Risikoermittlung von einer zu geringen Personendichte und zu hohen Fluchtraten ausgegangen sei. Die Beschwerdeführerin hält diese Kritik für unberechtigt.
e) Für die Berechnung der möglicherweise im Freien von einem Störfall betroffenen Personenzahl nimmt die Risikoermittlung an, dass sich auf einem Parkplatz von 0,007 km2 (d.h. 7000 m2) in der Spitzenzeit 20 und im Durchschnitt 5 Personen aufhalten; auf dem Schulhausgelände (ca. 0.01 km2 bzw. 10'000 m2) 50 Personen während der Pausen und 5 Personen während der Unterrichtszeit, und im Eingangsbereich des Bades (0,002 km2 bzw. 2000 m2) 20 Personen an einem Spitzentag und 2 Personen an einem normalen Tag. Die Risikoermittlung begründet diese Annahmen nicht näher. Namentlich wird nicht behauptet, dass sie auf einer entsprechenden Erhebung an Ort und Stelle beruhen. Auf der Basis dieser Zahlen haben die Autoren Personendichten im Personen/km2 errechnet, welche der Risikoermittlung und allen Zusatzberichten zu Grunde gelegt wurden.
aa) Das Verwaltungsgericht hielt diese Werte für unrealistisch tief. Umgerechnet auf eine Parkplatzfläche von 1000 m2 ergäben sich an einem Spitzentag ganze 3 Personen, an Durchschnittstagen 0,75 Personen; auf 100 m Zufahrtsstrasse zum benachbarten Einkaufszentrum würden tagsüber 0,03 Personen geschätzt. Diese Zahlen würden der Personendichte auf dem Parkplatz des Einkaufszentrums offensichtlich nicht gerecht, ebensowenig der Tatsache, dass die Zubringerstrasse zum Einkaufszentrum und zum Bad in Spitzenzeiten sehr stark befahren sei. Während dieser Zeiten sei mit etwa 3 Personen pro 100 m Strasse zu rechnen, also dem Hundertfachen dessen, was in der Risikoermittlung angenommen worden sei. Den 50 Personen, die sich gemäss Risikoermittlung während der Pausen auf dem Schulhaus aufhalten sollen, stehe gegenüber, dass sich in der Kantons- und Berufsschule 600 bis 700 Personen (Schülerinnen und Schüler sowie Lehrpersonen) aufhielten. Schliesslich seien auch für den Eingangsbereich und den Carparkplatz eindeutig zu tiefe Personendichten angenommen worden.
bb) Die Beschwerdeführerin macht nur geltend, das Verwaltungsgericht habe es bei seinen Berechnungen zu Unrecht unterlassen, eine Flächengewichtung vorzunehmen, d.h. in Rechnung zu stellen, dass die Werte Durchschnittswerte je km2 seien, während sich die Personendichten auf den Strassen konzentrierten und die Grünflächen menschenleer blieben. Dieser Einwand übersieht allerdings, dass das Verwaltungsgericht lediglich die Grundannahmen der Risikoermittlung (vor Umrechnung auf km2) auf besser vorstellbare kleinere Flächen umgerechnet hat. Die Umrechnungsmethode ist soweit ersichtlich dieselbe, die auch in der Risikoermittlung angewendet wurde.
Berechtigt ist der Einwand dagegen möglicherweise für die Strassen: Diese wurden vom Ingenieurbüro A. und Partner AG mit "übrigen Gebäuden" zu einer Zone zusammengefasst und eine Personendichte von 20 P/km2 (sowohl für Spitzentage als auch an normalen Tagen) zugrundegelegt, ohne nähere Erläuterung zur Berechnungsweise. Es mag sein, dass darin auch Frei- und Grünflächen berücksichtigt und eine Flächengewichtung vorgenommen worden ist. Das ist jedoch nicht überprüfbar, weil Lage, Art, Ausmass und Abgrenzung dieser Zone unbekannt sind.
Rechnet man mit P/km2 (anstatt mit absoluten Zahlen, d.h. Todesfällen je Szenarium), muss dies auf transparente, nachvollziehbare Weise geschehen. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass es sich bei der Personenzahl bzw. -dichte um Durchschnittszahlen handelt. Dies fällt für kurze Zeiträume (z.B. Pause im Schulhof) weniger ins Gewicht, sehr stark aber für die Expositionsdichtekombination Spitze mit einem zeitlichen Anteil von immerhin 34%. Insofern darf nicht unbesehen auf die maximale Zahl der Personen auf der Zufahrtsstrasse, dem Parkplatz und dem Eingangsbereich des Bades zu Stosszeiten abgestellt werden, sondern es muss von der Zahl von Personen ausgegangen werden, die sich durchschnittlich, während 34% der gesamten Zeit, in diesen Bereichen aufhalten. Stellt man dagegen auf Situationen mit höherer Personendichte aber kleinerem zeitlichen Anteil ab (z.B. Staulage auf der Strasse), muss auch die damit verbundene niedrigere Eintretenswahrscheinlichkeit berücksichtigt werden.
cc) Zusammenfassend gibt es zwar gewichtige Einwände gegen die vom Ingenieurbüro A. und Partner AG zugrunde gelegten Personendichten; es fehlen jedoch zuverlässige quantifizierte Feststellungen der kantonalen Instanzen, die es zulassen würden, die Ausmassberechnungen vom Ingenieurbüro A. und Partner AG verlässlich zu überprüfen.
f) Unklar ist ferner, ob und wie stark Personen im Innern der Gebäude betroffen sind. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die bestehenden und geplanten Gebäude eindringende Gase nicht völlig zurückhalten könnten, zumal Türen und Fenster vielfach geöffnet seien; auch wenn in den Gebäuden keine tödliche Chlorgaskonzentration erreicht werde, müsse im Falle eines Panikausbruchs mit Todesopfern gerechnet werden. Diese Einwände erscheinen berechtigt; die kantonalen Instanzen haben jedoch das Risiko von Todesfällen aufgrund von Panikreaktionen (hinsichtlich Ausmass und Wahrscheinlichkeit) nicht quantifiziert. Diese Risikoeinschätzung wird noch erschwert durch die in der Umgebung des Bades geplanten neuen Anlagen (u.a. Aufstockung des bestehenden Einkaufscenters; Neuerstellung eines Migros-Fachmarktes und Gartencenter; Aufstockung der Parkplatzzahl auf insgesamt 2070), deren Auswirkungen auf die Risikosituation zusätzlicher Abklärung bedarf.
g) Streitig sind schliesslich die der Risikoermittlung zugrundezulegenden Fluchtfaktoren, d.h. die Annahmen dazu, wie viele betroffene Personen sich bei einem Störfall in Sicherheit bringen können. Diese Fluchtfaktoren wurden in der ursprünglichen Risikoermittlung je nach angenommenem Störfallszenarium auf 60 bis 95% angesetzt. In den nachfolgenden Untersuchungen wurden teilweise noch günstigere Annahmen (70 bis 99%) getroffen.
aa) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass nach einer Freisetzung von Chlor die Flucht von Personen im Nahbereich der Quelle (bis ca. 100 m) dadurch stark erschwert werde, dass das Chlor zu Reizungen von Augen und Schleimhäuten führe und Panik auslösen könne. Weiter stellte es fest, dass in diesem Bereich innerhalb von drei Minuten Chlorkonzentrationen von >1000 ppm (parts per million) auftreten, die zum sofortigen Tod führen. Es erwog, bei dieser Ausgangslage sei es zu optimistisch anzunehmen, dass sich bei spontanen Chlorfreisetzungen 60 bzw. 70% und bei kontinuierlichen Freisetzungen (bei denen eine kleinere Menge Chlor pro Zeiteinheit freigesetzt wird) gar 80 bzw. 90% der Betroffenen retten könnten. Dabei sei in Rechnung zu stellen, dass sich unter den Betroffenen auch Kinder und Betagte oder aus anderen Gründen nicht ohne weiteres fluchtfähige Personen befinden könnten.
bb) Die Beschwerdeführerin hält dem bloss entgegen, die Fluchtfaktoren beruhten auf anerkannten Modellrechnungen; laienhafte Annahmen vermöchten dagegen nicht aufzukommen. Gleichzeitig legt sie eine Stellungnahme ihrer Gutachterin ins Recht (Stellungnahme zu den Grundannahmen, 1. Juli 1999), in welcher ausgeführt wird, die Annahme von Fluchtfaktoren stelle im Rahmen von Risikoanalysen eine anerkannte Modelltechnik dar. Die eingesetzten Werte seien Ermessenssache unter Berücksichtigung des zu erwartenden Ablaufs des abgebildeten Ereignisses. Die Letalität sei eine Funktion von Konzentrationsverlauf und Dauer der Einwirkung. Innerhalb von drei Minuten könne der Mensch bei normalem Schritttempo eine Strecke von 240 m zurücklegen. Bei Annahme einer zufälligen Fluchtrichtung könne davon ausgegangen werden, dass sich mindestens 75% in eine günstige Richtung, d.h. vom Gefahrenherd weg, bewegten. Der Bereich, in dem mit 100 %-iger Letalität gerechnet werden müsse, sei somit im Durchschnitt bedeutend geringer als vom Verwaltungsgericht angenommen worden sei.
cc) Diese Ausführungen vermögen jedoch nicht darüber hinweg zu täuschen, dass offenbar gesicherte Erfahrungswerte über die Fluchtfaktoren bei Chlorgas- oder vergleichbaren Unfällen fehlen und damit jede Annahme mit Unsicherheiten behaftet ist.
Auch wenn zahlreiche Betroffene theoretisch die Möglichkeit haben, sich innert nützlicher Frist aus dem Gefahrenbereich zu retten, so muss doch ernsthaft damit gerechnet werden, dass die starken Reizungen, welche das Gas auslöst, eine erfolgreiche Flucht erschweren oder verunmöglichen. Ferner können Personen zu Tode kommen, die an sich flüchten könnten, aber anderen zu helfen versuchen, Flüchtende können sich gegenseitig behindern, usw.
Die Risikoermittlung beruht überdies auf der Annahme, dass sich bei einem Störfall keine Personen von Aussen in das Gefahrengebiet bewegen. Diese Annahme ist ebenfalls fragwürdig. Wie die kantonalen Instanzen geltend gemacht haben und auch die Beauftragte der Beschwerdeführerin grundsätzlich anerkennt, ist nicht auszuschliessen, dass Chlorgas in benachbarte Gebäude, namentlich das Einkaufszentrum, eindringt. Auch wenn dabei keine letalen Konzentrationen auftreten, ist doch zu erwarten, dass ein Teil der in diesem Gebäude befindlichen Personen nach Draussen flieht und sich dort erhöhter, ja sogar Todesgefahr aussetzt. Dies gilt erst recht für gewisse, in der Risikoermittlung berücksichtigte Szenarien (z.B. starke Erdbeben), bei denen mit einer allgemeinen Flucht aus den Gebäuden ins Freie zu rechnen ist.
dd) Es liegt somit, wie das Verwaltungsgericht zu Recht erwogen hat, im Rahmen des behördlichen Ermessens, die Fluchtfaktoren, welche der Risikoanalyse zu Grunde liegen, als zu optimistisch anzusehen. Dies entbindet die Behörden jedoch nicht davon, ihrerseits ihre Annahmen zu quantifizieren, d.h. die zugrundezulegenden Fluchtraten zu beziffern (evtl. nach Szenarien differenziert) und deren Auswirkungen auf das Gesamtrisiko zu berechnen.
h) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass das Risiko durch den Bau eines neuen Chlorraums in der Nähe des Carparkplatzes in den akzeptablen Bereich gesenkt werden könnte.
aa) In den ergänzenden Untersuchungen vom Januar 1998 hatte die Beschwerdeführerin vorgeschlagen, den neuen Chlorraum so zu gestalten, dass er dem Gasdruck bei der Freisetzung eines vollen Behälters standhalte. Dadurch hätten Freisetzungen bei geschlossener Türe keine Auswirkungen. Die Tür des neuen Chlorraums würde dieselbe Drucksicherheit aufweisen wie das restliche Gebäude und schliesse bei Gasalarm selbständig. Zudem seien bauliche Massnahmen vorzusehen, so dass Erdbeben bis und mit einer Stärke VIII (MSK-1964-Skala) keine Lecks zur Folge hätten. Durch diese bauliche Massnahmen könne das Risiko einer Chlorgasfreisetzung aufgrund eines Störfalls im Chlorraum (z.B. Behälterbersten, Armaturenleck) wesentlich gesenkt werden. In den ergänzenden Untersuchungen zur Anlieferung vom 4. November 1998 schlägt die Beschwerdeführerin darüber hinaus vor, die Anlieferung der Chlorfässer auf den Zeitraum 01.00 bis 06.00 Uhr zu beschränken (während in den ergänzenden Untersuchungen vom Januar 1998 noch angenommen worden war, dass 10% aller Anlieferungen in der Betriebszeit erfolgen. Dies hätte zur Folge, dass sich bei Freisetzungen im Rahmen von Umschlaghandlungen nur sehr wenige Personen im gefährdeten Bereich befänden.
bb) Das Verwaltungsgericht hat dem entgegengehalten, die Machbarkeit und Verlässlichkeit einer druckfesten Abschottung bzw. eines innenüberdrucksicheren Chlorraumes am Alternativstandort sei nicht nachvollziehbar erstellt. Nach den Berechnungen der Beschwerdeführerin, denen das Verwaltungsgericht insoweit nicht widerspricht, beträgt der Innenüberdruck, den der Chlorraum aushalten müsste, jedoch (je nach Raumgrösse) nur 1 bis 2 bar. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dies technisch nicht realisierbar sein soll. Die am Augenschein vom 3. Februar 1999 geäusserten Bedenken des kantonalen Störfallkoordinators betrafen denn auch nur die Druckfestigkeit der automatisch schliessenden Türen. Diese Massnahme (Kopplung der Türe mit Gaswarnern, welche die Tür bei Alarm automatisch schliessen) wurde jedoch bei der Risikoabschätzung im Sinne einer konservativen Betrachtungsweise nicht berücksichtigt. Zwar sind weitere kritische Punkte denkbar (z.B. Nichtverschliessen der druckfesten Türe durch Fehlverhalten des Personals, Mängel beim Bau des druckfesten Chlorraums bzw. der Tür); dies ist aber kein Grund, die vorgeschlagenen zusätzlichen Massnahmen von vornherein, ohne nähere Überprüfung, als ungenügend abzutun und in die Risikoabschätzung nicht einzubeziehen.
cc) Es erscheint plausibel, dass die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Massnahmen (druckfester Raum und Umschlag ausschliesslich zwischen 01.00 und 06.00 Uhr) geeignet wären, das Risiko wesentlich abzusenken: Den grössten Beitrag zum Gesamtrisiko der bestehenden Anlage liefern nämlich gemäss Risikoermittlung die Szenarien "spontane Freisetzung durch Behälterversagen im Gebäude" (Störfallwert von mehr als 0,3 mit Wahrscheinlichkeit von ca. 4 x 10-7) und "spontane Freisetzung im Freien durch Schäden an Behälter/Ventil bei Umschlag" (Störfallwert von mehr als 0,3 mit Wahrscheinlichkeit von ca. 1,3 x 10-6), mithin gerade diejenigen Szenarien, deren Risiko sich durch die vorgeschlagenen Massnahmen plausibel reduziert.
Durch die dichte Ausgestaltung des Lagerraums würde zwar nicht das maximale Schadenausmass, wohl aber die Wahrscheinlichkeit einer Freisetzung von Chlorgas aus dem Gebäude erheblich gesenkt: Behälterbersten und Armaturenleck hätten nämlich ausserhalb des Chlorraums nur Auswirkungen, wenn gleichzeitig die Türe offensteht (d.h. vor allem bei Anlieferungen, die jedoch grundsätzlich nicht mehr in den Betriebszeiten stattfinden würden). Im Übrigen wäre eine Ausbreitung von Chlorgas aus dem Gebäude ins Freie nur noch im Fall eines starken Erdbebens oder Sabotagehandlungen möglich, wenn auch die Baute selbst zerstört würde. Die kantonalen Behörden wären deshalb verpflichtet gewesen, diese zusätzlichen Massnahmen näher zu prüfen. Dabei durften sie sich nicht - wie im Beschwerdeentscheid des Regierungsrates geschehen - mit dem Hinweis auf das nach wie vor bestehende hohe Schadenpotential begnügen, sondern mussten auch die Reduktion der Eintretenswahrscheinlichkeit würdigen.
dd) Allerdings hatten Regierungsrat und Verwaltungsgericht Bedenken hinsichtlich des vorgeschlagenen Standorts des 2. Chlorraums. Dieser soll in unmittelbarer Nähe des kommunalen Chemiewehrstützpunkts errichtet werden, mit der Folge, dass die Chemiewehr bei einem Störfall durch das Chlorgas allenfalls daran gehindert werden könnte, zu ihren Gerätschaften zu gelangen. Diese - durchaus erheblichen - Bedenken befreiten das Verwaltungsgericht jedoch nicht davor, die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Massnahmen zur Risikominderung ernsthaft zu prüfen und allenfalls zu überlegen, ob ein anderer Standort für die Errichtung eines druckfesten Chlorraums in Betracht kommt bzw. ob die Standortnachteile aufgrund einer erheblichen Minderung der Eintretenswahrscheinlichkeit in Kauf genommen werden können.
i) Nach dem Gesagten ist es nicht möglich, den Sachverhalt im bundesgerichtlichen Verfahren zu ergänzen; vielmehr ist die Sache zu erneuter Abklärung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
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Analisi dei rischi secondo l'ordinanza sulla protezione contro gli incidenti rilevanti (art. 6 segg. OPIR). L'analisi completa dei fatti comprende la quantificazione del rischio dei differenti scenari di incidenti rilevanti, sia riguardo all'entità dei danni (valore di incidente rilevante) sia riguardo alle probabilità ch'esso si verifichi, indicata nella forma di una curva cumulativa dei rischi (consid. 5a-c).
Un limite superiore assoluto dei danni non può comunque essere ritenuto già per valori di incidenti rilevanti di 0.5-0.6 (consid. 5d).
Verifica delle ipotesi di base per gli incidenti rilevanti (consid. 5e-h).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,182
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127 II 184
Sachverhalt ab Seite 185
Der Pfäffikersee ist als Objekt Nr. 1409 im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler aufgeführt (Anhang zur Verordnung vom 10. August 1977 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler [VBLN; SR 451.11]). Kantonalrechtlich wurde er samt seinen angrenzenden Ufern und Moorgebieten bereits durch die Verordnung des zürcherischen Regierungsrates vom 2. Dezember 1948 zum Schutze des Pfäffikersees (SchutzV) unter Schutz gestellt. Südlich des Pfäffikersees befindet sich das Robenhauserriet, an dessen südlichem Rand der Ort Robenhausen (Ortsteil von Wetzikon) liegt. Nordöstlich des alten Dorfkerns von Robenhausen liegt das teilweise überbaute Gebiet "Hell", westlich davon das bisher landwirtschaftlich genutzte Gebiet "Heidacher/Zil". Beide Gebiete gehörten nach dem Zonenplan der Gemeinde Wetzikon vom 6. Februar 1986 grösstenteils zur Bauzone, teilweise überlagert durch die Schutzzone IV gemäss SchutzV, wonach Bauten nur mit Bewilligung der kantonalen Baudirektion errichtet werden dürfen.
Das Moorgebiet Robenhauserriet/Pfäffikersee ist als Objekt Nr. 103 in der Liste der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung (Anhang 1 der Verordnung vom 21. Januar 1991 über den Schutz der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung [Hochmoorverordnung; SR 451.32]) sowie als Objekt Nr. 2212 in der Liste der Flachmoore von nationaler Bedeutung (Anhang 1 der Verordnung vom 7. September 1994 über den Schutz der Flachmoore von nationaler Bedeutung [Flachmoorverordnung; SR 451.33]) aufgeführt. Im Gebiet Hell reicht der Flachmoorperimeter bis unmittelbar an die Bauzone.
Die EIWOG Genossenschaft für Wohneigentum erhielt 1988/89 eine Baubewilligung für eine Überbauung im Heidacher, bestehend aus 2 Mehrfamilienhäusern und 26 Einfamilienhäusern. Diese Bewilligung wurde auf Beschwerde hin am 5. Juli 1991 vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich aufgehoben. Das Bundesgericht wies am 17. Dezember 1992 eine dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab (ZBl 94/1993 S. 522, E. 3b). Inzwischen war nämlich der Vernehmlassungsentwurf des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) bzw. des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) für ein Bundesinventar der Moorlandschaften erstellt worden. Dieser sah vor, die Grenze der Moorlandschaft entlang der bestehenden Siedlungsgrenze zu ziehen. Dadurch wäre das Gebiet Heidacher in den Moorlandschaftsperimeter zu liegen gekommen.
Am 1. Mai 1996 erliess der Bundesrat die Verordnung über den Schutz der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (Moorlandschaftsverordnung; SR 451.35). Gemäss deren Anhang 1 ist der Pfäffikersee samt seinen Ufern und angrenzenden Moorgebieten als Objekt Nr. 5 in der Liste der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung aufgeführt. In der kartographischen Darstellung Massstab 1:25'000 gemäss Bundesinventar (Anhang 2 zur Moorlandschaftsverordnung) verläuft die Grenze der Moorlandschaft im Bereich Heidacher/Robenhausen weiter nördlich als im Vernehmlassungsentwurf vorgesehen war, so dass das Gebiet, in welchem die Überbauung der EIWOG Genossenschaft für Wohneigentum geplant ist, nicht mehr zur Moorlandschaft gehört.
Im Rahmen des Quartierplanverfahrens Robenhausen und der laufenden Ortsplanrevision ersuchte der Gemeinderat Wetzikon die kantonale Baudirektion um die parzellenscharfe Abgrenzung des Flachmoors und der Moorlandschaft sowie um die Ausscheidung ökologisch ausreichender Pufferzonen im Bereich Heidacher, Robenhausen und Aabach/Aabachzulauf. Die Baudirektion erliess hierzu drei Verfügungen:
- Mit Verfügung Nr. 1305 vom 7. November 1995 legte die Baudirektion gestützt auf Art. 3 Abs. 3 der Flachmoorverordnung den Grenzverlauf des Flachmoors Robenhauserriet/Pfäffikersee im Bereich des Quartierplans Robenhausen entlang dem Aabachzulauf nördlich der Grundstücke Kat. Nrn. 5613 und 5614 auf einer Länge von 70 m sowie eine Pufferzone von 15 m Abstand zum Aabachzulauf fest.
- Mit Verfügung Nr. 1175 vom 27. August 1996 legte die Baudirektion gestützt auf Art. 3 Abs. 3 der Moorlandschaftsverordnung den Grenzverlauf der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung Pfäffikersee im erwähnten Abschnitt von 70 m Länge (Bereich Grundstücke Nrn. 5613 und 5614) sowie zusätzlich entlang der an den Aabach angrenzenden Freihaltezone (Bereich Grundstück Nr. 2282) fest. Die drei Parzellen lagen demnach ausserhalb des Moorlandschaftsperimeters.
- Mit Verfügung Nr. 963 vom 27. August 1997 setzte die Baudirektion die Grenze des Flachmoors Robenhauserriet/Pfäffikersee entlang der Grundstücke Kat. Nrn. 4474, 4475, 65 und 66 sowie die Grenze der Moorlandschaft Pfäffikersee im Gebiet Zil/Heidacher fest. Dabei erwog sie, die Abgrenzung entlang der rechtskräftigen Bauzonengrenze sei sachgerecht und bundesrechtskonform. Eine formelle Pufferzone innerhalb der Bauzone werde nicht festgelegt.
Hiergegen erhoben u.a. der WWF Schweiz und der WWF Zürich, der Schweizer Vogelschutz und der Zürcher Vogelschutz Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Sie verlangten im Wesentlichen die Festsetzung sachgerechter Pufferzonen für die Flach- und Hochmoorgebiete Robenhauserriet/Pfäffikersee und die Festsetzung des genauen Grenzverlaufs der Moorlandschaft Pfäffikersee entlang der Grenze gemäss der kantonalen SchutzV in der Fassung vom 22. Mai 1969. Der Regierungsrat des Kantons Zürich vereinigte mit Beschluss vom 17. März 1999 die Rechtsmittel und wies die Rekurse ab.
Der WWF Schweiz, der WWF Zürich, der Schweizer Vogelschutz sowie der Zürcher Vogelschutz erhoben gegen den Regierungsratsbeschluss Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Das Verwaltungsgericht führte am 12. Januar 2000 einen Augenschein durch. Mit Entscheid vom 21. Januar 2000 hiess es die Beschwerde gut, hob die angefochtenen Verfügungen auf und wies die Sache zur ergänzenden Untersuchung und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Baudirektion zurück.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhoben die Gemeinde Wetzikon, die EIWOG Genossenschaft für Wohneigentum, die Baugenossenschaft im Zil, die Erbengemeinschaft X. und die Erbengemeinschaft Y. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Entscheids und die Wiederherstellung der Verfügungen Nrn. 1305/1995, 1175/1996 und 963/1997 der Baudirektion.
Der WWF Schweiz, der WWF Zürich, der Schweizer Vogelschutz und der Zürcher Vogelschutz beantragen, die Beschwerden seien abzuweisen. Auch das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerden. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich beantragt im Auftrag des Regierungsrates, die Beschwerden gutzuheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Auch das BUWAL stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gutzuheissen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden nicht ein, soweit sie sich gegen die Verpflichtung der Baudirektion zur ergänzenden Untersuchung und zur Festlegung ausreichender Pufferzonen richten. Im Übrigen heisst es die Beschwerden gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 78 Abs. 5 BV sind Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung geschützt. Es dürfen darin weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen vorgenommen werden. Ausgenommen sind Einrichtungen, die dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen. Art. 78 Abs. 5 BV definiert jedoch nicht, was unter einer Moorlandschaft zu verstehen ist. Anders als bei den Mooren ergibt sich eine entsprechende Umschreibung nicht oder zumindest nicht allein aus naturwissenschaftlichen Kriterien (THOMAS FLEINER, Kommentar BV, Rz. 39 zu Art. 24sexies). Vielmehr ist eine normative Konkretisierung erforderlich.
b) Der Gesetzgeber hat in Art. 23b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451; in der Fassung vom 24. März 1995) Kriterien für die Umschreibung der Moorlandschaften aufgenommen. Gemäss Art. 23b Abs. 1 NHG ist eine Moorlandschaft eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe Landschaft, deren moorfreier Teil zu den Mooren in enger ökologischer, visueller, kultureller oder geschichtlicher Beziehung steht. Um von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung zu sein, muss die Moorlandschaft zudem gemäss Art. 23b Abs. 2 NHG in ihrer Art einmalig sein oder in einer Gruppe von vergleichbaren Moorlandschaften zu den wertvollsten gehören. Gemäss Abs. 3 bezeichnet der Bundesrat unter Berücksichtigung der bestehenden Besiedlung und Nutzung die schützenswerten Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung und bestimmt ihre Lage. Er arbeitet dabei eng mit den Kantonen zusammen, welche ihrerseits die betroffenen Grundeigentümer anhören. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber den Verfassungsauftrag gemäss Art. 24sexies Abs. 5 aBV (heute: Art. 78 Abs. 5 BV) näher ausführen (Votum Bundesrat Cotti, AB 1992 S 608).
c) Gestützt darauf hat der Bundesrat am 1. Mai 1996 die Moorlandschaftsverordnung erlassen. Die Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung werden in Anhang 1 aufgeführt und in Anhang 2, welcher Bestandteil der Verordnung bildet, näher umschrieben (Art. 2 Abs. 1 der Moorlandschaftsverordnung). Im Anhang 2 werden die Objekte auf einem Kartenausschnitt im Massstab 1:25'000 dargestellt. Der genaue Grenzverlauf der Objekte wird durch die Kantone festgelegt (Art. 3 Abs. 1 der Moorlandschaftsverordnung). Diese dürfen dabei grundsätzlich nicht von den bundesrätlich vorgegebenen Linien abweichen (BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, Diss. Freiburg 1997, S. 171 f.; KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, Kommentar NHG, Zürich 1997, Rz. 38 zu Art. 18a). Da aber im Kartenmassstab 1:25'000 die Grenzziehung nicht mit einer für Grundbuchpläne erforderlichen Genauigkeit erfolgen kann, haben die Kantone innerhalb dieser gegebenen Ungenauigkeit einen gewissen Beurteilungsspielraum in der parzellengenauen Festlegung des Perimeters (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 2000 i.S. S., E. 4b; PETER KELLER, Kommentar NHG, Rz. 20 zu Art. 23b).
4. Die Moorlandschaft Pfäffikersee ist als Objekt Nr. 5 in den Anhängen 1 und 2 der Moorlandschaftsverordnung aufgeführt, was grundsätzlich nicht umstritten ist. Streitig ist einzig die südliche Abgrenzung im Bereich Robenhausen.
a) Das Verwaltungsgericht ging davon aus, die angefochtenen Verfügungen hätten eine Linie festgelegt, die im Bereich Heidacher zwischen 15 und 30 m nördlich der Abgrenzung gemäss der Moorlandschaftsverordnung verlaufe; auch östlich werde durch die Verfügung der Baudirektion das Baugebiet gegenüber der Moorlandschaftsverordnung noch erweitert. Die Beschwerdeführerinnen sind hingegen der Ansicht, dass die kantonalen Verfügungen der Abgrenzung gemäss der Moorlandschaftsverordnung entsprechen.
b) Naturgemäss ist die Abgrenzung auf dem Kartenausschnitt 1:25'000 im Bundesinventar nicht parzellenscharf. Immerhin ergibt sich daraus eindeutig, dass die Südgrenze des Moorlandschaftsperimeters nördlich des Gehöfts Zil verläuft und den Heidacher in ostnordöstlicher Richtung durchquert. Anschliessend verläuft sie nördlich der nördlichsten Gebäude von Robenhausen und biegt im Bereich der Parzelle 5614 nach Südsüdosten ab. Die kantonalen Linien stimmen damit mehr oder weniger überein. Sie folgen allerdings der bestehenden Parzellengrenze und machen den Grenzverlauf des Schutzobjekts insofern parzellenscharf (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 172). Aus den Akten geht sodann hervor, dass die bundesrätliche Grenzziehung in Abstimmung mit den kantonalen Behörden erfolgte, welche damals bereits auf die bestehenden Bauzonengrenze abstellen wollten, insbesondere im Gebiet Heidacher. Dies spricht dafür, dass die kantonale Grenzziehung entlang der Bauzonengrenze mit der im Bundesinventar vorgenommenen Grenzziehung übereinstimmt. Unter Berücksichtigung der kartographisch bedingten Unschärfe und des Fehlens natürlicher Abgrenzungen liegt sie jedenfalls im Rahmen des kantonalen Beurteilungsspielraums.
5. Das Verwaltungsgericht hält indessen die bundesrätliche Festlegung selbst für gesetzwidrig, mit der Folge, dass auch die kantonale Feststellung, soweit sie der bundesrätlichen Inventarisierung folgt, rechtswidrig sei.
a) Das Bundesinventar der Moorlandschaften ist eine Verordnung des Bundesrates und kann als solche von den Gerichten akzessorisch auf ihre Verfassungs- und Gesetzeskonformität überprüft werden (Urteil des Bundesgerichts vom 29. November 1994, ZBl 97/1996 S. 122, E. 5a; FAHRLÄNDER, Kommentar NHG, Zürich 1997, Rz. 12 zu Art. 18a; WALDMANN, a.a.O., S. 152 ff.). Soweit aber Gesetz und Verfassung dem Bundesrat einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum einräumen, haben die Gerichte diesen zu respektieren. Sie dürfen nicht ihr Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen (BGE 126 II 522 E. 41 S. 573/574 mit Hinweisen; WALDMANN, a.a.O., S. 153).
aa) Bei den in Art. 23b NHG vorgegebenen Kriterien für die Umschreibung und Abgrenzung von Moorlandschaften (namentlich der engen ökologischen, visuellen, kulturellen oder geschichtlichen Beziehung zu den Mooren) handelt es sich um unbestimmte Gesetzesbegriffe. Grundsätzlich ist es Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Verwaltung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte und dies mit der Verfassung vereinbar ist, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken (RENÉ RHINOW, Landesbericht Schweiz, in: Martin Bullinger (Hrsg.), Verwaltungsermessen im modernen Staat, Baden-Baden 1986, S. 65; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Rz. 368).
bb) Im vorliegenden Fall hat der Gesetzgeber den Bundesrat und damit ein politisches Organ mit der Inventarisierung der Moorlandschaften und der Festlegung der Grenzen der Moorlandschaften beauftragt. Der Bundesrat ist als Verordnungsgeber für die normative Konkretisierung des Moorschutzes verantwortlich. Es liegt deshalb nahe anzunehmen, dass dem Bundesrat auch bei der Handhabung der unbestimmten Gesetzesbegriffe in Art. 23b NHG ein gewisser Konkretisierungsauftrag im Einzelfall und damit ein Beurteilungsspielraum eingeräumt worden ist (vgl. Votum Bundesrat Cotti, AB 1992 S 607, der den politischen Charakter des bundesrätlichen Entscheids betont). Hierfür spricht auch die ausdrückliche Verpflichtung des Bundesrates in Art. 23b Abs. 3 NHG, bei der Bezeichnung der Moorlandschaften eng mit den Kantonen zusammenzuarbeiten. Die Kantone haben zwar kein Vetorecht, doch ist die hier vorgesehene Zusammenarbeit enger als bei den anderen Bundesinventaren und geht über eine blosse Anhörung hinaus (KELLER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 23b; WALDMANN, a.a.O., S. 143 f.). Wohl hat sich der Bundesrat an die gesetzlichen Kriterien zu halten. Doch sind diese Kriterien nicht so präzis gefasst, dass sie in jedem Einzelfall zu klaren und eindeutigen Ergebnissen führen könnten. Dies gilt vor allem für die Abgrenzung des Perimeters am Rande einer Moorlandschaft: Die Frage, ob ein bestimmter Landschaftsteil noch eine hinreichend enge Beziehung zu den Mooren hat, lässt sich oft nicht eindeutig beantworten, so dass es mehrere mit dem Gesetz vereinbare, vertretbare Lösungen geben kann (AB 1992 S 607; PETER KELLER, Kommentar NHG, Rz. 17 zu Art. 23b; WALDMANN, a.a.O., S. 172 f.; URS HINTERMANN, Inventar der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung, BUWAL-Schriftenreihe Umwelt Nr. 168, Bern 1992, S. 21). Hat sich der Bundesrat im Einvernehmen mit dem betroffenen Kanton für eine - mit dem Gesetz vereinbare - Grenzziehung entschieden, ist diese Abgrenzung von den kantonalen Behörden und Gerichten zu respektieren. Sie dürfen die Grenzziehung nur korrigieren, wenn der Bundesrat seinen Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat.
cc) Dieser Spielraum darf allerdings nicht so weit gefasst werden, dass eine effektive gerichtliche Kontrolle nicht mehr möglich ist: Da die Aufnahme einer Parzelle in ein Moor- oder Moorlandschaftsinventar einschneidende Eigentumsbeschränkungen zur Folge haben kann, gebieten Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) und Art. 30 Abs. 1 BV zumindest eine nachträgliche, akzessorische gerichtliche Überprüfbarkeit der bundesrätlichen Festlegung.
dd) Das Verwaltungsgericht musste und durfte somit prüfen, ob der Bundesrat sich an die gesetzlichen Vorgaben in Art. 23b NHG gehalten und seinen Beurteilungsspielraum dem Zweck des Gesetzes, im Sinne des verfassungsrechtlichen Moorschutzes, ausgeübt hat. Es durfte auch einschreiten, wenn der Bundesrat von einem falschen Sachverhalt ausgegangen war. Dagegen durfte es nicht eine vertretbare Abgrenzung der Moorlandschaft durch eine andere ersetzen. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht die bundesrätliche Abgrenzung zu Recht als gesetzwidrig bezeichnet oder ob es damit seine Überprüfungsbefugnis überschritten hat.
b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, der Bundesrat sei bei der Festsetzung der Abgrenzung im Bereich Robenhausen von den Vorschlägen der vorbereitenden Kommission abgewichen, offensichtlich um den vom Regierungsrat vorgebrachten Einwänden Rechnung zu tragen. Hauptargument sei demnach die Berücksichtigung der bestehenden Bauzone gewesen; dies sei aber kein verfassungsrechtlich zulässiges Argument für die Abgrenzung.
aa) Die bundesrätliche Inventarisierung bezeichnet die Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung und konkretisiert damit den örtlichen Geltungsbereich von Art. 78 Abs. 5 BV. Dieses verfassungsmässige Überbauungs- und Veränderungsverbot ist unmittelbar anwendbar (BGE 118 Ib 11 E. 2e S. 15) und zwingend: Eine Interessenabwägung im Einzelfall zwischen dem verfassungsrechtlich festgelegten Veränderungsverbot und Nutzungsinteressen kommt nicht in Frage (BGE 117 Ib 243 E. 3b S. 247; Urteil des Bundesgerichts vom 24. September 1996, URP 1996 S. 815, E. 6b; Gutachten Bundesamt für Justiz vom 30. Oktober 1996, URP 1997 S. 66 ff.). Der bundesrechtliche Moorschutz geht dem kantonalen Recht und auch den kantonalen Raumplänen vor (Art. 49 Abs. 1 BV), selbst wenn diese bereits unter der Herrschaft des Raumplanungsgesetzes erlassen worden sind (Urteil des Bundesgerichts vom 16. April 1997, URP 1997 S. 329, E. 3c). Dann aber darf auch die Qualifikation als Moorlandschaft nicht von einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Nutzungsinteressen und der bestehenden kommunalen Bauzonen abhängen (so auch Gutachten des Bundesamts für Justiz, a.a.O. S. 71 f.). Insofern liegen die Verhältnisse ähnlich wie bei der Waldfeststellung: Zwar lässt sich in vielen Fällen darüber streiten, ob eine konkrete Bestockung Wald im Sinne des Waldgesetzes darstellt. Die Qualifikation als Wald hängt aber nicht vom Gewicht der entgegenstehenden Interessen (z.B. dem öffentlichen oder privaten Interesse an der Überbauung der Parzelle) ab. Somit trifft die Auffassung des Verwaltungsgerichts zu, dass die Bauzonenqualität kein Kriterium für die Festlegung von Moorlandschaften ist.
bb) Dagegen ist es zulässig und aufgrund der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie und des Verhältnismässigkeitsprinzips sogar geboten, die Abgrenzung der Moorlandschaft im Bereich RPG-konformer Bauzonen besonders sorgfältig zu prüfen und im Zweifel, wenn die Prüfung gemäss Art. 23b NHG kein eindeutiges Ergebnis für die Zugehörigkeit zur Moorlandschaft liefert, auf den Einbezug der Parzelle in den Moorlandschaftsperimeter zu verzichten. Die Abgrenzung einer Moorlandschaft entlang bestehender Bauzonengrenzen ist auch nicht von vornherein gesetzwidrig. Massgeblich ist vielmehr, ob sich diese Abgrenzung auf die in Art. 23b NHG vorgegebenen Kriterien stützen kann, z.B. weil natürliche Grenzen fehlen und die Abgrenzung entlang der Bauzonengrenze einen aus der Sicht des Moorlandschaftsschutzes zweckmässigen Abschluss des Baugebiets ermöglicht (KELLER, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 23b NHG).
cc) Das Verwaltungsgericht räumt in seinem Entscheid selbst ein, dass die Gründe, welche den Bundesrat bewogen haben, von den Vorschlägen der vorbereitenden Kommission abzuweichen und die Abgrenzung der Moorlandschaft auf die beschlossene Linie zu verlegen, nicht aktenkundig sind. Auch wenn das vom Direktor des BUWAL und dem Zürcher Baudirektor unterzeichnete Beschlussprotokoll über die Bereinigung des Moorlandschaftsperimeters von 18./28. Januar 1993 im Ergebnis dem Anliegen des Regierungsrats entspricht und die Abgrenzung der Moorlandschaft Pfäffikersee entlang der rechtskräftigen Bauzonengrenze Wetzikons vornimmt, kann daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass das BUWAL und ihm folgend der Bundesrat auf eine gesetzeskonforme Prüfung verzichtet haben. So legt das BUWAL in seiner Vernehmlassung dar, dass es aus visuellen Gründen nicht erforderlich gewesen sei, das umstrittene Gebiet im Moorlandschaftsperimeter zu belassen und dass die gewählte Abgrenzung entlang der Bauzonengrenze mangels natürlicher oder deutlich erkennbarer künstlich geschaffener Grenzen einen auch aus Sicht des Moorlandschaftsschutzes zweckmässigen Abschluss des Baugebiets ermöglicht.
dd) Zwar ging der Vernehmlassungsentwurf des BUWAL davon aus, dass die Perimetergrenze im Bereich Hell und Heidacher dem Rand der bestehenden Siedlung entlang verlaufen müsse: Die Realisierung des Überbauungsprojekts Heidacher-Robenhausen käme der weitgehenden Zerstörung einer moornahen, landschaftlich und ökologisch äusserst empfindlichen Landschaftskammer gleich. Indessen ist dieser Vernehmlassungsvorschlag auf grosse Kritik gestossen und teilweise als zu weitgehend betrachtet worden, was auch im Gesetzgebungsverfahren zu Art. 23b NHG zum Ausdruck gebracht wurde (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 139 f.; Votum Bundesrat Cotti, AB 1992 S 608; Voten der Ständeräte Frick, Bühler und Iten, AB 1992 S 602, 603 und 605; Berichterstatter Baumberger, AB 1993 N 2067/2068). Auch im ersten bundesgerichtlichen Urteil vom 17. Dezember 1992 (E. 3b) wurde angemerkt, dass die vorgeschlagene Abgrenzung entlang der bestehenden Siedlungsgrenze angesichts deren zufälligen Verlaufs kaum zu überzeugen vermöge. Die im Inventar getroffene Abgrenzung kann daher nicht schon deshalb als gesetzwidrig beurteilt werden, weil sie vom Vernehmlassungsentwurf abweicht und nunmehr statt der bestehenden Siedlungsgrenze der bestehenden Bauzonengrenze folgt. Massgeblich ist vielmehr, ob das streitige Gebiet nach den Kriterien von Art. 23b NHG zwingend zur Moorlandschaft gehört. Das ist im Folgenden zu prüfen.
c) Das Verwaltungsgericht führt aus, aufgrund des Berichts zum Entwurf des Moorlandschaftsinventars stehe der Heidacher hydrologisch mit dem Moor in enger Beziehung. Eine Überbauung könne die Grundwasserverhältnisse verändern und das Moor schädigen. Diese Feststellung stamme von Fachleuten und sei bisher nie entkräftet worden. Die hydrologisch erforderlichen Pufferzonen müssten zwischen 30 und 350 m betragen; vorliegend betrage der Abstand der Bauzone zum Flachmoor jedoch nur 50 bis 180 m. Ein relevanter hydrologischer Zusammenhang sei jedenfalls bis zum Beweis des Gegenteils zu vermuten.
Die vom Verwaltungsgericht sinngemäss wiedergegebene Passage im Bericht zum Inventarentwurf lautet wörtlich: "Bei einer Überbauung ist nebst der starken landschaftlichen Beeinträchtigung mit einer hydrologischen Veränderung der Grundwasserverhältnisse zu rechnen, die mit dem Hochmoor in Verbindung stehen und für dessen Erhaltung wichtig sind". Diese Aussage bezieht sich zum einen nur auf Hochmoore, nicht auf Flachmoore. Die Hochmoorflächen im Robenhauserriet liegen weiter von der Bauzonengrenze entfernt als die nächstgelegenen Flachmoore. Zum andern spricht sie nur von einer möglichen Veränderung der Grundwasserverhältnisse, nicht aber von einer Gefährdung des Moores. Das kantonale Amt für Raumplanung hat denn auch in seiner Vernehmlassung vom 12. November 1997 ausgeführt, eine Gefährdung der Moorschutzziele könne bezüglich des Gebiets zwischen Heidacher/Dorfstrasse und Aabach verneint werden; eine Sicherung der Wasserzufuhr erscheine nicht notwendig, da es sich um ein Abflussgebiet handle. Auch wenn diese Einschätzung sich nicht auf konkrete Abklärungen stützt, handelt es sich doch um die Stellungnahme einer mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten kantonalen Fachbehörde, die Beachtung verdient.
Hinzu kommt, dass die Frage der hydrologischen Gefährdung der Moore nicht in erster Linie eine Frage der Abgrenzung der Moorlandschaft ist, sondern eine solche der ausreichenden Schutzmassnahmen für die Moore selber. Beim Schutz der Moorlandschaft steht - anders als bei den Mooren - nicht der Biotopschutz im Vordergrund, sondern der landschaftliche Aspekt (HINTERMANN, a.a.O., S. 21). Soweit Moore hydrologisch gefährdet sind, ist dem durch hydrologische Pufferzonen im Umfeld der Moore entgegenzuwirken (Art. 3 Abs. 1 der Hochmoorverordnung, Art. 3 Abs. 1 der Flachmoorverordnung). Pufferzonen können auch ausserhalb von Moorlandschaften liegen. Zwar nimmt regelmässig die Moorlandschaft als solche auch eine Pufferfunktion für die darin befindlichen Moore wahr; dennoch sind zusätzliche Pufferzonen festzulegen, wo dies zur Abwehr ökologischer Schäden notwendig ist (WALDMANN, a.a.O., S. 178). Im vorliegenden Fall ist die Baudirektion aufgrund des - insoweit fortgeltenden - Urteils des Verwaltungsgerichts ohnehin verpflichtet, ausreichende Pufferzonen für die Moore festzusetzen und kann dadurch einer allfälligen hydrologischen Gefährdung der Moore durch die Überbauung des Heidachers vorbeugen.
d) Im Gebiet Hell ist das Verwaltungsgericht am Augenschein zum Ergebnis gelangt, dass das Moor mit dem unüberbauten Teil nördlich des nach Osten führenden Fusswegs in enger visueller Beziehung stehe. Die Zuweisung dieses Gebiets (Grundstück Nr. 5614) zur Bauzone sei daher rechtswidrig.
Es gibt gewiss gute landschaftsschützerische Gründe dafür, die Parzelle Nr. 5614 als mit dem Moor zusammenhängend zu betrachten. Es könnte kaum als gesetzwidrig betrachtet werden, wenn dieses Grundstück in den Moorlandschaftsperimeter einbezogen worden wäre. Indessen kann umgekehrt auch nicht gesagt werden, dass es gesetzwidrig wäre, das Grundstück nicht einzubeziehen. Die Fotos des Augenscheins lassen erkennen, dass das Grundstück landwirtschaftlich genutzt ist und vom nördlich davon gelegenen Moor durch den Aabachzulauf, Kleingehölz, einen Schuppen und einige markante Bäume abgetrennt ist. An ihrem Westrand stösst die Parzelle an überbautes Gebiet. Im Osten, jenseits des Aabachs, sind deutlich gross dimensionierte Bauten ersichtlich, welche ihrerseits ebenfalls unmittelbar an die Grenze des Moorgebiets anstossen. Angesichts dieser bestehenden Überbauungen in der unmittelbaren Nachbarschaft und der natürlichen visuellen Begrenzung entlang des Aabachzulaufs kann jedenfalls nicht gesagt werden, dass die Parzelle Nr. 5614 zwingend in einer engen visuellen Beziehung zum Moor stehe.
e) Bezüglich der visuellen Aspekte im Bereich Heidacher hat das Verwaltungsgericht erwogen, es sei vertretbar, das offene Ackerland nicht vollständig als Teil der verfassungsrechtlich geschützten Moorlandschaft zu betrachten. Eine Abgrenzung erscheine hinter einer Linie möglich, die entlang der Südostgrenze von Parzelle Kat. Nr. 5723 (Gehöft Zil) und von dort quer durch Kat. Nrn. 5722, 5709 und D hindurch zum nordwestlichsten Gebäude von Robenhausen verlaufe. Das Verwaltungsgericht hat damit eine Abgrenzung gezogen, die zweifellos ebenfalls vertretbar wäre. Sie ist jedoch nicht die einzig zulässige und kann nicht bedeuten, dass die vom Bundesrat getroffene Lösung gesetzwidrig ist. Eine natürliche optische Begrenzung stellt die vom Verwaltungsgericht gezogene Linie ebenso wenig dar wie diejenige gemäss Inventar. Das Gericht führt selbst aus, dass sich das Landwirtschaftsland gleichmässig mit geringem Gefälle zum Moor hin absenkt. Auch auf den Fotos des Augenscheins ist ersichtlich, dass das Ackerland Richtung Norden ohne natürliche Abgrenzung gegen das Moor übergeht. Das eigentliche Moor stösst nur ganz im Osten des Heidachers, bei Robenhausen, bis zum Siedlungsgebiet. Ausgerechnet dort stimmt die vom Verwaltungsgericht gezogene Linie mit derjenigen im Inventar überein. Weiter westlich entfernt sich jedoch das Moor immer weiter von der Nordgrenze der Bauzone weg. Der visuelle Zusammenhang mit dem Moor wird damit immer weniger eng. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Verwaltungsgericht letztlich auch nicht begründet, worin ein rechtserheblicher Unterschied zwischen der von den Behörden gezogenen Linie und der vom Verwaltungsgericht als vertretbar erachteten liegen soll.
Wohl könnte eine Grossüberbauung im Gebiet Heidacher den Eindruck der Moorlandschaft landschaftlich empfindlich stören und allenfalls auch unter dem Aspekt des Schutzes der Moorlandschaft problematisch sein (vgl. dazu WALDMANN, a.a.O., S. 178). Indessen unterliegt das fragliche Gebiet aufgrund der kommunalen Zonenordnung der Gestaltungsplanpflicht. Zudem liegt der nordwestliche Streifen des Heidachers wie auch das Gebiet Hell sowohl nach der alten wie nach der neuen kantonalen Schutzverordnung in einer Zone, in welcher Bauten nur mit besonderer Bewilligung der Baudirektion und mit Auflagen im Interesse des Landschaftsbildes zulässig sind. Diese baurechtlichen Instrumente erlauben grundsätzlich, eine schonende Überbauung mit einem angepassten Übergang vom Siedlungsgebiet zur Moorlandschaft zu realisieren.
f) Schliesslich hat das Verwaltungsgericht erwogen, ebenfalls in die Moorlandschaft einzubeziehen sei das Grundstück Kat. Nr. 5723 (Gehöft Zil), da dieses einen Zeugen der traditionellen Bewirtschaftung der Moorlandschaft darstelle und so einen engen kulturellen bzw. geschichtlichen Bezug zum Moor belege.
Zu den Moorlandschaften können auch Gebäude gehören, die typischerweise zur traditionellen Moorbewirtschaftung (z.B. Streuwiesen oder Torfabbau) gehören (KELLER, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 23b). Das Bauernhaus im Zil liegt mehrere hundert Meter vom eigentlichen Moorgebiet entfernt. Die Hausparzelle grenzt an einer Seite an überbautes Gebiet und ist auf den anderen Seiten von Wies- und Ackerland umgeben. Das Gehöft selbst ist ein typischer Mittellandbauernhof, wie er auch fernab von Moorgebieten vorkommt. Selbst wenn ursprünglich von diesem Gehöft aus auch Teile des Moorgebiets bewirtschaftet wurden, kann es doch nicht als Zeuge einer typischen Moorbewirtschaftung gelten und bildet mit dem Moor keine charakteristische Einheit. Der allfällige historische Zusammenhang mit dem Moor ist jedenfalls nicht derart eng, dass das Gehöft nach den gesetzlichen Kriterien zwingend zur Moorlandschaft gehört.
g) Insgesamt erweist sich die vom bundesrätlichen Inventar vorgegebene und von der kantonalen Baudirektion festgelegte Abgrenzung der Moorlandschaft als gesetzeskonform. Indem das Verwaltungsgericht die Abgrenzung als gesetzwidrig betrachtet und abgeändert hat, hat es den Beurteilungsspielraum des Bundesrates missachtet und damit die ihm zustehende Überprüfungsbefugnis überschritten.
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Abgrenzung einer Moorlandschaft (Art. 78 Abs. 5 BV; Art. 23b NHG, Art. 3 der Moorlandschaftsverordnung). Gesetzliche Vorgaben und Verfahren für die Abgrenzung von Moorlandschaften im Sinne von Art. 78 Abs. 5 BV (E. 3).
Die kantonale Abgrenzung der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung Pfäffikersee entspricht den Vorgaben des Bundesinventars (Objekt Nr. 5 im Anhang zur Moorlandschaftsverordnung) (E. 4).
Akzessorische Überprüfung der bundesrätlichen Grenzziehung (E. 5):
- Beurteilungsspielraum des Bundesrats und Überprüfungsbefugnis der Gerichte (E. 5a);
- Dürfen bestehende Bauzonengrenzen bei der Abgrenzung der Moorlandschaft berücksichtigt werden (E. 5b)?
- Prüfung, ob das streitige Gebiet nach den Kriterien von Art. 23b NHG zwingend zur Moorlandschaft gehört (E. 5c-g).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,183
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127 II 184
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127 II 184
Sachverhalt ab Seite 185
Der Pfäffikersee ist als Objekt Nr. 1409 im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler aufgeführt (Anhang zur Verordnung vom 10. August 1977 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler [VBLN; SR 451.11]). Kantonalrechtlich wurde er samt seinen angrenzenden Ufern und Moorgebieten bereits durch die Verordnung des zürcherischen Regierungsrates vom 2. Dezember 1948 zum Schutze des Pfäffikersees (SchutzV) unter Schutz gestellt. Südlich des Pfäffikersees befindet sich das Robenhauserriet, an dessen südlichem Rand der Ort Robenhausen (Ortsteil von Wetzikon) liegt. Nordöstlich des alten Dorfkerns von Robenhausen liegt das teilweise überbaute Gebiet "Hell", westlich davon das bisher landwirtschaftlich genutzte Gebiet "Heidacher/Zil". Beide Gebiete gehörten nach dem Zonenplan der Gemeinde Wetzikon vom 6. Februar 1986 grösstenteils zur Bauzone, teilweise überlagert durch die Schutzzone IV gemäss SchutzV, wonach Bauten nur mit Bewilligung der kantonalen Baudirektion errichtet werden dürfen.
Das Moorgebiet Robenhauserriet/Pfäffikersee ist als Objekt Nr. 103 in der Liste der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung (Anhang 1 der Verordnung vom 21. Januar 1991 über den Schutz der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung [Hochmoorverordnung; SR 451.32]) sowie als Objekt Nr. 2212 in der Liste der Flachmoore von nationaler Bedeutung (Anhang 1 der Verordnung vom 7. September 1994 über den Schutz der Flachmoore von nationaler Bedeutung [Flachmoorverordnung; SR 451.33]) aufgeführt. Im Gebiet Hell reicht der Flachmoorperimeter bis unmittelbar an die Bauzone.
Die EIWOG Genossenschaft für Wohneigentum erhielt 1988/89 eine Baubewilligung für eine Überbauung im Heidacher, bestehend aus 2 Mehrfamilienhäusern und 26 Einfamilienhäusern. Diese Bewilligung wurde auf Beschwerde hin am 5. Juli 1991 vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich aufgehoben. Das Bundesgericht wies am 17. Dezember 1992 eine dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab (ZBl 94/1993 S. 522, E. 3b). Inzwischen war nämlich der Vernehmlassungsentwurf des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) bzw. des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) für ein Bundesinventar der Moorlandschaften erstellt worden. Dieser sah vor, die Grenze der Moorlandschaft entlang der bestehenden Siedlungsgrenze zu ziehen. Dadurch wäre das Gebiet Heidacher in den Moorlandschaftsperimeter zu liegen gekommen.
Am 1. Mai 1996 erliess der Bundesrat die Verordnung über den Schutz der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (Moorlandschaftsverordnung; SR 451.35). Gemäss deren Anhang 1 ist der Pfäffikersee samt seinen Ufern und angrenzenden Moorgebieten als Objekt Nr. 5 in der Liste der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung aufgeführt. In der kartographischen Darstellung Massstab 1:25'000 gemäss Bundesinventar (Anhang 2 zur Moorlandschaftsverordnung) verläuft die Grenze der Moorlandschaft im Bereich Heidacher/Robenhausen weiter nördlich als im Vernehmlassungsentwurf vorgesehen war, so dass das Gebiet, in welchem die Überbauung der EIWOG Genossenschaft für Wohneigentum geplant ist, nicht mehr zur Moorlandschaft gehört.
Im Rahmen des Quartierplanverfahrens Robenhausen und der laufenden Ortsplanrevision ersuchte der Gemeinderat Wetzikon die kantonale Baudirektion um die parzellenscharfe Abgrenzung des Flachmoors und der Moorlandschaft sowie um die Ausscheidung ökologisch ausreichender Pufferzonen im Bereich Heidacher, Robenhausen und Aabach/Aabachzulauf. Die Baudirektion erliess hierzu drei Verfügungen:
- Mit Verfügung Nr. 1305 vom 7. November 1995 legte die Baudirektion gestützt auf Art. 3 Abs. 3 der Flachmoorverordnung den Grenzverlauf des Flachmoors Robenhauserriet/Pfäffikersee im Bereich des Quartierplans Robenhausen entlang dem Aabachzulauf nördlich der Grundstücke Kat. Nrn. 5613 und 5614 auf einer Länge von 70 m sowie eine Pufferzone von 15 m Abstand zum Aabachzulauf fest.
- Mit Verfügung Nr. 1175 vom 27. August 1996 legte die Baudirektion gestützt auf Art. 3 Abs. 3 der Moorlandschaftsverordnung den Grenzverlauf der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung Pfäffikersee im erwähnten Abschnitt von 70 m Länge (Bereich Grundstücke Nrn. 5613 und 5614) sowie zusätzlich entlang der an den Aabach angrenzenden Freihaltezone (Bereich Grundstück Nr. 2282) fest. Die drei Parzellen lagen demnach ausserhalb des Moorlandschaftsperimeters.
- Mit Verfügung Nr. 963 vom 27. August 1997 setzte die Baudirektion die Grenze des Flachmoors Robenhauserriet/Pfäffikersee entlang der Grundstücke Kat. Nrn. 4474, 4475, 65 und 66 sowie die Grenze der Moorlandschaft Pfäffikersee im Gebiet Zil/Heidacher fest. Dabei erwog sie, die Abgrenzung entlang der rechtskräftigen Bauzonengrenze sei sachgerecht und bundesrechtskonform. Eine formelle Pufferzone innerhalb der Bauzone werde nicht festgelegt.
Hiergegen erhoben u.a. der WWF Schweiz und der WWF Zürich, der Schweizer Vogelschutz und der Zürcher Vogelschutz Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Sie verlangten im Wesentlichen die Festsetzung sachgerechter Pufferzonen für die Flach- und Hochmoorgebiete Robenhauserriet/Pfäffikersee und die Festsetzung des genauen Grenzverlaufs der Moorlandschaft Pfäffikersee entlang der Grenze gemäss der kantonalen SchutzV in der Fassung vom 22. Mai 1969. Der Regierungsrat des Kantons Zürich vereinigte mit Beschluss vom 17. März 1999 die Rechtsmittel und wies die Rekurse ab.
Der WWF Schweiz, der WWF Zürich, der Schweizer Vogelschutz sowie der Zürcher Vogelschutz erhoben gegen den Regierungsratsbeschluss Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Das Verwaltungsgericht führte am 12. Januar 2000 einen Augenschein durch. Mit Entscheid vom 21. Januar 2000 hiess es die Beschwerde gut, hob die angefochtenen Verfügungen auf und wies die Sache zur ergänzenden Untersuchung und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Baudirektion zurück.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhoben die Gemeinde Wetzikon, die EIWOG Genossenschaft für Wohneigentum, die Baugenossenschaft im Zil, die Erbengemeinschaft X. und die Erbengemeinschaft Y. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Entscheids und die Wiederherstellung der Verfügungen Nrn. 1305/1995, 1175/1996 und 963/1997 der Baudirektion.
Der WWF Schweiz, der WWF Zürich, der Schweizer Vogelschutz und der Zürcher Vogelschutz beantragen, die Beschwerden seien abzuweisen. Auch das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerden. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich beantragt im Auftrag des Regierungsrates, die Beschwerden gutzuheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Auch das BUWAL stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gutzuheissen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden nicht ein, soweit sie sich gegen die Verpflichtung der Baudirektion zur ergänzenden Untersuchung und zur Festlegung ausreichender Pufferzonen richten. Im Übrigen heisst es die Beschwerden gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 78 Abs. 5 BV sind Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung geschützt. Es dürfen darin weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen vorgenommen werden. Ausgenommen sind Einrichtungen, die dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen. Art. 78 Abs. 5 BV definiert jedoch nicht, was unter einer Moorlandschaft zu verstehen ist. Anders als bei den Mooren ergibt sich eine entsprechende Umschreibung nicht oder zumindest nicht allein aus naturwissenschaftlichen Kriterien (THOMAS FLEINER, Kommentar BV, Rz. 39 zu Art. 24sexies). Vielmehr ist eine normative Konkretisierung erforderlich.
b) Der Gesetzgeber hat in Art. 23b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451; in der Fassung vom 24. März 1995) Kriterien für die Umschreibung der Moorlandschaften aufgenommen. Gemäss Art. 23b Abs. 1 NHG ist eine Moorlandschaft eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe Landschaft, deren moorfreier Teil zu den Mooren in enger ökologischer, visueller, kultureller oder geschichtlicher Beziehung steht. Um von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung zu sein, muss die Moorlandschaft zudem gemäss Art. 23b Abs. 2 NHG in ihrer Art einmalig sein oder in einer Gruppe von vergleichbaren Moorlandschaften zu den wertvollsten gehören. Gemäss Abs. 3 bezeichnet der Bundesrat unter Berücksichtigung der bestehenden Besiedlung und Nutzung die schützenswerten Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung und bestimmt ihre Lage. Er arbeitet dabei eng mit den Kantonen zusammen, welche ihrerseits die betroffenen Grundeigentümer anhören. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber den Verfassungsauftrag gemäss Art. 24sexies Abs. 5 aBV (heute: Art. 78 Abs. 5 BV) näher ausführen (Votum Bundesrat Cotti, AB 1992 S 608).
c) Gestützt darauf hat der Bundesrat am 1. Mai 1996 die Moorlandschaftsverordnung erlassen. Die Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung werden in Anhang 1 aufgeführt und in Anhang 2, welcher Bestandteil der Verordnung bildet, näher umschrieben (Art. 2 Abs. 1 der Moorlandschaftsverordnung). Im Anhang 2 werden die Objekte auf einem Kartenausschnitt im Massstab 1:25'000 dargestellt. Der genaue Grenzverlauf der Objekte wird durch die Kantone festgelegt (Art. 3 Abs. 1 der Moorlandschaftsverordnung). Diese dürfen dabei grundsätzlich nicht von den bundesrätlich vorgegebenen Linien abweichen (BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, Diss. Freiburg 1997, S. 171 f.; KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, Kommentar NHG, Zürich 1997, Rz. 38 zu Art. 18a). Da aber im Kartenmassstab 1:25'000 die Grenzziehung nicht mit einer für Grundbuchpläne erforderlichen Genauigkeit erfolgen kann, haben die Kantone innerhalb dieser gegebenen Ungenauigkeit einen gewissen Beurteilungsspielraum in der parzellengenauen Festlegung des Perimeters (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 2000 i.S. S., E. 4b; PETER KELLER, Kommentar NHG, Rz. 20 zu Art. 23b).
4. Die Moorlandschaft Pfäffikersee ist als Objekt Nr. 5 in den Anhängen 1 und 2 der Moorlandschaftsverordnung aufgeführt, was grundsätzlich nicht umstritten ist. Streitig ist einzig die südliche Abgrenzung im Bereich Robenhausen.
a) Das Verwaltungsgericht ging davon aus, die angefochtenen Verfügungen hätten eine Linie festgelegt, die im Bereich Heidacher zwischen 15 und 30 m nördlich der Abgrenzung gemäss der Moorlandschaftsverordnung verlaufe; auch östlich werde durch die Verfügung der Baudirektion das Baugebiet gegenüber der Moorlandschaftsverordnung noch erweitert. Die Beschwerdeführerinnen sind hingegen der Ansicht, dass die kantonalen Verfügungen der Abgrenzung gemäss der Moorlandschaftsverordnung entsprechen.
b) Naturgemäss ist die Abgrenzung auf dem Kartenausschnitt 1:25'000 im Bundesinventar nicht parzellenscharf. Immerhin ergibt sich daraus eindeutig, dass die Südgrenze des Moorlandschaftsperimeters nördlich des Gehöfts Zil verläuft und den Heidacher in ostnordöstlicher Richtung durchquert. Anschliessend verläuft sie nördlich der nördlichsten Gebäude von Robenhausen und biegt im Bereich der Parzelle 5614 nach Südsüdosten ab. Die kantonalen Linien stimmen damit mehr oder weniger überein. Sie folgen allerdings der bestehenden Parzellengrenze und machen den Grenzverlauf des Schutzobjekts insofern parzellenscharf (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 172). Aus den Akten geht sodann hervor, dass die bundesrätliche Grenzziehung in Abstimmung mit den kantonalen Behörden erfolgte, welche damals bereits auf die bestehenden Bauzonengrenze abstellen wollten, insbesondere im Gebiet Heidacher. Dies spricht dafür, dass die kantonale Grenzziehung entlang der Bauzonengrenze mit der im Bundesinventar vorgenommenen Grenzziehung übereinstimmt. Unter Berücksichtigung der kartographisch bedingten Unschärfe und des Fehlens natürlicher Abgrenzungen liegt sie jedenfalls im Rahmen des kantonalen Beurteilungsspielraums.
5. Das Verwaltungsgericht hält indessen die bundesrätliche Festlegung selbst für gesetzwidrig, mit der Folge, dass auch die kantonale Feststellung, soweit sie der bundesrätlichen Inventarisierung folgt, rechtswidrig sei.
a) Das Bundesinventar der Moorlandschaften ist eine Verordnung des Bundesrates und kann als solche von den Gerichten akzessorisch auf ihre Verfassungs- und Gesetzeskonformität überprüft werden (Urteil des Bundesgerichts vom 29. November 1994, ZBl 97/1996 S. 122, E. 5a; FAHRLÄNDER, Kommentar NHG, Zürich 1997, Rz. 12 zu Art. 18a; WALDMANN, a.a.O., S. 152 ff.). Soweit aber Gesetz und Verfassung dem Bundesrat einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum einräumen, haben die Gerichte diesen zu respektieren. Sie dürfen nicht ihr Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen (BGE 126 II 522 E. 41 S. 573/574 mit Hinweisen; WALDMANN, a.a.O., S. 153).
aa) Bei den in Art. 23b NHG vorgegebenen Kriterien für die Umschreibung und Abgrenzung von Moorlandschaften (namentlich der engen ökologischen, visuellen, kulturellen oder geschichtlichen Beziehung zu den Mooren) handelt es sich um unbestimmte Gesetzesbegriffe. Grundsätzlich ist es Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Verwaltung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte und dies mit der Verfassung vereinbar ist, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken (RENÉ RHINOW, Landesbericht Schweiz, in: Martin Bullinger (Hrsg.), Verwaltungsermessen im modernen Staat, Baden-Baden 1986, S. 65; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Rz. 368).
bb) Im vorliegenden Fall hat der Gesetzgeber den Bundesrat und damit ein politisches Organ mit der Inventarisierung der Moorlandschaften und der Festlegung der Grenzen der Moorlandschaften beauftragt. Der Bundesrat ist als Verordnungsgeber für die normative Konkretisierung des Moorschutzes verantwortlich. Es liegt deshalb nahe anzunehmen, dass dem Bundesrat auch bei der Handhabung der unbestimmten Gesetzesbegriffe in Art. 23b NHG ein gewisser Konkretisierungsauftrag im Einzelfall und damit ein Beurteilungsspielraum eingeräumt worden ist (vgl. Votum Bundesrat Cotti, AB 1992 S 607, der den politischen Charakter des bundesrätlichen Entscheids betont). Hierfür spricht auch die ausdrückliche Verpflichtung des Bundesrates in Art. 23b Abs. 3 NHG, bei der Bezeichnung der Moorlandschaften eng mit den Kantonen zusammenzuarbeiten. Die Kantone haben zwar kein Vetorecht, doch ist die hier vorgesehene Zusammenarbeit enger als bei den anderen Bundesinventaren und geht über eine blosse Anhörung hinaus (KELLER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 23b; WALDMANN, a.a.O., S. 143 f.). Wohl hat sich der Bundesrat an die gesetzlichen Kriterien zu halten. Doch sind diese Kriterien nicht so präzis gefasst, dass sie in jedem Einzelfall zu klaren und eindeutigen Ergebnissen führen könnten. Dies gilt vor allem für die Abgrenzung des Perimeters am Rande einer Moorlandschaft: Die Frage, ob ein bestimmter Landschaftsteil noch eine hinreichend enge Beziehung zu den Mooren hat, lässt sich oft nicht eindeutig beantworten, so dass es mehrere mit dem Gesetz vereinbare, vertretbare Lösungen geben kann (AB 1992 S 607; PETER KELLER, Kommentar NHG, Rz. 17 zu Art. 23b; WALDMANN, a.a.O., S. 172 f.; URS HINTERMANN, Inventar der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung, BUWAL-Schriftenreihe Umwelt Nr. 168, Bern 1992, S. 21). Hat sich der Bundesrat im Einvernehmen mit dem betroffenen Kanton für eine - mit dem Gesetz vereinbare - Grenzziehung entschieden, ist diese Abgrenzung von den kantonalen Behörden und Gerichten zu respektieren. Sie dürfen die Grenzziehung nur korrigieren, wenn der Bundesrat seinen Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat.
cc) Dieser Spielraum darf allerdings nicht so weit gefasst werden, dass eine effektive gerichtliche Kontrolle nicht mehr möglich ist: Da die Aufnahme einer Parzelle in ein Moor- oder Moorlandschaftsinventar einschneidende Eigentumsbeschränkungen zur Folge haben kann, gebieten Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) und Art. 30 Abs. 1 BV zumindest eine nachträgliche, akzessorische gerichtliche Überprüfbarkeit der bundesrätlichen Festlegung.
dd) Das Verwaltungsgericht musste und durfte somit prüfen, ob der Bundesrat sich an die gesetzlichen Vorgaben in Art. 23b NHG gehalten und seinen Beurteilungsspielraum dem Zweck des Gesetzes, im Sinne des verfassungsrechtlichen Moorschutzes, ausgeübt hat. Es durfte auch einschreiten, wenn der Bundesrat von einem falschen Sachverhalt ausgegangen war. Dagegen durfte es nicht eine vertretbare Abgrenzung der Moorlandschaft durch eine andere ersetzen. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht die bundesrätliche Abgrenzung zu Recht als gesetzwidrig bezeichnet oder ob es damit seine Überprüfungsbefugnis überschritten hat.
b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, der Bundesrat sei bei der Festsetzung der Abgrenzung im Bereich Robenhausen von den Vorschlägen der vorbereitenden Kommission abgewichen, offensichtlich um den vom Regierungsrat vorgebrachten Einwänden Rechnung zu tragen. Hauptargument sei demnach die Berücksichtigung der bestehenden Bauzone gewesen; dies sei aber kein verfassungsrechtlich zulässiges Argument für die Abgrenzung.
aa) Die bundesrätliche Inventarisierung bezeichnet die Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung und konkretisiert damit den örtlichen Geltungsbereich von Art. 78 Abs. 5 BV. Dieses verfassungsmässige Überbauungs- und Veränderungsverbot ist unmittelbar anwendbar (BGE 118 Ib 11 E. 2e S. 15) und zwingend: Eine Interessenabwägung im Einzelfall zwischen dem verfassungsrechtlich festgelegten Veränderungsverbot und Nutzungsinteressen kommt nicht in Frage (BGE 117 Ib 243 E. 3b S. 247; Urteil des Bundesgerichts vom 24. September 1996, URP 1996 S. 815, E. 6b; Gutachten Bundesamt für Justiz vom 30. Oktober 1996, URP 1997 S. 66 ff.). Der bundesrechtliche Moorschutz geht dem kantonalen Recht und auch den kantonalen Raumplänen vor (Art. 49 Abs. 1 BV), selbst wenn diese bereits unter der Herrschaft des Raumplanungsgesetzes erlassen worden sind (Urteil des Bundesgerichts vom 16. April 1997, URP 1997 S. 329, E. 3c). Dann aber darf auch die Qualifikation als Moorlandschaft nicht von einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Nutzungsinteressen und der bestehenden kommunalen Bauzonen abhängen (so auch Gutachten des Bundesamts für Justiz, a.a.O. S. 71 f.). Insofern liegen die Verhältnisse ähnlich wie bei der Waldfeststellung: Zwar lässt sich in vielen Fällen darüber streiten, ob eine konkrete Bestockung Wald im Sinne des Waldgesetzes darstellt. Die Qualifikation als Wald hängt aber nicht vom Gewicht der entgegenstehenden Interessen (z.B. dem öffentlichen oder privaten Interesse an der Überbauung der Parzelle) ab. Somit trifft die Auffassung des Verwaltungsgerichts zu, dass die Bauzonenqualität kein Kriterium für die Festlegung von Moorlandschaften ist.
bb) Dagegen ist es zulässig und aufgrund der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie und des Verhältnismässigkeitsprinzips sogar geboten, die Abgrenzung der Moorlandschaft im Bereich RPG-konformer Bauzonen besonders sorgfältig zu prüfen und im Zweifel, wenn die Prüfung gemäss Art. 23b NHG kein eindeutiges Ergebnis für die Zugehörigkeit zur Moorlandschaft liefert, auf den Einbezug der Parzelle in den Moorlandschaftsperimeter zu verzichten. Die Abgrenzung einer Moorlandschaft entlang bestehender Bauzonengrenzen ist auch nicht von vornherein gesetzwidrig. Massgeblich ist vielmehr, ob sich diese Abgrenzung auf die in Art. 23b NHG vorgegebenen Kriterien stützen kann, z.B. weil natürliche Grenzen fehlen und die Abgrenzung entlang der Bauzonengrenze einen aus der Sicht des Moorlandschaftsschutzes zweckmässigen Abschluss des Baugebiets ermöglicht (KELLER, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 23b NHG).
cc) Das Verwaltungsgericht räumt in seinem Entscheid selbst ein, dass die Gründe, welche den Bundesrat bewogen haben, von den Vorschlägen der vorbereitenden Kommission abzuweichen und die Abgrenzung der Moorlandschaft auf die beschlossene Linie zu verlegen, nicht aktenkundig sind. Auch wenn das vom Direktor des BUWAL und dem Zürcher Baudirektor unterzeichnete Beschlussprotokoll über die Bereinigung des Moorlandschaftsperimeters von 18./28. Januar 1993 im Ergebnis dem Anliegen des Regierungsrats entspricht und die Abgrenzung der Moorlandschaft Pfäffikersee entlang der rechtskräftigen Bauzonengrenze Wetzikons vornimmt, kann daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass das BUWAL und ihm folgend der Bundesrat auf eine gesetzeskonforme Prüfung verzichtet haben. So legt das BUWAL in seiner Vernehmlassung dar, dass es aus visuellen Gründen nicht erforderlich gewesen sei, das umstrittene Gebiet im Moorlandschaftsperimeter zu belassen und dass die gewählte Abgrenzung entlang der Bauzonengrenze mangels natürlicher oder deutlich erkennbarer künstlich geschaffener Grenzen einen auch aus Sicht des Moorlandschaftsschutzes zweckmässigen Abschluss des Baugebiets ermöglicht.
dd) Zwar ging der Vernehmlassungsentwurf des BUWAL davon aus, dass die Perimetergrenze im Bereich Hell und Heidacher dem Rand der bestehenden Siedlung entlang verlaufen müsse: Die Realisierung des Überbauungsprojekts Heidacher-Robenhausen käme der weitgehenden Zerstörung einer moornahen, landschaftlich und ökologisch äusserst empfindlichen Landschaftskammer gleich. Indessen ist dieser Vernehmlassungsvorschlag auf grosse Kritik gestossen und teilweise als zu weitgehend betrachtet worden, was auch im Gesetzgebungsverfahren zu Art. 23b NHG zum Ausdruck gebracht wurde (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 139 f.; Votum Bundesrat Cotti, AB 1992 S 608; Voten der Ständeräte Frick, Bühler und Iten, AB 1992 S 602, 603 und 605; Berichterstatter Baumberger, AB 1993 N 2067/2068). Auch im ersten bundesgerichtlichen Urteil vom 17. Dezember 1992 (E. 3b) wurde angemerkt, dass die vorgeschlagene Abgrenzung entlang der bestehenden Siedlungsgrenze angesichts deren zufälligen Verlaufs kaum zu überzeugen vermöge. Die im Inventar getroffene Abgrenzung kann daher nicht schon deshalb als gesetzwidrig beurteilt werden, weil sie vom Vernehmlassungsentwurf abweicht und nunmehr statt der bestehenden Siedlungsgrenze der bestehenden Bauzonengrenze folgt. Massgeblich ist vielmehr, ob das streitige Gebiet nach den Kriterien von Art. 23b NHG zwingend zur Moorlandschaft gehört. Das ist im Folgenden zu prüfen.
c) Das Verwaltungsgericht führt aus, aufgrund des Berichts zum Entwurf des Moorlandschaftsinventars stehe der Heidacher hydrologisch mit dem Moor in enger Beziehung. Eine Überbauung könne die Grundwasserverhältnisse verändern und das Moor schädigen. Diese Feststellung stamme von Fachleuten und sei bisher nie entkräftet worden. Die hydrologisch erforderlichen Pufferzonen müssten zwischen 30 und 350 m betragen; vorliegend betrage der Abstand der Bauzone zum Flachmoor jedoch nur 50 bis 180 m. Ein relevanter hydrologischer Zusammenhang sei jedenfalls bis zum Beweis des Gegenteils zu vermuten.
Die vom Verwaltungsgericht sinngemäss wiedergegebene Passage im Bericht zum Inventarentwurf lautet wörtlich: "Bei einer Überbauung ist nebst der starken landschaftlichen Beeinträchtigung mit einer hydrologischen Veränderung der Grundwasserverhältnisse zu rechnen, die mit dem Hochmoor in Verbindung stehen und für dessen Erhaltung wichtig sind". Diese Aussage bezieht sich zum einen nur auf Hochmoore, nicht auf Flachmoore. Die Hochmoorflächen im Robenhauserriet liegen weiter von der Bauzonengrenze entfernt als die nächstgelegenen Flachmoore. Zum andern spricht sie nur von einer möglichen Veränderung der Grundwasserverhältnisse, nicht aber von einer Gefährdung des Moores. Das kantonale Amt für Raumplanung hat denn auch in seiner Vernehmlassung vom 12. November 1997 ausgeführt, eine Gefährdung der Moorschutzziele könne bezüglich des Gebiets zwischen Heidacher/Dorfstrasse und Aabach verneint werden; eine Sicherung der Wasserzufuhr erscheine nicht notwendig, da es sich um ein Abflussgebiet handle. Auch wenn diese Einschätzung sich nicht auf konkrete Abklärungen stützt, handelt es sich doch um die Stellungnahme einer mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten kantonalen Fachbehörde, die Beachtung verdient.
Hinzu kommt, dass die Frage der hydrologischen Gefährdung der Moore nicht in erster Linie eine Frage der Abgrenzung der Moorlandschaft ist, sondern eine solche der ausreichenden Schutzmassnahmen für die Moore selber. Beim Schutz der Moorlandschaft steht - anders als bei den Mooren - nicht der Biotopschutz im Vordergrund, sondern der landschaftliche Aspekt (HINTERMANN, a.a.O., S. 21). Soweit Moore hydrologisch gefährdet sind, ist dem durch hydrologische Pufferzonen im Umfeld der Moore entgegenzuwirken (Art. 3 Abs. 1 der Hochmoorverordnung, Art. 3 Abs. 1 der Flachmoorverordnung). Pufferzonen können auch ausserhalb von Moorlandschaften liegen. Zwar nimmt regelmässig die Moorlandschaft als solche auch eine Pufferfunktion für die darin befindlichen Moore wahr; dennoch sind zusätzliche Pufferzonen festzulegen, wo dies zur Abwehr ökologischer Schäden notwendig ist (WALDMANN, a.a.O., S. 178). Im vorliegenden Fall ist die Baudirektion aufgrund des - insoweit fortgeltenden - Urteils des Verwaltungsgerichts ohnehin verpflichtet, ausreichende Pufferzonen für die Moore festzusetzen und kann dadurch einer allfälligen hydrologischen Gefährdung der Moore durch die Überbauung des Heidachers vorbeugen.
d) Im Gebiet Hell ist das Verwaltungsgericht am Augenschein zum Ergebnis gelangt, dass das Moor mit dem unüberbauten Teil nördlich des nach Osten führenden Fusswegs in enger visueller Beziehung stehe. Die Zuweisung dieses Gebiets (Grundstück Nr. 5614) zur Bauzone sei daher rechtswidrig.
Es gibt gewiss gute landschaftsschützerische Gründe dafür, die Parzelle Nr. 5614 als mit dem Moor zusammenhängend zu betrachten. Es könnte kaum als gesetzwidrig betrachtet werden, wenn dieses Grundstück in den Moorlandschaftsperimeter einbezogen worden wäre. Indessen kann umgekehrt auch nicht gesagt werden, dass es gesetzwidrig wäre, das Grundstück nicht einzubeziehen. Die Fotos des Augenscheins lassen erkennen, dass das Grundstück landwirtschaftlich genutzt ist und vom nördlich davon gelegenen Moor durch den Aabachzulauf, Kleingehölz, einen Schuppen und einige markante Bäume abgetrennt ist. An ihrem Westrand stösst die Parzelle an überbautes Gebiet. Im Osten, jenseits des Aabachs, sind deutlich gross dimensionierte Bauten ersichtlich, welche ihrerseits ebenfalls unmittelbar an die Grenze des Moorgebiets anstossen. Angesichts dieser bestehenden Überbauungen in der unmittelbaren Nachbarschaft und der natürlichen visuellen Begrenzung entlang des Aabachzulaufs kann jedenfalls nicht gesagt werden, dass die Parzelle Nr. 5614 zwingend in einer engen visuellen Beziehung zum Moor stehe.
e) Bezüglich der visuellen Aspekte im Bereich Heidacher hat das Verwaltungsgericht erwogen, es sei vertretbar, das offene Ackerland nicht vollständig als Teil der verfassungsrechtlich geschützten Moorlandschaft zu betrachten. Eine Abgrenzung erscheine hinter einer Linie möglich, die entlang der Südostgrenze von Parzelle Kat. Nr. 5723 (Gehöft Zil) und von dort quer durch Kat. Nrn. 5722, 5709 und D hindurch zum nordwestlichsten Gebäude von Robenhausen verlaufe. Das Verwaltungsgericht hat damit eine Abgrenzung gezogen, die zweifellos ebenfalls vertretbar wäre. Sie ist jedoch nicht die einzig zulässige und kann nicht bedeuten, dass die vom Bundesrat getroffene Lösung gesetzwidrig ist. Eine natürliche optische Begrenzung stellt die vom Verwaltungsgericht gezogene Linie ebenso wenig dar wie diejenige gemäss Inventar. Das Gericht führt selbst aus, dass sich das Landwirtschaftsland gleichmässig mit geringem Gefälle zum Moor hin absenkt. Auch auf den Fotos des Augenscheins ist ersichtlich, dass das Ackerland Richtung Norden ohne natürliche Abgrenzung gegen das Moor übergeht. Das eigentliche Moor stösst nur ganz im Osten des Heidachers, bei Robenhausen, bis zum Siedlungsgebiet. Ausgerechnet dort stimmt die vom Verwaltungsgericht gezogene Linie mit derjenigen im Inventar überein. Weiter westlich entfernt sich jedoch das Moor immer weiter von der Nordgrenze der Bauzone weg. Der visuelle Zusammenhang mit dem Moor wird damit immer weniger eng. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Verwaltungsgericht letztlich auch nicht begründet, worin ein rechtserheblicher Unterschied zwischen der von den Behörden gezogenen Linie und der vom Verwaltungsgericht als vertretbar erachteten liegen soll.
Wohl könnte eine Grossüberbauung im Gebiet Heidacher den Eindruck der Moorlandschaft landschaftlich empfindlich stören und allenfalls auch unter dem Aspekt des Schutzes der Moorlandschaft problematisch sein (vgl. dazu WALDMANN, a.a.O., S. 178). Indessen unterliegt das fragliche Gebiet aufgrund der kommunalen Zonenordnung der Gestaltungsplanpflicht. Zudem liegt der nordwestliche Streifen des Heidachers wie auch das Gebiet Hell sowohl nach der alten wie nach der neuen kantonalen Schutzverordnung in einer Zone, in welcher Bauten nur mit besonderer Bewilligung der Baudirektion und mit Auflagen im Interesse des Landschaftsbildes zulässig sind. Diese baurechtlichen Instrumente erlauben grundsätzlich, eine schonende Überbauung mit einem angepassten Übergang vom Siedlungsgebiet zur Moorlandschaft zu realisieren.
f) Schliesslich hat das Verwaltungsgericht erwogen, ebenfalls in die Moorlandschaft einzubeziehen sei das Grundstück Kat. Nr. 5723 (Gehöft Zil), da dieses einen Zeugen der traditionellen Bewirtschaftung der Moorlandschaft darstelle und so einen engen kulturellen bzw. geschichtlichen Bezug zum Moor belege.
Zu den Moorlandschaften können auch Gebäude gehören, die typischerweise zur traditionellen Moorbewirtschaftung (z.B. Streuwiesen oder Torfabbau) gehören (KELLER, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 23b). Das Bauernhaus im Zil liegt mehrere hundert Meter vom eigentlichen Moorgebiet entfernt. Die Hausparzelle grenzt an einer Seite an überbautes Gebiet und ist auf den anderen Seiten von Wies- und Ackerland umgeben. Das Gehöft selbst ist ein typischer Mittellandbauernhof, wie er auch fernab von Moorgebieten vorkommt. Selbst wenn ursprünglich von diesem Gehöft aus auch Teile des Moorgebiets bewirtschaftet wurden, kann es doch nicht als Zeuge einer typischen Moorbewirtschaftung gelten und bildet mit dem Moor keine charakteristische Einheit. Der allfällige historische Zusammenhang mit dem Moor ist jedenfalls nicht derart eng, dass das Gehöft nach den gesetzlichen Kriterien zwingend zur Moorlandschaft gehört.
g) Insgesamt erweist sich die vom bundesrätlichen Inventar vorgegebene und von der kantonalen Baudirektion festgelegte Abgrenzung der Moorlandschaft als gesetzeskonform. Indem das Verwaltungsgericht die Abgrenzung als gesetzwidrig betrachtet und abgeändert hat, hat es den Beurteilungsspielraum des Bundesrates missachtet und damit die ihm zustehende Überprüfungsbefugnis überschritten.
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de
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Délimitation d'un site marécageux (art. 78 al. 5 Cst.; art. 23b LPN, art. 3 de l'ordonnance sur les sites marécageux). Critères légaux et procédure applicable à la délimitation des sites marécageux au sens de l'art. 78 al. 5 Cst. (consid. 3).
La délimitation, par le canton, du site marécageux d'importance nationale du Pfäffikersee correspond à ce qui est prévu dans l'inventaire fédéral (objet no 5 de l'inventaire annexé à l'ordonnance sur les sites marécageux) (consid. 4).
Contrôle accessoire de la limite tracée par le Conseil fédéral (consid. 5):
- Marge d'appréciation du Conseil fédéral et étendue du contrôle des tribunaux (consid. 5a);
- Les limites actuelles des zones à bâtir peuvent-elles être prises en considération pour délimiter le site marécageux (consid. 5b)?
- Examen du point de savoir si, selon les critères de l'art. 23b LPN, la région litigieuse doit nécessairement faire partie d'un site marécageux (consid. 5c-g).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,184
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127 II 184
Sachverhalt ab Seite 185
Der Pfäffikersee ist als Objekt Nr. 1409 im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler aufgeführt (Anhang zur Verordnung vom 10. August 1977 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler [VBLN; SR 451.11]). Kantonalrechtlich wurde er samt seinen angrenzenden Ufern und Moorgebieten bereits durch die Verordnung des zürcherischen Regierungsrates vom 2. Dezember 1948 zum Schutze des Pfäffikersees (SchutzV) unter Schutz gestellt. Südlich des Pfäffikersees befindet sich das Robenhauserriet, an dessen südlichem Rand der Ort Robenhausen (Ortsteil von Wetzikon) liegt. Nordöstlich des alten Dorfkerns von Robenhausen liegt das teilweise überbaute Gebiet "Hell", westlich davon das bisher landwirtschaftlich genutzte Gebiet "Heidacher/Zil". Beide Gebiete gehörten nach dem Zonenplan der Gemeinde Wetzikon vom 6. Februar 1986 grösstenteils zur Bauzone, teilweise überlagert durch die Schutzzone IV gemäss SchutzV, wonach Bauten nur mit Bewilligung der kantonalen Baudirektion errichtet werden dürfen.
Das Moorgebiet Robenhauserriet/Pfäffikersee ist als Objekt Nr. 103 in der Liste der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung (Anhang 1 der Verordnung vom 21. Januar 1991 über den Schutz der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung [Hochmoorverordnung; SR 451.32]) sowie als Objekt Nr. 2212 in der Liste der Flachmoore von nationaler Bedeutung (Anhang 1 der Verordnung vom 7. September 1994 über den Schutz der Flachmoore von nationaler Bedeutung [Flachmoorverordnung; SR 451.33]) aufgeführt. Im Gebiet Hell reicht der Flachmoorperimeter bis unmittelbar an die Bauzone.
Die EIWOG Genossenschaft für Wohneigentum erhielt 1988/89 eine Baubewilligung für eine Überbauung im Heidacher, bestehend aus 2 Mehrfamilienhäusern und 26 Einfamilienhäusern. Diese Bewilligung wurde auf Beschwerde hin am 5. Juli 1991 vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich aufgehoben. Das Bundesgericht wies am 17. Dezember 1992 eine dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab (ZBl 94/1993 S. 522, E. 3b). Inzwischen war nämlich der Vernehmlassungsentwurf des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) bzw. des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) für ein Bundesinventar der Moorlandschaften erstellt worden. Dieser sah vor, die Grenze der Moorlandschaft entlang der bestehenden Siedlungsgrenze zu ziehen. Dadurch wäre das Gebiet Heidacher in den Moorlandschaftsperimeter zu liegen gekommen.
Am 1. Mai 1996 erliess der Bundesrat die Verordnung über den Schutz der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (Moorlandschaftsverordnung; SR 451.35). Gemäss deren Anhang 1 ist der Pfäffikersee samt seinen Ufern und angrenzenden Moorgebieten als Objekt Nr. 5 in der Liste der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung aufgeführt. In der kartographischen Darstellung Massstab 1:25'000 gemäss Bundesinventar (Anhang 2 zur Moorlandschaftsverordnung) verläuft die Grenze der Moorlandschaft im Bereich Heidacher/Robenhausen weiter nördlich als im Vernehmlassungsentwurf vorgesehen war, so dass das Gebiet, in welchem die Überbauung der EIWOG Genossenschaft für Wohneigentum geplant ist, nicht mehr zur Moorlandschaft gehört.
Im Rahmen des Quartierplanverfahrens Robenhausen und der laufenden Ortsplanrevision ersuchte der Gemeinderat Wetzikon die kantonale Baudirektion um die parzellenscharfe Abgrenzung des Flachmoors und der Moorlandschaft sowie um die Ausscheidung ökologisch ausreichender Pufferzonen im Bereich Heidacher, Robenhausen und Aabach/Aabachzulauf. Die Baudirektion erliess hierzu drei Verfügungen:
- Mit Verfügung Nr. 1305 vom 7. November 1995 legte die Baudirektion gestützt auf Art. 3 Abs. 3 der Flachmoorverordnung den Grenzverlauf des Flachmoors Robenhauserriet/Pfäffikersee im Bereich des Quartierplans Robenhausen entlang dem Aabachzulauf nördlich der Grundstücke Kat. Nrn. 5613 und 5614 auf einer Länge von 70 m sowie eine Pufferzone von 15 m Abstand zum Aabachzulauf fest.
- Mit Verfügung Nr. 1175 vom 27. August 1996 legte die Baudirektion gestützt auf Art. 3 Abs. 3 der Moorlandschaftsverordnung den Grenzverlauf der Moorlandschaft von nationaler Bedeutung Pfäffikersee im erwähnten Abschnitt von 70 m Länge (Bereich Grundstücke Nrn. 5613 und 5614) sowie zusätzlich entlang der an den Aabach angrenzenden Freihaltezone (Bereich Grundstück Nr. 2282) fest. Die drei Parzellen lagen demnach ausserhalb des Moorlandschaftsperimeters.
- Mit Verfügung Nr. 963 vom 27. August 1997 setzte die Baudirektion die Grenze des Flachmoors Robenhauserriet/Pfäffikersee entlang der Grundstücke Kat. Nrn. 4474, 4475, 65 und 66 sowie die Grenze der Moorlandschaft Pfäffikersee im Gebiet Zil/Heidacher fest. Dabei erwog sie, die Abgrenzung entlang der rechtskräftigen Bauzonengrenze sei sachgerecht und bundesrechtskonform. Eine formelle Pufferzone innerhalb der Bauzone werde nicht festgelegt.
Hiergegen erhoben u.a. der WWF Schweiz und der WWF Zürich, der Schweizer Vogelschutz und der Zürcher Vogelschutz Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Sie verlangten im Wesentlichen die Festsetzung sachgerechter Pufferzonen für die Flach- und Hochmoorgebiete Robenhauserriet/Pfäffikersee und die Festsetzung des genauen Grenzverlaufs der Moorlandschaft Pfäffikersee entlang der Grenze gemäss der kantonalen SchutzV in der Fassung vom 22. Mai 1969. Der Regierungsrat des Kantons Zürich vereinigte mit Beschluss vom 17. März 1999 die Rechtsmittel und wies die Rekurse ab.
Der WWF Schweiz, der WWF Zürich, der Schweizer Vogelschutz sowie der Zürcher Vogelschutz erhoben gegen den Regierungsratsbeschluss Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Das Verwaltungsgericht führte am 12. Januar 2000 einen Augenschein durch. Mit Entscheid vom 21. Januar 2000 hiess es die Beschwerde gut, hob die angefochtenen Verfügungen auf und wies die Sache zur ergänzenden Untersuchung und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Baudirektion zurück.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhoben die Gemeinde Wetzikon, die EIWOG Genossenschaft für Wohneigentum, die Baugenossenschaft im Zil, die Erbengemeinschaft X. und die Erbengemeinschaft Y. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Entscheids und die Wiederherstellung der Verfügungen Nrn. 1305/1995, 1175/1996 und 963/1997 der Baudirektion.
Der WWF Schweiz, der WWF Zürich, der Schweizer Vogelschutz und der Zürcher Vogelschutz beantragen, die Beschwerden seien abzuweisen. Auch das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerden. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich beantragt im Auftrag des Regierungsrates, die Beschwerden gutzuheissen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Auch das BUWAL stellt den Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerden gutzuheissen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden nicht ein, soweit sie sich gegen die Verpflichtung der Baudirektion zur ergänzenden Untersuchung und zur Festlegung ausreichender Pufferzonen richten. Im Übrigen heisst es die Beschwerden gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 78 Abs. 5 BV sind Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung geschützt. Es dürfen darin weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen vorgenommen werden. Ausgenommen sind Einrichtungen, die dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen. Art. 78 Abs. 5 BV definiert jedoch nicht, was unter einer Moorlandschaft zu verstehen ist. Anders als bei den Mooren ergibt sich eine entsprechende Umschreibung nicht oder zumindest nicht allein aus naturwissenschaftlichen Kriterien (THOMAS FLEINER, Kommentar BV, Rz. 39 zu Art. 24sexies). Vielmehr ist eine normative Konkretisierung erforderlich.
b) Der Gesetzgeber hat in Art. 23b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451; in der Fassung vom 24. März 1995) Kriterien für die Umschreibung der Moorlandschaften aufgenommen. Gemäss Art. 23b Abs. 1 NHG ist eine Moorlandschaft eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe Landschaft, deren moorfreier Teil zu den Mooren in enger ökologischer, visueller, kultureller oder geschichtlicher Beziehung steht. Um von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung zu sein, muss die Moorlandschaft zudem gemäss Art. 23b Abs. 2 NHG in ihrer Art einmalig sein oder in einer Gruppe von vergleichbaren Moorlandschaften zu den wertvollsten gehören. Gemäss Abs. 3 bezeichnet der Bundesrat unter Berücksichtigung der bestehenden Besiedlung und Nutzung die schützenswerten Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung und bestimmt ihre Lage. Er arbeitet dabei eng mit den Kantonen zusammen, welche ihrerseits die betroffenen Grundeigentümer anhören. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber den Verfassungsauftrag gemäss Art. 24sexies Abs. 5 aBV (heute: Art. 78 Abs. 5 BV) näher ausführen (Votum Bundesrat Cotti, AB 1992 S 608).
c) Gestützt darauf hat der Bundesrat am 1. Mai 1996 die Moorlandschaftsverordnung erlassen. Die Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung werden in Anhang 1 aufgeführt und in Anhang 2, welcher Bestandteil der Verordnung bildet, näher umschrieben (Art. 2 Abs. 1 der Moorlandschaftsverordnung). Im Anhang 2 werden die Objekte auf einem Kartenausschnitt im Massstab 1:25'000 dargestellt. Der genaue Grenzverlauf der Objekte wird durch die Kantone festgelegt (Art. 3 Abs. 1 der Moorlandschaftsverordnung). Diese dürfen dabei grundsätzlich nicht von den bundesrätlich vorgegebenen Linien abweichen (BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, Diss. Freiburg 1997, S. 171 f.; KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, Kommentar NHG, Zürich 1997, Rz. 38 zu Art. 18a). Da aber im Kartenmassstab 1:25'000 die Grenzziehung nicht mit einer für Grundbuchpläne erforderlichen Genauigkeit erfolgen kann, haben die Kantone innerhalb dieser gegebenen Ungenauigkeit einen gewissen Beurteilungsspielraum in der parzellengenauen Festlegung des Perimeters (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 2000 i.S. S., E. 4b; PETER KELLER, Kommentar NHG, Rz. 20 zu Art. 23b).
4. Die Moorlandschaft Pfäffikersee ist als Objekt Nr. 5 in den Anhängen 1 und 2 der Moorlandschaftsverordnung aufgeführt, was grundsätzlich nicht umstritten ist. Streitig ist einzig die südliche Abgrenzung im Bereich Robenhausen.
a) Das Verwaltungsgericht ging davon aus, die angefochtenen Verfügungen hätten eine Linie festgelegt, die im Bereich Heidacher zwischen 15 und 30 m nördlich der Abgrenzung gemäss der Moorlandschaftsverordnung verlaufe; auch östlich werde durch die Verfügung der Baudirektion das Baugebiet gegenüber der Moorlandschaftsverordnung noch erweitert. Die Beschwerdeführerinnen sind hingegen der Ansicht, dass die kantonalen Verfügungen der Abgrenzung gemäss der Moorlandschaftsverordnung entsprechen.
b) Naturgemäss ist die Abgrenzung auf dem Kartenausschnitt 1:25'000 im Bundesinventar nicht parzellenscharf. Immerhin ergibt sich daraus eindeutig, dass die Südgrenze des Moorlandschaftsperimeters nördlich des Gehöfts Zil verläuft und den Heidacher in ostnordöstlicher Richtung durchquert. Anschliessend verläuft sie nördlich der nördlichsten Gebäude von Robenhausen und biegt im Bereich der Parzelle 5614 nach Südsüdosten ab. Die kantonalen Linien stimmen damit mehr oder weniger überein. Sie folgen allerdings der bestehenden Parzellengrenze und machen den Grenzverlauf des Schutzobjekts insofern parzellenscharf (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 172). Aus den Akten geht sodann hervor, dass die bundesrätliche Grenzziehung in Abstimmung mit den kantonalen Behörden erfolgte, welche damals bereits auf die bestehenden Bauzonengrenze abstellen wollten, insbesondere im Gebiet Heidacher. Dies spricht dafür, dass die kantonale Grenzziehung entlang der Bauzonengrenze mit der im Bundesinventar vorgenommenen Grenzziehung übereinstimmt. Unter Berücksichtigung der kartographisch bedingten Unschärfe und des Fehlens natürlicher Abgrenzungen liegt sie jedenfalls im Rahmen des kantonalen Beurteilungsspielraums.
5. Das Verwaltungsgericht hält indessen die bundesrätliche Festlegung selbst für gesetzwidrig, mit der Folge, dass auch die kantonale Feststellung, soweit sie der bundesrätlichen Inventarisierung folgt, rechtswidrig sei.
a) Das Bundesinventar der Moorlandschaften ist eine Verordnung des Bundesrates und kann als solche von den Gerichten akzessorisch auf ihre Verfassungs- und Gesetzeskonformität überprüft werden (Urteil des Bundesgerichts vom 29. November 1994, ZBl 97/1996 S. 122, E. 5a; FAHRLÄNDER, Kommentar NHG, Zürich 1997, Rz. 12 zu Art. 18a; WALDMANN, a.a.O., S. 152 ff.). Soweit aber Gesetz und Verfassung dem Bundesrat einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum einräumen, haben die Gerichte diesen zu respektieren. Sie dürfen nicht ihr Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen (BGE 126 II 522 E. 41 S. 573/574 mit Hinweisen; WALDMANN, a.a.O., S. 153).
aa) Bei den in Art. 23b NHG vorgegebenen Kriterien für die Umschreibung und Abgrenzung von Moorlandschaften (namentlich der engen ökologischen, visuellen, kulturellen oder geschichtlichen Beziehung zu den Mooren) handelt es sich um unbestimmte Gesetzesbegriffe. Grundsätzlich ist es Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Verwaltung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte und dies mit der Verfassung vereinbar ist, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken (RENÉ RHINOW, Landesbericht Schweiz, in: Martin Bullinger (Hrsg.), Verwaltungsermessen im modernen Staat, Baden-Baden 1986, S. 65; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Rz. 368).
bb) Im vorliegenden Fall hat der Gesetzgeber den Bundesrat und damit ein politisches Organ mit der Inventarisierung der Moorlandschaften und der Festlegung der Grenzen der Moorlandschaften beauftragt. Der Bundesrat ist als Verordnungsgeber für die normative Konkretisierung des Moorschutzes verantwortlich. Es liegt deshalb nahe anzunehmen, dass dem Bundesrat auch bei der Handhabung der unbestimmten Gesetzesbegriffe in Art. 23b NHG ein gewisser Konkretisierungsauftrag im Einzelfall und damit ein Beurteilungsspielraum eingeräumt worden ist (vgl. Votum Bundesrat Cotti, AB 1992 S 607, der den politischen Charakter des bundesrätlichen Entscheids betont). Hierfür spricht auch die ausdrückliche Verpflichtung des Bundesrates in Art. 23b Abs. 3 NHG, bei der Bezeichnung der Moorlandschaften eng mit den Kantonen zusammenzuarbeiten. Die Kantone haben zwar kein Vetorecht, doch ist die hier vorgesehene Zusammenarbeit enger als bei den anderen Bundesinventaren und geht über eine blosse Anhörung hinaus (KELLER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 23b; WALDMANN, a.a.O., S. 143 f.). Wohl hat sich der Bundesrat an die gesetzlichen Kriterien zu halten. Doch sind diese Kriterien nicht so präzis gefasst, dass sie in jedem Einzelfall zu klaren und eindeutigen Ergebnissen führen könnten. Dies gilt vor allem für die Abgrenzung des Perimeters am Rande einer Moorlandschaft: Die Frage, ob ein bestimmter Landschaftsteil noch eine hinreichend enge Beziehung zu den Mooren hat, lässt sich oft nicht eindeutig beantworten, so dass es mehrere mit dem Gesetz vereinbare, vertretbare Lösungen geben kann (AB 1992 S 607; PETER KELLER, Kommentar NHG, Rz. 17 zu Art. 23b; WALDMANN, a.a.O., S. 172 f.; URS HINTERMANN, Inventar der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung, BUWAL-Schriftenreihe Umwelt Nr. 168, Bern 1992, S. 21). Hat sich der Bundesrat im Einvernehmen mit dem betroffenen Kanton für eine - mit dem Gesetz vereinbare - Grenzziehung entschieden, ist diese Abgrenzung von den kantonalen Behörden und Gerichten zu respektieren. Sie dürfen die Grenzziehung nur korrigieren, wenn der Bundesrat seinen Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat.
cc) Dieser Spielraum darf allerdings nicht so weit gefasst werden, dass eine effektive gerichtliche Kontrolle nicht mehr möglich ist: Da die Aufnahme einer Parzelle in ein Moor- oder Moorlandschaftsinventar einschneidende Eigentumsbeschränkungen zur Folge haben kann, gebieten Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) und Art. 30 Abs. 1 BV zumindest eine nachträgliche, akzessorische gerichtliche Überprüfbarkeit der bundesrätlichen Festlegung.
dd) Das Verwaltungsgericht musste und durfte somit prüfen, ob der Bundesrat sich an die gesetzlichen Vorgaben in Art. 23b NHG gehalten und seinen Beurteilungsspielraum dem Zweck des Gesetzes, im Sinne des verfassungsrechtlichen Moorschutzes, ausgeübt hat. Es durfte auch einschreiten, wenn der Bundesrat von einem falschen Sachverhalt ausgegangen war. Dagegen durfte es nicht eine vertretbare Abgrenzung der Moorlandschaft durch eine andere ersetzen. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht die bundesrätliche Abgrenzung zu Recht als gesetzwidrig bezeichnet oder ob es damit seine Überprüfungsbefugnis überschritten hat.
b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, der Bundesrat sei bei der Festsetzung der Abgrenzung im Bereich Robenhausen von den Vorschlägen der vorbereitenden Kommission abgewichen, offensichtlich um den vom Regierungsrat vorgebrachten Einwänden Rechnung zu tragen. Hauptargument sei demnach die Berücksichtigung der bestehenden Bauzone gewesen; dies sei aber kein verfassungsrechtlich zulässiges Argument für die Abgrenzung.
aa) Die bundesrätliche Inventarisierung bezeichnet die Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung und konkretisiert damit den örtlichen Geltungsbereich von Art. 78 Abs. 5 BV. Dieses verfassungsmässige Überbauungs- und Veränderungsverbot ist unmittelbar anwendbar (BGE 118 Ib 11 E. 2e S. 15) und zwingend: Eine Interessenabwägung im Einzelfall zwischen dem verfassungsrechtlich festgelegten Veränderungsverbot und Nutzungsinteressen kommt nicht in Frage (BGE 117 Ib 243 E. 3b S. 247; Urteil des Bundesgerichts vom 24. September 1996, URP 1996 S. 815, E. 6b; Gutachten Bundesamt für Justiz vom 30. Oktober 1996, URP 1997 S. 66 ff.). Der bundesrechtliche Moorschutz geht dem kantonalen Recht und auch den kantonalen Raumplänen vor (Art. 49 Abs. 1 BV), selbst wenn diese bereits unter der Herrschaft des Raumplanungsgesetzes erlassen worden sind (Urteil des Bundesgerichts vom 16. April 1997, URP 1997 S. 329, E. 3c). Dann aber darf auch die Qualifikation als Moorlandschaft nicht von einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Nutzungsinteressen und der bestehenden kommunalen Bauzonen abhängen (so auch Gutachten des Bundesamts für Justiz, a.a.O. S. 71 f.). Insofern liegen die Verhältnisse ähnlich wie bei der Waldfeststellung: Zwar lässt sich in vielen Fällen darüber streiten, ob eine konkrete Bestockung Wald im Sinne des Waldgesetzes darstellt. Die Qualifikation als Wald hängt aber nicht vom Gewicht der entgegenstehenden Interessen (z.B. dem öffentlichen oder privaten Interesse an der Überbauung der Parzelle) ab. Somit trifft die Auffassung des Verwaltungsgerichts zu, dass die Bauzonenqualität kein Kriterium für die Festlegung von Moorlandschaften ist.
bb) Dagegen ist es zulässig und aufgrund der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie und des Verhältnismässigkeitsprinzips sogar geboten, die Abgrenzung der Moorlandschaft im Bereich RPG-konformer Bauzonen besonders sorgfältig zu prüfen und im Zweifel, wenn die Prüfung gemäss Art. 23b NHG kein eindeutiges Ergebnis für die Zugehörigkeit zur Moorlandschaft liefert, auf den Einbezug der Parzelle in den Moorlandschaftsperimeter zu verzichten. Die Abgrenzung einer Moorlandschaft entlang bestehender Bauzonengrenzen ist auch nicht von vornherein gesetzwidrig. Massgeblich ist vielmehr, ob sich diese Abgrenzung auf die in Art. 23b NHG vorgegebenen Kriterien stützen kann, z.B. weil natürliche Grenzen fehlen und die Abgrenzung entlang der Bauzonengrenze einen aus der Sicht des Moorlandschaftsschutzes zweckmässigen Abschluss des Baugebiets ermöglicht (KELLER, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 23b NHG).
cc) Das Verwaltungsgericht räumt in seinem Entscheid selbst ein, dass die Gründe, welche den Bundesrat bewogen haben, von den Vorschlägen der vorbereitenden Kommission abzuweichen und die Abgrenzung der Moorlandschaft auf die beschlossene Linie zu verlegen, nicht aktenkundig sind. Auch wenn das vom Direktor des BUWAL und dem Zürcher Baudirektor unterzeichnete Beschlussprotokoll über die Bereinigung des Moorlandschaftsperimeters von 18./28. Januar 1993 im Ergebnis dem Anliegen des Regierungsrats entspricht und die Abgrenzung der Moorlandschaft Pfäffikersee entlang der rechtskräftigen Bauzonengrenze Wetzikons vornimmt, kann daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass das BUWAL und ihm folgend der Bundesrat auf eine gesetzeskonforme Prüfung verzichtet haben. So legt das BUWAL in seiner Vernehmlassung dar, dass es aus visuellen Gründen nicht erforderlich gewesen sei, das umstrittene Gebiet im Moorlandschaftsperimeter zu belassen und dass die gewählte Abgrenzung entlang der Bauzonengrenze mangels natürlicher oder deutlich erkennbarer künstlich geschaffener Grenzen einen auch aus Sicht des Moorlandschaftsschutzes zweckmässigen Abschluss des Baugebiets ermöglicht.
dd) Zwar ging der Vernehmlassungsentwurf des BUWAL davon aus, dass die Perimetergrenze im Bereich Hell und Heidacher dem Rand der bestehenden Siedlung entlang verlaufen müsse: Die Realisierung des Überbauungsprojekts Heidacher-Robenhausen käme der weitgehenden Zerstörung einer moornahen, landschaftlich und ökologisch äusserst empfindlichen Landschaftskammer gleich. Indessen ist dieser Vernehmlassungsvorschlag auf grosse Kritik gestossen und teilweise als zu weitgehend betrachtet worden, was auch im Gesetzgebungsverfahren zu Art. 23b NHG zum Ausdruck gebracht wurde (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 139 f.; Votum Bundesrat Cotti, AB 1992 S 608; Voten der Ständeräte Frick, Bühler und Iten, AB 1992 S 602, 603 und 605; Berichterstatter Baumberger, AB 1993 N 2067/2068). Auch im ersten bundesgerichtlichen Urteil vom 17. Dezember 1992 (E. 3b) wurde angemerkt, dass die vorgeschlagene Abgrenzung entlang der bestehenden Siedlungsgrenze angesichts deren zufälligen Verlaufs kaum zu überzeugen vermöge. Die im Inventar getroffene Abgrenzung kann daher nicht schon deshalb als gesetzwidrig beurteilt werden, weil sie vom Vernehmlassungsentwurf abweicht und nunmehr statt der bestehenden Siedlungsgrenze der bestehenden Bauzonengrenze folgt. Massgeblich ist vielmehr, ob das streitige Gebiet nach den Kriterien von Art. 23b NHG zwingend zur Moorlandschaft gehört. Das ist im Folgenden zu prüfen.
c) Das Verwaltungsgericht führt aus, aufgrund des Berichts zum Entwurf des Moorlandschaftsinventars stehe der Heidacher hydrologisch mit dem Moor in enger Beziehung. Eine Überbauung könne die Grundwasserverhältnisse verändern und das Moor schädigen. Diese Feststellung stamme von Fachleuten und sei bisher nie entkräftet worden. Die hydrologisch erforderlichen Pufferzonen müssten zwischen 30 und 350 m betragen; vorliegend betrage der Abstand der Bauzone zum Flachmoor jedoch nur 50 bis 180 m. Ein relevanter hydrologischer Zusammenhang sei jedenfalls bis zum Beweis des Gegenteils zu vermuten.
Die vom Verwaltungsgericht sinngemäss wiedergegebene Passage im Bericht zum Inventarentwurf lautet wörtlich: "Bei einer Überbauung ist nebst der starken landschaftlichen Beeinträchtigung mit einer hydrologischen Veränderung der Grundwasserverhältnisse zu rechnen, die mit dem Hochmoor in Verbindung stehen und für dessen Erhaltung wichtig sind". Diese Aussage bezieht sich zum einen nur auf Hochmoore, nicht auf Flachmoore. Die Hochmoorflächen im Robenhauserriet liegen weiter von der Bauzonengrenze entfernt als die nächstgelegenen Flachmoore. Zum andern spricht sie nur von einer möglichen Veränderung der Grundwasserverhältnisse, nicht aber von einer Gefährdung des Moores. Das kantonale Amt für Raumplanung hat denn auch in seiner Vernehmlassung vom 12. November 1997 ausgeführt, eine Gefährdung der Moorschutzziele könne bezüglich des Gebiets zwischen Heidacher/Dorfstrasse und Aabach verneint werden; eine Sicherung der Wasserzufuhr erscheine nicht notwendig, da es sich um ein Abflussgebiet handle. Auch wenn diese Einschätzung sich nicht auf konkrete Abklärungen stützt, handelt es sich doch um die Stellungnahme einer mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten kantonalen Fachbehörde, die Beachtung verdient.
Hinzu kommt, dass die Frage der hydrologischen Gefährdung der Moore nicht in erster Linie eine Frage der Abgrenzung der Moorlandschaft ist, sondern eine solche der ausreichenden Schutzmassnahmen für die Moore selber. Beim Schutz der Moorlandschaft steht - anders als bei den Mooren - nicht der Biotopschutz im Vordergrund, sondern der landschaftliche Aspekt (HINTERMANN, a.a.O., S. 21). Soweit Moore hydrologisch gefährdet sind, ist dem durch hydrologische Pufferzonen im Umfeld der Moore entgegenzuwirken (Art. 3 Abs. 1 der Hochmoorverordnung, Art. 3 Abs. 1 der Flachmoorverordnung). Pufferzonen können auch ausserhalb von Moorlandschaften liegen. Zwar nimmt regelmässig die Moorlandschaft als solche auch eine Pufferfunktion für die darin befindlichen Moore wahr; dennoch sind zusätzliche Pufferzonen festzulegen, wo dies zur Abwehr ökologischer Schäden notwendig ist (WALDMANN, a.a.O., S. 178). Im vorliegenden Fall ist die Baudirektion aufgrund des - insoweit fortgeltenden - Urteils des Verwaltungsgerichts ohnehin verpflichtet, ausreichende Pufferzonen für die Moore festzusetzen und kann dadurch einer allfälligen hydrologischen Gefährdung der Moore durch die Überbauung des Heidachers vorbeugen.
d) Im Gebiet Hell ist das Verwaltungsgericht am Augenschein zum Ergebnis gelangt, dass das Moor mit dem unüberbauten Teil nördlich des nach Osten führenden Fusswegs in enger visueller Beziehung stehe. Die Zuweisung dieses Gebiets (Grundstück Nr. 5614) zur Bauzone sei daher rechtswidrig.
Es gibt gewiss gute landschaftsschützerische Gründe dafür, die Parzelle Nr. 5614 als mit dem Moor zusammenhängend zu betrachten. Es könnte kaum als gesetzwidrig betrachtet werden, wenn dieses Grundstück in den Moorlandschaftsperimeter einbezogen worden wäre. Indessen kann umgekehrt auch nicht gesagt werden, dass es gesetzwidrig wäre, das Grundstück nicht einzubeziehen. Die Fotos des Augenscheins lassen erkennen, dass das Grundstück landwirtschaftlich genutzt ist und vom nördlich davon gelegenen Moor durch den Aabachzulauf, Kleingehölz, einen Schuppen und einige markante Bäume abgetrennt ist. An ihrem Westrand stösst die Parzelle an überbautes Gebiet. Im Osten, jenseits des Aabachs, sind deutlich gross dimensionierte Bauten ersichtlich, welche ihrerseits ebenfalls unmittelbar an die Grenze des Moorgebiets anstossen. Angesichts dieser bestehenden Überbauungen in der unmittelbaren Nachbarschaft und der natürlichen visuellen Begrenzung entlang des Aabachzulaufs kann jedenfalls nicht gesagt werden, dass die Parzelle Nr. 5614 zwingend in einer engen visuellen Beziehung zum Moor stehe.
e) Bezüglich der visuellen Aspekte im Bereich Heidacher hat das Verwaltungsgericht erwogen, es sei vertretbar, das offene Ackerland nicht vollständig als Teil der verfassungsrechtlich geschützten Moorlandschaft zu betrachten. Eine Abgrenzung erscheine hinter einer Linie möglich, die entlang der Südostgrenze von Parzelle Kat. Nr. 5723 (Gehöft Zil) und von dort quer durch Kat. Nrn. 5722, 5709 und D hindurch zum nordwestlichsten Gebäude von Robenhausen verlaufe. Das Verwaltungsgericht hat damit eine Abgrenzung gezogen, die zweifellos ebenfalls vertretbar wäre. Sie ist jedoch nicht die einzig zulässige und kann nicht bedeuten, dass die vom Bundesrat getroffene Lösung gesetzwidrig ist. Eine natürliche optische Begrenzung stellt die vom Verwaltungsgericht gezogene Linie ebenso wenig dar wie diejenige gemäss Inventar. Das Gericht führt selbst aus, dass sich das Landwirtschaftsland gleichmässig mit geringem Gefälle zum Moor hin absenkt. Auch auf den Fotos des Augenscheins ist ersichtlich, dass das Ackerland Richtung Norden ohne natürliche Abgrenzung gegen das Moor übergeht. Das eigentliche Moor stösst nur ganz im Osten des Heidachers, bei Robenhausen, bis zum Siedlungsgebiet. Ausgerechnet dort stimmt die vom Verwaltungsgericht gezogene Linie mit derjenigen im Inventar überein. Weiter westlich entfernt sich jedoch das Moor immer weiter von der Nordgrenze der Bauzone weg. Der visuelle Zusammenhang mit dem Moor wird damit immer weniger eng. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Verwaltungsgericht letztlich auch nicht begründet, worin ein rechtserheblicher Unterschied zwischen der von den Behörden gezogenen Linie und der vom Verwaltungsgericht als vertretbar erachteten liegen soll.
Wohl könnte eine Grossüberbauung im Gebiet Heidacher den Eindruck der Moorlandschaft landschaftlich empfindlich stören und allenfalls auch unter dem Aspekt des Schutzes der Moorlandschaft problematisch sein (vgl. dazu WALDMANN, a.a.O., S. 178). Indessen unterliegt das fragliche Gebiet aufgrund der kommunalen Zonenordnung der Gestaltungsplanpflicht. Zudem liegt der nordwestliche Streifen des Heidachers wie auch das Gebiet Hell sowohl nach der alten wie nach der neuen kantonalen Schutzverordnung in einer Zone, in welcher Bauten nur mit besonderer Bewilligung der Baudirektion und mit Auflagen im Interesse des Landschaftsbildes zulässig sind. Diese baurechtlichen Instrumente erlauben grundsätzlich, eine schonende Überbauung mit einem angepassten Übergang vom Siedlungsgebiet zur Moorlandschaft zu realisieren.
f) Schliesslich hat das Verwaltungsgericht erwogen, ebenfalls in die Moorlandschaft einzubeziehen sei das Grundstück Kat. Nr. 5723 (Gehöft Zil), da dieses einen Zeugen der traditionellen Bewirtschaftung der Moorlandschaft darstelle und so einen engen kulturellen bzw. geschichtlichen Bezug zum Moor belege.
Zu den Moorlandschaften können auch Gebäude gehören, die typischerweise zur traditionellen Moorbewirtschaftung (z.B. Streuwiesen oder Torfabbau) gehören (KELLER, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 23b). Das Bauernhaus im Zil liegt mehrere hundert Meter vom eigentlichen Moorgebiet entfernt. Die Hausparzelle grenzt an einer Seite an überbautes Gebiet und ist auf den anderen Seiten von Wies- und Ackerland umgeben. Das Gehöft selbst ist ein typischer Mittellandbauernhof, wie er auch fernab von Moorgebieten vorkommt. Selbst wenn ursprünglich von diesem Gehöft aus auch Teile des Moorgebiets bewirtschaftet wurden, kann es doch nicht als Zeuge einer typischen Moorbewirtschaftung gelten und bildet mit dem Moor keine charakteristische Einheit. Der allfällige historische Zusammenhang mit dem Moor ist jedenfalls nicht derart eng, dass das Gehöft nach den gesetzlichen Kriterien zwingend zur Moorlandschaft gehört.
g) Insgesamt erweist sich die vom bundesrätlichen Inventar vorgegebene und von der kantonalen Baudirektion festgelegte Abgrenzung der Moorlandschaft als gesetzeskonform. Indem das Verwaltungsgericht die Abgrenzung als gesetzwidrig betrachtet und abgeändert hat, hat es den Beurteilungsspielraum des Bundesrates missachtet und damit die ihm zustehende Überprüfungsbefugnis überschritten.
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de
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Delimitazione di una zona palustre (art. 78 cpv. 5 Cost.; art. 23b LPN, art. 3 dell'ordinanza sulle zone palustri). Criteri legali e procedura applicabile per la delimitazione di zone palustri secondo l'art. 78 cpv. 5 Cost. (consid. 3).
La delimitazione, fissata dal Cantone, delle zone palustri di importanza nazionale del "Pfäffikersee" corrisponde ai criteri dell'inventario federale (oggetto n. 5 della lista allegata all'ordinanza sulle zone palustri) (consid. 4).
Esame pregiudiziale dei limiti fissati dal Consiglio federale (consid. 5):
- margine d'apprezzamento del Consiglio federale e potere d'esame dei tribunali (consid. 5a);
- i vigenti confini delle zone edificabili possono essere presi in considerazione per delimitare la zona palustre (consid. 5b)?
- questione di sapere se, secondo i criteri dell'art. 23b LPN, l'area litigiosa debba necessariamente far parte di una zona palustre (consid. 5c-g).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,185
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127 II 198
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127 II 198
Sachverhalt ab Seite 199
Le 30 septembre 1999, la République fédérale du Nigeria (ci-après: la République fédérale) a annoncé à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) qu'elle envisageait de demander à la Suisse l'entraide judiciaire pour les besoins de l'enquête ouverte au Nigeria à l'encontre des parents et des proches de feu Sani Abacha, Président de la République fédérale du 17 novembre 1993 à son décès le 8 juin 1998. Les personnes poursuivies le sont pour détournement de fonds publics.
Le 28 octobre 1999, le Procureur général du canton de Genève, se fondant sur des communications faites en application de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (LBA; RS 955.0), a, dans le même complexe de faits, ordonné l'ouverture d'une information pénale des chefs d'organisation criminelle (art. 260ter CP) et de blanchiment d'argent (art. 305bis CP). Cette procédure a été désignée sous la rubrique P/12983/99.
Le 24 novembre 1999, la République fédérale a déposé auprès du Procureur général une plainte pénale notamment pour abus de confiance, escroquerie, extorsion, gestion déloyale, recel, participation à une organisation criminelle et blanchiment d'argent notamment contre Mohamed Sani Abacha, fils de Sani Abacha, et Abubakar Attiku Bagudu, homme d'affaires et ami de Sani Abacha. Le Procureur général a ordonné l'ouverture d'une information pénale. Cette procédure, désignée sous la rubrique P/14457/99, a été jointe à la procédure P/12983/99, le 29 novembre 1999.
Le 3 décembre 1999, le Juge d'instruction a admis la République fédérale comme partie civile à la procédure P/12983/99, ainsi qu'aux procédures connexes.
Le 22 décembre 1999, le Juge d'instruction a joint toutes les procédures connexes à la procédure principale P/12983/99, au dossier de laquelle il avait donné accès à la République fédérale, le 9 décembre 1999.
Le 20 décembre 1999, la République fédérale a présenté à l'Office fédéral une demande formelle d'entraide judiciaire, pour les besoins de l'enquête conduite par la "Special Fraud Unit" de la police nigériane contre les parents et les proches de feu Sani Abacha. Les faits évoqués dans la demande d'entraide sont identiques à ceux appuyant la plainte du 24 novembre 1999.
Le 20 janvier 2000, l'Office fédéral a rendu une décision d'entrée en matière et ordonné le blocage d'une série de comptes bancaires. Il a délégué au même Juge d'instruction que celui chargé des procédures pénales ouvertes à Genève la mission de réunir la documentation relative à ces comptes, en l'invitant à remettre "toute information additionnelle recueillie dans le cadre de sa propre procédure et ayant une utilité potentielle pour répondre à la demande". Cette procédure a été désignée sous la rubrique CP/286/99.
Le Juge d'instruction a inculpé Abacha et Bagudu de participation à une organisation criminelle, de blanchiment d'argent, d'escroquerie, de gestion déloyale, subsidiairement de gestion déloyale des intérêts publics.
Le 7 novembre 2000, Bagudu s'est adressé au Juge d'instruction pour se plaindre de ce que la République fédérale aurait eu accès à des renseignements, contenus dans le dossier de procédure P/12983/99 équivalents, selon lui, à ceux réclamés dans la demande d'entraide judiciaire (CP/286/99), dont le traitement était en cours. De cette manière, la République fédérale aurait obtenu, de manière indue et prématurée, des informations qu'elle n'aurait pu obtenir qu'au terme de la procédure d'entraide. Bagudu a demandé au Juge d'instruction de suspendre le droit de la République fédérale de consulter le dossier, subsidiairement de lui faire interdiction d'utiliser les renseignements obtenus dans le cadre de la procédure P/12983/99 jusqu'à droit connu sur la demande d'entraide judiciaire.
Abacha a fait sienne la demande de Bagudu.
Le 23 novembre 2000, le Juge d'instruction a rejeté cette requête.
Par deux décisions du 14 février 2001, la Chambre d'accusation a rejeté les recours formés par Bagudu et Abacha contre la décision du 23 novembre 2000, qu'elle a confirmée.
Agissant séparément par la voie du recours de droit public, Mohamed Sani Abacha et Abubakar Bagudu demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 14 février 2001. Bagudu requiert en outre le renvoi de la cause à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision au sens des considérants. Les recourants invoquent les art. 5 al. 3, 9, 29 al. 2 et 49 al. 1 Cst.
Le Tribunal fédéral, après avoir joint les recours, a admis ceux-ci, traités comme recours de droit administratif. Il a annulé les décisions attaquées et renvoyé les causes au Juge d'instruction pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 127 III 41 consid. 2a p. 42; ATF 126 I 81 consid. 1 p. 83, 207 consid. 1 p. 209, 257 consid. 1a p. 258, et les arrêts cités).
a) Le recours de droit public n'est pas recevable si le grief peut être soumis par un autre moyen de droit au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ). En l'occurrence, les recourants reprochent essentiellement aux autorités cantonales d'avoir éludé les prescriptions de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1). Ils font valoir que la décision de donner à la République fédérale, partie civile, le libre accès au dossier de la procédure P/12983/99, en application de l'art. 142 al. 1 CPP/GE, reviendrait, de fait, à lui accorder tout ce qu'elle a réclamé à l'appui de la demande d'entraide judiciaire, avant même qu'une décision de clôture au sens de l'art. 80d EIMP ne soit rendue, ce qui serait inconciliable avec les règles fondamentales de l'entraide judiciaire et notamment le principe de la spécialité ancré à l'art. 67 al. 1 EIMP. Invoquant la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), les recourants soutiennent à cet égard que le Juge d'instruction et la Chambre d'accusation auraient appliqué arbitrairement le droit cantonal de procédure en lieu et place du droit public de la Confédération, soit l'EIMP. Or, un tel grief doit être soulevé dans le cadre du recours de droit administratif, selon ce que prévoit l'art. 25 al. 1 EIMP. Cette règle correspond au système des art. 97 et 98 let. g OJ, mis en relation avec l'art. 5 PA (RS 172.021), selon lequel la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance et qui sont fondées sur le droit fédéral - ou qui auraient dû l'être - pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 127 II 1 consid. 2b/aa p. 3/4; ATF 126 I 50 consid. 1 p. 52; 126 II 171 consid. 1a p. 173, 300 consid. 1a p. 301/302; ATF 126 V 252 consid. 1a p. 253/354, et les arrêts cités), cette voie de droit étant aussi ouverte contre les décisions cantonales fondées à la fois sur le droit fédéral et sur le droit cantonal dans la mesure où la violation de dispositions du droit fédéral directement applicables est en jeu (cf. art. 104 let. a OJ; ATF 126 V 30 consid. 2 p. 31; ATF 125 II 10 consid. 2a p. 13; ATF 124 II 409 consid. 1d/dd p. 414/415, et les arrêts cités). Ces principes jurisprudentiels valent aussi dans le domaine de l'entraide judiciaire, qui relève du droit public de la Confédération. En d'autres termes, lorsque dans le cadre d'une procédure pénale régie par le droit cantonal, une partie soulève le grief de violation des règles de l'EIMP applicables à une procédure d'entraide connexe, l'autorité cantonale (d'exécution ou de recours) rend une décision fondée sur le droit fédéral, contre laquelle seule est ouverte la voie du recours de droit administratif (cf. art. 80e, 80f et 80i EIMP; cf. ATF 115 Ib 366 consid. 1 p. 369/370 et l'arrêt non publié F. du 23 mars 1994).
En l'espèce, la procédure P/12983/99 présente un lien étroit avec la procédure CP/286/99 ouverte en exécution de la demande d'entraide du 20 décembre 1999: la République fédérale, comme Etat requérant et comme partie civile, défend les mêmes intérêts; les faits évoqués dans la plainte pénale et dans la demande d'entraide sont identiques; les personnes impliquées sont les mêmes; les mesures de contrainte portent sur les mêmes comptes. Les deux procédures sont à ce point imbriquées qu'il est pour ainsi dire impossible de mener l'une indépendamment de l'autre. Ce point n'a d'ailleurs pas échappé à l'Office fédéral. Dans sa décision d'entrée en matière du 20 janvier 2000, celui-ci a invité le Juge d'instruction chargé simultanément de la procédure pénale (P/12983/99) et de l'exécution de la demande d'entraide (CP/286/99) à lui remettre, en vue d'une transmission à l'Etat requérant, "toute information additionnelle recueillie dans le cadre de sa procédure pénale et ayant une utilité potentielle" pour la procédure étrangère. Les mesures de contrainte - notamment la saisie d'une très importante documentation bancaire - ont été ordonnées aussi bien pour les besoins de la procédure pénale que pour l'exécution de la demande d'entraide judiciaire. En accordant à la République fédérale l'accès au dossier de la procédure P/12983/99, sans aucune restriction, le Juge d'instruction a pris une décision qui a influé sur le déroulement de la procédure d'entraide, puisque l'Etat requérant s'est trouvé autorisé à consulter les pièces recueillies pour l'exécution de la demande d'entraide, avant tout tri préalable. En cela, le Juge d'instruction ne s'est pas placé uniquement sur le terrain de l'art. 142 CPP/GE; il a aussi statué en application de l'EIMP. Les mêmes remarques valent pour la Chambre d'accusation, autorité cantonale de recours compétente pour connaître des décisions du Juge d'instruction aussi bien pour ce qui concerne la procédure pénale cantonale (art. 190 CPP/GE), que la procédure d'entraide (art. 34 de la loi genevoise d'application du Code pénal et d'autres lois fédérales en matière pénale, du 14 mars 1973 [LACP]). La Chambre d'accusation devait admettre, sur le vu des recours formés par les recourants contre la décision du 23 novembre 2000, que l'affaire portait sur l'application et le respect de l'EIMP. Partant, elle devait considérer la décision entreprise comme une décision incidente fondée sur cette loi et la traiter comme telle (cf. l'art. 45 PA). Bien que ce point ait échappé à la Chambre d'accusation, celle-ci a néanmoins écarté expressément le grief tiré de l'élusion de l'EIMP. En cela, elle a matériellement appliqué le droit fédéral. Le lien de connexité très étroit unissant les deux procédures commande d'admettre que la décision devait être attaquée par la voie du recours de droit administratif.
Au regard de l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public est ainsi irrecevable. Il peut cependant être converti en recours de droit administratif, pour autant qu'il réponde aux exigences des art. 97 ss OJ (ATF 121 II 72 consid. 1f p. 77; ATF 120 Ib 287 consid. 3d p. 298, 379 consid. 1a p. 381; 118 Ib 326 consid. 1b p. 330).
b) Dans le domaine de l'EIMP, peuvent faire l'objet d'un recours la décision de clôture de la procédure d'entraide et, conjointement avec celle-ci, les décisions incidentes antérieures (art. 80e let. a EIMP). Celles-ci sont séparément attaquables, selon l'art. 80e let. b EIMP, si elles causent à leur destinataire un préjudice immédiat et irréparable découlant de la saisie d'objets ou de valeurs (ch. 1) ou de la présence de personnes qui participent à la procédure à l'étranger (ch. 2). L'existence d'un préjudice immédiat et irréparable ne peut être admise que dans l'un ou l'autre cas visé à l'art. 80e let. b EIMP, dont l'énumération est en principe exhaustive (ATF 126 II 495 consid. 5 p. 499 ss).
La décision refusant de limiter le droit de consulter le dossier, est de nature incidente. Ne portant pas sur la saisie d'objets ou de valeurs, elle ne cause pas aux recourants le préjudice mentionné à l'art. 80e let. b ch. 1 EIMP. Elle n'entre pas davantage dans la catégorie définie à l'art. 80e let. b ch. 2 EIMP, les autorités de l'Etat requérant n'ayant pas demandé à participer à l'exécution de la demande d'entraide.
Cela étant, si l'art. 80e let. b ch. 2 EIMP ouvre la voie du recours séparé contre la décision incidente prise selon l'art. 65a EIMP, c'est parce que la participation à l'exécution de la demande de fonctionnaires étrangers peut, selon les circonstances, comporter le risque d'un dévoilement prématuré d'informations et de documents dont la transmission ne peut être ordonnée que dans le cadre d'une décision de clôture au sens de l'art. 80d EIMP (cf. les arrêts non publiés J. du 29 septembre 1999 et F. du 17 juin 1998). Or, en l'espèce, le préjudice redouté par les recourants est de nature semblable: si la République fédérale, par le truchement d'une procédure pénale parallèle à laquelle elle est partie, reçoit des documents et informations qu'elle ne pourrait obtenir, par la voie de l'entraide judiciaire, qu'après le prononcé d'une décision de transmission définitive, la décision lui donnant un accès inconditionnel et illimité à la procédure pénale cause à la personne touchée par cette divulgation prématurée un dommage analogue à celui visé à l'art. 80e let. b ch. 2 EIMP. Cette conclusion s'impose aussi au regard de la jurisprudence qui dénie à l'Etat requérant, sauf exceptions, la qualité de partie à la procédure d'entraide (cf. ATF 125 II 411), afin d'éviter, précisément, le dommage provoqué par le dévoilement intempestif d'informations et de renseignements dans le cadre de la procédure d'entraide.
Le préjudice allégué est irréparable. Si, pour une raison ou pour une autre, la demande d'entraide devait être rejetée, avec la conséquence que les documents et renseignements recueillis par le Juge d'instruction ne devaient pas être transmis à la République fédérale, il n'en demeurerait pas moins que celle-ci aurait eu connaissance de ces pièces (dont elle aurait pu établir des copies, comme le permet expressément l'art. 142 CPP/GE), dans la procédure P/12983/99. Lorsque, dans la procédure d'entraide, l'Etat requérant obtient indûment des documents qu'il n'aurait pas dû recevoir, l'autorité d'exécution qui est allée au-delà de ce qu'elle aurait dû faire doit chercher à obtenir la restitution de ces documents et informations (ATF 115 Ib 186 consid. 4 p. 193), sans que l'Etat requérant - auquel l'erreur de l'autorité suisse n'est pas opposable - n'y soit cependant tenu en vertu de ses obligations (cf. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, no 170 p. 128). L'Etat requérant serait d'autant moins obligé de restituer les pièces copiées dans le cas où, comme en l'espèce, il aurait eu connaissance d'informations confidentielles dans le cadre d'une procédure pénale ouverte dans l'Etat requis, dont les autorités lui auraient reconnu la qualité de partie civile.
c) Contre une décision incidente, le délai de recours est de dix jours (art. 80k EIMP). Le recours, déposé le 28 mars 2001 contre la décision notifiée le 23 février 2001, est tardif, partant irrecevable à cet égard.
Lorsqu'il existe une obligation de mentionner une voie de droit, son omission ne doit pas porter préjudice au justiciable (ATF 126 II 506 consid. 1b p. 509; ATF 123 II 231 consid. 8b p. 238; ATF 119 IV 330 consid. 1c p. 333). Cependant, celui qui s'aperçoit du vice affectant l'indication de la voie de droit ou qui devait s'en apercevoir en faisant usage de la prudence que l'on pouvait attendre de lui, ne peut se prévaloir d'une indication inexacte ou incomplète sur ce point (ATF 121 II 72 consid. 2a p. 78; ATF 119 IV 330 consid. 1c p. 333; ATF 118 Ib 326 consid. 1c p. 330; ATF 117 Ia 421 consid. 2a p. 422). En particulier, ne mérite pas de protection la partie dont l'avocat eût pu déceler l'omission ou l'erreur par la seule lecture du texte légal, sans recourir à la consultation de la jurisprudence ou de la doctrine (ATF 117 Ia 297 consid. 2 p. 299, 421 consid. 2a p. 422).
En l'espèce, les décisions attaquées ne mentionnent pas la voie du recours de droit administratif et le délai de recours de dix jours, contrairement à ce que prévoit l'art. 22 EIMP. Cela s'explique par le fait que la Chambre d'accusation, à la suite du Juge d'instruction, a méconnu que le litige portait non seulement sur l'application de l'art. 142 CPP/GE, mais aussi sur celle de l'EIMP, ce qui aurait commandé de statuer selon cette loi (consid. 2a ci-dessus). Cette omission justifie d'entrer en matière malgré le caractère tardif du recours et quand bien même on peut se demander si les recourants, représentés par des mandataires qui ont invoqué essentiellement les prescriptions de l'EIMP, n'auraient pas dû s'apercevoir de la méprise des autorités cantonales et agir, par précaution, dans le délai de dix jours prescrit par l'art. 80k EIMP.
d) Les recourants sont titulaires de comptes bancaires dont le Juge d'instruction a ordonné le séquestre et la remise de la documentation y relative. Sous cet aspect, ils auraient qualité pour agir contre une décision de clôture de la procédure d'entraide (cf. ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; ATF 123 II 161 consid. 1d/aa p. 164; ATF 122 II 130 consid. 2a p. 132/133).
Les recours, traités comme recours de droit administratif, sont ainsi recevables.
4. De l'avis des recourants, le fait d'accorder à la République fédérale, comme partie civile, le droit de consulter le dossier de la procédure P/12983/99 et d'en copier les pièces, aurait pour effet de contourner les règles de l'entraide judiciaire régie par l'EIMP, en violation de la primauté du droit fédéral.
a) La coopération judiciaire internationale en matière pénale est du domaine exclusif de la Confédération. Le rôle des cantons dans ce domaine se limite à l'adoption des normes d'exécution du droit fédéral qui ne sauraient contrecarrer l'application de celui-ci. La même règle prévaut dans la mise en oeuvre, par le canton, de ses compétences propres. Lorsque, comme en l'espèce, le Juge d'instruction conduit parallèlement à l'exécution de la demande d'entraide une procédure pénale distincte, il doit veiller à ce que l'application, en soi correcte, des prescriptions cantonales ne produise pas des effets contraires au droit fédéral.
Dans le domaine régi par l'EIMP, l'entraide ne peut être accordée, pour autant que les conditions légales soient remplies, qu'après l'entrée en force de l'ordonnance de clôture (art. 80d EIMP). Avant que cette étape ne soit franchie, aucun renseignement, document ou information ne peut être transmis à l'Etat requérant. La jurisprudence a souligné maintes fois ce principe, en insistant sur la nécessité d'éviter tout risque de dévoilement intempestif d'informations en cours de procédure (cf. ATF 127 II 104 consid. 3d p. 109 et ATF 125 II 238), au regard notamment des principes de la spécialité et de la proportionnalité.
b) Le cas d'espèce se singularise par le fait que la procédure d'entraide (CP/286/99) et la procédure pénale (P/12983/99) sont si étroitement liées qu'elles en deviennent indistinctes. Les documents saisis comme moyens de preuve dans le cadre de la deuxième pourraient être transmis en exécution de la première, comme le souligne la décision d'entrée en matière du 20 janvier 2000, invitant le Juge d'instruction à prendre en compte, pour la clôture de la procédure d'entraide, tous les documents et informations utiles réunis dans la procédure pénale. Le Juge d'instruction conduisant les deux procédures de front, il doit prendre en compte les intérêts de l'une comme de l'autre. Cette tâche est rendue délicate par la nature et les buts différents de l'entraide et de la poursuite pénale, d'une part, et la superposition du droit fédéral et cantonal, d'autre part. En l'espèce, le Juge d'instruction et la Chambre d'accusation ont considéré ce rapport uniquement sous l'angle du droit de consulter le dossier tel qu'il est défini par l'art. 142 CPP/GE. Cette façon de voir les choses est trop étroite, car elle aboutit à négliger les buts de l'EIMP. En effet, au fur et à mesure que la République fédérale a pu exercer, sans limite et sans conditions, son droit de consulter le dossier de la procédure pénale (P/12983/99), d'obtenir des copies des pièces que ce dossier contient et d'en user à sa guise, la procédure d'entraide (CP/286/99) a perdu son objet et sa substance, au point que le prononcé d'une décision de clôture portant sur la remise de documents et d'informations déjà en mains de la République fédérale, n'aurait plus guère de sens. Dans leur résultat, les décisions attaquées sont inconciliables avec le but de l'EIMP. Les recours doivent être admis sur ce point.
c) Pour appliquer le droit cantonal de manière à sauvegarder l'EIMP, il est nécessaire de limiter le droit de la République fédérale de consulter le dossier de la procédure P/12983/99, dans toute la mesure nécessaire pour préserver l'objet de la procédure d'entraide. Cela suppose d'examiner à chaque fois quelles pièces peuvent être remises sans dommage pour la procédure d'entraide. Une telle restriction du droit d'être entendu pourrait s'appuyer sur l'art. 27 al. 1 let. a et al. 2 PA, appliqué par extension et par analogie (cf. art. 12 al. 1 EIMP). Une autre solution pourrait consister à suspendre le droit de la République fédérale de consulter le dossier jusqu'à l'entrée en force de la décision de clôture de la procédure d'entraide ou à interdire à la République fédérale l'usage des documents et informations divulgués, jusqu'à l'entrée en force de la décision de clôture. Il serait aussi envisageable de rendre des décisions de clôture partielles, selon l'avancement des investigations du Juge d'instruction.
d) Comme le soulignent le Procureur général et le Juge d'instruction, cette solution conduit au résultat paradoxal de traiter de manière plus défavorable l'Etat étranger qui requiert l'entraide et use de ses droits de partie civile à la procédure pénale, par rapport à celui qui, sans demander l'entraide à la Suisse, interviendrait uniquement dans la procédure pénale cantonale. Cette différence de traitement trouve sa source dans l'art. 142 CPP/GE qui confère aux parties un large droit de consultation du dossier de la procédure pénale. On ne saurait cependant en déduire que cette norme pourrait primer les règles et les exigences de l'EIMP. Pour le surplus, la République fédérale, qui a délibérément choisi d'agir sur le plan de l'entraide judiciaire comme sur celui de la procédure pénale, ne peut pas prétendre à bénéficier d'un quelconque traitement de faveur à cet égard.
e) En l'espèce, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de statuer lui-même sur l'étendue du droit de consulter un dossier comprenant plusieurs centaines de pièces. La Chambre d'accusation ayant tranché sur recours, il se justifie de renvoyer l'affaire directement au Juge d'instruction (art. 114 al. 2 OJ).
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fr
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Internationale Rechtshilfe in Strafsachen und kantonales Strafverfahren; Akteneinsicht; Art. 80e IRSG. Der Entscheid über die Einsicht in die Akten eines kantonalen Strafverfahrens ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten, wenn dieser Entscheid die Beurteilung des konnexen Rechtshilfegesuchs direkt beeinflusst (E. 2a).
Umwandlung der staatsrechtlichen Beschwerde in eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2b-d). Begriff des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 80e lit. b IRSG (E. 2b).
Vorliegend sind das Rechtshilfeverfahren und das Strafverfahren derart miteinander verknüpft, dass die nach kantonalem Recht erteilte unbegrenzte Bewilligung des Rechts zur Einsichtnahme in die Akten des Strafverfahrens im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens einen Verstoss gegen wesentliche Grundsätze des IRSG darstellt (E. 4).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 199
Le 30 septembre 1999, la République fédérale du Nigeria (ci-après: la République fédérale) a annoncé à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) qu'elle envisageait de demander à la Suisse l'entraide judiciaire pour les besoins de l'enquête ouverte au Nigeria à l'encontre des parents et des proches de feu Sani Abacha, Président de la République fédérale du 17 novembre 1993 à son décès le 8 juin 1998. Les personnes poursuivies le sont pour détournement de fonds publics.
Le 28 octobre 1999, le Procureur général du canton de Genève, se fondant sur des communications faites en application de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (LBA; RS 955.0), a, dans le même complexe de faits, ordonné l'ouverture d'une information pénale des chefs d'organisation criminelle (art. 260ter CP) et de blanchiment d'argent (art. 305bis CP). Cette procédure a été désignée sous la rubrique P/12983/99.
Le 24 novembre 1999, la République fédérale a déposé auprès du Procureur général une plainte pénale notamment pour abus de confiance, escroquerie, extorsion, gestion déloyale, recel, participation à une organisation criminelle et blanchiment d'argent notamment contre Mohamed Sani Abacha, fils de Sani Abacha, et Abubakar Attiku Bagudu, homme d'affaires et ami de Sani Abacha. Le Procureur général a ordonné l'ouverture d'une information pénale. Cette procédure, désignée sous la rubrique P/14457/99, a été jointe à la procédure P/12983/99, le 29 novembre 1999.
Le 3 décembre 1999, le Juge d'instruction a admis la République fédérale comme partie civile à la procédure P/12983/99, ainsi qu'aux procédures connexes.
Le 22 décembre 1999, le Juge d'instruction a joint toutes les procédures connexes à la procédure principale P/12983/99, au dossier de laquelle il avait donné accès à la République fédérale, le 9 décembre 1999.
Le 20 décembre 1999, la République fédérale a présenté à l'Office fédéral une demande formelle d'entraide judiciaire, pour les besoins de l'enquête conduite par la "Special Fraud Unit" de la police nigériane contre les parents et les proches de feu Sani Abacha. Les faits évoqués dans la demande d'entraide sont identiques à ceux appuyant la plainte du 24 novembre 1999.
Le 20 janvier 2000, l'Office fédéral a rendu une décision d'entrée en matière et ordonné le blocage d'une série de comptes bancaires. Il a délégué au même Juge d'instruction que celui chargé des procédures pénales ouvertes à Genève la mission de réunir la documentation relative à ces comptes, en l'invitant à remettre "toute information additionnelle recueillie dans le cadre de sa propre procédure et ayant une utilité potentielle pour répondre à la demande". Cette procédure a été désignée sous la rubrique CP/286/99.
Le Juge d'instruction a inculpé Abacha et Bagudu de participation à une organisation criminelle, de blanchiment d'argent, d'escroquerie, de gestion déloyale, subsidiairement de gestion déloyale des intérêts publics.
Le 7 novembre 2000, Bagudu s'est adressé au Juge d'instruction pour se plaindre de ce que la République fédérale aurait eu accès à des renseignements, contenus dans le dossier de procédure P/12983/99 équivalents, selon lui, à ceux réclamés dans la demande d'entraide judiciaire (CP/286/99), dont le traitement était en cours. De cette manière, la République fédérale aurait obtenu, de manière indue et prématurée, des informations qu'elle n'aurait pu obtenir qu'au terme de la procédure d'entraide. Bagudu a demandé au Juge d'instruction de suspendre le droit de la République fédérale de consulter le dossier, subsidiairement de lui faire interdiction d'utiliser les renseignements obtenus dans le cadre de la procédure P/12983/99 jusqu'à droit connu sur la demande d'entraide judiciaire.
Abacha a fait sienne la demande de Bagudu.
Le 23 novembre 2000, le Juge d'instruction a rejeté cette requête.
Par deux décisions du 14 février 2001, la Chambre d'accusation a rejeté les recours formés par Bagudu et Abacha contre la décision du 23 novembre 2000, qu'elle a confirmée.
Agissant séparément par la voie du recours de droit public, Mohamed Sani Abacha et Abubakar Bagudu demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 14 février 2001. Bagudu requiert en outre le renvoi de la cause à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision au sens des considérants. Les recourants invoquent les art. 5 al. 3, 9, 29 al. 2 et 49 al. 1 Cst.
Le Tribunal fédéral, après avoir joint les recours, a admis ceux-ci, traités comme recours de droit administratif. Il a annulé les décisions attaquées et renvoyé les causes au Juge d'instruction pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 127 III 41 consid. 2a p. 42; ATF 126 I 81 consid. 1 p. 83, 207 consid. 1 p. 209, 257 consid. 1a p. 258, et les arrêts cités).
a) Le recours de droit public n'est pas recevable si le grief peut être soumis par un autre moyen de droit au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ). En l'occurrence, les recourants reprochent essentiellement aux autorités cantonales d'avoir éludé les prescriptions de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1). Ils font valoir que la décision de donner à la République fédérale, partie civile, le libre accès au dossier de la procédure P/12983/99, en application de l'art. 142 al. 1 CPP/GE, reviendrait, de fait, à lui accorder tout ce qu'elle a réclamé à l'appui de la demande d'entraide judiciaire, avant même qu'une décision de clôture au sens de l'art. 80d EIMP ne soit rendue, ce qui serait inconciliable avec les règles fondamentales de l'entraide judiciaire et notamment le principe de la spécialité ancré à l'art. 67 al. 1 EIMP. Invoquant la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), les recourants soutiennent à cet égard que le Juge d'instruction et la Chambre d'accusation auraient appliqué arbitrairement le droit cantonal de procédure en lieu et place du droit public de la Confédération, soit l'EIMP. Or, un tel grief doit être soulevé dans le cadre du recours de droit administratif, selon ce que prévoit l'art. 25 al. 1 EIMP. Cette règle correspond au système des art. 97 et 98 let. g OJ, mis en relation avec l'art. 5 PA (RS 172.021), selon lequel la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance et qui sont fondées sur le droit fédéral - ou qui auraient dû l'être - pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 127 II 1 consid. 2b/aa p. 3/4; ATF 126 I 50 consid. 1 p. 52; 126 II 171 consid. 1a p. 173, 300 consid. 1a p. 301/302; ATF 126 V 252 consid. 1a p. 253/354, et les arrêts cités), cette voie de droit étant aussi ouverte contre les décisions cantonales fondées à la fois sur le droit fédéral et sur le droit cantonal dans la mesure où la violation de dispositions du droit fédéral directement applicables est en jeu (cf. art. 104 let. a OJ; ATF 126 V 30 consid. 2 p. 31; ATF 125 II 10 consid. 2a p. 13; ATF 124 II 409 consid. 1d/dd p. 414/415, et les arrêts cités). Ces principes jurisprudentiels valent aussi dans le domaine de l'entraide judiciaire, qui relève du droit public de la Confédération. En d'autres termes, lorsque dans le cadre d'une procédure pénale régie par le droit cantonal, une partie soulève le grief de violation des règles de l'EIMP applicables à une procédure d'entraide connexe, l'autorité cantonale (d'exécution ou de recours) rend une décision fondée sur le droit fédéral, contre laquelle seule est ouverte la voie du recours de droit administratif (cf. art. 80e, 80f et 80i EIMP; cf. ATF 115 Ib 366 consid. 1 p. 369/370 et l'arrêt non publié F. du 23 mars 1994).
En l'espèce, la procédure P/12983/99 présente un lien étroit avec la procédure CP/286/99 ouverte en exécution de la demande d'entraide du 20 décembre 1999: la République fédérale, comme Etat requérant et comme partie civile, défend les mêmes intérêts; les faits évoqués dans la plainte pénale et dans la demande d'entraide sont identiques; les personnes impliquées sont les mêmes; les mesures de contrainte portent sur les mêmes comptes. Les deux procédures sont à ce point imbriquées qu'il est pour ainsi dire impossible de mener l'une indépendamment de l'autre. Ce point n'a d'ailleurs pas échappé à l'Office fédéral. Dans sa décision d'entrée en matière du 20 janvier 2000, celui-ci a invité le Juge d'instruction chargé simultanément de la procédure pénale (P/12983/99) et de l'exécution de la demande d'entraide (CP/286/99) à lui remettre, en vue d'une transmission à l'Etat requérant, "toute information additionnelle recueillie dans le cadre de sa procédure pénale et ayant une utilité potentielle" pour la procédure étrangère. Les mesures de contrainte - notamment la saisie d'une très importante documentation bancaire - ont été ordonnées aussi bien pour les besoins de la procédure pénale que pour l'exécution de la demande d'entraide judiciaire. En accordant à la République fédérale l'accès au dossier de la procédure P/12983/99, sans aucune restriction, le Juge d'instruction a pris une décision qui a influé sur le déroulement de la procédure d'entraide, puisque l'Etat requérant s'est trouvé autorisé à consulter les pièces recueillies pour l'exécution de la demande d'entraide, avant tout tri préalable. En cela, le Juge d'instruction ne s'est pas placé uniquement sur le terrain de l'art. 142 CPP/GE; il a aussi statué en application de l'EIMP. Les mêmes remarques valent pour la Chambre d'accusation, autorité cantonale de recours compétente pour connaître des décisions du Juge d'instruction aussi bien pour ce qui concerne la procédure pénale cantonale (art. 190 CPP/GE), que la procédure d'entraide (art. 34 de la loi genevoise d'application du Code pénal et d'autres lois fédérales en matière pénale, du 14 mars 1973 [LACP]). La Chambre d'accusation devait admettre, sur le vu des recours formés par les recourants contre la décision du 23 novembre 2000, que l'affaire portait sur l'application et le respect de l'EIMP. Partant, elle devait considérer la décision entreprise comme une décision incidente fondée sur cette loi et la traiter comme telle (cf. l'art. 45 PA). Bien que ce point ait échappé à la Chambre d'accusation, celle-ci a néanmoins écarté expressément le grief tiré de l'élusion de l'EIMP. En cela, elle a matériellement appliqué le droit fédéral. Le lien de connexité très étroit unissant les deux procédures commande d'admettre que la décision devait être attaquée par la voie du recours de droit administratif.
Au regard de l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public est ainsi irrecevable. Il peut cependant être converti en recours de droit administratif, pour autant qu'il réponde aux exigences des art. 97 ss OJ (ATF 121 II 72 consid. 1f p. 77; ATF 120 Ib 287 consid. 3d p. 298, 379 consid. 1a p. 381; 118 Ib 326 consid. 1b p. 330).
b) Dans le domaine de l'EIMP, peuvent faire l'objet d'un recours la décision de clôture de la procédure d'entraide et, conjointement avec celle-ci, les décisions incidentes antérieures (art. 80e let. a EIMP). Celles-ci sont séparément attaquables, selon l'art. 80e let. b EIMP, si elles causent à leur destinataire un préjudice immédiat et irréparable découlant de la saisie d'objets ou de valeurs (ch. 1) ou de la présence de personnes qui participent à la procédure à l'étranger (ch. 2). L'existence d'un préjudice immédiat et irréparable ne peut être admise que dans l'un ou l'autre cas visé à l'art. 80e let. b EIMP, dont l'énumération est en principe exhaustive (ATF 126 II 495 consid. 5 p. 499 ss).
La décision refusant de limiter le droit de consulter le dossier, est de nature incidente. Ne portant pas sur la saisie d'objets ou de valeurs, elle ne cause pas aux recourants le préjudice mentionné à l'art. 80e let. b ch. 1 EIMP. Elle n'entre pas davantage dans la catégorie définie à l'art. 80e let. b ch. 2 EIMP, les autorités de l'Etat requérant n'ayant pas demandé à participer à l'exécution de la demande d'entraide.
Cela étant, si l'art. 80e let. b ch. 2 EIMP ouvre la voie du recours séparé contre la décision incidente prise selon l'art. 65a EIMP, c'est parce que la participation à l'exécution de la demande de fonctionnaires étrangers peut, selon les circonstances, comporter le risque d'un dévoilement prématuré d'informations et de documents dont la transmission ne peut être ordonnée que dans le cadre d'une décision de clôture au sens de l'art. 80d EIMP (cf. les arrêts non publiés J. du 29 septembre 1999 et F. du 17 juin 1998). Or, en l'espèce, le préjudice redouté par les recourants est de nature semblable: si la République fédérale, par le truchement d'une procédure pénale parallèle à laquelle elle est partie, reçoit des documents et informations qu'elle ne pourrait obtenir, par la voie de l'entraide judiciaire, qu'après le prononcé d'une décision de transmission définitive, la décision lui donnant un accès inconditionnel et illimité à la procédure pénale cause à la personne touchée par cette divulgation prématurée un dommage analogue à celui visé à l'art. 80e let. b ch. 2 EIMP. Cette conclusion s'impose aussi au regard de la jurisprudence qui dénie à l'Etat requérant, sauf exceptions, la qualité de partie à la procédure d'entraide (cf. ATF 125 II 411), afin d'éviter, précisément, le dommage provoqué par le dévoilement intempestif d'informations et de renseignements dans le cadre de la procédure d'entraide.
Le préjudice allégué est irréparable. Si, pour une raison ou pour une autre, la demande d'entraide devait être rejetée, avec la conséquence que les documents et renseignements recueillis par le Juge d'instruction ne devaient pas être transmis à la République fédérale, il n'en demeurerait pas moins que celle-ci aurait eu connaissance de ces pièces (dont elle aurait pu établir des copies, comme le permet expressément l'art. 142 CPP/GE), dans la procédure P/12983/99. Lorsque, dans la procédure d'entraide, l'Etat requérant obtient indûment des documents qu'il n'aurait pas dû recevoir, l'autorité d'exécution qui est allée au-delà de ce qu'elle aurait dû faire doit chercher à obtenir la restitution de ces documents et informations (ATF 115 Ib 186 consid. 4 p. 193), sans que l'Etat requérant - auquel l'erreur de l'autorité suisse n'est pas opposable - n'y soit cependant tenu en vertu de ses obligations (cf. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, no 170 p. 128). L'Etat requérant serait d'autant moins obligé de restituer les pièces copiées dans le cas où, comme en l'espèce, il aurait eu connaissance d'informations confidentielles dans le cadre d'une procédure pénale ouverte dans l'Etat requis, dont les autorités lui auraient reconnu la qualité de partie civile.
c) Contre une décision incidente, le délai de recours est de dix jours (art. 80k EIMP). Le recours, déposé le 28 mars 2001 contre la décision notifiée le 23 février 2001, est tardif, partant irrecevable à cet égard.
Lorsqu'il existe une obligation de mentionner une voie de droit, son omission ne doit pas porter préjudice au justiciable (ATF 126 II 506 consid. 1b p. 509; ATF 123 II 231 consid. 8b p. 238; ATF 119 IV 330 consid. 1c p. 333). Cependant, celui qui s'aperçoit du vice affectant l'indication de la voie de droit ou qui devait s'en apercevoir en faisant usage de la prudence que l'on pouvait attendre de lui, ne peut se prévaloir d'une indication inexacte ou incomplète sur ce point (ATF 121 II 72 consid. 2a p. 78; ATF 119 IV 330 consid. 1c p. 333; ATF 118 Ib 326 consid. 1c p. 330; ATF 117 Ia 421 consid. 2a p. 422). En particulier, ne mérite pas de protection la partie dont l'avocat eût pu déceler l'omission ou l'erreur par la seule lecture du texte légal, sans recourir à la consultation de la jurisprudence ou de la doctrine (ATF 117 Ia 297 consid. 2 p. 299, 421 consid. 2a p. 422).
En l'espèce, les décisions attaquées ne mentionnent pas la voie du recours de droit administratif et le délai de recours de dix jours, contrairement à ce que prévoit l'art. 22 EIMP. Cela s'explique par le fait que la Chambre d'accusation, à la suite du Juge d'instruction, a méconnu que le litige portait non seulement sur l'application de l'art. 142 CPP/GE, mais aussi sur celle de l'EIMP, ce qui aurait commandé de statuer selon cette loi (consid. 2a ci-dessus). Cette omission justifie d'entrer en matière malgré le caractère tardif du recours et quand bien même on peut se demander si les recourants, représentés par des mandataires qui ont invoqué essentiellement les prescriptions de l'EIMP, n'auraient pas dû s'apercevoir de la méprise des autorités cantonales et agir, par précaution, dans le délai de dix jours prescrit par l'art. 80k EIMP.
d) Les recourants sont titulaires de comptes bancaires dont le Juge d'instruction a ordonné le séquestre et la remise de la documentation y relative. Sous cet aspect, ils auraient qualité pour agir contre une décision de clôture de la procédure d'entraide (cf. ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; ATF 123 II 161 consid. 1d/aa p. 164; ATF 122 II 130 consid. 2a p. 132/133).
Les recours, traités comme recours de droit administratif, sont ainsi recevables.
4. De l'avis des recourants, le fait d'accorder à la République fédérale, comme partie civile, le droit de consulter le dossier de la procédure P/12983/99 et d'en copier les pièces, aurait pour effet de contourner les règles de l'entraide judiciaire régie par l'EIMP, en violation de la primauté du droit fédéral.
a) La coopération judiciaire internationale en matière pénale est du domaine exclusif de la Confédération. Le rôle des cantons dans ce domaine se limite à l'adoption des normes d'exécution du droit fédéral qui ne sauraient contrecarrer l'application de celui-ci. La même règle prévaut dans la mise en oeuvre, par le canton, de ses compétences propres. Lorsque, comme en l'espèce, le Juge d'instruction conduit parallèlement à l'exécution de la demande d'entraide une procédure pénale distincte, il doit veiller à ce que l'application, en soi correcte, des prescriptions cantonales ne produise pas des effets contraires au droit fédéral.
Dans le domaine régi par l'EIMP, l'entraide ne peut être accordée, pour autant que les conditions légales soient remplies, qu'après l'entrée en force de l'ordonnance de clôture (art. 80d EIMP). Avant que cette étape ne soit franchie, aucun renseignement, document ou information ne peut être transmis à l'Etat requérant. La jurisprudence a souligné maintes fois ce principe, en insistant sur la nécessité d'éviter tout risque de dévoilement intempestif d'informations en cours de procédure (cf. ATF 127 II 104 consid. 3d p. 109 et ATF 125 II 238), au regard notamment des principes de la spécialité et de la proportionnalité.
b) Le cas d'espèce se singularise par le fait que la procédure d'entraide (CP/286/99) et la procédure pénale (P/12983/99) sont si étroitement liées qu'elles en deviennent indistinctes. Les documents saisis comme moyens de preuve dans le cadre de la deuxième pourraient être transmis en exécution de la première, comme le souligne la décision d'entrée en matière du 20 janvier 2000, invitant le Juge d'instruction à prendre en compte, pour la clôture de la procédure d'entraide, tous les documents et informations utiles réunis dans la procédure pénale. Le Juge d'instruction conduisant les deux procédures de front, il doit prendre en compte les intérêts de l'une comme de l'autre. Cette tâche est rendue délicate par la nature et les buts différents de l'entraide et de la poursuite pénale, d'une part, et la superposition du droit fédéral et cantonal, d'autre part. En l'espèce, le Juge d'instruction et la Chambre d'accusation ont considéré ce rapport uniquement sous l'angle du droit de consulter le dossier tel qu'il est défini par l'art. 142 CPP/GE. Cette façon de voir les choses est trop étroite, car elle aboutit à négliger les buts de l'EIMP. En effet, au fur et à mesure que la République fédérale a pu exercer, sans limite et sans conditions, son droit de consulter le dossier de la procédure pénale (P/12983/99), d'obtenir des copies des pièces que ce dossier contient et d'en user à sa guise, la procédure d'entraide (CP/286/99) a perdu son objet et sa substance, au point que le prononcé d'une décision de clôture portant sur la remise de documents et d'informations déjà en mains de la République fédérale, n'aurait plus guère de sens. Dans leur résultat, les décisions attaquées sont inconciliables avec le but de l'EIMP. Les recours doivent être admis sur ce point.
c) Pour appliquer le droit cantonal de manière à sauvegarder l'EIMP, il est nécessaire de limiter le droit de la République fédérale de consulter le dossier de la procédure P/12983/99, dans toute la mesure nécessaire pour préserver l'objet de la procédure d'entraide. Cela suppose d'examiner à chaque fois quelles pièces peuvent être remises sans dommage pour la procédure d'entraide. Une telle restriction du droit d'être entendu pourrait s'appuyer sur l'art. 27 al. 1 let. a et al. 2 PA, appliqué par extension et par analogie (cf. art. 12 al. 1 EIMP). Une autre solution pourrait consister à suspendre le droit de la République fédérale de consulter le dossier jusqu'à l'entrée en force de la décision de clôture de la procédure d'entraide ou à interdire à la République fédérale l'usage des documents et informations divulgués, jusqu'à l'entrée en force de la décision de clôture. Il serait aussi envisageable de rendre des décisions de clôture partielles, selon l'avancement des investigations du Juge d'instruction.
d) Comme le soulignent le Procureur général et le Juge d'instruction, cette solution conduit au résultat paradoxal de traiter de manière plus défavorable l'Etat étranger qui requiert l'entraide et use de ses droits de partie civile à la procédure pénale, par rapport à celui qui, sans demander l'entraide à la Suisse, interviendrait uniquement dans la procédure pénale cantonale. Cette différence de traitement trouve sa source dans l'art. 142 CPP/GE qui confère aux parties un large droit de consultation du dossier de la procédure pénale. On ne saurait cependant en déduire que cette norme pourrait primer les règles et les exigences de l'EIMP. Pour le surplus, la République fédérale, qui a délibérément choisi d'agir sur le plan de l'entraide judiciaire comme sur celui de la procédure pénale, ne peut pas prétendre à bénéficier d'un quelconque traitement de faveur à cet égard.
e) En l'espèce, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de statuer lui-même sur l'étendue du droit de consulter un dossier comprenant plusieurs centaines de pièces. La Chambre d'accusation ayant tranché sur recours, il se justifie de renvoyer l'affaire directement au Juge d'instruction (art. 114 al. 2 OJ).
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Entraide internationale en matière pénale et procédure pénale cantonale; consultation du dossier; art. 80e EIMP La décision relative à la consultation du dossier d'une procédure pénale cantonale doit être entreprise par la voie du recours de droit administratif lorsque cette décision influe directement sur le sort de la demande d'entraide étroitement connexe (consid. 2a).
Conversion du recours de droit public en recours de droit administratif (consid. 2b-d). Notion du dommage irréparable au sens de l'art. 80e let. b EIMP (consid. 2b).
En l'espèce, la procédure d'entraide et la procédure pénale sont à ce point imbriquées que l'octroi illimité du droit de consulter le dossier de la procédure pénale, selon les règles du droit cantonal, compromet la procédure d'entraide, en violation des règles fondamentales de l'EIMP (consid. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 II 198
Sachverhalt ab Seite 199
Le 30 septembre 1999, la République fédérale du Nigeria (ci-après: la République fédérale) a annoncé à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) qu'elle envisageait de demander à la Suisse l'entraide judiciaire pour les besoins de l'enquête ouverte au Nigeria à l'encontre des parents et des proches de feu Sani Abacha, Président de la République fédérale du 17 novembre 1993 à son décès le 8 juin 1998. Les personnes poursuivies le sont pour détournement de fonds publics.
Le 28 octobre 1999, le Procureur général du canton de Genève, se fondant sur des communications faites en application de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (LBA; RS 955.0), a, dans le même complexe de faits, ordonné l'ouverture d'une information pénale des chefs d'organisation criminelle (art. 260ter CP) et de blanchiment d'argent (art. 305bis CP). Cette procédure a été désignée sous la rubrique P/12983/99.
Le 24 novembre 1999, la République fédérale a déposé auprès du Procureur général une plainte pénale notamment pour abus de confiance, escroquerie, extorsion, gestion déloyale, recel, participation à une organisation criminelle et blanchiment d'argent notamment contre Mohamed Sani Abacha, fils de Sani Abacha, et Abubakar Attiku Bagudu, homme d'affaires et ami de Sani Abacha. Le Procureur général a ordonné l'ouverture d'une information pénale. Cette procédure, désignée sous la rubrique P/14457/99, a été jointe à la procédure P/12983/99, le 29 novembre 1999.
Le 3 décembre 1999, le Juge d'instruction a admis la République fédérale comme partie civile à la procédure P/12983/99, ainsi qu'aux procédures connexes.
Le 22 décembre 1999, le Juge d'instruction a joint toutes les procédures connexes à la procédure principale P/12983/99, au dossier de laquelle il avait donné accès à la République fédérale, le 9 décembre 1999.
Le 20 décembre 1999, la République fédérale a présenté à l'Office fédéral une demande formelle d'entraide judiciaire, pour les besoins de l'enquête conduite par la "Special Fraud Unit" de la police nigériane contre les parents et les proches de feu Sani Abacha. Les faits évoqués dans la demande d'entraide sont identiques à ceux appuyant la plainte du 24 novembre 1999.
Le 20 janvier 2000, l'Office fédéral a rendu une décision d'entrée en matière et ordonné le blocage d'une série de comptes bancaires. Il a délégué au même Juge d'instruction que celui chargé des procédures pénales ouvertes à Genève la mission de réunir la documentation relative à ces comptes, en l'invitant à remettre "toute information additionnelle recueillie dans le cadre de sa propre procédure et ayant une utilité potentielle pour répondre à la demande". Cette procédure a été désignée sous la rubrique CP/286/99.
Le Juge d'instruction a inculpé Abacha et Bagudu de participation à une organisation criminelle, de blanchiment d'argent, d'escroquerie, de gestion déloyale, subsidiairement de gestion déloyale des intérêts publics.
Le 7 novembre 2000, Bagudu s'est adressé au Juge d'instruction pour se plaindre de ce que la République fédérale aurait eu accès à des renseignements, contenus dans le dossier de procédure P/12983/99 équivalents, selon lui, à ceux réclamés dans la demande d'entraide judiciaire (CP/286/99), dont le traitement était en cours. De cette manière, la République fédérale aurait obtenu, de manière indue et prématurée, des informations qu'elle n'aurait pu obtenir qu'au terme de la procédure d'entraide. Bagudu a demandé au Juge d'instruction de suspendre le droit de la République fédérale de consulter le dossier, subsidiairement de lui faire interdiction d'utiliser les renseignements obtenus dans le cadre de la procédure P/12983/99 jusqu'à droit connu sur la demande d'entraide judiciaire.
Abacha a fait sienne la demande de Bagudu.
Le 23 novembre 2000, le Juge d'instruction a rejeté cette requête.
Par deux décisions du 14 février 2001, la Chambre d'accusation a rejeté les recours formés par Bagudu et Abacha contre la décision du 23 novembre 2000, qu'elle a confirmée.
Agissant séparément par la voie du recours de droit public, Mohamed Sani Abacha et Abubakar Bagudu demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 14 février 2001. Bagudu requiert en outre le renvoi de la cause à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision au sens des considérants. Les recourants invoquent les art. 5 al. 3, 9, 29 al. 2 et 49 al. 1 Cst.
Le Tribunal fédéral, après avoir joint les recours, a admis ceux-ci, traités comme recours de droit administratif. Il a annulé les décisions attaquées et renvoyé les causes au Juge d'instruction pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 127 III 41 consid. 2a p. 42; ATF 126 I 81 consid. 1 p. 83, 207 consid. 1 p. 209, 257 consid. 1a p. 258, et les arrêts cités).
a) Le recours de droit public n'est pas recevable si le grief peut être soumis par un autre moyen de droit au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ). En l'occurrence, les recourants reprochent essentiellement aux autorités cantonales d'avoir éludé les prescriptions de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1). Ils font valoir que la décision de donner à la République fédérale, partie civile, le libre accès au dossier de la procédure P/12983/99, en application de l'art. 142 al. 1 CPP/GE, reviendrait, de fait, à lui accorder tout ce qu'elle a réclamé à l'appui de la demande d'entraide judiciaire, avant même qu'une décision de clôture au sens de l'art. 80d EIMP ne soit rendue, ce qui serait inconciliable avec les règles fondamentales de l'entraide judiciaire et notamment le principe de la spécialité ancré à l'art. 67 al. 1 EIMP. Invoquant la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), les recourants soutiennent à cet égard que le Juge d'instruction et la Chambre d'accusation auraient appliqué arbitrairement le droit cantonal de procédure en lieu et place du droit public de la Confédération, soit l'EIMP. Or, un tel grief doit être soulevé dans le cadre du recours de droit administratif, selon ce que prévoit l'art. 25 al. 1 EIMP. Cette règle correspond au système des art. 97 et 98 let. g OJ, mis en relation avec l'art. 5 PA (RS 172.021), selon lequel la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance et qui sont fondées sur le droit fédéral - ou qui auraient dû l'être - pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée (ATF 127 II 1 consid. 2b/aa p. 3/4; ATF 126 I 50 consid. 1 p. 52; 126 II 171 consid. 1a p. 173, 300 consid. 1a p. 301/302; ATF 126 V 252 consid. 1a p. 253/354, et les arrêts cités), cette voie de droit étant aussi ouverte contre les décisions cantonales fondées à la fois sur le droit fédéral et sur le droit cantonal dans la mesure où la violation de dispositions du droit fédéral directement applicables est en jeu (cf. art. 104 let. a OJ; ATF 126 V 30 consid. 2 p. 31; ATF 125 II 10 consid. 2a p. 13; ATF 124 II 409 consid. 1d/dd p. 414/415, et les arrêts cités). Ces principes jurisprudentiels valent aussi dans le domaine de l'entraide judiciaire, qui relève du droit public de la Confédération. En d'autres termes, lorsque dans le cadre d'une procédure pénale régie par le droit cantonal, une partie soulève le grief de violation des règles de l'EIMP applicables à une procédure d'entraide connexe, l'autorité cantonale (d'exécution ou de recours) rend une décision fondée sur le droit fédéral, contre laquelle seule est ouverte la voie du recours de droit administratif (cf. art. 80e, 80f et 80i EIMP; cf. ATF 115 Ib 366 consid. 1 p. 369/370 et l'arrêt non publié F. du 23 mars 1994).
En l'espèce, la procédure P/12983/99 présente un lien étroit avec la procédure CP/286/99 ouverte en exécution de la demande d'entraide du 20 décembre 1999: la République fédérale, comme Etat requérant et comme partie civile, défend les mêmes intérêts; les faits évoqués dans la plainte pénale et dans la demande d'entraide sont identiques; les personnes impliquées sont les mêmes; les mesures de contrainte portent sur les mêmes comptes. Les deux procédures sont à ce point imbriquées qu'il est pour ainsi dire impossible de mener l'une indépendamment de l'autre. Ce point n'a d'ailleurs pas échappé à l'Office fédéral. Dans sa décision d'entrée en matière du 20 janvier 2000, celui-ci a invité le Juge d'instruction chargé simultanément de la procédure pénale (P/12983/99) et de l'exécution de la demande d'entraide (CP/286/99) à lui remettre, en vue d'une transmission à l'Etat requérant, "toute information additionnelle recueillie dans le cadre de sa procédure pénale et ayant une utilité potentielle" pour la procédure étrangère. Les mesures de contrainte - notamment la saisie d'une très importante documentation bancaire - ont été ordonnées aussi bien pour les besoins de la procédure pénale que pour l'exécution de la demande d'entraide judiciaire. En accordant à la République fédérale l'accès au dossier de la procédure P/12983/99, sans aucune restriction, le Juge d'instruction a pris une décision qui a influé sur le déroulement de la procédure d'entraide, puisque l'Etat requérant s'est trouvé autorisé à consulter les pièces recueillies pour l'exécution de la demande d'entraide, avant tout tri préalable. En cela, le Juge d'instruction ne s'est pas placé uniquement sur le terrain de l'art. 142 CPP/GE; il a aussi statué en application de l'EIMP. Les mêmes remarques valent pour la Chambre d'accusation, autorité cantonale de recours compétente pour connaître des décisions du Juge d'instruction aussi bien pour ce qui concerne la procédure pénale cantonale (art. 190 CPP/GE), que la procédure d'entraide (art. 34 de la loi genevoise d'application du Code pénal et d'autres lois fédérales en matière pénale, du 14 mars 1973 [LACP]). La Chambre d'accusation devait admettre, sur le vu des recours formés par les recourants contre la décision du 23 novembre 2000, que l'affaire portait sur l'application et le respect de l'EIMP. Partant, elle devait considérer la décision entreprise comme une décision incidente fondée sur cette loi et la traiter comme telle (cf. l'art. 45 PA). Bien que ce point ait échappé à la Chambre d'accusation, celle-ci a néanmoins écarté expressément le grief tiré de l'élusion de l'EIMP. En cela, elle a matériellement appliqué le droit fédéral. Le lien de connexité très étroit unissant les deux procédures commande d'admettre que la décision devait être attaquée par la voie du recours de droit administratif.
Au regard de l'art. 84 al. 2 OJ, le recours de droit public est ainsi irrecevable. Il peut cependant être converti en recours de droit administratif, pour autant qu'il réponde aux exigences des art. 97 ss OJ (ATF 121 II 72 consid. 1f p. 77; ATF 120 Ib 287 consid. 3d p. 298, 379 consid. 1a p. 381; 118 Ib 326 consid. 1b p. 330).
b) Dans le domaine de l'EIMP, peuvent faire l'objet d'un recours la décision de clôture de la procédure d'entraide et, conjointement avec celle-ci, les décisions incidentes antérieures (art. 80e let. a EIMP). Celles-ci sont séparément attaquables, selon l'art. 80e let. b EIMP, si elles causent à leur destinataire un préjudice immédiat et irréparable découlant de la saisie d'objets ou de valeurs (ch. 1) ou de la présence de personnes qui participent à la procédure à l'étranger (ch. 2). L'existence d'un préjudice immédiat et irréparable ne peut être admise que dans l'un ou l'autre cas visé à l'art. 80e let. b EIMP, dont l'énumération est en principe exhaustive (ATF 126 II 495 consid. 5 p. 499 ss).
La décision refusant de limiter le droit de consulter le dossier, est de nature incidente. Ne portant pas sur la saisie d'objets ou de valeurs, elle ne cause pas aux recourants le préjudice mentionné à l'art. 80e let. b ch. 1 EIMP. Elle n'entre pas davantage dans la catégorie définie à l'art. 80e let. b ch. 2 EIMP, les autorités de l'Etat requérant n'ayant pas demandé à participer à l'exécution de la demande d'entraide.
Cela étant, si l'art. 80e let. b ch. 2 EIMP ouvre la voie du recours séparé contre la décision incidente prise selon l'art. 65a EIMP, c'est parce que la participation à l'exécution de la demande de fonctionnaires étrangers peut, selon les circonstances, comporter le risque d'un dévoilement prématuré d'informations et de documents dont la transmission ne peut être ordonnée que dans le cadre d'une décision de clôture au sens de l'art. 80d EIMP (cf. les arrêts non publiés J. du 29 septembre 1999 et F. du 17 juin 1998). Or, en l'espèce, le préjudice redouté par les recourants est de nature semblable: si la République fédérale, par le truchement d'une procédure pénale parallèle à laquelle elle est partie, reçoit des documents et informations qu'elle ne pourrait obtenir, par la voie de l'entraide judiciaire, qu'après le prononcé d'une décision de transmission définitive, la décision lui donnant un accès inconditionnel et illimité à la procédure pénale cause à la personne touchée par cette divulgation prématurée un dommage analogue à celui visé à l'art. 80e let. b ch. 2 EIMP. Cette conclusion s'impose aussi au regard de la jurisprudence qui dénie à l'Etat requérant, sauf exceptions, la qualité de partie à la procédure d'entraide (cf. ATF 125 II 411), afin d'éviter, précisément, le dommage provoqué par le dévoilement intempestif d'informations et de renseignements dans le cadre de la procédure d'entraide.
Le préjudice allégué est irréparable. Si, pour une raison ou pour une autre, la demande d'entraide devait être rejetée, avec la conséquence que les documents et renseignements recueillis par le Juge d'instruction ne devaient pas être transmis à la République fédérale, il n'en demeurerait pas moins que celle-ci aurait eu connaissance de ces pièces (dont elle aurait pu établir des copies, comme le permet expressément l'art. 142 CPP/GE), dans la procédure P/12983/99. Lorsque, dans la procédure d'entraide, l'Etat requérant obtient indûment des documents qu'il n'aurait pas dû recevoir, l'autorité d'exécution qui est allée au-delà de ce qu'elle aurait dû faire doit chercher à obtenir la restitution de ces documents et informations (ATF 115 Ib 186 consid. 4 p. 193), sans que l'Etat requérant - auquel l'erreur de l'autorité suisse n'est pas opposable - n'y soit cependant tenu en vertu de ses obligations (cf. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, no 170 p. 128). L'Etat requérant serait d'autant moins obligé de restituer les pièces copiées dans le cas où, comme en l'espèce, il aurait eu connaissance d'informations confidentielles dans le cadre d'une procédure pénale ouverte dans l'Etat requis, dont les autorités lui auraient reconnu la qualité de partie civile.
c) Contre une décision incidente, le délai de recours est de dix jours (art. 80k EIMP). Le recours, déposé le 28 mars 2001 contre la décision notifiée le 23 février 2001, est tardif, partant irrecevable à cet égard.
Lorsqu'il existe une obligation de mentionner une voie de droit, son omission ne doit pas porter préjudice au justiciable (ATF 126 II 506 consid. 1b p. 509; ATF 123 II 231 consid. 8b p. 238; ATF 119 IV 330 consid. 1c p. 333). Cependant, celui qui s'aperçoit du vice affectant l'indication de la voie de droit ou qui devait s'en apercevoir en faisant usage de la prudence que l'on pouvait attendre de lui, ne peut se prévaloir d'une indication inexacte ou incomplète sur ce point (ATF 121 II 72 consid. 2a p. 78; ATF 119 IV 330 consid. 1c p. 333; ATF 118 Ib 326 consid. 1c p. 330; ATF 117 Ia 421 consid. 2a p. 422). En particulier, ne mérite pas de protection la partie dont l'avocat eût pu déceler l'omission ou l'erreur par la seule lecture du texte légal, sans recourir à la consultation de la jurisprudence ou de la doctrine (ATF 117 Ia 297 consid. 2 p. 299, 421 consid. 2a p. 422).
En l'espèce, les décisions attaquées ne mentionnent pas la voie du recours de droit administratif et le délai de recours de dix jours, contrairement à ce que prévoit l'art. 22 EIMP. Cela s'explique par le fait que la Chambre d'accusation, à la suite du Juge d'instruction, a méconnu que le litige portait non seulement sur l'application de l'art. 142 CPP/GE, mais aussi sur celle de l'EIMP, ce qui aurait commandé de statuer selon cette loi (consid. 2a ci-dessus). Cette omission justifie d'entrer en matière malgré le caractère tardif du recours et quand bien même on peut se demander si les recourants, représentés par des mandataires qui ont invoqué essentiellement les prescriptions de l'EIMP, n'auraient pas dû s'apercevoir de la méprise des autorités cantonales et agir, par précaution, dans le délai de dix jours prescrit par l'art. 80k EIMP.
d) Les recourants sont titulaires de comptes bancaires dont le Juge d'instruction a ordonné le séquestre et la remise de la documentation y relative. Sous cet aspect, ils auraient qualité pour agir contre une décision de clôture de la procédure d'entraide (cf. ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; ATF 123 II 161 consid. 1d/aa p. 164; ATF 122 II 130 consid. 2a p. 132/133).
Les recours, traités comme recours de droit administratif, sont ainsi recevables.
4. De l'avis des recourants, le fait d'accorder à la République fédérale, comme partie civile, le droit de consulter le dossier de la procédure P/12983/99 et d'en copier les pièces, aurait pour effet de contourner les règles de l'entraide judiciaire régie par l'EIMP, en violation de la primauté du droit fédéral.
a) La coopération judiciaire internationale en matière pénale est du domaine exclusif de la Confédération. Le rôle des cantons dans ce domaine se limite à l'adoption des normes d'exécution du droit fédéral qui ne sauraient contrecarrer l'application de celui-ci. La même règle prévaut dans la mise en oeuvre, par le canton, de ses compétences propres. Lorsque, comme en l'espèce, le Juge d'instruction conduit parallèlement à l'exécution de la demande d'entraide une procédure pénale distincte, il doit veiller à ce que l'application, en soi correcte, des prescriptions cantonales ne produise pas des effets contraires au droit fédéral.
Dans le domaine régi par l'EIMP, l'entraide ne peut être accordée, pour autant que les conditions légales soient remplies, qu'après l'entrée en force de l'ordonnance de clôture (art. 80d EIMP). Avant que cette étape ne soit franchie, aucun renseignement, document ou information ne peut être transmis à l'Etat requérant. La jurisprudence a souligné maintes fois ce principe, en insistant sur la nécessité d'éviter tout risque de dévoilement intempestif d'informations en cours de procédure (cf. ATF 127 II 104 consid. 3d p. 109 et ATF 125 II 238), au regard notamment des principes de la spécialité et de la proportionnalité.
b) Le cas d'espèce se singularise par le fait que la procédure d'entraide (CP/286/99) et la procédure pénale (P/12983/99) sont si étroitement liées qu'elles en deviennent indistinctes. Les documents saisis comme moyens de preuve dans le cadre de la deuxième pourraient être transmis en exécution de la première, comme le souligne la décision d'entrée en matière du 20 janvier 2000, invitant le Juge d'instruction à prendre en compte, pour la clôture de la procédure d'entraide, tous les documents et informations utiles réunis dans la procédure pénale. Le Juge d'instruction conduisant les deux procédures de front, il doit prendre en compte les intérêts de l'une comme de l'autre. Cette tâche est rendue délicate par la nature et les buts différents de l'entraide et de la poursuite pénale, d'une part, et la superposition du droit fédéral et cantonal, d'autre part. En l'espèce, le Juge d'instruction et la Chambre d'accusation ont considéré ce rapport uniquement sous l'angle du droit de consulter le dossier tel qu'il est défini par l'art. 142 CPP/GE. Cette façon de voir les choses est trop étroite, car elle aboutit à négliger les buts de l'EIMP. En effet, au fur et à mesure que la République fédérale a pu exercer, sans limite et sans conditions, son droit de consulter le dossier de la procédure pénale (P/12983/99), d'obtenir des copies des pièces que ce dossier contient et d'en user à sa guise, la procédure d'entraide (CP/286/99) a perdu son objet et sa substance, au point que le prononcé d'une décision de clôture portant sur la remise de documents et d'informations déjà en mains de la République fédérale, n'aurait plus guère de sens. Dans leur résultat, les décisions attaquées sont inconciliables avec le but de l'EIMP. Les recours doivent être admis sur ce point.
c) Pour appliquer le droit cantonal de manière à sauvegarder l'EIMP, il est nécessaire de limiter le droit de la République fédérale de consulter le dossier de la procédure P/12983/99, dans toute la mesure nécessaire pour préserver l'objet de la procédure d'entraide. Cela suppose d'examiner à chaque fois quelles pièces peuvent être remises sans dommage pour la procédure d'entraide. Une telle restriction du droit d'être entendu pourrait s'appuyer sur l'art. 27 al. 1 let. a et al. 2 PA, appliqué par extension et par analogie (cf. art. 12 al. 1 EIMP). Une autre solution pourrait consister à suspendre le droit de la République fédérale de consulter le dossier jusqu'à l'entrée en force de la décision de clôture de la procédure d'entraide ou à interdire à la République fédérale l'usage des documents et informations divulgués, jusqu'à l'entrée en force de la décision de clôture. Il serait aussi envisageable de rendre des décisions de clôture partielles, selon l'avancement des investigations du Juge d'instruction.
d) Comme le soulignent le Procureur général et le Juge d'instruction, cette solution conduit au résultat paradoxal de traiter de manière plus défavorable l'Etat étranger qui requiert l'entraide et use de ses droits de partie civile à la procédure pénale, par rapport à celui qui, sans demander l'entraide à la Suisse, interviendrait uniquement dans la procédure pénale cantonale. Cette différence de traitement trouve sa source dans l'art. 142 CPP/GE qui confère aux parties un large droit de consultation du dossier de la procédure pénale. On ne saurait cependant en déduire que cette norme pourrait primer les règles et les exigences de l'EIMP. Pour le surplus, la République fédérale, qui a délibérément choisi d'agir sur le plan de l'entraide judiciaire comme sur celui de la procédure pénale, ne peut pas prétendre à bénéficier d'un quelconque traitement de faveur à cet égard.
e) En l'espèce, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de statuer lui-même sur l'étendue du droit de consulter un dossier comprenant plusieurs centaines de pièces. La Chambre d'accusation ayant tranché sur recours, il se justifie de renvoyer l'affaire directement au Juge d'instruction (art. 114 al. 2 OJ).
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fr
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Assistenza internazionale in materia penale e procedura penale cantonale; consultazione dell'incarto; art. 80e AIMP. La decisione relativa alla consultazione dell'incarto di una procedura penale cantonale dev'essere impugnata con ricorso di diritto amministrativo, qualora questa decisione influenzi direttamente le sorti della domanda di assistenza strettamente connessa (consid. 2a).
Conversione del ricorso di diritto pubblico in ricorso di diritto amministrativo (consid. 2b-d). Nozione di danno irreparabile secondo l'art. 80e lett. b AIMP (consid. 2b).
In concreto, la procedura di assistenza e la procedura penale sono a tal punto strettamente connesse che la concessione illimitata del diritto di consultare l'incarto della procedura penale, secondo le norme del diritto cantonale, pregiudica la procedura di assistenza, in violazione dei principi fondamentali dell'AIMP (consid. 4).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,188
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127 II 209
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127 II 209
Sachverhalt ab Seite 209
K. beabsichtigt, auf dem Grundstück Nr. 524 im Weiler Pfaffwil in der Gemeinde Inwil ein Wohnhaus mit 5 1/2 Zimmern und ein Nebengebäude mit Garage, Geräteraum und einem Stall zu errichten. Die Bauparzelle liegt in der Landwirtschaftszone. Das Raumplanungsamt des Kantons Luzern erteilte am 17. März 2000 die für das Vorhaben erforderliche Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) in der bis am 31. August 2000 geltenden Fassung (aRPG). Es ging davon aus, dass es sich beim vorgesehenen Neubau um eine Ersatzbaute für das frühere Wohnhaus auf der Parzelle Nr. 264 handle, das 1992 abgebrochen wurde. Der Abbruch erfolgte, weil das fragliche Land für die Erweiterung der Lehmgrube der Firma X. benötigt wurde. Die Gemeinde Inwil bewilligte das Bauprojekt am 6. April 2000.
F. und J. fochten die Bewilligungen des kantonalen Raumplanungsamts und der Gemeinde Inwil mit einer Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern an. Dieses hiess ihr Rechtsmittel am 9. August 2000 gut und hob die beiden angefochtenen Bewilligungen auf. Es gelangte zum Schluss, dass das Vorhaben nicht als Wiederaufbau gemäss Art. 24 Abs. 2 aRPG angesehen und auch nach Art. 24 Abs. 1 aRPG nicht bewilligt werden könne.
K. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. August 2000 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts erging am 9. August 2000, also noch bevor am 1. September 2000 die revidierten Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes und die neue Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) in Kraft traten. Da die Revision auch die Regelung der Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzonen betraf, fragt sich, ob für die Beurteilung des vorliegenden Falls das alte oder das neue Recht massgeblich ist.
a) Das Raumplanungsgesetz selber enthält keine Übergangsregelung. Eine solche findet sich jedoch auf Verordnungsstufe in Art. 52 RPV. Danach werden Verfahren, die am 1. September 2000 hängig waren, nach dem neuen Recht beurteilt (Abs. 1). In diesem Zeitpunkt hängige Beschwerdeverfahren werden dagegen nach dem bisherigen Recht zu Ende geführt, sofern das neue Recht für den Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin nicht günstiger ist (Abs. 2).
Inwieweit dem Verordnungsgeber die Befugnis zukommt, Übergangsbestimmungen aufzustellen, wenn der Gesetzgeber keine Regelung trifft, erscheint nicht völlig geklärt. Das Bundesgericht ist in einem Entscheid davon ausgegangen, die Kompetenz der Exekutive zum Erlass einer Übergangsordnung ergebe sich schon aus ihrer Ermächtigung zur Inkraftsetzung eines Gesetzes (BGE 106 Ia 254 E. 2b S. 257). Diese Ansicht ist jedoch in der Lehre auf Kritik gestossen. So wurde geltend gemacht, dass namentlich Übergangsregelungen, die den Rechtsunterworfenen schwer belasten können, zumindest in den Grundzügen einer formellgesetzlichen Grundlage bedürften (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102/1983 II S. 156 f.).
b) Die in Art. 52 RPV vorgesehene Ordnung orientiert sich an den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Grundsätzen, die beim Fehlen einer Übergangsordnung gelten. Danach ist die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten in der Regel nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen, und nachher eingetretene Rechtsänderungen sind nicht zu berücksichtigen. Anders verhält es sich nur dort, wo zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (BGE 125 II 591 E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen). Solche Gründe bestehen hier nicht, da mit der jüngsten Revision des Raumplanungsrechts die Bautätigkeit grundsätzlich nicht schärferen Vorschriften unterworfen werden sollte. Art. 52 Abs. 2 RPV kommt dem Gesuchsteller jedoch insofern entgegen, als das neue Recht dann für anwendbar erklärt wird, wenn es für ihn günstiger ist. Damit kann der Bauwillige sofort von den Möglichkeiten Gebrauch machen, die ihm das neue Recht einräumt, ohne zuvor bei der erstinstanzlichen Behörde ein neues Baugesuch einreichen zu müssen. Auch wenn die Rechtsprechung bei Fehlen einer intertemporalrechtlichen Regelung eine solche Berücksichtigung des milderen Rechts nicht immer zuliess (BGE 106 Ib 325 E. 2; Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Oktober 1993, in: ZBl 95/1994 S. 81 E. 2e S. 87; demgegenüber BGE 99 Ia 339 E. 2; BGE 95 I 123 E. 4a; vgl. auch ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, Neuchâtel 1984, S. 154), dient diese Lösung offenkundig der Verfahrensökonomie. Wie erwähnt muss der Bauwillige nicht nachträglich bei der erstinstanzlichen Behörde ein neues Gesuch einreichen, um - gemäss Art. 52 Abs. 1 RPV - eine Beurteilung nach dem neuen Recht zu erlangen. Jedenfalls stellt Art. 52 Abs. 2 RPV den Gesuchsteller nicht schlechter, als dies bei Anwendung der allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätze der Fall wäre.
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, Art. 52 RPV die Anwendung zu versagen. Die Norm kann vielmehr - unabhängig von der Kompetenz des Verordnungsgebers zu ihrem Erlass - als Ausdruck allgemeiner intertemporalrechtlicher Erwägungen angesehen werden.
c) Der vorliegende Fall ist somit gemäss Art. 52 Abs. 2 RPV nach dem alten Recht zu beurteilen, sofern die revidierten Bestimmungen für den Beschwerdeführer nicht günstiger sind. Art. 24c Abs. 2 RPG lässt wie Art. 24 Abs. 2 aRPG den Wiederaufbau bestehender Bauten ausserhalb der Bauzonen zu, wenn er mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist, doch handelt es sich dabei jetzt um eine direkt anwendbare Norm des Bundesrechts und nicht mehr um eine blosse Ermächtigung zugunsten der Kantone, den Wiederaufbau in ihrem Recht zuzulassen. Art. 42 RPV umschreibt zudem die Voraussetzungen des Wiederaufbaus näher, orientiert sich dabei aber ganz an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts vom 7. März 1994, in: ZBl 96/1995 S. 186 E. 3b). In den Kantonen, die den von Art. 24 Abs. 2 aRPG eröffneten Spielraum vollumfänglich ausgeschöpft hatten, wie dies für den Kanton Luzern unbestrittenermassen der Fall ist (vgl. § 181 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989), erweist sich das neue Recht somit beim Wiederaufbau für den Gesuchsteller nicht als günstiger. Es ist im Gegenteil insofern strenger, als Art. 24c Abs. 1 RPG das Recht zum Wiederaufbau auf Bauten und Anlagen beschränkt, die nicht mehr zonenkonform, d.h. durch eine nachträgliche Änderung von Erlassen oder Plänen zonenwidrig geworden sind (Art. 41 RPV). Ob diese Voraussetzung mit Bezug auf das 1992 abgebrochene Wohnhaus erfüllt wäre, kann offen bleiben, da der Wiederaufbau jedenfalls im Rahmen des bisherigen Rechts zulässig ist.
Das Wiederaufbauprojekt des Beschwerdeführers ist somit nach dem alten Recht zu beurteilen. Dabei kann indessen die neue Vorschrift von Art. 42 RPV, die wie dargelegt den Stand der Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Wiederaufbaus nach dem alten Recht wiedergibt, mitberücksichtigt werden.
3. Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht zunächst eine unrichtige Anwendung von Art. 24 Abs. 2 aRPG und damit zusammenhängend eine unzutreffende sowie unvollständige Sachverhaltsfeststellung vor.
a) Der Wiederaufbau einer abgebrochenen oder zerstörten Baute ausserhalb der Bauzone kommt nach der Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG nur in Betracht, wenn das alte Bauwerk im Zeitpunkt seines Untergangs noch bestimmungsgemäss nutzbar war und an seiner weiteren Nutzung ein ununterbrochenes Interesse besteht (Entscheid des Bundesgerichts vom 7. März 1994, in: ZBl 96/1995 S. 186 E. 3b; vgl. auch Art. 42 Abs. 4 RPV). Zudem muss die Ersatzbaute in der Grösse und der Nutzung die wesentlichen Züge des bisherigen Gebäudes wahren. Das bedeutet, dass eine Erweiterung gegenüber der alten Baute nur in dem Umfang zulässig ist, als die Identität erhalten bleibt und noch von einer teilweisen Änderung gesprochen werden kann (BGE 113 Ib 314 E. 3a; vgl. auch Art. 42 Abs. 1-3 RPV). Ausserdem ist die Identität des Ersatzbaus auch in örtlicher Hinsicht zu wahren. Der Standort der neuen Baute darf daher nicht erheblich von demjenigen des untergegangenen Gebäudes abweichen (vgl. auch Art. 42 Abs. 4 Satz 2 RPV). Die Rechtsprechung sieht zwar davon ab, das zulässige Mass der räumlichen Verschiebung des Ersatzbaus generell zu umschreiben, da die verlangte Wahrung der Identität von den konkreten örtlichen Gegebenheiten abhängt. So hielt es das Bundesgericht für zulässig, den Anlegeplatz für einen Nauen am Vierwaldstättersee um 40 Meter zu verschieben, weil die alte Anlegestelle dem Neubau einer Galerie weichen musste (bereits zitierter Entscheid vom 7. März 1994, in: ZBl 96/1995 S. 186 E. 3d). In einem anderen Fall erklärte es dagegen, eine Verschiebung eines Gebäudes um 80 Meter stelle eine so weitgehende Änderung gegenüber dem früheren Zustand dar, dass sie höchstens unter besonderen Umständen bewilligt werden könne (nicht publizierter Entscheid vom 19. Dezember 1991, erwähnt im Entscheid vom 7. März 1994, in: ZBl 96/1995 S. 186 E. 3b; vgl. auch THOMAS MÜLLER, Die erleichterte Ausnahmebewilligung, Diss. Zürich 1991, S. 139).
b) Im vorliegenden Fall lehnte es das Verwaltungsgericht ab, das Bauvorhaben des Beschwerdeführers als Ersatzbaute für ein 1992 abgebrochenes Wohnhaus anzuerkennen. Es ist zwar unbestritten, dass das untergegangene Objekt im Zeitpunkt des Abbruchs noch bestimmungsgemäss nutzbar war. Tatsächlich erfolgte der Abbruch deshalb, weil das Land für den Lehmabbau benötigt wurde und nicht weil das Gebäude nicht mehr bewohnbar gewesen wäre. Das Verwaltungsgericht verneinte jedoch einen Anspruch des Beschwerdeführers auf einen Wiederaufbau, weil das alte Wohnhaus freiwillig abgebrochen worden sei, um einer besseren Nutzung Platz zu machen. In einem solchen Fall könne die Besitzstandsgarantie nicht beansprucht werden. Ausserdem erklärte es, der vorgesehene Neubau in 260 Meter Distanz zum früheren Standort überschreite das Mass der nach Art. 24 Abs. 2 aRPG zulässigen örtlichen Verschiebung. Der Beschwerdeführer rügt den angefochtenen Entscheid in beiden Punkten als bundesrechtswidrig.
c) Art. 24 Abs. 2 aRPG lässt den Wiederaufbau sowohl von unfreiwillig zerstörten als auch von freiwillig abgebrochenen Bauten zu (BGE 113 Ib 314 E. 3a S. 317; ALEXANDER RUCH, Öffentlichrechtliche Anforderungen an das Bauprojekt, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel/Genf/München 1998, Rz. 7.136). Den Kantonen stand es bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts allerdings frei, den Wiederaufbau nur für Bauten zu gestatten, die durch höhere Gewalt zerstört wurden, und ihn bei einem freiwilligen Abbruch auszuschliessen (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 136, der eine solche Einschränkung im kantonalen Recht befürwortet). Das frühere aargauische Recht, auf welches sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid bezieht, sah kein Recht auf Wiederaufbau vor und schöpfte insofern den von Art. 24 Abs. 2 aRPG gewährten Spielraum nicht aus (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, 2. Aufl., Aarau 1985, N. 6 zu § 224). § 181 des luzernischen Planungs- und Baugesetzes gestattet dagegen ausdrücklich den Wiederaufbau in dem von Art. 24 Abs. 2 aRPG erlaubten Umfang. Der Beschwerdeführer rügt daher zu Recht, dass ihm ein Wiederaufbau des 1992 abgerissenen Wohnhauses nicht bereits deshalb hätte verweigert werden dürfen, weil damals der Abbruch freiwillig erfolgte.
d) Der Standort für den Ersatzbau liegt im vorliegenden Fall 260 Meter vom 1992 abgebrochenen Wohnhaus entfernt. Eine solche Verschiebung überschreitet in der Regel den von Art. 24 Abs. 2 aRPG bzw. von Art. 24c Abs. 2 RPG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 4 RPV gezogenen Rahmen bei weitem. Es trifft zwar zu, dass die zulässige Distanz zwischen altem und neuem Standort nicht in abstrakter Weise zu bestimmen ist und daher je nach den konkreten Gegebenheiten etwas variieren kann. Der vom Beschwerdeführer vorgesehene Standort für die Ersatzbaute unterscheidet sich jedoch ganz erheblich von jenem des abgebrochenen Wohnhauses. Während sich letzteres in isolierter Lage etwas oberhalb des Weilers Pfaffwil befand, ist die neue Bauparzelle im zentralen Bereich dieses Weilers und damit in unmittelbarer Nachbarschaft zahlreicher weiterer Häuser gelegen. Ein engerer räumlicher Zusammenhang zwischen den beiden Standorten besteht offensichtlich nicht. Unter diesen Umständen geht dem Bauvorhaben des Beschwerdeführers die Identität mit dem abgebrochenen Wohnhaus schon wegen der stark unterschiedlichen örtlichen Einbettung ab. Art. 24 Abs. 2 aRPG bzw. Art. 24c Abs. 2 RPG erlauben nicht, bei einem Wiederaufbau in einem weiteren Umfeld den Ort der Ersatzbaute frei auszuwählen. Steht in der näheren Umgebung kein geeigneter Ersatzstandort zur Verfügung, kommt ein Wiederaufbau nicht in Betracht (vgl. auch den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. November 1994, in: BVR 1996 S. 58 ff. E. 5 und 6).
Der Beschwerdeführer und auch die Gemeinde Inwil betonen jedoch, dass sich das vorgesehene Bauvorhaben gut in die bestehende Häusergruppe von Pfaffwil einordne und daher raumplanerisch zweckmässiger sei als ein Ersatzbau im unüberbauten Gebiet. Diese Argumentation übersieht zunächst, dass der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres einen Anspruch auf den Wiederaufbau des abgebrochenen Wohnhauses hat, sondern dass dafür die erwähnten gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Ausserdem steht eine Ersatzbaute am vorgesehenen Ort - auch bei relativ guter Einfügung in die bestehende Überbauung - im Widerspruch zu der von der Gemeinde geschaffenen Nutzungsplanung. Diese hat die Bauparzelle der Landwirtschaftszone und das benachbarte überbaute Land einer eng umgrenzten Weilerzone zugewiesen, in der keine Neubauten zulässig sind. Wenn die Gemeinde und das kantonale Raumplanungsamt heute die Situation anders beurteilen und eine gewisse bauliche Entwicklung in Pfaffwil als sinnvoll erachten, wären die restriktiven planerischen Festlegungen zu überprüfen und entsprechend anzupassen.
e) Aus diesen Gründen kann das Bauvorhaben des Beschwerdeführers nicht auf dem Wege einer Ausnahmebewilligung verwirklicht werden. Die entsprechenden Rügen sind daher unbegründet.
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de
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Art. 24 Abs. 2 aRPG, Art. 52 RPV; Wiederaufbau eines Wohnhauses; intertemporales Recht. Art. 52 RPV orientiert sich an den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Grundsätzen (E. 2).
Identität des Ersatzbaus mit dem abgebrochenen Wohnhaus nicht gegeben; neuer Standort liegt 260 m vom alten entfernt (E. 3).
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127 II 209
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127 II 209
Sachverhalt ab Seite 209
K. beabsichtigt, auf dem Grundstück Nr. 524 im Weiler Pfaffwil in der Gemeinde Inwil ein Wohnhaus mit 5 1/2 Zimmern und ein Nebengebäude mit Garage, Geräteraum und einem Stall zu errichten. Die Bauparzelle liegt in der Landwirtschaftszone. Das Raumplanungsamt des Kantons Luzern erteilte am 17. März 2000 die für das Vorhaben erforderliche Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) in der bis am 31. August 2000 geltenden Fassung (aRPG). Es ging davon aus, dass es sich beim vorgesehenen Neubau um eine Ersatzbaute für das frühere Wohnhaus auf der Parzelle Nr. 264 handle, das 1992 abgebrochen wurde. Der Abbruch erfolgte, weil das fragliche Land für die Erweiterung der Lehmgrube der Firma X. benötigt wurde. Die Gemeinde Inwil bewilligte das Bauprojekt am 6. April 2000.
F. und J. fochten die Bewilligungen des kantonalen Raumplanungsamts und der Gemeinde Inwil mit einer Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern an. Dieses hiess ihr Rechtsmittel am 9. August 2000 gut und hob die beiden angefochtenen Bewilligungen auf. Es gelangte zum Schluss, dass das Vorhaben nicht als Wiederaufbau gemäss Art. 24 Abs. 2 aRPG angesehen und auch nach Art. 24 Abs. 1 aRPG nicht bewilligt werden könne.
K. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. August 2000 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts erging am 9. August 2000, also noch bevor am 1. September 2000 die revidierten Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes und die neue Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) in Kraft traten. Da die Revision auch die Regelung der Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzonen betraf, fragt sich, ob für die Beurteilung des vorliegenden Falls das alte oder das neue Recht massgeblich ist.
a) Das Raumplanungsgesetz selber enthält keine Übergangsregelung. Eine solche findet sich jedoch auf Verordnungsstufe in Art. 52 RPV. Danach werden Verfahren, die am 1. September 2000 hängig waren, nach dem neuen Recht beurteilt (Abs. 1). In diesem Zeitpunkt hängige Beschwerdeverfahren werden dagegen nach dem bisherigen Recht zu Ende geführt, sofern das neue Recht für den Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin nicht günstiger ist (Abs. 2).
Inwieweit dem Verordnungsgeber die Befugnis zukommt, Übergangsbestimmungen aufzustellen, wenn der Gesetzgeber keine Regelung trifft, erscheint nicht völlig geklärt. Das Bundesgericht ist in einem Entscheid davon ausgegangen, die Kompetenz der Exekutive zum Erlass einer Übergangsordnung ergebe sich schon aus ihrer Ermächtigung zur Inkraftsetzung eines Gesetzes (BGE 106 Ia 254 E. 2b S. 257). Diese Ansicht ist jedoch in der Lehre auf Kritik gestossen. So wurde geltend gemacht, dass namentlich Übergangsregelungen, die den Rechtsunterworfenen schwer belasten können, zumindest in den Grundzügen einer formellgesetzlichen Grundlage bedürften (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102/1983 II S. 156 f.).
b) Die in Art. 52 RPV vorgesehene Ordnung orientiert sich an den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Grundsätzen, die beim Fehlen einer Übergangsordnung gelten. Danach ist die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten in der Regel nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen, und nachher eingetretene Rechtsänderungen sind nicht zu berücksichtigen. Anders verhält es sich nur dort, wo zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (BGE 125 II 591 E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen). Solche Gründe bestehen hier nicht, da mit der jüngsten Revision des Raumplanungsrechts die Bautätigkeit grundsätzlich nicht schärferen Vorschriften unterworfen werden sollte. Art. 52 Abs. 2 RPV kommt dem Gesuchsteller jedoch insofern entgegen, als das neue Recht dann für anwendbar erklärt wird, wenn es für ihn günstiger ist. Damit kann der Bauwillige sofort von den Möglichkeiten Gebrauch machen, die ihm das neue Recht einräumt, ohne zuvor bei der erstinstanzlichen Behörde ein neues Baugesuch einreichen zu müssen. Auch wenn die Rechtsprechung bei Fehlen einer intertemporalrechtlichen Regelung eine solche Berücksichtigung des milderen Rechts nicht immer zuliess (BGE 106 Ib 325 E. 2; Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Oktober 1993, in: ZBl 95/1994 S. 81 E. 2e S. 87; demgegenüber BGE 99 Ia 339 E. 2; BGE 95 I 123 E. 4a; vgl. auch ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, Neuchâtel 1984, S. 154), dient diese Lösung offenkundig der Verfahrensökonomie. Wie erwähnt muss der Bauwillige nicht nachträglich bei der erstinstanzlichen Behörde ein neues Gesuch einreichen, um - gemäss Art. 52 Abs. 1 RPV - eine Beurteilung nach dem neuen Recht zu erlangen. Jedenfalls stellt Art. 52 Abs. 2 RPV den Gesuchsteller nicht schlechter, als dies bei Anwendung der allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätze der Fall wäre.
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, Art. 52 RPV die Anwendung zu versagen. Die Norm kann vielmehr - unabhängig von der Kompetenz des Verordnungsgebers zu ihrem Erlass - als Ausdruck allgemeiner intertemporalrechtlicher Erwägungen angesehen werden.
c) Der vorliegende Fall ist somit gemäss Art. 52 Abs. 2 RPV nach dem alten Recht zu beurteilen, sofern die revidierten Bestimmungen für den Beschwerdeführer nicht günstiger sind. Art. 24c Abs. 2 RPG lässt wie Art. 24 Abs. 2 aRPG den Wiederaufbau bestehender Bauten ausserhalb der Bauzonen zu, wenn er mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist, doch handelt es sich dabei jetzt um eine direkt anwendbare Norm des Bundesrechts und nicht mehr um eine blosse Ermächtigung zugunsten der Kantone, den Wiederaufbau in ihrem Recht zuzulassen. Art. 42 RPV umschreibt zudem die Voraussetzungen des Wiederaufbaus näher, orientiert sich dabei aber ganz an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts vom 7. März 1994, in: ZBl 96/1995 S. 186 E. 3b). In den Kantonen, die den von Art. 24 Abs. 2 aRPG eröffneten Spielraum vollumfänglich ausgeschöpft hatten, wie dies für den Kanton Luzern unbestrittenermassen der Fall ist (vgl. § 181 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989), erweist sich das neue Recht somit beim Wiederaufbau für den Gesuchsteller nicht als günstiger. Es ist im Gegenteil insofern strenger, als Art. 24c Abs. 1 RPG das Recht zum Wiederaufbau auf Bauten und Anlagen beschränkt, die nicht mehr zonenkonform, d.h. durch eine nachträgliche Änderung von Erlassen oder Plänen zonenwidrig geworden sind (Art. 41 RPV). Ob diese Voraussetzung mit Bezug auf das 1992 abgebrochene Wohnhaus erfüllt wäre, kann offen bleiben, da der Wiederaufbau jedenfalls im Rahmen des bisherigen Rechts zulässig ist.
Das Wiederaufbauprojekt des Beschwerdeführers ist somit nach dem alten Recht zu beurteilen. Dabei kann indessen die neue Vorschrift von Art. 42 RPV, die wie dargelegt den Stand der Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Wiederaufbaus nach dem alten Recht wiedergibt, mitberücksichtigt werden.
3. Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht zunächst eine unrichtige Anwendung von Art. 24 Abs. 2 aRPG und damit zusammenhängend eine unzutreffende sowie unvollständige Sachverhaltsfeststellung vor.
a) Der Wiederaufbau einer abgebrochenen oder zerstörten Baute ausserhalb der Bauzone kommt nach der Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG nur in Betracht, wenn das alte Bauwerk im Zeitpunkt seines Untergangs noch bestimmungsgemäss nutzbar war und an seiner weiteren Nutzung ein ununterbrochenes Interesse besteht (Entscheid des Bundesgerichts vom 7. März 1994, in: ZBl 96/1995 S. 186 E. 3b; vgl. auch Art. 42 Abs. 4 RPV). Zudem muss die Ersatzbaute in der Grösse und der Nutzung die wesentlichen Züge des bisherigen Gebäudes wahren. Das bedeutet, dass eine Erweiterung gegenüber der alten Baute nur in dem Umfang zulässig ist, als die Identität erhalten bleibt und noch von einer teilweisen Änderung gesprochen werden kann (BGE 113 Ib 314 E. 3a; vgl. auch Art. 42 Abs. 1-3 RPV). Ausserdem ist die Identität des Ersatzbaus auch in örtlicher Hinsicht zu wahren. Der Standort der neuen Baute darf daher nicht erheblich von demjenigen des untergegangenen Gebäudes abweichen (vgl. auch Art. 42 Abs. 4 Satz 2 RPV). Die Rechtsprechung sieht zwar davon ab, das zulässige Mass der räumlichen Verschiebung des Ersatzbaus generell zu umschreiben, da die verlangte Wahrung der Identität von den konkreten örtlichen Gegebenheiten abhängt. So hielt es das Bundesgericht für zulässig, den Anlegeplatz für einen Nauen am Vierwaldstättersee um 40 Meter zu verschieben, weil die alte Anlegestelle dem Neubau einer Galerie weichen musste (bereits zitierter Entscheid vom 7. März 1994, in: ZBl 96/1995 S. 186 E. 3d). In einem anderen Fall erklärte es dagegen, eine Verschiebung eines Gebäudes um 80 Meter stelle eine so weitgehende Änderung gegenüber dem früheren Zustand dar, dass sie höchstens unter besonderen Umständen bewilligt werden könne (nicht publizierter Entscheid vom 19. Dezember 1991, erwähnt im Entscheid vom 7. März 1994, in: ZBl 96/1995 S. 186 E. 3b; vgl. auch THOMAS MÜLLER, Die erleichterte Ausnahmebewilligung, Diss. Zürich 1991, S. 139).
b) Im vorliegenden Fall lehnte es das Verwaltungsgericht ab, das Bauvorhaben des Beschwerdeführers als Ersatzbaute für ein 1992 abgebrochenes Wohnhaus anzuerkennen. Es ist zwar unbestritten, dass das untergegangene Objekt im Zeitpunkt des Abbruchs noch bestimmungsgemäss nutzbar war. Tatsächlich erfolgte der Abbruch deshalb, weil das Land für den Lehmabbau benötigt wurde und nicht weil das Gebäude nicht mehr bewohnbar gewesen wäre. Das Verwaltungsgericht verneinte jedoch einen Anspruch des Beschwerdeführers auf einen Wiederaufbau, weil das alte Wohnhaus freiwillig abgebrochen worden sei, um einer besseren Nutzung Platz zu machen. In einem solchen Fall könne die Besitzstandsgarantie nicht beansprucht werden. Ausserdem erklärte es, der vorgesehene Neubau in 260 Meter Distanz zum früheren Standort überschreite das Mass der nach Art. 24 Abs. 2 aRPG zulässigen örtlichen Verschiebung. Der Beschwerdeführer rügt den angefochtenen Entscheid in beiden Punkten als bundesrechtswidrig.
c) Art. 24 Abs. 2 aRPG lässt den Wiederaufbau sowohl von unfreiwillig zerstörten als auch von freiwillig abgebrochenen Bauten zu (BGE 113 Ib 314 E. 3a S. 317; ALEXANDER RUCH, Öffentlichrechtliche Anforderungen an das Bauprojekt, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel/Genf/München 1998, Rz. 7.136). Den Kantonen stand es bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts allerdings frei, den Wiederaufbau nur für Bauten zu gestatten, die durch höhere Gewalt zerstört wurden, und ihn bei einem freiwilligen Abbruch auszuschliessen (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 136, der eine solche Einschränkung im kantonalen Recht befürwortet). Das frühere aargauische Recht, auf welches sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid bezieht, sah kein Recht auf Wiederaufbau vor und schöpfte insofern den von Art. 24 Abs. 2 aRPG gewährten Spielraum nicht aus (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, 2. Aufl., Aarau 1985, N. 6 zu § 224). § 181 des luzernischen Planungs- und Baugesetzes gestattet dagegen ausdrücklich den Wiederaufbau in dem von Art. 24 Abs. 2 aRPG erlaubten Umfang. Der Beschwerdeführer rügt daher zu Recht, dass ihm ein Wiederaufbau des 1992 abgerissenen Wohnhauses nicht bereits deshalb hätte verweigert werden dürfen, weil damals der Abbruch freiwillig erfolgte.
d) Der Standort für den Ersatzbau liegt im vorliegenden Fall 260 Meter vom 1992 abgebrochenen Wohnhaus entfernt. Eine solche Verschiebung überschreitet in der Regel den von Art. 24 Abs. 2 aRPG bzw. von Art. 24c Abs. 2 RPG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 4 RPV gezogenen Rahmen bei weitem. Es trifft zwar zu, dass die zulässige Distanz zwischen altem und neuem Standort nicht in abstrakter Weise zu bestimmen ist und daher je nach den konkreten Gegebenheiten etwas variieren kann. Der vom Beschwerdeführer vorgesehene Standort für die Ersatzbaute unterscheidet sich jedoch ganz erheblich von jenem des abgebrochenen Wohnhauses. Während sich letzteres in isolierter Lage etwas oberhalb des Weilers Pfaffwil befand, ist die neue Bauparzelle im zentralen Bereich dieses Weilers und damit in unmittelbarer Nachbarschaft zahlreicher weiterer Häuser gelegen. Ein engerer räumlicher Zusammenhang zwischen den beiden Standorten besteht offensichtlich nicht. Unter diesen Umständen geht dem Bauvorhaben des Beschwerdeführers die Identität mit dem abgebrochenen Wohnhaus schon wegen der stark unterschiedlichen örtlichen Einbettung ab. Art. 24 Abs. 2 aRPG bzw. Art. 24c Abs. 2 RPG erlauben nicht, bei einem Wiederaufbau in einem weiteren Umfeld den Ort der Ersatzbaute frei auszuwählen. Steht in der näheren Umgebung kein geeigneter Ersatzstandort zur Verfügung, kommt ein Wiederaufbau nicht in Betracht (vgl. auch den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. November 1994, in: BVR 1996 S. 58 ff. E. 5 und 6).
Der Beschwerdeführer und auch die Gemeinde Inwil betonen jedoch, dass sich das vorgesehene Bauvorhaben gut in die bestehende Häusergruppe von Pfaffwil einordne und daher raumplanerisch zweckmässiger sei als ein Ersatzbau im unüberbauten Gebiet. Diese Argumentation übersieht zunächst, dass der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres einen Anspruch auf den Wiederaufbau des abgebrochenen Wohnhauses hat, sondern dass dafür die erwähnten gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Ausserdem steht eine Ersatzbaute am vorgesehenen Ort - auch bei relativ guter Einfügung in die bestehende Überbauung - im Widerspruch zu der von der Gemeinde geschaffenen Nutzungsplanung. Diese hat die Bauparzelle der Landwirtschaftszone und das benachbarte überbaute Land einer eng umgrenzten Weilerzone zugewiesen, in der keine Neubauten zulässig sind. Wenn die Gemeinde und das kantonale Raumplanungsamt heute die Situation anders beurteilen und eine gewisse bauliche Entwicklung in Pfaffwil als sinnvoll erachten, wären die restriktiven planerischen Festlegungen zu überprüfen und entsprechend anzupassen.
e) Aus diesen Gründen kann das Bauvorhaben des Beschwerdeführers nicht auf dem Wege einer Ausnahmebewilligung verwirklicht werden. Die entsprechenden Rügen sind daher unbegründet.
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Art. 24 al. 2 aLAT, art. 52 OAT; reconstruction d'une maison d'habitation; droit transitoire. L'art. 52 OAT s'inspire des principes développés par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droit transitoire (consid. 2).
La nouvelle construction n'est pas identique avec l'ancienne; l'implantation nouvelle est distante de 260m de la précédente (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 209
K. beabsichtigt, auf dem Grundstück Nr. 524 im Weiler Pfaffwil in der Gemeinde Inwil ein Wohnhaus mit 5 1/2 Zimmern und ein Nebengebäude mit Garage, Geräteraum und einem Stall zu errichten. Die Bauparzelle liegt in der Landwirtschaftszone. Das Raumplanungsamt des Kantons Luzern erteilte am 17. März 2000 die für das Vorhaben erforderliche Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) in der bis am 31. August 2000 geltenden Fassung (aRPG). Es ging davon aus, dass es sich beim vorgesehenen Neubau um eine Ersatzbaute für das frühere Wohnhaus auf der Parzelle Nr. 264 handle, das 1992 abgebrochen wurde. Der Abbruch erfolgte, weil das fragliche Land für die Erweiterung der Lehmgrube der Firma X. benötigt wurde. Die Gemeinde Inwil bewilligte das Bauprojekt am 6. April 2000.
F. und J. fochten die Bewilligungen des kantonalen Raumplanungsamts und der Gemeinde Inwil mit einer Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern an. Dieses hiess ihr Rechtsmittel am 9. August 2000 gut und hob die beiden angefochtenen Bewilligungen auf. Es gelangte zum Schluss, dass das Vorhaben nicht als Wiederaufbau gemäss Art. 24 Abs. 2 aRPG angesehen und auch nach Art. 24 Abs. 1 aRPG nicht bewilligt werden könne.
K. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. August 2000 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts erging am 9. August 2000, also noch bevor am 1. September 2000 die revidierten Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes und die neue Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) in Kraft traten. Da die Revision auch die Regelung der Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzonen betraf, fragt sich, ob für die Beurteilung des vorliegenden Falls das alte oder das neue Recht massgeblich ist.
a) Das Raumplanungsgesetz selber enthält keine Übergangsregelung. Eine solche findet sich jedoch auf Verordnungsstufe in Art. 52 RPV. Danach werden Verfahren, die am 1. September 2000 hängig waren, nach dem neuen Recht beurteilt (Abs. 1). In diesem Zeitpunkt hängige Beschwerdeverfahren werden dagegen nach dem bisherigen Recht zu Ende geführt, sofern das neue Recht für den Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin nicht günstiger ist (Abs. 2).
Inwieweit dem Verordnungsgeber die Befugnis zukommt, Übergangsbestimmungen aufzustellen, wenn der Gesetzgeber keine Regelung trifft, erscheint nicht völlig geklärt. Das Bundesgericht ist in einem Entscheid davon ausgegangen, die Kompetenz der Exekutive zum Erlass einer Übergangsordnung ergebe sich schon aus ihrer Ermächtigung zur Inkraftsetzung eines Gesetzes (BGE 106 Ia 254 E. 2b S. 257). Diese Ansicht ist jedoch in der Lehre auf Kritik gestossen. So wurde geltend gemacht, dass namentlich Übergangsregelungen, die den Rechtsunterworfenen schwer belasten können, zumindest in den Grundzügen einer formellgesetzlichen Grundlage bedürften (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102/1983 II S. 156 f.).
b) Die in Art. 52 RPV vorgesehene Ordnung orientiert sich an den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Grundsätzen, die beim Fehlen einer Übergangsordnung gelten. Danach ist die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten in der Regel nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen, und nachher eingetretene Rechtsänderungen sind nicht zu berücksichtigen. Anders verhält es sich nur dort, wo zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (BGE 125 II 591 E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen). Solche Gründe bestehen hier nicht, da mit der jüngsten Revision des Raumplanungsrechts die Bautätigkeit grundsätzlich nicht schärferen Vorschriften unterworfen werden sollte. Art. 52 Abs. 2 RPV kommt dem Gesuchsteller jedoch insofern entgegen, als das neue Recht dann für anwendbar erklärt wird, wenn es für ihn günstiger ist. Damit kann der Bauwillige sofort von den Möglichkeiten Gebrauch machen, die ihm das neue Recht einräumt, ohne zuvor bei der erstinstanzlichen Behörde ein neues Baugesuch einreichen zu müssen. Auch wenn die Rechtsprechung bei Fehlen einer intertemporalrechtlichen Regelung eine solche Berücksichtigung des milderen Rechts nicht immer zuliess (BGE 106 Ib 325 E. 2; Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Oktober 1993, in: ZBl 95/1994 S. 81 E. 2e S. 87; demgegenüber BGE 99 Ia 339 E. 2; BGE 95 I 123 E. 4a; vgl. auch ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, Neuchâtel 1984, S. 154), dient diese Lösung offenkundig der Verfahrensökonomie. Wie erwähnt muss der Bauwillige nicht nachträglich bei der erstinstanzlichen Behörde ein neues Gesuch einreichen, um - gemäss Art. 52 Abs. 1 RPV - eine Beurteilung nach dem neuen Recht zu erlangen. Jedenfalls stellt Art. 52 Abs. 2 RPV den Gesuchsteller nicht schlechter, als dies bei Anwendung der allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätze der Fall wäre.
Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, Art. 52 RPV die Anwendung zu versagen. Die Norm kann vielmehr - unabhängig von der Kompetenz des Verordnungsgebers zu ihrem Erlass - als Ausdruck allgemeiner intertemporalrechtlicher Erwägungen angesehen werden.
c) Der vorliegende Fall ist somit gemäss Art. 52 Abs. 2 RPV nach dem alten Recht zu beurteilen, sofern die revidierten Bestimmungen für den Beschwerdeführer nicht günstiger sind. Art. 24c Abs. 2 RPG lässt wie Art. 24 Abs. 2 aRPG den Wiederaufbau bestehender Bauten ausserhalb der Bauzonen zu, wenn er mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist, doch handelt es sich dabei jetzt um eine direkt anwendbare Norm des Bundesrechts und nicht mehr um eine blosse Ermächtigung zugunsten der Kantone, den Wiederaufbau in ihrem Recht zuzulassen. Art. 42 RPV umschreibt zudem die Voraussetzungen des Wiederaufbaus näher, orientiert sich dabei aber ganz an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts vom 7. März 1994, in: ZBl 96/1995 S. 186 E. 3b). In den Kantonen, die den von Art. 24 Abs. 2 aRPG eröffneten Spielraum vollumfänglich ausgeschöpft hatten, wie dies für den Kanton Luzern unbestrittenermassen der Fall ist (vgl. § 181 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989), erweist sich das neue Recht somit beim Wiederaufbau für den Gesuchsteller nicht als günstiger. Es ist im Gegenteil insofern strenger, als Art. 24c Abs. 1 RPG das Recht zum Wiederaufbau auf Bauten und Anlagen beschränkt, die nicht mehr zonenkonform, d.h. durch eine nachträgliche Änderung von Erlassen oder Plänen zonenwidrig geworden sind (Art. 41 RPV). Ob diese Voraussetzung mit Bezug auf das 1992 abgebrochene Wohnhaus erfüllt wäre, kann offen bleiben, da der Wiederaufbau jedenfalls im Rahmen des bisherigen Rechts zulässig ist.
Das Wiederaufbauprojekt des Beschwerdeführers ist somit nach dem alten Recht zu beurteilen. Dabei kann indessen die neue Vorschrift von Art. 42 RPV, die wie dargelegt den Stand der Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Wiederaufbaus nach dem alten Recht wiedergibt, mitberücksichtigt werden.
3. Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht zunächst eine unrichtige Anwendung von Art. 24 Abs. 2 aRPG und damit zusammenhängend eine unzutreffende sowie unvollständige Sachverhaltsfeststellung vor.
a) Der Wiederaufbau einer abgebrochenen oder zerstörten Baute ausserhalb der Bauzone kommt nach der Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG nur in Betracht, wenn das alte Bauwerk im Zeitpunkt seines Untergangs noch bestimmungsgemäss nutzbar war und an seiner weiteren Nutzung ein ununterbrochenes Interesse besteht (Entscheid des Bundesgerichts vom 7. März 1994, in: ZBl 96/1995 S. 186 E. 3b; vgl. auch Art. 42 Abs. 4 RPV). Zudem muss die Ersatzbaute in der Grösse und der Nutzung die wesentlichen Züge des bisherigen Gebäudes wahren. Das bedeutet, dass eine Erweiterung gegenüber der alten Baute nur in dem Umfang zulässig ist, als die Identität erhalten bleibt und noch von einer teilweisen Änderung gesprochen werden kann (BGE 113 Ib 314 E. 3a; vgl. auch Art. 42 Abs. 1-3 RPV). Ausserdem ist die Identität des Ersatzbaus auch in örtlicher Hinsicht zu wahren. Der Standort der neuen Baute darf daher nicht erheblich von demjenigen des untergegangenen Gebäudes abweichen (vgl. auch Art. 42 Abs. 4 Satz 2 RPV). Die Rechtsprechung sieht zwar davon ab, das zulässige Mass der räumlichen Verschiebung des Ersatzbaus generell zu umschreiben, da die verlangte Wahrung der Identität von den konkreten örtlichen Gegebenheiten abhängt. So hielt es das Bundesgericht für zulässig, den Anlegeplatz für einen Nauen am Vierwaldstättersee um 40 Meter zu verschieben, weil die alte Anlegestelle dem Neubau einer Galerie weichen musste (bereits zitierter Entscheid vom 7. März 1994, in: ZBl 96/1995 S. 186 E. 3d). In einem anderen Fall erklärte es dagegen, eine Verschiebung eines Gebäudes um 80 Meter stelle eine so weitgehende Änderung gegenüber dem früheren Zustand dar, dass sie höchstens unter besonderen Umständen bewilligt werden könne (nicht publizierter Entscheid vom 19. Dezember 1991, erwähnt im Entscheid vom 7. März 1994, in: ZBl 96/1995 S. 186 E. 3b; vgl. auch THOMAS MÜLLER, Die erleichterte Ausnahmebewilligung, Diss. Zürich 1991, S. 139).
b) Im vorliegenden Fall lehnte es das Verwaltungsgericht ab, das Bauvorhaben des Beschwerdeführers als Ersatzbaute für ein 1992 abgebrochenes Wohnhaus anzuerkennen. Es ist zwar unbestritten, dass das untergegangene Objekt im Zeitpunkt des Abbruchs noch bestimmungsgemäss nutzbar war. Tatsächlich erfolgte der Abbruch deshalb, weil das Land für den Lehmabbau benötigt wurde und nicht weil das Gebäude nicht mehr bewohnbar gewesen wäre. Das Verwaltungsgericht verneinte jedoch einen Anspruch des Beschwerdeführers auf einen Wiederaufbau, weil das alte Wohnhaus freiwillig abgebrochen worden sei, um einer besseren Nutzung Platz zu machen. In einem solchen Fall könne die Besitzstandsgarantie nicht beansprucht werden. Ausserdem erklärte es, der vorgesehene Neubau in 260 Meter Distanz zum früheren Standort überschreite das Mass der nach Art. 24 Abs. 2 aRPG zulässigen örtlichen Verschiebung. Der Beschwerdeführer rügt den angefochtenen Entscheid in beiden Punkten als bundesrechtswidrig.
c) Art. 24 Abs. 2 aRPG lässt den Wiederaufbau sowohl von unfreiwillig zerstörten als auch von freiwillig abgebrochenen Bauten zu (BGE 113 Ib 314 E. 3a S. 317; ALEXANDER RUCH, Öffentlichrechtliche Anforderungen an das Bauprojekt, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel/Genf/München 1998, Rz. 7.136). Den Kantonen stand es bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts allerdings frei, den Wiederaufbau nur für Bauten zu gestatten, die durch höhere Gewalt zerstört wurden, und ihn bei einem freiwilligen Abbruch auszuschliessen (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 136, der eine solche Einschränkung im kantonalen Recht befürwortet). Das frühere aargauische Recht, auf welches sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid bezieht, sah kein Recht auf Wiederaufbau vor und schöpfte insofern den von Art. 24 Abs. 2 aRPG gewährten Spielraum nicht aus (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, 2. Aufl., Aarau 1985, N. 6 zu § 224). § 181 des luzernischen Planungs- und Baugesetzes gestattet dagegen ausdrücklich den Wiederaufbau in dem von Art. 24 Abs. 2 aRPG erlaubten Umfang. Der Beschwerdeführer rügt daher zu Recht, dass ihm ein Wiederaufbau des 1992 abgerissenen Wohnhauses nicht bereits deshalb hätte verweigert werden dürfen, weil damals der Abbruch freiwillig erfolgte.
d) Der Standort für den Ersatzbau liegt im vorliegenden Fall 260 Meter vom 1992 abgebrochenen Wohnhaus entfernt. Eine solche Verschiebung überschreitet in der Regel den von Art. 24 Abs. 2 aRPG bzw. von Art. 24c Abs. 2 RPG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 4 RPV gezogenen Rahmen bei weitem. Es trifft zwar zu, dass die zulässige Distanz zwischen altem und neuem Standort nicht in abstrakter Weise zu bestimmen ist und daher je nach den konkreten Gegebenheiten etwas variieren kann. Der vom Beschwerdeführer vorgesehene Standort für die Ersatzbaute unterscheidet sich jedoch ganz erheblich von jenem des abgebrochenen Wohnhauses. Während sich letzteres in isolierter Lage etwas oberhalb des Weilers Pfaffwil befand, ist die neue Bauparzelle im zentralen Bereich dieses Weilers und damit in unmittelbarer Nachbarschaft zahlreicher weiterer Häuser gelegen. Ein engerer räumlicher Zusammenhang zwischen den beiden Standorten besteht offensichtlich nicht. Unter diesen Umständen geht dem Bauvorhaben des Beschwerdeführers die Identität mit dem abgebrochenen Wohnhaus schon wegen der stark unterschiedlichen örtlichen Einbettung ab. Art. 24 Abs. 2 aRPG bzw. Art. 24c Abs. 2 RPG erlauben nicht, bei einem Wiederaufbau in einem weiteren Umfeld den Ort der Ersatzbaute frei auszuwählen. Steht in der näheren Umgebung kein geeigneter Ersatzstandort zur Verfügung, kommt ein Wiederaufbau nicht in Betracht (vgl. auch den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21. November 1994, in: BVR 1996 S. 58 ff. E. 5 und 6).
Der Beschwerdeführer und auch die Gemeinde Inwil betonen jedoch, dass sich das vorgesehene Bauvorhaben gut in die bestehende Häusergruppe von Pfaffwil einordne und daher raumplanerisch zweckmässiger sei als ein Ersatzbau im unüberbauten Gebiet. Diese Argumentation übersieht zunächst, dass der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres einen Anspruch auf den Wiederaufbau des abgebrochenen Wohnhauses hat, sondern dass dafür die erwähnten gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Ausserdem steht eine Ersatzbaute am vorgesehenen Ort - auch bei relativ guter Einfügung in die bestehende Überbauung - im Widerspruch zu der von der Gemeinde geschaffenen Nutzungsplanung. Diese hat die Bauparzelle der Landwirtschaftszone und das benachbarte überbaute Land einer eng umgrenzten Weilerzone zugewiesen, in der keine Neubauten zulässig sind. Wenn die Gemeinde und das kantonale Raumplanungsamt heute die Situation anders beurteilen und eine gewisse bauliche Entwicklung in Pfaffwil als sinnvoll erachten, wären die restriktiven planerischen Festlegungen zu überprüfen und entsprechend anzupassen.
e) Aus diesen Gründen kann das Bauvorhaben des Beschwerdeführers nicht auf dem Wege einer Ausnahmebewilligung verwirklicht werden. Die entsprechenden Rügen sind daher unbegründet.
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de
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Art. 24 cpv. 2 vLPT, art. 52 OPT; ricostruzione di una casa d'abitazione; diritto transitorio. L'art. 52 OPT si ispira ai principi sviluppati dalla giurisprudenza del Tribunale federale in materia di diritto transitorio (consid. 2).
La nuova costruzione non è identica a quella demolita; la nuova ubicazione dista 260 metri da quella precedente (consid. 3).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 216
Im Jahre 1971 erteilte die Kantonale Baukommission des Kantons Wallis die Baubewilligung für den Bau eines Kiosks auf der Riederfurka. 1992 bewilligte sie einen Anbau zur Erweiterung des Kiosks und 1998 gestattete sie den Umbau des Kiosks (Fassadenveränderung und Einbau von WC/Dusche). B. betreibt das Gebäude als Kiosk und Buvette. Er verfügte seit 1993 über ein von der Gemeinde Ried-Mörel erteiltes Patent K nach dem damals geltenden Gesetz vom 26. März 1976 über die öffentlichen Gaststätten, die touristische Beherbergung und den Handel mit alkoholischen Getränken. Dieses Patent ermächtigte ihn zur Abgabe von Speisen und Getränken.
Im kantonalen Amtsblatt vom 17. Oktober 1997 veröffentlichte die Gemeinde Ried-Mörel ein Gesuch von B., es sei ihm das Patent H gemäss dem inzwischen in Kraft getretenen neuen Gesetz vom 17. Februar 1995 über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken (GGG) zu erteilen und gleichzeitig die Nutzungsänderung der Räumlichkeiten im Erdgeschoss des bestehenden Gebäudes zu bewilligen, wobei darauf hingewiesen wurde, dass das Vorhaben eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, SR 700, in der damals noch geltenden ursprünglichen Fassung, aRPG) benötige. Nach Intervention der Kantonalen Baukommission wurden das gastgewerbliche und das baurechtliche Verfahren aufgeteilt; B. reichte anschliessend ein Gesuch um Erteilung eines Patents H (für Wirtschaften und Restaurants) gemäss Art. 7 und 8 GGG sowie ein neues Baugesuch für eine Nutzungsänderung ein.
Im baurechtlichen Verfahren erhoben die Eigentümer des benachbarten Hotels Einsprache gegen das Änderungsgesuch. Die Kantonale Baukommission erteilte am 9. Dezember 1998 die nachgesuchte Bewilligung gemäss Art. 24 Abs. 2 aRPG. Die einsprechenden Nachbarn erhoben dagegen zunächst erfolglos Beschwerde an den Staatsrat und anschliessend an das Kantonsgericht des Kantons Wallis. Dieses hiess die Beschwerde am 6. Juli 2000 gut und hob den angefochtenen Entscheid auf.
Am 1. September 2000 traten die Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 (RPG; SR 700) sowie die Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) in Kraft (AS 2000 S. 2042, 2047).
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. September 2000 beantragt B., den Entscheid des Kantonsgerichts vom 6. Juli 2000 aufzuheben und die Baubewilligung zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Durch die Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 wurden die Bewilligungen für Bauten und Zweckänderungen ausserhalb der Bauzonen neu geregelt (Art. 24 ff. RPG). Während die Gesetzesrevision keine Übergangsbestimmungen enthält, ist eine solche in Art. 52 RPV enthalten. Nach dieser Vorschrift werden Verfahren, die bei Inkrafttreten der Verordnung und der RPG-Änderung hängig sind, nach neuem Recht beurteilt (Abs. 1). Hängige Beschwerdeverfahren werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt, sofern das neue Recht für den Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin nicht günstiger ist (Abs. 2; vgl. BGE 127 II 209 E. 2b S. 111). Vorliegend war das Beschwerdeverfahren zwar am 1. September 2000 beim Kantonsgericht nicht mehr und beim Bundesgericht noch nicht hängig. Indessen rechtfertigt sich auch für diesen Fall die Anwendung der Übergangsbestimmung von Art. 52 Abs. 2 RPV. Denn die Angelegenheit als solche bleibt rechtshängig, solange der angefochtene Entscheid nicht rechtskräftig geworden ist (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 7 zu Art. 16). Es kann daher im vorliegenden Fall von einem hängigen Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 52 Abs. 2 RPV gesprochen werden.
Das Vorhaben des Beschwerdeführers ist somit sowohl im Lichte des alten als auch des neuen Rechts zu prüfen und zu bewilligen, wenn es auch nur den Voraussetzungen einer dieser Rechtslagen entspricht. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob die Nutzungsänderung nach Art. 24 Abs. 2 aRPG oder dem entsprechenden neuen Recht bewilligt werden kann. Nur wenn eine Bewilligung im Sinne dieser Bestimmungen nicht in Frage kommt, ist zu prüfen, ob das Vorhaben gestützt auf Art. 24 Abs. 1 aRPG oder die entsprechenden neuen Vorschriften zu bewilligen ist (vgl. BGE 118 Ib 497; BGE 116 Ib 228 E. 3 S. 230).
3. a) Nach Art. 24 Abs. 2 aRPG konnte das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar war. Diese Möglichkeit setzte eine kantonale Ausführungsgesetzgebung voraus, welche die bundesrechtlich offen stehende Möglichkeit auch bloss teilweise ausschöpfen oder strengere Anforderungen stellen konnte als das Bundesrecht (BGE 112 Ib 94 E. 2 S. 96; BGE 108 Ib 53 E. 3c S. 55). Hingegen war der Begriff der teilweisen Änderung ein bundesrechtlicher, der durch das kantonale Recht nicht erweitert werden konnte (BGE 113 Ib 314 E. 3 S. 316 f.; BGE 112 Ib 94 E. 2 S. 96; LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 167). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG galten dafür folgende Grundsätze: Eine zulässige Änderung kann sowohl in einer Vergrösserung oder inneren Umgestaltung als auch in einer Zweckänderung bestehen. Sie ist als teilweise zu betrachten, soweit hinsichtlich Umfang, äusserer Erscheinung sowie Zweckbestimmung die Wesensgleichheit der Baute gewahrt wird und keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, Erschliessung und Umwelt geschaffen werden. Die Änderung darf nur untergeordneter Natur sein. Art. 24 Abs. 2 aRPG umfasst auch Nutzungsänderungen, die keine baulichen Vorkehrungen erfordern, wenn die Änderungen erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung haben (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 223; siehe auch BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 227; PETER KARLEN, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24-24d RPG, in: ZBl 102/2001 S. 300). Entscheidend sind nicht einzelne Merkmale, sondern alle raumwirksamen Elemente im Zusammenwirken (BGE 123 II 256 E. 4 S. 261; BGE 118 Ib 497 E. 3a). Es ist nicht starr auf eine bestimmte Fläche abzustellen. Indessen ist eine Erweiterung in der Regel nicht mehr nach Art. 24 Abs. 2 aRPG zulässig, wenn die nutzbare Fläche und Kubatur um ein Drittel oder mehr zunimmt. Dabei ist auf die realen, nach den gesamten Umständen objektiv nutzbaren Flächen und Rauminhalte abzustellen (BGE 112 Ib 94 E. 3 S. 98 f.). Die Möglichkeit, zonenwidrige Bauten teilweise zu ändern, darf nur einmal ausgeschöpft werden (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 224; BGE 112 Ib 277 E. 5 S. 278 f.; SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 169).
b) Nach Art. 24c Abs. 2 RPG in der neuen Fassung können bestimmungsgemäss nutzbare, aber zonenfremde Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone teilweise geändert oder massvoll erweitert werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind; in jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten. Die Zulässigkeit einer teilweisen Änderung oder massvollen Erweiterung setzt damit nicht mehr kantonales Recht voraus, sondern ergibt sich unmittelbar aus dem Bundesrecht (AB 1997 N 1862; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1999, S. 201, N. 730). Das hat zur Folge, dass kantonalrechtliche Vorschriften, welche diese Baumöglichkeit an zusätzliche oder strengere Voraussetzungen knüpfen, nicht mehr zulässig sind. Einzig für die (hier nicht interessierenden) zusätzlichen Ausnahmen gemäss Art. 24d RPG ist eine kantonale Ausführungsgesetzgebung noch erforderlich. Der Begriff der teilweisen Änderung ist als solcher jedoch durch die Gesetzesrevision nicht verändert worden. Inhaltlich entspricht die neue Bestimmung grundsätzlich der bisherigen, in E. 3a hiervor dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG (RUDOLF MUGGLI, Kurzkommentar zum Entwurf für eine Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998, Raum & Umwelt 1998, S. 56-69, N. 4 zu Art. 24c). Allerdings hat der Bundesrat in Art. 41 und 42 RPV die zulässigen Änderungen im Sinne von Art. 24c Abs. 2 RPG konkretisiert. Nach Art. 42 Abs. 1 RPV sind Änderungen zulässig, wenn die Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt.
Verbesserungen gestalterischer Art sind zulässig. Ob die Identität der Baute im Wesentlichen gewahrt bleibt, ist gemäss Abs. 3 unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen. Sie ist jedenfalls dann nicht mehr gewahrt, wenn die zonenwidrig genutzte Fläche um mehr als 30 % erweitert wird, wobei Erweiterungen innerhalb des bestehenden Gebäudes nur zur Hälfte angerechnet werden (lit. a), oder wenn die zonenwidrig genutzte Fläche innerhalb oder ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens um insgesamt mehr als 100 m2 erweitert wird (lit. b).
c) Das Kantonsgericht hat die umstrittene Nutzungsänderung als unzulässig betrachtet, weil die Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 2 lit. b des kantonalen Baugesetzes vom 8. Februar 1996 (BauG) nicht erfüllt seien. Zudem sei mit der 1992 bewilligten Kioskerweiterung das nach Art. 24 Abs. 2 aRPG zulässige Ausmass an Erweiterungen bereits ausgeschöpft worden, weshalb eine zusätzliche teilweise Nutzungsänderung im Sinne einer Erweiterung nicht mehr zulässig sei.
d) Nach dem Gesagten darf die Bewilligung für eine teilweise Änderung gemäss dem neuen Art. 24c RPG nicht mehr von zusätzlichen kantonalrechtlichen Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Soweit das Kantonsgericht die Bewilligungsverweigerung auf die strengeren kantonalrechtlichen Anforderungen gemäss Art. 31 BauG gestützt hat, ist sein Entscheid somit heute aufgrund der zwischenzeitlich geänderten Rechtslage nicht mehr richtig. Nach wie vor zutreffend ist hingegen, dass mit der Bewilligung von 1992 das nach Art. 24c Abs. 2 RPG (bzw. Art. 24 Abs. 2 aRPG) zulässige Ausmass einer Erweiterung ausgeschöpft worden ist und daher eine erneute Vergrösserung nicht mehr als teilweise Änderung bewilligt werden kann. Aus dem gleichen Grund kommt auch eine Erweiterung gemäss Art. 37a RPG nicht in Frage: Nach Art. 43 Abs. 2 RPV darf in diesen Fällen die zonenwidrig genutzte Fläche um maximal 30 Prozent erhöht werden. Diese Zahl bezieht sich auf den Zeitpunkt, in welchem die Baute zonenwidrig geworden ist, vorliegend also spätestens auf das Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 (AS 1979 S. 1582). Mit der Bewilligung von 1992 ist somit auch diese Erweiterungsmöglichkeit ausgeschöpft worden.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe gar keine Erweiterung beantragt, sondern eine reine Nutzungsänderung ohne jegliche bauliche Änderung. Dieser Gesichtspunkt ist im Lichte der am 1. September 2000 in Kraft getretenen Revision des RPG von Bedeutung.
a) Nach der zum bisherigen Recht ergangenen Bundesgerichtspraxis war ausserhalb der Bauzone eine neue zonenfremde Nutzung, auch wenn sie nicht mit baulichen Massnahmen verbunden war, nach Art. 24 aRPG bewilligungspflichtig (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 223) und konnte nur dann als teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 aRPG bewilligt werden, wenn die geänderte Nutzung nicht zu einer völlig neuen wirtschaftlichen Zweckbestimmung führte, sondern von der bisherigen Nutzung nicht grundlegend abwich (BGE 113 Ib 303 E. 3b S. 306; Urteil des Bundesgerichts vom 28. September 1988, in: ZBl 90/1989 S. 537 E. 4c). Im Lichte dieser Rechtsprechung wäre es fraglich gewesen, ob die beantragte Nutzungsänderung von einem Kiosk in ein Restaurant als teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 aRPG hätte bewilligt werden können. Dieser Frage ist jedoch nicht mehr weiter nachzugehen, da der Beschwerdeführer die Nutzungsmöglichkeiten nach Art. 24 Abs. 2 aRPG ohnehin bereits ausgeschöpft hatte (s. vorne E. 3d).
b) Mit der Revision vom 20. März 1998 ist nun jedoch ein neuer Art. 24a RPG mit folgendem Wortlaut erlassen worden:
"Zweckänderungen ohne bauliche Massnahmen ausserhalb der Bauzone
1 Erfordert die Änderung des Zwecks einer Baute oder Anlage ausserhalb der Bauzone keine baulichen Massnahmen im Sinne von Artikel 22 Absatz 1, so ist die Bewilligung zu erteilen, wenn:
a. dadurch keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt entstehen; und
b. sie nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig sind.
2 Die Ausnahmebewilligung ist unter dem Vorbehalt zu erteilen, dass bei veränderten Verhältnissen von Amtes wegen neu verfügt wird."
Diese Bestimmung geht auf Art. 24 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs zur Teilrevision des Raumplanungsgesetzes (Botschaft des Bundesrates vom 22. Mai 1996, BBl 1996 III 513 ff.) zurück. Dieser lautete wie folgt (BBl 1996 III 553):
"Art. 24 Bundesrechtliche Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen
1 ... (entspricht Art. 24 Abs. 1 aRPG bzw. Art. 24 RPG)
2 Vollständige Zweckänderungen bestehender Bauten und Anlagen für betriebsnahe gewerbliche Zwecke sind zudem standortgebunden, wenn das dadurch erzielbare Ergänzungseinkommen zur langfristigen Erhaltung des landwirtschaftlichen oder gartenbaulichen Betriebs erforderlich ist.
3 ...
4 ..."
Der vorgeschlagene Abs. 2 hatte zum Zweck, den landwirtschaftlichen Betrieben ausserhalb der Bauzone eine - an sich zonenfremde - gewerbliche Aufstockung zu ermöglichen (BBl 1996 III 537 ff.). Die Bestimmung wurde in der Bundesversammlung erheblich umgestaltet: Der Ständerat gliederte den bundesrätlichen Art. 24 Abs. 2 in zwei Absätze auf mit folgendem Wortlaut (AB 1997 S 211 ff.):
"2 Sind für Zweckänderungen bestehender Bauten und Anlagen keine baulichen Massnahmen im Sinne von Artikel 22 Absatz 1 nötig, haben sie keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt und sind sie auch nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig, so wird die Ausnahmebewilligung unter dem Vorbehalt erteilt, dass von Amtes wegen neu verfügt wird, sobald die Verhältnisse sich verändern.
3 Bauliche Massnahmen in bestehenden Bauten und Anlagen, mit denen bezweckt wird, einem landwirtschaftlichen Gewerbe oder einem gartenbaulichen Betrieb, die sonst nicht weiterbestehen könnten, einen nichtlandwirtschaftlichen Nebenbetrieb anzugliedern, sind standortgebunden."
Nach dieser Formulierung war somit die Ausnahmebewilligung nach Abs. 2 zu erteilen, ohne dass das Erfordernis der Standortgebundenheit erfüllt sein musste. Ihrem Wortlaut nach war diese Bestimmung - anders als der bundesrätliche Entwurf - nicht auf bestehende landwirtschaftliche Bauten beschränkt, die zu nichtlandwirtschaftlichen Zwecken verwendet werden sollten. Der Nationalrat verselbständigte die beiden Absätze in zwei neuen Artikeln, nämlich einem neuen Art. 24bis (entspricht dem heutigen Art. 24a RPG) mit dem Randtitel "Zweckänderungen ohne bauliche Massnahmen ausserhalb der Bauzone", der dem Art. 24 Abs. 2 in der Fassung des Ständerats entsprach, und einem Art. 24ter (entspricht dem heutigen Art. 24b RPG) mit dem Randtitel "Nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe ausserhalb der Bauzonen" (AB 1997 N 1856 f.). Art. 24bis wurde gegenüber dem Art. 24 Abs. 2 in der Fassung des Ständerats nur redaktionell geändert. Zudem fügte der Nationalrat einen neuen Art. 24quater Abs. 2 Satz 2 ein, welcher erlaubte, zonenwidrige, namentlich auch gewerbliche oder industrielle, Bauten, die vor dem 1. Januar 1980 erstellt worden waren, in ihrem Zweck vollständig zu ändern unter Vorbehalt der Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung (AB 1997 N 1860 ff.). In der Differenzbereinigung schloss sich der Ständerat der nationalrätlichen Fassung von Art. 24bis und 24ter an (AB 1997 S 1178 f.), strich aber den Art. 24quater Abs. 2 Satz 2 (AB 1997 S 1179 f.). Der Nationalrat verwies daraufhin diese Zweckänderung - beschränkt auf gewerbliche Bauten - in den neu geschaffenen Art. 37a RPG (AB 1998 N 499 ff.). Dieser Lösung schloss sich der Ständerat schliesslich an (AB 1998 S 316 f.). Insgesamt ergibt sich, dass gemäss Art. 24a RPG eine Zweckänderung ohne bauliche Massnahmen auch dann bewilligt werden kann, wenn der neue Zweck nicht standortgebunden ist (ebenso MUGGLI, a.a.O., N. 1 zu Art. 24a).
Aus der Entstehungsgeschichte geht hervor, dass der Gesetzgeber mit dem neuen Art. 24a RPG eine Umnutzung bestehender landwirtschaftlicher Bauten ermöglichen wollte (AB 1997 S 211 f., Berichterstatter Plattner; AB 1997 N 1827, linke Spalte unten, Berichterstatter Durrer). Nach seinem klaren Wortlaut (in allen drei Amtssprachen) beschränkt sich Art. 24a RPG jedoch nicht auf landwirtschaftliche Bauten, sondern erlaubt auch Zweckänderungen anderer, zum Beispiel gewerblicher Bauten ausserhalb der Bauzone. Dies ergibt sich auch aus einer systematischen Auslegung, namentlich aus der Gegenüberstellung mit Art. 24b RPG, dessen Anwendungsbereich vom Gesetzgeber ausdrücklich auf Nebenbetriebe zu landwirtschaftlichen Gewerben eingeschränkt wurde. In Art. 24a RPG ist hingegen keine Beschränkung auf eine bestimmte Kategorie von Bauten und Anlagen enthalten (siehe auch PETER KARLEN, a.a.O., S. 300). Dass in Art. 37a RPG die Änderung gewerblicher Bauten besonders geregelt ist, spricht nicht gegen die wörtliche Auslegung von Art. 24a RPG; denn nach Art. 37a RPG können - wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind - auch Zweckänderungen bewilligt werden, die mit baulichen Massnahmen und sogar mit Erweiterungen verbunden sind (vgl. Art. 43 RPV), während Art. 24a RPG nur auf Zweckänderungen ohne bauliche Massnahmen anwendbar ist. Auch eine teleologische Auslegung führt nicht dazu, Art. 24a RPG entgegen seinem Wortlaut auf landwirtschaftliche Bauten zu beschränken: Im Lichte der Ziele der Raumplanung (Art. 1 RPG) ist kein Grund ersichtlich, in einem bereits rechtmässig bestehenden zonenfremden Gebäude eine andere zonenfremde Nutzung zu verbieten, welche keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt verursacht (was im Rahmen der Anwendung von Art. 24a Abs. 1 lit. a RPG zu überprüfen ist). Schliesslich wäre aufgrund der Rechtsgleichheit nicht einzusehen, weshalb nur in landwirtschaftlichen Gebäuden eine neue zonenfremde Nutzung zuzulassen wäre, nicht aber in anderen rechtmässig bestehenden Gebäuden.
c) Es ergibt sich somit, dass unter den Voraussetzungen von Art. 24a RPG der Zweck bestehender (auch nichtlandwirtschaftlicher) Bauten ausserhalb der Bauzone geändert werden kann, ohne dass der neue Zweck standortgebunden sein muss. Soweit der Beschwerdeführer mit seinem Baugesuch nicht die (nachträgliche) Bewilligung baulicher Massnahmen, sondern eine reine Änderung der Nutzung rechtmässig bestehender Bauten anstrebt, ist somit die nachgesuchte Bewilligung unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen (E. 5) zu erteilen, sofern die Voraussetzungen von Art. 24a Abs. 1 lit. a und b RPG erfüllt sind. Das Kantonsgericht konnte dies nicht prüfen, da im Zeitpunkt seines Urteils Art. 24a RPG noch nicht in Kraft war. Nach den Akten ist aber davon auszugehen, dass im unbestritten rechtmässig erstellten Teil des Gebäudes grundsätzlich eine Gastwirtschaft betrieben werden kann. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Angelegenheit zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 24a RPG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Das Kantonsgericht hat festgestellt, folgende Bauteile seien zwar realisiert, aufgrund der früheren Bewilligungen jedoch nicht bewilligt:
- Keller,
- gemauerte Terrasse im Südosten mit seitlich dazu hinführenden Stiegen, soweit von einer Tiefe von mehr als 1,3 Metern,
- Gartenterrasse im Südwesten (neben dem neueren Teil des Gebäudes), soweit von einer Tiefe von mehr als 1,3 Metern,
- Gartenterrasse im Nordwesten (neben dem alten Teil des Gebäudes).
Das Gericht ist ferner davon ausgegangen, der Beschwerdeführer beantrage eine bauliche Vergrösserung in Form einer nachträglichen Bewilligung der noch nicht bewilligten Bauteile. Auch die Beschwerdegegner bringen vor, Teile der bestehenden Baute seien nicht ordnungsgemäss bewilligt. Baurechtlich könnten diese Teile daher nicht als bestehend betrachtet werden. Da der Beschwerdeführer beabsichtige, diese bereits bestehenden, aber nicht bewilligten Teile für die geplante Gastwirtschaft zu benützen, komme das Baugesuch einer Erweiterung gleich, auch wenn der Beschwerdeführer davon ausgehe, er plane keine bauliche Änderung.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kantonsgericht habe den Sachverhalt offensichtlich falsch dargestellt, wenn es davon ausgehe, er habe um eine Erweiterung oder Volumenvergrösserung nachgesucht.
Das Baugesuch des Beschwerdeführers vom 26. Juni 1998 nennt als "Gegenstand des Gesuchs" in der Rubrik "Art der Baute": "Nutzungsänderung bzw. Erweiterung". Indessen ist im Gesuch auch angegeben, dass keine Volumenänderung und keine Fassadenänderung vorgesehen ist. In der Rubrik "Kosten und Kubatur" sind keine Angaben gemacht. Unter "Vorgesehene Materialien für die Ausführung der Fassaden und der Bedachung" sowie unter "Farbe der Fassaden" ist angegeben: "bestehend". In der Rubrik "Bauten ausserhalb der Bauzone" wird ausgeführt: "Anordnung und äussere Gestaltung des bestehenden Betriebes werden nicht verändert. Zweckbestimmung wird angepasst und im Wesentlichen beibehalten (sinnvolle Weiterverwendung). Vorhaben beeinträchtigt weder die Interessen der Zone noch verursacht es neuen Erschliessungsaufwand". Auf dem beigelegten Situationsplan sind das bestehende Gebäude sowie südlich und südwestlich davon eine Terrasse rot eingefärbt. Die Hauspläne zeigen das bestehende Gebäude, wobei im nordwestlichen Teil des bestehenden Raumes Tische, Bänke und Stühle eingezeichnet sind. Aufgrund des eingereichten Baugesuchs ist in der Tat anzunehmen, dass der Beschwerdeführer nicht um eine Volumenerweiterung, sondern einzig um eine Nutzungsänderung nachgesucht hat, ohne bauliche Massnahmen zu beantragen. Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, er habe das Gesuch um Nutzungsänderung einzig infolge der geänderten Gastwirtschaftsgesetzgebung stellen müssen.
b) Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer davon ausging, das ganze bestehende Gebäude mit Terrassen etc. sei ordnungsgemäss bewilligt. Selbst wenn dies teilweise nicht richtig sein sollte, kann aber die anbegehrte Nutzungsänderung nicht ohne weiteres verweigert werden.
Nachdem das Kantonsgericht am Augenschein festgestellt hatte, dass für bestimmte Bauteile keine Baubewilligung vorliegt, hat es die fehlende Baubewilligung als weitere Begründung für eine Verweigerung der nachgesuchten Nutzungsänderung angeführt. Damit vermischt das Kantonsgericht die Frage der Zulässigkeit einer Nutzungsänderung, die neu unter anderem in Art. 24a RPG geregelt ist, mit der Frage der rechtlichen Folgen baurechtswidriger Zustände.
Das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Baugesuch enthält keinen Hinweis, dass um die nachträgliche baurechtliche Bewilligung bestimmter ohne Bewilligung erstellter Bauteile ersucht wurde. Art. 51 des kantonalen Baugesetzes vom 8. Februar 1996 (BauG) sieht für den Fall, dass baurechtswidrige Zustände bestehen bzw. entdeckt werden, ein Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vor. Nach Art. 51 Abs. 4 BauG ist in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren zu prüfen, ob für die fraglichen Bauteile eine Bewilligung erteilt werden kann. Ist dies nicht der Fall, so ist über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu befinden. Falls also tatsächlich widerrechtlich erstellte Bauteile bestehen sollten, was vom Beschwerdeführer bestritten und als falsche Sachverhaltsfeststellung gerügt wird, so hätte das Kantonsgericht die Sache an die zuständige Vorinstanz zurückweisen müssen, damit sie ein Verfahren gemäss Art. 51 BauG einleite (vgl. Art. 57 Abs. 5 Bauverordnung). Indem das Kantonsgericht davon ausging, der Beschwerdeführer beantrage auch eine nachträgliche Baubewilligung für die Erstellung allenfalls noch nicht bewilligter, aber bereits realisierter Bauteile, hat es den Verfahrensgegenstand gegenüber dem eingereichten Gesuch erweitert. Dies ist - wie das Kantonsgericht selber ausführt - schon nach kantonalem Recht unzulässig (Art. 57 Abs. 5 Bauverordnung). Zudem hat das Kantonsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt, indem es sich dazu geäussert hat, welche Teile der bestehenden Baute bewilligt sind, obwohl diese Frage gar nicht Gegenstand des Verfahrens war. Aufgrund der bei den Akten liegenden Ansichtskarten, welche den Zustand des Gebäudes vor dem 1992 bewilligten Umbau zeigen, kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass zumindest die Terrasse im Nordwesten (neben dem alten Teil des Gebäudes) bereits vor dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes rechtmässig bestand.
c) Mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 24a RPG (s. E. 4c hiervor) werden die zuständigen Behörden Gelegenheit haben, die zulässige Ausdehnung der geänderten Nutzung anhand der rechtmässig bestehenden Bauteile genau zu umschreiben. In Bezug auf allfällige unrechtmässig bestehende Bauteile wird nach dem in Art. 51 BauG vorgesehenen Verfahren vorgegangen werden müssen. Das Bundesgericht hat sich in dieser Situation noch nicht dazu zu äussern, wie die allenfalls nicht bewilligten Bauteile rechtlich zu beurteilen sind. Der diesbezüglich massgebende Sachverhalt ist nach dem kantonalen Recht von der zuständigen Bewilligungsbehörde festzustellen.
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Art. 24 Abs. 2 aRPG, Art. 24a und 24c RPG, Art. 52 Abs. 2 RPV; Zweckänderung eines Kiosks/Buvette in ein Restaurant ausserhalb der Bauzone; Gebäudeteile ohne Baubewilligung. Anwendung von neuem Raumplanungsrecht auf ein noch nicht rechtskräftig beurteiltes Baugesuch (E. 2).
Zusammenfassung der Rechtsprechung zur teilweisen Änderung gemäss Art. 24 Abs. 2 aRPG (E. 3a). Art. 24c RPG, der den Begriff der teilweisen Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 aRPG enthält (E. 3b), lässt keinen Raum für zusätzliche einschränkende kantonalrechtliche Bewilligungsanforderungen (E. 3d).
Entstehungsgeschichte und Bedeutung von Art. 24a RPG, der die Bewilligung einer Zweckänderung ohne bauliche Massnahmen regelt (E. 4b und c).
Die Zulässigkeit nicht bewilligter Gebäudeteile ist in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren bzw. in einem Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu beurteilen (E. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 II 215
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Sachverhalt ab Seite 216
Im Jahre 1971 erteilte die Kantonale Baukommission des Kantons Wallis die Baubewilligung für den Bau eines Kiosks auf der Riederfurka. 1992 bewilligte sie einen Anbau zur Erweiterung des Kiosks und 1998 gestattete sie den Umbau des Kiosks (Fassadenveränderung und Einbau von WC/Dusche). B. betreibt das Gebäude als Kiosk und Buvette. Er verfügte seit 1993 über ein von der Gemeinde Ried-Mörel erteiltes Patent K nach dem damals geltenden Gesetz vom 26. März 1976 über die öffentlichen Gaststätten, die touristische Beherbergung und den Handel mit alkoholischen Getränken. Dieses Patent ermächtigte ihn zur Abgabe von Speisen und Getränken.
Im kantonalen Amtsblatt vom 17. Oktober 1997 veröffentlichte die Gemeinde Ried-Mörel ein Gesuch von B., es sei ihm das Patent H gemäss dem inzwischen in Kraft getretenen neuen Gesetz vom 17. Februar 1995 über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken (GGG) zu erteilen und gleichzeitig die Nutzungsänderung der Räumlichkeiten im Erdgeschoss des bestehenden Gebäudes zu bewilligen, wobei darauf hingewiesen wurde, dass das Vorhaben eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, SR 700, in der damals noch geltenden ursprünglichen Fassung, aRPG) benötige. Nach Intervention der Kantonalen Baukommission wurden das gastgewerbliche und das baurechtliche Verfahren aufgeteilt; B. reichte anschliessend ein Gesuch um Erteilung eines Patents H (für Wirtschaften und Restaurants) gemäss Art. 7 und 8 GGG sowie ein neues Baugesuch für eine Nutzungsänderung ein.
Im baurechtlichen Verfahren erhoben die Eigentümer des benachbarten Hotels Einsprache gegen das Änderungsgesuch. Die Kantonale Baukommission erteilte am 9. Dezember 1998 die nachgesuchte Bewilligung gemäss Art. 24 Abs. 2 aRPG. Die einsprechenden Nachbarn erhoben dagegen zunächst erfolglos Beschwerde an den Staatsrat und anschliessend an das Kantonsgericht des Kantons Wallis. Dieses hiess die Beschwerde am 6. Juli 2000 gut und hob den angefochtenen Entscheid auf.
Am 1. September 2000 traten die Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 (RPG; SR 700) sowie die Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) in Kraft (AS 2000 S. 2042, 2047).
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. September 2000 beantragt B., den Entscheid des Kantonsgerichts vom 6. Juli 2000 aufzuheben und die Baubewilligung zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Durch die Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 wurden die Bewilligungen für Bauten und Zweckänderungen ausserhalb der Bauzonen neu geregelt (Art. 24 ff. RPG). Während die Gesetzesrevision keine Übergangsbestimmungen enthält, ist eine solche in Art. 52 RPV enthalten. Nach dieser Vorschrift werden Verfahren, die bei Inkrafttreten der Verordnung und der RPG-Änderung hängig sind, nach neuem Recht beurteilt (Abs. 1). Hängige Beschwerdeverfahren werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt, sofern das neue Recht für den Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin nicht günstiger ist (Abs. 2; vgl. BGE 127 II 209 E. 2b S. 111). Vorliegend war das Beschwerdeverfahren zwar am 1. September 2000 beim Kantonsgericht nicht mehr und beim Bundesgericht noch nicht hängig. Indessen rechtfertigt sich auch für diesen Fall die Anwendung der Übergangsbestimmung von Art. 52 Abs. 2 RPV. Denn die Angelegenheit als solche bleibt rechtshängig, solange der angefochtene Entscheid nicht rechtskräftig geworden ist (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 7 zu Art. 16). Es kann daher im vorliegenden Fall von einem hängigen Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 52 Abs. 2 RPV gesprochen werden.
Das Vorhaben des Beschwerdeführers ist somit sowohl im Lichte des alten als auch des neuen Rechts zu prüfen und zu bewilligen, wenn es auch nur den Voraussetzungen einer dieser Rechtslagen entspricht. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob die Nutzungsänderung nach Art. 24 Abs. 2 aRPG oder dem entsprechenden neuen Recht bewilligt werden kann. Nur wenn eine Bewilligung im Sinne dieser Bestimmungen nicht in Frage kommt, ist zu prüfen, ob das Vorhaben gestützt auf Art. 24 Abs. 1 aRPG oder die entsprechenden neuen Vorschriften zu bewilligen ist (vgl. BGE 118 Ib 497; BGE 116 Ib 228 E. 3 S. 230).
3. a) Nach Art. 24 Abs. 2 aRPG konnte das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar war. Diese Möglichkeit setzte eine kantonale Ausführungsgesetzgebung voraus, welche die bundesrechtlich offen stehende Möglichkeit auch bloss teilweise ausschöpfen oder strengere Anforderungen stellen konnte als das Bundesrecht (BGE 112 Ib 94 E. 2 S. 96; BGE 108 Ib 53 E. 3c S. 55). Hingegen war der Begriff der teilweisen Änderung ein bundesrechtlicher, der durch das kantonale Recht nicht erweitert werden konnte (BGE 113 Ib 314 E. 3 S. 316 f.; BGE 112 Ib 94 E. 2 S. 96; LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 167). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG galten dafür folgende Grundsätze: Eine zulässige Änderung kann sowohl in einer Vergrösserung oder inneren Umgestaltung als auch in einer Zweckänderung bestehen. Sie ist als teilweise zu betrachten, soweit hinsichtlich Umfang, äusserer Erscheinung sowie Zweckbestimmung die Wesensgleichheit der Baute gewahrt wird und keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, Erschliessung und Umwelt geschaffen werden. Die Änderung darf nur untergeordneter Natur sein. Art. 24 Abs. 2 aRPG umfasst auch Nutzungsänderungen, die keine baulichen Vorkehrungen erfordern, wenn die Änderungen erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung haben (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 223; siehe auch BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 227; PETER KARLEN, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24-24d RPG, in: ZBl 102/2001 S. 300). Entscheidend sind nicht einzelne Merkmale, sondern alle raumwirksamen Elemente im Zusammenwirken (BGE 123 II 256 E. 4 S. 261; BGE 118 Ib 497 E. 3a). Es ist nicht starr auf eine bestimmte Fläche abzustellen. Indessen ist eine Erweiterung in der Regel nicht mehr nach Art. 24 Abs. 2 aRPG zulässig, wenn die nutzbare Fläche und Kubatur um ein Drittel oder mehr zunimmt. Dabei ist auf die realen, nach den gesamten Umständen objektiv nutzbaren Flächen und Rauminhalte abzustellen (BGE 112 Ib 94 E. 3 S. 98 f.). Die Möglichkeit, zonenwidrige Bauten teilweise zu ändern, darf nur einmal ausgeschöpft werden (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 224; BGE 112 Ib 277 E. 5 S. 278 f.; SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 169).
b) Nach Art. 24c Abs. 2 RPG in der neuen Fassung können bestimmungsgemäss nutzbare, aber zonenfremde Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone teilweise geändert oder massvoll erweitert werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind; in jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten. Die Zulässigkeit einer teilweisen Änderung oder massvollen Erweiterung setzt damit nicht mehr kantonales Recht voraus, sondern ergibt sich unmittelbar aus dem Bundesrecht (AB 1997 N 1862; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1999, S. 201, N. 730). Das hat zur Folge, dass kantonalrechtliche Vorschriften, welche diese Baumöglichkeit an zusätzliche oder strengere Voraussetzungen knüpfen, nicht mehr zulässig sind. Einzig für die (hier nicht interessierenden) zusätzlichen Ausnahmen gemäss Art. 24d RPG ist eine kantonale Ausführungsgesetzgebung noch erforderlich. Der Begriff der teilweisen Änderung ist als solcher jedoch durch die Gesetzesrevision nicht verändert worden. Inhaltlich entspricht die neue Bestimmung grundsätzlich der bisherigen, in E. 3a hiervor dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG (RUDOLF MUGGLI, Kurzkommentar zum Entwurf für eine Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998, Raum & Umwelt 1998, S. 56-69, N. 4 zu Art. 24c). Allerdings hat der Bundesrat in Art. 41 und 42 RPV die zulässigen Änderungen im Sinne von Art. 24c Abs. 2 RPG konkretisiert. Nach Art. 42 Abs. 1 RPV sind Änderungen zulässig, wenn die Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt.
Verbesserungen gestalterischer Art sind zulässig. Ob die Identität der Baute im Wesentlichen gewahrt bleibt, ist gemäss Abs. 3 unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen. Sie ist jedenfalls dann nicht mehr gewahrt, wenn die zonenwidrig genutzte Fläche um mehr als 30 % erweitert wird, wobei Erweiterungen innerhalb des bestehenden Gebäudes nur zur Hälfte angerechnet werden (lit. a), oder wenn die zonenwidrig genutzte Fläche innerhalb oder ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens um insgesamt mehr als 100 m2 erweitert wird (lit. b).
c) Das Kantonsgericht hat die umstrittene Nutzungsänderung als unzulässig betrachtet, weil die Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 2 lit. b des kantonalen Baugesetzes vom 8. Februar 1996 (BauG) nicht erfüllt seien. Zudem sei mit der 1992 bewilligten Kioskerweiterung das nach Art. 24 Abs. 2 aRPG zulässige Ausmass an Erweiterungen bereits ausgeschöpft worden, weshalb eine zusätzliche teilweise Nutzungsänderung im Sinne einer Erweiterung nicht mehr zulässig sei.
d) Nach dem Gesagten darf die Bewilligung für eine teilweise Änderung gemäss dem neuen Art. 24c RPG nicht mehr von zusätzlichen kantonalrechtlichen Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Soweit das Kantonsgericht die Bewilligungsverweigerung auf die strengeren kantonalrechtlichen Anforderungen gemäss Art. 31 BauG gestützt hat, ist sein Entscheid somit heute aufgrund der zwischenzeitlich geänderten Rechtslage nicht mehr richtig. Nach wie vor zutreffend ist hingegen, dass mit der Bewilligung von 1992 das nach Art. 24c Abs. 2 RPG (bzw. Art. 24 Abs. 2 aRPG) zulässige Ausmass einer Erweiterung ausgeschöpft worden ist und daher eine erneute Vergrösserung nicht mehr als teilweise Änderung bewilligt werden kann. Aus dem gleichen Grund kommt auch eine Erweiterung gemäss Art. 37a RPG nicht in Frage: Nach Art. 43 Abs. 2 RPV darf in diesen Fällen die zonenwidrig genutzte Fläche um maximal 30 Prozent erhöht werden. Diese Zahl bezieht sich auf den Zeitpunkt, in welchem die Baute zonenwidrig geworden ist, vorliegend also spätestens auf das Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 (AS 1979 S. 1582). Mit der Bewilligung von 1992 ist somit auch diese Erweiterungsmöglichkeit ausgeschöpft worden.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe gar keine Erweiterung beantragt, sondern eine reine Nutzungsänderung ohne jegliche bauliche Änderung. Dieser Gesichtspunkt ist im Lichte der am 1. September 2000 in Kraft getretenen Revision des RPG von Bedeutung.
a) Nach der zum bisherigen Recht ergangenen Bundesgerichtspraxis war ausserhalb der Bauzone eine neue zonenfremde Nutzung, auch wenn sie nicht mit baulichen Massnahmen verbunden war, nach Art. 24 aRPG bewilligungspflichtig (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 223) und konnte nur dann als teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 aRPG bewilligt werden, wenn die geänderte Nutzung nicht zu einer völlig neuen wirtschaftlichen Zweckbestimmung führte, sondern von der bisherigen Nutzung nicht grundlegend abwich (BGE 113 Ib 303 E. 3b S. 306; Urteil des Bundesgerichts vom 28. September 1988, in: ZBl 90/1989 S. 537 E. 4c). Im Lichte dieser Rechtsprechung wäre es fraglich gewesen, ob die beantragte Nutzungsänderung von einem Kiosk in ein Restaurant als teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 aRPG hätte bewilligt werden können. Dieser Frage ist jedoch nicht mehr weiter nachzugehen, da der Beschwerdeführer die Nutzungsmöglichkeiten nach Art. 24 Abs. 2 aRPG ohnehin bereits ausgeschöpft hatte (s. vorne E. 3d).
b) Mit der Revision vom 20. März 1998 ist nun jedoch ein neuer Art. 24a RPG mit folgendem Wortlaut erlassen worden:
"Zweckänderungen ohne bauliche Massnahmen ausserhalb der Bauzone
1 Erfordert die Änderung des Zwecks einer Baute oder Anlage ausserhalb der Bauzone keine baulichen Massnahmen im Sinne von Artikel 22 Absatz 1, so ist die Bewilligung zu erteilen, wenn:
a. dadurch keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt entstehen; und
b. sie nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig sind.
2 Die Ausnahmebewilligung ist unter dem Vorbehalt zu erteilen, dass bei veränderten Verhältnissen von Amtes wegen neu verfügt wird."
Diese Bestimmung geht auf Art. 24 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs zur Teilrevision des Raumplanungsgesetzes (Botschaft des Bundesrates vom 22. Mai 1996, BBl 1996 III 513 ff.) zurück. Dieser lautete wie folgt (BBl 1996 III 553):
"Art. 24 Bundesrechtliche Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen
1 ... (entspricht Art. 24 Abs. 1 aRPG bzw. Art. 24 RPG)
2 Vollständige Zweckänderungen bestehender Bauten und Anlagen für betriebsnahe gewerbliche Zwecke sind zudem standortgebunden, wenn das dadurch erzielbare Ergänzungseinkommen zur langfristigen Erhaltung des landwirtschaftlichen oder gartenbaulichen Betriebs erforderlich ist.
3 ...
4 ..."
Der vorgeschlagene Abs. 2 hatte zum Zweck, den landwirtschaftlichen Betrieben ausserhalb der Bauzone eine - an sich zonenfremde - gewerbliche Aufstockung zu ermöglichen (BBl 1996 III 537 ff.). Die Bestimmung wurde in der Bundesversammlung erheblich umgestaltet: Der Ständerat gliederte den bundesrätlichen Art. 24 Abs. 2 in zwei Absätze auf mit folgendem Wortlaut (AB 1997 S 211 ff.):
"2 Sind für Zweckänderungen bestehender Bauten und Anlagen keine baulichen Massnahmen im Sinne von Artikel 22 Absatz 1 nötig, haben sie keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt und sind sie auch nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig, so wird die Ausnahmebewilligung unter dem Vorbehalt erteilt, dass von Amtes wegen neu verfügt wird, sobald die Verhältnisse sich verändern.
3 Bauliche Massnahmen in bestehenden Bauten und Anlagen, mit denen bezweckt wird, einem landwirtschaftlichen Gewerbe oder einem gartenbaulichen Betrieb, die sonst nicht weiterbestehen könnten, einen nichtlandwirtschaftlichen Nebenbetrieb anzugliedern, sind standortgebunden."
Nach dieser Formulierung war somit die Ausnahmebewilligung nach Abs. 2 zu erteilen, ohne dass das Erfordernis der Standortgebundenheit erfüllt sein musste. Ihrem Wortlaut nach war diese Bestimmung - anders als der bundesrätliche Entwurf - nicht auf bestehende landwirtschaftliche Bauten beschränkt, die zu nichtlandwirtschaftlichen Zwecken verwendet werden sollten. Der Nationalrat verselbständigte die beiden Absätze in zwei neuen Artikeln, nämlich einem neuen Art. 24bis (entspricht dem heutigen Art. 24a RPG) mit dem Randtitel "Zweckänderungen ohne bauliche Massnahmen ausserhalb der Bauzone", der dem Art. 24 Abs. 2 in der Fassung des Ständerats entsprach, und einem Art. 24ter (entspricht dem heutigen Art. 24b RPG) mit dem Randtitel "Nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe ausserhalb der Bauzonen" (AB 1997 N 1856 f.). Art. 24bis wurde gegenüber dem Art. 24 Abs. 2 in der Fassung des Ständerats nur redaktionell geändert. Zudem fügte der Nationalrat einen neuen Art. 24quater Abs. 2 Satz 2 ein, welcher erlaubte, zonenwidrige, namentlich auch gewerbliche oder industrielle, Bauten, die vor dem 1. Januar 1980 erstellt worden waren, in ihrem Zweck vollständig zu ändern unter Vorbehalt der Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung (AB 1997 N 1860 ff.). In der Differenzbereinigung schloss sich der Ständerat der nationalrätlichen Fassung von Art. 24bis und 24ter an (AB 1997 S 1178 f.), strich aber den Art. 24quater Abs. 2 Satz 2 (AB 1997 S 1179 f.). Der Nationalrat verwies daraufhin diese Zweckänderung - beschränkt auf gewerbliche Bauten - in den neu geschaffenen Art. 37a RPG (AB 1998 N 499 ff.). Dieser Lösung schloss sich der Ständerat schliesslich an (AB 1998 S 316 f.). Insgesamt ergibt sich, dass gemäss Art. 24a RPG eine Zweckänderung ohne bauliche Massnahmen auch dann bewilligt werden kann, wenn der neue Zweck nicht standortgebunden ist (ebenso MUGGLI, a.a.O., N. 1 zu Art. 24a).
Aus der Entstehungsgeschichte geht hervor, dass der Gesetzgeber mit dem neuen Art. 24a RPG eine Umnutzung bestehender landwirtschaftlicher Bauten ermöglichen wollte (AB 1997 S 211 f., Berichterstatter Plattner; AB 1997 N 1827, linke Spalte unten, Berichterstatter Durrer). Nach seinem klaren Wortlaut (in allen drei Amtssprachen) beschränkt sich Art. 24a RPG jedoch nicht auf landwirtschaftliche Bauten, sondern erlaubt auch Zweckänderungen anderer, zum Beispiel gewerblicher Bauten ausserhalb der Bauzone. Dies ergibt sich auch aus einer systematischen Auslegung, namentlich aus der Gegenüberstellung mit Art. 24b RPG, dessen Anwendungsbereich vom Gesetzgeber ausdrücklich auf Nebenbetriebe zu landwirtschaftlichen Gewerben eingeschränkt wurde. In Art. 24a RPG ist hingegen keine Beschränkung auf eine bestimmte Kategorie von Bauten und Anlagen enthalten (siehe auch PETER KARLEN, a.a.O., S. 300). Dass in Art. 37a RPG die Änderung gewerblicher Bauten besonders geregelt ist, spricht nicht gegen die wörtliche Auslegung von Art. 24a RPG; denn nach Art. 37a RPG können - wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind - auch Zweckänderungen bewilligt werden, die mit baulichen Massnahmen und sogar mit Erweiterungen verbunden sind (vgl. Art. 43 RPV), während Art. 24a RPG nur auf Zweckänderungen ohne bauliche Massnahmen anwendbar ist. Auch eine teleologische Auslegung führt nicht dazu, Art. 24a RPG entgegen seinem Wortlaut auf landwirtschaftliche Bauten zu beschränken: Im Lichte der Ziele der Raumplanung (Art. 1 RPG) ist kein Grund ersichtlich, in einem bereits rechtmässig bestehenden zonenfremden Gebäude eine andere zonenfremde Nutzung zu verbieten, welche keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt verursacht (was im Rahmen der Anwendung von Art. 24a Abs. 1 lit. a RPG zu überprüfen ist). Schliesslich wäre aufgrund der Rechtsgleichheit nicht einzusehen, weshalb nur in landwirtschaftlichen Gebäuden eine neue zonenfremde Nutzung zuzulassen wäre, nicht aber in anderen rechtmässig bestehenden Gebäuden.
c) Es ergibt sich somit, dass unter den Voraussetzungen von Art. 24a RPG der Zweck bestehender (auch nichtlandwirtschaftlicher) Bauten ausserhalb der Bauzone geändert werden kann, ohne dass der neue Zweck standortgebunden sein muss. Soweit der Beschwerdeführer mit seinem Baugesuch nicht die (nachträgliche) Bewilligung baulicher Massnahmen, sondern eine reine Änderung der Nutzung rechtmässig bestehender Bauten anstrebt, ist somit die nachgesuchte Bewilligung unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen (E. 5) zu erteilen, sofern die Voraussetzungen von Art. 24a Abs. 1 lit. a und b RPG erfüllt sind. Das Kantonsgericht konnte dies nicht prüfen, da im Zeitpunkt seines Urteils Art. 24a RPG noch nicht in Kraft war. Nach den Akten ist aber davon auszugehen, dass im unbestritten rechtmässig erstellten Teil des Gebäudes grundsätzlich eine Gastwirtschaft betrieben werden kann. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Angelegenheit zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 24a RPG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Das Kantonsgericht hat festgestellt, folgende Bauteile seien zwar realisiert, aufgrund der früheren Bewilligungen jedoch nicht bewilligt:
- Keller,
- gemauerte Terrasse im Südosten mit seitlich dazu hinführenden Stiegen, soweit von einer Tiefe von mehr als 1,3 Metern,
- Gartenterrasse im Südwesten (neben dem neueren Teil des Gebäudes), soweit von einer Tiefe von mehr als 1,3 Metern,
- Gartenterrasse im Nordwesten (neben dem alten Teil des Gebäudes).
Das Gericht ist ferner davon ausgegangen, der Beschwerdeführer beantrage eine bauliche Vergrösserung in Form einer nachträglichen Bewilligung der noch nicht bewilligten Bauteile. Auch die Beschwerdegegner bringen vor, Teile der bestehenden Baute seien nicht ordnungsgemäss bewilligt. Baurechtlich könnten diese Teile daher nicht als bestehend betrachtet werden. Da der Beschwerdeführer beabsichtige, diese bereits bestehenden, aber nicht bewilligten Teile für die geplante Gastwirtschaft zu benützen, komme das Baugesuch einer Erweiterung gleich, auch wenn der Beschwerdeführer davon ausgehe, er plane keine bauliche Änderung.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kantonsgericht habe den Sachverhalt offensichtlich falsch dargestellt, wenn es davon ausgehe, er habe um eine Erweiterung oder Volumenvergrösserung nachgesucht.
Das Baugesuch des Beschwerdeführers vom 26. Juni 1998 nennt als "Gegenstand des Gesuchs" in der Rubrik "Art der Baute": "Nutzungsänderung bzw. Erweiterung". Indessen ist im Gesuch auch angegeben, dass keine Volumenänderung und keine Fassadenänderung vorgesehen ist. In der Rubrik "Kosten und Kubatur" sind keine Angaben gemacht. Unter "Vorgesehene Materialien für die Ausführung der Fassaden und der Bedachung" sowie unter "Farbe der Fassaden" ist angegeben: "bestehend". In der Rubrik "Bauten ausserhalb der Bauzone" wird ausgeführt: "Anordnung und äussere Gestaltung des bestehenden Betriebes werden nicht verändert. Zweckbestimmung wird angepasst und im Wesentlichen beibehalten (sinnvolle Weiterverwendung). Vorhaben beeinträchtigt weder die Interessen der Zone noch verursacht es neuen Erschliessungsaufwand". Auf dem beigelegten Situationsplan sind das bestehende Gebäude sowie südlich und südwestlich davon eine Terrasse rot eingefärbt. Die Hauspläne zeigen das bestehende Gebäude, wobei im nordwestlichen Teil des bestehenden Raumes Tische, Bänke und Stühle eingezeichnet sind. Aufgrund des eingereichten Baugesuchs ist in der Tat anzunehmen, dass der Beschwerdeführer nicht um eine Volumenerweiterung, sondern einzig um eine Nutzungsänderung nachgesucht hat, ohne bauliche Massnahmen zu beantragen. Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, er habe das Gesuch um Nutzungsänderung einzig infolge der geänderten Gastwirtschaftsgesetzgebung stellen müssen.
b) Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer davon ausging, das ganze bestehende Gebäude mit Terrassen etc. sei ordnungsgemäss bewilligt. Selbst wenn dies teilweise nicht richtig sein sollte, kann aber die anbegehrte Nutzungsänderung nicht ohne weiteres verweigert werden.
Nachdem das Kantonsgericht am Augenschein festgestellt hatte, dass für bestimmte Bauteile keine Baubewilligung vorliegt, hat es die fehlende Baubewilligung als weitere Begründung für eine Verweigerung der nachgesuchten Nutzungsänderung angeführt. Damit vermischt das Kantonsgericht die Frage der Zulässigkeit einer Nutzungsänderung, die neu unter anderem in Art. 24a RPG geregelt ist, mit der Frage der rechtlichen Folgen baurechtswidriger Zustände.
Das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Baugesuch enthält keinen Hinweis, dass um die nachträgliche baurechtliche Bewilligung bestimmter ohne Bewilligung erstellter Bauteile ersucht wurde. Art. 51 des kantonalen Baugesetzes vom 8. Februar 1996 (BauG) sieht für den Fall, dass baurechtswidrige Zustände bestehen bzw. entdeckt werden, ein Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vor. Nach Art. 51 Abs. 4 BauG ist in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren zu prüfen, ob für die fraglichen Bauteile eine Bewilligung erteilt werden kann. Ist dies nicht der Fall, so ist über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu befinden. Falls also tatsächlich widerrechtlich erstellte Bauteile bestehen sollten, was vom Beschwerdeführer bestritten und als falsche Sachverhaltsfeststellung gerügt wird, so hätte das Kantonsgericht die Sache an die zuständige Vorinstanz zurückweisen müssen, damit sie ein Verfahren gemäss Art. 51 BauG einleite (vgl. Art. 57 Abs. 5 Bauverordnung). Indem das Kantonsgericht davon ausging, der Beschwerdeführer beantrage auch eine nachträgliche Baubewilligung für die Erstellung allenfalls noch nicht bewilligter, aber bereits realisierter Bauteile, hat es den Verfahrensgegenstand gegenüber dem eingereichten Gesuch erweitert. Dies ist - wie das Kantonsgericht selber ausführt - schon nach kantonalem Recht unzulässig (Art. 57 Abs. 5 Bauverordnung). Zudem hat das Kantonsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt, indem es sich dazu geäussert hat, welche Teile der bestehenden Baute bewilligt sind, obwohl diese Frage gar nicht Gegenstand des Verfahrens war. Aufgrund der bei den Akten liegenden Ansichtskarten, welche den Zustand des Gebäudes vor dem 1992 bewilligten Umbau zeigen, kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass zumindest die Terrasse im Nordwesten (neben dem alten Teil des Gebäudes) bereits vor dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes rechtmässig bestand.
c) Mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 24a RPG (s. E. 4c hiervor) werden die zuständigen Behörden Gelegenheit haben, die zulässige Ausdehnung der geänderten Nutzung anhand der rechtmässig bestehenden Bauteile genau zu umschreiben. In Bezug auf allfällige unrechtmässig bestehende Bauteile wird nach dem in Art. 51 BauG vorgesehenen Verfahren vorgegangen werden müssen. Das Bundesgericht hat sich in dieser Situation noch nicht dazu zu äussern, wie die allenfalls nicht bewilligten Bauteile rechtlich zu beurteilen sind. Der diesbezüglich massgebende Sachverhalt ist nach dem kantonalen Recht von der zuständigen Bewilligungsbehörde festzustellen.
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Art. 24 al. 2 aLAT, art. 24a et 24c LAT, art. 52 al. 2 OAT; changement d'affectation d'un kiosque-buvette aménagé dans un restaurant situé hors de la zone à bâtir; parties de bâtiment construites sans autorisation. Application du nouveau droit de l'aménagement du territoire à une demande de permis de construire qui n'a pas encore fait l'objet d'une décision judiciaire entrée en force (consid. 2).
Résumé de la jurisprudence sur la transformation partielle selon l'art. 24 al. 2 aLAT (consid. 3a). L'art. 24c LAT, qui reprend la notion de transformation partielle au sens de l'art. 24 al. 2 aLAT (consid. 3b), ne laisse aucune place pour des exigences restrictives supplémentaires de droit cantonal (consid. 3d).
Genèse et signification de l'art. 24a LAT, qui réglemente l'autorisation de procéder à un changement d'affectation ne nécessitant pas de travaux de transformation (consid. 4b et c).
L'admissibilité de parties de bâtiments non autorisées doit être examinée dans une procédure d'autorisation de construire subséquente, respectivement dans une procédure de remise en état des lieux conforme au droit (consid. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,193
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127 II 215
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127 II 215
Sachverhalt ab Seite 216
Im Jahre 1971 erteilte die Kantonale Baukommission des Kantons Wallis die Baubewilligung für den Bau eines Kiosks auf der Riederfurka. 1992 bewilligte sie einen Anbau zur Erweiterung des Kiosks und 1998 gestattete sie den Umbau des Kiosks (Fassadenveränderung und Einbau von WC/Dusche). B. betreibt das Gebäude als Kiosk und Buvette. Er verfügte seit 1993 über ein von der Gemeinde Ried-Mörel erteiltes Patent K nach dem damals geltenden Gesetz vom 26. März 1976 über die öffentlichen Gaststätten, die touristische Beherbergung und den Handel mit alkoholischen Getränken. Dieses Patent ermächtigte ihn zur Abgabe von Speisen und Getränken.
Im kantonalen Amtsblatt vom 17. Oktober 1997 veröffentlichte die Gemeinde Ried-Mörel ein Gesuch von B., es sei ihm das Patent H gemäss dem inzwischen in Kraft getretenen neuen Gesetz vom 17. Februar 1995 über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken (GGG) zu erteilen und gleichzeitig die Nutzungsänderung der Räumlichkeiten im Erdgeschoss des bestehenden Gebäudes zu bewilligen, wobei darauf hingewiesen wurde, dass das Vorhaben eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, SR 700, in der damals noch geltenden ursprünglichen Fassung, aRPG) benötige. Nach Intervention der Kantonalen Baukommission wurden das gastgewerbliche und das baurechtliche Verfahren aufgeteilt; B. reichte anschliessend ein Gesuch um Erteilung eines Patents H (für Wirtschaften und Restaurants) gemäss Art. 7 und 8 GGG sowie ein neues Baugesuch für eine Nutzungsänderung ein.
Im baurechtlichen Verfahren erhoben die Eigentümer des benachbarten Hotels Einsprache gegen das Änderungsgesuch. Die Kantonale Baukommission erteilte am 9. Dezember 1998 die nachgesuchte Bewilligung gemäss Art. 24 Abs. 2 aRPG. Die einsprechenden Nachbarn erhoben dagegen zunächst erfolglos Beschwerde an den Staatsrat und anschliessend an das Kantonsgericht des Kantons Wallis. Dieses hiess die Beschwerde am 6. Juli 2000 gut und hob den angefochtenen Entscheid auf.
Am 1. September 2000 traten die Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 (RPG; SR 700) sowie die Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) in Kraft (AS 2000 S. 2042, 2047).
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. September 2000 beantragt B., den Entscheid des Kantonsgerichts vom 6. Juli 2000 aufzuheben und die Baubewilligung zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Durch die Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998 wurden die Bewilligungen für Bauten und Zweckänderungen ausserhalb der Bauzonen neu geregelt (Art. 24 ff. RPG). Während die Gesetzesrevision keine Übergangsbestimmungen enthält, ist eine solche in Art. 52 RPV enthalten. Nach dieser Vorschrift werden Verfahren, die bei Inkrafttreten der Verordnung und der RPG-Änderung hängig sind, nach neuem Recht beurteilt (Abs. 1). Hängige Beschwerdeverfahren werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt, sofern das neue Recht für den Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin nicht günstiger ist (Abs. 2; vgl. BGE 127 II 209 E. 2b S. 111). Vorliegend war das Beschwerdeverfahren zwar am 1. September 2000 beim Kantonsgericht nicht mehr und beim Bundesgericht noch nicht hängig. Indessen rechtfertigt sich auch für diesen Fall die Anwendung der Übergangsbestimmung von Art. 52 Abs. 2 RPV. Denn die Angelegenheit als solche bleibt rechtshängig, solange der angefochtene Entscheid nicht rechtskräftig geworden ist (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 7 zu Art. 16). Es kann daher im vorliegenden Fall von einem hängigen Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 52 Abs. 2 RPV gesprochen werden.
Das Vorhaben des Beschwerdeführers ist somit sowohl im Lichte des alten als auch des neuen Rechts zu prüfen und zu bewilligen, wenn es auch nur den Voraussetzungen einer dieser Rechtslagen entspricht. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob die Nutzungsänderung nach Art. 24 Abs. 2 aRPG oder dem entsprechenden neuen Recht bewilligt werden kann. Nur wenn eine Bewilligung im Sinne dieser Bestimmungen nicht in Frage kommt, ist zu prüfen, ob das Vorhaben gestützt auf Art. 24 Abs. 1 aRPG oder die entsprechenden neuen Vorschriften zu bewilligen ist (vgl. BGE 118 Ib 497; BGE 116 Ib 228 E. 3 S. 230).
3. a) Nach Art. 24 Abs. 2 aRPG konnte das kantonale Recht gestatten, Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar war. Diese Möglichkeit setzte eine kantonale Ausführungsgesetzgebung voraus, welche die bundesrechtlich offen stehende Möglichkeit auch bloss teilweise ausschöpfen oder strengere Anforderungen stellen konnte als das Bundesrecht (BGE 112 Ib 94 E. 2 S. 96; BGE 108 Ib 53 E. 3c S. 55). Hingegen war der Begriff der teilweisen Änderung ein bundesrechtlicher, der durch das kantonale Recht nicht erweitert werden konnte (BGE 113 Ib 314 E. 3 S. 316 f.; BGE 112 Ib 94 E. 2 S. 96; LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 167). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG galten dafür folgende Grundsätze: Eine zulässige Änderung kann sowohl in einer Vergrösserung oder inneren Umgestaltung als auch in einer Zweckänderung bestehen. Sie ist als teilweise zu betrachten, soweit hinsichtlich Umfang, äusserer Erscheinung sowie Zweckbestimmung die Wesensgleichheit der Baute gewahrt wird und keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, Erschliessung und Umwelt geschaffen werden. Die Änderung darf nur untergeordneter Natur sein. Art. 24 Abs. 2 aRPG umfasst auch Nutzungsänderungen, die keine baulichen Vorkehrungen erfordern, wenn die Änderungen erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung haben (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 223; siehe auch BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 227; PETER KARLEN, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24-24d RPG, in: ZBl 102/2001 S. 300). Entscheidend sind nicht einzelne Merkmale, sondern alle raumwirksamen Elemente im Zusammenwirken (BGE 123 II 256 E. 4 S. 261; BGE 118 Ib 497 E. 3a). Es ist nicht starr auf eine bestimmte Fläche abzustellen. Indessen ist eine Erweiterung in der Regel nicht mehr nach Art. 24 Abs. 2 aRPG zulässig, wenn die nutzbare Fläche und Kubatur um ein Drittel oder mehr zunimmt. Dabei ist auf die realen, nach den gesamten Umständen objektiv nutzbaren Flächen und Rauminhalte abzustellen (BGE 112 Ib 94 E. 3 S. 98 f.). Die Möglichkeit, zonenwidrige Bauten teilweise zu ändern, darf nur einmal ausgeschöpft werden (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 224; BGE 112 Ib 277 E. 5 S. 278 f.; SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 169).
b) Nach Art. 24c Abs. 2 RPG in der neuen Fassung können bestimmungsgemäss nutzbare, aber zonenfremde Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone teilweise geändert oder massvoll erweitert werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind; in jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten. Die Zulässigkeit einer teilweisen Änderung oder massvollen Erweiterung setzt damit nicht mehr kantonales Recht voraus, sondern ergibt sich unmittelbar aus dem Bundesrecht (AB 1997 N 1862; WALTER HALLER/PETER KARLEN, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1999, S. 201, N. 730). Das hat zur Folge, dass kantonalrechtliche Vorschriften, welche diese Baumöglichkeit an zusätzliche oder strengere Voraussetzungen knüpfen, nicht mehr zulässig sind. Einzig für die (hier nicht interessierenden) zusätzlichen Ausnahmen gemäss Art. 24d RPG ist eine kantonale Ausführungsgesetzgebung noch erforderlich. Der Begriff der teilweisen Änderung ist als solcher jedoch durch die Gesetzesrevision nicht verändert worden. Inhaltlich entspricht die neue Bestimmung grundsätzlich der bisherigen, in E. 3a hiervor dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG (RUDOLF MUGGLI, Kurzkommentar zum Entwurf für eine Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998, Raum & Umwelt 1998, S. 56-69, N. 4 zu Art. 24c). Allerdings hat der Bundesrat in Art. 41 und 42 RPV die zulässigen Änderungen im Sinne von Art. 24c Abs. 2 RPG konkretisiert. Nach Art. 42 Abs. 1 RPV sind Änderungen zulässig, wenn die Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt.
Verbesserungen gestalterischer Art sind zulässig. Ob die Identität der Baute im Wesentlichen gewahrt bleibt, ist gemäss Abs. 3 unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen. Sie ist jedenfalls dann nicht mehr gewahrt, wenn die zonenwidrig genutzte Fläche um mehr als 30 % erweitert wird, wobei Erweiterungen innerhalb des bestehenden Gebäudes nur zur Hälfte angerechnet werden (lit. a), oder wenn die zonenwidrig genutzte Fläche innerhalb oder ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens um insgesamt mehr als 100 m2 erweitert wird (lit. b).
c) Das Kantonsgericht hat die umstrittene Nutzungsänderung als unzulässig betrachtet, weil die Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 2 lit. b des kantonalen Baugesetzes vom 8. Februar 1996 (BauG) nicht erfüllt seien. Zudem sei mit der 1992 bewilligten Kioskerweiterung das nach Art. 24 Abs. 2 aRPG zulässige Ausmass an Erweiterungen bereits ausgeschöpft worden, weshalb eine zusätzliche teilweise Nutzungsänderung im Sinne einer Erweiterung nicht mehr zulässig sei.
d) Nach dem Gesagten darf die Bewilligung für eine teilweise Änderung gemäss dem neuen Art. 24c RPG nicht mehr von zusätzlichen kantonalrechtlichen Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Soweit das Kantonsgericht die Bewilligungsverweigerung auf die strengeren kantonalrechtlichen Anforderungen gemäss Art. 31 BauG gestützt hat, ist sein Entscheid somit heute aufgrund der zwischenzeitlich geänderten Rechtslage nicht mehr richtig. Nach wie vor zutreffend ist hingegen, dass mit der Bewilligung von 1992 das nach Art. 24c Abs. 2 RPG (bzw. Art. 24 Abs. 2 aRPG) zulässige Ausmass einer Erweiterung ausgeschöpft worden ist und daher eine erneute Vergrösserung nicht mehr als teilweise Änderung bewilligt werden kann. Aus dem gleichen Grund kommt auch eine Erweiterung gemäss Art. 37a RPG nicht in Frage: Nach Art. 43 Abs. 2 RPV darf in diesen Fällen die zonenwidrig genutzte Fläche um maximal 30 Prozent erhöht werden. Diese Zahl bezieht sich auf den Zeitpunkt, in welchem die Baute zonenwidrig geworden ist, vorliegend also spätestens auf das Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 (AS 1979 S. 1582). Mit der Bewilligung von 1992 ist somit auch diese Erweiterungsmöglichkeit ausgeschöpft worden.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe gar keine Erweiterung beantragt, sondern eine reine Nutzungsänderung ohne jegliche bauliche Änderung. Dieser Gesichtspunkt ist im Lichte der am 1. September 2000 in Kraft getretenen Revision des RPG von Bedeutung.
a) Nach der zum bisherigen Recht ergangenen Bundesgerichtspraxis war ausserhalb der Bauzone eine neue zonenfremde Nutzung, auch wenn sie nicht mit baulichen Massnahmen verbunden war, nach Art. 24 aRPG bewilligungspflichtig (BGE 113 Ib 219 E. 4d S. 223) und konnte nur dann als teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 aRPG bewilligt werden, wenn die geänderte Nutzung nicht zu einer völlig neuen wirtschaftlichen Zweckbestimmung führte, sondern von der bisherigen Nutzung nicht grundlegend abwich (BGE 113 Ib 303 E. 3b S. 306; Urteil des Bundesgerichts vom 28. September 1988, in: ZBl 90/1989 S. 537 E. 4c). Im Lichte dieser Rechtsprechung wäre es fraglich gewesen, ob die beantragte Nutzungsänderung von einem Kiosk in ein Restaurant als teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 aRPG hätte bewilligt werden können. Dieser Frage ist jedoch nicht mehr weiter nachzugehen, da der Beschwerdeführer die Nutzungsmöglichkeiten nach Art. 24 Abs. 2 aRPG ohnehin bereits ausgeschöpft hatte (s. vorne E. 3d).
b) Mit der Revision vom 20. März 1998 ist nun jedoch ein neuer Art. 24a RPG mit folgendem Wortlaut erlassen worden:
"Zweckänderungen ohne bauliche Massnahmen ausserhalb der Bauzone
1 Erfordert die Änderung des Zwecks einer Baute oder Anlage ausserhalb der Bauzone keine baulichen Massnahmen im Sinne von Artikel 22 Absatz 1, so ist die Bewilligung zu erteilen, wenn:
a. dadurch keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt entstehen; und
b. sie nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig sind.
2 Die Ausnahmebewilligung ist unter dem Vorbehalt zu erteilen, dass bei veränderten Verhältnissen von Amtes wegen neu verfügt wird."
Diese Bestimmung geht auf Art. 24 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs zur Teilrevision des Raumplanungsgesetzes (Botschaft des Bundesrates vom 22. Mai 1996, BBl 1996 III 513 ff.) zurück. Dieser lautete wie folgt (BBl 1996 III 553):
"Art. 24 Bundesrechtliche Ausnahmen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen
1 ... (entspricht Art. 24 Abs. 1 aRPG bzw. Art. 24 RPG)
2 Vollständige Zweckänderungen bestehender Bauten und Anlagen für betriebsnahe gewerbliche Zwecke sind zudem standortgebunden, wenn das dadurch erzielbare Ergänzungseinkommen zur langfristigen Erhaltung des landwirtschaftlichen oder gartenbaulichen Betriebs erforderlich ist.
3 ...
4 ..."
Der vorgeschlagene Abs. 2 hatte zum Zweck, den landwirtschaftlichen Betrieben ausserhalb der Bauzone eine - an sich zonenfremde - gewerbliche Aufstockung zu ermöglichen (BBl 1996 III 537 ff.). Die Bestimmung wurde in der Bundesversammlung erheblich umgestaltet: Der Ständerat gliederte den bundesrätlichen Art. 24 Abs. 2 in zwei Absätze auf mit folgendem Wortlaut (AB 1997 S 211 ff.):
"2 Sind für Zweckänderungen bestehender Bauten und Anlagen keine baulichen Massnahmen im Sinne von Artikel 22 Absatz 1 nötig, haben sie keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt und sind sie auch nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig, so wird die Ausnahmebewilligung unter dem Vorbehalt erteilt, dass von Amtes wegen neu verfügt wird, sobald die Verhältnisse sich verändern.
3 Bauliche Massnahmen in bestehenden Bauten und Anlagen, mit denen bezweckt wird, einem landwirtschaftlichen Gewerbe oder einem gartenbaulichen Betrieb, die sonst nicht weiterbestehen könnten, einen nichtlandwirtschaftlichen Nebenbetrieb anzugliedern, sind standortgebunden."
Nach dieser Formulierung war somit die Ausnahmebewilligung nach Abs. 2 zu erteilen, ohne dass das Erfordernis der Standortgebundenheit erfüllt sein musste. Ihrem Wortlaut nach war diese Bestimmung - anders als der bundesrätliche Entwurf - nicht auf bestehende landwirtschaftliche Bauten beschränkt, die zu nichtlandwirtschaftlichen Zwecken verwendet werden sollten. Der Nationalrat verselbständigte die beiden Absätze in zwei neuen Artikeln, nämlich einem neuen Art. 24bis (entspricht dem heutigen Art. 24a RPG) mit dem Randtitel "Zweckänderungen ohne bauliche Massnahmen ausserhalb der Bauzone", der dem Art. 24 Abs. 2 in der Fassung des Ständerats entsprach, und einem Art. 24ter (entspricht dem heutigen Art. 24b RPG) mit dem Randtitel "Nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe ausserhalb der Bauzonen" (AB 1997 N 1856 f.). Art. 24bis wurde gegenüber dem Art. 24 Abs. 2 in der Fassung des Ständerats nur redaktionell geändert. Zudem fügte der Nationalrat einen neuen Art. 24quater Abs. 2 Satz 2 ein, welcher erlaubte, zonenwidrige, namentlich auch gewerbliche oder industrielle, Bauten, die vor dem 1. Januar 1980 erstellt worden waren, in ihrem Zweck vollständig zu ändern unter Vorbehalt der Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung (AB 1997 N 1860 ff.). In der Differenzbereinigung schloss sich der Ständerat der nationalrätlichen Fassung von Art. 24bis und 24ter an (AB 1997 S 1178 f.), strich aber den Art. 24quater Abs. 2 Satz 2 (AB 1997 S 1179 f.). Der Nationalrat verwies daraufhin diese Zweckänderung - beschränkt auf gewerbliche Bauten - in den neu geschaffenen Art. 37a RPG (AB 1998 N 499 ff.). Dieser Lösung schloss sich der Ständerat schliesslich an (AB 1998 S 316 f.). Insgesamt ergibt sich, dass gemäss Art. 24a RPG eine Zweckänderung ohne bauliche Massnahmen auch dann bewilligt werden kann, wenn der neue Zweck nicht standortgebunden ist (ebenso MUGGLI, a.a.O., N. 1 zu Art. 24a).
Aus der Entstehungsgeschichte geht hervor, dass der Gesetzgeber mit dem neuen Art. 24a RPG eine Umnutzung bestehender landwirtschaftlicher Bauten ermöglichen wollte (AB 1997 S 211 f., Berichterstatter Plattner; AB 1997 N 1827, linke Spalte unten, Berichterstatter Durrer). Nach seinem klaren Wortlaut (in allen drei Amtssprachen) beschränkt sich Art. 24a RPG jedoch nicht auf landwirtschaftliche Bauten, sondern erlaubt auch Zweckänderungen anderer, zum Beispiel gewerblicher Bauten ausserhalb der Bauzone. Dies ergibt sich auch aus einer systematischen Auslegung, namentlich aus der Gegenüberstellung mit Art. 24b RPG, dessen Anwendungsbereich vom Gesetzgeber ausdrücklich auf Nebenbetriebe zu landwirtschaftlichen Gewerben eingeschränkt wurde. In Art. 24a RPG ist hingegen keine Beschränkung auf eine bestimmte Kategorie von Bauten und Anlagen enthalten (siehe auch PETER KARLEN, a.a.O., S. 300). Dass in Art. 37a RPG die Änderung gewerblicher Bauten besonders geregelt ist, spricht nicht gegen die wörtliche Auslegung von Art. 24a RPG; denn nach Art. 37a RPG können - wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind - auch Zweckänderungen bewilligt werden, die mit baulichen Massnahmen und sogar mit Erweiterungen verbunden sind (vgl. Art. 43 RPV), während Art. 24a RPG nur auf Zweckänderungen ohne bauliche Massnahmen anwendbar ist. Auch eine teleologische Auslegung führt nicht dazu, Art. 24a RPG entgegen seinem Wortlaut auf landwirtschaftliche Bauten zu beschränken: Im Lichte der Ziele der Raumplanung (Art. 1 RPG) ist kein Grund ersichtlich, in einem bereits rechtmässig bestehenden zonenfremden Gebäude eine andere zonenfremde Nutzung zu verbieten, welche keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt verursacht (was im Rahmen der Anwendung von Art. 24a Abs. 1 lit. a RPG zu überprüfen ist). Schliesslich wäre aufgrund der Rechtsgleichheit nicht einzusehen, weshalb nur in landwirtschaftlichen Gebäuden eine neue zonenfremde Nutzung zuzulassen wäre, nicht aber in anderen rechtmässig bestehenden Gebäuden.
c) Es ergibt sich somit, dass unter den Voraussetzungen von Art. 24a RPG der Zweck bestehender (auch nichtlandwirtschaftlicher) Bauten ausserhalb der Bauzone geändert werden kann, ohne dass der neue Zweck standortgebunden sein muss. Soweit der Beschwerdeführer mit seinem Baugesuch nicht die (nachträgliche) Bewilligung baulicher Massnahmen, sondern eine reine Änderung der Nutzung rechtmässig bestehender Bauten anstrebt, ist somit die nachgesuchte Bewilligung unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen (E. 5) zu erteilen, sofern die Voraussetzungen von Art. 24a Abs. 1 lit. a und b RPG erfüllt sind. Das Kantonsgericht konnte dies nicht prüfen, da im Zeitpunkt seines Urteils Art. 24a RPG noch nicht in Kraft war. Nach den Akten ist aber davon auszugehen, dass im unbestritten rechtmässig erstellten Teil des Gebäudes grundsätzlich eine Gastwirtschaft betrieben werden kann. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Angelegenheit zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 24a RPG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Das Kantonsgericht hat festgestellt, folgende Bauteile seien zwar realisiert, aufgrund der früheren Bewilligungen jedoch nicht bewilligt:
- Keller,
- gemauerte Terrasse im Südosten mit seitlich dazu hinführenden Stiegen, soweit von einer Tiefe von mehr als 1,3 Metern,
- Gartenterrasse im Südwesten (neben dem neueren Teil des Gebäudes), soweit von einer Tiefe von mehr als 1,3 Metern,
- Gartenterrasse im Nordwesten (neben dem alten Teil des Gebäudes).
Das Gericht ist ferner davon ausgegangen, der Beschwerdeführer beantrage eine bauliche Vergrösserung in Form einer nachträglichen Bewilligung der noch nicht bewilligten Bauteile. Auch die Beschwerdegegner bringen vor, Teile der bestehenden Baute seien nicht ordnungsgemäss bewilligt. Baurechtlich könnten diese Teile daher nicht als bestehend betrachtet werden. Da der Beschwerdeführer beabsichtige, diese bereits bestehenden, aber nicht bewilligten Teile für die geplante Gastwirtschaft zu benützen, komme das Baugesuch einer Erweiterung gleich, auch wenn der Beschwerdeführer davon ausgehe, er plane keine bauliche Änderung.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kantonsgericht habe den Sachverhalt offensichtlich falsch dargestellt, wenn es davon ausgehe, er habe um eine Erweiterung oder Volumenvergrösserung nachgesucht.
Das Baugesuch des Beschwerdeführers vom 26. Juni 1998 nennt als "Gegenstand des Gesuchs" in der Rubrik "Art der Baute": "Nutzungsänderung bzw. Erweiterung". Indessen ist im Gesuch auch angegeben, dass keine Volumenänderung und keine Fassadenänderung vorgesehen ist. In der Rubrik "Kosten und Kubatur" sind keine Angaben gemacht. Unter "Vorgesehene Materialien für die Ausführung der Fassaden und der Bedachung" sowie unter "Farbe der Fassaden" ist angegeben: "bestehend". In der Rubrik "Bauten ausserhalb der Bauzone" wird ausgeführt: "Anordnung und äussere Gestaltung des bestehenden Betriebes werden nicht verändert. Zweckbestimmung wird angepasst und im Wesentlichen beibehalten (sinnvolle Weiterverwendung). Vorhaben beeinträchtigt weder die Interessen der Zone noch verursacht es neuen Erschliessungsaufwand". Auf dem beigelegten Situationsplan sind das bestehende Gebäude sowie südlich und südwestlich davon eine Terrasse rot eingefärbt. Die Hauspläne zeigen das bestehende Gebäude, wobei im nordwestlichen Teil des bestehenden Raumes Tische, Bänke und Stühle eingezeichnet sind. Aufgrund des eingereichten Baugesuchs ist in der Tat anzunehmen, dass der Beschwerdeführer nicht um eine Volumenerweiterung, sondern einzig um eine Nutzungsänderung nachgesucht hat, ohne bauliche Massnahmen zu beantragen. Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, er habe das Gesuch um Nutzungsänderung einzig infolge der geänderten Gastwirtschaftsgesetzgebung stellen müssen.
b) Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer davon ausging, das ganze bestehende Gebäude mit Terrassen etc. sei ordnungsgemäss bewilligt. Selbst wenn dies teilweise nicht richtig sein sollte, kann aber die anbegehrte Nutzungsänderung nicht ohne weiteres verweigert werden.
Nachdem das Kantonsgericht am Augenschein festgestellt hatte, dass für bestimmte Bauteile keine Baubewilligung vorliegt, hat es die fehlende Baubewilligung als weitere Begründung für eine Verweigerung der nachgesuchten Nutzungsänderung angeführt. Damit vermischt das Kantonsgericht die Frage der Zulässigkeit einer Nutzungsänderung, die neu unter anderem in Art. 24a RPG geregelt ist, mit der Frage der rechtlichen Folgen baurechtswidriger Zustände.
Das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Baugesuch enthält keinen Hinweis, dass um die nachträgliche baurechtliche Bewilligung bestimmter ohne Bewilligung erstellter Bauteile ersucht wurde. Art. 51 des kantonalen Baugesetzes vom 8. Februar 1996 (BauG) sieht für den Fall, dass baurechtswidrige Zustände bestehen bzw. entdeckt werden, ein Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands vor. Nach Art. 51 Abs. 4 BauG ist in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren zu prüfen, ob für die fraglichen Bauteile eine Bewilligung erteilt werden kann. Ist dies nicht der Fall, so ist über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu befinden. Falls also tatsächlich widerrechtlich erstellte Bauteile bestehen sollten, was vom Beschwerdeführer bestritten und als falsche Sachverhaltsfeststellung gerügt wird, so hätte das Kantonsgericht die Sache an die zuständige Vorinstanz zurückweisen müssen, damit sie ein Verfahren gemäss Art. 51 BauG einleite (vgl. Art. 57 Abs. 5 Bauverordnung). Indem das Kantonsgericht davon ausging, der Beschwerdeführer beantrage auch eine nachträgliche Baubewilligung für die Erstellung allenfalls noch nicht bewilligter, aber bereits realisierter Bauteile, hat es den Verfahrensgegenstand gegenüber dem eingereichten Gesuch erweitert. Dies ist - wie das Kantonsgericht selber ausführt - schon nach kantonalem Recht unzulässig (Art. 57 Abs. 5 Bauverordnung). Zudem hat das Kantonsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt, indem es sich dazu geäussert hat, welche Teile der bestehenden Baute bewilligt sind, obwohl diese Frage gar nicht Gegenstand des Verfahrens war. Aufgrund der bei den Akten liegenden Ansichtskarten, welche den Zustand des Gebäudes vor dem 1992 bewilligten Umbau zeigen, kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass zumindest die Terrasse im Nordwesten (neben dem alten Teil des Gebäudes) bereits vor dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes rechtmässig bestand.
c) Mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 24a RPG (s. E. 4c hiervor) werden die zuständigen Behörden Gelegenheit haben, die zulässige Ausdehnung der geänderten Nutzung anhand der rechtmässig bestehenden Bauteile genau zu umschreiben. In Bezug auf allfällige unrechtmässig bestehende Bauteile wird nach dem in Art. 51 BauG vorgesehenen Verfahren vorgegangen werden müssen. Das Bundesgericht hat sich in dieser Situation noch nicht dazu zu äussern, wie die allenfalls nicht bewilligten Bauteile rechtlich zu beurteilen sind. Der diesbezüglich massgebende Sachverhalt ist nach dem kantonalen Recht von der zuständigen Bewilligungsbehörde festzustellen.
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Art. 24 cpv. 2 vLPT, art. 24a e 24c LPT, art. 52 cpv. 2 OPT; cambiamento di destinazione di un chiosco-buvette in un ristorante fuori della zona edificabile; parti dell'edificio costruite senza autorizzazione. Applicazione del nuovo diritto della pianificazione del territorio a una domanda di costruzione che non è ancora stata oggetto di una decisione cresciuta in giudicato (consid. 2).
Riassunto della giurisprudenza sulla trasformazione parziale secondo l'art. 24 cpv. 2 vLPT (consid. 3a). L'art. 24c LPT, che riprende la nozione di trasformazione parziale ai sensi dell'art. 24 cpv. 2 vLPT (consid. 3b), non lascia spazio alcuno a restrizioni supplementari di diritto cantonale (consid. 3d).
Genesi e significato dell'art. 24a LPT che regola i cambiamenti di destinazione senza lavori di trasformazione (consid. 4b e c).
L'ammissibilità di parti dell'edificio non autorizzate deve essere esaminata in una successiva procedura di licenza edilizia, rispettivamente in una procedura di ripristino dello stato conforme al diritto (consid. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 228
Die Sanierung des Verkehrsknotens St. Anna-Steinegg im Bezirk Rüte beschäftigen die Behörden und die Bevölkerung des Kantons Appenzell I.Rh. seit rund 30 Jahren. Nach Aufhebung oder Abänderung verschiedener bereits beschlossener Projekte stimmte die Landsgemeinde am 28. April 1996 der Sanierungs-Variante "C PLUS" zu. Die vorgesehene Neugestaltung der Strassen- und Bahnkreuzung, durch welche die Verkehrssicherheit erhöht werden soll, bedingt eine Verschiebung der Geleise der Appenzeller Bahnen, die Erstellung eines neuen Fussgängerübergangs sowie den Bau eines Bahnsteigs und eines Wartehäuschens für die Haltestelle Steinegg.
Das Projekt "C PLUS" wurde gemäss den Vorschriften der kantonalen Strassengesetzgebung öffentlich aufgelegt. Zwei dagegen erhobene Einsprachen wies die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. am 1. Juli 1997 ab. Deren Entscheid blieb unangefochten. Das Bundesamt für Verkehr genehmigte das Vorhaben am 14. September 1999 gemäss Art. 18a des Eisenbahngesetzes in der damals geltenden Fassung.
In der Folge nahm das Bau- und Umweltdepartement des Kantons Appenzell I.Rh. mit W. - dem Eigentümer des an der Kreuzung gelegenen Hotels Rössli - Verhandlungen über eine Landabtretung bzw. über einen Landabtausch auf. Da keine Einigung erzielt werden konnte, leitete das Departement am 4. November 1999 ein kantonales Enteignungsverfahren ein. Die Standeskommission erteilte am 25. Januar 2000 dem Kanton Appenzell I.Rh. und dem Bezirk Rüte als Eigentümer der in die Verkehrssanierung einbezogenen Strassen das Enteignungsrecht im verlangten Umfang. Die Beschwerde von W. gegen die Erteilung des Enteignungsrechts wies das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. (Abteilung Verwaltungsgericht) nach Einholung einer Stellungnahme des Bundesamtes für Verkehr am 30. Mai 2000 ab. Gegen diesen Entscheid hat W. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht und im Wesentlichen verlangt, dass die fragliche Enteignung nach eidgenössischem Recht durchzuführen sei.
Das Bundesgericht weist dieses Begehren ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat den Entscheid des Kantonsgerichtes sowohl mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Die staatsrechtliche Beschwerde wird allerdings nur vorsorglich für den Fall erhoben, dass das Bundesgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einträte. Es ist daher - auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 84 Abs. 2 OG - zu prüfen, ob und inwieweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden könne.
a) Der Beschwerdeführer macht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hauptsächlich geltend, die kantonalen Behörden hätten für den Landerwerb zur Realisierung des Verkehrssanierungsprojekts zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Enteignungsrecht angewendet. Der angefochtene Entscheid beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung der Bestimmungen von Art. 18 und 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) in der Fassung vom 8. Oktober 1982 (aEBG, in Kraft ab 1. Januar 1985 bis 31. Dezember 1999; vgl. AS 1984 S. 1429). Ob öffentliches Recht des Bundes durch unrichtige Auslegung oder Anwendung verletzt oder zu Unrecht übergangen worden sei, ist nach ständiger Rechtsprechung - sofern keiner der in Art. 99-101 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist - im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu prüfen. Das gilt auch, wie das Bundesgericht schon mehrmals festgestellt hat, für die hier auf dem Gebiet des Eisenbahnwesens aufgeworfene Frage der richtigen Abgrenzung von kantonalem und eidgenössischem Recht (vgl. BGE 111 Ib 38 nicht publ. E. 1; BGE 115 Ib 166 E. 1; BGE 116 Ib 241 E. 5 S. 249, 400 E. 3; BGE 117 Ib 111 E. 1a; BGE 121 II 8 E. 1). Mit dieser Frage darf sich das Bundesgericht auch dann direkt befassen, wenn eine kantonale Instanz vorfrageweise über den Geltungsbereich des kantonalen Baubewilligungsverfahrens und des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens entschieden hat. Zwar beurteilt gemäss der Sondervorschrift von Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG das Bundesamt für Verkehr (BAV) Streitigkeiten über "die Bedürfnisse des Bahnbaues und -betriebes" und damit über die - auch für das Enteignungsverfahren massgebende - Anwendbarkeit eidgenössischen oder kantonalen Verfahrensrechts. Da jedoch in diesem - früher Anstandsverfahren genannten - Prozess die letztinstanzliche Entscheidung ebenfalls beim Bundesgericht liegt, darf in der Regel aus prozessökonomischen Gründen von der Durchführung eines solchen zusätzlichen Verfahrens abgesehen werden (vgl. BGE 116 Ib 400 E. 3; BGE 117 Ib 111 E. 1a; BGE 121 II 8 E. 1 S. 12). Die Streitsache gemäss Art. 40 EBG dem BAV zu überweisen, liesse sich hier umso weniger rechtfertigen, als sich dieses sowohl im kantonalen als auch im bundesgerichtlichen Verfahren zur Frage des anwendbaren Rechts bereits geäussert hat.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als zulässig, soweit die Nichtanwendung des eidgenössischen Enteignungsrechts und damit zusammenhängend der Verzicht auf ein bundesrechtliches Plangenehmigungsverfahren sowie die Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt wird.
b) Ist demnach im Wesentlichen auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, erübrigt sich die Behandlung der bloss vorsorglich erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde. Auf diese hätte ohnehin nicht eingetreten werden können, soweit mit ihr das dem Enteignungsverfahren vorangegangene strassenrechtliche Projektierungsverfahren beanstandet wird. Diese Kritik hätte der Beschwerdeführer im seinerzeitigen Einspracheverfahren vorbringen müssen. Der Einwand, das Projekt sei ihm nie persönlich bekanntgemacht worden, ist ebenfalls unbehelflich, da sich weder aus Art. 4 aBV noch aus Art. 29 Abs. 2 BV ein Anspruch auf persönliche Benachrichtigung der nicht ortsansässigen Grundeigentümer im Planauflageverfahren ergibt (vgl. BGE 106 Ia 310 E. 1a; BGE 114 Ia 233 E. 2c S. 238 f.; BGE 117 Ia 498 E. 2a). Selbst wenn aber die Bekanntmachung des Strassenplanes mangelhaft erfolgt wäre, hätte der Beschwerdeführer mit seinen Einwendungen gegen das Verfahren nicht bis zum Scheitern der Landerwerbsverhandlungen zuwarten dürfen. Treu und Glauben hätten ihm geboten, die zur Wahrung seiner Rechte notwendigen Schritte unverzüglich zu unternehmen, sobald er auf irgendeine Weise vom Projekt Kenntnis erhielt (s. etwa BGE 107 Ia 72 E. 4a S. 76; BGE 121 I 30 E. 5f S. 38). Das war aber spätestens bei Aufnahme der Landerwerbsverhandlungen der Fall. Auch in diesem Lichte erscheint die nachträgliche Kritik als verspätet.
3. Materiell ist umstritten, ob das Enteignungsverfahren für die Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg nach eidgenössischem oder kantonalem Recht durchzuführen sei. Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, welchem Recht das der Enteignung vorangegangene Projektgenehmigungsverfahren unterstand. Richtete sich die Verkehrssanierung, die sowohl Strassen- als auch Eisenbahnanlagen erfasst, nach eidgenössischem Eisenbahnrecht, so ist die zur Verwirklichung des Vorhabens nötige Enteignung ebenfalls nach Bundesrecht vorzunehmen (vgl. Art. 3, 18 und 18a EBG bzw. Art. 3 und 18 Abs. 4 aEBG). Kann das Projekt dagegen nicht als eisenbahnrechtliches gelten, muss das kantonale Enteignungsrecht Anwendung finden. Die Möglichkeit einer freien Wahl zwischen kantonalem und eidgenössischem Enteignungsrecht, von der Art. 119 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) spricht, sieht weder das Eisenbahngesetz noch das appenzellische Gesetz über das Strassenwesen vom 26. April 1998 vor. Dagegen ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das Sanierungsvorhaben, falls es sich aufteilen lässt, teils dem Bundes- und teils dem kantonalen Recht unterliegen könnte.
Das Projekt zur Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg ist von den kantonalen Instanzen im Jahre 1997 und damit vor dem Inkrafttreten der letzten Revision des Eisenbahngesetzes am 1. Januar 2000 rechtskräftig bewilligt worden. Auch die Genehmigung des BAV ist vor diesem Datum erfolgt. Ob das Vorhaben ganz oder teilweise dem Eisenbahnrecht hätte unterstellt werden müssen, ist somit aufgrund der bis 31. Dezember 1999 geltenden Normen zu prüfen. Dabei ist vorweg zu klären, ob diese Frage aufgrund der Verfahrensbestimmungen von Art. 18 und 18a aEBG (in der Fassung vom 8. Oktober 1982, in Kraft seit 1. Januar 1985) oder aufgrund der Sonderregelung von Art. 24 aEBG über Kreuzungen von Bahn und Strasse zu beantworten sei.
a) Nach Art. 18 aEBG sind die Pläne für die Erstellung und Änderung von Bauten und Anlagen, die ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, vor ihrer Ausführung allein von der Aufsichtsbehörde zu genehmigen (Abs. 1). Die beteiligten Bundesstellen, Kantone, Gemeinden und die betroffenen Grundeigentümer sind vor der Genehmigung der Pläne anzuhören (Abs. 2). Die auf kantonales Recht gestützten Anträge sind so weit zu berücksichtigen, als ihre Anwendung die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränken (Abs. 3). Die Erstellung und Änderung von anderen Bauten und Anlagen unterstehen demgegenüber dem kantonalen Recht (Art. 18a aEBG). Sie bedürfen jedoch der Genehmigung durch die eisenbahnrechtliche Aufsichtsbehörde, sofern sie Bahngrundstücke beanspruchen oder an solche angrenzen, das Baugrundstück von einer (eisenbahnrechtlichen) Projektierungszone oder Baulinie erfasst ist, die Betriebssicherheit in Frage steht oder der künftige Ausbau von Bahnanlagen verunmöglicht oder erheblich erschwert wird (Art. 18a Abs. 1 aEBG). Das Genehmigungsverfahren wird von der nach kantonalem Recht zuständigen Baubehörde von Amtes wegen oder auf Antrag der Bahnunternehmung oder des Bauherrn eingeleitet (Art. 18a Abs. 2 aEBG).
Das Kantonsgericht hat das Projekt zur Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg im Wesentlichen als Strassenbauvorhaben qualifiziert und daher im Sinne von Art. 18a aEBG die Anwendbarkeit des kantonalen Strassenrechts bejaht. Das Gericht stützte sich dabei auf die Ausführungen des BAV, wonach der Schwerpunkt des Sanierungsprojekts im Strassenbereich liege und dieses nicht ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb diene, so dass lediglich eine Genehmigung nach Art. 18a aEBG erforderlich sei. Das Bundesamt hat in seiner Vernehmlassung im bundesgerichtlichen Verfahren ergänzend auf eine bereits im Jahre 1993 im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz vorgenommene Praxisänderung hingewiesen. Danach sei, anders als noch ein Kreisschreiben vom 28. Juni 1989 festgehalten habe, beim Bau oder Umbau von Kreuzungen nicht mehr stets ein eisenbahnrechtliches Plangenehmigungsverfahren nach Art. 18 aEBG durchzuführen. Vielmehr sei in jedem Fall zu prüfen, ob das Hauptgewicht des Vorhabens beim Strassen- oder beim Eisenbahnbau liege. Sei der eisenbahnrechtliche Teil nur von untergeordneter Bedeutung, so werde gemäss Art. 18a aEBG das kantonale Verfahren als Hauptverfahren bezeichnet. Diese Lösung entspreche auch dem Koordinationsgebot. Zwei Verfahren seien nur in Ausnahmefällen einzuleiten. Eine Aufteilung der Verfahren dürfe nur erfolgen, wenn eine sachliche Aufteilung des Projekts möglich und sinnvoll sei, so etwa, wenn sich auf beiden Seiten besondere fachtechnische Schwierigkeiten böten. Die Aufteilung dürfe zudem nur erfolgen, wenn sichergestellt sei, dass eine Instanz die Umweltauswirkungen des Gesamtprojektes umfassend prüfe. Eine solche Aufteilung habe sich im vorliegenden Fall nicht aufgedrängt.
b) Der Beschwerdeführer wendet gegen die Erwägungen des BAV und des Kantonsgerichtes ein, diese stünden mit Art. 24 aEBG in Widerspruch. Nach der Sonderbestimmung von Art. 24 Abs. 1 aEBG bedürften neue Kreuzungen sowie die Änderung oder Verlegung bestehender Kreuzungen zwischen Bahnen und öffentlichen oder privaten Strassen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; dabei finde nach Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG "Artikel 18 Anwendung". Das bedeute, dass bei Änderung von Kreuzungen immer das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren und demzufolge das eidgenössische Enteignungsverfahren durchzuführen sei. Dagegen treffe nicht zu, dass der blosse Verweis auf Art. 18 (und nicht auch auf Art. 18a) aEBG nur auf ein Versehen zurückzuführen sei. Vielmehr habe sich der Gesetzgeber mit der Spezialvorschrift von Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG klar für das Primat des Bundesrechts entschieden und gehe diese kollisionsrechtliche Regel der generellen Ordnung von Art. 18 und 18a aEBG vor.
Soweit der Beschwerdeführer behauptet, der Gesetzgeber habe mit der Bestimmung von Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG bewusst die Anwendung von Art. 18a aEBG ausschliessen wollen, geht seine Argumentation fehl. Die in den Art. 18 und 18a aEBG geregelte Thematik war bis zur Teilrevision des Eisenbahngesetzes von 1982 in knapperer Form allein in Art. 18 geordnet. Da somit bei Erlass von Art. 24 aEBG im Jahre 1957 noch gar kein Art. 18a aEBG bestand, konnte der Gesetzgeber dessen Anwendung auch nicht ausschliessen wollen. Im Weiteren liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass bei der Neufassung von Art. 18 bzw. der Aufteilung der Regelung auf zwei Artikel im Jahre 1982 bezüglich der Kreuzungsbauwerke eine andere Ordnung als bisher getroffen werden sollte. In den Materialien weist nichts auf eine solche Änderungsabsicht hin. Es ist daher mit dem BAV anzunehmen, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 18a EBG im Jahre 1982 die Anpassung von Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG versehentlich unterliess. Die gleiche Unachtsamkeit ist ihm hinsichtlich der Bestimmung von Art. 40 lit. a aEBG unterlaufen, wo die Ergänzung des Verweises (auf Art. 18 und 18a) ebenfalls unterblieb (vgl. BGE 116 Ib 400 E. 3 S. 404). Demnach ist davon auszugehen, dass Art. 24 aEBG zwar die Voraussetzungen für die Genehmigung neuer oder geänderter Kreuzungen umschreibt, für das Verfahren aber keine Sonderordnung trifft, sondern auf die allgemeinen Bestimmungen von Art. 18 und 18a aEBG verweist.
Dieses Ergebnis wird übrigens durch die seit 1. Januar 2000 geltende Neuregelung bestätigt. Bei der jüngsten Revision des Eisenbahngesetzes wurde der Verweis in Art. 24 Abs. 1 Satz 2 im Sinne der obigen Erwägungen angepasst und ebenfalls auf Art. 18m erstreckt, der dem bisherigen Art. 18a entspricht. Allerdings unterlief dem Gesetzgeber wiederum ein Versehen. So wird in Art. 24 Abs. 1 Satz 1 EBG für neue oder zu ändernde Kreuzungsbauwerke noch immer generell eine Genehmigung des BAV verlangt, obwohl Art. 18m nur eine Zustimmung der Bahnunternehmung bzw. eine Anhörung des Bundesamts vorsieht.
4. Ausschlaggebend für die Frage des auf das Sanierungsprojekt anwendbaren Rechts ist somit, ob das umstrittene Kreuzungsbauwerk im Sinne von Art. 18 aEBG "ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb" diene oder zu den "andern Bauten und Anlagen" gemäss Art. 18a aEBG zu zählen sei. Die Abgrenzung zwischen den beiden Arten von Anlagen hat auf Grund einer funktionellen Betrachtung zu erfolgen. Von einer ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienenden Anlage kann nur gesprochen werden, wenn sachlich und räumlich ein notwendiger, enger Zusammenhang derselben mit dem Bahnbetrieb besteht (Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Mai 1995 in: ZBl 97/1996 S. 373 E. 2b S. 376; BGE 111 Ib 38 E. 6c S. 44; ALEXANDER RUCH, Eisenbahnrecht des Bundes und Raumordnungsrecht der Kantone, in: ZBl 90/1989 S. 526; JEAN-PIERRE KÄLIN, Das Eisenbahn-Baupolizeirecht, Diss. Zürich 1977, S. 58 ff.).
Kreuzungen zwischen Bahn und Strasse dienen naturgemäss zugleich dem Bahnbetrieb wie auch dem Strassenverkehr. Es handelt sich damit stets um sog. gemischte Anlagen, enthalten sie doch regelmässig sowohl bahnbetriebliche als auch bahnbetriebsfremde Teile. Die Zuordnung zu einer der genannten Kategorien fällt deshalb schwer. Es fragt sich daher, ob für deren Bau und Änderung ein doppeltes Verfahren - ein eisenbahnrechtliches Plangenehmigungsverfahren für die bahnbetrieblichen Teile und ein kantonales strassenrechtliches Verfahren für die übrigen Teile - durchzuführen sei.
a) Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung zwar die Durchführung zweier paralleler Verfahren für gemischte Bauten und Anlagen nicht ausgeschlossen, jedoch die Ansicht vertreten, es sollte auch in diesen Fällen in der Regel nur ein Bewilligungsverfahren - entweder das eisenbahnrechtliche oder das kantonale - abgewickelt werden (BGE 116 Ib 400 E. 5a S. 407). Dementsprechend hat es bei grösseren, nicht nur baulich, sondern auch funktionell und betrieblich zusammenhängenden Bauten und Anlagen darauf abgestellt, ob das Gesamtbauwerk überwiegend dem Bahnbetrieb diene, und eine gesonderte Prüfung der Zweckbestimmung einzelner Bauteile abgelehnt. So ist entschieden worden, dass die Ladenzentren im Zürcher Hauptbahnhof und im Bahnhof Zürich-Stadelhofen in das bundesrechtliche Plangenehmigungsverfahren für die jeweiligen Bahnhofkomplexe einzubeziehen und nicht als selbstständige Teile dem kantonalen Baubewilligungsverfahren zu unterstellen seien (BGE 122 II 265 E. 4 S. 270 ff.; BGE 116 Ib 400 E. 5b S. 407 ff.). Dagegen wurde ein enger Zusammenhang der Bahnanlagen mit einem Busbahnhof sowie einer Allee und Unterführung im Bereich des Bahnhofs Sissach verneint und haben diese deshalb dem kantonalen Recht unterworfen werden dürfen (Entscheid vom 23. Mai 1995, in: ZBl 97/1996 S. 373 E. 3a und b S. 377 f.).
b) Es besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzurücken. In der Tat wäre eine Aufteilung des Bewilligungsverfahrens in einen bundes- und einen kantonalrechtlichen Teil bei Vorhaben, die baulich und funktionell eine Einheit bilden, kaum praktikabel. Auch von der Sache her besteht für eine solche Zweiteilung keine Notwendigkeit. Wird ein bundesrechtliches Plangenehmigungsverfahren durchgeführt, so können die Kantone und Gemeinden ihre Anliegen in diesem vorbringen, und es ist kantonales Recht zu berücksichtigen, soweit dieses die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränkt (Art. 18 Abs. 4 EBG bzw. Art. 18 Abs. 3 aEBG; BGE 122 II 265 E. 6 S. 273 f.). Umgekehrt ist die Wahrung der eisenbahnrechtlichen Interessen bei Durchführung des kantonalen Bewilligungsverfahrens ebenfalls gesichert. Art. 18a aEBG hat in diesem Fall die Einholung einer Genehmigung der Aufsichtsbehörde verlangt. Heute schreibt Art. 18m EBG vor, dass die kantonalen Behörden Werke, die den Eisenbahnbetrieb berühren können, nur mit Zustimmung der Bahnunternehmung bewilligen dürfen bzw. in gewissen Fällen das BAV anzuhören haben, wobei Letzterem gegen entsprechende kantonale Entscheide ein Beschwerderecht zusteht. Es ist denn auch im Sinne der jüngsten, erneut auf Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung gerichteten Bemühungen des Gesetzgebers, wenn gemischte, lediglich teilweise dem Bahnbetrieb dienende Anlagen statt in zwei nebeneinander laufenden, in einem einzigen Verfahren bewilligt werden können (vgl. die Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Plangenehmigungsverfahren vom 25. Februar 1998, BBl 1998 S. 2632 ff.).
c) Gemischte Bauwerke sind demnach entsprechend ihrer überwiegenden bahnbetrieblichen oder anderen Zwecksetzung im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren oder im massgeblichen kantonalen Verfahren zu bewilligen, wenn sie in baulicher und funktioneller Hinsicht als Einheit erscheinen. Das trifft auch für Kreuzungen zwischen Bahn und Strasse zu. Dient ein solches Vorhaben überwiegend dem Bahnbetrieb, kommt das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren, andernfalls das kantonale strassenrechtliche Verfahren zum Zuge. Dies gilt ebenfalls für das neue Recht. Der Gesetzgeber hat bei der jüngsten Revision die Lösung, die das BAV wie erwähnt schon seit 1993 praktiziert, ausdrücklich übernehmen und gesetzlich verankern wollen. So ist in der bereits zitierten bundesrätlichen Botschaft festgehalten worden, "nach heutiger Praxis" könnten "Kreuzungsvorhaben entweder im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren oder nach kantonalem Recht ... genehmigt werden" (zit. Botschaft BBl 1998 S. 2636). Dem Beschwerdeführer ist allerdings darin zuzustimmen, dass dieser Wille aus dem offensichtlich mangelhaft abgefassten Gesetzestext nicht klar hervorgeht. Wie schon dargelegt (E. 3 am Ende) spricht Art. 24 Abs. 1 EBG immer noch von Genehmigung und ist nicht auf Art. 18m EBG abgestimmt. Ausserdem nimmt die Neuformulierung des Randtitels von Art. 18m EBG ("Nebenanlagen") nicht darauf Rücksicht, dass diese Bestimmung auch für Bauten gilt, die - wie die Kreuzungsbauwerke - nicht als eigentliche Nebenanlagen bezeichnet werden können. Diese Unzulänglichkeiten vermögen jedoch das gefundene Ergebnis nicht in Frage zu stellen, zumal der gesetzgeberische Wille klar und die 1993 eingeleitete Praxis des BAV sachlich begründet ist.
5. Das Projekt zur Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg umfasst mehrere bauliche Veränderungen der bestehenden Strassen- und Bahnanlagen, die in einem direkten Zusammenhang stehen. So bedingt die neue Strassenführung zwingend die Verlegung der Geleise sowie eine Neugestaltung der Anlagen der Haltestelle Steinegg. Diese Neuanlagen machen ihrerseits einen Abtausch von Verkehrs- und Parkierungsflächen nötig. Da den einzelnen Elementen des Projekts somit keine Selbstständigkeit zukommt, ist von einem Gesamtbauwerk auszugehen, auf das ausschliesslich entweder das eisenbahnrechtliche oder das strassenrechtliche Verfahren Anwendung findet. Auch der Beschwerdeführer stellt dies an sich nicht in Frage.
Es fragt sich mithin nur noch, ob das neue Kreuzungsbauwerk überwiegend dem Bahnbetrieb dient und deshalb dem bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren untersteht, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht. Das Vorhaben sieht zwar mehrere bauliche Massnahmen im Bahnbereich vor, die jedoch im Wesentlichen auf die relativ geringfügige Geleiseverschiebung zurückzuführen sind. Im Vergleich dazu sind die im Strassenbereich beabsichtigten Änderungen erheblich umfangreicher. Vor allem aber richtet sich das Projekt offenkundig in erster Linie nach den Bedürfnissen des Strassenverkehrs. Dies gilt auch mit Blick auf die Veränderungen, die im Bahnbereich vorgesehen sind. Diese sind gesamthaft betrachtet untergeordneter Natur und bieten nach der Vernehmlassung des BAV auch unter planerischen und umweltrechtlichen Gesichtspunkten keine besonderen Schwierigkeiten, die eine nähere Prüfung in einem bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren nach Art. 18a aEBG erforderlich machten. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, von dieser Beurteilung durch eine Fachbehörde abzuweichen.
Die kantonalen Instanzen sind demnach zu Recht davon ausgegangen, dass das Projekt für die Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg nach der kantonalen Strassengesetzgebung bewilligt werden durfte. Demzufolge ist die Anwendung des kantonalen Rechts für das Enteignungsverfahren nicht zu beanstanden.
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Art. 18, 18a und 24 aEBG; Kreuzungen von Bahn und Strasse, anwendbares Recht im Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren. Zulässiges Rechtsmittel (E. 1).
Die Frage, ob das Projektgenehmigungs- und Enteignungsverfahren für den Bau oder die Änderung einer Kreuzung von Bahn und Strasse nach eidgenössischem und/oder nach kantonalem Recht durchzuführen sei, beantwortet sich aufgrund von Art. 18 und 18a aEBG in der Fassung vom 8. Oktober 1982 (heute: Art. 18 und 18m EBG) und nicht aufgrund von Art. 24 aEBG (heute: Art. 24 EBG) (E. 3).
Je nach Schwergewicht des Vorhabens kann auch auf Kreuzungsbauwerke als sog. gemischte Anlagen allein das eidgenössische eisenbahnrechtliche oder allein das kantonale strassenrechtliche Verfahren angewendet werden (E. 4 und 5).
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Die Sanierung des Verkehrsknotens St. Anna-Steinegg im Bezirk Rüte beschäftigen die Behörden und die Bevölkerung des Kantons Appenzell I.Rh. seit rund 30 Jahren. Nach Aufhebung oder Abänderung verschiedener bereits beschlossener Projekte stimmte die Landsgemeinde am 28. April 1996 der Sanierungs-Variante "C PLUS" zu. Die vorgesehene Neugestaltung der Strassen- und Bahnkreuzung, durch welche die Verkehrssicherheit erhöht werden soll, bedingt eine Verschiebung der Geleise der Appenzeller Bahnen, die Erstellung eines neuen Fussgängerübergangs sowie den Bau eines Bahnsteigs und eines Wartehäuschens für die Haltestelle Steinegg.
Das Projekt "C PLUS" wurde gemäss den Vorschriften der kantonalen Strassengesetzgebung öffentlich aufgelegt. Zwei dagegen erhobene Einsprachen wies die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. am 1. Juli 1997 ab. Deren Entscheid blieb unangefochten. Das Bundesamt für Verkehr genehmigte das Vorhaben am 14. September 1999 gemäss Art. 18a des Eisenbahngesetzes in der damals geltenden Fassung.
In der Folge nahm das Bau- und Umweltdepartement des Kantons Appenzell I.Rh. mit W. - dem Eigentümer des an der Kreuzung gelegenen Hotels Rössli - Verhandlungen über eine Landabtretung bzw. über einen Landabtausch auf. Da keine Einigung erzielt werden konnte, leitete das Departement am 4. November 1999 ein kantonales Enteignungsverfahren ein. Die Standeskommission erteilte am 25. Januar 2000 dem Kanton Appenzell I.Rh. und dem Bezirk Rüte als Eigentümer der in die Verkehrssanierung einbezogenen Strassen das Enteignungsrecht im verlangten Umfang. Die Beschwerde von W. gegen die Erteilung des Enteignungsrechts wies das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. (Abteilung Verwaltungsgericht) nach Einholung einer Stellungnahme des Bundesamtes für Verkehr am 30. Mai 2000 ab. Gegen diesen Entscheid hat W. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht und im Wesentlichen verlangt, dass die fragliche Enteignung nach eidgenössischem Recht durchzuführen sei.
Das Bundesgericht weist dieses Begehren ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat den Entscheid des Kantonsgerichtes sowohl mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Die staatsrechtliche Beschwerde wird allerdings nur vorsorglich für den Fall erhoben, dass das Bundesgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einträte. Es ist daher - auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 84 Abs. 2 OG - zu prüfen, ob und inwieweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden könne.
a) Der Beschwerdeführer macht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hauptsächlich geltend, die kantonalen Behörden hätten für den Landerwerb zur Realisierung des Verkehrssanierungsprojekts zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Enteignungsrecht angewendet. Der angefochtene Entscheid beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung der Bestimmungen von Art. 18 und 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) in der Fassung vom 8. Oktober 1982 (aEBG, in Kraft ab 1. Januar 1985 bis 31. Dezember 1999; vgl. AS 1984 S. 1429). Ob öffentliches Recht des Bundes durch unrichtige Auslegung oder Anwendung verletzt oder zu Unrecht übergangen worden sei, ist nach ständiger Rechtsprechung - sofern keiner der in Art. 99-101 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist - im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu prüfen. Das gilt auch, wie das Bundesgericht schon mehrmals festgestellt hat, für die hier auf dem Gebiet des Eisenbahnwesens aufgeworfene Frage der richtigen Abgrenzung von kantonalem und eidgenössischem Recht (vgl. BGE 111 Ib 38 nicht publ. E. 1; BGE 115 Ib 166 E. 1; BGE 116 Ib 241 E. 5 S. 249, 400 E. 3; BGE 117 Ib 111 E. 1a; BGE 121 II 8 E. 1). Mit dieser Frage darf sich das Bundesgericht auch dann direkt befassen, wenn eine kantonale Instanz vorfrageweise über den Geltungsbereich des kantonalen Baubewilligungsverfahrens und des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens entschieden hat. Zwar beurteilt gemäss der Sondervorschrift von Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG das Bundesamt für Verkehr (BAV) Streitigkeiten über "die Bedürfnisse des Bahnbaues und -betriebes" und damit über die - auch für das Enteignungsverfahren massgebende - Anwendbarkeit eidgenössischen oder kantonalen Verfahrensrechts. Da jedoch in diesem - früher Anstandsverfahren genannten - Prozess die letztinstanzliche Entscheidung ebenfalls beim Bundesgericht liegt, darf in der Regel aus prozessökonomischen Gründen von der Durchführung eines solchen zusätzlichen Verfahrens abgesehen werden (vgl. BGE 116 Ib 400 E. 3; BGE 117 Ib 111 E. 1a; BGE 121 II 8 E. 1 S. 12). Die Streitsache gemäss Art. 40 EBG dem BAV zu überweisen, liesse sich hier umso weniger rechtfertigen, als sich dieses sowohl im kantonalen als auch im bundesgerichtlichen Verfahren zur Frage des anwendbaren Rechts bereits geäussert hat.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als zulässig, soweit die Nichtanwendung des eidgenössischen Enteignungsrechts und damit zusammenhängend der Verzicht auf ein bundesrechtliches Plangenehmigungsverfahren sowie die Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt wird.
b) Ist demnach im Wesentlichen auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, erübrigt sich die Behandlung der bloss vorsorglich erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde. Auf diese hätte ohnehin nicht eingetreten werden können, soweit mit ihr das dem Enteignungsverfahren vorangegangene strassenrechtliche Projektierungsverfahren beanstandet wird. Diese Kritik hätte der Beschwerdeführer im seinerzeitigen Einspracheverfahren vorbringen müssen. Der Einwand, das Projekt sei ihm nie persönlich bekanntgemacht worden, ist ebenfalls unbehelflich, da sich weder aus Art. 4 aBV noch aus Art. 29 Abs. 2 BV ein Anspruch auf persönliche Benachrichtigung der nicht ortsansässigen Grundeigentümer im Planauflageverfahren ergibt (vgl. BGE 106 Ia 310 E. 1a; BGE 114 Ia 233 E. 2c S. 238 f.; BGE 117 Ia 498 E. 2a). Selbst wenn aber die Bekanntmachung des Strassenplanes mangelhaft erfolgt wäre, hätte der Beschwerdeführer mit seinen Einwendungen gegen das Verfahren nicht bis zum Scheitern der Landerwerbsverhandlungen zuwarten dürfen. Treu und Glauben hätten ihm geboten, die zur Wahrung seiner Rechte notwendigen Schritte unverzüglich zu unternehmen, sobald er auf irgendeine Weise vom Projekt Kenntnis erhielt (s. etwa BGE 107 Ia 72 E. 4a S. 76; BGE 121 I 30 E. 5f S. 38). Das war aber spätestens bei Aufnahme der Landerwerbsverhandlungen der Fall. Auch in diesem Lichte erscheint die nachträgliche Kritik als verspätet.
3. Materiell ist umstritten, ob das Enteignungsverfahren für die Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg nach eidgenössischem oder kantonalem Recht durchzuführen sei. Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, welchem Recht das der Enteignung vorangegangene Projektgenehmigungsverfahren unterstand. Richtete sich die Verkehrssanierung, die sowohl Strassen- als auch Eisenbahnanlagen erfasst, nach eidgenössischem Eisenbahnrecht, so ist die zur Verwirklichung des Vorhabens nötige Enteignung ebenfalls nach Bundesrecht vorzunehmen (vgl. Art. 3, 18 und 18a EBG bzw. Art. 3 und 18 Abs. 4 aEBG). Kann das Projekt dagegen nicht als eisenbahnrechtliches gelten, muss das kantonale Enteignungsrecht Anwendung finden. Die Möglichkeit einer freien Wahl zwischen kantonalem und eidgenössischem Enteignungsrecht, von der Art. 119 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) spricht, sieht weder das Eisenbahngesetz noch das appenzellische Gesetz über das Strassenwesen vom 26. April 1998 vor. Dagegen ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das Sanierungsvorhaben, falls es sich aufteilen lässt, teils dem Bundes- und teils dem kantonalen Recht unterliegen könnte.
Das Projekt zur Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg ist von den kantonalen Instanzen im Jahre 1997 und damit vor dem Inkrafttreten der letzten Revision des Eisenbahngesetzes am 1. Januar 2000 rechtskräftig bewilligt worden. Auch die Genehmigung des BAV ist vor diesem Datum erfolgt. Ob das Vorhaben ganz oder teilweise dem Eisenbahnrecht hätte unterstellt werden müssen, ist somit aufgrund der bis 31. Dezember 1999 geltenden Normen zu prüfen. Dabei ist vorweg zu klären, ob diese Frage aufgrund der Verfahrensbestimmungen von Art. 18 und 18a aEBG (in der Fassung vom 8. Oktober 1982, in Kraft seit 1. Januar 1985) oder aufgrund der Sonderregelung von Art. 24 aEBG über Kreuzungen von Bahn und Strasse zu beantworten sei.
a) Nach Art. 18 aEBG sind die Pläne für die Erstellung und Änderung von Bauten und Anlagen, die ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, vor ihrer Ausführung allein von der Aufsichtsbehörde zu genehmigen (Abs. 1). Die beteiligten Bundesstellen, Kantone, Gemeinden und die betroffenen Grundeigentümer sind vor der Genehmigung der Pläne anzuhören (Abs. 2). Die auf kantonales Recht gestützten Anträge sind so weit zu berücksichtigen, als ihre Anwendung die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränken (Abs. 3). Die Erstellung und Änderung von anderen Bauten und Anlagen unterstehen demgegenüber dem kantonalen Recht (Art. 18a aEBG). Sie bedürfen jedoch der Genehmigung durch die eisenbahnrechtliche Aufsichtsbehörde, sofern sie Bahngrundstücke beanspruchen oder an solche angrenzen, das Baugrundstück von einer (eisenbahnrechtlichen) Projektierungszone oder Baulinie erfasst ist, die Betriebssicherheit in Frage steht oder der künftige Ausbau von Bahnanlagen verunmöglicht oder erheblich erschwert wird (Art. 18a Abs. 1 aEBG). Das Genehmigungsverfahren wird von der nach kantonalem Recht zuständigen Baubehörde von Amtes wegen oder auf Antrag der Bahnunternehmung oder des Bauherrn eingeleitet (Art. 18a Abs. 2 aEBG).
Das Kantonsgericht hat das Projekt zur Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg im Wesentlichen als Strassenbauvorhaben qualifiziert und daher im Sinne von Art. 18a aEBG die Anwendbarkeit des kantonalen Strassenrechts bejaht. Das Gericht stützte sich dabei auf die Ausführungen des BAV, wonach der Schwerpunkt des Sanierungsprojekts im Strassenbereich liege und dieses nicht ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb diene, so dass lediglich eine Genehmigung nach Art. 18a aEBG erforderlich sei. Das Bundesamt hat in seiner Vernehmlassung im bundesgerichtlichen Verfahren ergänzend auf eine bereits im Jahre 1993 im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz vorgenommene Praxisänderung hingewiesen. Danach sei, anders als noch ein Kreisschreiben vom 28. Juni 1989 festgehalten habe, beim Bau oder Umbau von Kreuzungen nicht mehr stets ein eisenbahnrechtliches Plangenehmigungsverfahren nach Art. 18 aEBG durchzuführen. Vielmehr sei in jedem Fall zu prüfen, ob das Hauptgewicht des Vorhabens beim Strassen- oder beim Eisenbahnbau liege. Sei der eisenbahnrechtliche Teil nur von untergeordneter Bedeutung, so werde gemäss Art. 18a aEBG das kantonale Verfahren als Hauptverfahren bezeichnet. Diese Lösung entspreche auch dem Koordinationsgebot. Zwei Verfahren seien nur in Ausnahmefällen einzuleiten. Eine Aufteilung der Verfahren dürfe nur erfolgen, wenn eine sachliche Aufteilung des Projekts möglich und sinnvoll sei, so etwa, wenn sich auf beiden Seiten besondere fachtechnische Schwierigkeiten böten. Die Aufteilung dürfe zudem nur erfolgen, wenn sichergestellt sei, dass eine Instanz die Umweltauswirkungen des Gesamtprojektes umfassend prüfe. Eine solche Aufteilung habe sich im vorliegenden Fall nicht aufgedrängt.
b) Der Beschwerdeführer wendet gegen die Erwägungen des BAV und des Kantonsgerichtes ein, diese stünden mit Art. 24 aEBG in Widerspruch. Nach der Sonderbestimmung von Art. 24 Abs. 1 aEBG bedürften neue Kreuzungen sowie die Änderung oder Verlegung bestehender Kreuzungen zwischen Bahnen und öffentlichen oder privaten Strassen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; dabei finde nach Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG "Artikel 18 Anwendung". Das bedeute, dass bei Änderung von Kreuzungen immer das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren und demzufolge das eidgenössische Enteignungsverfahren durchzuführen sei. Dagegen treffe nicht zu, dass der blosse Verweis auf Art. 18 (und nicht auch auf Art. 18a) aEBG nur auf ein Versehen zurückzuführen sei. Vielmehr habe sich der Gesetzgeber mit der Spezialvorschrift von Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG klar für das Primat des Bundesrechts entschieden und gehe diese kollisionsrechtliche Regel der generellen Ordnung von Art. 18 und 18a aEBG vor.
Soweit der Beschwerdeführer behauptet, der Gesetzgeber habe mit der Bestimmung von Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG bewusst die Anwendung von Art. 18a aEBG ausschliessen wollen, geht seine Argumentation fehl. Die in den Art. 18 und 18a aEBG geregelte Thematik war bis zur Teilrevision des Eisenbahngesetzes von 1982 in knapperer Form allein in Art. 18 geordnet. Da somit bei Erlass von Art. 24 aEBG im Jahre 1957 noch gar kein Art. 18a aEBG bestand, konnte der Gesetzgeber dessen Anwendung auch nicht ausschliessen wollen. Im Weiteren liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass bei der Neufassung von Art. 18 bzw. der Aufteilung der Regelung auf zwei Artikel im Jahre 1982 bezüglich der Kreuzungsbauwerke eine andere Ordnung als bisher getroffen werden sollte. In den Materialien weist nichts auf eine solche Änderungsabsicht hin. Es ist daher mit dem BAV anzunehmen, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 18a EBG im Jahre 1982 die Anpassung von Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG versehentlich unterliess. Die gleiche Unachtsamkeit ist ihm hinsichtlich der Bestimmung von Art. 40 lit. a aEBG unterlaufen, wo die Ergänzung des Verweises (auf Art. 18 und 18a) ebenfalls unterblieb (vgl. BGE 116 Ib 400 E. 3 S. 404). Demnach ist davon auszugehen, dass Art. 24 aEBG zwar die Voraussetzungen für die Genehmigung neuer oder geänderter Kreuzungen umschreibt, für das Verfahren aber keine Sonderordnung trifft, sondern auf die allgemeinen Bestimmungen von Art. 18 und 18a aEBG verweist.
Dieses Ergebnis wird übrigens durch die seit 1. Januar 2000 geltende Neuregelung bestätigt. Bei der jüngsten Revision des Eisenbahngesetzes wurde der Verweis in Art. 24 Abs. 1 Satz 2 im Sinne der obigen Erwägungen angepasst und ebenfalls auf Art. 18m erstreckt, der dem bisherigen Art. 18a entspricht. Allerdings unterlief dem Gesetzgeber wiederum ein Versehen. So wird in Art. 24 Abs. 1 Satz 1 EBG für neue oder zu ändernde Kreuzungsbauwerke noch immer generell eine Genehmigung des BAV verlangt, obwohl Art. 18m nur eine Zustimmung der Bahnunternehmung bzw. eine Anhörung des Bundesamts vorsieht.
4. Ausschlaggebend für die Frage des auf das Sanierungsprojekt anwendbaren Rechts ist somit, ob das umstrittene Kreuzungsbauwerk im Sinne von Art. 18 aEBG "ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb" diene oder zu den "andern Bauten und Anlagen" gemäss Art. 18a aEBG zu zählen sei. Die Abgrenzung zwischen den beiden Arten von Anlagen hat auf Grund einer funktionellen Betrachtung zu erfolgen. Von einer ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienenden Anlage kann nur gesprochen werden, wenn sachlich und räumlich ein notwendiger, enger Zusammenhang derselben mit dem Bahnbetrieb besteht (Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Mai 1995 in: ZBl 97/1996 S. 373 E. 2b S. 376; BGE 111 Ib 38 E. 6c S. 44; ALEXANDER RUCH, Eisenbahnrecht des Bundes und Raumordnungsrecht der Kantone, in: ZBl 90/1989 S. 526; JEAN-PIERRE KÄLIN, Das Eisenbahn-Baupolizeirecht, Diss. Zürich 1977, S. 58 ff.).
Kreuzungen zwischen Bahn und Strasse dienen naturgemäss zugleich dem Bahnbetrieb wie auch dem Strassenverkehr. Es handelt sich damit stets um sog. gemischte Anlagen, enthalten sie doch regelmässig sowohl bahnbetriebliche als auch bahnbetriebsfremde Teile. Die Zuordnung zu einer der genannten Kategorien fällt deshalb schwer. Es fragt sich daher, ob für deren Bau und Änderung ein doppeltes Verfahren - ein eisenbahnrechtliches Plangenehmigungsverfahren für die bahnbetrieblichen Teile und ein kantonales strassenrechtliches Verfahren für die übrigen Teile - durchzuführen sei.
a) Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung zwar die Durchführung zweier paralleler Verfahren für gemischte Bauten und Anlagen nicht ausgeschlossen, jedoch die Ansicht vertreten, es sollte auch in diesen Fällen in der Regel nur ein Bewilligungsverfahren - entweder das eisenbahnrechtliche oder das kantonale - abgewickelt werden (BGE 116 Ib 400 E. 5a S. 407). Dementsprechend hat es bei grösseren, nicht nur baulich, sondern auch funktionell und betrieblich zusammenhängenden Bauten und Anlagen darauf abgestellt, ob das Gesamtbauwerk überwiegend dem Bahnbetrieb diene, und eine gesonderte Prüfung der Zweckbestimmung einzelner Bauteile abgelehnt. So ist entschieden worden, dass die Ladenzentren im Zürcher Hauptbahnhof und im Bahnhof Zürich-Stadelhofen in das bundesrechtliche Plangenehmigungsverfahren für die jeweiligen Bahnhofkomplexe einzubeziehen und nicht als selbstständige Teile dem kantonalen Baubewilligungsverfahren zu unterstellen seien (BGE 122 II 265 E. 4 S. 270 ff.; BGE 116 Ib 400 E. 5b S. 407 ff.). Dagegen wurde ein enger Zusammenhang der Bahnanlagen mit einem Busbahnhof sowie einer Allee und Unterführung im Bereich des Bahnhofs Sissach verneint und haben diese deshalb dem kantonalen Recht unterworfen werden dürfen (Entscheid vom 23. Mai 1995, in: ZBl 97/1996 S. 373 E. 3a und b S. 377 f.).
b) Es besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzurücken. In der Tat wäre eine Aufteilung des Bewilligungsverfahrens in einen bundes- und einen kantonalrechtlichen Teil bei Vorhaben, die baulich und funktionell eine Einheit bilden, kaum praktikabel. Auch von der Sache her besteht für eine solche Zweiteilung keine Notwendigkeit. Wird ein bundesrechtliches Plangenehmigungsverfahren durchgeführt, so können die Kantone und Gemeinden ihre Anliegen in diesem vorbringen, und es ist kantonales Recht zu berücksichtigen, soweit dieses die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränkt (Art. 18 Abs. 4 EBG bzw. Art. 18 Abs. 3 aEBG; BGE 122 II 265 E. 6 S. 273 f.). Umgekehrt ist die Wahrung der eisenbahnrechtlichen Interessen bei Durchführung des kantonalen Bewilligungsverfahrens ebenfalls gesichert. Art. 18a aEBG hat in diesem Fall die Einholung einer Genehmigung der Aufsichtsbehörde verlangt. Heute schreibt Art. 18m EBG vor, dass die kantonalen Behörden Werke, die den Eisenbahnbetrieb berühren können, nur mit Zustimmung der Bahnunternehmung bewilligen dürfen bzw. in gewissen Fällen das BAV anzuhören haben, wobei Letzterem gegen entsprechende kantonale Entscheide ein Beschwerderecht zusteht. Es ist denn auch im Sinne der jüngsten, erneut auf Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung gerichteten Bemühungen des Gesetzgebers, wenn gemischte, lediglich teilweise dem Bahnbetrieb dienende Anlagen statt in zwei nebeneinander laufenden, in einem einzigen Verfahren bewilligt werden können (vgl. die Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Plangenehmigungsverfahren vom 25. Februar 1998, BBl 1998 S. 2632 ff.).
c) Gemischte Bauwerke sind demnach entsprechend ihrer überwiegenden bahnbetrieblichen oder anderen Zwecksetzung im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren oder im massgeblichen kantonalen Verfahren zu bewilligen, wenn sie in baulicher und funktioneller Hinsicht als Einheit erscheinen. Das trifft auch für Kreuzungen zwischen Bahn und Strasse zu. Dient ein solches Vorhaben überwiegend dem Bahnbetrieb, kommt das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren, andernfalls das kantonale strassenrechtliche Verfahren zum Zuge. Dies gilt ebenfalls für das neue Recht. Der Gesetzgeber hat bei der jüngsten Revision die Lösung, die das BAV wie erwähnt schon seit 1993 praktiziert, ausdrücklich übernehmen und gesetzlich verankern wollen. So ist in der bereits zitierten bundesrätlichen Botschaft festgehalten worden, "nach heutiger Praxis" könnten "Kreuzungsvorhaben entweder im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren oder nach kantonalem Recht ... genehmigt werden" (zit. Botschaft BBl 1998 S. 2636). Dem Beschwerdeführer ist allerdings darin zuzustimmen, dass dieser Wille aus dem offensichtlich mangelhaft abgefassten Gesetzestext nicht klar hervorgeht. Wie schon dargelegt (E. 3 am Ende) spricht Art. 24 Abs. 1 EBG immer noch von Genehmigung und ist nicht auf Art. 18m EBG abgestimmt. Ausserdem nimmt die Neuformulierung des Randtitels von Art. 18m EBG ("Nebenanlagen") nicht darauf Rücksicht, dass diese Bestimmung auch für Bauten gilt, die - wie die Kreuzungsbauwerke - nicht als eigentliche Nebenanlagen bezeichnet werden können. Diese Unzulänglichkeiten vermögen jedoch das gefundene Ergebnis nicht in Frage zu stellen, zumal der gesetzgeberische Wille klar und die 1993 eingeleitete Praxis des BAV sachlich begründet ist.
5. Das Projekt zur Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg umfasst mehrere bauliche Veränderungen der bestehenden Strassen- und Bahnanlagen, die in einem direkten Zusammenhang stehen. So bedingt die neue Strassenführung zwingend die Verlegung der Geleise sowie eine Neugestaltung der Anlagen der Haltestelle Steinegg. Diese Neuanlagen machen ihrerseits einen Abtausch von Verkehrs- und Parkierungsflächen nötig. Da den einzelnen Elementen des Projekts somit keine Selbstständigkeit zukommt, ist von einem Gesamtbauwerk auszugehen, auf das ausschliesslich entweder das eisenbahnrechtliche oder das strassenrechtliche Verfahren Anwendung findet. Auch der Beschwerdeführer stellt dies an sich nicht in Frage.
Es fragt sich mithin nur noch, ob das neue Kreuzungsbauwerk überwiegend dem Bahnbetrieb dient und deshalb dem bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren untersteht, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht. Das Vorhaben sieht zwar mehrere bauliche Massnahmen im Bahnbereich vor, die jedoch im Wesentlichen auf die relativ geringfügige Geleiseverschiebung zurückzuführen sind. Im Vergleich dazu sind die im Strassenbereich beabsichtigten Änderungen erheblich umfangreicher. Vor allem aber richtet sich das Projekt offenkundig in erster Linie nach den Bedürfnissen des Strassenverkehrs. Dies gilt auch mit Blick auf die Veränderungen, die im Bahnbereich vorgesehen sind. Diese sind gesamthaft betrachtet untergeordneter Natur und bieten nach der Vernehmlassung des BAV auch unter planerischen und umweltrechtlichen Gesichtspunkten keine besonderen Schwierigkeiten, die eine nähere Prüfung in einem bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren nach Art. 18a aEBG erforderlich machten. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, von dieser Beurteilung durch eine Fachbehörde abzuweichen.
Die kantonalen Instanzen sind demnach zu Recht davon ausgegangen, dass das Projekt für die Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg nach der kantonalen Strassengesetzgebung bewilligt werden durfte. Demzufolge ist die Anwendung des kantonalen Rechts für das Enteignungsverfahren nicht zu beanstanden.
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de
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Art. 18, 18a et 24 aLCdF; croisement entre route et voie ferrée, droit applicable aux procédures d'adoption des plans et d'expropriation. Voie de droit admissible (consid. 1).
Ce sont les art. 18 et 18a aLCdF, dans la version du 8 octobre 1982 (actuellement les art. 18 et 18m LCdF), et non l'art. 24 aLCdF (actuellement l'art. 24 LCdF), qui déterminent si les procédures d'adoption du projet et d'expropriation pour la construction ou la modification d'un croisement de la route et du rail sont régies par le droit fédéral et/ou cantonal (consid. 3).
Selon son importance, le projet de croisement peut également, en tant qu'installation mixte, se voir appliquer exclusivement la procédure fédérale relative aux chemins de fer, ou la procédure cantonale relative aux routes (consid. 4 et 5).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,196
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127 II 227
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127 II 227
Sachverhalt ab Seite 228
Die Sanierung des Verkehrsknotens St. Anna-Steinegg im Bezirk Rüte beschäftigen die Behörden und die Bevölkerung des Kantons Appenzell I.Rh. seit rund 30 Jahren. Nach Aufhebung oder Abänderung verschiedener bereits beschlossener Projekte stimmte die Landsgemeinde am 28. April 1996 der Sanierungs-Variante "C PLUS" zu. Die vorgesehene Neugestaltung der Strassen- und Bahnkreuzung, durch welche die Verkehrssicherheit erhöht werden soll, bedingt eine Verschiebung der Geleise der Appenzeller Bahnen, die Erstellung eines neuen Fussgängerübergangs sowie den Bau eines Bahnsteigs und eines Wartehäuschens für die Haltestelle Steinegg.
Das Projekt "C PLUS" wurde gemäss den Vorschriften der kantonalen Strassengesetzgebung öffentlich aufgelegt. Zwei dagegen erhobene Einsprachen wies die Standeskommission des Kantons Appenzell I.Rh. am 1. Juli 1997 ab. Deren Entscheid blieb unangefochten. Das Bundesamt für Verkehr genehmigte das Vorhaben am 14. September 1999 gemäss Art. 18a des Eisenbahngesetzes in der damals geltenden Fassung.
In der Folge nahm das Bau- und Umweltdepartement des Kantons Appenzell I.Rh. mit W. - dem Eigentümer des an der Kreuzung gelegenen Hotels Rössli - Verhandlungen über eine Landabtretung bzw. über einen Landabtausch auf. Da keine Einigung erzielt werden konnte, leitete das Departement am 4. November 1999 ein kantonales Enteignungsverfahren ein. Die Standeskommission erteilte am 25. Januar 2000 dem Kanton Appenzell I.Rh. und dem Bezirk Rüte als Eigentümer der in die Verkehrssanierung einbezogenen Strassen das Enteignungsrecht im verlangten Umfang. Die Beschwerde von W. gegen die Erteilung des Enteignungsrechts wies das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. (Abteilung Verwaltungsgericht) nach Einholung einer Stellungnahme des Bundesamtes für Verkehr am 30. Mai 2000 ab. Gegen diesen Entscheid hat W. Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht und im Wesentlichen verlangt, dass die fragliche Enteignung nach eidgenössischem Recht durchzuführen sei.
Das Bundesgericht weist dieses Begehren ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat den Entscheid des Kantonsgerichtes sowohl mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Die staatsrechtliche Beschwerde wird allerdings nur vorsorglich für den Fall erhoben, dass das Bundesgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einträte. Es ist daher - auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 84 Abs. 2 OG - zu prüfen, ob und inwieweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden könne.
a) Der Beschwerdeführer macht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hauptsächlich geltend, die kantonalen Behörden hätten für den Landerwerb zur Realisierung des Verkehrssanierungsprojekts zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Enteignungsrecht angewendet. Der angefochtene Entscheid beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung der Bestimmungen von Art. 18 und 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) in der Fassung vom 8. Oktober 1982 (aEBG, in Kraft ab 1. Januar 1985 bis 31. Dezember 1999; vgl. AS 1984 S. 1429). Ob öffentliches Recht des Bundes durch unrichtige Auslegung oder Anwendung verletzt oder zu Unrecht übergangen worden sei, ist nach ständiger Rechtsprechung - sofern keiner der in Art. 99-101 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist - im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu prüfen. Das gilt auch, wie das Bundesgericht schon mehrmals festgestellt hat, für die hier auf dem Gebiet des Eisenbahnwesens aufgeworfene Frage der richtigen Abgrenzung von kantonalem und eidgenössischem Recht (vgl. BGE 111 Ib 38 nicht publ. E. 1; BGE 115 Ib 166 E. 1; BGE 116 Ib 241 E. 5 S. 249, 400 E. 3; BGE 117 Ib 111 E. 1a; BGE 121 II 8 E. 1). Mit dieser Frage darf sich das Bundesgericht auch dann direkt befassen, wenn eine kantonale Instanz vorfrageweise über den Geltungsbereich des kantonalen Baubewilligungsverfahrens und des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens entschieden hat. Zwar beurteilt gemäss der Sondervorschrift von Art. 40 Abs. 1 lit. a EBG das Bundesamt für Verkehr (BAV) Streitigkeiten über "die Bedürfnisse des Bahnbaues und -betriebes" und damit über die - auch für das Enteignungsverfahren massgebende - Anwendbarkeit eidgenössischen oder kantonalen Verfahrensrechts. Da jedoch in diesem - früher Anstandsverfahren genannten - Prozess die letztinstanzliche Entscheidung ebenfalls beim Bundesgericht liegt, darf in der Regel aus prozessökonomischen Gründen von der Durchführung eines solchen zusätzlichen Verfahrens abgesehen werden (vgl. BGE 116 Ib 400 E. 3; BGE 117 Ib 111 E. 1a; BGE 121 II 8 E. 1 S. 12). Die Streitsache gemäss Art. 40 EBG dem BAV zu überweisen, liesse sich hier umso weniger rechtfertigen, als sich dieses sowohl im kantonalen als auch im bundesgerichtlichen Verfahren zur Frage des anwendbaren Rechts bereits geäussert hat.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich demnach als zulässig, soweit die Nichtanwendung des eidgenössischen Enteignungsrechts und damit zusammenhängend der Verzicht auf ein bundesrechtliches Plangenehmigungsverfahren sowie die Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt wird.
b) Ist demnach im Wesentlichen auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, erübrigt sich die Behandlung der bloss vorsorglich erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde. Auf diese hätte ohnehin nicht eingetreten werden können, soweit mit ihr das dem Enteignungsverfahren vorangegangene strassenrechtliche Projektierungsverfahren beanstandet wird. Diese Kritik hätte der Beschwerdeführer im seinerzeitigen Einspracheverfahren vorbringen müssen. Der Einwand, das Projekt sei ihm nie persönlich bekanntgemacht worden, ist ebenfalls unbehelflich, da sich weder aus Art. 4 aBV noch aus Art. 29 Abs. 2 BV ein Anspruch auf persönliche Benachrichtigung der nicht ortsansässigen Grundeigentümer im Planauflageverfahren ergibt (vgl. BGE 106 Ia 310 E. 1a; BGE 114 Ia 233 E. 2c S. 238 f.; BGE 117 Ia 498 E. 2a). Selbst wenn aber die Bekanntmachung des Strassenplanes mangelhaft erfolgt wäre, hätte der Beschwerdeführer mit seinen Einwendungen gegen das Verfahren nicht bis zum Scheitern der Landerwerbsverhandlungen zuwarten dürfen. Treu und Glauben hätten ihm geboten, die zur Wahrung seiner Rechte notwendigen Schritte unverzüglich zu unternehmen, sobald er auf irgendeine Weise vom Projekt Kenntnis erhielt (s. etwa BGE 107 Ia 72 E. 4a S. 76; BGE 121 I 30 E. 5f S. 38). Das war aber spätestens bei Aufnahme der Landerwerbsverhandlungen der Fall. Auch in diesem Lichte erscheint die nachträgliche Kritik als verspätet.
3. Materiell ist umstritten, ob das Enteignungsverfahren für die Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg nach eidgenössischem oder kantonalem Recht durchzuführen sei. Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, welchem Recht das der Enteignung vorangegangene Projektgenehmigungsverfahren unterstand. Richtete sich die Verkehrssanierung, die sowohl Strassen- als auch Eisenbahnanlagen erfasst, nach eidgenössischem Eisenbahnrecht, so ist die zur Verwirklichung des Vorhabens nötige Enteignung ebenfalls nach Bundesrecht vorzunehmen (vgl. Art. 3, 18 und 18a EBG bzw. Art. 3 und 18 Abs. 4 aEBG). Kann das Projekt dagegen nicht als eisenbahnrechtliches gelten, muss das kantonale Enteignungsrecht Anwendung finden. Die Möglichkeit einer freien Wahl zwischen kantonalem und eidgenössischem Enteignungsrecht, von der Art. 119 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG; SR 711) spricht, sieht weder das Eisenbahngesetz noch das appenzellische Gesetz über das Strassenwesen vom 26. April 1998 vor. Dagegen ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das Sanierungsvorhaben, falls es sich aufteilen lässt, teils dem Bundes- und teils dem kantonalen Recht unterliegen könnte.
Das Projekt zur Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg ist von den kantonalen Instanzen im Jahre 1997 und damit vor dem Inkrafttreten der letzten Revision des Eisenbahngesetzes am 1. Januar 2000 rechtskräftig bewilligt worden. Auch die Genehmigung des BAV ist vor diesem Datum erfolgt. Ob das Vorhaben ganz oder teilweise dem Eisenbahnrecht hätte unterstellt werden müssen, ist somit aufgrund der bis 31. Dezember 1999 geltenden Normen zu prüfen. Dabei ist vorweg zu klären, ob diese Frage aufgrund der Verfahrensbestimmungen von Art. 18 und 18a aEBG (in der Fassung vom 8. Oktober 1982, in Kraft seit 1. Januar 1985) oder aufgrund der Sonderregelung von Art. 24 aEBG über Kreuzungen von Bahn und Strasse zu beantworten sei.
a) Nach Art. 18 aEBG sind die Pläne für die Erstellung und Änderung von Bauten und Anlagen, die ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, vor ihrer Ausführung allein von der Aufsichtsbehörde zu genehmigen (Abs. 1). Die beteiligten Bundesstellen, Kantone, Gemeinden und die betroffenen Grundeigentümer sind vor der Genehmigung der Pläne anzuhören (Abs. 2). Die auf kantonales Recht gestützten Anträge sind so weit zu berücksichtigen, als ihre Anwendung die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränken (Abs. 3). Die Erstellung und Änderung von anderen Bauten und Anlagen unterstehen demgegenüber dem kantonalen Recht (Art. 18a aEBG). Sie bedürfen jedoch der Genehmigung durch die eisenbahnrechtliche Aufsichtsbehörde, sofern sie Bahngrundstücke beanspruchen oder an solche angrenzen, das Baugrundstück von einer (eisenbahnrechtlichen) Projektierungszone oder Baulinie erfasst ist, die Betriebssicherheit in Frage steht oder der künftige Ausbau von Bahnanlagen verunmöglicht oder erheblich erschwert wird (Art. 18a Abs. 1 aEBG). Das Genehmigungsverfahren wird von der nach kantonalem Recht zuständigen Baubehörde von Amtes wegen oder auf Antrag der Bahnunternehmung oder des Bauherrn eingeleitet (Art. 18a Abs. 2 aEBG).
Das Kantonsgericht hat das Projekt zur Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg im Wesentlichen als Strassenbauvorhaben qualifiziert und daher im Sinne von Art. 18a aEBG die Anwendbarkeit des kantonalen Strassenrechts bejaht. Das Gericht stützte sich dabei auf die Ausführungen des BAV, wonach der Schwerpunkt des Sanierungsprojekts im Strassenbereich liege und dieses nicht ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb diene, so dass lediglich eine Genehmigung nach Art. 18a aEBG erforderlich sei. Das Bundesamt hat in seiner Vernehmlassung im bundesgerichtlichen Verfahren ergänzend auf eine bereits im Jahre 1993 im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz vorgenommene Praxisänderung hingewiesen. Danach sei, anders als noch ein Kreisschreiben vom 28. Juni 1989 festgehalten habe, beim Bau oder Umbau von Kreuzungen nicht mehr stets ein eisenbahnrechtliches Plangenehmigungsverfahren nach Art. 18 aEBG durchzuführen. Vielmehr sei in jedem Fall zu prüfen, ob das Hauptgewicht des Vorhabens beim Strassen- oder beim Eisenbahnbau liege. Sei der eisenbahnrechtliche Teil nur von untergeordneter Bedeutung, so werde gemäss Art. 18a aEBG das kantonale Verfahren als Hauptverfahren bezeichnet. Diese Lösung entspreche auch dem Koordinationsgebot. Zwei Verfahren seien nur in Ausnahmefällen einzuleiten. Eine Aufteilung der Verfahren dürfe nur erfolgen, wenn eine sachliche Aufteilung des Projekts möglich und sinnvoll sei, so etwa, wenn sich auf beiden Seiten besondere fachtechnische Schwierigkeiten böten. Die Aufteilung dürfe zudem nur erfolgen, wenn sichergestellt sei, dass eine Instanz die Umweltauswirkungen des Gesamtprojektes umfassend prüfe. Eine solche Aufteilung habe sich im vorliegenden Fall nicht aufgedrängt.
b) Der Beschwerdeführer wendet gegen die Erwägungen des BAV und des Kantonsgerichtes ein, diese stünden mit Art. 24 aEBG in Widerspruch. Nach der Sonderbestimmung von Art. 24 Abs. 1 aEBG bedürften neue Kreuzungen sowie die Änderung oder Verlegung bestehender Kreuzungen zwischen Bahnen und öffentlichen oder privaten Strassen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; dabei finde nach Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG "Artikel 18 Anwendung". Das bedeute, dass bei Änderung von Kreuzungen immer das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren und demzufolge das eidgenössische Enteignungsverfahren durchzuführen sei. Dagegen treffe nicht zu, dass der blosse Verweis auf Art. 18 (und nicht auch auf Art. 18a) aEBG nur auf ein Versehen zurückzuführen sei. Vielmehr habe sich der Gesetzgeber mit der Spezialvorschrift von Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG klar für das Primat des Bundesrechts entschieden und gehe diese kollisionsrechtliche Regel der generellen Ordnung von Art. 18 und 18a aEBG vor.
Soweit der Beschwerdeführer behauptet, der Gesetzgeber habe mit der Bestimmung von Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG bewusst die Anwendung von Art. 18a aEBG ausschliessen wollen, geht seine Argumentation fehl. Die in den Art. 18 und 18a aEBG geregelte Thematik war bis zur Teilrevision des Eisenbahngesetzes von 1982 in knapperer Form allein in Art. 18 geordnet. Da somit bei Erlass von Art. 24 aEBG im Jahre 1957 noch gar kein Art. 18a aEBG bestand, konnte der Gesetzgeber dessen Anwendung auch nicht ausschliessen wollen. Im Weiteren liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass bei der Neufassung von Art. 18 bzw. der Aufteilung der Regelung auf zwei Artikel im Jahre 1982 bezüglich der Kreuzungsbauwerke eine andere Ordnung als bisher getroffen werden sollte. In den Materialien weist nichts auf eine solche Änderungsabsicht hin. Es ist daher mit dem BAV anzunehmen, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 18a EBG im Jahre 1982 die Anpassung von Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG versehentlich unterliess. Die gleiche Unachtsamkeit ist ihm hinsichtlich der Bestimmung von Art. 40 lit. a aEBG unterlaufen, wo die Ergänzung des Verweises (auf Art. 18 und 18a) ebenfalls unterblieb (vgl. BGE 116 Ib 400 E. 3 S. 404). Demnach ist davon auszugehen, dass Art. 24 aEBG zwar die Voraussetzungen für die Genehmigung neuer oder geänderter Kreuzungen umschreibt, für das Verfahren aber keine Sonderordnung trifft, sondern auf die allgemeinen Bestimmungen von Art. 18 und 18a aEBG verweist.
Dieses Ergebnis wird übrigens durch die seit 1. Januar 2000 geltende Neuregelung bestätigt. Bei der jüngsten Revision des Eisenbahngesetzes wurde der Verweis in Art. 24 Abs. 1 Satz 2 im Sinne der obigen Erwägungen angepasst und ebenfalls auf Art. 18m erstreckt, der dem bisherigen Art. 18a entspricht. Allerdings unterlief dem Gesetzgeber wiederum ein Versehen. So wird in Art. 24 Abs. 1 Satz 1 EBG für neue oder zu ändernde Kreuzungsbauwerke noch immer generell eine Genehmigung des BAV verlangt, obwohl Art. 18m nur eine Zustimmung der Bahnunternehmung bzw. eine Anhörung des Bundesamts vorsieht.
4. Ausschlaggebend für die Frage des auf das Sanierungsprojekt anwendbaren Rechts ist somit, ob das umstrittene Kreuzungsbauwerk im Sinne von Art. 18 aEBG "ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb" diene oder zu den "andern Bauten und Anlagen" gemäss Art. 18a aEBG zu zählen sei. Die Abgrenzung zwischen den beiden Arten von Anlagen hat auf Grund einer funktionellen Betrachtung zu erfolgen. Von einer ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienenden Anlage kann nur gesprochen werden, wenn sachlich und räumlich ein notwendiger, enger Zusammenhang derselben mit dem Bahnbetrieb besteht (Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Mai 1995 in: ZBl 97/1996 S. 373 E. 2b S. 376; BGE 111 Ib 38 E. 6c S. 44; ALEXANDER RUCH, Eisenbahnrecht des Bundes und Raumordnungsrecht der Kantone, in: ZBl 90/1989 S. 526; JEAN-PIERRE KÄLIN, Das Eisenbahn-Baupolizeirecht, Diss. Zürich 1977, S. 58 ff.).
Kreuzungen zwischen Bahn und Strasse dienen naturgemäss zugleich dem Bahnbetrieb wie auch dem Strassenverkehr. Es handelt sich damit stets um sog. gemischte Anlagen, enthalten sie doch regelmässig sowohl bahnbetriebliche als auch bahnbetriebsfremde Teile. Die Zuordnung zu einer der genannten Kategorien fällt deshalb schwer. Es fragt sich daher, ob für deren Bau und Änderung ein doppeltes Verfahren - ein eisenbahnrechtliches Plangenehmigungsverfahren für die bahnbetrieblichen Teile und ein kantonales strassenrechtliches Verfahren für die übrigen Teile - durchzuführen sei.
a) Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung zwar die Durchführung zweier paralleler Verfahren für gemischte Bauten und Anlagen nicht ausgeschlossen, jedoch die Ansicht vertreten, es sollte auch in diesen Fällen in der Regel nur ein Bewilligungsverfahren - entweder das eisenbahnrechtliche oder das kantonale - abgewickelt werden (BGE 116 Ib 400 E. 5a S. 407). Dementsprechend hat es bei grösseren, nicht nur baulich, sondern auch funktionell und betrieblich zusammenhängenden Bauten und Anlagen darauf abgestellt, ob das Gesamtbauwerk überwiegend dem Bahnbetrieb diene, und eine gesonderte Prüfung der Zweckbestimmung einzelner Bauteile abgelehnt. So ist entschieden worden, dass die Ladenzentren im Zürcher Hauptbahnhof und im Bahnhof Zürich-Stadelhofen in das bundesrechtliche Plangenehmigungsverfahren für die jeweiligen Bahnhofkomplexe einzubeziehen und nicht als selbstständige Teile dem kantonalen Baubewilligungsverfahren zu unterstellen seien (BGE 122 II 265 E. 4 S. 270 ff.; BGE 116 Ib 400 E. 5b S. 407 ff.). Dagegen wurde ein enger Zusammenhang der Bahnanlagen mit einem Busbahnhof sowie einer Allee und Unterführung im Bereich des Bahnhofs Sissach verneint und haben diese deshalb dem kantonalen Recht unterworfen werden dürfen (Entscheid vom 23. Mai 1995, in: ZBl 97/1996 S. 373 E. 3a und b S. 377 f.).
b) Es besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzurücken. In der Tat wäre eine Aufteilung des Bewilligungsverfahrens in einen bundes- und einen kantonalrechtlichen Teil bei Vorhaben, die baulich und funktionell eine Einheit bilden, kaum praktikabel. Auch von der Sache her besteht für eine solche Zweiteilung keine Notwendigkeit. Wird ein bundesrechtliches Plangenehmigungsverfahren durchgeführt, so können die Kantone und Gemeinden ihre Anliegen in diesem vorbringen, und es ist kantonales Recht zu berücksichtigen, soweit dieses die Bahnunternehmung in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht unverhältnismässig einschränkt (Art. 18 Abs. 4 EBG bzw. Art. 18 Abs. 3 aEBG; BGE 122 II 265 E. 6 S. 273 f.). Umgekehrt ist die Wahrung der eisenbahnrechtlichen Interessen bei Durchführung des kantonalen Bewilligungsverfahrens ebenfalls gesichert. Art. 18a aEBG hat in diesem Fall die Einholung einer Genehmigung der Aufsichtsbehörde verlangt. Heute schreibt Art. 18m EBG vor, dass die kantonalen Behörden Werke, die den Eisenbahnbetrieb berühren können, nur mit Zustimmung der Bahnunternehmung bewilligen dürfen bzw. in gewissen Fällen das BAV anzuhören haben, wobei Letzterem gegen entsprechende kantonale Entscheide ein Beschwerderecht zusteht. Es ist denn auch im Sinne der jüngsten, erneut auf Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung gerichteten Bemühungen des Gesetzgebers, wenn gemischte, lediglich teilweise dem Bahnbetrieb dienende Anlagen statt in zwei nebeneinander laufenden, in einem einzigen Verfahren bewilligt werden können (vgl. die Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung der Plangenehmigungsverfahren vom 25. Februar 1998, BBl 1998 S. 2632 ff.).
c) Gemischte Bauwerke sind demnach entsprechend ihrer überwiegenden bahnbetrieblichen oder anderen Zwecksetzung im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren oder im massgeblichen kantonalen Verfahren zu bewilligen, wenn sie in baulicher und funktioneller Hinsicht als Einheit erscheinen. Das trifft auch für Kreuzungen zwischen Bahn und Strasse zu. Dient ein solches Vorhaben überwiegend dem Bahnbetrieb, kommt das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren, andernfalls das kantonale strassenrechtliche Verfahren zum Zuge. Dies gilt ebenfalls für das neue Recht. Der Gesetzgeber hat bei der jüngsten Revision die Lösung, die das BAV wie erwähnt schon seit 1993 praktiziert, ausdrücklich übernehmen und gesetzlich verankern wollen. So ist in der bereits zitierten bundesrätlichen Botschaft festgehalten worden, "nach heutiger Praxis" könnten "Kreuzungsvorhaben entweder im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren oder nach kantonalem Recht ... genehmigt werden" (zit. Botschaft BBl 1998 S. 2636). Dem Beschwerdeführer ist allerdings darin zuzustimmen, dass dieser Wille aus dem offensichtlich mangelhaft abgefassten Gesetzestext nicht klar hervorgeht. Wie schon dargelegt (E. 3 am Ende) spricht Art. 24 Abs. 1 EBG immer noch von Genehmigung und ist nicht auf Art. 18m EBG abgestimmt. Ausserdem nimmt die Neuformulierung des Randtitels von Art. 18m EBG ("Nebenanlagen") nicht darauf Rücksicht, dass diese Bestimmung auch für Bauten gilt, die - wie die Kreuzungsbauwerke - nicht als eigentliche Nebenanlagen bezeichnet werden können. Diese Unzulänglichkeiten vermögen jedoch das gefundene Ergebnis nicht in Frage zu stellen, zumal der gesetzgeberische Wille klar und die 1993 eingeleitete Praxis des BAV sachlich begründet ist.
5. Das Projekt zur Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg umfasst mehrere bauliche Veränderungen der bestehenden Strassen- und Bahnanlagen, die in einem direkten Zusammenhang stehen. So bedingt die neue Strassenführung zwingend die Verlegung der Geleise sowie eine Neugestaltung der Anlagen der Haltestelle Steinegg. Diese Neuanlagen machen ihrerseits einen Abtausch von Verkehrs- und Parkierungsflächen nötig. Da den einzelnen Elementen des Projekts somit keine Selbstständigkeit zukommt, ist von einem Gesamtbauwerk auszugehen, auf das ausschliesslich entweder das eisenbahnrechtliche oder das strassenrechtliche Verfahren Anwendung findet. Auch der Beschwerdeführer stellt dies an sich nicht in Frage.
Es fragt sich mithin nur noch, ob das neue Kreuzungsbauwerk überwiegend dem Bahnbetrieb dient und deshalb dem bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren untersteht, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht. Das Vorhaben sieht zwar mehrere bauliche Massnahmen im Bahnbereich vor, die jedoch im Wesentlichen auf die relativ geringfügige Geleiseverschiebung zurückzuführen sind. Im Vergleich dazu sind die im Strassenbereich beabsichtigten Änderungen erheblich umfangreicher. Vor allem aber richtet sich das Projekt offenkundig in erster Linie nach den Bedürfnissen des Strassenverkehrs. Dies gilt auch mit Blick auf die Veränderungen, die im Bahnbereich vorgesehen sind. Diese sind gesamthaft betrachtet untergeordneter Natur und bieten nach der Vernehmlassung des BAV auch unter planerischen und umweltrechtlichen Gesichtspunkten keine besonderen Schwierigkeiten, die eine nähere Prüfung in einem bundesrechtlichen Plangenehmigungsverfahren nach Art. 18a aEBG erforderlich machten. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, von dieser Beurteilung durch eine Fachbehörde abzuweichen.
Die kantonalen Instanzen sind demnach zu Recht davon ausgegangen, dass das Projekt für die Sanierung des Verkehrsknotens Steinegg nach der kantonalen Strassengesetzgebung bewilligt werden durfte. Demzufolge ist die Anwendung des kantonalen Rechts für das Enteignungsverfahren nicht zu beanstanden.
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de
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Art. 18, 18a e 24 vLferr; incroci tra ferrovia e strada, diritto applicabile alle procedure di approvazione dei piani e di espropriazione. Rimedio di diritto esperibile (consid. 1).
La questione di sapere se la procedura di approvazione del progetto e di espropriazione per la costruzione e la modificazione di un incrocio tra ferrovia e strada debba essere eseguita secondo il diritto federale e/o secondo il diritto cantonale, dev'essere risolta sulla base degli art. 18 e 18a vLferr nella versione dell'8 ottobre 1982 (oggi: art. 18 e 18m Lferr) e non sulla base dell'art. 24 vLferr (oggi: art. 24 Lferr) (consid. 3).
Secondo l'importanza, anche al progetto di incrocio, quale cosiddetto impianto misto, può essere applicata esclusivamente la legislazione federale sulle ferrovie o quella cantonale sulle strade (consid. 4 e 5).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,197
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127 II 238
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127 II 238
Sachverhalt ab Seite 239
Die AG für Abfallverwertung (AVAG) entsorgt im Auftrag von ungefähr 150 Gemeinden die Abfälle aus den Gebieten Aaretal südlich Belp, Schwarzenburgerland, Berner Oberland und Emmental (nachfolgend als AVAG-Region bezeichnet). Die AVAG projektierte im Verlauf der neunziger Jahre für die Entsorgung der bisher auf Reaktordeponien abgelagerten Abfälle die Errichtung einer Schwelbrennanlage, verwarf dieses Vorhaben aber Mitte 1998. Statt dessen nahm sie die Projektierung einer Kehrichtverbrennungsanlage (KVA) mit konventioneller Rostfeuerung auf. Entsprechend einem Gesuch der AVAG vom 23. April 1999 erliess der Regierungsrat des Kantons Bern am 15. September 1999 die kantonale Überbauungsordnung KVA Thun in Form eines Gesamtentscheides unter zahlreichen Bedingungen und Auflagen. Die Gesuchsunterlagen enthalten unter anderem einen Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) vom 22. März 1999. Die Überbauungsordnung umfasst namentlich den Überbauungsplan, die Überbauungsvorschriften sowie verschiedene Erschliessungs- und Leitungspläne. Der Regierungsrat genehmigte mit dem Gesamtentscheid nicht nur die Überbauungsordnung, sondern erteilte gleichzeitig auch die Baubewilligung für das Vorhaben (umfassend Entladehalle, Bunkergebäude, Ofen- und Kesselhaus, Energiegebäude, Betriebsgebäude und Aussenanlagen) und wies die zahlreichen dagegen gerichteten Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat.
Gegen diesen Beschluss gelangten die Einwohnergemeinden Hilterfingen und Oberhofen am Thurnersee, 355 lokale Organisationen und Privatpersonen sowie die Stiftung Greenpeace Schweiz an das kantonale Verwaltungsgericht, welches die Beschwerden am 26. April 2000 abwies, soweit es darauf eintrat.
Zahlreiche lokale Organisationen, Anwohnerverbände, die Bau- und Wohngenossenschaft Friedheim, die Stiftung Greenpeace Schweiz sowie 285 Einzelpersonen oder Ehepaare, überwiegend mit Wohnsitz in Thun oder Steffisburg, haben am 2. Juni 2000 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes beim Bundesgericht gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei der Bauabschlag zu verfügen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, das angefochtene Projekt hätte nicht im Rahmen einer kantonalen Überbauungsordnung bewilligt werden dürfen. Durch sein Vorgehen habe der Regierungsrat das Stimmrecht der in Thun wohnhaften Stimmberechtigten und die Gemeindeautonomie missachtet. Diese Vorwürfe betreffen kantonales Recht, dessen Anwendung vom Bundesgericht auf Willkür hin überprüft wird.
Wie die Beschwerdeführer anerkennen, wird der Umfang der Gemeindeautonomie durch das kantonale und das eidgenössische Recht bestimmt (Art. 109 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 [SR 131.212]). Zu prüfen ist entsprechend den vorgebrachten Rügen, ob das kantonale Recht die Zuständigkeit für den Erlass der Überbauungsordnung dem Kanton überträgt und damit die kommunalen Stimmberechtigten von der Mitbestimmung ausschliesst. Ist dies der Fall, liegt keine Verletzung des Stimmrechts bzw. der Gemeindeautonomie vor.
Gemäss Art. 102 Abs. 1 und 2 des kantonalen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) kann der Regierungsrat eine kantonale Überbauungsordnung zur Wahrung gefährdeter regionaler oder kantonaler Interessen erlassen. Nach Art. 32 des Abfallgesetzes des Kantons Bern vom 7. Dezember 1986 (Abfallgesetz; BSG 822.1) kann er den Standort von Abfallanlagen bestimmen, wobei sich das Verfahren und die Rechtswirkungen nach den baugesetzlichen Bestimmungen über die kantonale Überbauungsordnung richten. Während näher zu prüfen wäre, ob Art. 32 des Abfallgesetzes auch für die Festlegung des Standorts kleinerer Anlagen von lokaler Bedeutung herangezogen werden könnte, lässt sich nicht ernsthaft bezweifeln, dass er auf Anlagen von regionaler oder überregionaler Bedeutung, vor allem Deponien und Kehrichtverbrennungsanlagen, anwendbar ist. Die Argumentation der Beschwerdeführer, wonach der Erlass einer kantonalen Überbauungsordnung erst dann in Frage kommen soll, wenn die Erteilung einer ordentlichen Baubewilligung bzw. die Durchführung eines kommunalen Planungsverfahrens aufs Höchste gefährdet ist, würde Art. 32 des Abfallgesetzes neben Art. 102 Abs. 1 und 2 BauG keinerlei selbständige Tragweite belassen. Warum der kantonale Gesetzgeber eine solche inhaltsleere Vorschrift hätte erlassen sollen, legen die Beschwerdeführer nicht dar. Es ist nicht willkürlich, dass das Verwaltungsgericht in Art. 32 des Abfallgesetzes eine Bestimmung erblickt hat, die einen Anwendungsfall der Wahrung gefährdeter regionaler oder kantonaler Interessen im Sinne von Art. 102 Abs. 2 BauG bezeichnet. Folglich durfte das Verwaltungsgericht vorliegend die Zuständigkeit des Regierungsrats zum Erlass einer kantonalen Überbauungsordnung bejahen.
Im Übrigen entspricht es allgemeiner Erfahrung, dass die Wahl von Standorten für grössere Abfallanlagen oft politisch stark umstritten ist, was dazu führt, dass die zufällige politische Akzeptanz gegenüber sachlichen Kriterien zu viel Gewicht erhalten kann. In diesem Umstand liegt, wie das Verwaltungsgericht ohne Willkür feststellen konnte, eine Gefahr für das regionale und kantonale Interesse an der zweckmässigen Festlegung der Standorte für grössere Abfallanlagen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die lokale Bevölkerung den Bau oder die Erweiterung von Abfallanlagen mit regionaler oder kantonaler Bedeutung durchaus nicht immer ablehnt, wie die von den Beschwerdeführern erwähnten Beispiele zeigen.
Nachdem Art. 32 Abs. 2 des Abfallgesetzes hinsichtlich Verfahren und Rechtswirkungen ausdrücklich auf die kantonale Überbauungsordnung verweist, ist auch der Einwand offensichtlich unbegründet, der Regierungsrat könne aufgrund dieser Bestimmung ausschliesslich den Standort festlegen.
b) Die Beschwerdeführer halten die kantonale Überbauungsordnung auch für unzulässig, weil keinerlei umfassende Kontrolle (einschliesslich einer Ermessenskontrolle) dieser Planung durch eine Rechtsmittelinstanz erfolgt sei.
aa) Art. 33 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) verlangt, dass das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne vorsieht, die sich auf dieses Gesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen. Dabei ist eine volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde zu gewährleisten (Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG). Volle Überprüfung bedeutet in diesem Zusammenhang nicht nur die freie Prüfung des Sachverhalts und der sich stellenden Rechtsfragen, sondern auch eine Ermessenskontrolle. Die Beschwerdebehörde hat zu beurteilen, ob das Planungsermessen richtig und zweckmässig ausgeübt worden ist. Sie hat dabei allerdings im Auge zu behalten, dass sie Rechtsmittel- und nicht Planungsinstanz ist. Die Überprüfung hat sich sachlich vor allem dort zurückzuhalten, wo es um lokale Angelegenheiten geht, hingegen so weit auszugreifen, dass die übergeordneten, vom Kanton zu sichernden Interessen einen angemessenen Platz erhalten (vgl. BGE 119 Ia 321 E. 5a S. 326 f.; BGE 114 Ia 245 E. 2b; HEINZ AEMISEGGER/STEPHAN HAAG, Kommentar zum Raumplanungsgesetz, Zürich 1999, Art. 33 Rz. 52 ff.). Im Rechtsmittelverfahren ist immer der den Planungsträgern durch Art. 2 Abs. 3 RPG zuerkannte Gestaltungsbereich zu beachten. Ein Planungsentscheid ist daher zu schützen, wenn er sich als zweckmässig erweist, unabhängig davon, ob sich weitere, ebenso zweckmässige Lösungen erkennen lassen (LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 422 f.).
bb) Die volle Überprüfung im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG ist grundsätzlich durch eine übergeordnete, von der planfestsetzenden Behörde unabhängige Instanz vorzunehmen (SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 422; vgl. BGE 118 Ib 381 E. 3c S. 397 f.; BGE 114 Ia 233 E. 2b S. 235 ff.; BGE 109 Ib 121 E. 5b S. 123 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1992 in: ZBl 94/1993 S. 43). Dabei muss es sich nicht zwingend um eine Beschwerdebehörde im eigentlichen Sinn handeln. Eine von der planfestsetzenden Behörde unabhängige Einspracheinstanz kann den bundesrechtlichen Anforderungen genügen (BGE 119 Ia 321 E. 5c S. 328; BGE 108 Ia 33 E. 1a S. 34 mit Hinweisen). Auch liess es die Rechtsprechung in Bezug auf Planungen in den Kantonen Genf und Waadt zu, dass kantonale Parlamente oder Regierungen als Planfestsetzungsbehörden über Einsprachen gegen Nutzungspläne als einzige Instanz mit voller Kognition entscheiden (BGE 112 Ib 164 E. 4c/bb S. 168 f.; BGE 111 Ib 9 E. 2b S. 11; BGE 108 Ib 479 E. 3c S. 483, je mit Hinweisen). Solche Verfahren erwiesen sich als mit Art. 33 RPG vereinbar, da den Entscheiden der kantonalen Instanzen ein Planentwurf unterer kantonaler Behörden zugrunde lag und die Einsprachen aufgrund von Vorarbeiten und Vorschlägen kommunaler oder kantonaler Behörden beurteilt wurden (BGE 112 Ib 164 E. 4c/bb S. 170).
Ob an dieser Rechtsprechung in Bezug auf Nutzungspläne, die kein konkretes Bauprojekt zum Gegenstand haben, festgehalten werden kann, ist fraglich, doch muss die Frage im vorliegenden Verfahren nicht weiter geprüft werden. Jedenfalls kann die erwähnte Rechtsprechung im Lichte des Koordinationsgebots und des seit dem 1. Januar 1997 in Kraft stehenden Art. 25a RPG in Verbindung mit Art. 33 RPG nicht auf (Sonder-)Nutzungspläne übertragen werden, mit deren Erlass auch die erforderlichen Bewilligungen (Verfügungen) für ein konkretes Vorhaben erteilt werden (vgl. BGE 118 Ib 381 E. 3c S. 397 f.).
Das öffentlich aufgelegte Projekt enthielt neben der Überbauungsordnung und dem Überbauungsplan vorwiegend Projektunterlagen, Pläne und Berichte des Planungsbüros, welches das Vorhaben im Auftrag der AVAG im Detail projektiert und den Umweltverträglichkeitsbericht ausgearbeitet hatte. Im Rahmen der Beurteilung des Vorhabens hat der Regierungsrat die im Anschluss an die Projektauflage durch die kantonale Koordinationsstelle für Umweltschutz und weitere Behörden erfolgte Prüfung der Umweltverträglichkeit sowie weitere Amts- und Fachberichte kantonaler Stellen und zwei Bewilligungen eidgenössischer Amtsstellen beigezogen. Der Regierungsrat hat die Planfestsetzung somit zwar aufgrund von Vorschlägen und Stellungnahmen unterer kantonaler Behörden vorgenommen, doch war er die erste und einzige staatliche Behörde, die das Projekt der AVAG einer den Koordinationsanforderungen von Art. 25a RPG genügenden gesamthaften Beurteilung mit umfassender Prüfung unterzog. Eine volle Überprüfung dieses Entscheids, der in verschiedener Hinsicht einer Verfügung gleichkommt, durch eine übergeordnete, vom planfestsetzenden Regierungsrat unabhängige Instanz, wie dies Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG grundsätzlich verlangt, fand nicht statt.
Der Regierungsrat durfte im Rahmen einer dem Koordinationsgebot genügenden Rechtsanwendung zwar gleichzeitig mit der Planfestsetzung die für das Bauvorhaben erforderlichen Verfügungen treffen, doch konnte er in demselben Entscheid nicht auch noch die Funktion der Beschwerdebehörde mit voller Überprüfungsbefugnis im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG wahrnehmen. Als erste einheitliche Rechtsmittelinstanz im Sinne des Art. 33 Abs. 4 RPG wurde das Verwaltungsgericht tätig. Dieses musste somit eine den Anforderungen von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG genügende Prüfung vornehmen.
cc) Das Verwaltungsgericht durfte sich unter diesen Umständen als erste Rechtsmittelinstanz nicht auf die tatsächliche und rechtliche Kontrolle gemäss Art. 80 lit. a und b des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern (VRPG) beschränken. Vielmehr liegt nach den Ausführungen in E. 3b/bb hiervor einer jener Fälle vor, in denen die Gesetzgebung (Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG) die Rüge der Unangemessenheit vorsieht (Art. 80 lit. c VRPG; vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, N. 17 zu Art. 80 VRPG). Indessen ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid, dass das Verwaltungsgericht den Standortentscheid des Regierungsrats auch bei einer Ermessensüberprüfung geschützt hätte. Bei der Ermessensüberprüfung hätte das Verwaltungsgericht, wie vorne (E. 3b/aa) erwähnt, zu beurteilen gehabt, ob der gewählte Standort zweckmässig sei; selbst wenn noch andere zweckmässige Lösungen erkennbar gewesen wären, hätte es die angefochtene Planung nicht aufheben können.
Das Verwaltungsgericht hat erwogen, der Regierungsrat habe seinen Standortentscheid auf die Standortevaluation der AVAG vom September 1993 gestützt. Dieser Bericht könne im Wesentlichen nach wie vor als aktuell gelten. Er enthalte gründliche und umfassende Untersuchungen, die auch die Umweltbelastung und die Lage in einem Agglomerationsgebiet miteinbezogen und zu einem "eindeutigen Ergebnis" geführt hätten. Keine Vorschrift verbiete die Errichtung von Kehrichtverbrennungsanlagen im Agglomerationsgebiet. Tatsächlich würden denn auch verschiedene Kehrichtverbrennungsanlagen in Bevölkerungszentren, so in Bern, Biel und Zürich, betrieben. Es könne auch nicht gesagt werden, dass der Regierungsrat bei seinem Standortentscheid die raumplanerischen Ziele und Grundsätze verletzt habe, zumal er alle massgebenden Faktoren berücksichtigt habe.
Aus diesen Ausführungen im angefochtenen Entscheid lässt sich ohne weiteres folgern, dass das Verwaltungsgericht den ausgewählten Standort sowie die weiteren Erwägungen des Regierungsrats nicht nur für nicht rechtsverletzend, sondern auch für zweckmässig hielt. Der angefochtene Entscheid ist somit im Ergebnis mit Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG vereinbar.
4. Im Folgenden sind die Einwände der Beschwerdeführer gegen die vom Verwaltungsgericht beurteilte Überbauungsordnung zu prüfen. Dabei ist, da die mit einer Baubewilligung verknüpfte Überbauungsordnung Verfügungswirkung hat und die sich stellenden raumplanungsrechtlichen und umweltschutzrechtlichen Fragen untrennbar miteinander verknüpft sind, eine umfassende Rechtskontrolle, auch hinsichtlich der Standortfrage, vorzunehmen (vgl. BGE 123 II 88 E. 1a, 289 E. 1b).
a) Die Beschwerdeführer kritisieren, der Standortentscheid verletze raumplanerische Ziele und Grundsätze. Er trage der Nähe des Wohngebiets, dem "zonenplanerischen Immissionsschutz" und der erhöhten Gefährdung von Leib und Leben nicht Rechnung.
Es ist nachstehend im Einzelnen zu prüfen, ob das Projekt die massgeblichen Immissionsschutzvorschriften einhält (vgl. E. 8). Diese ergeben sich aus dem Umweltschutzgesetz und seinen Ausführungsverordnungen und nicht aus dem Raumplanungsgesetz. Grundsätzlich widerspricht es nicht Art. 1 Abs. 2 lit. b und Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG (Erhaltung wohnlicher Siedlungen, Schutz der Wohngebiete vor Einwirkungen), eine Kehrichtverbrennungsanlage im Siedlungsgebiet vorzusehen, sofern sie mit den nötigen Vorrichtungen zur Emissionsbegrenzung ausgestattet ist und sofern der Verkehr von und zur Anlage über geeignete Strassen und Bahnanschlüsse geführt werden kann. Zu berücksichtigen ist, dass Kehrichtverbrennungsanlagen so zu betreiben sind, dass die bei der Verbrennung anfallende Wärme genutzt wird (Art. 38 Abs. 1 lit. a der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 [TVA; SR 814.600]), was im Siedlungsgebiet weit eher möglich ist als ausserhalb. Was die Beschwerdeführer mit "zonenplanerischem Immissionsschutz" meinen, erläutern sie nicht näher und ist unklar. Die Lage in einer geeigneten Zone stellte bereits ein Kriterium der Grobevaluation dar. Vorliegend kann keinesfalls gesagt werden, die Anlage sei in einem aufgrund der kommunalen Nutzungsordnung ungeeigneten Gebiet (z.B. als Fremdkörper in einer Wohnzone) vorgesehen.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, auf die Standortevaluation von 1993 könne schon deswegen nicht abgestellt werden, weil damals von einer Verbrennungskapazität von 180'000 t ausgegangen worden sei.
Es mag zutreffen, dass bei der heute geplanten Anlage der Landbedarf etwas kleiner ist als ursprünglich angenommen, wobei eine ausreichende Landfläche allfällige Erweiterungen bzw. Zusatzbauten zulässt, was grundsätzlich günstig zu bewerten ist. Vor allem fällt auf, dass in der Vorausscheidung von den ursprünglich in Betracht gezogenen 31 Standorten keiner wegen ungenügender Arealgrösse wegfiel, sondern dass durchwegs die ungenügende Verkehrserschliessung zum Ausschluss führte. Der Landbedarf spielt in diesem Sinn eine untergeordnete Rolle. Bei den übrigen von den Beschwerdeführern erwähnten Kriterien (Bahnanschluss, Strassenanschluss und Wärmenutzung) kommt es entgegen ihrer Auffassung auf die reduzierte Kapazität nicht an. Ein Bahnanschluss ist für die Lieferung des Abfalls aus den weiter entfernten Teilen des Einzugsgebiets auf jeden Fall erforderlich. Für die Anlieferung aus dem näheren Einzugsgebiet, die per Lastwagen erfolgt, ist eine geeignete Anbindung ans Strassennetz ebenfalls unabhängig von der Verbrennungskapazität vorauszusetzen. Die reduzierte Wärmeleistung führt soweit ersichtlich nicht dazu, dass zusätzliche Standorte in Frage kommen.
Bei der Beurteilung des Anschlusses an das Strassennetz ging die Standortevaluation davon aus, dass eventuell die Werkausfahrt bei der Allmend benützt werden könne. Dass zunächst keine Fahrbahn entlang der Panzerpiste (am Nordrand der Allmend) vorgesehen war, hatte auf die Bewertung der Erschliessung unter Immissionsgesichtspunkten kaum einen Einfluss, wohl hingegen unter jenem der Kosten. In der Sensitivitätsanalyse zeigte sich indessen, dass der Standort Kleine Allmend auch unter Vernachlässigung des Kostenfaktors am besten abschnitt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die von den Beschwerdeführern behaupteten, aber nicht belegten Zusatzkosten hinsichtlich Erschliessung und weiterer Elemente tatsächlich anfallen oder nicht. Sie ändern an der günstigen Beurteilung des gewählten Standorts nichts Wesentliches.
c) Die Beschwerdeführer wenden ein, die Standortevaluation sei hinsichtlich der Anzahl Personen, die von Luftschadstoffen aus der Kehrichtverbrennungsanlage betroffen sind, von unzutreffenden Annahmen ausgegangen.
In der Standortevaluation wurde der Bereich dargestellt, in welchem die maximalen NO2-Immissionsbeiträge zu erwarten sind. Diese betragen ca. 0.08 µg/m3. Die Beschwerdeführer behaupten zu Unrecht, der entsprechende Bereich sei gemäss UVB vom März 1999 viel grösser. Das umstrittene Projekt sieht vor, die heutige Heizzentrale der Militärbetriebe Thun durch die Kehrichtverbrennungsanlage zu ersetzen. Die Standortevaluation stellt die NO2-Netto-Zusatzbelastungen dar, die dabei auftreten werden. Beilage 4.1-6 des UVB weist demgegenüber maximale Immissionsbeiträge von rund 0.15-0.17 µg/m3 aus; der Bereich mit einer Zusatzbelastung von 0.08 µg/m3 ist in der Tat erheblich grösser als auf der Karte in der Standortevaluation angegeben wurde. Indessen gibt der UVB, anders als die Standortevaluation, nicht die Netto-Zusatzbelastung wieder. Diese resultiert erst nach Abzug der im UVB separat ausgewiesenen NO2-Immissionen, die heute von der Heizzentrale der Militärbetriebe verursacht werden und sich im interessierenden Gebiet zwischen 0.1 und 0.45 µg/m3 bewegen. Im Ergebnis wurde daher der Einfluss der Anlage hinsichtlich der NO2-Immissionen in der Standortevaluation eher zu pessimistisch und nicht zu optimistisch beurteilt.
d) Es trifft zu, dass die Belastung mit Schwebestaub bei der Standortsuche nicht berücksichtigt wurde. Daraus kann nicht abgeleitet werden, die Standortevaluation sei mangelhaft. Die Belastung mit NOx wurde seit den achtziger Jahren als Leitgrösse bei der Beurteilung der Luftbelastung angesehen. Auch heute noch stellt NOx eine Leitgrösse dar; die in den neunziger Jahren durchgeführten Untersuchungen über den Zusammenhang von Luftbelastung und Atemwegserkrankungen haben allerdings zur Erkenntnis geführt, dass zusätzlich auch der lungengängige Feinstaub (PM10) einen wichtigen Leitschadstoff darstellt, was 1997 zu einer entsprechenden Ergänzung von Anhang 7 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 8-14.318.142.1) führte (vgl. BUWAL, Immissionsgrenzwerte für Luftschadstoffe, Schriftenreihe Umwelt [SRU] Nr. 52, Bern 1986, S. 10 ff. und 32 ff.; BUWAL, Schwebestaub, SRU Nr. 270, Bern 1996, S. 13). Es ist angesichts des damaligen Wissensstandes nicht zu beanstanden, dass die Standortevaluation sich auf die Berücksichtigung von NOx und einigen problematischen Schwermetallen beschränkte. Es versteht sich aber, dass bei der Beurteilung der Überbauungsordnung bzw. des konkreten Bauprojekts den seither gewonnenen Erkenntnissen Rechnung zu tragen ist (vgl. hierzu auch hinten E. 8).
Auch der Umstand, dass der Katastrophenschutz nicht in die Standortevaluation einbezogen wurde, stellt keinen Mangel dar. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dieser Aspekt bei der Auswahl der geeigneten Standorte einen massgeblichen Einfluss hätte haben können. Auch hier gilt im Übrigen, dass das Projekt den Anforderungen an den Schutz vor Katastrophen bzw. Grossschäden zu genügen hat. Ähnliches gilt für weitere Gesichtspunkte wie die Belastung durch Dioxine. Aktenwidrig ist die Behauptung der Beschwerdeführer, die Vorbelastung des Bodens mit Schadstoffen sei nicht berücksichtigt worden. Vielmehr stellte diese Vorbelastung ein Kriterium bei der Feinevaluation dar.
Die Lärmbelastung von Anwohnern durch Verkehr wurde in der Grob- und in der Feinevaluation berücksichtigt, wie generell der Erschliessungsfrage grosses Gewicht beigemessen wurde. Ob an einzelnen Punkten erhöhte Belastungen auftreten, konnte im Rahmen der Standortevaluation vernachlässigt werden, weil die Frage der Emissionsbegrenzung Gegenstand des Projektbewilligungsverfahrens bildet.
e) Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass der vorgesehene Standort durch die Aktivitäten des Waffenplatzes vorbelastet ist. Es ist unklar, was sie daraus für sich ableiten wollen. Die fraglichen Vorbelastungen kumulieren sich nicht mit den Auswirkungen der Kehrichtverbrennungsanlage. Unbehelflich ist auch der nicht näher konkretisierte Einwand, das umstrittene Vorhaben beeinträchtige die künftige Entwicklung des Waffenplatzareals für zivile Nutzungen.
Auf den Einwand, die Planung der Kehrichtverbrennungsanlage Thun beruhe auf einem veralteten Abfall-Leitbild, ist anschliessend einzugehen (E. 5). Er stellt die Ergebnisse der Standortevaluation nicht in Frage, da bei dieser immer von denselben Prämissen ausgegangen wurde und der Vergleich der Standorte daher durch allfällige Mängel des Leitbilds nicht beeinflusst wird.
Generell kann der Auffassung des Verwaltungsgerichts beigepflichtet werden, dass die Standortauswahl auf einer breiten und seriösen Grundlage beruht. Die Einwände der Beschwerdeführer erschüttern dieses Ergebnis in keiner Weise.
5. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Planung der Kehrichtverbrennungsanlage basiere auf einem veralteten, nicht auf den neuesten Stand gebrachten Abfall-Leitbild. Dieses hätte entsprechend Art. 3 Abs. 1 des kantonalen Abfallgesetzes unter Mitwirkung der Gemeinden, Anlagenbetreiber und der Regionalplanungsvereinigungen nachgeführt werden müssen, bevor gestützt darauf über die angefochtene Überbauungsordnung entschieden wurde.
a) Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) erstellen die Kantone eine Abfallplanung (vgl. dazu BGE 126 II 26 E. 3a S. 29 f.). Das Bundesrecht überlässt es den Kantonen, die damit verbundenen Rechtswirkungen im Einzelnen festzulegen (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zürich 2000, N. 24 f. zu Art. 31).
Der Kanton Bern hat bereits 1991 eine Abfallplanung in Form eines Abfall-Leitbildes vorgelegt. 1997 folgte eine überarbeitete Fassung des Leitbildes, um den Änderungen im Abfallbereich Rechnung zu tragen. Das Leitbild stellt die Abfallplanung gemäss Art. 31 USG sowie Art. 16 und 17 TVA dar; es dient als Entscheidungsgrundlage für Massnahmen nach dem kantonalen Abfallgesetz (vgl. Art. 3 Abs. 4 Abfallgesetz). Im Abfall-Leitbild selbst wird ausgeführt, das Leitbild habe die Bedeutung einer Sachplanung; es sei behörden-, nicht aber grundeigentümerverbindlich. Das Verwaltungsgericht hat sich dieser Sichtweise grundsätzlich angeschlossen und gefolgert, es sei nicht ohne weiteres verständlich, dass sich der Regierungsrat in einem wesentlichen Punkt des Leitbildes nicht an seine eigene Vorgabe halte. Weiter führt das Verwaltungsgericht aus, es sei an das Leitbild (analog dem Richtplan) unter anderem dann nicht gebunden, wenn veränderte Verhältnisse oder bessere Erkenntnisse Abweichungen nahe legten. Abweichend vom Leitbild sei in der Zwischenzeit beschlossen worden, die Kehrichtverbrennungsanlage Biel (der Müllverwertung Biel-Seeland AG [MÜVE AG]) weiter zu betreiben, so dass aus diesem Gebiet keine Abfalllieferungen zu erwarten seien. Auch für die Region Bern müssten in Thun keine Kapazitäten mehr bereitgestellt werden. Damit sei es nicht zu beanstanden, dass die Kapazität der umstrittenen Anlage allein auf die aus der AVAG-Region zu entsorgende Abfallmenge von ungefähr 100'000 t ausgerichtet werde.
b) Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was diese Betrachtungsweise als rechtswidrig erscheinen liesse. Insbesondere können sie sich nicht darauf berufen, dass ihnen durch die Überprüfung, welche das Verwaltungsgericht vorgenommen hat, eine Instanz verloren gehe. Es lag im Ermessen des Verwaltungsgerichts, den von ihm festgestellten Mangel - den die Beschwerdeführer übrigens im kantonalen Verfahren gar nicht gerügt hatten - selbst zu behandeln oder die Angelegenheit zurückzuweisen (vgl. Art. 84 Abs. 1 VRPG).
Im Übrigen postuliert das Abfall-Leitbild nicht kategorisch die Stilllegung der Kehrichtverbrennungsanlage Biel. Im Leitbild wird ausgeführt, die planerische Festlegung der künftigen Schliessung der Kehrichtverbrennungsanlage Biel stelle keine abschliessende Festlegung für die MÜVE AG dar; ein Weiterbetrieb der eigenen Anlage komme allerdings nur unter gewissen Bedingungen in Frage. Umso weniger Anlass bestand für das Verwaltungsgericht, die Angelegenheit zur Ergänzung des Leitbilds zurückzuweisen, bevor es zur Überbauungsordnung KVA Thun Stellung nahm.
c) Das Abfall-Leitbild legt die Einzugsgebiete der Kehrichtverbrennungsanlagen im Wesentlichen entsprechend den Entsorgungsregionen fest. Für die Verbrennung der Siedlungsabfälle sieht das Leitbild einen KVA-Verbund der Regionen AVAG, ARBE (Region Bern) und KEBAG (nordöstlicher Kantonsteil) vor. Dieser Verbund ist offenbar vor allem deshalb nicht zustande gekommen, weil die Kehrichtverbrennungsanlage Bern entgegen den früheren Erwartungen in der Lage sein wird, den in ihrem Einzugsgebiet anfallenden Abfall im Wesentlichen selbst zu verbrennen. Der Verzicht auf den Verbund ändert nichts daran, dass die Anlage in Thun gemäss Leitbild in erster Linie den Abfall aus der AVAG-Region zu entsorgen hat. Insofern wird ihr Einzugsgebiet im Leitbild entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer hinreichend klar festgelegt.
6. Die Beschwerdeführer bestreiten, dass für die Kehrichtverbrennungsanlage Thun ein Bedürfnis bestehe. Sowohl der Regierungsrat als auch das Verwaltungsgericht, welches diese Frage einlässlich behandelt hat, sind der gegenteiligen Auffassung.
a) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid gründlich untersucht, welche Abfallmengen aus der AVAG-Region anfallen und in den nächsten Jahren zu erwarten sind, unter Berücksichtigung der Massnahmen zur Abfallvermeidung und -verwertung, hinsichtlich welcher der Kanton eine Rate von 40% erreicht hat. Es hat geprüft, ob eine Verbrennung der Abfälle in anderen Kehrichtverbrennungsanlagen des Kantons oder der umliegenden Kantone in Frage kommt, und dies verneint. Weiter hat es festgestellt, dass auch eine Verbrennung in weiter entfernten Anlagen auf Dauer sowohl aus grundsätzlichen wie aus praktischen Erwägungen ausser Betracht fällt. Schliesslich hat es erwogen, dass eine gesamtschweizerische Betrachtung der Abfallproblematik zu keinem anderen Ergebnis führt, und daher den Bedarf für das Vorhaben bejaht. Auf diese zutreffenden Erwägungen kann grundsätzlich verwiesen werden. Im Folgenden ist lediglich auf einige von den Beschwerdeführern konkret und substanziiert erhobene Einwände einzugehen.
b) In der AVAG-Region fallen gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jährlich rund 85'000 bis 90'000 t brennbare Siedlungs- und Bauabfälle an. Hinzu kommen rund 5'000 bis 10'000 t getrockneter Klärschlamm, der ebenfalls verbrannt werden muss. Bis Ende 1999 wurden diese Abfälle auf Deponien der AVAG abgelagert, was inzwischen nicht mehr zulässig ist (Art. 30c Abs. 1 USG, Art. 11 und 53a Abs. 1 TVA, vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts vom 11. November 1998, auszugsweise publiziert in: URP 1999 S. 160 ff. und ZBl 100/1999 S. 534 ff., sowie vom 15. Mai 2000, in: URP 2000 S. 324 ff.). Das BUWAL weist in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht darauf hin, dass der Abfall der AVAG-Region mangels genügender Verbrennungskapazitäten in der übrigen Schweiz auch heute noch zu einem erheblichen Teil unbehandelt abgelagert wird. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass dies Art. 30c USG und Art. 11 TVA widerspricht.
Hinzu kommt, dass gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts die Abfallmenge seit einigen Jahren wieder zunimmt. Das BUWAL führt hierzu in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht aus, die Menge der brennbaren Abfälle in der Schweiz sei von 1996 bis 1999 um gesamthaft 10% auf 3.17 Mio. t gestiegen. In den nächsten Jahren sei ein weiterer Zuwachs zu erwarten. Erst etwa ab 2005 könne mit einer Stabilisierung der Abfallmenge gerechnet werden, vorausgesetzt, dass künftig noch verstärkt Abfälle vermieden würden.
Für das Jahr 2005 werde mit einer zu verbrennenden Abfallmenge von ca. 3.7 Mio. t gerechnet. Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, laut der Abfallstatistik 1996 des BUWAL (Umwelt-Materialien Nr. 90) habe die Menge der brennbaren Abfälle 1996 3.14 Mio. t betragen. Wenn 1999 diese Menge 3.17 Mio. t betragen habe, mache der Zuwachs nicht 10% aus. Die Prognose des BUWAL für 2005 sei daher nicht nachvollziehbar. Dieser Einwand übersieht, dass das BUWAL in seinen (alle zwei Jahre publizierten) Statistiken bis und mit 1996 immer einen gewissen Anteil illegal entsorgter Abfälle einrechnete. In der Abfallstatistik 1998 wurde darauf erstmals verzichtet (BUWAL, Abfallstatistik 1998, Umwelt-Materialien Nr. 119, Bern 1999, S. 28). Ohne illegal entsorgte Abfälle betrug die Menge der brennbaren Abfälle 1996 2.88 Mio. t. Ausgehend von dieser für einen korrekten Vergleich massgeblichen Zahl, ergibt sich bis 1999 (3.17 Mio. t) ein Zuwachs von 10%.
Auf die Anfang 1999 im Auftrag der schweizerischen Preisüberwachung erstattete Studie zur Kapazität der Kehrichtverbrennungsanlagen kann schon deswegen nicht abgestellt werden, weil deren Schätzungen zur Entwicklung der Abfallmenge viel zu tief liegen. Die für 2005 maximal prognostizierte Menge von 3 Mio. t brennbarer Siedlungsabfälle wurde bereits 1998 erreicht, die für 2010 erwartete Maximalmenge (3.15 Mio. t) im Jahr 1999 überschritten.
Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass in der AVAG-Region die Sackgebühr eingeführt und die Infrastruktur für Separatsammlungen aufgebaut wurde, begleitet von Aufklärungsaktivitäten im Bereich der Abfallverminderung und -verwertung. Dementsprechend sei die Abfallmenge in der AVAG-Region von 1990 bis 1996 um ca. 19% zurückgegangen. Dabei habe allerdings auch die stagnierende Wirtschaftslage eine nicht zu unterschätzende Rolle gespielt. Nachdem sich die Abfallmengen mit dem Einsetzen einer wirtschaftlichen Erholung wieder erhöht hätten und die weiteren Einflussmöglichkeiten des Kantons auf die Entwicklung der Abfallmenge begrenzt seien, sei es nicht zu beanstanden, dass die AVAG die Anlage auf eine Verbrennungskapazität von 100'000 t pro Jahr ausgerichtet habe. Diesen Erwägungen ist auch im Lichte der Stellungnahme des BUWAL beizupflichten. Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführern, wenn sie pauschal den Vorwurf erheben, die bernische Abfallplanung missachte die Anforderung, Abfälle seien in erster Linie zu vermeiden und zu verwerten. Die im Leitbild vorgesehenen und soweit ersichtlich auch verwirklichten Massnahmen lassen diesen Vorwurf als ungerechtfertigt erscheinen. Es spricht insgesamt nichts gegen die Annahme, dass sich die Abfallmenge in der AVAG-Region ungefähr entsprechend dem gesamtschweizerischen Trend entwickeln wird.
Die Beschwerdeführer wenden weiter ein, der Abfall der AVAG-Region könne in anderen Anlagen verbrannt werden, seien dies andere Kehrichtverbrennungsanlagen oder Anlagen der Zementindustrie. Zudem sei es möglich, durch Abfalltrennung die zu verbrennende Abfallmenge zu reduzieren und deren Heizwert zu senken, was sich günstig auf die Kapazität des Vorhabens auswirke.
c) aa) Art. 31 Abs. 1 USG verlangt von den Kantonen bei der Abfallplanung die Vermeidung von Überkapazitäten. In diesem Zusammenhang verpflichtet Art. 31a Abs. 1 USG die Kantone zur Zusammenarbeit. Das bedeutet nicht, dass Abfall aus beliebigen Gebieten der Schweiz an beliebigen anderen Orten des Landes zu verbrennen ist. Der Bund geht für die Planung der Abfallverbrennung vielmehr von vier Regionen aus (Westschweiz, Mittelland, Ostschweiz/Innerschweiz, Tessin), innerhalb derer ausreichende Verbrennungskapazitäten bereitzustellen sind. Damit ergeben sich ökologisch und finanziell vertretbare Transportdistanzen. Zudem werden Kantone ohne eigene Abfallanlagen nicht von abfallpolitischen Entscheiden in weit entfernten Landesteilen abhängig (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar zum USG, N. 17 zu Art. 31; BUWAL, Abfallstatistik 1998, S. 11, 17 ff.).
Das Bundesgericht hat in seinem nicht veröffentlichten Urteil vom 27. April 1999 in Sachen Kehrichtverbrennungsanlage Lausanne/Tridel SA erwogen, Art. 31a USG verpflichte vor allem benachbarte Kantone zur Zusammenarbeit (E. 3c/aa). Für die Kantone bedeutet dies, dass sie die Planung ihrer Verbrennungsanlagen grundsätzlich auf die Entsorgungsautonomie jener Abfallregion auszurichten haben, der sie angehören. Damit wird eine regionenüberschreitende Zusammenarbeit etwa bei kurzfristigen Engpässen zur Ausnützung von in älteren Anlagen noch vorhandenen Kapazitäten nicht ausgeschlossen.
bb) Bei dieser Ausgangslage kann grundsätzlich dahingestellt bleiben, ob, wie die Beschwerdeführer behaupten, in den Anlagen der Westschweiz und Ostschweiz/Innerschweiz Überkapazitäten vorhanden sind. Immerhin sei angemerkt, dass dies gemäss den überzeugenden Darlegungen des angefochtenen Entscheids und des BUWAL nicht der Fall ist. Während zwischen den Kapazitätsannahmen der Beschwerdeführer und jenen des BUWAL bezüglich der Ostschweiz nur kleinere Differenzen bestehen, bestehen grosse Unterschiede in den Annahmen bezüglich der Westschweiz. Hier machen die Beschwerdeführer jährliche Kapazitätsreserven von rund 215'000 t (in Lausanne und Monthey) geltend. Das BUWAL erklärt demgegenüber, in Monthey werde ein alter Ofen mit einer Jahreskapazität von 45'000 t durch einen Ofen mit einer Kapazität von 85'000 t ersetzt, was eine Zusatzkapazität von nur 40'000 t pro Jahr schaffe. In Lausanne sei überhaupt nur der Ersatz bestehender Ofenlinien (mit einer Jahreskapazität von 130'000 t) vorgesehen.
Selbst wenn für das Jahr 2005 nicht von 3.7 Mio. t brennbarer Abfälle ausgegangen wird, wie dies das BUWAL gestützt auf die aktuellsten verfügbaren Unterlagen tut, sondern die Szenarien des BUWAL in der Abfallstatistik 1998 zugrunde gelegt werden, von denen das Verwaltungsgericht ausging, zeigt sich, dass ein Bedarf für die Realisierung der Kehrichtverbrennungsanlagen Thun und Tessin ausgewiesen ist. Gemäss den Berechnungen in der Abfallstatistik 1998 fehlen, ausgehend von den 3 Mio. t brennbarer Abfälle aus dem Jahr 1998 und einer Zunahme der Abfallmenge und des Heizwerts von je 1% pro Jahr, selbst nach dem Bau dieser beiden Anlagen im Jahr 2005 rund 118'000 t Verbrennungskapazität. Bei einer kleineren Wachstumsrate der Abfallmenge und des Heizwertes von je 0.5% pro Jahr wäre eine Reservekapazität von 59'000 t vorhanden (Abfallstatistik 1998, S. 16). Hierzu ist anzumerken, dass das Gebot, Überkapazitäten zu vermeiden, die Einrechnung angemessener Reserven zur Überbrückung von saisonalen Schwankungen, Betriebsausfällen und zum Auffangen der unvermeidlichen Prognosenunsicherheiten nicht verbietet (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar zum USG, N. 17 zu Art. 31).
Die Beschwerdeführer machen unter Berufung auf eine Erhebung des Verbandes der Betriebsleiter Schweizerischer Abfallbehandlungsanlagen (VBSA) geltend, das BUWAL unterschätze die Verfügbarkeit der Kehrichtverbrennungsanlagen und damit deren Kapazität. Die fragliche Erhebung des VBSA datiert von 1999 und führte vor allem zum Ergebnis, dass die erheblichen monatlichen Schwankungen der Abfallmengen für die Kapazitätsplanung von Bedeutung sind. Die Behauptung der Beschwerdeführer, dass das BUWAL von zu tiefen Verfügbarkeiten der Verbrennungsanlagen ausgehe, wird durch diese Untersuchung nicht gestützt.
cc) Innerhalb der Entsorgungsregion Mittelland liegt die Kehrichtverbrennungsanlage Zuchwil/SO, welche auch im Abfall-Leitbild des Kantons Bern berücksichtigt wird, verbrennt sie doch einen erheblichen Teil des Abfalls aus diesem Kanton (KEBAG-Region). Die Beschwerdeführer machen geltend, in Zuchwil bestehe wegen des vorgesehenen Baus einer vierten Ofenlinie eine Kapazitätsreserve von 70'000 t pro Jahr. Die Beschwerdeführer übergehen, dass diese Linie nur als Ersatz für eine bestehende Linie bzw. als Reserve für Revisionen etc. gebaut wird. Weder die Rauchgasreinigung noch die Energieverwertung werden auf eine Zusatzkapazität von 70'000 t pro Jahr ausgelegt; die neue Linie kann daher nicht als zusätzliche Linie verwendet werden. Andere Kehrichtverbrennungsanlagen in der Region Mittelland, die für die Abnahme des Abfalls der AVAG-Region in Frage kämen, haben die Beschwerdeführer nicht rechtzeitig bezeichnet.
Ob es - wie die Beschwerdeführer behaupten - in jedem Fall zweckmässiger ist, eine bereits bestehende Anlage zu erweitern, statt eine neue zu bauen, ist zweifelhaft. Je grösser eine Anlage bzw. die darin verbrannte Abfallmenge ist, umso höher werden die Emissionsfrachten, die in ihrer Umgebung verteilt werden, auch wenn die Anlage alle Vorschriften zur Emissionsbegrenzung einhält. Bei der Planung von Kehrichtverbrennungsanlagen spielen zahlreiche Faktoren eine Rolle, namentlich die Erschliessung und die Lage zum Einzugsgebiet sowie die Betriebsgrösse, die einen umwelttechnisch und finanziell optimierten Betrieb ermöglicht. Sind diese primären Parameter beachtet, sprechen Gründe der fairen Verteilung der Lasten aus der Abfallentsorgung dafür, die entsprechenden Anlagen nicht übermässig zu konzentrieren.
d) Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht vor, übersehen zu haben, dass bei den Zementwerken ein riesiger Bedarf an Abfall bestehe. Statt wie bisher 150'000 t könnten die Zementwerke eine jährliche Abfallmenge von 300'000 t verbrennen und so den Brennstoff Kohle ersetzen.
Gemäss den Angaben des BUWAL verfügen die Zementwerke über eine schlechtere Rauchgasreinigung als die Kehrichtverbrennungsanlagen. Zudem müsse vermieden werden, dass sich im Abfall enthaltene Schadstoffe im Zement anreicherten. Daher eigneten sich nur klar definierte schadstoffarme Abfälle für die Entsorgung in Zementwerken. Die Verbrennung vermischter Siedlungsabfälle in Zementwerken sei unzulässig, weil dabei die Emissionsvorschriften der Luftreinhalte-Verordnung verletzt würden. Weiter führt das BUWAL aus, die Abfallmenge, die sich sowohl für die Verbrennung in einer Kehrichtverbrennungsanlage als auch für die Entsorgung in einem Zementwerk eigne, betrage heute jährlich rund 100'000 t. Davon würden bereits 70'000 t in den Zementwerken verbrannt. Um auch die verbleibenden 30'000 t in Zementwerke umzuleiten, wäre der Aufbau einer aufwendigen Logistik nötig; überdies sei es eher unwahrscheinlich, dass sich die dabei entstehenden Kosten auf einem mit den anderen Entsorgungswegen vergleichbaren Niveau halten liessen.
Die Beschwerdeführer haben sich zu diesen überzeugenden Ausführungen nicht mehr geäussert. Die Verbrennung in Zementwerken ist daher nicht als realistische Alternative zum Bau der Anlage in Thun anzusehen (vgl. hierzu auch BUWAL, Abfallstatistik 1998, S. 19). Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass die Entsorgungssicherheit bei der Verbrennung von Abfällen in Zementwerken nicht in gleicher Weise gewährleistet ist wie bei der Verbrennung in Kehrichtverbrennungsanlagen, weil die Zementwerke in erster Linie entsprechend der - mitunter wechselnden - Nachfrage nach Zement und nicht gemäss der angelieferten Menge Abfall betrieben werden.
e) Dem Hinweis der Beschwerdeführer auf die Möglichkeiten, vermehrt Kunststoffe separat zu sammeln und damit bis zu 100'000 t Abfälle nicht verbrennen zu müssen, hält das BUWAL entgegen, eine weitgehende Separatsammlung von Kunststoffen sei zwar grundsätzlich machbar und in einem konkreten Fall (Kanton Zug) auch erreicht worden. Indessen seien die Kosten pro Tonne Abfall wesentlich höher als bei der Mitverbrennung in der Kehrichtverbrennungsanlage. Aus Kostengründen werde daher Kunststoff sinnvollerweise separat nur aus Industrie und Gewerbe gesammelt. Das entsprechende Sammelpotential belaufe sich auf rund 30'000 t pro Jahr, was einer Senkung des Heizwertes um 1.7% entspreche. Diese Separatsammlung sei in den Prognosen des BUWAL für die Entwicklung von Bedarf und Verbrennungskapazität berücksichtigt. Die Beschwerdegegnerin weist überdies darauf hin, dass die Separatsammlung von Kunststoffen im Kanton Zug inzwischen eingestellt worden sei, unter anderem deshalb, weil sich deren Verbrennung in Zementwerken wegen der ungenügenden Reinheit der Kunststoffe als problematisch erwies.
Selbst wenn von günstigen Annahmen über die Möglichkeit der Separatsammlung von Kunststoffen ausgegangen würde, so vermöchte dies am Bedarf für eine Kehrichtverbrennungsanlage in der AVAG-Region nichts zu ändern. Auf keinen Fall lässt sich in der Abfallregion Mittelland so viel Kunststoff separat sammeln und verwerten, dass damit auf das hier umstrittene Vorhaben verzichtet werden könnte.
f) Auch die Behauptung der Beschwerdeführer, die Hälfte der Kantone verfügten immer noch nicht über mengenabhängige Kehrichtgebühren, trifft nicht zu. Die fraglichen Kantone, es handelt sich gemäss den Angaben des BUWAL um Tessin, Genf, Jura, Neuenburg und Teile von Waadt und Wallis, stellen eine (abnehmende) Minderheit der Kantone dar. Keiner dieser Kantone gehört zur Abfallregion Mittelland. Vorliegend ist ausschlaggebend, dass der Kanton Bern und insbesondere die AVAG-Region seit längerem mengenabhängige Gebühren eingeführt haben, was sich in rückgängigen Abfallmengen niedergeschlagen hat (vgl. vorne E. 6b).
g) Zusammenfassend lässt sich mit dem angefochtenen Entscheid festhalten, dass der Bedarf für die Kehrichtverbrennungsanlage Thun ausgewiesen ist.
7. Die Beschwerdeführer stellen in verschiedener Hinsicht die Umweltverträglichkeit des Vorhabens in Frage und erheben in diesem Zusammenhang auch generelle Vorwürfe betreffend den Umweltverträglichkeitsbericht. Bevor darauf eingegangen wird, ist festzuhalten, dass die Ausführungen der Beschwerdeführer die Anforderung von Art. 108 Abs. 2 OG, wonach die Beschwerdeanträge zu begründen sind, nur zum Teil erfüllen. So wird zum Beispiel verschiedentlich nicht erläutert, weshalb eine Behauptung der Beschwerdeführer zutreffender sein soll als die gegenteilige Erwägung im angefochtenen Urteil. Auf solche nicht begründete Behauptungen, die eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts vermissen lassen, wird nachfolgend nicht eingetreten (vgl. BGE 123 II 359 E. 6b/bb S. 369 f.).
a) Generell werfen die Beschwerdeführer der UVP vor, sie habe lediglich Einzelaspekte berücksichtigt, ohne eine gesamtheitliche Betrachtungsweise vorzunehmen, wie sie nach Art. 9 USG vorgesehen sei. Tatsächlich dient die UVP dem Prinzip der ganzheitlichen Betrachtung im Sinne von Art. 8 USG (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 2 zu Art. 9). Nach dieser Bestimmung werden Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken beurteilt. Der konkrete Gehalt dieser Bestimmung ist in verschiedener Hinsicht unklar; sie wirft mannigfache praktische Schwierigkeiten auf. Inwiefern Art. 8 USG im konkreten Fall missachtet worden sein sollte, erklären die Beschwerdeführer nicht und ist auch nicht ersichtlich. Zur gesamthaften Betrachtung gehört jedenfalls, dass alle von einer UVP-pflichtigen Anlage erzeugten Stoffflüsse in die Beurteilung einbezogen werden, was vorliegend geschehen ist. Ebenso wurde die Bedeutung der umstrittenen Anlage im Rahmen der Abfallbewirtschaftung bzw. der umweltgerechten Entsorgung gründlich untersucht, wozu namentlich der Bedarfsnachweis gehört.
b) Die Beschwerdeführer kritisieren, im UVB seien die indirekten Auswirkungen des Vorhabens nicht untersucht worden. Als indirekte Auswirkung wird im USG-Kommentar, auf den sich die Beschwerdeführer berufen, insbesondere der durch das Vorhaben erzeugte Verkehr genannt (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 82 zu Art. 9). Der UVB behandelt diesen Verkehr und seine Auswirkungen auf die Umwelt sehr detailliert. Die Rüge, die indirekten Auswirkungen seien nicht berücksichtigt, ist offensichtlich unbegründet.
Dasselbe gilt für die weitergehenden Massnahmen gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. d USG. Ihnen ist Kapitel 5 des UVB gewidmet, welches das Thema knapp, aber ausreichend behandelt. Der Versuch, eine Schwelbrennanlage statt einer konventionellen Rostfeuerung zu errichten, kann im Übrigen als Prüfung einer weitergehenden Massnahme gewertet werden. Es ist angesichts der Vorgeschichte nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin nicht mehr im Detail darlegt, weshalb sie dieses Verfahren nicht mehr weiterverfolgte. Die Beschwerdeführer können daraus nichts für sich ableiten.
c) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die fehlende Spezifikation der Anlage, insbesondere der Rauchgasreinigung, sei nicht zu beanstanden, weil im Projekt für die einzelnen Anlageteile oft eingerichtete und bewährte Systeme vorgesehen seien; es sei zulässig, für ihre Emissionen vorgegebene Garantiewerte einzusetzen. Die Garantiewerte lägen deutlich unter den vorsorglichen Emissionsbegrenzungen gemäss der Luftreinhalte-Verordnung. Die Garantiewerte seien den offerierenden Lieferanten bereits bekannt gegeben worden; keiner der Anbieter habe dagegen Vorbehalte geäussert. Bei dieser Sachlage sei nicht zu beanstanden, dass die Lieferfirma bzw. das konkrete Produkt noch nicht bekannt seien.
Die Beschwerdeführer halten daran fest, es sei "bedenklich", dass die Bauart des Feinstaubfilters noch nicht bekannt sei, angesichts von dessen Wichtigkeit für die Begrenzung der Emissionen der Anlage. Mit diesem Bedenken und der Behauptung, die Aussagen über die zu erwartenden Feinstaubemissionen seien "schlicht und einfach falsch", werden die zutreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht in Frage gestellt. Der Bau des Feinstaubfilters, der nur ein Element der aus Elektrofilter, katalytischer DENOX-Anlage, mehrstufigem Rauchgaswäscher und Feinstaubfilter bestehenden Rauchgasreinigung bildet, entspricht dem heutigen Stand der Technik. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Garantiewert für Staubemissionen nicht eingehalten werden könnte.
d) Erneut behaupten die Beschwerdeführer, die Ermittlungen über den Verkehr von und zur Anlage seien unvollständig. Beispielsweise sei die Anlieferung der Chemikalien auf der Strasse nicht berücksichtigt, ebenso wenig der Lieferverkehr von Privaten. Beide Aussagen sind, wie schon das Verwaltungsgericht festgestellt hat, aktenwidrig.
Unzutreffend ist auch die Behauptung der Beschwerdeführer, der Verkehr auf der neuen Zufahrt entlang der Panzerpiste sei nicht ausgewiesen. Zwar wird die entsprechende Anzahl Fahrten nicht direkt genannt; sie lässt sich jedoch ohne weiteres aus dem Anhang 1 zum UVB ermitteln und beträgt 5'255 Lastwagenfahrten pro Jahr.
e) Die Beschwerdeführer behaupten, es sei unklar, wie und wo die Bodenproben vorgenommen worden seien, und werfen dem UVB deshalb Lückenhaftigkeit vor. Dieser Vorwurf wird zu Unrecht erhoben. Der UVB legt über das Vorgehen bei der Entnahme und Auswertung der Bodenproben detailliert Rechenschaft ab.
f) Der UVB wird sowohl von den kantonalen Fachstellen als auch vom BUWAL als vollständige und ausreichende Entscheidungsgrundlage bezeichnet. Das Bundesgericht hat angesichts der dürftigen Einwände der Beschwerdeführer keinerlei Anlass, diese Beurteilung in Frage zu stellen.
8. Die Beschwerdeführer stellen in Abrede, dass das Vorhaben den lufthygienischen Anforderungen genügt.
a) Hinsichtlich des Verkehrs mit der Anlage machen sie geltend, zur Ermittlung der Luftbelastung müsse der durchschnittliche Jahresverkehr auf 250 Arbeitstage umgerechnet werden, weil an den Wochenenden kein Abfall geliefert werde. Durch die Verteilung auf sieben Wochentage entstehe ein geschöntes Bild der tatsächlich entstehenden Belastung. Soweit die Luftreinhalte-Verordnung das Jahresmittel als massgeblich bezeichne, liege ein Versehen des Verordnunggebers vor, welches nicht beachtlich sei. Damit verlangen die Beschwerdeführer eine akzessorische Überprüfung der in Anhang 7 LRV festgelegten Immissionsgrenzwerte.
Das Bundesgericht ist befugt, Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich - wie hier - auf eine gesetzliche Delegation stützen, ist abzuklären, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt das Gesetz dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser für das Bundesgericht allerdings verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprenge oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweise (BGE 126 II 522 E. 41 S. 573 f.; BGE 125 II 591 E. 5e/bb S. 599, je mit Hinweisen).
Gemäss Art. 13 USG legt der Bundesrat durch Verordnung Immissionsgrenzwerte für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen fest. Dabei sind auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit, wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere zu berücksichtigen. Art. 14 USG enthält weitere Kriterien für die Festlegung der Immissionsgrenzwerte für Luftverunreinigungen; Vorschriften über die massgeblichen Zeiträume enthält er hingegen nicht. Dem Bundesrat steht diesbezüglich ein weiter Ermessensspielraum zu.
Die Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 7 LRV beruhen auf umfangreichen Vorarbeiten der Eidgenössischen Kommission für Lufthygiene (vgl. zum Vorgehen bei der Erarbeitung der Immissionsgrenzwerte und deren Grundlagen BUWAL, Immissionsgrenzwerte für Luftschadstoffe, in: SRU Nr. 52 S. 10 ff., sowie ergänzend BUWAL, Die Bedeutung der Immissionsgrenzwerte der Luftreinhalte-Verordnung, in: SRU Nr. 180, Bern 1992, und BUWAL, Schwebestaub, in: SRU Nr. 270, Bern 1996). Die Immissionsgrenzwerte widerspiegeln die aus verschiedenen Quellen gewonnenen Erkenntnisse über die Wirkungsschwellen der als relevant ausgewählten Schadstoffe. Deren Akutwirkung wird durch Kurzzeitgrenzwerte Rechnung getragen, während die deutlich tieferen Langzeitgrenzwerte zur Verhütung chronischer Schadwirkungen dienen (BUWAL, a.a.O., SRU Nr. 52 S. 24 ff. und SRU Nr. 180 S. 14 ff.). Die Beschwerdeführer stellen nicht in Frage, dass die Höhe der Immissionsgrenzwerte grundsätzlich gesetzeskonform ist. Ihr Einwand bezieht sich allein darauf, dass der Jahresmittelgrenzwert die kurzfristigen Schwankungen der Emissionen bzw. die daraus resultierenden erhöhten Immissionen nicht berücksichtige. Wie dargelegt, werden indes die Langzeitgrenzwerte durch Kurzzeitgrenzwerte ergänzt. Damit trägt die LRV dem von den Beschwerdeführern vorgebrachten Anliegen durchaus Rechnung. Wie die anschliessenden Erwägungen zeigen, ist der Einfluss des Vorhabens bzw. des Verkehrs mit der Anlage auf die Jahresmittelwerte gering. Es kann ohne weiteres ausgeschlossen werden, dass dieser Verkehr an den Werktagen eine Überschreitung der Kurzzeitgrenzwerte (von 80 bzw. 100 µg/m3 für NO2) bewirkt. Die kurzzeitigen NO2-Immissionen aus der Abfallverbrennung können unter ungünstigen Witterungsbedingungen bis zu 4 µg/m3 erreichen (vgl. UVB S. 40), was ebenfalls weit unterhalb der Kurzzeitgrenzwerte liegt. Im Übrigen ist es korrekt, dass die Emissionen des Projekts im Jahresdurchschnitt berechnet werden, um den Einfluss auf die Langzeit-Immissionsgrenzwerte zu ermitteln.
b) In der Region Thun sind, wie dem angefochtenen Entscheid und dem UVB zu entnehmen ist, die Immissionsgrenzwerte für Ozon, Schwebestaub PM10 und punktuell NO2 verschiedentlich überschritten. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht erwogen hat, sind die von den Beschwerdeführern hierzu verlangten zusätzlichen Messungen, namentlich der Schwebestaubbelastung, unnötig. Die Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt dazu, dass zur Begrenzung der Emissionen nicht bloss vorsorgliche, sondern verschärfte Massnahmen zu treffen sind.
Dabei ist zunächst zu prüfen, ob die Kehrichtverbrennungsanlage für sich allein übermässige Immissionen verursachen wird. Ist dies zu bejahen, hat die Vollzugsbehörde für das Vorhaben verschärfte Emissionsbegrenzungen festzulegen, die so weit gehen, dass die Anlage keine übermässigen Immissionen verursachen kann (Art. 5 LRV). Verursacht die Kehrichtverbrennungsanlage die übermässigen Immissionen nicht allein, sondern nur zusammen mit anderen Emissionsquellen, so sind die verschärften Emissionsbegrenzungen nach Massgabe des Massnahmenplans gemäss Art. 44a USG bzw. Art. 31 ff. LRV festzulegen. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu unterscheiden, ob eine stationäre Anlage in der Zone, in der sie vorgesehen ist, einen durchschnittlichen oder überdurchschnittlichen Emittenten darstellt. Gehen von der Anlage lediglich Emissionen aus, die typischerweise mit Anlagen der betreffenden Zone verbunden sind, so sind verschärfte Emissionsbegrenzungen zur Wahrung der Grundsätze der Koordination, der Lastengleichheit und der Rechtsgleichheit nur entsprechend dem Massnahmenplan und allenfalls durch Anpassung des Zonenplans anzuordnen. Von emissionsmindernden Massnahmen, die unabhängig vom Massnahmenplan speziell im Rahmen des Bewilligungsverfahrens auf das zu beurteilende Vorhaben zugeschnitten werden, ist in diesen Fällen hingegen abzusehen (BGE 124 II 272 E. 4c/ee S. 282). Diese Rechtsprechung kann vorliegend insofern nicht unbesehen angewendet werden, als gerade die Festlegung eines Zonenplans in Form einer Überbauungsordnung zu beurteilen ist, im Rahmen dessen bei Bedarf durchaus verschärfte Emissionsbegrenzungen festgelegt werden könnten. Das ändert jedoch nichts daran, dass es grundsätzlich Sache des Massnahmenplans ist, hinsichtlich der durch zahlreiche Anlagen verursachten Immissionen die erforderlichen Massnahmen aufzuzeigen, die Art und Weise des Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (vgl. Art. 32 Abs. 1 LRV und BGE 124 II 272 E. 4a S. 279 und E. 5c S. 285).
c) Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer liegt für die Region Thun ein Massnahmenplan Lufthygiene vor. Er stammt aus dem Jahr 1992 und wird derzeit überarbeitet. Allerdings enthält der Plan keine ausdrücklichen Massnahmen für Kehrichtverbrennungsanlagen. Hingegen sieht er für Spezialanlagen, in denen Güter durch unmittelbare Berührung mit Feuerungsabgasen behandelt werden, generell vor, dass der Situation angepasste Konzepte zur Emissionsbegrenzung, vor allem zur Begrenzung der NOx-Emissionen, festgelegt werden. Vorliegend hat das KIGA im Mitberichtsverfahren bei der Beurteilung des UVB erklärt, es sei mit den vorgesehenen Emissionsbegrenzungen einverstanden und ein Konflikt mit dem Massnahmenplan bestehe nicht. Diese Aussage bezieht sich ausdrücklich auch auf den von der Anlage verursachten Verkehr.
d) Nach den Darlegungen im UVB, auf die gemäss den Feststellungen in Erwägung 7 hiervor abzustellen ist, beträgt die Zusatzbelastung mit NO2, welche von der Kehrichtverbrennungsanlage selbst verursacht wird, höchstens 0.17 µg/m3, somit rund 0.5% des Jahresmittelgrenzwertes von 30 µg/m3. Die höchste Zusatzbelastung aus dem Strassenverkehr wurde für NO2 mit 0.23 µg/m3 (Jahresmittel) berechnet, an den meisten Orten liegt sie tiefer. Die höchsten kurzzeitigen NO2-Immissionen der Anlage werden bei 4 µg/m3 liegen. Die maximalen PM10-Immissionen der Kehrichtverbrennung liegen unter 0.01 µg/m3, jene des Verkehrs von und zu der Anlage bei 0.03 µg/m3, bei einem Jahresmittelgrenzwert von 20 µg/m3 und einem 24-Stunden-Mittelwert von 50 µg/m3. Auch der Einfluss auf die Schwermetallgehalte im Schwebestaub ist gering. Das umstrittene Vorhaben führt für sich allein betrachtet klarerweise nicht zu Überschreitungen der geltenden Immissionsgrenzwerte.
Angesichts der zu erwartenden Belastungen aus dem Betrieb ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Anlage nicht als überdurchschnittlichen Emittenten angesehen hat. Die verschärfte Emissionsbegrenzung richtet sich daher allein nach dem Massnahmenplan, zu dem wie erwähnt kein Widerspruch entsteht.
Die Emissionswerte, welche als Garantiewerte einzuhalten sind, liegen durchwegs unter den entsprechenden vorsorglichen Emissionsgrenzwerten gemäss Anhang 2 Ziff. 714 LRV. Die Verpflichtung zur Einhaltung der Garantiewerte kann in gewissem Sinn als verschärfte Emissionsbegrenzung verstanden werden. Gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist überdies zu erwarten, dass die effektiven Emissionen im Betrieb nochmals unter den Garantiewerten liegen werden. Nachdem der Massnahmenplan diesbezüglich nichts anderes vorsieht, erscheinen die Emissionsbegrenzungen als ausreichend. Unzutreffend ist namentlich die Auffassung der Beschwerdeführer, die Gefährlichkeit von PM10 sei derart, dass jede noch so geringfügige Zusatzbelastung als überdurchschnittliche und damit unzulässige Immission anzusehen sei. Auch beim PM10 ist es Sache der Massnahmenplanung, für eine systematische und lastengleiche Verteilung der Beiträge zur Reduktion der übermässigen Belastung zu sorgen.
Zur Zeit befindet sich der Massnahmenplan in Überarbeitung. Es deutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nichts darauf hin, dass das Vorhaben die Planrevision negativ präjudizieren könnte. Insbesondere können Massnahmen im Bereich Verkehr, z.B. die beschleunigte Umrüstung der Kehrichtfahrzeuge auf schadstoffärmere Betriebsweise, unabhängig davon angeordnet und durchgeführt werden, ob die umstrittene Anlage gebaut wird oder nicht.
e) Es trifft zu, dass die Emissionen der Kehrichtverbrennung zur Ozonbildung beitragen. Wie das Verwaltungsgericht indessen zutreffend erwogen hat, wäre dies auch dann der Fall, wenn der Abfall der AVAG-Region in einer anderen Anlage verbrannt würde, da die Ozonbildung ein grossräumiger Vorgang ist, bei welchem die Quelle der Vorläuferschadstoffe (Stickstoffoxide und flüchtige Kohlenwasserstoffe) und Immissionsort weit auseinander liegen können. Der Grundsatzentscheid, dass Abfälle verbrannt und nicht unbehandelt deponiert werden sollen, wurde vom Gesetzgeber getroffen und kann nicht wegen der dabei entstehenden Luftbelastung, soweit sie unvermeidlich ist, in Frage gestellt werden. Dasselbe gilt hinsichtlich der von den Beschwerdeführern angesprochenen Kohlendioxid-Problematik. Massgebend für die Beurteilung des umstrittenen Projekts ist, dass die technisch möglichen Massnahmen zur Minimierung der Emissionen getroffen worden sind.
f) Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass die Luftreinhalte-Verordnung keinen Emissionsgrenzwert für Dioxine enthält und folgern daraus, es dürften keine solchen an die Umwelt abgegeben werden. Sie behaupten auch, aus Frankreich sei bekannt, wie gesundheitsgefährdend Kehrichtverbrennungsanlagen seien, weil die von ihnen emittierten Dioxine über die Nahrungsmittel in den menschlichen Organismus gelangten.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 LRV sind Emissionen, für welche die LRV keine Emissionsbegrenzung festlegt, von der Vollzugsbehörde so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Die Beschwerdeführer irren sich daher, wenn sie jede Emission von Dioxinen für unzulässig halten. Vorliegend wurde, in Anlehnung an einen entsprechenden deutschen Grenzwert, eine Emissionsbegrenzung von 0.1 ng I-TEQ/Nm3t vorgeschrieben.
Aus einer Beilage zur Stellungnahme des BUWAL zur vorliegenden Beschwerde geht hervor, dass die französischen Kehrichtverbrennungsanlagen tatsächlich alarmierend hohe Dioxinemissionen aufweisen. Die Gründe dafür sind in erster Linie der schlechte Ausbrand der Rauchgase sowie ungenügende Rauchgasreinigungsanlagen. Diese Umstände lassen sich nicht auf die Schweiz übertragen. Für die 28 Kehrichtverbrennungsanlagen der Schweiz wurden für das Jahr 1999 Dioxinemissionen von insgesamt 17.1 g oder ca. 13% der gesamtschweizerischen Dioxinemissionen ermittelt. Der grösste Teil der Dioxinemissionen aus der Kehrichtverbrennung stammt von vier Anlagen, welche für die Rauchgasreinigung über keine DENOX-Anlage verfügen. Diese vier Anlagen werden demnächst stillgelegt (z.B. Zermatt) oder saniert (z.B. Biel). Jene 17 Anlagen, welche mit einer modernen SCR (selective catalytic reduction)-DENOX-Anlage ausgestattet sind, emittieren gesamthaft nur 1.4 g Dioxin pro Jahr, obwohl darin rund 57% der gesamten Kehrichtmenge verbrannt wird.
Angesichts dieser Tatsachen ist die Emissionsbegrenzung für Dioxin ohne weiteres als genügend zu betrachten.
g) Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid die Aspekte der Luftreinhaltung zutreffend behandelt hat. Die Einwände der Beschwerdeführer sind unbegründet.
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Art. 25a und 33 Abs. 3 lit. b RPG; kantonales Bau- und Planungsrecht, Abfallrecht und Verwaltungsverfahren. Planung und Bewilligung einer Kehrichtverbrennungsanlage im Rahmen einer vom Regierungsrat erlassenen kantonalen Überbauungsordnung (E. 3a). Die Überbauungsordnung unterliegt der vollen Überprüfung durch das Verwaltungsgericht (E. 3b).
Art. 9, 13 f., 31, 44a USG; Abfallplanung, Umweltverträglichkeitsprüfung sowie lufthygienische Beurteilung der Kehrichtverbrennungsanlage Thun.
Prüfung der Standortwahl unter raumplanerischen und umweltrechtlichen Gesichtspunkten (E. 4).
Anforderungen an die Abfallplanung, welche die Einzugsgebiete der Verbrennungsanlagen festlegt (E. 5) und Ermittlung der Abfallmengen, auf welche die Anlage auszurichten ist (E. 6).
Beurteilung der Umweltverträglichkeitsprüfung (E. 7).
Fragen der Luftreinhaltung unter Berücksichtigung des Massnahmenplans bei Erlass eines Nutzungsplans für die Kehrichtverbrennungsanlage (E. 8).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-238%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,198
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127 II 238
Sachverhalt ab Seite 239
Die AG für Abfallverwertung (AVAG) entsorgt im Auftrag von ungefähr 150 Gemeinden die Abfälle aus den Gebieten Aaretal südlich Belp, Schwarzenburgerland, Berner Oberland und Emmental (nachfolgend als AVAG-Region bezeichnet). Die AVAG projektierte im Verlauf der neunziger Jahre für die Entsorgung der bisher auf Reaktordeponien abgelagerten Abfälle die Errichtung einer Schwelbrennanlage, verwarf dieses Vorhaben aber Mitte 1998. Statt dessen nahm sie die Projektierung einer Kehrichtverbrennungsanlage (KVA) mit konventioneller Rostfeuerung auf. Entsprechend einem Gesuch der AVAG vom 23. April 1999 erliess der Regierungsrat des Kantons Bern am 15. September 1999 die kantonale Überbauungsordnung KVA Thun in Form eines Gesamtentscheides unter zahlreichen Bedingungen und Auflagen. Die Gesuchsunterlagen enthalten unter anderem einen Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) vom 22. März 1999. Die Überbauungsordnung umfasst namentlich den Überbauungsplan, die Überbauungsvorschriften sowie verschiedene Erschliessungs- und Leitungspläne. Der Regierungsrat genehmigte mit dem Gesamtentscheid nicht nur die Überbauungsordnung, sondern erteilte gleichzeitig auch die Baubewilligung für das Vorhaben (umfassend Entladehalle, Bunkergebäude, Ofen- und Kesselhaus, Energiegebäude, Betriebsgebäude und Aussenanlagen) und wies die zahlreichen dagegen gerichteten Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat.
Gegen diesen Beschluss gelangten die Einwohnergemeinden Hilterfingen und Oberhofen am Thurnersee, 355 lokale Organisationen und Privatpersonen sowie die Stiftung Greenpeace Schweiz an das kantonale Verwaltungsgericht, welches die Beschwerden am 26. April 2000 abwies, soweit es darauf eintrat.
Zahlreiche lokale Organisationen, Anwohnerverbände, die Bau- und Wohngenossenschaft Friedheim, die Stiftung Greenpeace Schweiz sowie 285 Einzelpersonen oder Ehepaare, überwiegend mit Wohnsitz in Thun oder Steffisburg, haben am 2. Juni 2000 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes beim Bundesgericht gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei der Bauabschlag zu verfügen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, das angefochtene Projekt hätte nicht im Rahmen einer kantonalen Überbauungsordnung bewilligt werden dürfen. Durch sein Vorgehen habe der Regierungsrat das Stimmrecht der in Thun wohnhaften Stimmberechtigten und die Gemeindeautonomie missachtet. Diese Vorwürfe betreffen kantonales Recht, dessen Anwendung vom Bundesgericht auf Willkür hin überprüft wird.
Wie die Beschwerdeführer anerkennen, wird der Umfang der Gemeindeautonomie durch das kantonale und das eidgenössische Recht bestimmt (Art. 109 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 [SR 131.212]). Zu prüfen ist entsprechend den vorgebrachten Rügen, ob das kantonale Recht die Zuständigkeit für den Erlass der Überbauungsordnung dem Kanton überträgt und damit die kommunalen Stimmberechtigten von der Mitbestimmung ausschliesst. Ist dies der Fall, liegt keine Verletzung des Stimmrechts bzw. der Gemeindeautonomie vor.
Gemäss Art. 102 Abs. 1 und 2 des kantonalen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) kann der Regierungsrat eine kantonale Überbauungsordnung zur Wahrung gefährdeter regionaler oder kantonaler Interessen erlassen. Nach Art. 32 des Abfallgesetzes des Kantons Bern vom 7. Dezember 1986 (Abfallgesetz; BSG 822.1) kann er den Standort von Abfallanlagen bestimmen, wobei sich das Verfahren und die Rechtswirkungen nach den baugesetzlichen Bestimmungen über die kantonale Überbauungsordnung richten. Während näher zu prüfen wäre, ob Art. 32 des Abfallgesetzes auch für die Festlegung des Standorts kleinerer Anlagen von lokaler Bedeutung herangezogen werden könnte, lässt sich nicht ernsthaft bezweifeln, dass er auf Anlagen von regionaler oder überregionaler Bedeutung, vor allem Deponien und Kehrichtverbrennungsanlagen, anwendbar ist. Die Argumentation der Beschwerdeführer, wonach der Erlass einer kantonalen Überbauungsordnung erst dann in Frage kommen soll, wenn die Erteilung einer ordentlichen Baubewilligung bzw. die Durchführung eines kommunalen Planungsverfahrens aufs Höchste gefährdet ist, würde Art. 32 des Abfallgesetzes neben Art. 102 Abs. 1 und 2 BauG keinerlei selbständige Tragweite belassen. Warum der kantonale Gesetzgeber eine solche inhaltsleere Vorschrift hätte erlassen sollen, legen die Beschwerdeführer nicht dar. Es ist nicht willkürlich, dass das Verwaltungsgericht in Art. 32 des Abfallgesetzes eine Bestimmung erblickt hat, die einen Anwendungsfall der Wahrung gefährdeter regionaler oder kantonaler Interessen im Sinne von Art. 102 Abs. 2 BauG bezeichnet. Folglich durfte das Verwaltungsgericht vorliegend die Zuständigkeit des Regierungsrats zum Erlass einer kantonalen Überbauungsordnung bejahen.
Im Übrigen entspricht es allgemeiner Erfahrung, dass die Wahl von Standorten für grössere Abfallanlagen oft politisch stark umstritten ist, was dazu führt, dass die zufällige politische Akzeptanz gegenüber sachlichen Kriterien zu viel Gewicht erhalten kann. In diesem Umstand liegt, wie das Verwaltungsgericht ohne Willkür feststellen konnte, eine Gefahr für das regionale und kantonale Interesse an der zweckmässigen Festlegung der Standorte für grössere Abfallanlagen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die lokale Bevölkerung den Bau oder die Erweiterung von Abfallanlagen mit regionaler oder kantonaler Bedeutung durchaus nicht immer ablehnt, wie die von den Beschwerdeführern erwähnten Beispiele zeigen.
Nachdem Art. 32 Abs. 2 des Abfallgesetzes hinsichtlich Verfahren und Rechtswirkungen ausdrücklich auf die kantonale Überbauungsordnung verweist, ist auch der Einwand offensichtlich unbegründet, der Regierungsrat könne aufgrund dieser Bestimmung ausschliesslich den Standort festlegen.
b) Die Beschwerdeführer halten die kantonale Überbauungsordnung auch für unzulässig, weil keinerlei umfassende Kontrolle (einschliesslich einer Ermessenskontrolle) dieser Planung durch eine Rechtsmittelinstanz erfolgt sei.
aa) Art. 33 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) verlangt, dass das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne vorsieht, die sich auf dieses Gesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen. Dabei ist eine volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde zu gewährleisten (Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG). Volle Überprüfung bedeutet in diesem Zusammenhang nicht nur die freie Prüfung des Sachverhalts und der sich stellenden Rechtsfragen, sondern auch eine Ermessenskontrolle. Die Beschwerdebehörde hat zu beurteilen, ob das Planungsermessen richtig und zweckmässig ausgeübt worden ist. Sie hat dabei allerdings im Auge zu behalten, dass sie Rechtsmittel- und nicht Planungsinstanz ist. Die Überprüfung hat sich sachlich vor allem dort zurückzuhalten, wo es um lokale Angelegenheiten geht, hingegen so weit auszugreifen, dass die übergeordneten, vom Kanton zu sichernden Interessen einen angemessenen Platz erhalten (vgl. BGE 119 Ia 321 E. 5a S. 326 f.; BGE 114 Ia 245 E. 2b; HEINZ AEMISEGGER/STEPHAN HAAG, Kommentar zum Raumplanungsgesetz, Zürich 1999, Art. 33 Rz. 52 ff.). Im Rechtsmittelverfahren ist immer der den Planungsträgern durch Art. 2 Abs. 3 RPG zuerkannte Gestaltungsbereich zu beachten. Ein Planungsentscheid ist daher zu schützen, wenn er sich als zweckmässig erweist, unabhängig davon, ob sich weitere, ebenso zweckmässige Lösungen erkennen lassen (LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 422 f.).
bb) Die volle Überprüfung im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG ist grundsätzlich durch eine übergeordnete, von der planfestsetzenden Behörde unabhängige Instanz vorzunehmen (SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 422; vgl. BGE 118 Ib 381 E. 3c S. 397 f.; BGE 114 Ia 233 E. 2b S. 235 ff.; BGE 109 Ib 121 E. 5b S. 123 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1992 in: ZBl 94/1993 S. 43). Dabei muss es sich nicht zwingend um eine Beschwerdebehörde im eigentlichen Sinn handeln. Eine von der planfestsetzenden Behörde unabhängige Einspracheinstanz kann den bundesrechtlichen Anforderungen genügen (BGE 119 Ia 321 E. 5c S. 328; BGE 108 Ia 33 E. 1a S. 34 mit Hinweisen). Auch liess es die Rechtsprechung in Bezug auf Planungen in den Kantonen Genf und Waadt zu, dass kantonale Parlamente oder Regierungen als Planfestsetzungsbehörden über Einsprachen gegen Nutzungspläne als einzige Instanz mit voller Kognition entscheiden (BGE 112 Ib 164 E. 4c/bb S. 168 f.; BGE 111 Ib 9 E. 2b S. 11; BGE 108 Ib 479 E. 3c S. 483, je mit Hinweisen). Solche Verfahren erwiesen sich als mit Art. 33 RPG vereinbar, da den Entscheiden der kantonalen Instanzen ein Planentwurf unterer kantonaler Behörden zugrunde lag und die Einsprachen aufgrund von Vorarbeiten und Vorschlägen kommunaler oder kantonaler Behörden beurteilt wurden (BGE 112 Ib 164 E. 4c/bb S. 170).
Ob an dieser Rechtsprechung in Bezug auf Nutzungspläne, die kein konkretes Bauprojekt zum Gegenstand haben, festgehalten werden kann, ist fraglich, doch muss die Frage im vorliegenden Verfahren nicht weiter geprüft werden. Jedenfalls kann die erwähnte Rechtsprechung im Lichte des Koordinationsgebots und des seit dem 1. Januar 1997 in Kraft stehenden Art. 25a RPG in Verbindung mit Art. 33 RPG nicht auf (Sonder-)Nutzungspläne übertragen werden, mit deren Erlass auch die erforderlichen Bewilligungen (Verfügungen) für ein konkretes Vorhaben erteilt werden (vgl. BGE 118 Ib 381 E. 3c S. 397 f.).
Das öffentlich aufgelegte Projekt enthielt neben der Überbauungsordnung und dem Überbauungsplan vorwiegend Projektunterlagen, Pläne und Berichte des Planungsbüros, welches das Vorhaben im Auftrag der AVAG im Detail projektiert und den Umweltverträglichkeitsbericht ausgearbeitet hatte. Im Rahmen der Beurteilung des Vorhabens hat der Regierungsrat die im Anschluss an die Projektauflage durch die kantonale Koordinationsstelle für Umweltschutz und weitere Behörden erfolgte Prüfung der Umweltverträglichkeit sowie weitere Amts- und Fachberichte kantonaler Stellen und zwei Bewilligungen eidgenössischer Amtsstellen beigezogen. Der Regierungsrat hat die Planfestsetzung somit zwar aufgrund von Vorschlägen und Stellungnahmen unterer kantonaler Behörden vorgenommen, doch war er die erste und einzige staatliche Behörde, die das Projekt der AVAG einer den Koordinationsanforderungen von Art. 25a RPG genügenden gesamthaften Beurteilung mit umfassender Prüfung unterzog. Eine volle Überprüfung dieses Entscheids, der in verschiedener Hinsicht einer Verfügung gleichkommt, durch eine übergeordnete, vom planfestsetzenden Regierungsrat unabhängige Instanz, wie dies Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG grundsätzlich verlangt, fand nicht statt.
Der Regierungsrat durfte im Rahmen einer dem Koordinationsgebot genügenden Rechtsanwendung zwar gleichzeitig mit der Planfestsetzung die für das Bauvorhaben erforderlichen Verfügungen treffen, doch konnte er in demselben Entscheid nicht auch noch die Funktion der Beschwerdebehörde mit voller Überprüfungsbefugnis im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG wahrnehmen. Als erste einheitliche Rechtsmittelinstanz im Sinne des Art. 33 Abs. 4 RPG wurde das Verwaltungsgericht tätig. Dieses musste somit eine den Anforderungen von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG genügende Prüfung vornehmen.
cc) Das Verwaltungsgericht durfte sich unter diesen Umständen als erste Rechtsmittelinstanz nicht auf die tatsächliche und rechtliche Kontrolle gemäss Art. 80 lit. a und b des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern (VRPG) beschränken. Vielmehr liegt nach den Ausführungen in E. 3b/bb hiervor einer jener Fälle vor, in denen die Gesetzgebung (Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG) die Rüge der Unangemessenheit vorsieht (Art. 80 lit. c VRPG; vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, N. 17 zu Art. 80 VRPG). Indessen ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid, dass das Verwaltungsgericht den Standortentscheid des Regierungsrats auch bei einer Ermessensüberprüfung geschützt hätte. Bei der Ermessensüberprüfung hätte das Verwaltungsgericht, wie vorne (E. 3b/aa) erwähnt, zu beurteilen gehabt, ob der gewählte Standort zweckmässig sei; selbst wenn noch andere zweckmässige Lösungen erkennbar gewesen wären, hätte es die angefochtene Planung nicht aufheben können.
Das Verwaltungsgericht hat erwogen, der Regierungsrat habe seinen Standortentscheid auf die Standortevaluation der AVAG vom September 1993 gestützt. Dieser Bericht könne im Wesentlichen nach wie vor als aktuell gelten. Er enthalte gründliche und umfassende Untersuchungen, die auch die Umweltbelastung und die Lage in einem Agglomerationsgebiet miteinbezogen und zu einem "eindeutigen Ergebnis" geführt hätten. Keine Vorschrift verbiete die Errichtung von Kehrichtverbrennungsanlagen im Agglomerationsgebiet. Tatsächlich würden denn auch verschiedene Kehrichtverbrennungsanlagen in Bevölkerungszentren, so in Bern, Biel und Zürich, betrieben. Es könne auch nicht gesagt werden, dass der Regierungsrat bei seinem Standortentscheid die raumplanerischen Ziele und Grundsätze verletzt habe, zumal er alle massgebenden Faktoren berücksichtigt habe.
Aus diesen Ausführungen im angefochtenen Entscheid lässt sich ohne weiteres folgern, dass das Verwaltungsgericht den ausgewählten Standort sowie die weiteren Erwägungen des Regierungsrats nicht nur für nicht rechtsverletzend, sondern auch für zweckmässig hielt. Der angefochtene Entscheid ist somit im Ergebnis mit Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG vereinbar.
4. Im Folgenden sind die Einwände der Beschwerdeführer gegen die vom Verwaltungsgericht beurteilte Überbauungsordnung zu prüfen. Dabei ist, da die mit einer Baubewilligung verknüpfte Überbauungsordnung Verfügungswirkung hat und die sich stellenden raumplanungsrechtlichen und umweltschutzrechtlichen Fragen untrennbar miteinander verknüpft sind, eine umfassende Rechtskontrolle, auch hinsichtlich der Standortfrage, vorzunehmen (vgl. BGE 123 II 88 E. 1a, 289 E. 1b).
a) Die Beschwerdeführer kritisieren, der Standortentscheid verletze raumplanerische Ziele und Grundsätze. Er trage der Nähe des Wohngebiets, dem "zonenplanerischen Immissionsschutz" und der erhöhten Gefährdung von Leib und Leben nicht Rechnung.
Es ist nachstehend im Einzelnen zu prüfen, ob das Projekt die massgeblichen Immissionsschutzvorschriften einhält (vgl. E. 8). Diese ergeben sich aus dem Umweltschutzgesetz und seinen Ausführungsverordnungen und nicht aus dem Raumplanungsgesetz. Grundsätzlich widerspricht es nicht Art. 1 Abs. 2 lit. b und Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG (Erhaltung wohnlicher Siedlungen, Schutz der Wohngebiete vor Einwirkungen), eine Kehrichtverbrennungsanlage im Siedlungsgebiet vorzusehen, sofern sie mit den nötigen Vorrichtungen zur Emissionsbegrenzung ausgestattet ist und sofern der Verkehr von und zur Anlage über geeignete Strassen und Bahnanschlüsse geführt werden kann. Zu berücksichtigen ist, dass Kehrichtverbrennungsanlagen so zu betreiben sind, dass die bei der Verbrennung anfallende Wärme genutzt wird (Art. 38 Abs. 1 lit. a der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 [TVA; SR 814.600]), was im Siedlungsgebiet weit eher möglich ist als ausserhalb. Was die Beschwerdeführer mit "zonenplanerischem Immissionsschutz" meinen, erläutern sie nicht näher und ist unklar. Die Lage in einer geeigneten Zone stellte bereits ein Kriterium der Grobevaluation dar. Vorliegend kann keinesfalls gesagt werden, die Anlage sei in einem aufgrund der kommunalen Nutzungsordnung ungeeigneten Gebiet (z.B. als Fremdkörper in einer Wohnzone) vorgesehen.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, auf die Standortevaluation von 1993 könne schon deswegen nicht abgestellt werden, weil damals von einer Verbrennungskapazität von 180'000 t ausgegangen worden sei.
Es mag zutreffen, dass bei der heute geplanten Anlage der Landbedarf etwas kleiner ist als ursprünglich angenommen, wobei eine ausreichende Landfläche allfällige Erweiterungen bzw. Zusatzbauten zulässt, was grundsätzlich günstig zu bewerten ist. Vor allem fällt auf, dass in der Vorausscheidung von den ursprünglich in Betracht gezogenen 31 Standorten keiner wegen ungenügender Arealgrösse wegfiel, sondern dass durchwegs die ungenügende Verkehrserschliessung zum Ausschluss führte. Der Landbedarf spielt in diesem Sinn eine untergeordnete Rolle. Bei den übrigen von den Beschwerdeführern erwähnten Kriterien (Bahnanschluss, Strassenanschluss und Wärmenutzung) kommt es entgegen ihrer Auffassung auf die reduzierte Kapazität nicht an. Ein Bahnanschluss ist für die Lieferung des Abfalls aus den weiter entfernten Teilen des Einzugsgebiets auf jeden Fall erforderlich. Für die Anlieferung aus dem näheren Einzugsgebiet, die per Lastwagen erfolgt, ist eine geeignete Anbindung ans Strassennetz ebenfalls unabhängig von der Verbrennungskapazität vorauszusetzen. Die reduzierte Wärmeleistung führt soweit ersichtlich nicht dazu, dass zusätzliche Standorte in Frage kommen.
Bei der Beurteilung des Anschlusses an das Strassennetz ging die Standortevaluation davon aus, dass eventuell die Werkausfahrt bei der Allmend benützt werden könne. Dass zunächst keine Fahrbahn entlang der Panzerpiste (am Nordrand der Allmend) vorgesehen war, hatte auf die Bewertung der Erschliessung unter Immissionsgesichtspunkten kaum einen Einfluss, wohl hingegen unter jenem der Kosten. In der Sensitivitätsanalyse zeigte sich indessen, dass der Standort Kleine Allmend auch unter Vernachlässigung des Kostenfaktors am besten abschnitt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die von den Beschwerdeführern behaupteten, aber nicht belegten Zusatzkosten hinsichtlich Erschliessung und weiterer Elemente tatsächlich anfallen oder nicht. Sie ändern an der günstigen Beurteilung des gewählten Standorts nichts Wesentliches.
c) Die Beschwerdeführer wenden ein, die Standortevaluation sei hinsichtlich der Anzahl Personen, die von Luftschadstoffen aus der Kehrichtverbrennungsanlage betroffen sind, von unzutreffenden Annahmen ausgegangen.
In der Standortevaluation wurde der Bereich dargestellt, in welchem die maximalen NO2-Immissionsbeiträge zu erwarten sind. Diese betragen ca. 0.08 µg/m3. Die Beschwerdeführer behaupten zu Unrecht, der entsprechende Bereich sei gemäss UVB vom März 1999 viel grösser. Das umstrittene Projekt sieht vor, die heutige Heizzentrale der Militärbetriebe Thun durch die Kehrichtverbrennungsanlage zu ersetzen. Die Standortevaluation stellt die NO2-Netto-Zusatzbelastungen dar, die dabei auftreten werden. Beilage 4.1-6 des UVB weist demgegenüber maximale Immissionsbeiträge von rund 0.15-0.17 µg/m3 aus; der Bereich mit einer Zusatzbelastung von 0.08 µg/m3 ist in der Tat erheblich grösser als auf der Karte in der Standortevaluation angegeben wurde. Indessen gibt der UVB, anders als die Standortevaluation, nicht die Netto-Zusatzbelastung wieder. Diese resultiert erst nach Abzug der im UVB separat ausgewiesenen NO2-Immissionen, die heute von der Heizzentrale der Militärbetriebe verursacht werden und sich im interessierenden Gebiet zwischen 0.1 und 0.45 µg/m3 bewegen. Im Ergebnis wurde daher der Einfluss der Anlage hinsichtlich der NO2-Immissionen in der Standortevaluation eher zu pessimistisch und nicht zu optimistisch beurteilt.
d) Es trifft zu, dass die Belastung mit Schwebestaub bei der Standortsuche nicht berücksichtigt wurde. Daraus kann nicht abgeleitet werden, die Standortevaluation sei mangelhaft. Die Belastung mit NOx wurde seit den achtziger Jahren als Leitgrösse bei der Beurteilung der Luftbelastung angesehen. Auch heute noch stellt NOx eine Leitgrösse dar; die in den neunziger Jahren durchgeführten Untersuchungen über den Zusammenhang von Luftbelastung und Atemwegserkrankungen haben allerdings zur Erkenntnis geführt, dass zusätzlich auch der lungengängige Feinstaub (PM10) einen wichtigen Leitschadstoff darstellt, was 1997 zu einer entsprechenden Ergänzung von Anhang 7 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 8-14.318.142.1) führte (vgl. BUWAL, Immissionsgrenzwerte für Luftschadstoffe, Schriftenreihe Umwelt [SRU] Nr. 52, Bern 1986, S. 10 ff. und 32 ff.; BUWAL, Schwebestaub, SRU Nr. 270, Bern 1996, S. 13). Es ist angesichts des damaligen Wissensstandes nicht zu beanstanden, dass die Standortevaluation sich auf die Berücksichtigung von NOx und einigen problematischen Schwermetallen beschränkte. Es versteht sich aber, dass bei der Beurteilung der Überbauungsordnung bzw. des konkreten Bauprojekts den seither gewonnenen Erkenntnissen Rechnung zu tragen ist (vgl. hierzu auch hinten E. 8).
Auch der Umstand, dass der Katastrophenschutz nicht in die Standortevaluation einbezogen wurde, stellt keinen Mangel dar. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dieser Aspekt bei der Auswahl der geeigneten Standorte einen massgeblichen Einfluss hätte haben können. Auch hier gilt im Übrigen, dass das Projekt den Anforderungen an den Schutz vor Katastrophen bzw. Grossschäden zu genügen hat. Ähnliches gilt für weitere Gesichtspunkte wie die Belastung durch Dioxine. Aktenwidrig ist die Behauptung der Beschwerdeführer, die Vorbelastung des Bodens mit Schadstoffen sei nicht berücksichtigt worden. Vielmehr stellte diese Vorbelastung ein Kriterium bei der Feinevaluation dar.
Die Lärmbelastung von Anwohnern durch Verkehr wurde in der Grob- und in der Feinevaluation berücksichtigt, wie generell der Erschliessungsfrage grosses Gewicht beigemessen wurde. Ob an einzelnen Punkten erhöhte Belastungen auftreten, konnte im Rahmen der Standortevaluation vernachlässigt werden, weil die Frage der Emissionsbegrenzung Gegenstand des Projektbewilligungsverfahrens bildet.
e) Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass der vorgesehene Standort durch die Aktivitäten des Waffenplatzes vorbelastet ist. Es ist unklar, was sie daraus für sich ableiten wollen. Die fraglichen Vorbelastungen kumulieren sich nicht mit den Auswirkungen der Kehrichtverbrennungsanlage. Unbehelflich ist auch der nicht näher konkretisierte Einwand, das umstrittene Vorhaben beeinträchtige die künftige Entwicklung des Waffenplatzareals für zivile Nutzungen.
Auf den Einwand, die Planung der Kehrichtverbrennungsanlage Thun beruhe auf einem veralteten Abfall-Leitbild, ist anschliessend einzugehen (E. 5). Er stellt die Ergebnisse der Standortevaluation nicht in Frage, da bei dieser immer von denselben Prämissen ausgegangen wurde und der Vergleich der Standorte daher durch allfällige Mängel des Leitbilds nicht beeinflusst wird.
Generell kann der Auffassung des Verwaltungsgerichts beigepflichtet werden, dass die Standortauswahl auf einer breiten und seriösen Grundlage beruht. Die Einwände der Beschwerdeführer erschüttern dieses Ergebnis in keiner Weise.
5. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Planung der Kehrichtverbrennungsanlage basiere auf einem veralteten, nicht auf den neuesten Stand gebrachten Abfall-Leitbild. Dieses hätte entsprechend Art. 3 Abs. 1 des kantonalen Abfallgesetzes unter Mitwirkung der Gemeinden, Anlagenbetreiber und der Regionalplanungsvereinigungen nachgeführt werden müssen, bevor gestützt darauf über die angefochtene Überbauungsordnung entschieden wurde.
a) Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) erstellen die Kantone eine Abfallplanung (vgl. dazu BGE 126 II 26 E. 3a S. 29 f.). Das Bundesrecht überlässt es den Kantonen, die damit verbundenen Rechtswirkungen im Einzelnen festzulegen (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zürich 2000, N. 24 f. zu Art. 31).
Der Kanton Bern hat bereits 1991 eine Abfallplanung in Form eines Abfall-Leitbildes vorgelegt. 1997 folgte eine überarbeitete Fassung des Leitbildes, um den Änderungen im Abfallbereich Rechnung zu tragen. Das Leitbild stellt die Abfallplanung gemäss Art. 31 USG sowie Art. 16 und 17 TVA dar; es dient als Entscheidungsgrundlage für Massnahmen nach dem kantonalen Abfallgesetz (vgl. Art. 3 Abs. 4 Abfallgesetz). Im Abfall-Leitbild selbst wird ausgeführt, das Leitbild habe die Bedeutung einer Sachplanung; es sei behörden-, nicht aber grundeigentümerverbindlich. Das Verwaltungsgericht hat sich dieser Sichtweise grundsätzlich angeschlossen und gefolgert, es sei nicht ohne weiteres verständlich, dass sich der Regierungsrat in einem wesentlichen Punkt des Leitbildes nicht an seine eigene Vorgabe halte. Weiter führt das Verwaltungsgericht aus, es sei an das Leitbild (analog dem Richtplan) unter anderem dann nicht gebunden, wenn veränderte Verhältnisse oder bessere Erkenntnisse Abweichungen nahe legten. Abweichend vom Leitbild sei in der Zwischenzeit beschlossen worden, die Kehrichtverbrennungsanlage Biel (der Müllverwertung Biel-Seeland AG [MÜVE AG]) weiter zu betreiben, so dass aus diesem Gebiet keine Abfalllieferungen zu erwarten seien. Auch für die Region Bern müssten in Thun keine Kapazitäten mehr bereitgestellt werden. Damit sei es nicht zu beanstanden, dass die Kapazität der umstrittenen Anlage allein auf die aus der AVAG-Region zu entsorgende Abfallmenge von ungefähr 100'000 t ausgerichtet werde.
b) Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was diese Betrachtungsweise als rechtswidrig erscheinen liesse. Insbesondere können sie sich nicht darauf berufen, dass ihnen durch die Überprüfung, welche das Verwaltungsgericht vorgenommen hat, eine Instanz verloren gehe. Es lag im Ermessen des Verwaltungsgerichts, den von ihm festgestellten Mangel - den die Beschwerdeführer übrigens im kantonalen Verfahren gar nicht gerügt hatten - selbst zu behandeln oder die Angelegenheit zurückzuweisen (vgl. Art. 84 Abs. 1 VRPG).
Im Übrigen postuliert das Abfall-Leitbild nicht kategorisch die Stilllegung der Kehrichtverbrennungsanlage Biel. Im Leitbild wird ausgeführt, die planerische Festlegung der künftigen Schliessung der Kehrichtverbrennungsanlage Biel stelle keine abschliessende Festlegung für die MÜVE AG dar; ein Weiterbetrieb der eigenen Anlage komme allerdings nur unter gewissen Bedingungen in Frage. Umso weniger Anlass bestand für das Verwaltungsgericht, die Angelegenheit zur Ergänzung des Leitbilds zurückzuweisen, bevor es zur Überbauungsordnung KVA Thun Stellung nahm.
c) Das Abfall-Leitbild legt die Einzugsgebiete der Kehrichtverbrennungsanlagen im Wesentlichen entsprechend den Entsorgungsregionen fest. Für die Verbrennung der Siedlungsabfälle sieht das Leitbild einen KVA-Verbund der Regionen AVAG, ARBE (Region Bern) und KEBAG (nordöstlicher Kantonsteil) vor. Dieser Verbund ist offenbar vor allem deshalb nicht zustande gekommen, weil die Kehrichtverbrennungsanlage Bern entgegen den früheren Erwartungen in der Lage sein wird, den in ihrem Einzugsgebiet anfallenden Abfall im Wesentlichen selbst zu verbrennen. Der Verzicht auf den Verbund ändert nichts daran, dass die Anlage in Thun gemäss Leitbild in erster Linie den Abfall aus der AVAG-Region zu entsorgen hat. Insofern wird ihr Einzugsgebiet im Leitbild entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer hinreichend klar festgelegt.
6. Die Beschwerdeführer bestreiten, dass für die Kehrichtverbrennungsanlage Thun ein Bedürfnis bestehe. Sowohl der Regierungsrat als auch das Verwaltungsgericht, welches diese Frage einlässlich behandelt hat, sind der gegenteiligen Auffassung.
a) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid gründlich untersucht, welche Abfallmengen aus der AVAG-Region anfallen und in den nächsten Jahren zu erwarten sind, unter Berücksichtigung der Massnahmen zur Abfallvermeidung und -verwertung, hinsichtlich welcher der Kanton eine Rate von 40% erreicht hat. Es hat geprüft, ob eine Verbrennung der Abfälle in anderen Kehrichtverbrennungsanlagen des Kantons oder der umliegenden Kantone in Frage kommt, und dies verneint. Weiter hat es festgestellt, dass auch eine Verbrennung in weiter entfernten Anlagen auf Dauer sowohl aus grundsätzlichen wie aus praktischen Erwägungen ausser Betracht fällt. Schliesslich hat es erwogen, dass eine gesamtschweizerische Betrachtung der Abfallproblematik zu keinem anderen Ergebnis führt, und daher den Bedarf für das Vorhaben bejaht. Auf diese zutreffenden Erwägungen kann grundsätzlich verwiesen werden. Im Folgenden ist lediglich auf einige von den Beschwerdeführern konkret und substanziiert erhobene Einwände einzugehen.
b) In der AVAG-Region fallen gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jährlich rund 85'000 bis 90'000 t brennbare Siedlungs- und Bauabfälle an. Hinzu kommen rund 5'000 bis 10'000 t getrockneter Klärschlamm, der ebenfalls verbrannt werden muss. Bis Ende 1999 wurden diese Abfälle auf Deponien der AVAG abgelagert, was inzwischen nicht mehr zulässig ist (Art. 30c Abs. 1 USG, Art. 11 und 53a Abs. 1 TVA, vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts vom 11. November 1998, auszugsweise publiziert in: URP 1999 S. 160 ff. und ZBl 100/1999 S. 534 ff., sowie vom 15. Mai 2000, in: URP 2000 S. 324 ff.). Das BUWAL weist in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht darauf hin, dass der Abfall der AVAG-Region mangels genügender Verbrennungskapazitäten in der übrigen Schweiz auch heute noch zu einem erheblichen Teil unbehandelt abgelagert wird. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass dies Art. 30c USG und Art. 11 TVA widerspricht.
Hinzu kommt, dass gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts die Abfallmenge seit einigen Jahren wieder zunimmt. Das BUWAL führt hierzu in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht aus, die Menge der brennbaren Abfälle in der Schweiz sei von 1996 bis 1999 um gesamthaft 10% auf 3.17 Mio. t gestiegen. In den nächsten Jahren sei ein weiterer Zuwachs zu erwarten. Erst etwa ab 2005 könne mit einer Stabilisierung der Abfallmenge gerechnet werden, vorausgesetzt, dass künftig noch verstärkt Abfälle vermieden würden.
Für das Jahr 2005 werde mit einer zu verbrennenden Abfallmenge von ca. 3.7 Mio. t gerechnet. Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, laut der Abfallstatistik 1996 des BUWAL (Umwelt-Materialien Nr. 90) habe die Menge der brennbaren Abfälle 1996 3.14 Mio. t betragen. Wenn 1999 diese Menge 3.17 Mio. t betragen habe, mache der Zuwachs nicht 10% aus. Die Prognose des BUWAL für 2005 sei daher nicht nachvollziehbar. Dieser Einwand übersieht, dass das BUWAL in seinen (alle zwei Jahre publizierten) Statistiken bis und mit 1996 immer einen gewissen Anteil illegal entsorgter Abfälle einrechnete. In der Abfallstatistik 1998 wurde darauf erstmals verzichtet (BUWAL, Abfallstatistik 1998, Umwelt-Materialien Nr. 119, Bern 1999, S. 28). Ohne illegal entsorgte Abfälle betrug die Menge der brennbaren Abfälle 1996 2.88 Mio. t. Ausgehend von dieser für einen korrekten Vergleich massgeblichen Zahl, ergibt sich bis 1999 (3.17 Mio. t) ein Zuwachs von 10%.
Auf die Anfang 1999 im Auftrag der schweizerischen Preisüberwachung erstattete Studie zur Kapazität der Kehrichtverbrennungsanlagen kann schon deswegen nicht abgestellt werden, weil deren Schätzungen zur Entwicklung der Abfallmenge viel zu tief liegen. Die für 2005 maximal prognostizierte Menge von 3 Mio. t brennbarer Siedlungsabfälle wurde bereits 1998 erreicht, die für 2010 erwartete Maximalmenge (3.15 Mio. t) im Jahr 1999 überschritten.
Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass in der AVAG-Region die Sackgebühr eingeführt und die Infrastruktur für Separatsammlungen aufgebaut wurde, begleitet von Aufklärungsaktivitäten im Bereich der Abfallverminderung und -verwertung. Dementsprechend sei die Abfallmenge in der AVAG-Region von 1990 bis 1996 um ca. 19% zurückgegangen. Dabei habe allerdings auch die stagnierende Wirtschaftslage eine nicht zu unterschätzende Rolle gespielt. Nachdem sich die Abfallmengen mit dem Einsetzen einer wirtschaftlichen Erholung wieder erhöht hätten und die weiteren Einflussmöglichkeiten des Kantons auf die Entwicklung der Abfallmenge begrenzt seien, sei es nicht zu beanstanden, dass die AVAG die Anlage auf eine Verbrennungskapazität von 100'000 t pro Jahr ausgerichtet habe. Diesen Erwägungen ist auch im Lichte der Stellungnahme des BUWAL beizupflichten. Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführern, wenn sie pauschal den Vorwurf erheben, die bernische Abfallplanung missachte die Anforderung, Abfälle seien in erster Linie zu vermeiden und zu verwerten. Die im Leitbild vorgesehenen und soweit ersichtlich auch verwirklichten Massnahmen lassen diesen Vorwurf als ungerechtfertigt erscheinen. Es spricht insgesamt nichts gegen die Annahme, dass sich die Abfallmenge in der AVAG-Region ungefähr entsprechend dem gesamtschweizerischen Trend entwickeln wird.
Die Beschwerdeführer wenden weiter ein, der Abfall der AVAG-Region könne in anderen Anlagen verbrannt werden, seien dies andere Kehrichtverbrennungsanlagen oder Anlagen der Zementindustrie. Zudem sei es möglich, durch Abfalltrennung die zu verbrennende Abfallmenge zu reduzieren und deren Heizwert zu senken, was sich günstig auf die Kapazität des Vorhabens auswirke.
c) aa) Art. 31 Abs. 1 USG verlangt von den Kantonen bei der Abfallplanung die Vermeidung von Überkapazitäten. In diesem Zusammenhang verpflichtet Art. 31a Abs. 1 USG die Kantone zur Zusammenarbeit. Das bedeutet nicht, dass Abfall aus beliebigen Gebieten der Schweiz an beliebigen anderen Orten des Landes zu verbrennen ist. Der Bund geht für die Planung der Abfallverbrennung vielmehr von vier Regionen aus (Westschweiz, Mittelland, Ostschweiz/Innerschweiz, Tessin), innerhalb derer ausreichende Verbrennungskapazitäten bereitzustellen sind. Damit ergeben sich ökologisch und finanziell vertretbare Transportdistanzen. Zudem werden Kantone ohne eigene Abfallanlagen nicht von abfallpolitischen Entscheiden in weit entfernten Landesteilen abhängig (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar zum USG, N. 17 zu Art. 31; BUWAL, Abfallstatistik 1998, S. 11, 17 ff.).
Das Bundesgericht hat in seinem nicht veröffentlichten Urteil vom 27. April 1999 in Sachen Kehrichtverbrennungsanlage Lausanne/Tridel SA erwogen, Art. 31a USG verpflichte vor allem benachbarte Kantone zur Zusammenarbeit (E. 3c/aa). Für die Kantone bedeutet dies, dass sie die Planung ihrer Verbrennungsanlagen grundsätzlich auf die Entsorgungsautonomie jener Abfallregion auszurichten haben, der sie angehören. Damit wird eine regionenüberschreitende Zusammenarbeit etwa bei kurzfristigen Engpässen zur Ausnützung von in älteren Anlagen noch vorhandenen Kapazitäten nicht ausgeschlossen.
bb) Bei dieser Ausgangslage kann grundsätzlich dahingestellt bleiben, ob, wie die Beschwerdeführer behaupten, in den Anlagen der Westschweiz und Ostschweiz/Innerschweiz Überkapazitäten vorhanden sind. Immerhin sei angemerkt, dass dies gemäss den überzeugenden Darlegungen des angefochtenen Entscheids und des BUWAL nicht der Fall ist. Während zwischen den Kapazitätsannahmen der Beschwerdeführer und jenen des BUWAL bezüglich der Ostschweiz nur kleinere Differenzen bestehen, bestehen grosse Unterschiede in den Annahmen bezüglich der Westschweiz. Hier machen die Beschwerdeführer jährliche Kapazitätsreserven von rund 215'000 t (in Lausanne und Monthey) geltend. Das BUWAL erklärt demgegenüber, in Monthey werde ein alter Ofen mit einer Jahreskapazität von 45'000 t durch einen Ofen mit einer Kapazität von 85'000 t ersetzt, was eine Zusatzkapazität von nur 40'000 t pro Jahr schaffe. In Lausanne sei überhaupt nur der Ersatz bestehender Ofenlinien (mit einer Jahreskapazität von 130'000 t) vorgesehen.
Selbst wenn für das Jahr 2005 nicht von 3.7 Mio. t brennbarer Abfälle ausgegangen wird, wie dies das BUWAL gestützt auf die aktuellsten verfügbaren Unterlagen tut, sondern die Szenarien des BUWAL in der Abfallstatistik 1998 zugrunde gelegt werden, von denen das Verwaltungsgericht ausging, zeigt sich, dass ein Bedarf für die Realisierung der Kehrichtverbrennungsanlagen Thun und Tessin ausgewiesen ist. Gemäss den Berechnungen in der Abfallstatistik 1998 fehlen, ausgehend von den 3 Mio. t brennbarer Abfälle aus dem Jahr 1998 und einer Zunahme der Abfallmenge und des Heizwerts von je 1% pro Jahr, selbst nach dem Bau dieser beiden Anlagen im Jahr 2005 rund 118'000 t Verbrennungskapazität. Bei einer kleineren Wachstumsrate der Abfallmenge und des Heizwertes von je 0.5% pro Jahr wäre eine Reservekapazität von 59'000 t vorhanden (Abfallstatistik 1998, S. 16). Hierzu ist anzumerken, dass das Gebot, Überkapazitäten zu vermeiden, die Einrechnung angemessener Reserven zur Überbrückung von saisonalen Schwankungen, Betriebsausfällen und zum Auffangen der unvermeidlichen Prognosenunsicherheiten nicht verbietet (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar zum USG, N. 17 zu Art. 31).
Die Beschwerdeführer machen unter Berufung auf eine Erhebung des Verbandes der Betriebsleiter Schweizerischer Abfallbehandlungsanlagen (VBSA) geltend, das BUWAL unterschätze die Verfügbarkeit der Kehrichtverbrennungsanlagen und damit deren Kapazität. Die fragliche Erhebung des VBSA datiert von 1999 und führte vor allem zum Ergebnis, dass die erheblichen monatlichen Schwankungen der Abfallmengen für die Kapazitätsplanung von Bedeutung sind. Die Behauptung der Beschwerdeführer, dass das BUWAL von zu tiefen Verfügbarkeiten der Verbrennungsanlagen ausgehe, wird durch diese Untersuchung nicht gestützt.
cc) Innerhalb der Entsorgungsregion Mittelland liegt die Kehrichtverbrennungsanlage Zuchwil/SO, welche auch im Abfall-Leitbild des Kantons Bern berücksichtigt wird, verbrennt sie doch einen erheblichen Teil des Abfalls aus diesem Kanton (KEBAG-Region). Die Beschwerdeführer machen geltend, in Zuchwil bestehe wegen des vorgesehenen Baus einer vierten Ofenlinie eine Kapazitätsreserve von 70'000 t pro Jahr. Die Beschwerdeführer übergehen, dass diese Linie nur als Ersatz für eine bestehende Linie bzw. als Reserve für Revisionen etc. gebaut wird. Weder die Rauchgasreinigung noch die Energieverwertung werden auf eine Zusatzkapazität von 70'000 t pro Jahr ausgelegt; die neue Linie kann daher nicht als zusätzliche Linie verwendet werden. Andere Kehrichtverbrennungsanlagen in der Region Mittelland, die für die Abnahme des Abfalls der AVAG-Region in Frage kämen, haben die Beschwerdeführer nicht rechtzeitig bezeichnet.
Ob es - wie die Beschwerdeführer behaupten - in jedem Fall zweckmässiger ist, eine bereits bestehende Anlage zu erweitern, statt eine neue zu bauen, ist zweifelhaft. Je grösser eine Anlage bzw. die darin verbrannte Abfallmenge ist, umso höher werden die Emissionsfrachten, die in ihrer Umgebung verteilt werden, auch wenn die Anlage alle Vorschriften zur Emissionsbegrenzung einhält. Bei der Planung von Kehrichtverbrennungsanlagen spielen zahlreiche Faktoren eine Rolle, namentlich die Erschliessung und die Lage zum Einzugsgebiet sowie die Betriebsgrösse, die einen umwelttechnisch und finanziell optimierten Betrieb ermöglicht. Sind diese primären Parameter beachtet, sprechen Gründe der fairen Verteilung der Lasten aus der Abfallentsorgung dafür, die entsprechenden Anlagen nicht übermässig zu konzentrieren.
d) Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht vor, übersehen zu haben, dass bei den Zementwerken ein riesiger Bedarf an Abfall bestehe. Statt wie bisher 150'000 t könnten die Zementwerke eine jährliche Abfallmenge von 300'000 t verbrennen und so den Brennstoff Kohle ersetzen.
Gemäss den Angaben des BUWAL verfügen die Zementwerke über eine schlechtere Rauchgasreinigung als die Kehrichtverbrennungsanlagen. Zudem müsse vermieden werden, dass sich im Abfall enthaltene Schadstoffe im Zement anreicherten. Daher eigneten sich nur klar definierte schadstoffarme Abfälle für die Entsorgung in Zementwerken. Die Verbrennung vermischter Siedlungsabfälle in Zementwerken sei unzulässig, weil dabei die Emissionsvorschriften der Luftreinhalte-Verordnung verletzt würden. Weiter führt das BUWAL aus, die Abfallmenge, die sich sowohl für die Verbrennung in einer Kehrichtverbrennungsanlage als auch für die Entsorgung in einem Zementwerk eigne, betrage heute jährlich rund 100'000 t. Davon würden bereits 70'000 t in den Zementwerken verbrannt. Um auch die verbleibenden 30'000 t in Zementwerke umzuleiten, wäre der Aufbau einer aufwendigen Logistik nötig; überdies sei es eher unwahrscheinlich, dass sich die dabei entstehenden Kosten auf einem mit den anderen Entsorgungswegen vergleichbaren Niveau halten liessen.
Die Beschwerdeführer haben sich zu diesen überzeugenden Ausführungen nicht mehr geäussert. Die Verbrennung in Zementwerken ist daher nicht als realistische Alternative zum Bau der Anlage in Thun anzusehen (vgl. hierzu auch BUWAL, Abfallstatistik 1998, S. 19). Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass die Entsorgungssicherheit bei der Verbrennung von Abfällen in Zementwerken nicht in gleicher Weise gewährleistet ist wie bei der Verbrennung in Kehrichtverbrennungsanlagen, weil die Zementwerke in erster Linie entsprechend der - mitunter wechselnden - Nachfrage nach Zement und nicht gemäss der angelieferten Menge Abfall betrieben werden.
e) Dem Hinweis der Beschwerdeführer auf die Möglichkeiten, vermehrt Kunststoffe separat zu sammeln und damit bis zu 100'000 t Abfälle nicht verbrennen zu müssen, hält das BUWAL entgegen, eine weitgehende Separatsammlung von Kunststoffen sei zwar grundsätzlich machbar und in einem konkreten Fall (Kanton Zug) auch erreicht worden. Indessen seien die Kosten pro Tonne Abfall wesentlich höher als bei der Mitverbrennung in der Kehrichtverbrennungsanlage. Aus Kostengründen werde daher Kunststoff sinnvollerweise separat nur aus Industrie und Gewerbe gesammelt. Das entsprechende Sammelpotential belaufe sich auf rund 30'000 t pro Jahr, was einer Senkung des Heizwertes um 1.7% entspreche. Diese Separatsammlung sei in den Prognosen des BUWAL für die Entwicklung von Bedarf und Verbrennungskapazität berücksichtigt. Die Beschwerdegegnerin weist überdies darauf hin, dass die Separatsammlung von Kunststoffen im Kanton Zug inzwischen eingestellt worden sei, unter anderem deshalb, weil sich deren Verbrennung in Zementwerken wegen der ungenügenden Reinheit der Kunststoffe als problematisch erwies.
Selbst wenn von günstigen Annahmen über die Möglichkeit der Separatsammlung von Kunststoffen ausgegangen würde, so vermöchte dies am Bedarf für eine Kehrichtverbrennungsanlage in der AVAG-Region nichts zu ändern. Auf keinen Fall lässt sich in der Abfallregion Mittelland so viel Kunststoff separat sammeln und verwerten, dass damit auf das hier umstrittene Vorhaben verzichtet werden könnte.
f) Auch die Behauptung der Beschwerdeführer, die Hälfte der Kantone verfügten immer noch nicht über mengenabhängige Kehrichtgebühren, trifft nicht zu. Die fraglichen Kantone, es handelt sich gemäss den Angaben des BUWAL um Tessin, Genf, Jura, Neuenburg und Teile von Waadt und Wallis, stellen eine (abnehmende) Minderheit der Kantone dar. Keiner dieser Kantone gehört zur Abfallregion Mittelland. Vorliegend ist ausschlaggebend, dass der Kanton Bern und insbesondere die AVAG-Region seit längerem mengenabhängige Gebühren eingeführt haben, was sich in rückgängigen Abfallmengen niedergeschlagen hat (vgl. vorne E. 6b).
g) Zusammenfassend lässt sich mit dem angefochtenen Entscheid festhalten, dass der Bedarf für die Kehrichtverbrennungsanlage Thun ausgewiesen ist.
7. Die Beschwerdeführer stellen in verschiedener Hinsicht die Umweltverträglichkeit des Vorhabens in Frage und erheben in diesem Zusammenhang auch generelle Vorwürfe betreffend den Umweltverträglichkeitsbericht. Bevor darauf eingegangen wird, ist festzuhalten, dass die Ausführungen der Beschwerdeführer die Anforderung von Art. 108 Abs. 2 OG, wonach die Beschwerdeanträge zu begründen sind, nur zum Teil erfüllen. So wird zum Beispiel verschiedentlich nicht erläutert, weshalb eine Behauptung der Beschwerdeführer zutreffender sein soll als die gegenteilige Erwägung im angefochtenen Urteil. Auf solche nicht begründete Behauptungen, die eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts vermissen lassen, wird nachfolgend nicht eingetreten (vgl. BGE 123 II 359 E. 6b/bb S. 369 f.).
a) Generell werfen die Beschwerdeführer der UVP vor, sie habe lediglich Einzelaspekte berücksichtigt, ohne eine gesamtheitliche Betrachtungsweise vorzunehmen, wie sie nach Art. 9 USG vorgesehen sei. Tatsächlich dient die UVP dem Prinzip der ganzheitlichen Betrachtung im Sinne von Art. 8 USG (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 2 zu Art. 9). Nach dieser Bestimmung werden Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken beurteilt. Der konkrete Gehalt dieser Bestimmung ist in verschiedener Hinsicht unklar; sie wirft mannigfache praktische Schwierigkeiten auf. Inwiefern Art. 8 USG im konkreten Fall missachtet worden sein sollte, erklären die Beschwerdeführer nicht und ist auch nicht ersichtlich. Zur gesamthaften Betrachtung gehört jedenfalls, dass alle von einer UVP-pflichtigen Anlage erzeugten Stoffflüsse in die Beurteilung einbezogen werden, was vorliegend geschehen ist. Ebenso wurde die Bedeutung der umstrittenen Anlage im Rahmen der Abfallbewirtschaftung bzw. der umweltgerechten Entsorgung gründlich untersucht, wozu namentlich der Bedarfsnachweis gehört.
b) Die Beschwerdeführer kritisieren, im UVB seien die indirekten Auswirkungen des Vorhabens nicht untersucht worden. Als indirekte Auswirkung wird im USG-Kommentar, auf den sich die Beschwerdeführer berufen, insbesondere der durch das Vorhaben erzeugte Verkehr genannt (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 82 zu Art. 9). Der UVB behandelt diesen Verkehr und seine Auswirkungen auf die Umwelt sehr detailliert. Die Rüge, die indirekten Auswirkungen seien nicht berücksichtigt, ist offensichtlich unbegründet.
Dasselbe gilt für die weitergehenden Massnahmen gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. d USG. Ihnen ist Kapitel 5 des UVB gewidmet, welches das Thema knapp, aber ausreichend behandelt. Der Versuch, eine Schwelbrennanlage statt einer konventionellen Rostfeuerung zu errichten, kann im Übrigen als Prüfung einer weitergehenden Massnahme gewertet werden. Es ist angesichts der Vorgeschichte nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin nicht mehr im Detail darlegt, weshalb sie dieses Verfahren nicht mehr weiterverfolgte. Die Beschwerdeführer können daraus nichts für sich ableiten.
c) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die fehlende Spezifikation der Anlage, insbesondere der Rauchgasreinigung, sei nicht zu beanstanden, weil im Projekt für die einzelnen Anlageteile oft eingerichtete und bewährte Systeme vorgesehen seien; es sei zulässig, für ihre Emissionen vorgegebene Garantiewerte einzusetzen. Die Garantiewerte lägen deutlich unter den vorsorglichen Emissionsbegrenzungen gemäss der Luftreinhalte-Verordnung. Die Garantiewerte seien den offerierenden Lieferanten bereits bekannt gegeben worden; keiner der Anbieter habe dagegen Vorbehalte geäussert. Bei dieser Sachlage sei nicht zu beanstanden, dass die Lieferfirma bzw. das konkrete Produkt noch nicht bekannt seien.
Die Beschwerdeführer halten daran fest, es sei "bedenklich", dass die Bauart des Feinstaubfilters noch nicht bekannt sei, angesichts von dessen Wichtigkeit für die Begrenzung der Emissionen der Anlage. Mit diesem Bedenken und der Behauptung, die Aussagen über die zu erwartenden Feinstaubemissionen seien "schlicht und einfach falsch", werden die zutreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht in Frage gestellt. Der Bau des Feinstaubfilters, der nur ein Element der aus Elektrofilter, katalytischer DENOX-Anlage, mehrstufigem Rauchgaswäscher und Feinstaubfilter bestehenden Rauchgasreinigung bildet, entspricht dem heutigen Stand der Technik. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Garantiewert für Staubemissionen nicht eingehalten werden könnte.
d) Erneut behaupten die Beschwerdeführer, die Ermittlungen über den Verkehr von und zur Anlage seien unvollständig. Beispielsweise sei die Anlieferung der Chemikalien auf der Strasse nicht berücksichtigt, ebenso wenig der Lieferverkehr von Privaten. Beide Aussagen sind, wie schon das Verwaltungsgericht festgestellt hat, aktenwidrig.
Unzutreffend ist auch die Behauptung der Beschwerdeführer, der Verkehr auf der neuen Zufahrt entlang der Panzerpiste sei nicht ausgewiesen. Zwar wird die entsprechende Anzahl Fahrten nicht direkt genannt; sie lässt sich jedoch ohne weiteres aus dem Anhang 1 zum UVB ermitteln und beträgt 5'255 Lastwagenfahrten pro Jahr.
e) Die Beschwerdeführer behaupten, es sei unklar, wie und wo die Bodenproben vorgenommen worden seien, und werfen dem UVB deshalb Lückenhaftigkeit vor. Dieser Vorwurf wird zu Unrecht erhoben. Der UVB legt über das Vorgehen bei der Entnahme und Auswertung der Bodenproben detailliert Rechenschaft ab.
f) Der UVB wird sowohl von den kantonalen Fachstellen als auch vom BUWAL als vollständige und ausreichende Entscheidungsgrundlage bezeichnet. Das Bundesgericht hat angesichts der dürftigen Einwände der Beschwerdeführer keinerlei Anlass, diese Beurteilung in Frage zu stellen.
8. Die Beschwerdeführer stellen in Abrede, dass das Vorhaben den lufthygienischen Anforderungen genügt.
a) Hinsichtlich des Verkehrs mit der Anlage machen sie geltend, zur Ermittlung der Luftbelastung müsse der durchschnittliche Jahresverkehr auf 250 Arbeitstage umgerechnet werden, weil an den Wochenenden kein Abfall geliefert werde. Durch die Verteilung auf sieben Wochentage entstehe ein geschöntes Bild der tatsächlich entstehenden Belastung. Soweit die Luftreinhalte-Verordnung das Jahresmittel als massgeblich bezeichne, liege ein Versehen des Verordnunggebers vor, welches nicht beachtlich sei. Damit verlangen die Beschwerdeführer eine akzessorische Überprüfung der in Anhang 7 LRV festgelegten Immissionsgrenzwerte.
Das Bundesgericht ist befugt, Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich - wie hier - auf eine gesetzliche Delegation stützen, ist abzuklären, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt das Gesetz dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser für das Bundesgericht allerdings verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprenge oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweise (BGE 126 II 522 E. 41 S. 573 f.; BGE 125 II 591 E. 5e/bb S. 599, je mit Hinweisen).
Gemäss Art. 13 USG legt der Bundesrat durch Verordnung Immissionsgrenzwerte für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen fest. Dabei sind auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit, wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere zu berücksichtigen. Art. 14 USG enthält weitere Kriterien für die Festlegung der Immissionsgrenzwerte für Luftverunreinigungen; Vorschriften über die massgeblichen Zeiträume enthält er hingegen nicht. Dem Bundesrat steht diesbezüglich ein weiter Ermessensspielraum zu.
Die Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 7 LRV beruhen auf umfangreichen Vorarbeiten der Eidgenössischen Kommission für Lufthygiene (vgl. zum Vorgehen bei der Erarbeitung der Immissionsgrenzwerte und deren Grundlagen BUWAL, Immissionsgrenzwerte für Luftschadstoffe, in: SRU Nr. 52 S. 10 ff., sowie ergänzend BUWAL, Die Bedeutung der Immissionsgrenzwerte der Luftreinhalte-Verordnung, in: SRU Nr. 180, Bern 1992, und BUWAL, Schwebestaub, in: SRU Nr. 270, Bern 1996). Die Immissionsgrenzwerte widerspiegeln die aus verschiedenen Quellen gewonnenen Erkenntnisse über die Wirkungsschwellen der als relevant ausgewählten Schadstoffe. Deren Akutwirkung wird durch Kurzzeitgrenzwerte Rechnung getragen, während die deutlich tieferen Langzeitgrenzwerte zur Verhütung chronischer Schadwirkungen dienen (BUWAL, a.a.O., SRU Nr. 52 S. 24 ff. und SRU Nr. 180 S. 14 ff.). Die Beschwerdeführer stellen nicht in Frage, dass die Höhe der Immissionsgrenzwerte grundsätzlich gesetzeskonform ist. Ihr Einwand bezieht sich allein darauf, dass der Jahresmittelgrenzwert die kurzfristigen Schwankungen der Emissionen bzw. die daraus resultierenden erhöhten Immissionen nicht berücksichtige. Wie dargelegt, werden indes die Langzeitgrenzwerte durch Kurzzeitgrenzwerte ergänzt. Damit trägt die LRV dem von den Beschwerdeführern vorgebrachten Anliegen durchaus Rechnung. Wie die anschliessenden Erwägungen zeigen, ist der Einfluss des Vorhabens bzw. des Verkehrs mit der Anlage auf die Jahresmittelwerte gering. Es kann ohne weiteres ausgeschlossen werden, dass dieser Verkehr an den Werktagen eine Überschreitung der Kurzzeitgrenzwerte (von 80 bzw. 100 µg/m3 für NO2) bewirkt. Die kurzzeitigen NO2-Immissionen aus der Abfallverbrennung können unter ungünstigen Witterungsbedingungen bis zu 4 µg/m3 erreichen (vgl. UVB S. 40), was ebenfalls weit unterhalb der Kurzzeitgrenzwerte liegt. Im Übrigen ist es korrekt, dass die Emissionen des Projekts im Jahresdurchschnitt berechnet werden, um den Einfluss auf die Langzeit-Immissionsgrenzwerte zu ermitteln.
b) In der Region Thun sind, wie dem angefochtenen Entscheid und dem UVB zu entnehmen ist, die Immissionsgrenzwerte für Ozon, Schwebestaub PM10 und punktuell NO2 verschiedentlich überschritten. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht erwogen hat, sind die von den Beschwerdeführern hierzu verlangten zusätzlichen Messungen, namentlich der Schwebestaubbelastung, unnötig. Die Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt dazu, dass zur Begrenzung der Emissionen nicht bloss vorsorgliche, sondern verschärfte Massnahmen zu treffen sind.
Dabei ist zunächst zu prüfen, ob die Kehrichtverbrennungsanlage für sich allein übermässige Immissionen verursachen wird. Ist dies zu bejahen, hat die Vollzugsbehörde für das Vorhaben verschärfte Emissionsbegrenzungen festzulegen, die so weit gehen, dass die Anlage keine übermässigen Immissionen verursachen kann (Art. 5 LRV). Verursacht die Kehrichtverbrennungsanlage die übermässigen Immissionen nicht allein, sondern nur zusammen mit anderen Emissionsquellen, so sind die verschärften Emissionsbegrenzungen nach Massgabe des Massnahmenplans gemäss Art. 44a USG bzw. Art. 31 ff. LRV festzulegen. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu unterscheiden, ob eine stationäre Anlage in der Zone, in der sie vorgesehen ist, einen durchschnittlichen oder überdurchschnittlichen Emittenten darstellt. Gehen von der Anlage lediglich Emissionen aus, die typischerweise mit Anlagen der betreffenden Zone verbunden sind, so sind verschärfte Emissionsbegrenzungen zur Wahrung der Grundsätze der Koordination, der Lastengleichheit und der Rechtsgleichheit nur entsprechend dem Massnahmenplan und allenfalls durch Anpassung des Zonenplans anzuordnen. Von emissionsmindernden Massnahmen, die unabhängig vom Massnahmenplan speziell im Rahmen des Bewilligungsverfahrens auf das zu beurteilende Vorhaben zugeschnitten werden, ist in diesen Fällen hingegen abzusehen (BGE 124 II 272 E. 4c/ee S. 282). Diese Rechtsprechung kann vorliegend insofern nicht unbesehen angewendet werden, als gerade die Festlegung eines Zonenplans in Form einer Überbauungsordnung zu beurteilen ist, im Rahmen dessen bei Bedarf durchaus verschärfte Emissionsbegrenzungen festgelegt werden könnten. Das ändert jedoch nichts daran, dass es grundsätzlich Sache des Massnahmenplans ist, hinsichtlich der durch zahlreiche Anlagen verursachten Immissionen die erforderlichen Massnahmen aufzuzeigen, die Art und Weise des Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (vgl. Art. 32 Abs. 1 LRV und BGE 124 II 272 E. 4a S. 279 und E. 5c S. 285).
c) Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer liegt für die Region Thun ein Massnahmenplan Lufthygiene vor. Er stammt aus dem Jahr 1992 und wird derzeit überarbeitet. Allerdings enthält der Plan keine ausdrücklichen Massnahmen für Kehrichtverbrennungsanlagen. Hingegen sieht er für Spezialanlagen, in denen Güter durch unmittelbare Berührung mit Feuerungsabgasen behandelt werden, generell vor, dass der Situation angepasste Konzepte zur Emissionsbegrenzung, vor allem zur Begrenzung der NOx-Emissionen, festgelegt werden. Vorliegend hat das KIGA im Mitberichtsverfahren bei der Beurteilung des UVB erklärt, es sei mit den vorgesehenen Emissionsbegrenzungen einverstanden und ein Konflikt mit dem Massnahmenplan bestehe nicht. Diese Aussage bezieht sich ausdrücklich auch auf den von der Anlage verursachten Verkehr.
d) Nach den Darlegungen im UVB, auf die gemäss den Feststellungen in Erwägung 7 hiervor abzustellen ist, beträgt die Zusatzbelastung mit NO2, welche von der Kehrichtverbrennungsanlage selbst verursacht wird, höchstens 0.17 µg/m3, somit rund 0.5% des Jahresmittelgrenzwertes von 30 µg/m3. Die höchste Zusatzbelastung aus dem Strassenverkehr wurde für NO2 mit 0.23 µg/m3 (Jahresmittel) berechnet, an den meisten Orten liegt sie tiefer. Die höchsten kurzzeitigen NO2-Immissionen der Anlage werden bei 4 µg/m3 liegen. Die maximalen PM10-Immissionen der Kehrichtverbrennung liegen unter 0.01 µg/m3, jene des Verkehrs von und zu der Anlage bei 0.03 µg/m3, bei einem Jahresmittelgrenzwert von 20 µg/m3 und einem 24-Stunden-Mittelwert von 50 µg/m3. Auch der Einfluss auf die Schwermetallgehalte im Schwebestaub ist gering. Das umstrittene Vorhaben führt für sich allein betrachtet klarerweise nicht zu Überschreitungen der geltenden Immissionsgrenzwerte.
Angesichts der zu erwartenden Belastungen aus dem Betrieb ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Anlage nicht als überdurchschnittlichen Emittenten angesehen hat. Die verschärfte Emissionsbegrenzung richtet sich daher allein nach dem Massnahmenplan, zu dem wie erwähnt kein Widerspruch entsteht.
Die Emissionswerte, welche als Garantiewerte einzuhalten sind, liegen durchwegs unter den entsprechenden vorsorglichen Emissionsgrenzwerten gemäss Anhang 2 Ziff. 714 LRV. Die Verpflichtung zur Einhaltung der Garantiewerte kann in gewissem Sinn als verschärfte Emissionsbegrenzung verstanden werden. Gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist überdies zu erwarten, dass die effektiven Emissionen im Betrieb nochmals unter den Garantiewerten liegen werden. Nachdem der Massnahmenplan diesbezüglich nichts anderes vorsieht, erscheinen die Emissionsbegrenzungen als ausreichend. Unzutreffend ist namentlich die Auffassung der Beschwerdeführer, die Gefährlichkeit von PM10 sei derart, dass jede noch so geringfügige Zusatzbelastung als überdurchschnittliche und damit unzulässige Immission anzusehen sei. Auch beim PM10 ist es Sache der Massnahmenplanung, für eine systematische und lastengleiche Verteilung der Beiträge zur Reduktion der übermässigen Belastung zu sorgen.
Zur Zeit befindet sich der Massnahmenplan in Überarbeitung. Es deutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nichts darauf hin, dass das Vorhaben die Planrevision negativ präjudizieren könnte. Insbesondere können Massnahmen im Bereich Verkehr, z.B. die beschleunigte Umrüstung der Kehrichtfahrzeuge auf schadstoffärmere Betriebsweise, unabhängig davon angeordnet und durchgeführt werden, ob die umstrittene Anlage gebaut wird oder nicht.
e) Es trifft zu, dass die Emissionen der Kehrichtverbrennung zur Ozonbildung beitragen. Wie das Verwaltungsgericht indessen zutreffend erwogen hat, wäre dies auch dann der Fall, wenn der Abfall der AVAG-Region in einer anderen Anlage verbrannt würde, da die Ozonbildung ein grossräumiger Vorgang ist, bei welchem die Quelle der Vorläuferschadstoffe (Stickstoffoxide und flüchtige Kohlenwasserstoffe) und Immissionsort weit auseinander liegen können. Der Grundsatzentscheid, dass Abfälle verbrannt und nicht unbehandelt deponiert werden sollen, wurde vom Gesetzgeber getroffen und kann nicht wegen der dabei entstehenden Luftbelastung, soweit sie unvermeidlich ist, in Frage gestellt werden. Dasselbe gilt hinsichtlich der von den Beschwerdeführern angesprochenen Kohlendioxid-Problematik. Massgebend für die Beurteilung des umstrittenen Projekts ist, dass die technisch möglichen Massnahmen zur Minimierung der Emissionen getroffen worden sind.
f) Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass die Luftreinhalte-Verordnung keinen Emissionsgrenzwert für Dioxine enthält und folgern daraus, es dürften keine solchen an die Umwelt abgegeben werden. Sie behaupten auch, aus Frankreich sei bekannt, wie gesundheitsgefährdend Kehrichtverbrennungsanlagen seien, weil die von ihnen emittierten Dioxine über die Nahrungsmittel in den menschlichen Organismus gelangten.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 LRV sind Emissionen, für welche die LRV keine Emissionsbegrenzung festlegt, von der Vollzugsbehörde so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Die Beschwerdeführer irren sich daher, wenn sie jede Emission von Dioxinen für unzulässig halten. Vorliegend wurde, in Anlehnung an einen entsprechenden deutschen Grenzwert, eine Emissionsbegrenzung von 0.1 ng I-TEQ/Nm3t vorgeschrieben.
Aus einer Beilage zur Stellungnahme des BUWAL zur vorliegenden Beschwerde geht hervor, dass die französischen Kehrichtverbrennungsanlagen tatsächlich alarmierend hohe Dioxinemissionen aufweisen. Die Gründe dafür sind in erster Linie der schlechte Ausbrand der Rauchgase sowie ungenügende Rauchgasreinigungsanlagen. Diese Umstände lassen sich nicht auf die Schweiz übertragen. Für die 28 Kehrichtverbrennungsanlagen der Schweiz wurden für das Jahr 1999 Dioxinemissionen von insgesamt 17.1 g oder ca. 13% der gesamtschweizerischen Dioxinemissionen ermittelt. Der grösste Teil der Dioxinemissionen aus der Kehrichtverbrennung stammt von vier Anlagen, welche für die Rauchgasreinigung über keine DENOX-Anlage verfügen. Diese vier Anlagen werden demnächst stillgelegt (z.B. Zermatt) oder saniert (z.B. Biel). Jene 17 Anlagen, welche mit einer modernen SCR (selective catalytic reduction)-DENOX-Anlage ausgestattet sind, emittieren gesamthaft nur 1.4 g Dioxin pro Jahr, obwohl darin rund 57% der gesamten Kehrichtmenge verbrannt wird.
Angesichts dieser Tatsachen ist die Emissionsbegrenzung für Dioxin ohne weiteres als genügend zu betrachten.
g) Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid die Aspekte der Luftreinhaltung zutreffend behandelt hat. Die Einwände der Beschwerdeführer sind unbegründet.
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Art. 25a et 33 al. 3 let. b LAT; droit cantonal de l'aménagement du territoire et des constructions, droit de la gestion des déchets et procédure administrative. Planification et autorisation d'une usine d'incinération dans le cadre d'un plan de quartier adopté par le Conseil-exécutif (consid. 3a). Le Tribunal administratif exerce un pouvoir d'examen complet sur le plan de quartier (consid. 3b).
Art. 9, 13 et 14, 31, 44a LPE; planification de la gestion des déchets, étude d'impact sur l'environnement et protection de l'air en rapport avec l'usine d'incinération de Thoune.
Examen du site du point de vue de l'aménagement du territoire et de la protection de l'environnement (consid. 4).
Exigences concernant la planification de la gestion des déchets, délimitant les zones d'apport des usines d'incinération (consid. 5), et détermination des quantités à traiter par l'installation en cause (consid. 6).
Evaluation de l'étude d'impact sur l'environnement (consid. 7).
Questions concernant la protection de l'air, compte tenu du plan des mesures, lors de l'adoption d'un plan d'affectation pour l'usine d'incinération (consid. 8).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-238%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,199
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Sachverhalt ab Seite 239
Die AG für Abfallverwertung (AVAG) entsorgt im Auftrag von ungefähr 150 Gemeinden die Abfälle aus den Gebieten Aaretal südlich Belp, Schwarzenburgerland, Berner Oberland und Emmental (nachfolgend als AVAG-Region bezeichnet). Die AVAG projektierte im Verlauf der neunziger Jahre für die Entsorgung der bisher auf Reaktordeponien abgelagerten Abfälle die Errichtung einer Schwelbrennanlage, verwarf dieses Vorhaben aber Mitte 1998. Statt dessen nahm sie die Projektierung einer Kehrichtverbrennungsanlage (KVA) mit konventioneller Rostfeuerung auf. Entsprechend einem Gesuch der AVAG vom 23. April 1999 erliess der Regierungsrat des Kantons Bern am 15. September 1999 die kantonale Überbauungsordnung KVA Thun in Form eines Gesamtentscheides unter zahlreichen Bedingungen und Auflagen. Die Gesuchsunterlagen enthalten unter anderem einen Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) vom 22. März 1999. Die Überbauungsordnung umfasst namentlich den Überbauungsplan, die Überbauungsvorschriften sowie verschiedene Erschliessungs- und Leitungspläne. Der Regierungsrat genehmigte mit dem Gesamtentscheid nicht nur die Überbauungsordnung, sondern erteilte gleichzeitig auch die Baubewilligung für das Vorhaben (umfassend Entladehalle, Bunkergebäude, Ofen- und Kesselhaus, Energiegebäude, Betriebsgebäude und Aussenanlagen) und wies die zahlreichen dagegen gerichteten Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat.
Gegen diesen Beschluss gelangten die Einwohnergemeinden Hilterfingen und Oberhofen am Thurnersee, 355 lokale Organisationen und Privatpersonen sowie die Stiftung Greenpeace Schweiz an das kantonale Verwaltungsgericht, welches die Beschwerden am 26. April 2000 abwies, soweit es darauf eintrat.
Zahlreiche lokale Organisationen, Anwohnerverbände, die Bau- und Wohngenossenschaft Friedheim, die Stiftung Greenpeace Schweiz sowie 285 Einzelpersonen oder Ehepaare, überwiegend mit Wohnsitz in Thun oder Steffisburg, haben am 2. Juni 2000 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes beim Bundesgericht gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei der Bauabschlag zu verfügen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, das angefochtene Projekt hätte nicht im Rahmen einer kantonalen Überbauungsordnung bewilligt werden dürfen. Durch sein Vorgehen habe der Regierungsrat das Stimmrecht der in Thun wohnhaften Stimmberechtigten und die Gemeindeautonomie missachtet. Diese Vorwürfe betreffen kantonales Recht, dessen Anwendung vom Bundesgericht auf Willkür hin überprüft wird.
Wie die Beschwerdeführer anerkennen, wird der Umfang der Gemeindeautonomie durch das kantonale und das eidgenössische Recht bestimmt (Art. 109 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 [SR 131.212]). Zu prüfen ist entsprechend den vorgebrachten Rügen, ob das kantonale Recht die Zuständigkeit für den Erlass der Überbauungsordnung dem Kanton überträgt und damit die kommunalen Stimmberechtigten von der Mitbestimmung ausschliesst. Ist dies der Fall, liegt keine Verletzung des Stimmrechts bzw. der Gemeindeautonomie vor.
Gemäss Art. 102 Abs. 1 und 2 des kantonalen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) kann der Regierungsrat eine kantonale Überbauungsordnung zur Wahrung gefährdeter regionaler oder kantonaler Interessen erlassen. Nach Art. 32 des Abfallgesetzes des Kantons Bern vom 7. Dezember 1986 (Abfallgesetz; BSG 822.1) kann er den Standort von Abfallanlagen bestimmen, wobei sich das Verfahren und die Rechtswirkungen nach den baugesetzlichen Bestimmungen über die kantonale Überbauungsordnung richten. Während näher zu prüfen wäre, ob Art. 32 des Abfallgesetzes auch für die Festlegung des Standorts kleinerer Anlagen von lokaler Bedeutung herangezogen werden könnte, lässt sich nicht ernsthaft bezweifeln, dass er auf Anlagen von regionaler oder überregionaler Bedeutung, vor allem Deponien und Kehrichtverbrennungsanlagen, anwendbar ist. Die Argumentation der Beschwerdeführer, wonach der Erlass einer kantonalen Überbauungsordnung erst dann in Frage kommen soll, wenn die Erteilung einer ordentlichen Baubewilligung bzw. die Durchführung eines kommunalen Planungsverfahrens aufs Höchste gefährdet ist, würde Art. 32 des Abfallgesetzes neben Art. 102 Abs. 1 und 2 BauG keinerlei selbständige Tragweite belassen. Warum der kantonale Gesetzgeber eine solche inhaltsleere Vorschrift hätte erlassen sollen, legen die Beschwerdeführer nicht dar. Es ist nicht willkürlich, dass das Verwaltungsgericht in Art. 32 des Abfallgesetzes eine Bestimmung erblickt hat, die einen Anwendungsfall der Wahrung gefährdeter regionaler oder kantonaler Interessen im Sinne von Art. 102 Abs. 2 BauG bezeichnet. Folglich durfte das Verwaltungsgericht vorliegend die Zuständigkeit des Regierungsrats zum Erlass einer kantonalen Überbauungsordnung bejahen.
Im Übrigen entspricht es allgemeiner Erfahrung, dass die Wahl von Standorten für grössere Abfallanlagen oft politisch stark umstritten ist, was dazu führt, dass die zufällige politische Akzeptanz gegenüber sachlichen Kriterien zu viel Gewicht erhalten kann. In diesem Umstand liegt, wie das Verwaltungsgericht ohne Willkür feststellen konnte, eine Gefahr für das regionale und kantonale Interesse an der zweckmässigen Festlegung der Standorte für grössere Abfallanlagen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die lokale Bevölkerung den Bau oder die Erweiterung von Abfallanlagen mit regionaler oder kantonaler Bedeutung durchaus nicht immer ablehnt, wie die von den Beschwerdeführern erwähnten Beispiele zeigen.
Nachdem Art. 32 Abs. 2 des Abfallgesetzes hinsichtlich Verfahren und Rechtswirkungen ausdrücklich auf die kantonale Überbauungsordnung verweist, ist auch der Einwand offensichtlich unbegründet, der Regierungsrat könne aufgrund dieser Bestimmung ausschliesslich den Standort festlegen.
b) Die Beschwerdeführer halten die kantonale Überbauungsordnung auch für unzulässig, weil keinerlei umfassende Kontrolle (einschliesslich einer Ermessenskontrolle) dieser Planung durch eine Rechtsmittelinstanz erfolgt sei.
aa) Art. 33 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) verlangt, dass das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne vorsieht, die sich auf dieses Gesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen. Dabei ist eine volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde zu gewährleisten (Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG). Volle Überprüfung bedeutet in diesem Zusammenhang nicht nur die freie Prüfung des Sachverhalts und der sich stellenden Rechtsfragen, sondern auch eine Ermessenskontrolle. Die Beschwerdebehörde hat zu beurteilen, ob das Planungsermessen richtig und zweckmässig ausgeübt worden ist. Sie hat dabei allerdings im Auge zu behalten, dass sie Rechtsmittel- und nicht Planungsinstanz ist. Die Überprüfung hat sich sachlich vor allem dort zurückzuhalten, wo es um lokale Angelegenheiten geht, hingegen so weit auszugreifen, dass die übergeordneten, vom Kanton zu sichernden Interessen einen angemessenen Platz erhalten (vgl. BGE 119 Ia 321 E. 5a S. 326 f.; BGE 114 Ia 245 E. 2b; HEINZ AEMISEGGER/STEPHAN HAAG, Kommentar zum Raumplanungsgesetz, Zürich 1999, Art. 33 Rz. 52 ff.). Im Rechtsmittelverfahren ist immer der den Planungsträgern durch Art. 2 Abs. 3 RPG zuerkannte Gestaltungsbereich zu beachten. Ein Planungsentscheid ist daher zu schützen, wenn er sich als zweckmässig erweist, unabhängig davon, ob sich weitere, ebenso zweckmässige Lösungen erkennen lassen (LEO SCHÜRMANN/PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 422 f.).
bb) Die volle Überprüfung im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG ist grundsätzlich durch eine übergeordnete, von der planfestsetzenden Behörde unabhängige Instanz vorzunehmen (SCHÜRMANN/HÄNNI, a.a.O., S. 422; vgl. BGE 118 Ib 381 E. 3c S. 397 f.; BGE 114 Ia 233 E. 2b S. 235 ff.; BGE 109 Ib 121 E. 5b S. 123 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1992 in: ZBl 94/1993 S. 43). Dabei muss es sich nicht zwingend um eine Beschwerdebehörde im eigentlichen Sinn handeln. Eine von der planfestsetzenden Behörde unabhängige Einspracheinstanz kann den bundesrechtlichen Anforderungen genügen (BGE 119 Ia 321 E. 5c S. 328; BGE 108 Ia 33 E. 1a S. 34 mit Hinweisen). Auch liess es die Rechtsprechung in Bezug auf Planungen in den Kantonen Genf und Waadt zu, dass kantonale Parlamente oder Regierungen als Planfestsetzungsbehörden über Einsprachen gegen Nutzungspläne als einzige Instanz mit voller Kognition entscheiden (BGE 112 Ib 164 E. 4c/bb S. 168 f.; BGE 111 Ib 9 E. 2b S. 11; BGE 108 Ib 479 E. 3c S. 483, je mit Hinweisen). Solche Verfahren erwiesen sich als mit Art. 33 RPG vereinbar, da den Entscheiden der kantonalen Instanzen ein Planentwurf unterer kantonaler Behörden zugrunde lag und die Einsprachen aufgrund von Vorarbeiten und Vorschlägen kommunaler oder kantonaler Behörden beurteilt wurden (BGE 112 Ib 164 E. 4c/bb S. 170).
Ob an dieser Rechtsprechung in Bezug auf Nutzungspläne, die kein konkretes Bauprojekt zum Gegenstand haben, festgehalten werden kann, ist fraglich, doch muss die Frage im vorliegenden Verfahren nicht weiter geprüft werden. Jedenfalls kann die erwähnte Rechtsprechung im Lichte des Koordinationsgebots und des seit dem 1. Januar 1997 in Kraft stehenden Art. 25a RPG in Verbindung mit Art. 33 RPG nicht auf (Sonder-)Nutzungspläne übertragen werden, mit deren Erlass auch die erforderlichen Bewilligungen (Verfügungen) für ein konkretes Vorhaben erteilt werden (vgl. BGE 118 Ib 381 E. 3c S. 397 f.).
Das öffentlich aufgelegte Projekt enthielt neben der Überbauungsordnung und dem Überbauungsplan vorwiegend Projektunterlagen, Pläne und Berichte des Planungsbüros, welches das Vorhaben im Auftrag der AVAG im Detail projektiert und den Umweltverträglichkeitsbericht ausgearbeitet hatte. Im Rahmen der Beurteilung des Vorhabens hat der Regierungsrat die im Anschluss an die Projektauflage durch die kantonale Koordinationsstelle für Umweltschutz und weitere Behörden erfolgte Prüfung der Umweltverträglichkeit sowie weitere Amts- und Fachberichte kantonaler Stellen und zwei Bewilligungen eidgenössischer Amtsstellen beigezogen. Der Regierungsrat hat die Planfestsetzung somit zwar aufgrund von Vorschlägen und Stellungnahmen unterer kantonaler Behörden vorgenommen, doch war er die erste und einzige staatliche Behörde, die das Projekt der AVAG einer den Koordinationsanforderungen von Art. 25a RPG genügenden gesamthaften Beurteilung mit umfassender Prüfung unterzog. Eine volle Überprüfung dieses Entscheids, der in verschiedener Hinsicht einer Verfügung gleichkommt, durch eine übergeordnete, vom planfestsetzenden Regierungsrat unabhängige Instanz, wie dies Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG grundsätzlich verlangt, fand nicht statt.
Der Regierungsrat durfte im Rahmen einer dem Koordinationsgebot genügenden Rechtsanwendung zwar gleichzeitig mit der Planfestsetzung die für das Bauvorhaben erforderlichen Verfügungen treffen, doch konnte er in demselben Entscheid nicht auch noch die Funktion der Beschwerdebehörde mit voller Überprüfungsbefugnis im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG wahrnehmen. Als erste einheitliche Rechtsmittelinstanz im Sinne des Art. 33 Abs. 4 RPG wurde das Verwaltungsgericht tätig. Dieses musste somit eine den Anforderungen von Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG genügende Prüfung vornehmen.
cc) Das Verwaltungsgericht durfte sich unter diesen Umständen als erste Rechtsmittelinstanz nicht auf die tatsächliche und rechtliche Kontrolle gemäss Art. 80 lit. a und b des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern (VRPG) beschränken. Vielmehr liegt nach den Ausführungen in E. 3b/bb hiervor einer jener Fälle vor, in denen die Gesetzgebung (Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG) die Rüge der Unangemessenheit vorsieht (Art. 80 lit. c VRPG; vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, N. 17 zu Art. 80 VRPG). Indessen ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid, dass das Verwaltungsgericht den Standortentscheid des Regierungsrats auch bei einer Ermessensüberprüfung geschützt hätte. Bei der Ermessensüberprüfung hätte das Verwaltungsgericht, wie vorne (E. 3b/aa) erwähnt, zu beurteilen gehabt, ob der gewählte Standort zweckmässig sei; selbst wenn noch andere zweckmässige Lösungen erkennbar gewesen wären, hätte es die angefochtene Planung nicht aufheben können.
Das Verwaltungsgericht hat erwogen, der Regierungsrat habe seinen Standortentscheid auf die Standortevaluation der AVAG vom September 1993 gestützt. Dieser Bericht könne im Wesentlichen nach wie vor als aktuell gelten. Er enthalte gründliche und umfassende Untersuchungen, die auch die Umweltbelastung und die Lage in einem Agglomerationsgebiet miteinbezogen und zu einem "eindeutigen Ergebnis" geführt hätten. Keine Vorschrift verbiete die Errichtung von Kehrichtverbrennungsanlagen im Agglomerationsgebiet. Tatsächlich würden denn auch verschiedene Kehrichtverbrennungsanlagen in Bevölkerungszentren, so in Bern, Biel und Zürich, betrieben. Es könne auch nicht gesagt werden, dass der Regierungsrat bei seinem Standortentscheid die raumplanerischen Ziele und Grundsätze verletzt habe, zumal er alle massgebenden Faktoren berücksichtigt habe.
Aus diesen Ausführungen im angefochtenen Entscheid lässt sich ohne weiteres folgern, dass das Verwaltungsgericht den ausgewählten Standort sowie die weiteren Erwägungen des Regierungsrats nicht nur für nicht rechtsverletzend, sondern auch für zweckmässig hielt. Der angefochtene Entscheid ist somit im Ergebnis mit Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG vereinbar.
4. Im Folgenden sind die Einwände der Beschwerdeführer gegen die vom Verwaltungsgericht beurteilte Überbauungsordnung zu prüfen. Dabei ist, da die mit einer Baubewilligung verknüpfte Überbauungsordnung Verfügungswirkung hat und die sich stellenden raumplanungsrechtlichen und umweltschutzrechtlichen Fragen untrennbar miteinander verknüpft sind, eine umfassende Rechtskontrolle, auch hinsichtlich der Standortfrage, vorzunehmen (vgl. BGE 123 II 88 E. 1a, 289 E. 1b).
a) Die Beschwerdeführer kritisieren, der Standortentscheid verletze raumplanerische Ziele und Grundsätze. Er trage der Nähe des Wohngebiets, dem "zonenplanerischen Immissionsschutz" und der erhöhten Gefährdung von Leib und Leben nicht Rechnung.
Es ist nachstehend im Einzelnen zu prüfen, ob das Projekt die massgeblichen Immissionsschutzvorschriften einhält (vgl. E. 8). Diese ergeben sich aus dem Umweltschutzgesetz und seinen Ausführungsverordnungen und nicht aus dem Raumplanungsgesetz. Grundsätzlich widerspricht es nicht Art. 1 Abs. 2 lit. b und Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG (Erhaltung wohnlicher Siedlungen, Schutz der Wohngebiete vor Einwirkungen), eine Kehrichtverbrennungsanlage im Siedlungsgebiet vorzusehen, sofern sie mit den nötigen Vorrichtungen zur Emissionsbegrenzung ausgestattet ist und sofern der Verkehr von und zur Anlage über geeignete Strassen und Bahnanschlüsse geführt werden kann. Zu berücksichtigen ist, dass Kehrichtverbrennungsanlagen so zu betreiben sind, dass die bei der Verbrennung anfallende Wärme genutzt wird (Art. 38 Abs. 1 lit. a der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 [TVA; SR 814.600]), was im Siedlungsgebiet weit eher möglich ist als ausserhalb. Was die Beschwerdeführer mit "zonenplanerischem Immissionsschutz" meinen, erläutern sie nicht näher und ist unklar. Die Lage in einer geeigneten Zone stellte bereits ein Kriterium der Grobevaluation dar. Vorliegend kann keinesfalls gesagt werden, die Anlage sei in einem aufgrund der kommunalen Nutzungsordnung ungeeigneten Gebiet (z.B. als Fremdkörper in einer Wohnzone) vorgesehen.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, auf die Standortevaluation von 1993 könne schon deswegen nicht abgestellt werden, weil damals von einer Verbrennungskapazität von 180'000 t ausgegangen worden sei.
Es mag zutreffen, dass bei der heute geplanten Anlage der Landbedarf etwas kleiner ist als ursprünglich angenommen, wobei eine ausreichende Landfläche allfällige Erweiterungen bzw. Zusatzbauten zulässt, was grundsätzlich günstig zu bewerten ist. Vor allem fällt auf, dass in der Vorausscheidung von den ursprünglich in Betracht gezogenen 31 Standorten keiner wegen ungenügender Arealgrösse wegfiel, sondern dass durchwegs die ungenügende Verkehrserschliessung zum Ausschluss führte. Der Landbedarf spielt in diesem Sinn eine untergeordnete Rolle. Bei den übrigen von den Beschwerdeführern erwähnten Kriterien (Bahnanschluss, Strassenanschluss und Wärmenutzung) kommt es entgegen ihrer Auffassung auf die reduzierte Kapazität nicht an. Ein Bahnanschluss ist für die Lieferung des Abfalls aus den weiter entfernten Teilen des Einzugsgebiets auf jeden Fall erforderlich. Für die Anlieferung aus dem näheren Einzugsgebiet, die per Lastwagen erfolgt, ist eine geeignete Anbindung ans Strassennetz ebenfalls unabhängig von der Verbrennungskapazität vorauszusetzen. Die reduzierte Wärmeleistung führt soweit ersichtlich nicht dazu, dass zusätzliche Standorte in Frage kommen.
Bei der Beurteilung des Anschlusses an das Strassennetz ging die Standortevaluation davon aus, dass eventuell die Werkausfahrt bei der Allmend benützt werden könne. Dass zunächst keine Fahrbahn entlang der Panzerpiste (am Nordrand der Allmend) vorgesehen war, hatte auf die Bewertung der Erschliessung unter Immissionsgesichtspunkten kaum einen Einfluss, wohl hingegen unter jenem der Kosten. In der Sensitivitätsanalyse zeigte sich indessen, dass der Standort Kleine Allmend auch unter Vernachlässigung des Kostenfaktors am besten abschnitt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die von den Beschwerdeführern behaupteten, aber nicht belegten Zusatzkosten hinsichtlich Erschliessung und weiterer Elemente tatsächlich anfallen oder nicht. Sie ändern an der günstigen Beurteilung des gewählten Standorts nichts Wesentliches.
c) Die Beschwerdeführer wenden ein, die Standortevaluation sei hinsichtlich der Anzahl Personen, die von Luftschadstoffen aus der Kehrichtverbrennungsanlage betroffen sind, von unzutreffenden Annahmen ausgegangen.
In der Standortevaluation wurde der Bereich dargestellt, in welchem die maximalen NO2-Immissionsbeiträge zu erwarten sind. Diese betragen ca. 0.08 µg/m3. Die Beschwerdeführer behaupten zu Unrecht, der entsprechende Bereich sei gemäss UVB vom März 1999 viel grösser. Das umstrittene Projekt sieht vor, die heutige Heizzentrale der Militärbetriebe Thun durch die Kehrichtverbrennungsanlage zu ersetzen. Die Standortevaluation stellt die NO2-Netto-Zusatzbelastungen dar, die dabei auftreten werden. Beilage 4.1-6 des UVB weist demgegenüber maximale Immissionsbeiträge von rund 0.15-0.17 µg/m3 aus; der Bereich mit einer Zusatzbelastung von 0.08 µg/m3 ist in der Tat erheblich grösser als auf der Karte in der Standortevaluation angegeben wurde. Indessen gibt der UVB, anders als die Standortevaluation, nicht die Netto-Zusatzbelastung wieder. Diese resultiert erst nach Abzug der im UVB separat ausgewiesenen NO2-Immissionen, die heute von der Heizzentrale der Militärbetriebe verursacht werden und sich im interessierenden Gebiet zwischen 0.1 und 0.45 µg/m3 bewegen. Im Ergebnis wurde daher der Einfluss der Anlage hinsichtlich der NO2-Immissionen in der Standortevaluation eher zu pessimistisch und nicht zu optimistisch beurteilt.
d) Es trifft zu, dass die Belastung mit Schwebestaub bei der Standortsuche nicht berücksichtigt wurde. Daraus kann nicht abgeleitet werden, die Standortevaluation sei mangelhaft. Die Belastung mit NOx wurde seit den achtziger Jahren als Leitgrösse bei der Beurteilung der Luftbelastung angesehen. Auch heute noch stellt NOx eine Leitgrösse dar; die in den neunziger Jahren durchgeführten Untersuchungen über den Zusammenhang von Luftbelastung und Atemwegserkrankungen haben allerdings zur Erkenntnis geführt, dass zusätzlich auch der lungengängige Feinstaub (PM10) einen wichtigen Leitschadstoff darstellt, was 1997 zu einer entsprechenden Ergänzung von Anhang 7 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 8-14.318.142.1) führte (vgl. BUWAL, Immissionsgrenzwerte für Luftschadstoffe, Schriftenreihe Umwelt [SRU] Nr. 52, Bern 1986, S. 10 ff. und 32 ff.; BUWAL, Schwebestaub, SRU Nr. 270, Bern 1996, S. 13). Es ist angesichts des damaligen Wissensstandes nicht zu beanstanden, dass die Standortevaluation sich auf die Berücksichtigung von NOx und einigen problematischen Schwermetallen beschränkte. Es versteht sich aber, dass bei der Beurteilung der Überbauungsordnung bzw. des konkreten Bauprojekts den seither gewonnenen Erkenntnissen Rechnung zu tragen ist (vgl. hierzu auch hinten E. 8).
Auch der Umstand, dass der Katastrophenschutz nicht in die Standortevaluation einbezogen wurde, stellt keinen Mangel dar. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dieser Aspekt bei der Auswahl der geeigneten Standorte einen massgeblichen Einfluss hätte haben können. Auch hier gilt im Übrigen, dass das Projekt den Anforderungen an den Schutz vor Katastrophen bzw. Grossschäden zu genügen hat. Ähnliches gilt für weitere Gesichtspunkte wie die Belastung durch Dioxine. Aktenwidrig ist die Behauptung der Beschwerdeführer, die Vorbelastung des Bodens mit Schadstoffen sei nicht berücksichtigt worden. Vielmehr stellte diese Vorbelastung ein Kriterium bei der Feinevaluation dar.
Die Lärmbelastung von Anwohnern durch Verkehr wurde in der Grob- und in der Feinevaluation berücksichtigt, wie generell der Erschliessungsfrage grosses Gewicht beigemessen wurde. Ob an einzelnen Punkten erhöhte Belastungen auftreten, konnte im Rahmen der Standortevaluation vernachlässigt werden, weil die Frage der Emissionsbegrenzung Gegenstand des Projektbewilligungsverfahrens bildet.
e) Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass der vorgesehene Standort durch die Aktivitäten des Waffenplatzes vorbelastet ist. Es ist unklar, was sie daraus für sich ableiten wollen. Die fraglichen Vorbelastungen kumulieren sich nicht mit den Auswirkungen der Kehrichtverbrennungsanlage. Unbehelflich ist auch der nicht näher konkretisierte Einwand, das umstrittene Vorhaben beeinträchtige die künftige Entwicklung des Waffenplatzareals für zivile Nutzungen.
Auf den Einwand, die Planung der Kehrichtverbrennungsanlage Thun beruhe auf einem veralteten Abfall-Leitbild, ist anschliessend einzugehen (E. 5). Er stellt die Ergebnisse der Standortevaluation nicht in Frage, da bei dieser immer von denselben Prämissen ausgegangen wurde und der Vergleich der Standorte daher durch allfällige Mängel des Leitbilds nicht beeinflusst wird.
Generell kann der Auffassung des Verwaltungsgerichts beigepflichtet werden, dass die Standortauswahl auf einer breiten und seriösen Grundlage beruht. Die Einwände der Beschwerdeführer erschüttern dieses Ergebnis in keiner Weise.
5. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Planung der Kehrichtverbrennungsanlage basiere auf einem veralteten, nicht auf den neuesten Stand gebrachten Abfall-Leitbild. Dieses hätte entsprechend Art. 3 Abs. 1 des kantonalen Abfallgesetzes unter Mitwirkung der Gemeinden, Anlagenbetreiber und der Regionalplanungsvereinigungen nachgeführt werden müssen, bevor gestützt darauf über die angefochtene Überbauungsordnung entschieden wurde.
a) Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) erstellen die Kantone eine Abfallplanung (vgl. dazu BGE 126 II 26 E. 3a S. 29 f.). Das Bundesrecht überlässt es den Kantonen, die damit verbundenen Rechtswirkungen im Einzelnen festzulegen (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zürich 2000, N. 24 f. zu Art. 31).
Der Kanton Bern hat bereits 1991 eine Abfallplanung in Form eines Abfall-Leitbildes vorgelegt. 1997 folgte eine überarbeitete Fassung des Leitbildes, um den Änderungen im Abfallbereich Rechnung zu tragen. Das Leitbild stellt die Abfallplanung gemäss Art. 31 USG sowie Art. 16 und 17 TVA dar; es dient als Entscheidungsgrundlage für Massnahmen nach dem kantonalen Abfallgesetz (vgl. Art. 3 Abs. 4 Abfallgesetz). Im Abfall-Leitbild selbst wird ausgeführt, das Leitbild habe die Bedeutung einer Sachplanung; es sei behörden-, nicht aber grundeigentümerverbindlich. Das Verwaltungsgericht hat sich dieser Sichtweise grundsätzlich angeschlossen und gefolgert, es sei nicht ohne weiteres verständlich, dass sich der Regierungsrat in einem wesentlichen Punkt des Leitbildes nicht an seine eigene Vorgabe halte. Weiter führt das Verwaltungsgericht aus, es sei an das Leitbild (analog dem Richtplan) unter anderem dann nicht gebunden, wenn veränderte Verhältnisse oder bessere Erkenntnisse Abweichungen nahe legten. Abweichend vom Leitbild sei in der Zwischenzeit beschlossen worden, die Kehrichtverbrennungsanlage Biel (der Müllverwertung Biel-Seeland AG [MÜVE AG]) weiter zu betreiben, so dass aus diesem Gebiet keine Abfalllieferungen zu erwarten seien. Auch für die Region Bern müssten in Thun keine Kapazitäten mehr bereitgestellt werden. Damit sei es nicht zu beanstanden, dass die Kapazität der umstrittenen Anlage allein auf die aus der AVAG-Region zu entsorgende Abfallmenge von ungefähr 100'000 t ausgerichtet werde.
b) Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was diese Betrachtungsweise als rechtswidrig erscheinen liesse. Insbesondere können sie sich nicht darauf berufen, dass ihnen durch die Überprüfung, welche das Verwaltungsgericht vorgenommen hat, eine Instanz verloren gehe. Es lag im Ermessen des Verwaltungsgerichts, den von ihm festgestellten Mangel - den die Beschwerdeführer übrigens im kantonalen Verfahren gar nicht gerügt hatten - selbst zu behandeln oder die Angelegenheit zurückzuweisen (vgl. Art. 84 Abs. 1 VRPG).
Im Übrigen postuliert das Abfall-Leitbild nicht kategorisch die Stilllegung der Kehrichtverbrennungsanlage Biel. Im Leitbild wird ausgeführt, die planerische Festlegung der künftigen Schliessung der Kehrichtverbrennungsanlage Biel stelle keine abschliessende Festlegung für die MÜVE AG dar; ein Weiterbetrieb der eigenen Anlage komme allerdings nur unter gewissen Bedingungen in Frage. Umso weniger Anlass bestand für das Verwaltungsgericht, die Angelegenheit zur Ergänzung des Leitbilds zurückzuweisen, bevor es zur Überbauungsordnung KVA Thun Stellung nahm.
c) Das Abfall-Leitbild legt die Einzugsgebiete der Kehrichtverbrennungsanlagen im Wesentlichen entsprechend den Entsorgungsregionen fest. Für die Verbrennung der Siedlungsabfälle sieht das Leitbild einen KVA-Verbund der Regionen AVAG, ARBE (Region Bern) und KEBAG (nordöstlicher Kantonsteil) vor. Dieser Verbund ist offenbar vor allem deshalb nicht zustande gekommen, weil die Kehrichtverbrennungsanlage Bern entgegen den früheren Erwartungen in der Lage sein wird, den in ihrem Einzugsgebiet anfallenden Abfall im Wesentlichen selbst zu verbrennen. Der Verzicht auf den Verbund ändert nichts daran, dass die Anlage in Thun gemäss Leitbild in erster Linie den Abfall aus der AVAG-Region zu entsorgen hat. Insofern wird ihr Einzugsgebiet im Leitbild entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer hinreichend klar festgelegt.
6. Die Beschwerdeführer bestreiten, dass für die Kehrichtverbrennungsanlage Thun ein Bedürfnis bestehe. Sowohl der Regierungsrat als auch das Verwaltungsgericht, welches diese Frage einlässlich behandelt hat, sind der gegenteiligen Auffassung.
a) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid gründlich untersucht, welche Abfallmengen aus der AVAG-Region anfallen und in den nächsten Jahren zu erwarten sind, unter Berücksichtigung der Massnahmen zur Abfallvermeidung und -verwertung, hinsichtlich welcher der Kanton eine Rate von 40% erreicht hat. Es hat geprüft, ob eine Verbrennung der Abfälle in anderen Kehrichtverbrennungsanlagen des Kantons oder der umliegenden Kantone in Frage kommt, und dies verneint. Weiter hat es festgestellt, dass auch eine Verbrennung in weiter entfernten Anlagen auf Dauer sowohl aus grundsätzlichen wie aus praktischen Erwägungen ausser Betracht fällt. Schliesslich hat es erwogen, dass eine gesamtschweizerische Betrachtung der Abfallproblematik zu keinem anderen Ergebnis führt, und daher den Bedarf für das Vorhaben bejaht. Auf diese zutreffenden Erwägungen kann grundsätzlich verwiesen werden. Im Folgenden ist lediglich auf einige von den Beschwerdeführern konkret und substanziiert erhobene Einwände einzugehen.
b) In der AVAG-Region fallen gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts jährlich rund 85'000 bis 90'000 t brennbare Siedlungs- und Bauabfälle an. Hinzu kommen rund 5'000 bis 10'000 t getrockneter Klärschlamm, der ebenfalls verbrannt werden muss. Bis Ende 1999 wurden diese Abfälle auf Deponien der AVAG abgelagert, was inzwischen nicht mehr zulässig ist (Art. 30c Abs. 1 USG, Art. 11 und 53a Abs. 1 TVA, vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts vom 11. November 1998, auszugsweise publiziert in: URP 1999 S. 160 ff. und ZBl 100/1999 S. 534 ff., sowie vom 15. Mai 2000, in: URP 2000 S. 324 ff.). Das BUWAL weist in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht darauf hin, dass der Abfall der AVAG-Region mangels genügender Verbrennungskapazitäten in der übrigen Schweiz auch heute noch zu einem erheblichen Teil unbehandelt abgelagert wird. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass dies Art. 30c USG und Art. 11 TVA widerspricht.
Hinzu kommt, dass gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts die Abfallmenge seit einigen Jahren wieder zunimmt. Das BUWAL führt hierzu in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht aus, die Menge der brennbaren Abfälle in der Schweiz sei von 1996 bis 1999 um gesamthaft 10% auf 3.17 Mio. t gestiegen. In den nächsten Jahren sei ein weiterer Zuwachs zu erwarten. Erst etwa ab 2005 könne mit einer Stabilisierung der Abfallmenge gerechnet werden, vorausgesetzt, dass künftig noch verstärkt Abfälle vermieden würden.
Für das Jahr 2005 werde mit einer zu verbrennenden Abfallmenge von ca. 3.7 Mio. t gerechnet. Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, laut der Abfallstatistik 1996 des BUWAL (Umwelt-Materialien Nr. 90) habe die Menge der brennbaren Abfälle 1996 3.14 Mio. t betragen. Wenn 1999 diese Menge 3.17 Mio. t betragen habe, mache der Zuwachs nicht 10% aus. Die Prognose des BUWAL für 2005 sei daher nicht nachvollziehbar. Dieser Einwand übersieht, dass das BUWAL in seinen (alle zwei Jahre publizierten) Statistiken bis und mit 1996 immer einen gewissen Anteil illegal entsorgter Abfälle einrechnete. In der Abfallstatistik 1998 wurde darauf erstmals verzichtet (BUWAL, Abfallstatistik 1998, Umwelt-Materialien Nr. 119, Bern 1999, S. 28). Ohne illegal entsorgte Abfälle betrug die Menge der brennbaren Abfälle 1996 2.88 Mio. t. Ausgehend von dieser für einen korrekten Vergleich massgeblichen Zahl, ergibt sich bis 1999 (3.17 Mio. t) ein Zuwachs von 10%.
Auf die Anfang 1999 im Auftrag der schweizerischen Preisüberwachung erstattete Studie zur Kapazität der Kehrichtverbrennungsanlagen kann schon deswegen nicht abgestellt werden, weil deren Schätzungen zur Entwicklung der Abfallmenge viel zu tief liegen. Die für 2005 maximal prognostizierte Menge von 3 Mio. t brennbarer Siedlungsabfälle wurde bereits 1998 erreicht, die für 2010 erwartete Maximalmenge (3.15 Mio. t) im Jahr 1999 überschritten.
Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass in der AVAG-Region die Sackgebühr eingeführt und die Infrastruktur für Separatsammlungen aufgebaut wurde, begleitet von Aufklärungsaktivitäten im Bereich der Abfallverminderung und -verwertung. Dementsprechend sei die Abfallmenge in der AVAG-Region von 1990 bis 1996 um ca. 19% zurückgegangen. Dabei habe allerdings auch die stagnierende Wirtschaftslage eine nicht zu unterschätzende Rolle gespielt. Nachdem sich die Abfallmengen mit dem Einsetzen einer wirtschaftlichen Erholung wieder erhöht hätten und die weiteren Einflussmöglichkeiten des Kantons auf die Entwicklung der Abfallmenge begrenzt seien, sei es nicht zu beanstanden, dass die AVAG die Anlage auf eine Verbrennungskapazität von 100'000 t pro Jahr ausgerichtet habe. Diesen Erwägungen ist auch im Lichte der Stellungnahme des BUWAL beizupflichten. Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführern, wenn sie pauschal den Vorwurf erheben, die bernische Abfallplanung missachte die Anforderung, Abfälle seien in erster Linie zu vermeiden und zu verwerten. Die im Leitbild vorgesehenen und soweit ersichtlich auch verwirklichten Massnahmen lassen diesen Vorwurf als ungerechtfertigt erscheinen. Es spricht insgesamt nichts gegen die Annahme, dass sich die Abfallmenge in der AVAG-Region ungefähr entsprechend dem gesamtschweizerischen Trend entwickeln wird.
Die Beschwerdeführer wenden weiter ein, der Abfall der AVAG-Region könne in anderen Anlagen verbrannt werden, seien dies andere Kehrichtverbrennungsanlagen oder Anlagen der Zementindustrie. Zudem sei es möglich, durch Abfalltrennung die zu verbrennende Abfallmenge zu reduzieren und deren Heizwert zu senken, was sich günstig auf die Kapazität des Vorhabens auswirke.
c) aa) Art. 31 Abs. 1 USG verlangt von den Kantonen bei der Abfallplanung die Vermeidung von Überkapazitäten. In diesem Zusammenhang verpflichtet Art. 31a Abs. 1 USG die Kantone zur Zusammenarbeit. Das bedeutet nicht, dass Abfall aus beliebigen Gebieten der Schweiz an beliebigen anderen Orten des Landes zu verbrennen ist. Der Bund geht für die Planung der Abfallverbrennung vielmehr von vier Regionen aus (Westschweiz, Mittelland, Ostschweiz/Innerschweiz, Tessin), innerhalb derer ausreichende Verbrennungskapazitäten bereitzustellen sind. Damit ergeben sich ökologisch und finanziell vertretbare Transportdistanzen. Zudem werden Kantone ohne eigene Abfallanlagen nicht von abfallpolitischen Entscheiden in weit entfernten Landesteilen abhängig (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar zum USG, N. 17 zu Art. 31; BUWAL, Abfallstatistik 1998, S. 11, 17 ff.).
Das Bundesgericht hat in seinem nicht veröffentlichten Urteil vom 27. April 1999 in Sachen Kehrichtverbrennungsanlage Lausanne/Tridel SA erwogen, Art. 31a USG verpflichte vor allem benachbarte Kantone zur Zusammenarbeit (E. 3c/aa). Für die Kantone bedeutet dies, dass sie die Planung ihrer Verbrennungsanlagen grundsätzlich auf die Entsorgungsautonomie jener Abfallregion auszurichten haben, der sie angehören. Damit wird eine regionenüberschreitende Zusammenarbeit etwa bei kurzfristigen Engpässen zur Ausnützung von in älteren Anlagen noch vorhandenen Kapazitäten nicht ausgeschlossen.
bb) Bei dieser Ausgangslage kann grundsätzlich dahingestellt bleiben, ob, wie die Beschwerdeführer behaupten, in den Anlagen der Westschweiz und Ostschweiz/Innerschweiz Überkapazitäten vorhanden sind. Immerhin sei angemerkt, dass dies gemäss den überzeugenden Darlegungen des angefochtenen Entscheids und des BUWAL nicht der Fall ist. Während zwischen den Kapazitätsannahmen der Beschwerdeführer und jenen des BUWAL bezüglich der Ostschweiz nur kleinere Differenzen bestehen, bestehen grosse Unterschiede in den Annahmen bezüglich der Westschweiz. Hier machen die Beschwerdeführer jährliche Kapazitätsreserven von rund 215'000 t (in Lausanne und Monthey) geltend. Das BUWAL erklärt demgegenüber, in Monthey werde ein alter Ofen mit einer Jahreskapazität von 45'000 t durch einen Ofen mit einer Kapazität von 85'000 t ersetzt, was eine Zusatzkapazität von nur 40'000 t pro Jahr schaffe. In Lausanne sei überhaupt nur der Ersatz bestehender Ofenlinien (mit einer Jahreskapazität von 130'000 t) vorgesehen.
Selbst wenn für das Jahr 2005 nicht von 3.7 Mio. t brennbarer Abfälle ausgegangen wird, wie dies das BUWAL gestützt auf die aktuellsten verfügbaren Unterlagen tut, sondern die Szenarien des BUWAL in der Abfallstatistik 1998 zugrunde gelegt werden, von denen das Verwaltungsgericht ausging, zeigt sich, dass ein Bedarf für die Realisierung der Kehrichtverbrennungsanlagen Thun und Tessin ausgewiesen ist. Gemäss den Berechnungen in der Abfallstatistik 1998 fehlen, ausgehend von den 3 Mio. t brennbarer Abfälle aus dem Jahr 1998 und einer Zunahme der Abfallmenge und des Heizwerts von je 1% pro Jahr, selbst nach dem Bau dieser beiden Anlagen im Jahr 2005 rund 118'000 t Verbrennungskapazität. Bei einer kleineren Wachstumsrate der Abfallmenge und des Heizwertes von je 0.5% pro Jahr wäre eine Reservekapazität von 59'000 t vorhanden (Abfallstatistik 1998, S. 16). Hierzu ist anzumerken, dass das Gebot, Überkapazitäten zu vermeiden, die Einrechnung angemessener Reserven zur Überbrückung von saisonalen Schwankungen, Betriebsausfällen und zum Auffangen der unvermeidlichen Prognosenunsicherheiten nicht verbietet (PIERRE TSCHANNEN, Kommentar zum USG, N. 17 zu Art. 31).
Die Beschwerdeführer machen unter Berufung auf eine Erhebung des Verbandes der Betriebsleiter Schweizerischer Abfallbehandlungsanlagen (VBSA) geltend, das BUWAL unterschätze die Verfügbarkeit der Kehrichtverbrennungsanlagen und damit deren Kapazität. Die fragliche Erhebung des VBSA datiert von 1999 und führte vor allem zum Ergebnis, dass die erheblichen monatlichen Schwankungen der Abfallmengen für die Kapazitätsplanung von Bedeutung sind. Die Behauptung der Beschwerdeführer, dass das BUWAL von zu tiefen Verfügbarkeiten der Verbrennungsanlagen ausgehe, wird durch diese Untersuchung nicht gestützt.
cc) Innerhalb der Entsorgungsregion Mittelland liegt die Kehrichtverbrennungsanlage Zuchwil/SO, welche auch im Abfall-Leitbild des Kantons Bern berücksichtigt wird, verbrennt sie doch einen erheblichen Teil des Abfalls aus diesem Kanton (KEBAG-Region). Die Beschwerdeführer machen geltend, in Zuchwil bestehe wegen des vorgesehenen Baus einer vierten Ofenlinie eine Kapazitätsreserve von 70'000 t pro Jahr. Die Beschwerdeführer übergehen, dass diese Linie nur als Ersatz für eine bestehende Linie bzw. als Reserve für Revisionen etc. gebaut wird. Weder die Rauchgasreinigung noch die Energieverwertung werden auf eine Zusatzkapazität von 70'000 t pro Jahr ausgelegt; die neue Linie kann daher nicht als zusätzliche Linie verwendet werden. Andere Kehrichtverbrennungsanlagen in der Region Mittelland, die für die Abnahme des Abfalls der AVAG-Region in Frage kämen, haben die Beschwerdeführer nicht rechtzeitig bezeichnet.
Ob es - wie die Beschwerdeführer behaupten - in jedem Fall zweckmässiger ist, eine bereits bestehende Anlage zu erweitern, statt eine neue zu bauen, ist zweifelhaft. Je grösser eine Anlage bzw. die darin verbrannte Abfallmenge ist, umso höher werden die Emissionsfrachten, die in ihrer Umgebung verteilt werden, auch wenn die Anlage alle Vorschriften zur Emissionsbegrenzung einhält. Bei der Planung von Kehrichtverbrennungsanlagen spielen zahlreiche Faktoren eine Rolle, namentlich die Erschliessung und die Lage zum Einzugsgebiet sowie die Betriebsgrösse, die einen umwelttechnisch und finanziell optimierten Betrieb ermöglicht. Sind diese primären Parameter beachtet, sprechen Gründe der fairen Verteilung der Lasten aus der Abfallentsorgung dafür, die entsprechenden Anlagen nicht übermässig zu konzentrieren.
d) Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht vor, übersehen zu haben, dass bei den Zementwerken ein riesiger Bedarf an Abfall bestehe. Statt wie bisher 150'000 t könnten die Zementwerke eine jährliche Abfallmenge von 300'000 t verbrennen und so den Brennstoff Kohle ersetzen.
Gemäss den Angaben des BUWAL verfügen die Zementwerke über eine schlechtere Rauchgasreinigung als die Kehrichtverbrennungsanlagen. Zudem müsse vermieden werden, dass sich im Abfall enthaltene Schadstoffe im Zement anreicherten. Daher eigneten sich nur klar definierte schadstoffarme Abfälle für die Entsorgung in Zementwerken. Die Verbrennung vermischter Siedlungsabfälle in Zementwerken sei unzulässig, weil dabei die Emissionsvorschriften der Luftreinhalte-Verordnung verletzt würden. Weiter führt das BUWAL aus, die Abfallmenge, die sich sowohl für die Verbrennung in einer Kehrichtverbrennungsanlage als auch für die Entsorgung in einem Zementwerk eigne, betrage heute jährlich rund 100'000 t. Davon würden bereits 70'000 t in den Zementwerken verbrannt. Um auch die verbleibenden 30'000 t in Zementwerke umzuleiten, wäre der Aufbau einer aufwendigen Logistik nötig; überdies sei es eher unwahrscheinlich, dass sich die dabei entstehenden Kosten auf einem mit den anderen Entsorgungswegen vergleichbaren Niveau halten liessen.
Die Beschwerdeführer haben sich zu diesen überzeugenden Ausführungen nicht mehr geäussert. Die Verbrennung in Zementwerken ist daher nicht als realistische Alternative zum Bau der Anlage in Thun anzusehen (vgl. hierzu auch BUWAL, Abfallstatistik 1998, S. 19). Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass die Entsorgungssicherheit bei der Verbrennung von Abfällen in Zementwerken nicht in gleicher Weise gewährleistet ist wie bei der Verbrennung in Kehrichtverbrennungsanlagen, weil die Zementwerke in erster Linie entsprechend der - mitunter wechselnden - Nachfrage nach Zement und nicht gemäss der angelieferten Menge Abfall betrieben werden.
e) Dem Hinweis der Beschwerdeführer auf die Möglichkeiten, vermehrt Kunststoffe separat zu sammeln und damit bis zu 100'000 t Abfälle nicht verbrennen zu müssen, hält das BUWAL entgegen, eine weitgehende Separatsammlung von Kunststoffen sei zwar grundsätzlich machbar und in einem konkreten Fall (Kanton Zug) auch erreicht worden. Indessen seien die Kosten pro Tonne Abfall wesentlich höher als bei der Mitverbrennung in der Kehrichtverbrennungsanlage. Aus Kostengründen werde daher Kunststoff sinnvollerweise separat nur aus Industrie und Gewerbe gesammelt. Das entsprechende Sammelpotential belaufe sich auf rund 30'000 t pro Jahr, was einer Senkung des Heizwertes um 1.7% entspreche. Diese Separatsammlung sei in den Prognosen des BUWAL für die Entwicklung von Bedarf und Verbrennungskapazität berücksichtigt. Die Beschwerdegegnerin weist überdies darauf hin, dass die Separatsammlung von Kunststoffen im Kanton Zug inzwischen eingestellt worden sei, unter anderem deshalb, weil sich deren Verbrennung in Zementwerken wegen der ungenügenden Reinheit der Kunststoffe als problematisch erwies.
Selbst wenn von günstigen Annahmen über die Möglichkeit der Separatsammlung von Kunststoffen ausgegangen würde, so vermöchte dies am Bedarf für eine Kehrichtverbrennungsanlage in der AVAG-Region nichts zu ändern. Auf keinen Fall lässt sich in der Abfallregion Mittelland so viel Kunststoff separat sammeln und verwerten, dass damit auf das hier umstrittene Vorhaben verzichtet werden könnte.
f) Auch die Behauptung der Beschwerdeführer, die Hälfte der Kantone verfügten immer noch nicht über mengenabhängige Kehrichtgebühren, trifft nicht zu. Die fraglichen Kantone, es handelt sich gemäss den Angaben des BUWAL um Tessin, Genf, Jura, Neuenburg und Teile von Waadt und Wallis, stellen eine (abnehmende) Minderheit der Kantone dar. Keiner dieser Kantone gehört zur Abfallregion Mittelland. Vorliegend ist ausschlaggebend, dass der Kanton Bern und insbesondere die AVAG-Region seit längerem mengenabhängige Gebühren eingeführt haben, was sich in rückgängigen Abfallmengen niedergeschlagen hat (vgl. vorne E. 6b).
g) Zusammenfassend lässt sich mit dem angefochtenen Entscheid festhalten, dass der Bedarf für die Kehrichtverbrennungsanlage Thun ausgewiesen ist.
7. Die Beschwerdeführer stellen in verschiedener Hinsicht die Umweltverträglichkeit des Vorhabens in Frage und erheben in diesem Zusammenhang auch generelle Vorwürfe betreffend den Umweltverträglichkeitsbericht. Bevor darauf eingegangen wird, ist festzuhalten, dass die Ausführungen der Beschwerdeführer die Anforderung von Art. 108 Abs. 2 OG, wonach die Beschwerdeanträge zu begründen sind, nur zum Teil erfüllen. So wird zum Beispiel verschiedentlich nicht erläutert, weshalb eine Behauptung der Beschwerdeführer zutreffender sein soll als die gegenteilige Erwägung im angefochtenen Urteil. Auf solche nicht begründete Behauptungen, die eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts vermissen lassen, wird nachfolgend nicht eingetreten (vgl. BGE 123 II 359 E. 6b/bb S. 369 f.).
a) Generell werfen die Beschwerdeführer der UVP vor, sie habe lediglich Einzelaspekte berücksichtigt, ohne eine gesamtheitliche Betrachtungsweise vorzunehmen, wie sie nach Art. 9 USG vorgesehen sei. Tatsächlich dient die UVP dem Prinzip der ganzheitlichen Betrachtung im Sinne von Art. 8 USG (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 2 zu Art. 9). Nach dieser Bestimmung werden Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken beurteilt. Der konkrete Gehalt dieser Bestimmung ist in verschiedener Hinsicht unklar; sie wirft mannigfache praktische Schwierigkeiten auf. Inwiefern Art. 8 USG im konkreten Fall missachtet worden sein sollte, erklären die Beschwerdeführer nicht und ist auch nicht ersichtlich. Zur gesamthaften Betrachtung gehört jedenfalls, dass alle von einer UVP-pflichtigen Anlage erzeugten Stoffflüsse in die Beurteilung einbezogen werden, was vorliegend geschehen ist. Ebenso wurde die Bedeutung der umstrittenen Anlage im Rahmen der Abfallbewirtschaftung bzw. der umweltgerechten Entsorgung gründlich untersucht, wozu namentlich der Bedarfsnachweis gehört.
b) Die Beschwerdeführer kritisieren, im UVB seien die indirekten Auswirkungen des Vorhabens nicht untersucht worden. Als indirekte Auswirkung wird im USG-Kommentar, auf den sich die Beschwerdeführer berufen, insbesondere der durch das Vorhaben erzeugte Verkehr genannt (HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum USG, N. 82 zu Art. 9). Der UVB behandelt diesen Verkehr und seine Auswirkungen auf die Umwelt sehr detailliert. Die Rüge, die indirekten Auswirkungen seien nicht berücksichtigt, ist offensichtlich unbegründet.
Dasselbe gilt für die weitergehenden Massnahmen gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. d USG. Ihnen ist Kapitel 5 des UVB gewidmet, welches das Thema knapp, aber ausreichend behandelt. Der Versuch, eine Schwelbrennanlage statt einer konventionellen Rostfeuerung zu errichten, kann im Übrigen als Prüfung einer weitergehenden Massnahme gewertet werden. Es ist angesichts der Vorgeschichte nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin nicht mehr im Detail darlegt, weshalb sie dieses Verfahren nicht mehr weiterverfolgte. Die Beschwerdeführer können daraus nichts für sich ableiten.
c) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die fehlende Spezifikation der Anlage, insbesondere der Rauchgasreinigung, sei nicht zu beanstanden, weil im Projekt für die einzelnen Anlageteile oft eingerichtete und bewährte Systeme vorgesehen seien; es sei zulässig, für ihre Emissionen vorgegebene Garantiewerte einzusetzen. Die Garantiewerte lägen deutlich unter den vorsorglichen Emissionsbegrenzungen gemäss der Luftreinhalte-Verordnung. Die Garantiewerte seien den offerierenden Lieferanten bereits bekannt gegeben worden; keiner der Anbieter habe dagegen Vorbehalte geäussert. Bei dieser Sachlage sei nicht zu beanstanden, dass die Lieferfirma bzw. das konkrete Produkt noch nicht bekannt seien.
Die Beschwerdeführer halten daran fest, es sei "bedenklich", dass die Bauart des Feinstaubfilters noch nicht bekannt sei, angesichts von dessen Wichtigkeit für die Begrenzung der Emissionen der Anlage. Mit diesem Bedenken und der Behauptung, die Aussagen über die zu erwartenden Feinstaubemissionen seien "schlicht und einfach falsch", werden die zutreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht in Frage gestellt. Der Bau des Feinstaubfilters, der nur ein Element der aus Elektrofilter, katalytischer DENOX-Anlage, mehrstufigem Rauchgaswäscher und Feinstaubfilter bestehenden Rauchgasreinigung bildet, entspricht dem heutigen Stand der Technik. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Garantiewert für Staubemissionen nicht eingehalten werden könnte.
d) Erneut behaupten die Beschwerdeführer, die Ermittlungen über den Verkehr von und zur Anlage seien unvollständig. Beispielsweise sei die Anlieferung der Chemikalien auf der Strasse nicht berücksichtigt, ebenso wenig der Lieferverkehr von Privaten. Beide Aussagen sind, wie schon das Verwaltungsgericht festgestellt hat, aktenwidrig.
Unzutreffend ist auch die Behauptung der Beschwerdeführer, der Verkehr auf der neuen Zufahrt entlang der Panzerpiste sei nicht ausgewiesen. Zwar wird die entsprechende Anzahl Fahrten nicht direkt genannt; sie lässt sich jedoch ohne weiteres aus dem Anhang 1 zum UVB ermitteln und beträgt 5'255 Lastwagenfahrten pro Jahr.
e) Die Beschwerdeführer behaupten, es sei unklar, wie und wo die Bodenproben vorgenommen worden seien, und werfen dem UVB deshalb Lückenhaftigkeit vor. Dieser Vorwurf wird zu Unrecht erhoben. Der UVB legt über das Vorgehen bei der Entnahme und Auswertung der Bodenproben detailliert Rechenschaft ab.
f) Der UVB wird sowohl von den kantonalen Fachstellen als auch vom BUWAL als vollständige und ausreichende Entscheidungsgrundlage bezeichnet. Das Bundesgericht hat angesichts der dürftigen Einwände der Beschwerdeführer keinerlei Anlass, diese Beurteilung in Frage zu stellen.
8. Die Beschwerdeführer stellen in Abrede, dass das Vorhaben den lufthygienischen Anforderungen genügt.
a) Hinsichtlich des Verkehrs mit der Anlage machen sie geltend, zur Ermittlung der Luftbelastung müsse der durchschnittliche Jahresverkehr auf 250 Arbeitstage umgerechnet werden, weil an den Wochenenden kein Abfall geliefert werde. Durch die Verteilung auf sieben Wochentage entstehe ein geschöntes Bild der tatsächlich entstehenden Belastung. Soweit die Luftreinhalte-Verordnung das Jahresmittel als massgeblich bezeichne, liege ein Versehen des Verordnunggebers vor, welches nicht beachtlich sei. Damit verlangen die Beschwerdeführer eine akzessorische Überprüfung der in Anhang 7 LRV festgelegten Immissionsgrenzwerte.
Das Bundesgericht ist befugt, Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich - wie hier - auf eine gesetzliche Delegation stützen, ist abzuklären, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt das Gesetz dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser für das Bundesgericht allerdings verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprenge oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweise (BGE 126 II 522 E. 41 S. 573 f.; BGE 125 II 591 E. 5e/bb S. 599, je mit Hinweisen).
Gemäss Art. 13 USG legt der Bundesrat durch Verordnung Immissionsgrenzwerte für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen fest. Dabei sind auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit, wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere zu berücksichtigen. Art. 14 USG enthält weitere Kriterien für die Festlegung der Immissionsgrenzwerte für Luftverunreinigungen; Vorschriften über die massgeblichen Zeiträume enthält er hingegen nicht. Dem Bundesrat steht diesbezüglich ein weiter Ermessensspielraum zu.
Die Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 7 LRV beruhen auf umfangreichen Vorarbeiten der Eidgenössischen Kommission für Lufthygiene (vgl. zum Vorgehen bei der Erarbeitung der Immissionsgrenzwerte und deren Grundlagen BUWAL, Immissionsgrenzwerte für Luftschadstoffe, in: SRU Nr. 52 S. 10 ff., sowie ergänzend BUWAL, Die Bedeutung der Immissionsgrenzwerte der Luftreinhalte-Verordnung, in: SRU Nr. 180, Bern 1992, und BUWAL, Schwebestaub, in: SRU Nr. 270, Bern 1996). Die Immissionsgrenzwerte widerspiegeln die aus verschiedenen Quellen gewonnenen Erkenntnisse über die Wirkungsschwellen der als relevant ausgewählten Schadstoffe. Deren Akutwirkung wird durch Kurzzeitgrenzwerte Rechnung getragen, während die deutlich tieferen Langzeitgrenzwerte zur Verhütung chronischer Schadwirkungen dienen (BUWAL, a.a.O., SRU Nr. 52 S. 24 ff. und SRU Nr. 180 S. 14 ff.). Die Beschwerdeführer stellen nicht in Frage, dass die Höhe der Immissionsgrenzwerte grundsätzlich gesetzeskonform ist. Ihr Einwand bezieht sich allein darauf, dass der Jahresmittelgrenzwert die kurzfristigen Schwankungen der Emissionen bzw. die daraus resultierenden erhöhten Immissionen nicht berücksichtige. Wie dargelegt, werden indes die Langzeitgrenzwerte durch Kurzzeitgrenzwerte ergänzt. Damit trägt die LRV dem von den Beschwerdeführern vorgebrachten Anliegen durchaus Rechnung. Wie die anschliessenden Erwägungen zeigen, ist der Einfluss des Vorhabens bzw. des Verkehrs mit der Anlage auf die Jahresmittelwerte gering. Es kann ohne weiteres ausgeschlossen werden, dass dieser Verkehr an den Werktagen eine Überschreitung der Kurzzeitgrenzwerte (von 80 bzw. 100 µg/m3 für NO2) bewirkt. Die kurzzeitigen NO2-Immissionen aus der Abfallverbrennung können unter ungünstigen Witterungsbedingungen bis zu 4 µg/m3 erreichen (vgl. UVB S. 40), was ebenfalls weit unterhalb der Kurzzeitgrenzwerte liegt. Im Übrigen ist es korrekt, dass die Emissionen des Projekts im Jahresdurchschnitt berechnet werden, um den Einfluss auf die Langzeit-Immissionsgrenzwerte zu ermitteln.
b) In der Region Thun sind, wie dem angefochtenen Entscheid und dem UVB zu entnehmen ist, die Immissionsgrenzwerte für Ozon, Schwebestaub PM10 und punktuell NO2 verschiedentlich überschritten. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht erwogen hat, sind die von den Beschwerdeführern hierzu verlangten zusätzlichen Messungen, namentlich der Schwebestaubbelastung, unnötig. Die Überschreitung der Immissionsgrenzwerte führt dazu, dass zur Begrenzung der Emissionen nicht bloss vorsorgliche, sondern verschärfte Massnahmen zu treffen sind.
Dabei ist zunächst zu prüfen, ob die Kehrichtverbrennungsanlage für sich allein übermässige Immissionen verursachen wird. Ist dies zu bejahen, hat die Vollzugsbehörde für das Vorhaben verschärfte Emissionsbegrenzungen festzulegen, die so weit gehen, dass die Anlage keine übermässigen Immissionen verursachen kann (Art. 5 LRV). Verursacht die Kehrichtverbrennungsanlage die übermässigen Immissionen nicht allein, sondern nur zusammen mit anderen Emissionsquellen, so sind die verschärften Emissionsbegrenzungen nach Massgabe des Massnahmenplans gemäss Art. 44a USG bzw. Art. 31 ff. LRV festzulegen. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu unterscheiden, ob eine stationäre Anlage in der Zone, in der sie vorgesehen ist, einen durchschnittlichen oder überdurchschnittlichen Emittenten darstellt. Gehen von der Anlage lediglich Emissionen aus, die typischerweise mit Anlagen der betreffenden Zone verbunden sind, so sind verschärfte Emissionsbegrenzungen zur Wahrung der Grundsätze der Koordination, der Lastengleichheit und der Rechtsgleichheit nur entsprechend dem Massnahmenplan und allenfalls durch Anpassung des Zonenplans anzuordnen. Von emissionsmindernden Massnahmen, die unabhängig vom Massnahmenplan speziell im Rahmen des Bewilligungsverfahrens auf das zu beurteilende Vorhaben zugeschnitten werden, ist in diesen Fällen hingegen abzusehen (BGE 124 II 272 E. 4c/ee S. 282). Diese Rechtsprechung kann vorliegend insofern nicht unbesehen angewendet werden, als gerade die Festlegung eines Zonenplans in Form einer Überbauungsordnung zu beurteilen ist, im Rahmen dessen bei Bedarf durchaus verschärfte Emissionsbegrenzungen festgelegt werden könnten. Das ändert jedoch nichts daran, dass es grundsätzlich Sache des Massnahmenplans ist, hinsichtlich der durch zahlreiche Anlagen verursachten Immissionen die erforderlichen Massnahmen aufzuzeigen, die Art und Weise des Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (vgl. Art. 32 Abs. 1 LRV und BGE 124 II 272 E. 4a S. 279 und E. 5c S. 285).
c) Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer liegt für die Region Thun ein Massnahmenplan Lufthygiene vor. Er stammt aus dem Jahr 1992 und wird derzeit überarbeitet. Allerdings enthält der Plan keine ausdrücklichen Massnahmen für Kehrichtverbrennungsanlagen. Hingegen sieht er für Spezialanlagen, in denen Güter durch unmittelbare Berührung mit Feuerungsabgasen behandelt werden, generell vor, dass der Situation angepasste Konzepte zur Emissionsbegrenzung, vor allem zur Begrenzung der NOx-Emissionen, festgelegt werden. Vorliegend hat das KIGA im Mitberichtsverfahren bei der Beurteilung des UVB erklärt, es sei mit den vorgesehenen Emissionsbegrenzungen einverstanden und ein Konflikt mit dem Massnahmenplan bestehe nicht. Diese Aussage bezieht sich ausdrücklich auch auf den von der Anlage verursachten Verkehr.
d) Nach den Darlegungen im UVB, auf die gemäss den Feststellungen in Erwägung 7 hiervor abzustellen ist, beträgt die Zusatzbelastung mit NO2, welche von der Kehrichtverbrennungsanlage selbst verursacht wird, höchstens 0.17 µg/m3, somit rund 0.5% des Jahresmittelgrenzwertes von 30 µg/m3. Die höchste Zusatzbelastung aus dem Strassenverkehr wurde für NO2 mit 0.23 µg/m3 (Jahresmittel) berechnet, an den meisten Orten liegt sie tiefer. Die höchsten kurzzeitigen NO2-Immissionen der Anlage werden bei 4 µg/m3 liegen. Die maximalen PM10-Immissionen der Kehrichtverbrennung liegen unter 0.01 µg/m3, jene des Verkehrs von und zu der Anlage bei 0.03 µg/m3, bei einem Jahresmittelgrenzwert von 20 µg/m3 und einem 24-Stunden-Mittelwert von 50 µg/m3. Auch der Einfluss auf die Schwermetallgehalte im Schwebestaub ist gering. Das umstrittene Vorhaben führt für sich allein betrachtet klarerweise nicht zu Überschreitungen der geltenden Immissionsgrenzwerte.
Angesichts der zu erwartenden Belastungen aus dem Betrieb ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Anlage nicht als überdurchschnittlichen Emittenten angesehen hat. Die verschärfte Emissionsbegrenzung richtet sich daher allein nach dem Massnahmenplan, zu dem wie erwähnt kein Widerspruch entsteht.
Die Emissionswerte, welche als Garantiewerte einzuhalten sind, liegen durchwegs unter den entsprechenden vorsorglichen Emissionsgrenzwerten gemäss Anhang 2 Ziff. 714 LRV. Die Verpflichtung zur Einhaltung der Garantiewerte kann in gewissem Sinn als verschärfte Emissionsbegrenzung verstanden werden. Gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist überdies zu erwarten, dass die effektiven Emissionen im Betrieb nochmals unter den Garantiewerten liegen werden. Nachdem der Massnahmenplan diesbezüglich nichts anderes vorsieht, erscheinen die Emissionsbegrenzungen als ausreichend. Unzutreffend ist namentlich die Auffassung der Beschwerdeführer, die Gefährlichkeit von PM10 sei derart, dass jede noch so geringfügige Zusatzbelastung als überdurchschnittliche und damit unzulässige Immission anzusehen sei. Auch beim PM10 ist es Sache der Massnahmenplanung, für eine systematische und lastengleiche Verteilung der Beiträge zur Reduktion der übermässigen Belastung zu sorgen.
Zur Zeit befindet sich der Massnahmenplan in Überarbeitung. Es deutet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nichts darauf hin, dass das Vorhaben die Planrevision negativ präjudizieren könnte. Insbesondere können Massnahmen im Bereich Verkehr, z.B. die beschleunigte Umrüstung der Kehrichtfahrzeuge auf schadstoffärmere Betriebsweise, unabhängig davon angeordnet und durchgeführt werden, ob die umstrittene Anlage gebaut wird oder nicht.
e) Es trifft zu, dass die Emissionen der Kehrichtverbrennung zur Ozonbildung beitragen. Wie das Verwaltungsgericht indessen zutreffend erwogen hat, wäre dies auch dann der Fall, wenn der Abfall der AVAG-Region in einer anderen Anlage verbrannt würde, da die Ozonbildung ein grossräumiger Vorgang ist, bei welchem die Quelle der Vorläuferschadstoffe (Stickstoffoxide und flüchtige Kohlenwasserstoffe) und Immissionsort weit auseinander liegen können. Der Grundsatzentscheid, dass Abfälle verbrannt und nicht unbehandelt deponiert werden sollen, wurde vom Gesetzgeber getroffen und kann nicht wegen der dabei entstehenden Luftbelastung, soweit sie unvermeidlich ist, in Frage gestellt werden. Dasselbe gilt hinsichtlich der von den Beschwerdeführern angesprochenen Kohlendioxid-Problematik. Massgebend für die Beurteilung des umstrittenen Projekts ist, dass die technisch möglichen Massnahmen zur Minimierung der Emissionen getroffen worden sind.
f) Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass die Luftreinhalte-Verordnung keinen Emissionsgrenzwert für Dioxine enthält und folgern daraus, es dürften keine solchen an die Umwelt abgegeben werden. Sie behaupten auch, aus Frankreich sei bekannt, wie gesundheitsgefährdend Kehrichtverbrennungsanlagen seien, weil die von ihnen emittierten Dioxine über die Nahrungsmittel in den menschlichen Organismus gelangten.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 LRV sind Emissionen, für welche die LRV keine Emissionsbegrenzung festlegt, von der Vollzugsbehörde so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Die Beschwerdeführer irren sich daher, wenn sie jede Emission von Dioxinen für unzulässig halten. Vorliegend wurde, in Anlehnung an einen entsprechenden deutschen Grenzwert, eine Emissionsbegrenzung von 0.1 ng I-TEQ/Nm3t vorgeschrieben.
Aus einer Beilage zur Stellungnahme des BUWAL zur vorliegenden Beschwerde geht hervor, dass die französischen Kehrichtverbrennungsanlagen tatsächlich alarmierend hohe Dioxinemissionen aufweisen. Die Gründe dafür sind in erster Linie der schlechte Ausbrand der Rauchgase sowie ungenügende Rauchgasreinigungsanlagen. Diese Umstände lassen sich nicht auf die Schweiz übertragen. Für die 28 Kehrichtverbrennungsanlagen der Schweiz wurden für das Jahr 1999 Dioxinemissionen von insgesamt 17.1 g oder ca. 13% der gesamtschweizerischen Dioxinemissionen ermittelt. Der grösste Teil der Dioxinemissionen aus der Kehrichtverbrennung stammt von vier Anlagen, welche für die Rauchgasreinigung über keine DENOX-Anlage verfügen. Diese vier Anlagen werden demnächst stillgelegt (z.B. Zermatt) oder saniert (z.B. Biel). Jene 17 Anlagen, welche mit einer modernen SCR (selective catalytic reduction)-DENOX-Anlage ausgestattet sind, emittieren gesamthaft nur 1.4 g Dioxin pro Jahr, obwohl darin rund 57% der gesamten Kehrichtmenge verbrannt wird.
Angesichts dieser Tatsachen ist die Emissionsbegrenzung für Dioxin ohne weiteres als genügend zu betrachten.
g) Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid die Aspekte der Luftreinhaltung zutreffend behandelt hat. Die Einwände der Beschwerdeführer sind unbegründet.
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Art. 25a e 33 cpv. 3 lett. b LPT; diritto cantonale in materia edilizia e pianificatoria, diritto della gestione dei rifiuti e procedura amministrativa. Pianificazione e autorizzazione di un impianto di incenerimento dei rifiuti nel quadro di un piano di quartiere adottato dal Consiglio di Stato (consid. 3a). Il Tribunale amministrativo dispone di un potere d'esame completo sul piano di quartiere (consid. 3b).
Art. 9, 13 e 14, 31, 44a LPAmb.; pianificazione della gestione dei rifiuti, esame di impatto ambientale e protezione dell'aria nel caso dell'impianto di incenerimento rifiuti di Thun.
Esame dell'ubicazione dal profilo della pianificazione del territorio e della protezione dell'ambiente (consid. 4).
Esigenze della pianificazione della gestione dei rifiuti, quali la delimitazione delle zone di accesso all'impianto di incenerimento (consid. 5) e la determinazione della quantità da smaltire dell'impianto in questione (consid. 6).
Valutazione dell'esame di impatto ambientale (consid. 7).
Questioni relative alla protezione dell'aria, con riguardo al piano dei provvedimenti, al momento dell'adozione del piano di utilizzazione dell'impianto di incenerimento (consid. 8).
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it
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administrative law and public international law
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II
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Subsets and Splits
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