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127 II 264
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127 II 264
Sachverhalt ab Seite 265
Neun gesamtschweizerisch tätige Umweltschutz- und Entwicklungshilfeorganisationen haben sich zwecks Beschaffung von Mitteln im Trägerverein "Lotterie Umwelt & Entwicklung" (nachfolgend: Trägerverein) zusammengeschlossen, welcher eine gesamtschweizerische Lotterie mit monatlicher Ziehung durchführen soll. Die Polizeidirektion des Kantons Zürich wies das vom Trägerverein hiefür gestellte Bewilligungsgesuch am 26. September 1997 ab; der Regierungsrat des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid auf Rekurs hin am 13. Mai 1998.
Der Trägerverein wandte sich hierauf an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses lud die Interkantonale Landeslotterie (Genossenschaft der beteiligten Kantone) zum Verfahren bei, hiess mit Urteil vom 18. Dezember 1998 die Beschwerde teilweise gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurück. Zur Begründung führte es aus, der Trägerverein könne sich für sein Gesuch um Bewilligung einer Lotterie auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Das eidgenössische Lotteriegesetz enthalte für sich allein keine hinreichende Grundlage für die Verweigerung der streitigen Bewilligung. Ebenso wenig könne diese gestützt auf die Interkantonale Vereinbarung vom 26. Mai 1937 betreffend die gemeinsame Durchführung von Lotterien verweigert werden, worin sich die beteiligten Kantone u.a. verpflichtet hätten (Art. 3), für ihr Gebiet keine anderen Grosslotterien zu bewilligen. Nach der zürcherischen Kantonsverfassung hätte dieses Konkordat wegen seines gewichtigen rechtsetzenden Charakters der Volksabstimmung unterworfen werden müssen, was indessen unterblieben sei, weshalb es, ungeachtet seiner Publikation in der kantonalen Gesetzessammlung, keine "formelle Gesetzeskraft" erlangt habe. Schliesslich könne die mit der erwähnten interkantonalen Vereinbarung erfolgte Monopolisierung auch keine gewohnheitsrechtliche Geltung beanspruchen. Über das gestellte Bewilligungsgesuch sei anhand des eidgenössischen Lotteriegesetzes sowie der dieses ausführenden Bestimmungen der kantonalen Lotterieverordnung neu zu entscheiden.
Der Regierungsrat wies die Sache, nachdem er der Interkantonalen Landeslotterie Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, mit Beschluss vom 4. August 1999 an die Direktion für Soziales und Sicherheit (Nachfolgerin der Polizeidirektion) zurück mit der Anweisung, im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichts über das Bewilligungsgesuch des Trägervereins neu zu befinden.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit erteilte am 25. April 2000 dem Trägerverein die Bewilligung für die Durchführung einer Lotterie im Kanton Zürich unter verschiedenen Auflagen.
Die Interkantonale Landeslotterie focht die Erteilung der Bewilligung am 25. Mai 2000 beim Regierungsrat an. Dieser wies den Rekurs mit Entscheid vom 6. September 2000 ab, soweit er darauf eintrat. Er erachtete die Einwendungen der Interkantonalen Landeslotterie, soweit diese eine Verletzung ihres Gehörsanspruches im Bewilligungsverfahren rügte, als unbegründet, und sprach ihr bezüglich der materiellen Fragen die Rekurslegitimation ab.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates erhob die Interkantonale Landeslotterie Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches diese mit Urteil vom 8. Dezember 2000 abwies. Das Gericht vertrat ebenfalls den Standpunkt, aufgrund der Rechtslage, wie sie im Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 1998 verbindlich festgehalten sei, sei die Interkantonale Landeslotterie, obwohl Konkurrentin, mangels einer spezifischen Beziehungsnähe zur Anfechtung der erteilten Bewilligung nicht legitimiert.
Die Interkantonale Landeslotterie führt hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2000 aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz, eventuell an eine untere kantonale Instanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen ab den Regierungsrat zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG; SR 935.51) regelt in Art. 5-16 die Voraussetzungen, unter denen die Kantone Lotterien zu gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken bewilligen dürfen (vgl. auch Art. 5 der bundesrätlichen Verordnung vom 27. Mai 1924 zum Bundesgesetz betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]). Kantonale Entscheide über die Erteilung von Lotteriebewilligungen stützen sich damit auf Bundesverwaltungsrecht und unterliegen, da kein Ausschlussgrund gemäss Art. 97 ff. OG besteht, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 1999 i.S. Association Environnement et Développement gegen Kanton Waadt, in: RDAF 2000 I S. 132 E. 1b). Tritt eine kantonale Rechtsmittelinstanz in einer bundesrechtlichen Materie gestützt auf kantonales Verfahrensrecht auf eine Beschwerde nicht ein, ist ihr Nichteintretensentscheid geeignet, die richtige Anwendung des Bundesrechts zu vereiteln. Die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in bundesverfassungswidriger oder bundesrechtswidriger Weise angewendet worden, kann daher in einem solchen Falle mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden, unabhängig davon, ob zugleich eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird (BGE 123 I 275 E. 2c S. 277, mit Hinweisen).
Auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher gerügt wird, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe der Interkantonalen Landeslotterie die Legitimation zur Beschwerde gegen die einem Dritten erteilte Lotteriebewilligung in bundesrechtswidriger Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts abgesprochen, ist daher einzutreten.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden.
Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 125 II 497 E. 1b/aa S. 500; BGE 117 Ib 114 E. 4a S. 117, mit Hinweis).
2. a) Nach Art. 98a Abs. 1 OG bestellen die Kantone richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Nach Art. 98a Abs. 3 OG sind Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang zu gewährleisten wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. auch BGE 126 II 26 E. 2b S. 28 f.). Diese letztere Anforderung gilt grundsätzlich auch für die unteren kantonalen Rechtsmittelinstanzen (Botschaft des Bundesrates zur OG-Revision 1991, BBl 1991 II 524; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 848 S. 303). Die Einhaltung dieser bundesrechtlichen Vorschrift prüft das Bundesgericht mit freier Kognition.
b) Gemäss § 21 lit. a des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 24. Mai 1959 (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG) ist zum Rekurs (bzw. zur Beschwerde) berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat. Diese Bestimmung deckt sich ihrem Wortlaut nach mit jener von Art. 103 lit. a OG, welche von den Kantonen nach Massgabe von Art. 98a OG als bundesrechtliche Minimalregel zu beachten ist. Wenn die Beschwerdeführerin nach Art. 103 lit. a OG und der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts legitimiert wäre, die vorliegend einem Dritten erteilte Lotteriebewilligung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anzufechten, darf die Befugnis zur Ergreifung der zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel nicht verneint werden.
c) Ein Dritter ist neben dem Verfügungsadressaten dann zur Beschwerde legitimiert, wenn er durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten Beziehung zur Streitsache steht und selber unmittelbar einen rechtlichen oder faktischen Nachteil erleidet (BGE 123 II 376 E. 2 S. 378 f., mit Hinweisen). Die Grundsätze für die Zulassung einer Konkurrentenbeschwerde sowie die diesbezügliche Praxis sind in BGE 125 I 7 dargestellt: Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert. Diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs und schafft keine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe. Ein schutzwürdiges Interesse kann aber vorliegen für Konkurrenten in Wirtschaftszweigen, die durch wirtschaftspolitische oder sonstige spezielle Regelungen (z.B. Kontingentierung) in eine besondere Beziehungsnähe untereinander versetzt werden. Ferner ist ein Konkurrent zur Beschwerde legitimiert, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden privilegiert behandelt. Von diesen Grundsätzen ausgehend erachtete es das Bundesgericht in BGE 125 I 7 nicht als willkürlich, einem Apotheker die Legitimation zur Anfechtung der einem Dritten erteilten (Polizei-)Bewilligung zum Betrieb einer Versandapotheke abzusprechen.
d) Das Verwaltungsgericht stützte sich im angefochtenen Entscheid auf die dargelegten Grundsätze. Es führt u.a. aus, gute Gründe sprächen dafür, die streitige Lotteriebewilligung als Polizeibewilligung einzustufen, zumal den bundesrechtlichen und ergänzenden kantonalen Bewilligungsvoraussetzungen polizeilicher Charakter zukomme. Das Gericht äusserte sich aber nicht abschliessend zur Rechtsnatur der Bewilligung und stellte fest, dass es an der legitimationsbegründenden Beziehungsnähe selbst dann fehlen würde, wenn der Bewilligungsbehörde ein derart weitgehender Ermessensspielraum zustünde, wie er von der Beschwerdeführerin geltend gemacht worden sei. Aus einem derartigen Ermessensspielraum könne nicht auf das Vorliegen einer wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Ordnung geschlossen werden.
e) Nach Art. 1 Abs. 1 des Lotteriegesetzes sind Lotterien grundsätzlich verboten. Lotterien, die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienen, "können" für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen kantonalen Behörde "bewilligt" werden (Art. 5 Abs. 1 LG), wobei eine Reihe von bundesrechtlichen Schranken zu beachten ist (Art. 5 Abs. 2 bis Art. 14 LG). Das kantonale Recht kann das "Lotterieverfahren" näher regeln (Art. 15 LG). Die Kantone sind sodann berechtigt, die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien in weitergehendem Masse einzuschränken oder ganz auszuschliessen (Art. 16 LG). Der Kanton Zürich hat in seiner Lotterieverordnung vom 18. Juni 1932 gewisse ergänzende Vorschriften polizeilichen Charakters erlassen.
f) Die im ersten Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts getroffene (und für die kantonalen Instanzen insoweit verbindliche) Feststellung, wonach das im Konkordat von 1937 vorgesehene Monopol der Interkantonalen Landeslotterie für den Kanton Zürich aus Gründen der innerkantonalen Kompetenzordnung keine Geltung beanspruchen könne, wird von der Beschwerdeführerin vorliegend nicht in Frage gestellt, weshalb sich Ausführungen hiezu erübrigen. Die streitige Legitimationsfrage ist auf der Grundlage der allgemeinen gesetzlichen Ordnung zu prüfen.
g) Ein Anspruch auf Erteilung einer Lotteriebewilligung lässt sich weder aus dem eidgenössischen Lotteriegesetz noch aus den ergänzenden kantonalen Bestimmungen ableiten. Die einschlägigen Vorschriften legen lediglich bestimmte Schranken fest, ohne dass bei Erfüllung dieser Anforderungen die kantonale Behörde zur Erteilung der Bewilligung automatisch verpflichtet wäre (gleicher Meinung: TOMAS POLEDNA/TOBIAS JAAG, Rechtsgutachten zur Einrichtung einer schweizerischen Lotterie Umwelt & Entwicklung vom 17. August 1995, S. 21). Auch wenn die Veranstaltung von Lotterien mit gemeinnützigem oder wohltätigem Zweck nach heutiger Auffassung an sich in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit fällt (zitiertes Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 1999, E. 2b) und über die bundesrechtlichen Vorgaben hinausgehende generelle Einschränkungen der Kantone (wie z.B. die Statuierung eines Monopols) in der verfassungsrechtlich verlangten Form ergehen müssen (E. 3 des erwähnten Urteils), darf die kantonale Behörde bei der Handhabung der Kann-Regel von Art. 5 LG im Einzelfall neben der Einhaltung der polizeilichen Vorschriften auch sozialpolitische Aspekte berücksichtigen und ihre Bewilligungspraxis darauf ausrichten, dass die Zahl der Lotterieunternehmen in Grenzen bleibt; sie kann beim Entscheid über die Zulassung neuer Lotterieunternehmen auch die Frage des Bedürfnisses prüfen (so POLEDNA/JAAG, a.a.O., S. 21, unter Hinweis auf GEORG MÜLLER, Aktuelle Rechtsfragen des Lotteriewesens, in: ZBl 89/1988 S. 147 f.) und besitzt insoweit ein weites Ermessen. JEAN-FRANÇOIS AUBERT bezeichnet die Lotteriebewilligung als Ausnahmebewilligung ("autorisation exceptionnelle"), die zwischen einer gewöhnlichen Bewilligung (mit Rechtsanspruch bei Erfüllung der Voraussetzungen) und einer Konzession (ohne Anspruch) einzureihen sei; auf ihre Erteilung bestehe zwar, wie bei einer Konzession, kein Rechtsanspruch, doch könne ein abschlägiger Bescheid, anders als bei einer Konzession, nicht nur wegen Verfahrensmängeln, sondern auch mit gewissen materiellen Einwendungen angefochten werden (Avis de droit relatif à la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels du 8 juin 1923, vom 13. Februar 1999, S. 14 f.).
h) Der blosse Umstand, dass einem bereits bestehenden Unternehmen durch die (polizeirechtliche) Bewilligung eines Konkurrenzbetriebes faktische Nachteile erwachsen können, verschafft in der Regel noch keine Legitimation zur Konkurrentenbeschwerde; aus Beeinträchtigungen, die im Prinzip des freien Wettbewerbs begründet sind, ergibt sich keine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe (BGE 125 I 7 E. 3d S. 9). Vorliegend werden die Konkurrenten durch die gesetzliche Ordnung aber in einem weitergehenden Masse erfasst, indem die Zulassung von Lotterieveranstaltungen nicht nur von polizeilichen Voraussetzungen, sondern auch von einer gewissen Bedürfnisprüfung abhängt, womit auf diesem Gebiet kein freier Wettbewerb herrscht. Dass die in der Kann-Vorschrift von Art. 5 LG stillschweigend mitenthaltene Bedürfnisklausel nicht dem Schutz der Lotterieunternehmen vor Konkurrenz, sondern einem allgemeinen sozialpolitischen Anliegen dient, ändert nichts. Die kantonale Behörde kann, anders als bei Polizeibewilligungen, konkurrierende Gesuche gegeneinander abwägen. Wiewohl keine eigentliche Kontingentierung besteht und die selektive Auswahl der zuzulassenden Lotterieveranstaltungen nicht auf wirtschaftspolitischen Überlegungen beruht (GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 148), schaffen die dargelegten Besonderheiten doch eine spezielle Beziehungsnähe zwischen den Konkurrenten, die weiter geht als in jenen Fällen, wo ein Dritter in einem System des freien Wettbewerbs (ohne Geltendmachung einer rechtsungleichen Behandlung) lediglich die einem Konkurrenten erteilte Betriebsbewilligung oder Baubewilligung anfechten will.
i) Wieweit Lotterieveranstalter die Erteilung von Lotteriebewilligungen an Dritte aufgrund von Art. 103 lit. a OG anfechten können, braucht hier nicht allgemein untersucht zu werden. Die erforderliche besondere Beziehungsnähe ergibt sich im Grundsatz bereits aus der Natur der Bewilligung. Sie kann jedenfalls dann nicht abgesprochen werden, wenn ein Unternehmen, das bisher als einziger Anbieter von Grosslotterien im Genuss eines kantonalen Monopols gestanden hatte, nach Ungültigerklärung desselben sich gegen die einem Konkurrenzunternehmen neu erteilte Lotteriebewilligung zur Wehr setzen will, um seine bisherige, auf einer (rechtlich nicht mehr durchsetzbaren) vertraglichen Verpflichtung der Kantonsregierung beruhende Marktposition zu verteidigen. Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes, wonach mit dem früheren Rückweisungsentscheid über die Ungültigkeit des bisherigen Monopols rechtsverbindlich entschieden sei, lässt ausser Acht, dass die legitimationsrechtlich erforderliche besondere Beziehungsnähe nicht notwendigerweise ein Berührtsein in rechtlich geschützten Interessen voraussetzt, sondern auch schutzwürdige faktische Interessen eine solche begründen können.
Indem das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Anfechtung der streitigen Lotteriebewilligung absprach, verletzte es Art. 98a Abs. 3 OG in Verbindung mit Art. 103 lit. a OG. Sein Entscheid ist daher in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben. Die Sache ist in sinngemässer Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen, der als erste Instanz (wenn auch als Rekursbehörde) über die streitige Legitimationsfrage befunden hatte und über den bei ihm eingereichten Rekurs nunmehr materiell zu entscheiden hat.
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Art. 98a Abs. 3 in Verbindung mit Art. 103 lit. a OG; Art. 5 LG; Erteilung einer Lotteriebewilligung; Legitimation zur Konkurrentenbeschwerde. Kantonale Entscheide über die Erteilung einer Lotteriebewilligung stützen sich auf Bundesverwaltungsrecht; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Nichteintretensentscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz wegen bundesrechtswidriger Anwendung kantonalen Verfahrensrechts (E. 1).
Legitimation zur Konkurrentenbeschwerde: Ein schutzwürdiges Interesse kann vorliegen für Konkurrenten in Wirtschaftszweigen, die durch wirtschaftspolitische oder sonstige spezielle Regelungen in eine besondere Beziehungsnähe untereinander versetzt werden; eine solche ergibt sich vorliegend aus der Natur der Bewilligung und den besonderen konkreten Umständen (E. 2).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 265
Neun gesamtschweizerisch tätige Umweltschutz- und Entwicklungshilfeorganisationen haben sich zwecks Beschaffung von Mitteln im Trägerverein "Lotterie Umwelt & Entwicklung" (nachfolgend: Trägerverein) zusammengeschlossen, welcher eine gesamtschweizerische Lotterie mit monatlicher Ziehung durchführen soll. Die Polizeidirektion des Kantons Zürich wies das vom Trägerverein hiefür gestellte Bewilligungsgesuch am 26. September 1997 ab; der Regierungsrat des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid auf Rekurs hin am 13. Mai 1998.
Der Trägerverein wandte sich hierauf an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses lud die Interkantonale Landeslotterie (Genossenschaft der beteiligten Kantone) zum Verfahren bei, hiess mit Urteil vom 18. Dezember 1998 die Beschwerde teilweise gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurück. Zur Begründung führte es aus, der Trägerverein könne sich für sein Gesuch um Bewilligung einer Lotterie auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Das eidgenössische Lotteriegesetz enthalte für sich allein keine hinreichende Grundlage für die Verweigerung der streitigen Bewilligung. Ebenso wenig könne diese gestützt auf die Interkantonale Vereinbarung vom 26. Mai 1937 betreffend die gemeinsame Durchführung von Lotterien verweigert werden, worin sich die beteiligten Kantone u.a. verpflichtet hätten (Art. 3), für ihr Gebiet keine anderen Grosslotterien zu bewilligen. Nach der zürcherischen Kantonsverfassung hätte dieses Konkordat wegen seines gewichtigen rechtsetzenden Charakters der Volksabstimmung unterworfen werden müssen, was indessen unterblieben sei, weshalb es, ungeachtet seiner Publikation in der kantonalen Gesetzessammlung, keine "formelle Gesetzeskraft" erlangt habe. Schliesslich könne die mit der erwähnten interkantonalen Vereinbarung erfolgte Monopolisierung auch keine gewohnheitsrechtliche Geltung beanspruchen. Über das gestellte Bewilligungsgesuch sei anhand des eidgenössischen Lotteriegesetzes sowie der dieses ausführenden Bestimmungen der kantonalen Lotterieverordnung neu zu entscheiden.
Der Regierungsrat wies die Sache, nachdem er der Interkantonalen Landeslotterie Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, mit Beschluss vom 4. August 1999 an die Direktion für Soziales und Sicherheit (Nachfolgerin der Polizeidirektion) zurück mit der Anweisung, im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichts über das Bewilligungsgesuch des Trägervereins neu zu befinden.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit erteilte am 25. April 2000 dem Trägerverein die Bewilligung für die Durchführung einer Lotterie im Kanton Zürich unter verschiedenen Auflagen.
Die Interkantonale Landeslotterie focht die Erteilung der Bewilligung am 25. Mai 2000 beim Regierungsrat an. Dieser wies den Rekurs mit Entscheid vom 6. September 2000 ab, soweit er darauf eintrat. Er erachtete die Einwendungen der Interkantonalen Landeslotterie, soweit diese eine Verletzung ihres Gehörsanspruches im Bewilligungsverfahren rügte, als unbegründet, und sprach ihr bezüglich der materiellen Fragen die Rekurslegitimation ab.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates erhob die Interkantonale Landeslotterie Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches diese mit Urteil vom 8. Dezember 2000 abwies. Das Gericht vertrat ebenfalls den Standpunkt, aufgrund der Rechtslage, wie sie im Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 1998 verbindlich festgehalten sei, sei die Interkantonale Landeslotterie, obwohl Konkurrentin, mangels einer spezifischen Beziehungsnähe zur Anfechtung der erteilten Bewilligung nicht legitimiert.
Die Interkantonale Landeslotterie führt hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2000 aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz, eventuell an eine untere kantonale Instanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen ab den Regierungsrat zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG; SR 935.51) regelt in Art. 5-16 die Voraussetzungen, unter denen die Kantone Lotterien zu gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken bewilligen dürfen (vgl. auch Art. 5 der bundesrätlichen Verordnung vom 27. Mai 1924 zum Bundesgesetz betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]). Kantonale Entscheide über die Erteilung von Lotteriebewilligungen stützen sich damit auf Bundesverwaltungsrecht und unterliegen, da kein Ausschlussgrund gemäss Art. 97 ff. OG besteht, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 1999 i.S. Association Environnement et Développement gegen Kanton Waadt, in: RDAF 2000 I S. 132 E. 1b). Tritt eine kantonale Rechtsmittelinstanz in einer bundesrechtlichen Materie gestützt auf kantonales Verfahrensrecht auf eine Beschwerde nicht ein, ist ihr Nichteintretensentscheid geeignet, die richtige Anwendung des Bundesrechts zu vereiteln. Die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in bundesverfassungswidriger oder bundesrechtswidriger Weise angewendet worden, kann daher in einem solchen Falle mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden, unabhängig davon, ob zugleich eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird (BGE 123 I 275 E. 2c S. 277, mit Hinweisen).
Auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher gerügt wird, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe der Interkantonalen Landeslotterie die Legitimation zur Beschwerde gegen die einem Dritten erteilte Lotteriebewilligung in bundesrechtswidriger Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts abgesprochen, ist daher einzutreten.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden.
Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 125 II 497 E. 1b/aa S. 500; BGE 117 Ib 114 E. 4a S. 117, mit Hinweis).
2. a) Nach Art. 98a Abs. 1 OG bestellen die Kantone richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Nach Art. 98a Abs. 3 OG sind Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang zu gewährleisten wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. auch BGE 126 II 26 E. 2b S. 28 f.). Diese letztere Anforderung gilt grundsätzlich auch für die unteren kantonalen Rechtsmittelinstanzen (Botschaft des Bundesrates zur OG-Revision 1991, BBl 1991 II 524; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 848 S. 303). Die Einhaltung dieser bundesrechtlichen Vorschrift prüft das Bundesgericht mit freier Kognition.
b) Gemäss § 21 lit. a des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 24. Mai 1959 (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG) ist zum Rekurs (bzw. zur Beschwerde) berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat. Diese Bestimmung deckt sich ihrem Wortlaut nach mit jener von Art. 103 lit. a OG, welche von den Kantonen nach Massgabe von Art. 98a OG als bundesrechtliche Minimalregel zu beachten ist. Wenn die Beschwerdeführerin nach Art. 103 lit. a OG und der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts legitimiert wäre, die vorliegend einem Dritten erteilte Lotteriebewilligung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anzufechten, darf die Befugnis zur Ergreifung der zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel nicht verneint werden.
c) Ein Dritter ist neben dem Verfügungsadressaten dann zur Beschwerde legitimiert, wenn er durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten Beziehung zur Streitsache steht und selber unmittelbar einen rechtlichen oder faktischen Nachteil erleidet (BGE 123 II 376 E. 2 S. 378 f., mit Hinweisen). Die Grundsätze für die Zulassung einer Konkurrentenbeschwerde sowie die diesbezügliche Praxis sind in BGE 125 I 7 dargestellt: Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert. Diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs und schafft keine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe. Ein schutzwürdiges Interesse kann aber vorliegen für Konkurrenten in Wirtschaftszweigen, die durch wirtschaftspolitische oder sonstige spezielle Regelungen (z.B. Kontingentierung) in eine besondere Beziehungsnähe untereinander versetzt werden. Ferner ist ein Konkurrent zur Beschwerde legitimiert, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden privilegiert behandelt. Von diesen Grundsätzen ausgehend erachtete es das Bundesgericht in BGE 125 I 7 nicht als willkürlich, einem Apotheker die Legitimation zur Anfechtung der einem Dritten erteilten (Polizei-)Bewilligung zum Betrieb einer Versandapotheke abzusprechen.
d) Das Verwaltungsgericht stützte sich im angefochtenen Entscheid auf die dargelegten Grundsätze. Es führt u.a. aus, gute Gründe sprächen dafür, die streitige Lotteriebewilligung als Polizeibewilligung einzustufen, zumal den bundesrechtlichen und ergänzenden kantonalen Bewilligungsvoraussetzungen polizeilicher Charakter zukomme. Das Gericht äusserte sich aber nicht abschliessend zur Rechtsnatur der Bewilligung und stellte fest, dass es an der legitimationsbegründenden Beziehungsnähe selbst dann fehlen würde, wenn der Bewilligungsbehörde ein derart weitgehender Ermessensspielraum zustünde, wie er von der Beschwerdeführerin geltend gemacht worden sei. Aus einem derartigen Ermessensspielraum könne nicht auf das Vorliegen einer wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Ordnung geschlossen werden.
e) Nach Art. 1 Abs. 1 des Lotteriegesetzes sind Lotterien grundsätzlich verboten. Lotterien, die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienen, "können" für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen kantonalen Behörde "bewilligt" werden (Art. 5 Abs. 1 LG), wobei eine Reihe von bundesrechtlichen Schranken zu beachten ist (Art. 5 Abs. 2 bis Art. 14 LG). Das kantonale Recht kann das "Lotterieverfahren" näher regeln (Art. 15 LG). Die Kantone sind sodann berechtigt, die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien in weitergehendem Masse einzuschränken oder ganz auszuschliessen (Art. 16 LG). Der Kanton Zürich hat in seiner Lotterieverordnung vom 18. Juni 1932 gewisse ergänzende Vorschriften polizeilichen Charakters erlassen.
f) Die im ersten Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts getroffene (und für die kantonalen Instanzen insoweit verbindliche) Feststellung, wonach das im Konkordat von 1937 vorgesehene Monopol der Interkantonalen Landeslotterie für den Kanton Zürich aus Gründen der innerkantonalen Kompetenzordnung keine Geltung beanspruchen könne, wird von der Beschwerdeführerin vorliegend nicht in Frage gestellt, weshalb sich Ausführungen hiezu erübrigen. Die streitige Legitimationsfrage ist auf der Grundlage der allgemeinen gesetzlichen Ordnung zu prüfen.
g) Ein Anspruch auf Erteilung einer Lotteriebewilligung lässt sich weder aus dem eidgenössischen Lotteriegesetz noch aus den ergänzenden kantonalen Bestimmungen ableiten. Die einschlägigen Vorschriften legen lediglich bestimmte Schranken fest, ohne dass bei Erfüllung dieser Anforderungen die kantonale Behörde zur Erteilung der Bewilligung automatisch verpflichtet wäre (gleicher Meinung: TOMAS POLEDNA/TOBIAS JAAG, Rechtsgutachten zur Einrichtung einer schweizerischen Lotterie Umwelt & Entwicklung vom 17. August 1995, S. 21). Auch wenn die Veranstaltung von Lotterien mit gemeinnützigem oder wohltätigem Zweck nach heutiger Auffassung an sich in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit fällt (zitiertes Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 1999, E. 2b) und über die bundesrechtlichen Vorgaben hinausgehende generelle Einschränkungen der Kantone (wie z.B. die Statuierung eines Monopols) in der verfassungsrechtlich verlangten Form ergehen müssen (E. 3 des erwähnten Urteils), darf die kantonale Behörde bei der Handhabung der Kann-Regel von Art. 5 LG im Einzelfall neben der Einhaltung der polizeilichen Vorschriften auch sozialpolitische Aspekte berücksichtigen und ihre Bewilligungspraxis darauf ausrichten, dass die Zahl der Lotterieunternehmen in Grenzen bleibt; sie kann beim Entscheid über die Zulassung neuer Lotterieunternehmen auch die Frage des Bedürfnisses prüfen (so POLEDNA/JAAG, a.a.O., S. 21, unter Hinweis auf GEORG MÜLLER, Aktuelle Rechtsfragen des Lotteriewesens, in: ZBl 89/1988 S. 147 f.) und besitzt insoweit ein weites Ermessen. JEAN-FRANÇOIS AUBERT bezeichnet die Lotteriebewilligung als Ausnahmebewilligung ("autorisation exceptionnelle"), die zwischen einer gewöhnlichen Bewilligung (mit Rechtsanspruch bei Erfüllung der Voraussetzungen) und einer Konzession (ohne Anspruch) einzureihen sei; auf ihre Erteilung bestehe zwar, wie bei einer Konzession, kein Rechtsanspruch, doch könne ein abschlägiger Bescheid, anders als bei einer Konzession, nicht nur wegen Verfahrensmängeln, sondern auch mit gewissen materiellen Einwendungen angefochten werden (Avis de droit relatif à la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels du 8 juin 1923, vom 13. Februar 1999, S. 14 f.).
h) Der blosse Umstand, dass einem bereits bestehenden Unternehmen durch die (polizeirechtliche) Bewilligung eines Konkurrenzbetriebes faktische Nachteile erwachsen können, verschafft in der Regel noch keine Legitimation zur Konkurrentenbeschwerde; aus Beeinträchtigungen, die im Prinzip des freien Wettbewerbs begründet sind, ergibt sich keine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe (BGE 125 I 7 E. 3d S. 9). Vorliegend werden die Konkurrenten durch die gesetzliche Ordnung aber in einem weitergehenden Masse erfasst, indem die Zulassung von Lotterieveranstaltungen nicht nur von polizeilichen Voraussetzungen, sondern auch von einer gewissen Bedürfnisprüfung abhängt, womit auf diesem Gebiet kein freier Wettbewerb herrscht. Dass die in der Kann-Vorschrift von Art. 5 LG stillschweigend mitenthaltene Bedürfnisklausel nicht dem Schutz der Lotterieunternehmen vor Konkurrenz, sondern einem allgemeinen sozialpolitischen Anliegen dient, ändert nichts. Die kantonale Behörde kann, anders als bei Polizeibewilligungen, konkurrierende Gesuche gegeneinander abwägen. Wiewohl keine eigentliche Kontingentierung besteht und die selektive Auswahl der zuzulassenden Lotterieveranstaltungen nicht auf wirtschaftspolitischen Überlegungen beruht (GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 148), schaffen die dargelegten Besonderheiten doch eine spezielle Beziehungsnähe zwischen den Konkurrenten, die weiter geht als in jenen Fällen, wo ein Dritter in einem System des freien Wettbewerbs (ohne Geltendmachung einer rechtsungleichen Behandlung) lediglich die einem Konkurrenten erteilte Betriebsbewilligung oder Baubewilligung anfechten will.
i) Wieweit Lotterieveranstalter die Erteilung von Lotteriebewilligungen an Dritte aufgrund von Art. 103 lit. a OG anfechten können, braucht hier nicht allgemein untersucht zu werden. Die erforderliche besondere Beziehungsnähe ergibt sich im Grundsatz bereits aus der Natur der Bewilligung. Sie kann jedenfalls dann nicht abgesprochen werden, wenn ein Unternehmen, das bisher als einziger Anbieter von Grosslotterien im Genuss eines kantonalen Monopols gestanden hatte, nach Ungültigerklärung desselben sich gegen die einem Konkurrenzunternehmen neu erteilte Lotteriebewilligung zur Wehr setzen will, um seine bisherige, auf einer (rechtlich nicht mehr durchsetzbaren) vertraglichen Verpflichtung der Kantonsregierung beruhende Marktposition zu verteidigen. Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes, wonach mit dem früheren Rückweisungsentscheid über die Ungültigkeit des bisherigen Monopols rechtsverbindlich entschieden sei, lässt ausser Acht, dass die legitimationsrechtlich erforderliche besondere Beziehungsnähe nicht notwendigerweise ein Berührtsein in rechtlich geschützten Interessen voraussetzt, sondern auch schutzwürdige faktische Interessen eine solche begründen können.
Indem das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Anfechtung der streitigen Lotteriebewilligung absprach, verletzte es Art. 98a Abs. 3 OG in Verbindung mit Art. 103 lit. a OG. Sein Entscheid ist daher in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben. Die Sache ist in sinngemässer Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen, der als erste Instanz (wenn auch als Rekursbehörde) über die streitige Legitimationsfrage befunden hatte und über den bei ihm eingereichten Rekurs nunmehr materiell zu entscheiden hat.
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Art. 98a al. 3 en relation avec l'art. 103 lettre a OJ; art. 5 LLP; octroi d'une autorisation d'organiser une loterie; qualité pour agir des concurrents. Les décisions cantonales concernant l'autorisation d'organiser une loterie sont fondées sur le droit fédéral; recevabilité du recours de droit administratif contre la décision de non-entrée en matière d'une instance cantonale de recours, en raison d'une application contraire au droit fédéral des règles cantonales de procédure (consid. 1).
Qualité pour recourir des concurrents: un intérêt digne de protection peut être reconnu aux concurrents de la même branche économique qui, en raison de réglementations de politique économique ou d'autres règles spéciales, se trouvent entre eux dans une relation particulièrement étroite; un tel intérêt découle en l'espèce de la nature de l'autorisation et des circonstances particulières du cas (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 265
Neun gesamtschweizerisch tätige Umweltschutz- und Entwicklungshilfeorganisationen haben sich zwecks Beschaffung von Mitteln im Trägerverein "Lotterie Umwelt & Entwicklung" (nachfolgend: Trägerverein) zusammengeschlossen, welcher eine gesamtschweizerische Lotterie mit monatlicher Ziehung durchführen soll. Die Polizeidirektion des Kantons Zürich wies das vom Trägerverein hiefür gestellte Bewilligungsgesuch am 26. September 1997 ab; der Regierungsrat des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid auf Rekurs hin am 13. Mai 1998.
Der Trägerverein wandte sich hierauf an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses lud die Interkantonale Landeslotterie (Genossenschaft der beteiligten Kantone) zum Verfahren bei, hiess mit Urteil vom 18. Dezember 1998 die Beschwerde teilweise gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurück. Zur Begründung führte es aus, der Trägerverein könne sich für sein Gesuch um Bewilligung einer Lotterie auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Das eidgenössische Lotteriegesetz enthalte für sich allein keine hinreichende Grundlage für die Verweigerung der streitigen Bewilligung. Ebenso wenig könne diese gestützt auf die Interkantonale Vereinbarung vom 26. Mai 1937 betreffend die gemeinsame Durchführung von Lotterien verweigert werden, worin sich die beteiligten Kantone u.a. verpflichtet hätten (Art. 3), für ihr Gebiet keine anderen Grosslotterien zu bewilligen. Nach der zürcherischen Kantonsverfassung hätte dieses Konkordat wegen seines gewichtigen rechtsetzenden Charakters der Volksabstimmung unterworfen werden müssen, was indessen unterblieben sei, weshalb es, ungeachtet seiner Publikation in der kantonalen Gesetzessammlung, keine "formelle Gesetzeskraft" erlangt habe. Schliesslich könne die mit der erwähnten interkantonalen Vereinbarung erfolgte Monopolisierung auch keine gewohnheitsrechtliche Geltung beanspruchen. Über das gestellte Bewilligungsgesuch sei anhand des eidgenössischen Lotteriegesetzes sowie der dieses ausführenden Bestimmungen der kantonalen Lotterieverordnung neu zu entscheiden.
Der Regierungsrat wies die Sache, nachdem er der Interkantonalen Landeslotterie Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, mit Beschluss vom 4. August 1999 an die Direktion für Soziales und Sicherheit (Nachfolgerin der Polizeidirektion) zurück mit der Anweisung, im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichts über das Bewilligungsgesuch des Trägervereins neu zu befinden.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit erteilte am 25. April 2000 dem Trägerverein die Bewilligung für die Durchführung einer Lotterie im Kanton Zürich unter verschiedenen Auflagen.
Die Interkantonale Landeslotterie focht die Erteilung der Bewilligung am 25. Mai 2000 beim Regierungsrat an. Dieser wies den Rekurs mit Entscheid vom 6. September 2000 ab, soweit er darauf eintrat. Er erachtete die Einwendungen der Interkantonalen Landeslotterie, soweit diese eine Verletzung ihres Gehörsanspruches im Bewilligungsverfahren rügte, als unbegründet, und sprach ihr bezüglich der materiellen Fragen die Rekurslegitimation ab.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates erhob die Interkantonale Landeslotterie Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches diese mit Urteil vom 8. Dezember 2000 abwies. Das Gericht vertrat ebenfalls den Standpunkt, aufgrund der Rechtslage, wie sie im Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 1998 verbindlich festgehalten sei, sei die Interkantonale Landeslotterie, obwohl Konkurrentin, mangels einer spezifischen Beziehungsnähe zur Anfechtung der erteilten Bewilligung nicht legitimiert.
Die Interkantonale Landeslotterie führt hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2000 aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz, eventuell an eine untere kantonale Instanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen ab den Regierungsrat zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG; SR 935.51) regelt in Art. 5-16 die Voraussetzungen, unter denen die Kantone Lotterien zu gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken bewilligen dürfen (vgl. auch Art. 5 der bundesrätlichen Verordnung vom 27. Mai 1924 zum Bundesgesetz betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]). Kantonale Entscheide über die Erteilung von Lotteriebewilligungen stützen sich damit auf Bundesverwaltungsrecht und unterliegen, da kein Ausschlussgrund gemäss Art. 97 ff. OG besteht, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 1999 i.S. Association Environnement et Développement gegen Kanton Waadt, in: RDAF 2000 I S. 132 E. 1b). Tritt eine kantonale Rechtsmittelinstanz in einer bundesrechtlichen Materie gestützt auf kantonales Verfahrensrecht auf eine Beschwerde nicht ein, ist ihr Nichteintretensentscheid geeignet, die richtige Anwendung des Bundesrechts zu vereiteln. Die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in bundesverfassungswidriger oder bundesrechtswidriger Weise angewendet worden, kann daher in einem solchen Falle mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden, unabhängig davon, ob zugleich eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird (BGE 123 I 275 E. 2c S. 277, mit Hinweisen).
Auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welcher gerügt wird, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe der Interkantonalen Landeslotterie die Legitimation zur Beschwerde gegen die einem Dritten erteilte Lotteriebewilligung in bundesrechtswidriger Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts abgesprochen, ist daher einzutreten.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden.
Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 125 II 497 E. 1b/aa S. 500; BGE 117 Ib 114 E. 4a S. 117, mit Hinweis).
2. a) Nach Art. 98a Abs. 1 OG bestellen die Kantone richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Nach Art. 98a Abs. 3 OG sind Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang zu gewährleisten wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (vgl. auch BGE 126 II 26 E. 2b S. 28 f.). Diese letztere Anforderung gilt grundsätzlich auch für die unteren kantonalen Rechtsmittelinstanzen (Botschaft des Bundesrates zur OG-Revision 1991, BBl 1991 II 524; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 848 S. 303). Die Einhaltung dieser bundesrechtlichen Vorschrift prüft das Bundesgericht mit freier Kognition.
b) Gemäss § 21 lit. a des zürcherischen Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 24. Mai 1959 (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG) ist zum Rekurs (bzw. zur Beschwerde) berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat. Diese Bestimmung deckt sich ihrem Wortlaut nach mit jener von Art. 103 lit. a OG, welche von den Kantonen nach Massgabe von Art. 98a OG als bundesrechtliche Minimalregel zu beachten ist. Wenn die Beschwerdeführerin nach Art. 103 lit. a OG und der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts legitimiert wäre, die vorliegend einem Dritten erteilte Lotteriebewilligung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anzufechten, darf die Befugnis zur Ergreifung der zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel nicht verneint werden.
c) Ein Dritter ist neben dem Verfügungsadressaten dann zur Beschwerde legitimiert, wenn er durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten Beziehung zur Streitsache steht und selber unmittelbar einen rechtlichen oder faktischen Nachteil erleidet (BGE 123 II 376 E. 2 S. 378 f., mit Hinweisen). Die Grundsätze für die Zulassung einer Konkurrentenbeschwerde sowie die diesbezügliche Praxis sind in BGE 125 I 7 dargestellt: Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert. Diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs und schafft keine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe. Ein schutzwürdiges Interesse kann aber vorliegen für Konkurrenten in Wirtschaftszweigen, die durch wirtschaftspolitische oder sonstige spezielle Regelungen (z.B. Kontingentierung) in eine besondere Beziehungsnähe untereinander versetzt werden. Ferner ist ein Konkurrent zur Beschwerde legitimiert, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden privilegiert behandelt. Von diesen Grundsätzen ausgehend erachtete es das Bundesgericht in BGE 125 I 7 nicht als willkürlich, einem Apotheker die Legitimation zur Anfechtung der einem Dritten erteilten (Polizei-)Bewilligung zum Betrieb einer Versandapotheke abzusprechen.
d) Das Verwaltungsgericht stützte sich im angefochtenen Entscheid auf die dargelegten Grundsätze. Es führt u.a. aus, gute Gründe sprächen dafür, die streitige Lotteriebewilligung als Polizeibewilligung einzustufen, zumal den bundesrechtlichen und ergänzenden kantonalen Bewilligungsvoraussetzungen polizeilicher Charakter zukomme. Das Gericht äusserte sich aber nicht abschliessend zur Rechtsnatur der Bewilligung und stellte fest, dass es an der legitimationsbegründenden Beziehungsnähe selbst dann fehlen würde, wenn der Bewilligungsbehörde ein derart weitgehender Ermessensspielraum zustünde, wie er von der Beschwerdeführerin geltend gemacht worden sei. Aus einem derartigen Ermessensspielraum könne nicht auf das Vorliegen einer wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Ordnung geschlossen werden.
e) Nach Art. 1 Abs. 1 des Lotteriegesetzes sind Lotterien grundsätzlich verboten. Lotterien, die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienen, "können" für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen kantonalen Behörde "bewilligt" werden (Art. 5 Abs. 1 LG), wobei eine Reihe von bundesrechtlichen Schranken zu beachten ist (Art. 5 Abs. 2 bis Art. 14 LG). Das kantonale Recht kann das "Lotterieverfahren" näher regeln (Art. 15 LG). Die Kantone sind sodann berechtigt, die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien in weitergehendem Masse einzuschränken oder ganz auszuschliessen (Art. 16 LG). Der Kanton Zürich hat in seiner Lotterieverordnung vom 18. Juni 1932 gewisse ergänzende Vorschriften polizeilichen Charakters erlassen.
f) Die im ersten Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts getroffene (und für die kantonalen Instanzen insoweit verbindliche) Feststellung, wonach das im Konkordat von 1937 vorgesehene Monopol der Interkantonalen Landeslotterie für den Kanton Zürich aus Gründen der innerkantonalen Kompetenzordnung keine Geltung beanspruchen könne, wird von der Beschwerdeführerin vorliegend nicht in Frage gestellt, weshalb sich Ausführungen hiezu erübrigen. Die streitige Legitimationsfrage ist auf der Grundlage der allgemeinen gesetzlichen Ordnung zu prüfen.
g) Ein Anspruch auf Erteilung einer Lotteriebewilligung lässt sich weder aus dem eidgenössischen Lotteriegesetz noch aus den ergänzenden kantonalen Bestimmungen ableiten. Die einschlägigen Vorschriften legen lediglich bestimmte Schranken fest, ohne dass bei Erfüllung dieser Anforderungen die kantonale Behörde zur Erteilung der Bewilligung automatisch verpflichtet wäre (gleicher Meinung: TOMAS POLEDNA/TOBIAS JAAG, Rechtsgutachten zur Einrichtung einer schweizerischen Lotterie Umwelt & Entwicklung vom 17. August 1995, S. 21). Auch wenn die Veranstaltung von Lotterien mit gemeinnützigem oder wohltätigem Zweck nach heutiger Auffassung an sich in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit fällt (zitiertes Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 1999, E. 2b) und über die bundesrechtlichen Vorgaben hinausgehende generelle Einschränkungen der Kantone (wie z.B. die Statuierung eines Monopols) in der verfassungsrechtlich verlangten Form ergehen müssen (E. 3 des erwähnten Urteils), darf die kantonale Behörde bei der Handhabung der Kann-Regel von Art. 5 LG im Einzelfall neben der Einhaltung der polizeilichen Vorschriften auch sozialpolitische Aspekte berücksichtigen und ihre Bewilligungspraxis darauf ausrichten, dass die Zahl der Lotterieunternehmen in Grenzen bleibt; sie kann beim Entscheid über die Zulassung neuer Lotterieunternehmen auch die Frage des Bedürfnisses prüfen (so POLEDNA/JAAG, a.a.O., S. 21, unter Hinweis auf GEORG MÜLLER, Aktuelle Rechtsfragen des Lotteriewesens, in: ZBl 89/1988 S. 147 f.) und besitzt insoweit ein weites Ermessen. JEAN-FRANÇOIS AUBERT bezeichnet die Lotteriebewilligung als Ausnahmebewilligung ("autorisation exceptionnelle"), die zwischen einer gewöhnlichen Bewilligung (mit Rechtsanspruch bei Erfüllung der Voraussetzungen) und einer Konzession (ohne Anspruch) einzureihen sei; auf ihre Erteilung bestehe zwar, wie bei einer Konzession, kein Rechtsanspruch, doch könne ein abschlägiger Bescheid, anders als bei einer Konzession, nicht nur wegen Verfahrensmängeln, sondern auch mit gewissen materiellen Einwendungen angefochten werden (Avis de droit relatif à la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels du 8 juin 1923, vom 13. Februar 1999, S. 14 f.).
h) Der blosse Umstand, dass einem bereits bestehenden Unternehmen durch die (polizeirechtliche) Bewilligung eines Konkurrenzbetriebes faktische Nachteile erwachsen können, verschafft in der Regel noch keine Legitimation zur Konkurrentenbeschwerde; aus Beeinträchtigungen, die im Prinzip des freien Wettbewerbs begründet sind, ergibt sich keine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe (BGE 125 I 7 E. 3d S. 9). Vorliegend werden die Konkurrenten durch die gesetzliche Ordnung aber in einem weitergehenden Masse erfasst, indem die Zulassung von Lotterieveranstaltungen nicht nur von polizeilichen Voraussetzungen, sondern auch von einer gewissen Bedürfnisprüfung abhängt, womit auf diesem Gebiet kein freier Wettbewerb herrscht. Dass die in der Kann-Vorschrift von Art. 5 LG stillschweigend mitenthaltene Bedürfnisklausel nicht dem Schutz der Lotterieunternehmen vor Konkurrenz, sondern einem allgemeinen sozialpolitischen Anliegen dient, ändert nichts. Die kantonale Behörde kann, anders als bei Polizeibewilligungen, konkurrierende Gesuche gegeneinander abwägen. Wiewohl keine eigentliche Kontingentierung besteht und die selektive Auswahl der zuzulassenden Lotterieveranstaltungen nicht auf wirtschaftspolitischen Überlegungen beruht (GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 148), schaffen die dargelegten Besonderheiten doch eine spezielle Beziehungsnähe zwischen den Konkurrenten, die weiter geht als in jenen Fällen, wo ein Dritter in einem System des freien Wettbewerbs (ohne Geltendmachung einer rechtsungleichen Behandlung) lediglich die einem Konkurrenten erteilte Betriebsbewilligung oder Baubewilligung anfechten will.
i) Wieweit Lotterieveranstalter die Erteilung von Lotteriebewilligungen an Dritte aufgrund von Art. 103 lit. a OG anfechten können, braucht hier nicht allgemein untersucht zu werden. Die erforderliche besondere Beziehungsnähe ergibt sich im Grundsatz bereits aus der Natur der Bewilligung. Sie kann jedenfalls dann nicht abgesprochen werden, wenn ein Unternehmen, das bisher als einziger Anbieter von Grosslotterien im Genuss eines kantonalen Monopols gestanden hatte, nach Ungültigerklärung desselben sich gegen die einem Konkurrenzunternehmen neu erteilte Lotteriebewilligung zur Wehr setzen will, um seine bisherige, auf einer (rechtlich nicht mehr durchsetzbaren) vertraglichen Verpflichtung der Kantonsregierung beruhende Marktposition zu verteidigen. Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes, wonach mit dem früheren Rückweisungsentscheid über die Ungültigkeit des bisherigen Monopols rechtsverbindlich entschieden sei, lässt ausser Acht, dass die legitimationsrechtlich erforderliche besondere Beziehungsnähe nicht notwendigerweise ein Berührtsein in rechtlich geschützten Interessen voraussetzt, sondern auch schutzwürdige faktische Interessen eine solche begründen können.
Indem das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich der Beschwerdeführerin die Legitimation zur Anfechtung der streitigen Lotteriebewilligung absprach, verletzte es Art. 98a Abs. 3 OG in Verbindung mit Art. 103 lit. a OG. Sein Entscheid ist daher in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben. Die Sache ist in sinngemässer Anwendung von Art. 114 Abs. 2 OG zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen, der als erste Instanz (wenn auch als Rekursbehörde) über die streitige Legitimationsfrage befunden hatte und über den bei ihm eingereichten Rekurs nunmehr materiell zu entscheiden hat.
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Art. 98a cpv. 3 combinato con l'art. 103 lett. a OG; art. 5 LLS; rilascio di un'autorizzazione per l'organizzazione di una lotteria; legittimazione ricorsuale dei concorrenti. Le decisioni cantonali in materia d'autorizzazione per l'organizzazione di lotterie si fondano sul diritto federale; proponibilità del ricorso di diritto amministrativo contro una decisione d'inammissibilità emessa da un'istanza cantonale di ricorso, per applicazione contraria al diritto federale di norme procedurali cantonali (consid. 1).
Legittimazione ricorsuale dei concorrenti: un interesse degno di protezione può essere riconosciuto ai concorrenti del medesimo ambito economico che, in virtù di regolamentazioni di politica economica o d'altre discipline speciali, si trovano tra di loro in una relazione particolarmente stretta; un siffatto interesse risulta in concreto dalla natura dell'autorizzazione e dalle circostanze specifiche (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 274
A.- Die Gemeinde Ermatingen plant im Bereich des Westerfeldes den Bau einer Bootssteganlage mit 162 Liegeplätzen, wobei die bestehenden Bojenfelder "Bügen" (im Westen) und "Horn" östlich der "Stedi" aufgehoben werden sollen. Zur Realisierung dieser Anlage wurde eine Änderung des Richtplanes des Kantons Thurgau durchgeführt, in dem als Zwischenergebnis der Neubau einer Steganlage im Westerfeld Ermatingen aufgenommen wurde, wobei als Realisierungsverfahren auf das Baubewilligungs- und das Konzessionsverfahren, verbunden mit einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP), hingewiesen worden ist. Gleichzeitig wurde das Landschaftsschutzgebiet im Bereich des Westerfeldes reduziert. Diese Richtplanänderung war Bestandteil des Änderungspakets 1992 und wurde am 31. Januar 1994 durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) genehmigt, ohne dass Bemerkungen zur Bootsstationierung angebracht worden wären, obwohl das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) in einem Mitbericht vom 16. September 1992 zuhanden des damaligen Bundesamts für Raumplanung (BRP) auf eine Tangierung des seinerzeitigen Objekts im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN-Objekt) Nr. 12.4 "Untersee und Seerücken" (nunmehr Nr. 1411 "Untersee-Hochrhein") hingewiesen und gewichtige Gründe gegen eine spätere Festsetzung der Anlage vorgebracht hatte.
Als die Gemeinde am 27. September 1996 um die Realisierung des Bootssteges ersuchte, sah das für die Baubewilligung und Konzessionierung zuständige kantonale Departement für Bau und Umwelt (DBU) entgegen der Bestimmung von Art. 7 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) davon ab, die - bereits im internen Vernehmlassungsverfahren des EJPD nicht angehörte - Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) mit einem Gutachten zu beauftragen, dies offenbar aus dem genannten Grund, dass die Genehmigung vom 31. Januar 1994 ohne Bedenken erteilt worden war. Das Projekt umfasst eine Schwimmsteganlage, eine Stegbrücke, ein Betriebsgebäude und eine Parkplatzerweiterung im Gebiet "Böschen". Während der öffentlichen Auflage gingen verschiedene Einsprachen ein, darunter diejenige von P. als Eigentümer der in der öffentlichen Zone liegenden Parzelle Nr. 667 und diejenige der durch ihn vertretenen Privatklinik W. Das DBU wies die Einsprachen mit Entscheid vom 11. Juni 1998 ab und erteilte die Baubewilligung und die Konzession, nachdem es einen Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) eingeholt und die Umweltschutzfachstelle angehört hatte, welche das Projekt unter gewissen Auflagen und Bedingungen als umweltverträglich erachtet hatte.
Gegen diesen Entscheid gelangten P. und die Privatklinik W. AG mit Beschwerde ans kantonale Verwaltungsgericht. Dieses trat mit Entscheid vom 9. Dezember 1998 auf die von der Klinik erhobene Beschwerde mangels Legitimation nicht ein, und jene von P., bei der es insbesondere um Aspekte der Parkplatzsituierung, Beeinträchtigung der (privaten) Aussicht, Lärmbelästigung und Notwendigkeit der Infrastrukturanlagen (namentlich des Betriebsgebäudes) ging, wies es als unbegründet ab. Offen gelassen wurde dabei die Frage, ob eine Konzentration der Boote in einem Hafen bzw. einer Steganlage wirklich besser sei als eine Anlage mit Bojenfeldern, wobei allerdings die Nachteile einer Steganlage insbesondere hinsichtlich Fauna und Flora auf grossen Flächen unübersehbar seien.
In der Folge verlangte P. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eine obligatorische Begutachtung des Eingriffs in das genannte BLN-Objekt (Art. 7 NHG). Während des hängigen bundesgerichtlichen Verfahrens ersuchte das DBU die ENHK um eine Begutachtung. In Anbetracht dessen hiess das Bundesgericht die Beschwerde mit Urteil vom 17. Mai 1999 gut und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das kantonale Verwaltungsgericht zurück (Verfahren 1A.22/1999). Das Verwaltungsgericht seinerseits wies die Angelegenheit zu neuem Entscheid an das DBU zurück.
B.- Nach Vornahme eines Augenscheins erstattete die ENHK dem DBU am 28. September 1999 ihr Gutachten. Sie gelangte zum Ergebnis, dass die geplante Steganlage im Vergleich zu den vorhandenen Bojenfeldern eine erhebliche Beeinträchtigung des Schutzzieles des BLN-Objektes Nr. 1411 darstelle und mit dem Gebot der grösstmöglichen Schonung gemäss Art. 6 NHG nicht in Einklang stehe. Zweifellos bedeuteten die bereits bestehenden Bojenfelder "Bügen" und "Horn" eine gewisse Störung des Landschaftsbildes, da sie die freie Seefläche, die ein zentrales Schutzziel des BLN-Gebietes darstelle, beeinträchtigten. Allerdings würden im Winter alle Bojen und Boote weggeräumt, so dass die Seeoberfläche jedenfalls während dieser Zeit völlig frei von störenden Elementen sei. Insgesamt beeinträchtigten die schon bestehenden Bojenfelder das BLN-Objekt weniger als die neu geplante Anlage, die auch den Schilfbereich erheblich störe.
Hierauf beurteilte das kantonale Amt für Raumplanung das Vorhaben anhand des ENHK-Gutachtens. Mit Entscheid vom 11. November 1999 erteilte es die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes in der Fassung vom 22. Juni 1979 (aRPG; SR 700). Es hielt fest, dass die im Gutachten behandelten Aspekte schon im Rahmen des Umweltverträglichkeitsberichts geprüft und berücksichtigt worden seien. Das DBU seinerseits wies die von P. erhobene Einsprache mit Entscheid vom 17. November 1999 ab, und erteilte gleichzeitig der Gemeinde Ermatingen die Baubewilligung sowie die erforderliche Konzession, dies im Rahmen eines im Sinne von § 106 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 16. August 1985 (PBG) koordinierten Entscheides.
Am 7. Dezember 1999 erhob P. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Nach Vornahme eines Augenscheins wies dieses die Beschwerde mit Entscheid vom 3. Mai 2000 als unbegründet ab. Es hielt dafür, die ENHK gewichte die durch das Bauvorhaben bedingten deutlichen Verbesserungen für die aquatische und terrestrische Flora und Fauna auf den ausgedehnten Flachwasser- und natürlichen Uferbereichen der bisherigen Bojenfelder eindeutig zu wenig stark. Entgegen ihrer Ansicht sei eine mit Blick auf alle wesentlichen BLN-Schutzziele erhebliche Beeinträchtigung bzw. eine Abweichung vom Gebot der ungeschmälerten Erhaltung oder grösstmöglichen Schonung im Sinne von Art. 6 NHG nicht gegeben. Wohl stelle die vom Amt für Raumplanung als "touristisches Muss" bezeichnete Bootssteganlage als solche keine nationale Aufgabe dar, doch berühre das vom Kanton in diesem Bereich verfolgte Ordnungskonzept, welches im vorliegenden Fall durch konkrete flankierende Massnahmen (Aufhebung der Bojenfelder) umgesetzt werde, ohne Zweifel Bundesaufgaben von Gesetzes- und Verfassungsrang (namentlich Ufer-, Biotop- und Tierschutz). Die Gesamtinteressenabwägung ergebe somit, dass insgesamt durchaus triftige Gründe für ein Abweichen von den Empfehlungen der ENHK vorlägen. Der Realisierung des Bauvorhabens stehe somit nichts entgegen.
C.- Mit Eingabe vom 28. August 2000 führt P. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht, mit der er namentlich die Verletzung von Art. 8 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) und Art. 6 NHG rügt. Er beantragt, der Entscheid vom 3. Mai 2000 sei aufzuheben und das Bau- und Konzessionsgesuch der Gemeinde Ermatingen zum Bau der Bootssteganlage Westerfeld sei abzuweisen. Sodann hat er das Gesuch gestellt, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung beizulegen.
Mit Präsidialverfügung vom 10. Oktober 2000 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
Das kantonale Verwaltungsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Ermatingen und das DBU stellen den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Die gemäss Art. 110 OG zur Vernehmlassung eingeladenen Bundesämter für Raumentwicklung sowie für Umwelt, Wald und Landschaft äussern sich zur Sache, indem sie in formeller und materieller Hinsicht Bedenken gegen das Vorhaben anmelden; dabei haben sie aber davon abgesehen, einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Die Eingaben sind den Verfahrensbeteiligten zur Stellungnahme zugesandt worden. Der Beschwerdeführer hat sich den Bemerkungen der Bundesämter angeschlossen und dabei auf weitere Ausführungen verzichtet. Die Gemeinde und das DBU haben ihre früheren Ausführungen ergänzt und ihre Auffassung, die Beschwerde sei unbegründet, bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 BGF benötigen Eingriffe in die Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren Verlauf sowie Eingriffe in die Ufer und den Grund von Gewässern eine Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde, bei der es sich im vorliegenden Fall um die kantonale Jagd- und Fischereiverwaltung handelt (§ 21 FiV). Dabei hat die zur Bewilligungserteilung zuständige Behörde für Neuanlagen nach Art. 9 (im Falle einer schon bestehenden Anlage nach Art. 10) BGF unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind, günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen, die freie Fischwanderung sicherzustellen, die natürliche Fortpflanzung zu ermöglichen und zu verhindern, dass Fische und Krebse durch bauliche Anlagen oder Maschinen getötet oder verletzt werden (s. Art. 9 Abs. 1 BGF).
b) Der Beschwerdeführer bringt zwar keine materiellen Einwände gegen eine Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung vor. Doch macht er geltend, das DBU habe in seinem Entscheid vom 17. November 1999 zu Unrecht darauf verzichtet, von der kantonalen Jagd- und Fischereiverwaltung eine schriftliche Zustimmung zur Erteilung der Bewilligung einzuholen. Diese Bewilligung sei denn auch nicht vom DBU selber erteilt worden; jedenfalls gehe eine solche Bewilligung nicht aus dem DBU-Entscheid hervor, auch wenn dieser als Gesamtentscheid betitelt worden sei. Es gehe somit auch nicht an, durch die Vorinstanz eine stillschweigend erteilte Bewilligung nach Art. 8 BGF anzunehmen.
c) Dass die projektierte Bootssteganlage nebst allen weiteren vorstehend genannten Bewilligungen auch eine fischereirechtliche Bewilligung benötigt, ist unbestritten. Auch ist unbestritten, dass die Erteilung dieser Bewilligung mit der Erteilung der Konzession und den weiteren Bewilligungen koordiniert werden muss, wobei das Bundesrecht den Kantonen eine gewisse Freiheit lässt, auf welche Weise sie für eine hinreichende Koordination der Bewilligungsverfahren besorgt sein wollen.
d) Für eine Angelegenheit wie die vorliegende ist im Kanton Thurgau - wie erwähnt - das Konzessionsverfahren zum Leitverfahren bestimmt worden. Das DBU hat die verschiedenen Bewilligungsverfahren der einzelnen Fachinstanzen (z.B. Amt für Raumplanung, Amt für Umwelt usw.) zu koordinieren sowie einen einheitlich anfechtbaren Gesamtentscheid betreffend Konzession und Baubewilligung zu treffen (§ 106 PBG), wie dies hier in Bezug auf die projektierte Bootssteganlage geschehen ist, gilt es doch, die einzelnen Bewilligungen gemeinsam und inhaltlich aufeinander abzustimmen und auch gemeinsam zu eröffnen. Soweit die anwendbaren Eröffnungsvorschriften dies erlauben, empfiehlt sich eine zusammenfassende Eröffnung durch die Koordinationsbehörde, wobei die einzelnen Teilentscheide als solche erkennbar sein müssen (s. MARTI, Kommentar RPG, Zürich 1999, Rz. 37 zu Art. 25a RPG).
Also ist es unumgänglich, dass jede einzelne Bewilligung ausdrücklich ins Entscheid-Dispositiv und nicht etwa nur in die Erwägungen einfliesst, damit letztlich Klarheit darüber herrscht, welche umweltrelevanten Vorkehren - im Falle einer fischereirechtlichen Bewilligung welche allfälligen Massnahmen nach Art. 9/10 BGF - im Zusammenhang mit der Projektverwirklichung erforderlich sind. Denn nur das Entscheid-Dispositiv und nicht auch die Entscheidbegründung erwächst in Rechtskraft und gibt letztlich den Überblick darüber, ob bzw. welche Bewilligungen erteilt und allfällige damit verbundene Vorkehren (Bedingungen, Auflagen) im Interesse der Wassertiere einzuhalten bzw. durchzusetzen sind.
e) Zwar wurde die kantonale Jagd- und Fischereiverwaltung seinerzeit von Seiten des DBU im Rahmen des bei diesem hängigen Verfahrens eingeladen, sich zu den Fischereibelangen als Fachinstanz in Bezug auf die vorgesehene Bootssteganlage zu äussern. Eine Antwort der Fachinstanz unterblieb indes. Daraus folgerte das DBU als Koordinationsinstanz ohne weitere Rücksprache, die Fachinstanz habe somit keine Einwände zu erheben, so dass die fischereirechtliche Bewilligung als stillschweigend erteilt zu erachten sei. Das kantonale Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz schloss sich dieser Auffassung an, wobei es immerhin einräumte, das Fehlen der gemäss klarer Regelung schriftlich erforderlichen fischereirechtlichen Bewilligung stelle "einen gewissen Mangel" dar, doch sei diese Bewilligung als im einzig anfechtbaren koordinierten Gesamtentscheid des DBU mitenthalten zu erachten. Zutreffend weist indes der Beschwerdeführer darauf hin, dass das DBU die fischereirechtliche Bewilligung auffälligerweise nicht in das Dispositiv seines sog. Gesamtentscheides aufgenommen hat, obwohl dort alle übrigen Bewilligungen mit sämtlichen im Hinblick auf die Projektverwirklichung getroffenen Auflagen, Bedingungen usw. festgehalten worden sind.
f) Die Würdigung des zur projektierten Bootssteganlage erstatteten UVP-Berichts (S. 23 ff.) kann wohl den Schluss zulassen, dass die materiellen Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung nach Art. 8 BGF erfüllt sein dürften, wie denn auch das BUWAL in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung festhält. Dabei bleibt aber jedenfalls offen, ob bzw. gegebenenfalls welche Vorkehren im Sinne von Art. 9 BGF im Rahmen der Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung angeordnet werden müssten, nachdem die zuständige kantonale Fachinstanz sich dazu überhaupt nicht äusserte und nachdem auch das DBU als Koordinationsinstanz bzw. das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz sich in ihren Erwägungen insoweit - ohne allenfalls nötige Massnahmen nach Art. 9 BGF zu erörtern - auf die blosse Feststellung beschränkt haben, mit dem Stillschweigen der Fachinstanz sei die fischereirechtliche Bewilligung erteilt worden. Ebenso wenig lässt sich somit feststellen, ob die Fischereiinteressen allenfalls schon durch die entsprechenden Schutzbestimmungen des NHG (s. dazu BGE 117 Ib 477 E. 3a) oder durch die ebenfalls nötigen wasserrechtlichen Bewilligungen hinreichend berücksichtigt werden könnten.
Unter diesen Umständen lässt sich die Annahme der kantonalen Behörden, die fischereirechtliche Bewilligung sei stillschweigend erteilt worden, nicht aufrecht erhalten. Nach dem Gesagten ist der angefochtene sog. Gesamtentscheid jedenfalls in Bezug auf die soeben dargelegten Aspekte unvollständig und nicht überprüfbar. Die Beschwerde ist daher insoweit begründet und somit gutzuheissen.
4. a) Die Anwendung von Art. 5 und 6 NHG ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfbar, wenn sie im Rahmen eines Bewilligungsverfahrens erfolgt, das als solches diesem Rechtsmittel unterliegt, wie z.B. bei der Erteilung einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung (BGE 125 II 591 E. 6c; BGE 123 II 256 E. 6; BGE 114 Ib 81 E. 1a). Dies trifft in Bezug auf den vorliegenden Fall zu.
b) Das NHG enthält qualifizierte Schutzvorschriften zu Gunsten der in ein Bundesinventar (wie z.B. das BLN, Art. 5 NHG) aufgenommenen Objekte. Bei diesen Objekten ist einerseits der Eingriffsspielraum enger, und andererseits ist eine Begutachtung durch die ENHK obligatorisch, wenn die Erfüllung einer Bundesaufgabe nach Art. 2 NHG in Frage steht (Art. 6 und 7 NHG; BGE 125 II 591 E. 6c S. 601).
Die Erteilung einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung wie hier für die streitige Bootssteganlage stellt nach dem Gesagten eine Bundesaufgabe gemäss Art. 2 NHG dar.
Somit ist die zuständige Stelle verpflichtet gewesen, rechtzeitig ein Gutachten der ENHK (Art. 25 NHG) einzuholen. Dieses hat darzutun, weshalb das vom streitigen Bauvorhaben betroffene BLN-Objekt Nr. 1411 "Untersee-Hochrhein" ungeschmälert zu erhalten bzw. auf welche Weise es möglichst weitgehend zu schonen sei (Art. 7 NHG; s. BGE 125 II 591 E. 6c S. 601; ebenso das in der vorliegenden Angelegenheit bereits ergangene bundesgerichtliche Urteil vom 17. Mai 1999). Das Gutachten hat sich vorliegend in erster Linie darüber zu äussern, ob und gegebenenfalls in welchem Grad eine Beeinträchtigung vorliegt.
Mit der obligatorischen Begutachtung wird gewährleistet, dass ein unabhängiges Fachorgan bei der Beurteilung eines Projekts auf die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes speziell achtet und dass die zuständigen Instanzen diesbezüglich über zuverlässige Unterlagen verfügen (LEIMBACHER, Kommentar NHG, Zürich 1997, Rz. 13 zu Art. 7; BBl 1965 III 94). Dem Gutachten der ENHK kommt dementsprechend grosses Gewicht zu (LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 6 und Rz. 18 zu Art. 7). Es darf nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abgewichen werden, auch wenn der entscheidenden Behörde eine freie Beweiswürdigung zusteht (BGE 125 II 591 E. 7a S. 602; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 22. Juli 1999 in URP 1999 S. 794 ff.). Dies trifft namentlich auch für die ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen zu. Mit Blick auf die besondere Funktion des Gutachtens der ENHK kann es nicht durch private Gutachten ersetzt werden (s. BGE 125 II 591 E. 7a S. 602).
Dementsprechend muss das ENHK-Gutachten für die zuständigen Instanzen bei der Beurteilung eines Projekts, das ein BLN-Objekt beeinträchtigen könnte, eine Entscheidhilfe sein. Anders als die UVP nach Art. 9 USG wird die Begutachtungspflicht der ENHK nicht näher geregelt. Es ist demnach der ENHK ein gewisses Ermessen in der Erfüllung ihrer Aufgabe zuzuerkennen. Dabei darf sie sich auf das für den Entscheid Wesentliche beschränken. Dazu gehört die Beantwortung der Frage, ob und wie schwer das betreffende Projekt das geschützte Objekt beeinträchtigen und auf welche Weise das Objekt ungeschmälert erhalten werden kann. Damit wird allerdings von der ENHK nicht verlangt, zu jedem Projekt umfassende Alternativen aufzuzeigen. Sie soll mit Blick auf die Schutzziele namentlich darlegen, ob das Ausmass und das Gewicht der Beeinträchtigung minimiert werden könnten, wobei sie für den Fall der Realisierung soweit nötig Auflagen vorschlagen kann und soll (BGE 125 II 591 E. 7b S. 603).
c) Nach Art. 6 Abs. 1 NHG wird durch die Aufnahme eines Objektes in ein Inventar dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient. In Art. 6 Abs. 2 NHG wird diese klar erhöhte Schutzwürdigkeit inventarisierter Objekte nochmals verstärkt, indem gemäss dieser Bestimmung ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden darf, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen.
Laut der bundesrätlichen Botschaft zum NHG ist der Begriff der "ungeschmälerten Erhaltung" so zu verstehen, "dass der im Inventar angestrebte Schutz vollumfänglich zur Geltung gelangen und allfälligen Bedrohungen begegnet werden soll" (BBl 1965 III 103). Die Aufnahme eines Objektes in ein Inventar bedeutet andererseits nicht, dass sich am bestehenden Zustand überhaupt nichts mehr ändern darf. Der Zustand eines Objektes soll aber gesamthaft betrachtet unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert werden. Allfällige geringfügige Nachteile einer Veränderung müssen durch anderweitige Vorteile mindestens ausgeglichen werden (BBl 1965 III 103; LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 5 ff. zu Art. 6).
Zur Beurteilung der Problematik der ungeschmälerten Erhaltung eines BLN-Objektes ist dabei - worauf auch das BUWAL in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung zutreffend hinweist - von der jeweiligen Umschreibung des Schutzgehaltes auszugehen (s. BGE 114 Ib 81 E. 2a S. 84 ff.; s. auch LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 6), d.h. die möglichen Beeinträchtigungen sind an den verschiedenen Schutzzielen zu messen, die in den gesondert veröffentlichten Beschreibungen zu den Gebieten des Inventars umschrieben sind (BGE 115 Ib 472 E. 2e/dd S. 490 ff. mit weiteren Hinweisen). Somit stellt sich vorweg die Frage, ob die Realisierung eines Bauvorhabens zu einem Eingriff führt, der den Schutzgehalt (die Schutzziele) überhaupt berührt.
Ist mit dem Bauprojekt ein schwerer Eingriff verbunden, d.h. ist damit u.a. eine auf ein Schutzziel ausgerichtete, umfangreiche und nicht wieder rückgängig zu machende Beeinträchtigung verbunden, die ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne des Inventars zur Folge hat, ist dies in der Erfüllung einer Bundesaufgabe grundsätzlich unzulässig (so schon nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juni 1984 i.S. S. AG Neuheim; s. auch LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 17 ff. zu Art. 6). Eine Ausnahme ist nach der gesetzlichen Regelung nur möglich, wenn das Eingriffsinteresse auf ein gleich- oder höherwertiges Interesse von ebenfalls nationaler Bedeutung zurückgeht (Art. 6 Abs. 2 NHG; s. etwa BGE 123 II 256 E. 6 S. 263 ff.; BGE 115 Ib 472 E. 2e/dd S. 491 f., mit weiteren Hinweisen). D.h. immer dann, wenn das zu einem Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung vorgebrachte Interesse nicht von nationaler Bedeutung ist, ist der Eingriff unzulässig und darf von der Entscheidbehörde keine Interessenabwägung mehr durchgeführt werden, denn in diesen Fällen hat der Gesetzgeber bereits zu Gunsten der ungeschmälerten Erhaltung entschieden (LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 20 zu Art. 6).
Ist der Eingriff in ein Schutzziel bloss mit einem geringfügigeren Nachteil verbunden, ist er grundsätzlich bei der Interessenabwägung bezüglich der grösstmöglichen Schonung mit entsprechenden (qualitativ gleichwertigen) Ersatzmassnahmen auszugleichen. Zudem dürfen mit solchen Einzeleingriffen, die zwar für sich allein mit leichten Nachteilen verbunden sind, nicht negative Präjudizien für eine Folgeentwicklung zu erwarten sein, die insgesamt für den Natur- und Heimatschutz zu einem erheblich nachteiligen Ergebnis führen (vgl. BGE 123 II 256 E. 7 S. 266 f.; s. auch nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 1991 i.S. SL).
d) Die Bedeutung des durch die projektierte Bootssteganlage betroffenen BLN-Objektes Nr. 1411 "Untersee-Hochrhein" (gemäss VBLN vom 10. August 1977; SR 451.11) wird im Inventar wie folgt umschrieben:
"Landschaftlich grossartige und kulturgeschichtlich bedeutsame See- und Stromlandschaft von noch weitgehend ursprünglichem Gepräge. Ausgedehnte natürliche Ufer, wo sich die angestammte Flora und Fauna bis heute zu halten vermochte. Untersee und Rhein bis Bibermühle: Rastgebiet von europäischer Bedeutung für zahlreiche Entenarten, Rastgebiet für Limnikolen. Bedeutendes Durchzugs- und Überwinterungsgebiet für Enten und einziges regelmässiges Überwinterungsgebiet des Singschwanes. Verbreitungsschwerpunkt der seltenen Kolbenente in der Schweiz. Eichenwald im Niederholz südwestlich von Marthalen: wichtiges Brutgebiet des Mittelspechtes. Zahlreiche vorgeschichtliche Ufersiedlungen an See und Strom. Ruinen von Kastell und Wachttürmen des römischen Limes. Bedeutende klösterliche und städtische Siedlungen des Mittelalters."
Die ENHK ist in ihrem Gutachten vom 28. September 1999 gestützt auf die ihr unterbreiteten Akten inkl. UVP-Bericht, nach Vornahme eines Augenscheins, in Berücksichtigung der dargelegten Schutzziele - also namentlich Landschaftsschutz, Schutz der natürlichen Ufer bzw. Gewässerökologie, Vogelschutz - und insbesondere auch in Abwägung der Vor- und Nachteile der bisherigen Bojenfelder bzw. der projektierten Steganlage, welche die Bojenfelder ersetzen soll, zu folgendem Ergebnis gelangt (Gutachten S. 4 f.):
"Zweifellos bedeuten die heute bestehenden Bojenfelder "Bügen" und "Horn" bereits eine gewisse Störung des Landschaftsbildes, da sie die freie Seefläche, die ein zentrales Schutzziel des BLN-Gebietes darstellt, im Sommerhalbjahr etwas beeinträchtigen. Im Winter werden jedoch alle Bojen und Boote weggeräumt. Die Seeoberfläche ist während dieser Zeit völlig frei von störenden Elementen.
Die Konzentration der Boote in einem Hafen beansprucht in der Regel weniger Seeoberfläche, dafür erscheint eine Hafenanlage als flächendeckendes Bauwerk, das nicht zu übersehen ist. Auch im vorliegenden Fall würde durch die Aufhebung der Bojenfelder ein Teil der Seeoberfläche auf dem ganzen Gebiet der Gemeinde Ermatingen wieder freigegeben. Die geplante Steganlage erhält aber so grosse Dimensionen und muss so weit in den See hinausgeschoben werden, dass sie als permanente Installation zu einer erheblich grösseren Beeinträchtigung des Landschaftsbildes als die bestehenden Bojenfelder führen wird. Sie würde die Situation in der sanften Bucht durch ihre grosse Fläche verunklären und die freie Seefläche optisch viel mehr belasten als die bestehenden Bojenfelder, die, wie erwähnt, während 4 ½ Monaten ohnehin nicht vorhanden sind. Die Steganlage wäre Sommer und Winter sichtbar. Die Bojenfelder, auch wenn sie eine gewisse Tiefe haben, lassen den Durchblick vom Ufer her weitgehend frei. Die Steganlage würde diesen auf eine Breite von rund 140 m völlig verschliessen.
Im UVP-Bericht wird geltend gemacht, dass im Bojenfeld "Horn" im Winter bei extremem Niedrigwasser die Bojensteine sichtbar werden. Allerdings erscheinen diese Steine in der gleichen Farbe wie die Umgebung, da sie mit Algen überzogen sind.
Der Ersatz der Bojenfelder durch die geplante hafenähnliche Steganlage bringt gemäss UVB eine lokale Verbesserung, da der Seegrund nicht mehr direkt durch die Bojenketten mechanisch gestört wird. Insbesondere die auf dem Seegrund wachsenden Makrophyten profitieren von dieser Situation. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch die Aufhebung mehrerer Bojenfelder am Bodensee dieses Problem bereits weitgehend entschärft wurde. Zudem könnten tiefer liegende Bojen so ausgerüstet werden, dass ihre Ketten weniger oder kaum mehr den Grund berühren. Für die Wasservögel, welche den Bereich der geplanten Steganlage vor allem im Winterhalbjahr nutzen, stellt die im Vergleich zu den Bojenfeldern ganzjährig vorhandene Anlage eine bedeutende zusätzliche Störung dar. Die Anlage soll zudem direkt vor einen Schilfbereich zu liegen kommen. Der UVB beurteilt die Beeinträchtigung des Schilfgürtels durch die Anlage als klein, jedoch unter der Voraussetzung, dass der Schilfgürtel erhalten und nicht durch zusätzlichen Wellenschlag oder Erholungsuchende gestört werde. Die Kommission ist der Ansicht, dass die Störung des Schilfbereiches durch die Anlage erheblich wäre."
Gestützt auf diese Ausführungen hielt die ENHK abschliessend fest, das betroffene BLN-Objekt Nr. 1411 werde durch die bestehenden Bojenfelder in geringerem Masse beeinträchtigt als durch die projektierte Steganlage. Diese stelle eine erhebliche Beeinträchtigung der Schutzziele des BLN-Objektes dar und stehe damit mit dem von Art. 6 NHG geforderten Gebot der grösstmöglichen Schonung des BLN-Objektes nicht in Einklang.
e) An den dargelegten Komponenten des Schutzgehalts hat sich die Gewichtung des vorliegend zu beurteilenden Eingriffs zu orientieren, wie sowohl die ENHK wie auch das BUWAL zutreffend ausgeführt haben.
Der konkrete Standort der projektierten Bootssteganlage soll in der weitgeöffneten Bucht westlich von Ermatingen zu liegen kommen. Über die dortige Verbauungsdichte des Ufers gehen zwar die Meinungen auseinander; laut BUWAL ist das Ufer in jenem Bereich kaum verbaut, während der Kanton und die Gemeinde geltend machen, diese Annahme sei unzutreffend, denn schon heute sei die Verbauung recht dicht, und in absehbarer Zeit werde praktisch der ganze Uferbereich überbaut sein. Entscheidender ist jedoch, dass die Anlage mit ihren Ausmassen von ca. 140 x 80 m in einem geringen Abstand von 40 bis 50 m vom Ufer entfernt vor die im Objektbeschrieb als relativ unberührt und naturnah bezeichnete Uferlandschaft "gesetzt" werden soll. Zu diesem geschützten Landschaftsabschnitt gehört neben der unmittelbaren Uferlandschaft mit dem Ortsbild von Ermatingen im Hintergrund und mit einem wertvollen Schilfgürtel im Vordergrund auch die freie Seefläche, welche dieser See- und Stromlandschaft ihr ursprüngliches Gepräge verleiht, wie dies auch das BUWAL richtigerweise feststellt. Mit den im Objektbeschrieb aufgezählten Natur- und Landschaftselementen soll dieses Gesamtbild erhalten bleiben. In Anbetracht dessen führt die dauerhaft zu errichtende Bootssteganlage zu einem schweren Eingriff, der - wie die ENHK und auch das BUWAL plausibel ausführen - im Ergebnis zu einem erheblichen Substanzverlust in der betroffenen geschützten Landschaftskammer führt, auch wenn die vorhandenen Bäume während der Vegetationszeit einen relativ guten Sichtschutz gegen die Anlage gewährleisten sollen, wie insbesondere das kantonale Amt für Raumplanung geltend macht. Gemäss dem unter der Federführung des BUWAL verfassten Landschaftskonzept Schweiz (Teil I, Konzept, Allgemeine Ziele Natur und Landschaft) erschöpft sich die Qualität einer Landschaft nicht nur in einer anthropozentrisch ausgerichteten, visuellen Beurteilung, sondern es kommt ihr insoweit ein selbständiger, qualitativer und quantitativer Wert zu, als ihr eine Eigenentwicklung bzw. eine Natürlichkeit zumindest dort in vermehrtem Masse zuzugestehen ist, wo - wie im vorliegenden Fall - natürliche Landschaftsformen und -elemente in ihrer Eigenart, Vielfalt und Schönheit als ganz besondere Erhaltungsziele in den einzelnen Inventarobjekten im Sinne von Art. 5 NHG angestrebt werden (Konzept S. 3). Der Bundesrat hat die mit dem Konzept formulierten Ziele und Massnahmen am 19. Dezember 1997 als verbindlich gutgeheissen und die Bundesstellen mit deren Umsetzung beauftragt.
Mit der ENHK und dem BUWAL ist somit festzustellen, dass die Realisierung der projektierten Bootssteganlage, gemessen an den genannten Schutzzielen des betroffenen BLN-Objektes, einen schwerwiegenden Eingriff in dieses bewirken würde, entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen, welche sich allzu sehr an den positiver lautenden UVP-Bericht angelehnt und dabei über die - nach dem Ausgeführten plausibel erscheinende - Gesamtbeurteilung der ENHK hinweggesetzt haben. Ein Abweichen vom Gebot der ungeschmälerten Erhaltung könnte daher im vorliegenden Fall nur ausnahmsweise zugelassen werden, d.h. nur dann, wenn das Eingriffsinteresse ein gleichwertiges oder höherwertiges Interesse von ebenfalls nationaler Bedeutung darstellen würde (vorstehend c). Inwiefern es sich bei der Realisierung der in Frage stehenden Bootssteganlage um ein solches Interesse handeln soll, ist nicht ersichtlich und wird denn auch von den Verfahrensbeteiligten nicht behauptet. Ebenso wenig ist ein anderes solches Interesse dargetan, das dem Eingriffsinteresse gegenübergestellt werden könnte; jedenfalls vermögen die zwar nicht zu verkennende grössere Praktikabilität der geplanten Anlage oder blosse regionale touristische Anliegen kein solches Interesse zu begründen. Dabei verkennen auch die ENHK und das BUWAL nicht, dass mit dem Ersatz der bisherigen Bojenfelder durchaus auch gewisse Vorteile verbunden wären; indes vermöchten diese den im Falle der Verwirklichung des Vorhabens schutzzielbezogen insgesamt als erheblich einzustufenden Eingriff in das betroffene BLN-Objekt nicht zu verhindern.
Unter diesen Umständen ist die Errichtung der vorliegend zur Diskussion stehenden Bootssteganlage in Anwendung von Art. 6 NHG grundsätzlich ausgeschlossen (s. oben lit. c), zumal Massnahmen, welche die Eingriffsstärke reduzieren würden, so dass nur noch von einer geringfügigen Beeinträchtigung gesprochen werden könnte, nicht ersichtlich sind.
Selbst gewisse durch die Beseitigung der Bojenfelder bedingte Vorteile, wie sie von den kantonalen Behörden ins Feld geführt und aber auch schon durch die ENHK in ihrem Gutachten berücksichtigt worden sind, vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Zwar könnte sie namentlich für die Fischerei offenbar verschiedene Verbesserungen bewirken (s. diesbezüglich den bereits zitierten UVP-Bericht): So würde die Fläche im Uferbereich beruhigt, und der Bewuchs von Makrophyten würde sich durch den Wegfall der Scherbewegungen der für die Verankerung notwendigen Ketten wieder einstellen, was zu einer Verbesserung gewisser Fischlaichplätze in der Flachwasserzone führen könnte. Dies könnte schliesslich zur Folge haben, dass das Gebiet der Bojenfelder wieder für die Fischerei zugänglich würde. Mit der Realisierung der Bootssteganlage wären indes andererseits auch für die dortige Gewässerökologie Nachteile in Kauf zu nehmen (vermindertes Wachstum der Makrophyten infolge Beschattung des Uferbodens und eine Behinderung der Fischerei, s. BUWAL-Stellungnahme). Auch wenn aber im Rahmen einer Gesamtwürdigung mit der Errichtung der Bootssteganlage gewässerökologisch, für die Fischereibelange, allenfalls eine positive oder zumindest eine ausgeglichene Bilanz resultieren würde, könnte dies die vorstehend dargelegten, insgesamt erheblichen landschaftsschützerischen Nachteile nicht verhindern.
Entsprechend vermag am Gesagten auch der von den kantonalen Instanzen und der Gemeinde betonte Umstand nichts zu ändern, dass es sich bei der Realisierung der Steganlage um eine im Rahmen der "Bestrebungen der internationalen Gewässerschutzkommission und des Naturschutzes" liegende "Ordnungsmassnahme" zur Aufhebung der "je länger desto mehr unerwünschten Bojenfeldanlagen" handeln und die "Zahl der Dauerliegeplätze (162) ... unverändert" bleiben soll. Abgesehen davon wird schon gar nicht geltend gemacht und ist auch sonstwie nicht ersichtlich, dass es sich bei solchen Bestrebungen um eine derzeitige Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG handeln soll.
f) Demgemäss ist die Beschwerde auch insoweit gutzuheissen, und das von der Gemeinde am 27. September 1996 zur Realisierung der Bootssteganlage eingereichte Baugesuch ist abzuweisen.
Ob bzw. inwiefern sich ein neues Projekt in Berücksichtigung der dargelegten Bestimmungen und namentlich der in Bezug auf das betroffene BLN-Objekt massgebenden Schutzziele allenfalls bis zur Bewilligungsfähigkeit erarbeiten lässt, um trotz allem doch noch zu einer ausgewogeren Lösung - mit einer festen Anlage als Ersatz für die zweifellos auch mit Nachteilen verbundenen Bojenfelder - gelangen zu können, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
g) Schliesslich ist unter den gegebenen Umständen nicht weiter zu erörtern, was das Bundesamt für Raumentwicklung erst in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung in raumplanerischer Hinsicht gegen das Vorhaben geltend macht.
Nachdem es weder im kantonalen Verfahren ein Rechtsmittel gegen die Bewilligungserteilung ergriffen noch selber eine Beschwerde ans Bundesgericht erhoben hat (obwohl es bzw. vormals das BRP von der Angelegenheit schon seit langer Zeit Kenntnis hatte), bilden seine Vorbringen schon in formeller Hinsicht nicht Streitgegenstand.
5. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene verwaltungsgerichtliche Entscheid aufzuheben und die Bewilligung zur Errichtung der von der Gemeinde Ermatingen beabsichtigten Bootssteganlage gemäss Baugesuch vom 27. September 1996 zu verweigern.
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de
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Art. 8 ff. BGF, Art. 6 und 7 NHG; Bau- und Konzessionsgesuch für eine Bootssteganlage. Der in Bezug auf die Anlage ergangene "Gesamtentscheid" ist mangelhaft, da die u.a. erforderliche fischereirechtliche Bewilligung nach Art. 8 BGF nicht ausdrücklich mitenthalten ist (E. 3).
Die Verwirklichung der Anlage hätte einen insgesamt als erheblich einzustufenden Eingriff in ein BLN-Objekt zur Folge. Deshalb und weil ein Eingriffsinteresse von nationaler Bedeutung fehlt, ist ihre Errichtung in Anwendung von Art. 6 NHG grundsätzlich ausgeschlossen (E. 4).
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de
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,204
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127 II 273
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Sachverhalt ab Seite 274
A.- Die Gemeinde Ermatingen plant im Bereich des Westerfeldes den Bau einer Bootssteganlage mit 162 Liegeplätzen, wobei die bestehenden Bojenfelder "Bügen" (im Westen) und "Horn" östlich der "Stedi" aufgehoben werden sollen. Zur Realisierung dieser Anlage wurde eine Änderung des Richtplanes des Kantons Thurgau durchgeführt, in dem als Zwischenergebnis der Neubau einer Steganlage im Westerfeld Ermatingen aufgenommen wurde, wobei als Realisierungsverfahren auf das Baubewilligungs- und das Konzessionsverfahren, verbunden mit einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP), hingewiesen worden ist. Gleichzeitig wurde das Landschaftsschutzgebiet im Bereich des Westerfeldes reduziert. Diese Richtplanänderung war Bestandteil des Änderungspakets 1992 und wurde am 31. Januar 1994 durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) genehmigt, ohne dass Bemerkungen zur Bootsstationierung angebracht worden wären, obwohl das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) in einem Mitbericht vom 16. September 1992 zuhanden des damaligen Bundesamts für Raumplanung (BRP) auf eine Tangierung des seinerzeitigen Objekts im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN-Objekt) Nr. 12.4 "Untersee und Seerücken" (nunmehr Nr. 1411 "Untersee-Hochrhein") hingewiesen und gewichtige Gründe gegen eine spätere Festsetzung der Anlage vorgebracht hatte.
Als die Gemeinde am 27. September 1996 um die Realisierung des Bootssteges ersuchte, sah das für die Baubewilligung und Konzessionierung zuständige kantonale Departement für Bau und Umwelt (DBU) entgegen der Bestimmung von Art. 7 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) davon ab, die - bereits im internen Vernehmlassungsverfahren des EJPD nicht angehörte - Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) mit einem Gutachten zu beauftragen, dies offenbar aus dem genannten Grund, dass die Genehmigung vom 31. Januar 1994 ohne Bedenken erteilt worden war. Das Projekt umfasst eine Schwimmsteganlage, eine Stegbrücke, ein Betriebsgebäude und eine Parkplatzerweiterung im Gebiet "Böschen". Während der öffentlichen Auflage gingen verschiedene Einsprachen ein, darunter diejenige von P. als Eigentümer der in der öffentlichen Zone liegenden Parzelle Nr. 667 und diejenige der durch ihn vertretenen Privatklinik W. Das DBU wies die Einsprachen mit Entscheid vom 11. Juni 1998 ab und erteilte die Baubewilligung und die Konzession, nachdem es einen Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) eingeholt und die Umweltschutzfachstelle angehört hatte, welche das Projekt unter gewissen Auflagen und Bedingungen als umweltverträglich erachtet hatte.
Gegen diesen Entscheid gelangten P. und die Privatklinik W. AG mit Beschwerde ans kantonale Verwaltungsgericht. Dieses trat mit Entscheid vom 9. Dezember 1998 auf die von der Klinik erhobene Beschwerde mangels Legitimation nicht ein, und jene von P., bei der es insbesondere um Aspekte der Parkplatzsituierung, Beeinträchtigung der (privaten) Aussicht, Lärmbelästigung und Notwendigkeit der Infrastrukturanlagen (namentlich des Betriebsgebäudes) ging, wies es als unbegründet ab. Offen gelassen wurde dabei die Frage, ob eine Konzentration der Boote in einem Hafen bzw. einer Steganlage wirklich besser sei als eine Anlage mit Bojenfeldern, wobei allerdings die Nachteile einer Steganlage insbesondere hinsichtlich Fauna und Flora auf grossen Flächen unübersehbar seien.
In der Folge verlangte P. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eine obligatorische Begutachtung des Eingriffs in das genannte BLN-Objekt (Art. 7 NHG). Während des hängigen bundesgerichtlichen Verfahrens ersuchte das DBU die ENHK um eine Begutachtung. In Anbetracht dessen hiess das Bundesgericht die Beschwerde mit Urteil vom 17. Mai 1999 gut und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das kantonale Verwaltungsgericht zurück (Verfahren 1A.22/1999). Das Verwaltungsgericht seinerseits wies die Angelegenheit zu neuem Entscheid an das DBU zurück.
B.- Nach Vornahme eines Augenscheins erstattete die ENHK dem DBU am 28. September 1999 ihr Gutachten. Sie gelangte zum Ergebnis, dass die geplante Steganlage im Vergleich zu den vorhandenen Bojenfeldern eine erhebliche Beeinträchtigung des Schutzzieles des BLN-Objektes Nr. 1411 darstelle und mit dem Gebot der grösstmöglichen Schonung gemäss Art. 6 NHG nicht in Einklang stehe. Zweifellos bedeuteten die bereits bestehenden Bojenfelder "Bügen" und "Horn" eine gewisse Störung des Landschaftsbildes, da sie die freie Seefläche, die ein zentrales Schutzziel des BLN-Gebietes darstelle, beeinträchtigten. Allerdings würden im Winter alle Bojen und Boote weggeräumt, so dass die Seeoberfläche jedenfalls während dieser Zeit völlig frei von störenden Elementen sei. Insgesamt beeinträchtigten die schon bestehenden Bojenfelder das BLN-Objekt weniger als die neu geplante Anlage, die auch den Schilfbereich erheblich störe.
Hierauf beurteilte das kantonale Amt für Raumplanung das Vorhaben anhand des ENHK-Gutachtens. Mit Entscheid vom 11. November 1999 erteilte es die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes in der Fassung vom 22. Juni 1979 (aRPG; SR 700). Es hielt fest, dass die im Gutachten behandelten Aspekte schon im Rahmen des Umweltverträglichkeitsberichts geprüft und berücksichtigt worden seien. Das DBU seinerseits wies die von P. erhobene Einsprache mit Entscheid vom 17. November 1999 ab, und erteilte gleichzeitig der Gemeinde Ermatingen die Baubewilligung sowie die erforderliche Konzession, dies im Rahmen eines im Sinne von § 106 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 16. August 1985 (PBG) koordinierten Entscheides.
Am 7. Dezember 1999 erhob P. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Nach Vornahme eines Augenscheins wies dieses die Beschwerde mit Entscheid vom 3. Mai 2000 als unbegründet ab. Es hielt dafür, die ENHK gewichte die durch das Bauvorhaben bedingten deutlichen Verbesserungen für die aquatische und terrestrische Flora und Fauna auf den ausgedehnten Flachwasser- und natürlichen Uferbereichen der bisherigen Bojenfelder eindeutig zu wenig stark. Entgegen ihrer Ansicht sei eine mit Blick auf alle wesentlichen BLN-Schutzziele erhebliche Beeinträchtigung bzw. eine Abweichung vom Gebot der ungeschmälerten Erhaltung oder grösstmöglichen Schonung im Sinne von Art. 6 NHG nicht gegeben. Wohl stelle die vom Amt für Raumplanung als "touristisches Muss" bezeichnete Bootssteganlage als solche keine nationale Aufgabe dar, doch berühre das vom Kanton in diesem Bereich verfolgte Ordnungskonzept, welches im vorliegenden Fall durch konkrete flankierende Massnahmen (Aufhebung der Bojenfelder) umgesetzt werde, ohne Zweifel Bundesaufgaben von Gesetzes- und Verfassungsrang (namentlich Ufer-, Biotop- und Tierschutz). Die Gesamtinteressenabwägung ergebe somit, dass insgesamt durchaus triftige Gründe für ein Abweichen von den Empfehlungen der ENHK vorlägen. Der Realisierung des Bauvorhabens stehe somit nichts entgegen.
C.- Mit Eingabe vom 28. August 2000 führt P. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht, mit der er namentlich die Verletzung von Art. 8 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) und Art. 6 NHG rügt. Er beantragt, der Entscheid vom 3. Mai 2000 sei aufzuheben und das Bau- und Konzessionsgesuch der Gemeinde Ermatingen zum Bau der Bootssteganlage Westerfeld sei abzuweisen. Sodann hat er das Gesuch gestellt, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung beizulegen.
Mit Präsidialverfügung vom 10. Oktober 2000 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
Das kantonale Verwaltungsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Ermatingen und das DBU stellen den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Die gemäss Art. 110 OG zur Vernehmlassung eingeladenen Bundesämter für Raumentwicklung sowie für Umwelt, Wald und Landschaft äussern sich zur Sache, indem sie in formeller und materieller Hinsicht Bedenken gegen das Vorhaben anmelden; dabei haben sie aber davon abgesehen, einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Die Eingaben sind den Verfahrensbeteiligten zur Stellungnahme zugesandt worden. Der Beschwerdeführer hat sich den Bemerkungen der Bundesämter angeschlossen und dabei auf weitere Ausführungen verzichtet. Die Gemeinde und das DBU haben ihre früheren Ausführungen ergänzt und ihre Auffassung, die Beschwerde sei unbegründet, bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 BGF benötigen Eingriffe in die Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren Verlauf sowie Eingriffe in die Ufer und den Grund von Gewässern eine Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde, bei der es sich im vorliegenden Fall um die kantonale Jagd- und Fischereiverwaltung handelt (§ 21 FiV). Dabei hat die zur Bewilligungserteilung zuständige Behörde für Neuanlagen nach Art. 9 (im Falle einer schon bestehenden Anlage nach Art. 10) BGF unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind, günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen, die freie Fischwanderung sicherzustellen, die natürliche Fortpflanzung zu ermöglichen und zu verhindern, dass Fische und Krebse durch bauliche Anlagen oder Maschinen getötet oder verletzt werden (s. Art. 9 Abs. 1 BGF).
b) Der Beschwerdeführer bringt zwar keine materiellen Einwände gegen eine Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung vor. Doch macht er geltend, das DBU habe in seinem Entscheid vom 17. November 1999 zu Unrecht darauf verzichtet, von der kantonalen Jagd- und Fischereiverwaltung eine schriftliche Zustimmung zur Erteilung der Bewilligung einzuholen. Diese Bewilligung sei denn auch nicht vom DBU selber erteilt worden; jedenfalls gehe eine solche Bewilligung nicht aus dem DBU-Entscheid hervor, auch wenn dieser als Gesamtentscheid betitelt worden sei. Es gehe somit auch nicht an, durch die Vorinstanz eine stillschweigend erteilte Bewilligung nach Art. 8 BGF anzunehmen.
c) Dass die projektierte Bootssteganlage nebst allen weiteren vorstehend genannten Bewilligungen auch eine fischereirechtliche Bewilligung benötigt, ist unbestritten. Auch ist unbestritten, dass die Erteilung dieser Bewilligung mit der Erteilung der Konzession und den weiteren Bewilligungen koordiniert werden muss, wobei das Bundesrecht den Kantonen eine gewisse Freiheit lässt, auf welche Weise sie für eine hinreichende Koordination der Bewilligungsverfahren besorgt sein wollen.
d) Für eine Angelegenheit wie die vorliegende ist im Kanton Thurgau - wie erwähnt - das Konzessionsverfahren zum Leitverfahren bestimmt worden. Das DBU hat die verschiedenen Bewilligungsverfahren der einzelnen Fachinstanzen (z.B. Amt für Raumplanung, Amt für Umwelt usw.) zu koordinieren sowie einen einheitlich anfechtbaren Gesamtentscheid betreffend Konzession und Baubewilligung zu treffen (§ 106 PBG), wie dies hier in Bezug auf die projektierte Bootssteganlage geschehen ist, gilt es doch, die einzelnen Bewilligungen gemeinsam und inhaltlich aufeinander abzustimmen und auch gemeinsam zu eröffnen. Soweit die anwendbaren Eröffnungsvorschriften dies erlauben, empfiehlt sich eine zusammenfassende Eröffnung durch die Koordinationsbehörde, wobei die einzelnen Teilentscheide als solche erkennbar sein müssen (s. MARTI, Kommentar RPG, Zürich 1999, Rz. 37 zu Art. 25a RPG).
Also ist es unumgänglich, dass jede einzelne Bewilligung ausdrücklich ins Entscheid-Dispositiv und nicht etwa nur in die Erwägungen einfliesst, damit letztlich Klarheit darüber herrscht, welche umweltrelevanten Vorkehren - im Falle einer fischereirechtlichen Bewilligung welche allfälligen Massnahmen nach Art. 9/10 BGF - im Zusammenhang mit der Projektverwirklichung erforderlich sind. Denn nur das Entscheid-Dispositiv und nicht auch die Entscheidbegründung erwächst in Rechtskraft und gibt letztlich den Überblick darüber, ob bzw. welche Bewilligungen erteilt und allfällige damit verbundene Vorkehren (Bedingungen, Auflagen) im Interesse der Wassertiere einzuhalten bzw. durchzusetzen sind.
e) Zwar wurde die kantonale Jagd- und Fischereiverwaltung seinerzeit von Seiten des DBU im Rahmen des bei diesem hängigen Verfahrens eingeladen, sich zu den Fischereibelangen als Fachinstanz in Bezug auf die vorgesehene Bootssteganlage zu äussern. Eine Antwort der Fachinstanz unterblieb indes. Daraus folgerte das DBU als Koordinationsinstanz ohne weitere Rücksprache, die Fachinstanz habe somit keine Einwände zu erheben, so dass die fischereirechtliche Bewilligung als stillschweigend erteilt zu erachten sei. Das kantonale Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz schloss sich dieser Auffassung an, wobei es immerhin einräumte, das Fehlen der gemäss klarer Regelung schriftlich erforderlichen fischereirechtlichen Bewilligung stelle "einen gewissen Mangel" dar, doch sei diese Bewilligung als im einzig anfechtbaren koordinierten Gesamtentscheid des DBU mitenthalten zu erachten. Zutreffend weist indes der Beschwerdeführer darauf hin, dass das DBU die fischereirechtliche Bewilligung auffälligerweise nicht in das Dispositiv seines sog. Gesamtentscheides aufgenommen hat, obwohl dort alle übrigen Bewilligungen mit sämtlichen im Hinblick auf die Projektverwirklichung getroffenen Auflagen, Bedingungen usw. festgehalten worden sind.
f) Die Würdigung des zur projektierten Bootssteganlage erstatteten UVP-Berichts (S. 23 ff.) kann wohl den Schluss zulassen, dass die materiellen Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung nach Art. 8 BGF erfüllt sein dürften, wie denn auch das BUWAL in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung festhält. Dabei bleibt aber jedenfalls offen, ob bzw. gegebenenfalls welche Vorkehren im Sinne von Art. 9 BGF im Rahmen der Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung angeordnet werden müssten, nachdem die zuständige kantonale Fachinstanz sich dazu überhaupt nicht äusserte und nachdem auch das DBU als Koordinationsinstanz bzw. das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz sich in ihren Erwägungen insoweit - ohne allenfalls nötige Massnahmen nach Art. 9 BGF zu erörtern - auf die blosse Feststellung beschränkt haben, mit dem Stillschweigen der Fachinstanz sei die fischereirechtliche Bewilligung erteilt worden. Ebenso wenig lässt sich somit feststellen, ob die Fischereiinteressen allenfalls schon durch die entsprechenden Schutzbestimmungen des NHG (s. dazu BGE 117 Ib 477 E. 3a) oder durch die ebenfalls nötigen wasserrechtlichen Bewilligungen hinreichend berücksichtigt werden könnten.
Unter diesen Umständen lässt sich die Annahme der kantonalen Behörden, die fischereirechtliche Bewilligung sei stillschweigend erteilt worden, nicht aufrecht erhalten. Nach dem Gesagten ist der angefochtene sog. Gesamtentscheid jedenfalls in Bezug auf die soeben dargelegten Aspekte unvollständig und nicht überprüfbar. Die Beschwerde ist daher insoweit begründet und somit gutzuheissen.
4. a) Die Anwendung von Art. 5 und 6 NHG ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfbar, wenn sie im Rahmen eines Bewilligungsverfahrens erfolgt, das als solches diesem Rechtsmittel unterliegt, wie z.B. bei der Erteilung einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung (BGE 125 II 591 E. 6c; BGE 123 II 256 E. 6; BGE 114 Ib 81 E. 1a). Dies trifft in Bezug auf den vorliegenden Fall zu.
b) Das NHG enthält qualifizierte Schutzvorschriften zu Gunsten der in ein Bundesinventar (wie z.B. das BLN, Art. 5 NHG) aufgenommenen Objekte. Bei diesen Objekten ist einerseits der Eingriffsspielraum enger, und andererseits ist eine Begutachtung durch die ENHK obligatorisch, wenn die Erfüllung einer Bundesaufgabe nach Art. 2 NHG in Frage steht (Art. 6 und 7 NHG; BGE 125 II 591 E. 6c S. 601).
Die Erteilung einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung wie hier für die streitige Bootssteganlage stellt nach dem Gesagten eine Bundesaufgabe gemäss Art. 2 NHG dar.
Somit ist die zuständige Stelle verpflichtet gewesen, rechtzeitig ein Gutachten der ENHK (Art. 25 NHG) einzuholen. Dieses hat darzutun, weshalb das vom streitigen Bauvorhaben betroffene BLN-Objekt Nr. 1411 "Untersee-Hochrhein" ungeschmälert zu erhalten bzw. auf welche Weise es möglichst weitgehend zu schonen sei (Art. 7 NHG; s. BGE 125 II 591 E. 6c S. 601; ebenso das in der vorliegenden Angelegenheit bereits ergangene bundesgerichtliche Urteil vom 17. Mai 1999). Das Gutachten hat sich vorliegend in erster Linie darüber zu äussern, ob und gegebenenfalls in welchem Grad eine Beeinträchtigung vorliegt.
Mit der obligatorischen Begutachtung wird gewährleistet, dass ein unabhängiges Fachorgan bei der Beurteilung eines Projekts auf die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes speziell achtet und dass die zuständigen Instanzen diesbezüglich über zuverlässige Unterlagen verfügen (LEIMBACHER, Kommentar NHG, Zürich 1997, Rz. 13 zu Art. 7; BBl 1965 III 94). Dem Gutachten der ENHK kommt dementsprechend grosses Gewicht zu (LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 6 und Rz. 18 zu Art. 7). Es darf nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abgewichen werden, auch wenn der entscheidenden Behörde eine freie Beweiswürdigung zusteht (BGE 125 II 591 E. 7a S. 602; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 22. Juli 1999 in URP 1999 S. 794 ff.). Dies trifft namentlich auch für die ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen zu. Mit Blick auf die besondere Funktion des Gutachtens der ENHK kann es nicht durch private Gutachten ersetzt werden (s. BGE 125 II 591 E. 7a S. 602).
Dementsprechend muss das ENHK-Gutachten für die zuständigen Instanzen bei der Beurteilung eines Projekts, das ein BLN-Objekt beeinträchtigen könnte, eine Entscheidhilfe sein. Anders als die UVP nach Art. 9 USG wird die Begutachtungspflicht der ENHK nicht näher geregelt. Es ist demnach der ENHK ein gewisses Ermessen in der Erfüllung ihrer Aufgabe zuzuerkennen. Dabei darf sie sich auf das für den Entscheid Wesentliche beschränken. Dazu gehört die Beantwortung der Frage, ob und wie schwer das betreffende Projekt das geschützte Objekt beeinträchtigen und auf welche Weise das Objekt ungeschmälert erhalten werden kann. Damit wird allerdings von der ENHK nicht verlangt, zu jedem Projekt umfassende Alternativen aufzuzeigen. Sie soll mit Blick auf die Schutzziele namentlich darlegen, ob das Ausmass und das Gewicht der Beeinträchtigung minimiert werden könnten, wobei sie für den Fall der Realisierung soweit nötig Auflagen vorschlagen kann und soll (BGE 125 II 591 E. 7b S. 603).
c) Nach Art. 6 Abs. 1 NHG wird durch die Aufnahme eines Objektes in ein Inventar dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient. In Art. 6 Abs. 2 NHG wird diese klar erhöhte Schutzwürdigkeit inventarisierter Objekte nochmals verstärkt, indem gemäss dieser Bestimmung ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden darf, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen.
Laut der bundesrätlichen Botschaft zum NHG ist der Begriff der "ungeschmälerten Erhaltung" so zu verstehen, "dass der im Inventar angestrebte Schutz vollumfänglich zur Geltung gelangen und allfälligen Bedrohungen begegnet werden soll" (BBl 1965 III 103). Die Aufnahme eines Objektes in ein Inventar bedeutet andererseits nicht, dass sich am bestehenden Zustand überhaupt nichts mehr ändern darf. Der Zustand eines Objektes soll aber gesamthaft betrachtet unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert werden. Allfällige geringfügige Nachteile einer Veränderung müssen durch anderweitige Vorteile mindestens ausgeglichen werden (BBl 1965 III 103; LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 5 ff. zu Art. 6).
Zur Beurteilung der Problematik der ungeschmälerten Erhaltung eines BLN-Objektes ist dabei - worauf auch das BUWAL in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung zutreffend hinweist - von der jeweiligen Umschreibung des Schutzgehaltes auszugehen (s. BGE 114 Ib 81 E. 2a S. 84 ff.; s. auch LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 6), d.h. die möglichen Beeinträchtigungen sind an den verschiedenen Schutzzielen zu messen, die in den gesondert veröffentlichten Beschreibungen zu den Gebieten des Inventars umschrieben sind (BGE 115 Ib 472 E. 2e/dd S. 490 ff. mit weiteren Hinweisen). Somit stellt sich vorweg die Frage, ob die Realisierung eines Bauvorhabens zu einem Eingriff führt, der den Schutzgehalt (die Schutzziele) überhaupt berührt.
Ist mit dem Bauprojekt ein schwerer Eingriff verbunden, d.h. ist damit u.a. eine auf ein Schutzziel ausgerichtete, umfangreiche und nicht wieder rückgängig zu machende Beeinträchtigung verbunden, die ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne des Inventars zur Folge hat, ist dies in der Erfüllung einer Bundesaufgabe grundsätzlich unzulässig (so schon nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juni 1984 i.S. S. AG Neuheim; s. auch LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 17 ff. zu Art. 6). Eine Ausnahme ist nach der gesetzlichen Regelung nur möglich, wenn das Eingriffsinteresse auf ein gleich- oder höherwertiges Interesse von ebenfalls nationaler Bedeutung zurückgeht (Art. 6 Abs. 2 NHG; s. etwa BGE 123 II 256 E. 6 S. 263 ff.; BGE 115 Ib 472 E. 2e/dd S. 491 f., mit weiteren Hinweisen). D.h. immer dann, wenn das zu einem Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung vorgebrachte Interesse nicht von nationaler Bedeutung ist, ist der Eingriff unzulässig und darf von der Entscheidbehörde keine Interessenabwägung mehr durchgeführt werden, denn in diesen Fällen hat der Gesetzgeber bereits zu Gunsten der ungeschmälerten Erhaltung entschieden (LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 20 zu Art. 6).
Ist der Eingriff in ein Schutzziel bloss mit einem geringfügigeren Nachteil verbunden, ist er grundsätzlich bei der Interessenabwägung bezüglich der grösstmöglichen Schonung mit entsprechenden (qualitativ gleichwertigen) Ersatzmassnahmen auszugleichen. Zudem dürfen mit solchen Einzeleingriffen, die zwar für sich allein mit leichten Nachteilen verbunden sind, nicht negative Präjudizien für eine Folgeentwicklung zu erwarten sein, die insgesamt für den Natur- und Heimatschutz zu einem erheblich nachteiligen Ergebnis führen (vgl. BGE 123 II 256 E. 7 S. 266 f.; s. auch nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 1991 i.S. SL).
d) Die Bedeutung des durch die projektierte Bootssteganlage betroffenen BLN-Objektes Nr. 1411 "Untersee-Hochrhein" (gemäss VBLN vom 10. August 1977; SR 451.11) wird im Inventar wie folgt umschrieben:
"Landschaftlich grossartige und kulturgeschichtlich bedeutsame See- und Stromlandschaft von noch weitgehend ursprünglichem Gepräge. Ausgedehnte natürliche Ufer, wo sich die angestammte Flora und Fauna bis heute zu halten vermochte. Untersee und Rhein bis Bibermühle: Rastgebiet von europäischer Bedeutung für zahlreiche Entenarten, Rastgebiet für Limnikolen. Bedeutendes Durchzugs- und Überwinterungsgebiet für Enten und einziges regelmässiges Überwinterungsgebiet des Singschwanes. Verbreitungsschwerpunkt der seltenen Kolbenente in der Schweiz. Eichenwald im Niederholz südwestlich von Marthalen: wichtiges Brutgebiet des Mittelspechtes. Zahlreiche vorgeschichtliche Ufersiedlungen an See und Strom. Ruinen von Kastell und Wachttürmen des römischen Limes. Bedeutende klösterliche und städtische Siedlungen des Mittelalters."
Die ENHK ist in ihrem Gutachten vom 28. September 1999 gestützt auf die ihr unterbreiteten Akten inkl. UVP-Bericht, nach Vornahme eines Augenscheins, in Berücksichtigung der dargelegten Schutzziele - also namentlich Landschaftsschutz, Schutz der natürlichen Ufer bzw. Gewässerökologie, Vogelschutz - und insbesondere auch in Abwägung der Vor- und Nachteile der bisherigen Bojenfelder bzw. der projektierten Steganlage, welche die Bojenfelder ersetzen soll, zu folgendem Ergebnis gelangt (Gutachten S. 4 f.):
"Zweifellos bedeuten die heute bestehenden Bojenfelder "Bügen" und "Horn" bereits eine gewisse Störung des Landschaftsbildes, da sie die freie Seefläche, die ein zentrales Schutzziel des BLN-Gebietes darstellt, im Sommerhalbjahr etwas beeinträchtigen. Im Winter werden jedoch alle Bojen und Boote weggeräumt. Die Seeoberfläche ist während dieser Zeit völlig frei von störenden Elementen.
Die Konzentration der Boote in einem Hafen beansprucht in der Regel weniger Seeoberfläche, dafür erscheint eine Hafenanlage als flächendeckendes Bauwerk, das nicht zu übersehen ist. Auch im vorliegenden Fall würde durch die Aufhebung der Bojenfelder ein Teil der Seeoberfläche auf dem ganzen Gebiet der Gemeinde Ermatingen wieder freigegeben. Die geplante Steganlage erhält aber so grosse Dimensionen und muss so weit in den See hinausgeschoben werden, dass sie als permanente Installation zu einer erheblich grösseren Beeinträchtigung des Landschaftsbildes als die bestehenden Bojenfelder führen wird. Sie würde die Situation in der sanften Bucht durch ihre grosse Fläche verunklären und die freie Seefläche optisch viel mehr belasten als die bestehenden Bojenfelder, die, wie erwähnt, während 4 ½ Monaten ohnehin nicht vorhanden sind. Die Steganlage wäre Sommer und Winter sichtbar. Die Bojenfelder, auch wenn sie eine gewisse Tiefe haben, lassen den Durchblick vom Ufer her weitgehend frei. Die Steganlage würde diesen auf eine Breite von rund 140 m völlig verschliessen.
Im UVP-Bericht wird geltend gemacht, dass im Bojenfeld "Horn" im Winter bei extremem Niedrigwasser die Bojensteine sichtbar werden. Allerdings erscheinen diese Steine in der gleichen Farbe wie die Umgebung, da sie mit Algen überzogen sind.
Der Ersatz der Bojenfelder durch die geplante hafenähnliche Steganlage bringt gemäss UVB eine lokale Verbesserung, da der Seegrund nicht mehr direkt durch die Bojenketten mechanisch gestört wird. Insbesondere die auf dem Seegrund wachsenden Makrophyten profitieren von dieser Situation. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch die Aufhebung mehrerer Bojenfelder am Bodensee dieses Problem bereits weitgehend entschärft wurde. Zudem könnten tiefer liegende Bojen so ausgerüstet werden, dass ihre Ketten weniger oder kaum mehr den Grund berühren. Für die Wasservögel, welche den Bereich der geplanten Steganlage vor allem im Winterhalbjahr nutzen, stellt die im Vergleich zu den Bojenfeldern ganzjährig vorhandene Anlage eine bedeutende zusätzliche Störung dar. Die Anlage soll zudem direkt vor einen Schilfbereich zu liegen kommen. Der UVB beurteilt die Beeinträchtigung des Schilfgürtels durch die Anlage als klein, jedoch unter der Voraussetzung, dass der Schilfgürtel erhalten und nicht durch zusätzlichen Wellenschlag oder Erholungsuchende gestört werde. Die Kommission ist der Ansicht, dass die Störung des Schilfbereiches durch die Anlage erheblich wäre."
Gestützt auf diese Ausführungen hielt die ENHK abschliessend fest, das betroffene BLN-Objekt Nr. 1411 werde durch die bestehenden Bojenfelder in geringerem Masse beeinträchtigt als durch die projektierte Steganlage. Diese stelle eine erhebliche Beeinträchtigung der Schutzziele des BLN-Objektes dar und stehe damit mit dem von Art. 6 NHG geforderten Gebot der grösstmöglichen Schonung des BLN-Objektes nicht in Einklang.
e) An den dargelegten Komponenten des Schutzgehalts hat sich die Gewichtung des vorliegend zu beurteilenden Eingriffs zu orientieren, wie sowohl die ENHK wie auch das BUWAL zutreffend ausgeführt haben.
Der konkrete Standort der projektierten Bootssteganlage soll in der weitgeöffneten Bucht westlich von Ermatingen zu liegen kommen. Über die dortige Verbauungsdichte des Ufers gehen zwar die Meinungen auseinander; laut BUWAL ist das Ufer in jenem Bereich kaum verbaut, während der Kanton und die Gemeinde geltend machen, diese Annahme sei unzutreffend, denn schon heute sei die Verbauung recht dicht, und in absehbarer Zeit werde praktisch der ganze Uferbereich überbaut sein. Entscheidender ist jedoch, dass die Anlage mit ihren Ausmassen von ca. 140 x 80 m in einem geringen Abstand von 40 bis 50 m vom Ufer entfernt vor die im Objektbeschrieb als relativ unberührt und naturnah bezeichnete Uferlandschaft "gesetzt" werden soll. Zu diesem geschützten Landschaftsabschnitt gehört neben der unmittelbaren Uferlandschaft mit dem Ortsbild von Ermatingen im Hintergrund und mit einem wertvollen Schilfgürtel im Vordergrund auch die freie Seefläche, welche dieser See- und Stromlandschaft ihr ursprüngliches Gepräge verleiht, wie dies auch das BUWAL richtigerweise feststellt. Mit den im Objektbeschrieb aufgezählten Natur- und Landschaftselementen soll dieses Gesamtbild erhalten bleiben. In Anbetracht dessen führt die dauerhaft zu errichtende Bootssteganlage zu einem schweren Eingriff, der - wie die ENHK und auch das BUWAL plausibel ausführen - im Ergebnis zu einem erheblichen Substanzverlust in der betroffenen geschützten Landschaftskammer führt, auch wenn die vorhandenen Bäume während der Vegetationszeit einen relativ guten Sichtschutz gegen die Anlage gewährleisten sollen, wie insbesondere das kantonale Amt für Raumplanung geltend macht. Gemäss dem unter der Federführung des BUWAL verfassten Landschaftskonzept Schweiz (Teil I, Konzept, Allgemeine Ziele Natur und Landschaft) erschöpft sich die Qualität einer Landschaft nicht nur in einer anthropozentrisch ausgerichteten, visuellen Beurteilung, sondern es kommt ihr insoweit ein selbständiger, qualitativer und quantitativer Wert zu, als ihr eine Eigenentwicklung bzw. eine Natürlichkeit zumindest dort in vermehrtem Masse zuzugestehen ist, wo - wie im vorliegenden Fall - natürliche Landschaftsformen und -elemente in ihrer Eigenart, Vielfalt und Schönheit als ganz besondere Erhaltungsziele in den einzelnen Inventarobjekten im Sinne von Art. 5 NHG angestrebt werden (Konzept S. 3). Der Bundesrat hat die mit dem Konzept formulierten Ziele und Massnahmen am 19. Dezember 1997 als verbindlich gutgeheissen und die Bundesstellen mit deren Umsetzung beauftragt.
Mit der ENHK und dem BUWAL ist somit festzustellen, dass die Realisierung der projektierten Bootssteganlage, gemessen an den genannten Schutzzielen des betroffenen BLN-Objektes, einen schwerwiegenden Eingriff in dieses bewirken würde, entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen, welche sich allzu sehr an den positiver lautenden UVP-Bericht angelehnt und dabei über die - nach dem Ausgeführten plausibel erscheinende - Gesamtbeurteilung der ENHK hinweggesetzt haben. Ein Abweichen vom Gebot der ungeschmälerten Erhaltung könnte daher im vorliegenden Fall nur ausnahmsweise zugelassen werden, d.h. nur dann, wenn das Eingriffsinteresse ein gleichwertiges oder höherwertiges Interesse von ebenfalls nationaler Bedeutung darstellen würde (vorstehend c). Inwiefern es sich bei der Realisierung der in Frage stehenden Bootssteganlage um ein solches Interesse handeln soll, ist nicht ersichtlich und wird denn auch von den Verfahrensbeteiligten nicht behauptet. Ebenso wenig ist ein anderes solches Interesse dargetan, das dem Eingriffsinteresse gegenübergestellt werden könnte; jedenfalls vermögen die zwar nicht zu verkennende grössere Praktikabilität der geplanten Anlage oder blosse regionale touristische Anliegen kein solches Interesse zu begründen. Dabei verkennen auch die ENHK und das BUWAL nicht, dass mit dem Ersatz der bisherigen Bojenfelder durchaus auch gewisse Vorteile verbunden wären; indes vermöchten diese den im Falle der Verwirklichung des Vorhabens schutzzielbezogen insgesamt als erheblich einzustufenden Eingriff in das betroffene BLN-Objekt nicht zu verhindern.
Unter diesen Umständen ist die Errichtung der vorliegend zur Diskussion stehenden Bootssteganlage in Anwendung von Art. 6 NHG grundsätzlich ausgeschlossen (s. oben lit. c), zumal Massnahmen, welche die Eingriffsstärke reduzieren würden, so dass nur noch von einer geringfügigen Beeinträchtigung gesprochen werden könnte, nicht ersichtlich sind.
Selbst gewisse durch die Beseitigung der Bojenfelder bedingte Vorteile, wie sie von den kantonalen Behörden ins Feld geführt und aber auch schon durch die ENHK in ihrem Gutachten berücksichtigt worden sind, vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Zwar könnte sie namentlich für die Fischerei offenbar verschiedene Verbesserungen bewirken (s. diesbezüglich den bereits zitierten UVP-Bericht): So würde die Fläche im Uferbereich beruhigt, und der Bewuchs von Makrophyten würde sich durch den Wegfall der Scherbewegungen der für die Verankerung notwendigen Ketten wieder einstellen, was zu einer Verbesserung gewisser Fischlaichplätze in der Flachwasserzone führen könnte. Dies könnte schliesslich zur Folge haben, dass das Gebiet der Bojenfelder wieder für die Fischerei zugänglich würde. Mit der Realisierung der Bootssteganlage wären indes andererseits auch für die dortige Gewässerökologie Nachteile in Kauf zu nehmen (vermindertes Wachstum der Makrophyten infolge Beschattung des Uferbodens und eine Behinderung der Fischerei, s. BUWAL-Stellungnahme). Auch wenn aber im Rahmen einer Gesamtwürdigung mit der Errichtung der Bootssteganlage gewässerökologisch, für die Fischereibelange, allenfalls eine positive oder zumindest eine ausgeglichene Bilanz resultieren würde, könnte dies die vorstehend dargelegten, insgesamt erheblichen landschaftsschützerischen Nachteile nicht verhindern.
Entsprechend vermag am Gesagten auch der von den kantonalen Instanzen und der Gemeinde betonte Umstand nichts zu ändern, dass es sich bei der Realisierung der Steganlage um eine im Rahmen der "Bestrebungen der internationalen Gewässerschutzkommission und des Naturschutzes" liegende "Ordnungsmassnahme" zur Aufhebung der "je länger desto mehr unerwünschten Bojenfeldanlagen" handeln und die "Zahl der Dauerliegeplätze (162) ... unverändert" bleiben soll. Abgesehen davon wird schon gar nicht geltend gemacht und ist auch sonstwie nicht ersichtlich, dass es sich bei solchen Bestrebungen um eine derzeitige Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG handeln soll.
f) Demgemäss ist die Beschwerde auch insoweit gutzuheissen, und das von der Gemeinde am 27. September 1996 zur Realisierung der Bootssteganlage eingereichte Baugesuch ist abzuweisen.
Ob bzw. inwiefern sich ein neues Projekt in Berücksichtigung der dargelegten Bestimmungen und namentlich der in Bezug auf das betroffene BLN-Objekt massgebenden Schutzziele allenfalls bis zur Bewilligungsfähigkeit erarbeiten lässt, um trotz allem doch noch zu einer ausgewogeren Lösung - mit einer festen Anlage als Ersatz für die zweifellos auch mit Nachteilen verbundenen Bojenfelder - gelangen zu können, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
g) Schliesslich ist unter den gegebenen Umständen nicht weiter zu erörtern, was das Bundesamt für Raumentwicklung erst in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung in raumplanerischer Hinsicht gegen das Vorhaben geltend macht.
Nachdem es weder im kantonalen Verfahren ein Rechtsmittel gegen die Bewilligungserteilung ergriffen noch selber eine Beschwerde ans Bundesgericht erhoben hat (obwohl es bzw. vormals das BRP von der Angelegenheit schon seit langer Zeit Kenntnis hatte), bilden seine Vorbringen schon in formeller Hinsicht nicht Streitgegenstand.
5. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene verwaltungsgerichtliche Entscheid aufzuheben und die Bewilligung zur Errichtung der von der Gemeinde Ermatingen beabsichtigten Bootssteganlage gemäss Baugesuch vom 27. September 1996 zu verweigern.
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de
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Art. 8 ss LFSP, art. 6 et 7 LPN; permis de construire et concession pour un ponton d'amarrage. La décision "coordonnée" relative à l'installation est viciée, car elle ne comporte pas expressément, notamment, l'autorisation relevant du droit de la pêche exigée à l'art. 8 LFSP (consid. 3).
La réalisation de l'installation constituerait une atteinte, dans l'ensemble considérable, à un objet IFP. En l'absence d'un intérêt d'importance nationale, la réalisation est donc en principe exclue, selon l'art. 6 LPN (consid. 4).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 274
A.- Die Gemeinde Ermatingen plant im Bereich des Westerfeldes den Bau einer Bootssteganlage mit 162 Liegeplätzen, wobei die bestehenden Bojenfelder "Bügen" (im Westen) und "Horn" östlich der "Stedi" aufgehoben werden sollen. Zur Realisierung dieser Anlage wurde eine Änderung des Richtplanes des Kantons Thurgau durchgeführt, in dem als Zwischenergebnis der Neubau einer Steganlage im Westerfeld Ermatingen aufgenommen wurde, wobei als Realisierungsverfahren auf das Baubewilligungs- und das Konzessionsverfahren, verbunden mit einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP), hingewiesen worden ist. Gleichzeitig wurde das Landschaftsschutzgebiet im Bereich des Westerfeldes reduziert. Diese Richtplanänderung war Bestandteil des Änderungspakets 1992 und wurde am 31. Januar 1994 durch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) genehmigt, ohne dass Bemerkungen zur Bootsstationierung angebracht worden wären, obwohl das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) in einem Mitbericht vom 16. September 1992 zuhanden des damaligen Bundesamts für Raumplanung (BRP) auf eine Tangierung des seinerzeitigen Objekts im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN-Objekt) Nr. 12.4 "Untersee und Seerücken" (nunmehr Nr. 1411 "Untersee-Hochrhein") hingewiesen und gewichtige Gründe gegen eine spätere Festsetzung der Anlage vorgebracht hatte.
Als die Gemeinde am 27. September 1996 um die Realisierung des Bootssteges ersuchte, sah das für die Baubewilligung und Konzessionierung zuständige kantonale Departement für Bau und Umwelt (DBU) entgegen der Bestimmung von Art. 7 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) davon ab, die - bereits im internen Vernehmlassungsverfahren des EJPD nicht angehörte - Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) mit einem Gutachten zu beauftragen, dies offenbar aus dem genannten Grund, dass die Genehmigung vom 31. Januar 1994 ohne Bedenken erteilt worden war. Das Projekt umfasst eine Schwimmsteganlage, eine Stegbrücke, ein Betriebsgebäude und eine Parkplatzerweiterung im Gebiet "Böschen". Während der öffentlichen Auflage gingen verschiedene Einsprachen ein, darunter diejenige von P. als Eigentümer der in der öffentlichen Zone liegenden Parzelle Nr. 667 und diejenige der durch ihn vertretenen Privatklinik W. Das DBU wies die Einsprachen mit Entscheid vom 11. Juni 1998 ab und erteilte die Baubewilligung und die Konzession, nachdem es einen Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) eingeholt und die Umweltschutzfachstelle angehört hatte, welche das Projekt unter gewissen Auflagen und Bedingungen als umweltverträglich erachtet hatte.
Gegen diesen Entscheid gelangten P. und die Privatklinik W. AG mit Beschwerde ans kantonale Verwaltungsgericht. Dieses trat mit Entscheid vom 9. Dezember 1998 auf die von der Klinik erhobene Beschwerde mangels Legitimation nicht ein, und jene von P., bei der es insbesondere um Aspekte der Parkplatzsituierung, Beeinträchtigung der (privaten) Aussicht, Lärmbelästigung und Notwendigkeit der Infrastrukturanlagen (namentlich des Betriebsgebäudes) ging, wies es als unbegründet ab. Offen gelassen wurde dabei die Frage, ob eine Konzentration der Boote in einem Hafen bzw. einer Steganlage wirklich besser sei als eine Anlage mit Bojenfeldern, wobei allerdings die Nachteile einer Steganlage insbesondere hinsichtlich Fauna und Flora auf grossen Flächen unübersehbar seien.
In der Folge verlangte P. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eine obligatorische Begutachtung des Eingriffs in das genannte BLN-Objekt (Art. 7 NHG). Während des hängigen bundesgerichtlichen Verfahrens ersuchte das DBU die ENHK um eine Begutachtung. In Anbetracht dessen hiess das Bundesgericht die Beschwerde mit Urteil vom 17. Mai 1999 gut und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das kantonale Verwaltungsgericht zurück (Verfahren 1A.22/1999). Das Verwaltungsgericht seinerseits wies die Angelegenheit zu neuem Entscheid an das DBU zurück.
B.- Nach Vornahme eines Augenscheins erstattete die ENHK dem DBU am 28. September 1999 ihr Gutachten. Sie gelangte zum Ergebnis, dass die geplante Steganlage im Vergleich zu den vorhandenen Bojenfeldern eine erhebliche Beeinträchtigung des Schutzzieles des BLN-Objektes Nr. 1411 darstelle und mit dem Gebot der grösstmöglichen Schonung gemäss Art. 6 NHG nicht in Einklang stehe. Zweifellos bedeuteten die bereits bestehenden Bojenfelder "Bügen" und "Horn" eine gewisse Störung des Landschaftsbildes, da sie die freie Seefläche, die ein zentrales Schutzziel des BLN-Gebietes darstelle, beeinträchtigten. Allerdings würden im Winter alle Bojen und Boote weggeräumt, so dass die Seeoberfläche jedenfalls während dieser Zeit völlig frei von störenden Elementen sei. Insgesamt beeinträchtigten die schon bestehenden Bojenfelder das BLN-Objekt weniger als die neu geplante Anlage, die auch den Schilfbereich erheblich störe.
Hierauf beurteilte das kantonale Amt für Raumplanung das Vorhaben anhand des ENHK-Gutachtens. Mit Entscheid vom 11. November 1999 erteilte es die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes in der Fassung vom 22. Juni 1979 (aRPG; SR 700). Es hielt fest, dass die im Gutachten behandelten Aspekte schon im Rahmen des Umweltverträglichkeitsberichts geprüft und berücksichtigt worden seien. Das DBU seinerseits wies die von P. erhobene Einsprache mit Entscheid vom 17. November 1999 ab, und erteilte gleichzeitig der Gemeinde Ermatingen die Baubewilligung sowie die erforderliche Konzession, dies im Rahmen eines im Sinne von § 106 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 16. August 1985 (PBG) koordinierten Entscheides.
Am 7. Dezember 1999 erhob P. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht. Nach Vornahme eines Augenscheins wies dieses die Beschwerde mit Entscheid vom 3. Mai 2000 als unbegründet ab. Es hielt dafür, die ENHK gewichte die durch das Bauvorhaben bedingten deutlichen Verbesserungen für die aquatische und terrestrische Flora und Fauna auf den ausgedehnten Flachwasser- und natürlichen Uferbereichen der bisherigen Bojenfelder eindeutig zu wenig stark. Entgegen ihrer Ansicht sei eine mit Blick auf alle wesentlichen BLN-Schutzziele erhebliche Beeinträchtigung bzw. eine Abweichung vom Gebot der ungeschmälerten Erhaltung oder grösstmöglichen Schonung im Sinne von Art. 6 NHG nicht gegeben. Wohl stelle die vom Amt für Raumplanung als "touristisches Muss" bezeichnete Bootssteganlage als solche keine nationale Aufgabe dar, doch berühre das vom Kanton in diesem Bereich verfolgte Ordnungskonzept, welches im vorliegenden Fall durch konkrete flankierende Massnahmen (Aufhebung der Bojenfelder) umgesetzt werde, ohne Zweifel Bundesaufgaben von Gesetzes- und Verfassungsrang (namentlich Ufer-, Biotop- und Tierschutz). Die Gesamtinteressenabwägung ergebe somit, dass insgesamt durchaus triftige Gründe für ein Abweichen von den Empfehlungen der ENHK vorlägen. Der Realisierung des Bauvorhabens stehe somit nichts entgegen.
C.- Mit Eingabe vom 28. August 2000 führt P. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht, mit der er namentlich die Verletzung von Art. 8 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) und Art. 6 NHG rügt. Er beantragt, der Entscheid vom 3. Mai 2000 sei aufzuheben und das Bau- und Konzessionsgesuch der Gemeinde Ermatingen zum Bau der Bootssteganlage Westerfeld sei abzuweisen. Sodann hat er das Gesuch gestellt, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung beizulegen.
Mit Präsidialverfügung vom 10. Oktober 2000 ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
Das kantonale Verwaltungsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Ermatingen und das DBU stellen den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Die gemäss Art. 110 OG zur Vernehmlassung eingeladenen Bundesämter für Raumentwicklung sowie für Umwelt, Wald und Landschaft äussern sich zur Sache, indem sie in formeller und materieller Hinsicht Bedenken gegen das Vorhaben anmelden; dabei haben sie aber davon abgesehen, einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Die Eingaben sind den Verfahrensbeteiligten zur Stellungnahme zugesandt worden. Der Beschwerdeführer hat sich den Bemerkungen der Bundesämter angeschlossen und dabei auf weitere Ausführungen verzichtet. Die Gemeinde und das DBU haben ihre früheren Ausführungen ergänzt und ihre Auffassung, die Beschwerde sei unbegründet, bestätigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 BGF benötigen Eingriffe in die Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren Verlauf sowie Eingriffe in die Ufer und den Grund von Gewässern eine Bewilligung der für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde, bei der es sich im vorliegenden Fall um die kantonale Jagd- und Fischereiverwaltung handelt (§ 21 FiV). Dabei hat die zur Bewilligungserteilung zuständige Behörde für Neuanlagen nach Art. 9 (im Falle einer schon bestehenden Anlage nach Art. 10) BGF unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind, günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen, die freie Fischwanderung sicherzustellen, die natürliche Fortpflanzung zu ermöglichen und zu verhindern, dass Fische und Krebse durch bauliche Anlagen oder Maschinen getötet oder verletzt werden (s. Art. 9 Abs. 1 BGF).
b) Der Beschwerdeführer bringt zwar keine materiellen Einwände gegen eine Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung vor. Doch macht er geltend, das DBU habe in seinem Entscheid vom 17. November 1999 zu Unrecht darauf verzichtet, von der kantonalen Jagd- und Fischereiverwaltung eine schriftliche Zustimmung zur Erteilung der Bewilligung einzuholen. Diese Bewilligung sei denn auch nicht vom DBU selber erteilt worden; jedenfalls gehe eine solche Bewilligung nicht aus dem DBU-Entscheid hervor, auch wenn dieser als Gesamtentscheid betitelt worden sei. Es gehe somit auch nicht an, durch die Vorinstanz eine stillschweigend erteilte Bewilligung nach Art. 8 BGF anzunehmen.
c) Dass die projektierte Bootssteganlage nebst allen weiteren vorstehend genannten Bewilligungen auch eine fischereirechtliche Bewilligung benötigt, ist unbestritten. Auch ist unbestritten, dass die Erteilung dieser Bewilligung mit der Erteilung der Konzession und den weiteren Bewilligungen koordiniert werden muss, wobei das Bundesrecht den Kantonen eine gewisse Freiheit lässt, auf welche Weise sie für eine hinreichende Koordination der Bewilligungsverfahren besorgt sein wollen.
d) Für eine Angelegenheit wie die vorliegende ist im Kanton Thurgau - wie erwähnt - das Konzessionsverfahren zum Leitverfahren bestimmt worden. Das DBU hat die verschiedenen Bewilligungsverfahren der einzelnen Fachinstanzen (z.B. Amt für Raumplanung, Amt für Umwelt usw.) zu koordinieren sowie einen einheitlich anfechtbaren Gesamtentscheid betreffend Konzession und Baubewilligung zu treffen (§ 106 PBG), wie dies hier in Bezug auf die projektierte Bootssteganlage geschehen ist, gilt es doch, die einzelnen Bewilligungen gemeinsam und inhaltlich aufeinander abzustimmen und auch gemeinsam zu eröffnen. Soweit die anwendbaren Eröffnungsvorschriften dies erlauben, empfiehlt sich eine zusammenfassende Eröffnung durch die Koordinationsbehörde, wobei die einzelnen Teilentscheide als solche erkennbar sein müssen (s. MARTI, Kommentar RPG, Zürich 1999, Rz. 37 zu Art. 25a RPG).
Also ist es unumgänglich, dass jede einzelne Bewilligung ausdrücklich ins Entscheid-Dispositiv und nicht etwa nur in die Erwägungen einfliesst, damit letztlich Klarheit darüber herrscht, welche umweltrelevanten Vorkehren - im Falle einer fischereirechtlichen Bewilligung welche allfälligen Massnahmen nach Art. 9/10 BGF - im Zusammenhang mit der Projektverwirklichung erforderlich sind. Denn nur das Entscheid-Dispositiv und nicht auch die Entscheidbegründung erwächst in Rechtskraft und gibt letztlich den Überblick darüber, ob bzw. welche Bewilligungen erteilt und allfällige damit verbundene Vorkehren (Bedingungen, Auflagen) im Interesse der Wassertiere einzuhalten bzw. durchzusetzen sind.
e) Zwar wurde die kantonale Jagd- und Fischereiverwaltung seinerzeit von Seiten des DBU im Rahmen des bei diesem hängigen Verfahrens eingeladen, sich zu den Fischereibelangen als Fachinstanz in Bezug auf die vorgesehene Bootssteganlage zu äussern. Eine Antwort der Fachinstanz unterblieb indes. Daraus folgerte das DBU als Koordinationsinstanz ohne weitere Rücksprache, die Fachinstanz habe somit keine Einwände zu erheben, so dass die fischereirechtliche Bewilligung als stillschweigend erteilt zu erachten sei. Das kantonale Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz schloss sich dieser Auffassung an, wobei es immerhin einräumte, das Fehlen der gemäss klarer Regelung schriftlich erforderlichen fischereirechtlichen Bewilligung stelle "einen gewissen Mangel" dar, doch sei diese Bewilligung als im einzig anfechtbaren koordinierten Gesamtentscheid des DBU mitenthalten zu erachten. Zutreffend weist indes der Beschwerdeführer darauf hin, dass das DBU die fischereirechtliche Bewilligung auffälligerweise nicht in das Dispositiv seines sog. Gesamtentscheides aufgenommen hat, obwohl dort alle übrigen Bewilligungen mit sämtlichen im Hinblick auf die Projektverwirklichung getroffenen Auflagen, Bedingungen usw. festgehalten worden sind.
f) Die Würdigung des zur projektierten Bootssteganlage erstatteten UVP-Berichts (S. 23 ff.) kann wohl den Schluss zulassen, dass die materiellen Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung nach Art. 8 BGF erfüllt sein dürften, wie denn auch das BUWAL in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung festhält. Dabei bleibt aber jedenfalls offen, ob bzw. gegebenenfalls welche Vorkehren im Sinne von Art. 9 BGF im Rahmen der Erteilung einer fischereirechtlichen Bewilligung angeordnet werden müssten, nachdem die zuständige kantonale Fachinstanz sich dazu überhaupt nicht äusserte und nachdem auch das DBU als Koordinationsinstanz bzw. das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz sich in ihren Erwägungen insoweit - ohne allenfalls nötige Massnahmen nach Art. 9 BGF zu erörtern - auf die blosse Feststellung beschränkt haben, mit dem Stillschweigen der Fachinstanz sei die fischereirechtliche Bewilligung erteilt worden. Ebenso wenig lässt sich somit feststellen, ob die Fischereiinteressen allenfalls schon durch die entsprechenden Schutzbestimmungen des NHG (s. dazu BGE 117 Ib 477 E. 3a) oder durch die ebenfalls nötigen wasserrechtlichen Bewilligungen hinreichend berücksichtigt werden könnten.
Unter diesen Umständen lässt sich die Annahme der kantonalen Behörden, die fischereirechtliche Bewilligung sei stillschweigend erteilt worden, nicht aufrecht erhalten. Nach dem Gesagten ist der angefochtene sog. Gesamtentscheid jedenfalls in Bezug auf die soeben dargelegten Aspekte unvollständig und nicht überprüfbar. Die Beschwerde ist daher insoweit begründet und somit gutzuheissen.
4. a) Die Anwendung von Art. 5 und 6 NHG ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfbar, wenn sie im Rahmen eines Bewilligungsverfahrens erfolgt, das als solches diesem Rechtsmittel unterliegt, wie z.B. bei der Erteilung einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung (BGE 125 II 591 E. 6c; BGE 123 II 256 E. 6; BGE 114 Ib 81 E. 1a). Dies trifft in Bezug auf den vorliegenden Fall zu.
b) Das NHG enthält qualifizierte Schutzvorschriften zu Gunsten der in ein Bundesinventar (wie z.B. das BLN, Art. 5 NHG) aufgenommenen Objekte. Bei diesen Objekten ist einerseits der Eingriffsspielraum enger, und andererseits ist eine Begutachtung durch die ENHK obligatorisch, wenn die Erfüllung einer Bundesaufgabe nach Art. 2 NHG in Frage steht (Art. 6 und 7 NHG; BGE 125 II 591 E. 6c S. 601).
Die Erteilung einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung wie hier für die streitige Bootssteganlage stellt nach dem Gesagten eine Bundesaufgabe gemäss Art. 2 NHG dar.
Somit ist die zuständige Stelle verpflichtet gewesen, rechtzeitig ein Gutachten der ENHK (Art. 25 NHG) einzuholen. Dieses hat darzutun, weshalb das vom streitigen Bauvorhaben betroffene BLN-Objekt Nr. 1411 "Untersee-Hochrhein" ungeschmälert zu erhalten bzw. auf welche Weise es möglichst weitgehend zu schonen sei (Art. 7 NHG; s. BGE 125 II 591 E. 6c S. 601; ebenso das in der vorliegenden Angelegenheit bereits ergangene bundesgerichtliche Urteil vom 17. Mai 1999). Das Gutachten hat sich vorliegend in erster Linie darüber zu äussern, ob und gegebenenfalls in welchem Grad eine Beeinträchtigung vorliegt.
Mit der obligatorischen Begutachtung wird gewährleistet, dass ein unabhängiges Fachorgan bei der Beurteilung eines Projekts auf die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes speziell achtet und dass die zuständigen Instanzen diesbezüglich über zuverlässige Unterlagen verfügen (LEIMBACHER, Kommentar NHG, Zürich 1997, Rz. 13 zu Art. 7; BBl 1965 III 94). Dem Gutachten der ENHK kommt dementsprechend grosses Gewicht zu (LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 6 und Rz. 18 zu Art. 7). Es darf nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abgewichen werden, auch wenn der entscheidenden Behörde eine freie Beweiswürdigung zusteht (BGE 125 II 591 E. 7a S. 602; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 22. Juli 1999 in URP 1999 S. 794 ff.). Dies trifft namentlich auch für die ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen zu. Mit Blick auf die besondere Funktion des Gutachtens der ENHK kann es nicht durch private Gutachten ersetzt werden (s. BGE 125 II 591 E. 7a S. 602).
Dementsprechend muss das ENHK-Gutachten für die zuständigen Instanzen bei der Beurteilung eines Projekts, das ein BLN-Objekt beeinträchtigen könnte, eine Entscheidhilfe sein. Anders als die UVP nach Art. 9 USG wird die Begutachtungspflicht der ENHK nicht näher geregelt. Es ist demnach der ENHK ein gewisses Ermessen in der Erfüllung ihrer Aufgabe zuzuerkennen. Dabei darf sie sich auf das für den Entscheid Wesentliche beschränken. Dazu gehört die Beantwortung der Frage, ob und wie schwer das betreffende Projekt das geschützte Objekt beeinträchtigen und auf welche Weise das Objekt ungeschmälert erhalten werden kann. Damit wird allerdings von der ENHK nicht verlangt, zu jedem Projekt umfassende Alternativen aufzuzeigen. Sie soll mit Blick auf die Schutzziele namentlich darlegen, ob das Ausmass und das Gewicht der Beeinträchtigung minimiert werden könnten, wobei sie für den Fall der Realisierung soweit nötig Auflagen vorschlagen kann und soll (BGE 125 II 591 E. 7b S. 603).
c) Nach Art. 6 Abs. 1 NHG wird durch die Aufnahme eines Objektes in ein Inventar dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient. In Art. 6 Abs. 2 NHG wird diese klar erhöhte Schutzwürdigkeit inventarisierter Objekte nochmals verstärkt, indem gemäss dieser Bestimmung ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden darf, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen.
Laut der bundesrätlichen Botschaft zum NHG ist der Begriff der "ungeschmälerten Erhaltung" so zu verstehen, "dass der im Inventar angestrebte Schutz vollumfänglich zur Geltung gelangen und allfälligen Bedrohungen begegnet werden soll" (BBl 1965 III 103). Die Aufnahme eines Objektes in ein Inventar bedeutet andererseits nicht, dass sich am bestehenden Zustand überhaupt nichts mehr ändern darf. Der Zustand eines Objektes soll aber gesamthaft betrachtet unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert werden. Allfällige geringfügige Nachteile einer Veränderung müssen durch anderweitige Vorteile mindestens ausgeglichen werden (BBl 1965 III 103; LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 5 ff. zu Art. 6).
Zur Beurteilung der Problematik der ungeschmälerten Erhaltung eines BLN-Objektes ist dabei - worauf auch das BUWAL in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung zutreffend hinweist - von der jeweiligen Umschreibung des Schutzgehaltes auszugehen (s. BGE 114 Ib 81 E. 2a S. 84 ff.; s. auch LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 6), d.h. die möglichen Beeinträchtigungen sind an den verschiedenen Schutzzielen zu messen, die in den gesondert veröffentlichten Beschreibungen zu den Gebieten des Inventars umschrieben sind (BGE 115 Ib 472 E. 2e/dd S. 490 ff. mit weiteren Hinweisen). Somit stellt sich vorweg die Frage, ob die Realisierung eines Bauvorhabens zu einem Eingriff führt, der den Schutzgehalt (die Schutzziele) überhaupt berührt.
Ist mit dem Bauprojekt ein schwerer Eingriff verbunden, d.h. ist damit u.a. eine auf ein Schutzziel ausgerichtete, umfangreiche und nicht wieder rückgängig zu machende Beeinträchtigung verbunden, die ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne des Inventars zur Folge hat, ist dies in der Erfüllung einer Bundesaufgabe grundsätzlich unzulässig (so schon nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juni 1984 i.S. S. AG Neuheim; s. auch LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 17 ff. zu Art. 6). Eine Ausnahme ist nach der gesetzlichen Regelung nur möglich, wenn das Eingriffsinteresse auf ein gleich- oder höherwertiges Interesse von ebenfalls nationaler Bedeutung zurückgeht (Art. 6 Abs. 2 NHG; s. etwa BGE 123 II 256 E. 6 S. 263 ff.; BGE 115 Ib 472 E. 2e/dd S. 491 f., mit weiteren Hinweisen). D.h. immer dann, wenn das zu einem Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung vorgebrachte Interesse nicht von nationaler Bedeutung ist, ist der Eingriff unzulässig und darf von der Entscheidbehörde keine Interessenabwägung mehr durchgeführt werden, denn in diesen Fällen hat der Gesetzgeber bereits zu Gunsten der ungeschmälerten Erhaltung entschieden (LEIMBACHER, a.a.O., Rz. 20 zu Art. 6).
Ist der Eingriff in ein Schutzziel bloss mit einem geringfügigeren Nachteil verbunden, ist er grundsätzlich bei der Interessenabwägung bezüglich der grösstmöglichen Schonung mit entsprechenden (qualitativ gleichwertigen) Ersatzmassnahmen auszugleichen. Zudem dürfen mit solchen Einzeleingriffen, die zwar für sich allein mit leichten Nachteilen verbunden sind, nicht negative Präjudizien für eine Folgeentwicklung zu erwarten sein, die insgesamt für den Natur- und Heimatschutz zu einem erheblich nachteiligen Ergebnis führen (vgl. BGE 123 II 256 E. 7 S. 266 f.; s. auch nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 1991 i.S. SL).
d) Die Bedeutung des durch die projektierte Bootssteganlage betroffenen BLN-Objektes Nr. 1411 "Untersee-Hochrhein" (gemäss VBLN vom 10. August 1977; SR 451.11) wird im Inventar wie folgt umschrieben:
"Landschaftlich grossartige und kulturgeschichtlich bedeutsame See- und Stromlandschaft von noch weitgehend ursprünglichem Gepräge. Ausgedehnte natürliche Ufer, wo sich die angestammte Flora und Fauna bis heute zu halten vermochte. Untersee und Rhein bis Bibermühle: Rastgebiet von europäischer Bedeutung für zahlreiche Entenarten, Rastgebiet für Limnikolen. Bedeutendes Durchzugs- und Überwinterungsgebiet für Enten und einziges regelmässiges Überwinterungsgebiet des Singschwanes. Verbreitungsschwerpunkt der seltenen Kolbenente in der Schweiz. Eichenwald im Niederholz südwestlich von Marthalen: wichtiges Brutgebiet des Mittelspechtes. Zahlreiche vorgeschichtliche Ufersiedlungen an See und Strom. Ruinen von Kastell und Wachttürmen des römischen Limes. Bedeutende klösterliche und städtische Siedlungen des Mittelalters."
Die ENHK ist in ihrem Gutachten vom 28. September 1999 gestützt auf die ihr unterbreiteten Akten inkl. UVP-Bericht, nach Vornahme eines Augenscheins, in Berücksichtigung der dargelegten Schutzziele - also namentlich Landschaftsschutz, Schutz der natürlichen Ufer bzw. Gewässerökologie, Vogelschutz - und insbesondere auch in Abwägung der Vor- und Nachteile der bisherigen Bojenfelder bzw. der projektierten Steganlage, welche die Bojenfelder ersetzen soll, zu folgendem Ergebnis gelangt (Gutachten S. 4 f.):
"Zweifellos bedeuten die heute bestehenden Bojenfelder "Bügen" und "Horn" bereits eine gewisse Störung des Landschaftsbildes, da sie die freie Seefläche, die ein zentrales Schutzziel des BLN-Gebietes darstellt, im Sommerhalbjahr etwas beeinträchtigen. Im Winter werden jedoch alle Bojen und Boote weggeräumt. Die Seeoberfläche ist während dieser Zeit völlig frei von störenden Elementen.
Die Konzentration der Boote in einem Hafen beansprucht in der Regel weniger Seeoberfläche, dafür erscheint eine Hafenanlage als flächendeckendes Bauwerk, das nicht zu übersehen ist. Auch im vorliegenden Fall würde durch die Aufhebung der Bojenfelder ein Teil der Seeoberfläche auf dem ganzen Gebiet der Gemeinde Ermatingen wieder freigegeben. Die geplante Steganlage erhält aber so grosse Dimensionen und muss so weit in den See hinausgeschoben werden, dass sie als permanente Installation zu einer erheblich grösseren Beeinträchtigung des Landschaftsbildes als die bestehenden Bojenfelder führen wird. Sie würde die Situation in der sanften Bucht durch ihre grosse Fläche verunklären und die freie Seefläche optisch viel mehr belasten als die bestehenden Bojenfelder, die, wie erwähnt, während 4 ½ Monaten ohnehin nicht vorhanden sind. Die Steganlage wäre Sommer und Winter sichtbar. Die Bojenfelder, auch wenn sie eine gewisse Tiefe haben, lassen den Durchblick vom Ufer her weitgehend frei. Die Steganlage würde diesen auf eine Breite von rund 140 m völlig verschliessen.
Im UVP-Bericht wird geltend gemacht, dass im Bojenfeld "Horn" im Winter bei extremem Niedrigwasser die Bojensteine sichtbar werden. Allerdings erscheinen diese Steine in der gleichen Farbe wie die Umgebung, da sie mit Algen überzogen sind.
Der Ersatz der Bojenfelder durch die geplante hafenähnliche Steganlage bringt gemäss UVB eine lokale Verbesserung, da der Seegrund nicht mehr direkt durch die Bojenketten mechanisch gestört wird. Insbesondere die auf dem Seegrund wachsenden Makrophyten profitieren von dieser Situation. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch die Aufhebung mehrerer Bojenfelder am Bodensee dieses Problem bereits weitgehend entschärft wurde. Zudem könnten tiefer liegende Bojen so ausgerüstet werden, dass ihre Ketten weniger oder kaum mehr den Grund berühren. Für die Wasservögel, welche den Bereich der geplanten Steganlage vor allem im Winterhalbjahr nutzen, stellt die im Vergleich zu den Bojenfeldern ganzjährig vorhandene Anlage eine bedeutende zusätzliche Störung dar. Die Anlage soll zudem direkt vor einen Schilfbereich zu liegen kommen. Der UVB beurteilt die Beeinträchtigung des Schilfgürtels durch die Anlage als klein, jedoch unter der Voraussetzung, dass der Schilfgürtel erhalten und nicht durch zusätzlichen Wellenschlag oder Erholungsuchende gestört werde. Die Kommission ist der Ansicht, dass die Störung des Schilfbereiches durch die Anlage erheblich wäre."
Gestützt auf diese Ausführungen hielt die ENHK abschliessend fest, das betroffene BLN-Objekt Nr. 1411 werde durch die bestehenden Bojenfelder in geringerem Masse beeinträchtigt als durch die projektierte Steganlage. Diese stelle eine erhebliche Beeinträchtigung der Schutzziele des BLN-Objektes dar und stehe damit mit dem von Art. 6 NHG geforderten Gebot der grösstmöglichen Schonung des BLN-Objektes nicht in Einklang.
e) An den dargelegten Komponenten des Schutzgehalts hat sich die Gewichtung des vorliegend zu beurteilenden Eingriffs zu orientieren, wie sowohl die ENHK wie auch das BUWAL zutreffend ausgeführt haben.
Der konkrete Standort der projektierten Bootssteganlage soll in der weitgeöffneten Bucht westlich von Ermatingen zu liegen kommen. Über die dortige Verbauungsdichte des Ufers gehen zwar die Meinungen auseinander; laut BUWAL ist das Ufer in jenem Bereich kaum verbaut, während der Kanton und die Gemeinde geltend machen, diese Annahme sei unzutreffend, denn schon heute sei die Verbauung recht dicht, und in absehbarer Zeit werde praktisch der ganze Uferbereich überbaut sein. Entscheidender ist jedoch, dass die Anlage mit ihren Ausmassen von ca. 140 x 80 m in einem geringen Abstand von 40 bis 50 m vom Ufer entfernt vor die im Objektbeschrieb als relativ unberührt und naturnah bezeichnete Uferlandschaft "gesetzt" werden soll. Zu diesem geschützten Landschaftsabschnitt gehört neben der unmittelbaren Uferlandschaft mit dem Ortsbild von Ermatingen im Hintergrund und mit einem wertvollen Schilfgürtel im Vordergrund auch die freie Seefläche, welche dieser See- und Stromlandschaft ihr ursprüngliches Gepräge verleiht, wie dies auch das BUWAL richtigerweise feststellt. Mit den im Objektbeschrieb aufgezählten Natur- und Landschaftselementen soll dieses Gesamtbild erhalten bleiben. In Anbetracht dessen führt die dauerhaft zu errichtende Bootssteganlage zu einem schweren Eingriff, der - wie die ENHK und auch das BUWAL plausibel ausführen - im Ergebnis zu einem erheblichen Substanzverlust in der betroffenen geschützten Landschaftskammer führt, auch wenn die vorhandenen Bäume während der Vegetationszeit einen relativ guten Sichtschutz gegen die Anlage gewährleisten sollen, wie insbesondere das kantonale Amt für Raumplanung geltend macht. Gemäss dem unter der Federführung des BUWAL verfassten Landschaftskonzept Schweiz (Teil I, Konzept, Allgemeine Ziele Natur und Landschaft) erschöpft sich die Qualität einer Landschaft nicht nur in einer anthropozentrisch ausgerichteten, visuellen Beurteilung, sondern es kommt ihr insoweit ein selbständiger, qualitativer und quantitativer Wert zu, als ihr eine Eigenentwicklung bzw. eine Natürlichkeit zumindest dort in vermehrtem Masse zuzugestehen ist, wo - wie im vorliegenden Fall - natürliche Landschaftsformen und -elemente in ihrer Eigenart, Vielfalt und Schönheit als ganz besondere Erhaltungsziele in den einzelnen Inventarobjekten im Sinne von Art. 5 NHG angestrebt werden (Konzept S. 3). Der Bundesrat hat die mit dem Konzept formulierten Ziele und Massnahmen am 19. Dezember 1997 als verbindlich gutgeheissen und die Bundesstellen mit deren Umsetzung beauftragt.
Mit der ENHK und dem BUWAL ist somit festzustellen, dass die Realisierung der projektierten Bootssteganlage, gemessen an den genannten Schutzzielen des betroffenen BLN-Objektes, einen schwerwiegenden Eingriff in dieses bewirken würde, entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen, welche sich allzu sehr an den positiver lautenden UVP-Bericht angelehnt und dabei über die - nach dem Ausgeführten plausibel erscheinende - Gesamtbeurteilung der ENHK hinweggesetzt haben. Ein Abweichen vom Gebot der ungeschmälerten Erhaltung könnte daher im vorliegenden Fall nur ausnahmsweise zugelassen werden, d.h. nur dann, wenn das Eingriffsinteresse ein gleichwertiges oder höherwertiges Interesse von ebenfalls nationaler Bedeutung darstellen würde (vorstehend c). Inwiefern es sich bei der Realisierung der in Frage stehenden Bootssteganlage um ein solches Interesse handeln soll, ist nicht ersichtlich und wird denn auch von den Verfahrensbeteiligten nicht behauptet. Ebenso wenig ist ein anderes solches Interesse dargetan, das dem Eingriffsinteresse gegenübergestellt werden könnte; jedenfalls vermögen die zwar nicht zu verkennende grössere Praktikabilität der geplanten Anlage oder blosse regionale touristische Anliegen kein solches Interesse zu begründen. Dabei verkennen auch die ENHK und das BUWAL nicht, dass mit dem Ersatz der bisherigen Bojenfelder durchaus auch gewisse Vorteile verbunden wären; indes vermöchten diese den im Falle der Verwirklichung des Vorhabens schutzzielbezogen insgesamt als erheblich einzustufenden Eingriff in das betroffene BLN-Objekt nicht zu verhindern.
Unter diesen Umständen ist die Errichtung der vorliegend zur Diskussion stehenden Bootssteganlage in Anwendung von Art. 6 NHG grundsätzlich ausgeschlossen (s. oben lit. c), zumal Massnahmen, welche die Eingriffsstärke reduzieren würden, so dass nur noch von einer geringfügigen Beeinträchtigung gesprochen werden könnte, nicht ersichtlich sind.
Selbst gewisse durch die Beseitigung der Bojenfelder bedingte Vorteile, wie sie von den kantonalen Behörden ins Feld geführt und aber auch schon durch die ENHK in ihrem Gutachten berücksichtigt worden sind, vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Zwar könnte sie namentlich für die Fischerei offenbar verschiedene Verbesserungen bewirken (s. diesbezüglich den bereits zitierten UVP-Bericht): So würde die Fläche im Uferbereich beruhigt, und der Bewuchs von Makrophyten würde sich durch den Wegfall der Scherbewegungen der für die Verankerung notwendigen Ketten wieder einstellen, was zu einer Verbesserung gewisser Fischlaichplätze in der Flachwasserzone führen könnte. Dies könnte schliesslich zur Folge haben, dass das Gebiet der Bojenfelder wieder für die Fischerei zugänglich würde. Mit der Realisierung der Bootssteganlage wären indes andererseits auch für die dortige Gewässerökologie Nachteile in Kauf zu nehmen (vermindertes Wachstum der Makrophyten infolge Beschattung des Uferbodens und eine Behinderung der Fischerei, s. BUWAL-Stellungnahme). Auch wenn aber im Rahmen einer Gesamtwürdigung mit der Errichtung der Bootssteganlage gewässerökologisch, für die Fischereibelange, allenfalls eine positive oder zumindest eine ausgeglichene Bilanz resultieren würde, könnte dies die vorstehend dargelegten, insgesamt erheblichen landschaftsschützerischen Nachteile nicht verhindern.
Entsprechend vermag am Gesagten auch der von den kantonalen Instanzen und der Gemeinde betonte Umstand nichts zu ändern, dass es sich bei der Realisierung der Steganlage um eine im Rahmen der "Bestrebungen der internationalen Gewässerschutzkommission und des Naturschutzes" liegende "Ordnungsmassnahme" zur Aufhebung der "je länger desto mehr unerwünschten Bojenfeldanlagen" handeln und die "Zahl der Dauerliegeplätze (162) ... unverändert" bleiben soll. Abgesehen davon wird schon gar nicht geltend gemacht und ist auch sonstwie nicht ersichtlich, dass es sich bei solchen Bestrebungen um eine derzeitige Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG handeln soll.
f) Demgemäss ist die Beschwerde auch insoweit gutzuheissen, und das von der Gemeinde am 27. September 1996 zur Realisierung der Bootssteganlage eingereichte Baugesuch ist abzuweisen.
Ob bzw. inwiefern sich ein neues Projekt in Berücksichtigung der dargelegten Bestimmungen und namentlich der in Bezug auf das betroffene BLN-Objekt massgebenden Schutzziele allenfalls bis zur Bewilligungsfähigkeit erarbeiten lässt, um trotz allem doch noch zu einer ausgewogeren Lösung - mit einer festen Anlage als Ersatz für die zweifellos auch mit Nachteilen verbundenen Bojenfelder - gelangen zu können, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
g) Schliesslich ist unter den gegebenen Umständen nicht weiter zu erörtern, was das Bundesamt für Raumentwicklung erst in seiner im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Vernehmlassung in raumplanerischer Hinsicht gegen das Vorhaben geltend macht.
Nachdem es weder im kantonalen Verfahren ein Rechtsmittel gegen die Bewilligungserteilung ergriffen noch selber eine Beschwerde ans Bundesgericht erhoben hat (obwohl es bzw. vormals das BRP von der Angelegenheit schon seit langer Zeit Kenntnis hatte), bilden seine Vorbringen schon in formeller Hinsicht nicht Streitgegenstand.
5. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene verwaltungsgerichtliche Entscheid aufzuheben und die Bewilligung zur Errichtung der von der Gemeinde Ermatingen beabsichtigten Bootssteganlage gemäss Baugesuch vom 27. September 1996 zu verweigern.
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Art. 8 segg. LFSP; art. 6 e 7 LPN; licenza edilizia e concessione per un pontile d'attracco. La decisione "coordinata" riguardante l'impianto è carente, dato che non contiene espressamente l'autorizzazione in materia di diritto della pesca prevista dall'art. 8 LFSP (consid. 3).
La realizzazione dell'impianto costituirebbe un danno, nel suo insieme considerevole, di un oggetto IFP. In mancanza di un interesse di importanza nazionale, la sua realizzazione è dunque in principio esclusa ai sensi dell'art. 6 LPN (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 290
S. absolvierte vom 25. Mai bis 12. Juni 1998 seinen militärischen Wiederholungskurs. Im Rahmen dieser Dienstleistung erlitt er am 28. Mai 1998 einen Unfall. Die gravierenden Kopf- und Rückenverletzungen erforderten einen längeren Spitalaufenthalt. S., der als Selbständigerwerbender die Einzelfirma "X" betreibt, war als Folge des Unfalls bis Ende September 1998 zu 100%, dann rund ein Jahr zu 50% und schliesslich bis zum 10. Januar 2000 zu 25% arbeitsunfähig. Seither bestand volle Arbeitsfähigkeit.
Die Militärversicherung anerkannte im Zusammenhang mit dem Unfall ihre Leistungspflicht gemäss Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (Militärversicherungsgesetz, MVG; SR 833.1) und zahlte S. für Behandlungskosten, Taggelder sowie für weiterlaufende Fixkosten seines Betriebs insgesamt Fr. -.- aus. S. beantragte der Militärversicherung weiter die Ausrichtung einer zusätzlichen Entschädigung für Selbständigerwerbende gemäss Art. 32 Abs. 2 MVG. Das Bundesamt für Militärversicherung lehnte dieses Begehren mit Verfügung vom 28. Januar 2000 und mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 2000 ab. Die gegen diesen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ist zur Zeit vor dem zuständigen kantonalen Verwaltungsgericht noch hängig.
Am 8. Februar 1999 teilte S. dem Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) mit, dass der wegen des Unfalls entstandene Schaden durch die Leistungen der Militärversicherung nicht vollumfänglich abgedeckt werde; die Differenzforderung sei durch das Departement zu begleichen. Nachdem das Generalsekretariat VBS das Begehren abgelehnt hatte, verlangte S. diesbezüglich eine formelle Verfügung. Am 11. Oktober 2000 entschied das Generalsekretariat VBS, die Haftung des Bundes für den geltend gemachten, die Leistungen der Militärversicherung übersteigenden Schaden werde gestützt auf Art. 135 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10) abgelehnt.
S. gelangte gegen diesen Entscheid an die Rekurskommission VBS, deren II. Abteilung die Beschwerde mit Urteil vom 26. Februar 2001 abwies.
Am 3. April 2001 erhob S. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil der Rekurskommission VBS vom 26. Februar 2001.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer will die Eidgenossenschaft gestützt auf Art. 135 MG für Schäden haftbar machen, soweit diese durch Leistungen der Militärversicherung nicht vollständig gedeckt sind. Nach Art. 135 Abs. 1 MG haftet der Bund ohne Rücksicht auf das Verschulden für den Schaden, den Angehörige der Armee oder die Truppe widerrechtlich zufügen: durch eine besonders gefährliche Tätigkeit (lit. a); oder in Ausübung einer andern dienstlichen Tätigkeit (lit. b). Die Beschwerdegegnerin stellt nicht in Abrede, dass für den dem Beschwerdeführer durch den Unfall erwachsenen Schaden an sich ein Schadenersatzbegehren gemäss Art. 135 Abs. 1 MG gestellt werden könnte. Indessen lehnt sie eine Haftung gestützt auf diese Norm unter Hinweis auf Art. 135 Abs. 3 MG ab. Danach richtet sich die Haftung des Bundes bei Tatbeständen, die unter andere Haftungsbestimmungen fallen, nach diesen Bestimmungen. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin handelt es sich bei den Vorschriften des Militärversicherungsgesetzes, gestützt worauf dem Beschwerdeführer vorliegend Leistungen ausgerichtet werden, um eigentliche Haftungsbestimmungen im Sinne von Art. 135 Abs. 3 MG, was eine Haftung nach Militärgesetz ausschliesse. Der Beschwerdeführer bestreitet dies; er macht geltend, das Militärversicherungsgesetz sei ein Gesetz (sozial-)versicherungsrechtlicher Natur.
Es ist nachfolgend zu prüfen, ob die Bestimmungen des Militärversicherungsgesetzes als "andere Haftungsbestimmungen" im Sinne von Art. 135 Abs. 3 MG zu gelten haben.
3. a) Art. 135 Abs. 3 MG übernimmt die Regelung des durch das Militärgesetz abgeschafften Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO; BS 5, 3), und zwar von Art. 22 Abs. 2 MO in der Fassung vom 5. Oktober 1967 (AS 1968 S. 73), wobei dort nicht von anderen Haftungs-, sondern von anderen Haftpflichtbestimmungen die Rede war. Das Bundesgericht hatte sich in einem Urteil vom 30. September 1977 mit dem Dahinfallen des Haftungsanspruchs gemäss Art. 22 Abs. 2 MO zu befassen. Es hielt insbesondere fest: Die Militärversicherung bestehe in der Übernahme des Schadenersatzes durch den Bund in Formen, die für Versicherungsleistungen charakteristisch seien. Sie sei indessen keine Versicherung im technischen Sinn, denn sie gewähre keinen durch eigene finanzielle Leistungen erworbenen Anspruch des Versicherten auf eine beim Eintritt eines bestimmten Ereignisses fällige Leistung des Versicherers; die für den Begriff der Versicherung wesentliche Prämienleistung des Anspruchsberechtigten fehle. Die Militärversicherung werde ausschliesslich durch das Bundesbudget finanziert. Es wäre daher korrekter, statt von einer Versicherung von einer staatlichen Haftung gegenüber dem Wehrmann zu sprechen. Die Bezeichnung "Versicherung" sei bloss aus historischen Gründen und darum beibehalten worden, weil sie zum allgemeinen Sprach- und Rechtsgut geworden sei. Aufgrund der Rechtsnatur der Militärversicherung sei daher nicht fraglich, dass es sich bei den Vorschriften des Militärversicherungsgesetzes um eigentliche Haftpflichtbestimmungen handle und dass insofern der Anwendung des Vorbehalts von Art. 22 Abs. 2 MO nichts entgegenstehe (BGE 103 Ib 276 E. 4 S. 279). Das Bundesgericht führte weiter aus, dass diese Auslegung mit der Entstehungsgeschichte von Art. 22 Abs. 2 MO (E. 5 S. 279 ff.) sowie mit den übrigen gesetzlichen Sonderregelungen betreffend die Militärhaftpflicht (E. 6 S. 281) vereinbar sei und dass schliesslich auch das Rechtsgleichheitsgebot keine andere Interpretation gebiete (E. 7 S. 281 f.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, an dieser Auffassung könne nicht festgehalten werden. Er beantragt mit anderen Worten eine Änderung der Rechtsprechung. Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (BGE 126 I 122 E. 5 S. 129; BGE 125 I 458 E. 4a S. 471; BGE 125 III 312 E. 7 S. 321; BGE 125 V 205 E. 2 S. 207; BGE 124 V 386 E. 4c S. 387).
b) Die Militärversicherung ist ein Versicherungs- und Haftungssystem des Bundes für Dienstleistende in Armee, Zivilschutz und Zivildienst sowie einen engen Kreis weiterer Personen (JÜRG MAESCHI, Das Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992 und die Koordination des Sozialversicherungsrechts, in: SZS 2001 S. 270). Sie wird daher entsprechend ihrer Natur von der einhelligen Lehre sowohl dem Sozialversicherungsrecht als auch dem Staatshaftungsrecht zugerechnet (MAESCHI, a.a.O.; derselbe, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, S. 8 ff.; CHRISTOF STEGER-BRUHIN, Die Haftungsgrundsätze der Militärversicherung, Diss. St. Gallen, Zürich 1996, S. 20 ff.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Haftpflicht und Sozialversicherung, Freiburg 1998, S. 42 ff.). Wenn der Beschwerdeführer mit ausführlichen Darlegungen und Hinweisen die versicherungsrechtlichen Komponenten der Militärversicherung aufzeigt, welche auch das Bundesgericht in BGE 103 Ib 276 nicht übersehen und durchaus anerkannt hat, bedeutet dies darum noch nicht, dass es sich bei den Bestimmungen des Militärversicherungsgesetzes nicht (auch) um Haftungsbestimmungen im Sinne von Art. 135 Abs. 3 MG handelt, welche eine - zusätzliche - Haftung des Bundes nach dem Militärgesetz ausschliessen würden. Dies könnte nur dann angenommen werden, wenn die haftpflichtrechtlichen Charakteristika der Militärversicherung nur von untergeordneter Bedeutung wären.
Vorerst kann auch heute nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Militärversicherung in enger Beziehung zur Wehrpflicht steht; ihr Hauptzweck besteht nicht nur gemäss Art. 18 Abs. 2 aBV, sondern auch nach Art. 59 Abs. 5 BV im Schutz von Personen, die Militär- oder Ersatzdienst leisten und dabei gesundheitlichen Schaden erleiden oder ihr Leben verlieren. Sie sowie ihre Angehörigen sollen gegen solche während des Dienstes erlittene Schäden geschützt werden (MAESCHI, Kommentar, a.a.O., S. 8). Selbst wenn einzelne gedeckte Risiken sich nicht ausschliesslich auf diesen Aspekt zurückführen lassen, hat die Leistungspflicht des Bundes im Rahmen der Militärversicherung ihre Grundlage doch vorab darin, dass jemand vom Bund zu einer Dienstleistung verpflichtet wird, die mit erhöhten Risiken verbunden ist (MAESCHI, Kommentar, a.a.O., S. 9; STEGER-BRUHIN, a.a.O., S. 23; Botschaft des Bundesrats vom 27. Juni 1990 zum (neuen) Bundesgesetz über die Militärversicherung, BBl 1990 III 201, S. 207; s. auch B. SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, Zürich 1952, S. 20). Der Bund soll die Verantwortung für Schädigungen übernehmen, die im Zusammenhang stehen mit der Situation, in die der Geschädigte wegen der vom Bund angeordneten Dienstleistung versetzt worden ist. Dahinter steckt die Idee einer haftpflichtrechtlichen Kausalität (STEGER-BRUHIN, a.a.O., S. 9). Charakteristisch dafür ist, dass bei Feststellung einer Gesundheitsschädigung nach dem Dienst eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Verursachung oder Verschlimmerung der Schädigung während des Dienstes glaubhaft gemacht werden muss (Art. 6 MVG), und dass auch bei Feststellung der Gesundheitsschädigung während des Dienstes die Militärversicherung sich von der Haftung befreien kann, wenn sie den Beweis dafür erbringt, dass die Schädigung sicher vordienstlich ist und sicher während des Dienstes sich weder verschlimmert hat noch in ihrem Ablauf beschleunigt worden ist (Art. 5 Abs. 2 MVG). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers unterscheidet sich die Militärversicherung denn auch gerade unter dem Gesichtspunkt der Kausalität durchaus von der Unfallversicherung. Letztere setzt als Versicherung einzig einen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall (schädigendes Ereignis) und dem Gesundheitsschaden der versicherten Person voraus. Im Haftpflichtrecht ist ein Kausalzusammenhang zwischen dem (schuldhaften, gefahrenträchtigen) Verhalten eines Dritten und dem schädigenden Ereignis (haftungsbegründende Ursache) einerseits sowie zwischen diesem und dem Schaden andererseits erforderlich; es setzt demnach eine Kausalitätsstufe mehr voraus als die Unfallversicherung (RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 91 f.). Die Leistungspflicht der Militärversicherung entsteht nicht schon bei Nachweis einer unfall- oder krankheitsbedingten Schädigung, sondern nur bei Bestehen einer weiteren Kausalitätsstufe, nämlich unter der Voraussetzung, dass ein Konnex zu einer im Interesse des Bundes absolvierten (regelmässig mit einem erhöhten Gefährdungspotential behafteten) Dienstleistung besteht. Nicht einschlägig sind die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Tatsache, dass in der Militärversicherung keine Prämien erhoben werden. Es trifft offensichtlich nicht zu, dass diesbezüglich kein Unterschied zur AHV oder IV bestehe; diese Versicherungseinrichtungen werden gerade auch durch Beiträge (Prämien) der Versicherten finanziert. Somit werden dort die Leistungen, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, vom Versichertenkollektiv mitgetragen, während bei der Militärversicherung der Bund (als Verursacher im weitesten Sinn) haftet (vgl. RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 54, Rz. 95). Auch Art und Umfang der Leistungen der Militärversicherung sprechen in vielerlei Hinsicht für den Haftpflichtcharakter der Institution. So sind nebst den vom Beschwerdeführer erwähnten, in Art. 57 MVG vorgesehenen Entschädigungen für Sachschäden die in Art. 30 und 32 MVG erwähnten, gegebenenfalls umfangreichen Leistungen für die Verzögerung der Berufsausbildung bzw. an Selbständigerwerbende typische Haftpflichtleistungen (MAESCHI, SZS 2001 S. 270); der Beschwerdeführer hat zurzeit übrigens noch ein Verfahren betreffend Leistungen nach Art. 32 Abs. 2 MVG hängig. Wenn auch die Taggelder nach Prozenten begrenzt (Art. 28 Abs. 2 MVG) und nach oben plafoniert sind (Art. 28 Abs. 4 MVG), so sind doch die Leistungen wesentlich höher als bei den Sozialversicherungen; diese Besserstellung ist ein Merkmal einer Haftpflichtregelung (MAESCHI, SZS 2001 S. 271 und S. 278 ff.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 37, Rz. 64). Dies gilt auch für die vom Beschwerdeführer aus Art. 59 Abs. 5 BV herausgelesene "Akzentverschiebung von der Bedürftigkeit des Geschädigten zur Angemessenheit der Entschädigungsleistung", die sich bei der Ausgestaltung der Militärversicherung feststellen lässt.
Jedenfalls weist die Militärversicherung massgebliche Elemente einer Haftpflichteinrichtung auf. Unter dem Gesichtspunkt ihrer rechtlichen Natur gibt es keinen stichhaltigen Grund, von der mit BGE 103 Ib 276 konsolidierten Rechtsprechung abzuweichen.
c) Anlass für eine Praxisänderung besteht auch nicht in anderer Hinsicht:
Dass nunmehr Art. 135 Abs. 3 MG auf andere Haftungsbestimmungen, und nicht mehr wie Art. 22 Abs. 2 MO auf andere Haftpflichtbestimmungen verweist, ist im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer beantragte Gesetzesauslegung unerheblich. Sodann schliessen sowohl das Strassenverkehrsgesetz wie auch das Luftfahrtgesetz nach wie vor die Anwendung der in diesen Erlassen vorgesehenen Haftpflichtregelungen ausdrücklich aus, wenn ein Versicherter der Militärversicherung durch ein Militärfahrzeug bzw. durch ein Militärluftfahrzeug verletzt oder getötet wird; diesfalls hat der Bund den Schaden ausschliesslich nach dem Militärversicherungsgesetz zu decken (Art. 81 SVG [SR 741.01] bzw. Art. 78 LFG [SR 748.0]). Dabei werden die Leistungen der Militärversicherung vom Gesetzgeber offensichtlich als vollumfängliche Haftpflichtleistungen betrachtet. Insofern spricht gerade das vom Beschwerdeführer angerufene Rechtsgleichheitsgebot dafür, die Bestimmungen der Militärversicherung auch im Verhältnis zu Art. 135 MG als Haftungsbestimmungen zu werten; es fällt in der Tat schon darum ausser Betracht, die vom Beschwerdeführer beantragte Auslegung von Art. 135 Abs. 3 MG aus dem Rechtsgleichheitsgebot abzuleiten (vgl. BGE 103 Ib 276 E. 6 letzter Satz S. 281 sowie E. 7 S. 281). Im Übrigen ist nicht einzusehen, warum für die Beurteilung der Vereinbarkeit der von der Vorinstanz vorgenommenen Gesetzesauslegung mit dem Rechtsgleichheitsgebot nicht darauf abgestellt werden sollte, ob die Schadensregelung durch die Militärversicherung unter Berücksichtigung verschiedener Konstellationen insgesamt zu vergleichsweise befriedigenden Lösungen führt. An den Ausführungen in BGE 103 Ib 276 E. 7 S. 281 f. ist jedenfalls festzuhalten. Es kann denn auch offen bleiben, ob der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 135 Abs. 1 MG tatsächlich in den Genuss von massgeblich höheren Entschädigungszahlungen gelangen könnte, als sie ihm nach dem Militärversicherungsgesetz auszurichten sind. Was schliesslich die Entstehungsgeschichte von Art. 135 Abs. 3 MG betrifft, so lässt die Botschaft des Bundesrats vom 8. September 1993 betreffend das Bundesgesetz über die Armee und die Militärverwaltung sowie den Bundesbeschluss über die Organisation der Armee (BBl 1993 IV 1ff.) keine Zweifel daran aufkommen, dass der Gesetzgeber eine zusätzliche Bundeshaftung wie bis anhin im Wesentlichen ausschliessen wollte, soweit ein Leistungsanspruch gegen die Militärversicherung besteht (S. 112).
d) Die Bestimmungen des Militärversicherungsgesetzes sind somit "andere Haftungsbestimmungen" im Sinne von Art. 135 Abs. 3 MG, und der Beschwerdeführer kann keine Ansprüche gegen den Bund gestützt auf Art. 135 MG geltend machen.
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Art. 135 Abs. 1 und 3 MG; Verhältnis der Haftung des Bundes nach Militärgesetz zur Haftung nach Militärversicherungsgesetz. Gemäss Art. 135 Abs. 3 MG richtet sich die Haftung des Bundes bei Tatbeständen, die unter andere Haftungsbestimmungen fallen, nach diesen Bestimmungen. Ausschluss der Haftung nach Militärgesetz, wenn die Militärversicherung Leistungen erbringt (E. 2)?
Rechtsnatur der Militärversicherung; sie weist zwar Elemente des (Sozial-)Versicherungsrechts, aber massgeblich auch Elemente des Staatshaftungsrechts/Haftpflichtrechts auf. Die Bestimmungen des Militärversicherungsgesetzes sind daher "andere Haftungsbestimmungen" gemäss Art. 135 Abs. 3 MG und schliessen die Haftung nach Militärgesetz aus (E. 3b und d). Es liegen diesbezüglich keine Gründe für eine Praxisänderung vor (E. 3a und c).
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Sachverhalt ab Seite 290
S. absolvierte vom 25. Mai bis 12. Juni 1998 seinen militärischen Wiederholungskurs. Im Rahmen dieser Dienstleistung erlitt er am 28. Mai 1998 einen Unfall. Die gravierenden Kopf- und Rückenverletzungen erforderten einen längeren Spitalaufenthalt. S., der als Selbständigerwerbender die Einzelfirma "X" betreibt, war als Folge des Unfalls bis Ende September 1998 zu 100%, dann rund ein Jahr zu 50% und schliesslich bis zum 10. Januar 2000 zu 25% arbeitsunfähig. Seither bestand volle Arbeitsfähigkeit.
Die Militärversicherung anerkannte im Zusammenhang mit dem Unfall ihre Leistungspflicht gemäss Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (Militärversicherungsgesetz, MVG; SR 833.1) und zahlte S. für Behandlungskosten, Taggelder sowie für weiterlaufende Fixkosten seines Betriebs insgesamt Fr. -.- aus. S. beantragte der Militärversicherung weiter die Ausrichtung einer zusätzlichen Entschädigung für Selbständigerwerbende gemäss Art. 32 Abs. 2 MVG. Das Bundesamt für Militärversicherung lehnte dieses Begehren mit Verfügung vom 28. Januar 2000 und mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 2000 ab. Die gegen diesen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ist zur Zeit vor dem zuständigen kantonalen Verwaltungsgericht noch hängig.
Am 8. Februar 1999 teilte S. dem Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) mit, dass der wegen des Unfalls entstandene Schaden durch die Leistungen der Militärversicherung nicht vollumfänglich abgedeckt werde; die Differenzforderung sei durch das Departement zu begleichen. Nachdem das Generalsekretariat VBS das Begehren abgelehnt hatte, verlangte S. diesbezüglich eine formelle Verfügung. Am 11. Oktober 2000 entschied das Generalsekretariat VBS, die Haftung des Bundes für den geltend gemachten, die Leistungen der Militärversicherung übersteigenden Schaden werde gestützt auf Art. 135 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10) abgelehnt.
S. gelangte gegen diesen Entscheid an die Rekurskommission VBS, deren II. Abteilung die Beschwerde mit Urteil vom 26. Februar 2001 abwies.
Am 3. April 2001 erhob S. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil der Rekurskommission VBS vom 26. Februar 2001.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer will die Eidgenossenschaft gestützt auf Art. 135 MG für Schäden haftbar machen, soweit diese durch Leistungen der Militärversicherung nicht vollständig gedeckt sind. Nach Art. 135 Abs. 1 MG haftet der Bund ohne Rücksicht auf das Verschulden für den Schaden, den Angehörige der Armee oder die Truppe widerrechtlich zufügen: durch eine besonders gefährliche Tätigkeit (lit. a); oder in Ausübung einer andern dienstlichen Tätigkeit (lit. b). Die Beschwerdegegnerin stellt nicht in Abrede, dass für den dem Beschwerdeführer durch den Unfall erwachsenen Schaden an sich ein Schadenersatzbegehren gemäss Art. 135 Abs. 1 MG gestellt werden könnte. Indessen lehnt sie eine Haftung gestützt auf diese Norm unter Hinweis auf Art. 135 Abs. 3 MG ab. Danach richtet sich die Haftung des Bundes bei Tatbeständen, die unter andere Haftungsbestimmungen fallen, nach diesen Bestimmungen. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin handelt es sich bei den Vorschriften des Militärversicherungsgesetzes, gestützt worauf dem Beschwerdeführer vorliegend Leistungen ausgerichtet werden, um eigentliche Haftungsbestimmungen im Sinne von Art. 135 Abs. 3 MG, was eine Haftung nach Militärgesetz ausschliesse. Der Beschwerdeführer bestreitet dies; er macht geltend, das Militärversicherungsgesetz sei ein Gesetz (sozial-)versicherungsrechtlicher Natur.
Es ist nachfolgend zu prüfen, ob die Bestimmungen des Militärversicherungsgesetzes als "andere Haftungsbestimmungen" im Sinne von Art. 135 Abs. 3 MG zu gelten haben.
3. a) Art. 135 Abs. 3 MG übernimmt die Regelung des durch das Militärgesetz abgeschafften Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO; BS 5, 3), und zwar von Art. 22 Abs. 2 MO in der Fassung vom 5. Oktober 1967 (AS 1968 S. 73), wobei dort nicht von anderen Haftungs-, sondern von anderen Haftpflichtbestimmungen die Rede war. Das Bundesgericht hatte sich in einem Urteil vom 30. September 1977 mit dem Dahinfallen des Haftungsanspruchs gemäss Art. 22 Abs. 2 MO zu befassen. Es hielt insbesondere fest: Die Militärversicherung bestehe in der Übernahme des Schadenersatzes durch den Bund in Formen, die für Versicherungsleistungen charakteristisch seien. Sie sei indessen keine Versicherung im technischen Sinn, denn sie gewähre keinen durch eigene finanzielle Leistungen erworbenen Anspruch des Versicherten auf eine beim Eintritt eines bestimmten Ereignisses fällige Leistung des Versicherers; die für den Begriff der Versicherung wesentliche Prämienleistung des Anspruchsberechtigten fehle. Die Militärversicherung werde ausschliesslich durch das Bundesbudget finanziert. Es wäre daher korrekter, statt von einer Versicherung von einer staatlichen Haftung gegenüber dem Wehrmann zu sprechen. Die Bezeichnung "Versicherung" sei bloss aus historischen Gründen und darum beibehalten worden, weil sie zum allgemeinen Sprach- und Rechtsgut geworden sei. Aufgrund der Rechtsnatur der Militärversicherung sei daher nicht fraglich, dass es sich bei den Vorschriften des Militärversicherungsgesetzes um eigentliche Haftpflichtbestimmungen handle und dass insofern der Anwendung des Vorbehalts von Art. 22 Abs. 2 MO nichts entgegenstehe (BGE 103 Ib 276 E. 4 S. 279). Das Bundesgericht führte weiter aus, dass diese Auslegung mit der Entstehungsgeschichte von Art. 22 Abs. 2 MO (E. 5 S. 279 ff.) sowie mit den übrigen gesetzlichen Sonderregelungen betreffend die Militärhaftpflicht (E. 6 S. 281) vereinbar sei und dass schliesslich auch das Rechtsgleichheitsgebot keine andere Interpretation gebiete (E. 7 S. 281 f.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, an dieser Auffassung könne nicht festgehalten werden. Er beantragt mit anderen Worten eine Änderung der Rechtsprechung. Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (BGE 126 I 122 E. 5 S. 129; BGE 125 I 458 E. 4a S. 471; BGE 125 III 312 E. 7 S. 321; BGE 125 V 205 E. 2 S. 207; BGE 124 V 386 E. 4c S. 387).
b) Die Militärversicherung ist ein Versicherungs- und Haftungssystem des Bundes für Dienstleistende in Armee, Zivilschutz und Zivildienst sowie einen engen Kreis weiterer Personen (JÜRG MAESCHI, Das Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992 und die Koordination des Sozialversicherungsrechts, in: SZS 2001 S. 270). Sie wird daher entsprechend ihrer Natur von der einhelligen Lehre sowohl dem Sozialversicherungsrecht als auch dem Staatshaftungsrecht zugerechnet (MAESCHI, a.a.O.; derselbe, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, S. 8 ff.; CHRISTOF STEGER-BRUHIN, Die Haftungsgrundsätze der Militärversicherung, Diss. St. Gallen, Zürich 1996, S. 20 ff.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Haftpflicht und Sozialversicherung, Freiburg 1998, S. 42 ff.). Wenn der Beschwerdeführer mit ausführlichen Darlegungen und Hinweisen die versicherungsrechtlichen Komponenten der Militärversicherung aufzeigt, welche auch das Bundesgericht in BGE 103 Ib 276 nicht übersehen und durchaus anerkannt hat, bedeutet dies darum noch nicht, dass es sich bei den Bestimmungen des Militärversicherungsgesetzes nicht (auch) um Haftungsbestimmungen im Sinne von Art. 135 Abs. 3 MG handelt, welche eine - zusätzliche - Haftung des Bundes nach dem Militärgesetz ausschliessen würden. Dies könnte nur dann angenommen werden, wenn die haftpflichtrechtlichen Charakteristika der Militärversicherung nur von untergeordneter Bedeutung wären.
Vorerst kann auch heute nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Militärversicherung in enger Beziehung zur Wehrpflicht steht; ihr Hauptzweck besteht nicht nur gemäss Art. 18 Abs. 2 aBV, sondern auch nach Art. 59 Abs. 5 BV im Schutz von Personen, die Militär- oder Ersatzdienst leisten und dabei gesundheitlichen Schaden erleiden oder ihr Leben verlieren. Sie sowie ihre Angehörigen sollen gegen solche während des Dienstes erlittene Schäden geschützt werden (MAESCHI, Kommentar, a.a.O., S. 8). Selbst wenn einzelne gedeckte Risiken sich nicht ausschliesslich auf diesen Aspekt zurückführen lassen, hat die Leistungspflicht des Bundes im Rahmen der Militärversicherung ihre Grundlage doch vorab darin, dass jemand vom Bund zu einer Dienstleistung verpflichtet wird, die mit erhöhten Risiken verbunden ist (MAESCHI, Kommentar, a.a.O., S. 9; STEGER-BRUHIN, a.a.O., S. 23; Botschaft des Bundesrats vom 27. Juni 1990 zum (neuen) Bundesgesetz über die Militärversicherung, BBl 1990 III 201, S. 207; s. auch B. SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, Zürich 1952, S. 20). Der Bund soll die Verantwortung für Schädigungen übernehmen, die im Zusammenhang stehen mit der Situation, in die der Geschädigte wegen der vom Bund angeordneten Dienstleistung versetzt worden ist. Dahinter steckt die Idee einer haftpflichtrechtlichen Kausalität (STEGER-BRUHIN, a.a.O., S. 9). Charakteristisch dafür ist, dass bei Feststellung einer Gesundheitsschädigung nach dem Dienst eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Verursachung oder Verschlimmerung der Schädigung während des Dienstes glaubhaft gemacht werden muss (Art. 6 MVG), und dass auch bei Feststellung der Gesundheitsschädigung während des Dienstes die Militärversicherung sich von der Haftung befreien kann, wenn sie den Beweis dafür erbringt, dass die Schädigung sicher vordienstlich ist und sicher während des Dienstes sich weder verschlimmert hat noch in ihrem Ablauf beschleunigt worden ist (Art. 5 Abs. 2 MVG). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers unterscheidet sich die Militärversicherung denn auch gerade unter dem Gesichtspunkt der Kausalität durchaus von der Unfallversicherung. Letztere setzt als Versicherung einzig einen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall (schädigendes Ereignis) und dem Gesundheitsschaden der versicherten Person voraus. Im Haftpflichtrecht ist ein Kausalzusammenhang zwischen dem (schuldhaften, gefahrenträchtigen) Verhalten eines Dritten und dem schädigenden Ereignis (haftungsbegründende Ursache) einerseits sowie zwischen diesem und dem Schaden andererseits erforderlich; es setzt demnach eine Kausalitätsstufe mehr voraus als die Unfallversicherung (RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 91 f.). Die Leistungspflicht der Militärversicherung entsteht nicht schon bei Nachweis einer unfall- oder krankheitsbedingten Schädigung, sondern nur bei Bestehen einer weiteren Kausalitätsstufe, nämlich unter der Voraussetzung, dass ein Konnex zu einer im Interesse des Bundes absolvierten (regelmässig mit einem erhöhten Gefährdungspotential behafteten) Dienstleistung besteht. Nicht einschlägig sind die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Tatsache, dass in der Militärversicherung keine Prämien erhoben werden. Es trifft offensichtlich nicht zu, dass diesbezüglich kein Unterschied zur AHV oder IV bestehe; diese Versicherungseinrichtungen werden gerade auch durch Beiträge (Prämien) der Versicherten finanziert. Somit werden dort die Leistungen, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, vom Versichertenkollektiv mitgetragen, während bei der Militärversicherung der Bund (als Verursacher im weitesten Sinn) haftet (vgl. RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 54, Rz. 95). Auch Art und Umfang der Leistungen der Militärversicherung sprechen in vielerlei Hinsicht für den Haftpflichtcharakter der Institution. So sind nebst den vom Beschwerdeführer erwähnten, in Art. 57 MVG vorgesehenen Entschädigungen für Sachschäden die in Art. 30 und 32 MVG erwähnten, gegebenenfalls umfangreichen Leistungen für die Verzögerung der Berufsausbildung bzw. an Selbständigerwerbende typische Haftpflichtleistungen (MAESCHI, SZS 2001 S. 270); der Beschwerdeführer hat zurzeit übrigens noch ein Verfahren betreffend Leistungen nach Art. 32 Abs. 2 MVG hängig. Wenn auch die Taggelder nach Prozenten begrenzt (Art. 28 Abs. 2 MVG) und nach oben plafoniert sind (Art. 28 Abs. 4 MVG), so sind doch die Leistungen wesentlich höher als bei den Sozialversicherungen; diese Besserstellung ist ein Merkmal einer Haftpflichtregelung (MAESCHI, SZS 2001 S. 271 und S. 278 ff.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 37, Rz. 64). Dies gilt auch für die vom Beschwerdeführer aus Art. 59 Abs. 5 BV herausgelesene "Akzentverschiebung von der Bedürftigkeit des Geschädigten zur Angemessenheit der Entschädigungsleistung", die sich bei der Ausgestaltung der Militärversicherung feststellen lässt.
Jedenfalls weist die Militärversicherung massgebliche Elemente einer Haftpflichteinrichtung auf. Unter dem Gesichtspunkt ihrer rechtlichen Natur gibt es keinen stichhaltigen Grund, von der mit BGE 103 Ib 276 konsolidierten Rechtsprechung abzuweichen.
c) Anlass für eine Praxisänderung besteht auch nicht in anderer Hinsicht:
Dass nunmehr Art. 135 Abs. 3 MG auf andere Haftungsbestimmungen, und nicht mehr wie Art. 22 Abs. 2 MO auf andere Haftpflichtbestimmungen verweist, ist im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer beantragte Gesetzesauslegung unerheblich. Sodann schliessen sowohl das Strassenverkehrsgesetz wie auch das Luftfahrtgesetz nach wie vor die Anwendung der in diesen Erlassen vorgesehenen Haftpflichtregelungen ausdrücklich aus, wenn ein Versicherter der Militärversicherung durch ein Militärfahrzeug bzw. durch ein Militärluftfahrzeug verletzt oder getötet wird; diesfalls hat der Bund den Schaden ausschliesslich nach dem Militärversicherungsgesetz zu decken (Art. 81 SVG [SR 741.01] bzw. Art. 78 LFG [SR 748.0]). Dabei werden die Leistungen der Militärversicherung vom Gesetzgeber offensichtlich als vollumfängliche Haftpflichtleistungen betrachtet. Insofern spricht gerade das vom Beschwerdeführer angerufene Rechtsgleichheitsgebot dafür, die Bestimmungen der Militärversicherung auch im Verhältnis zu Art. 135 MG als Haftungsbestimmungen zu werten; es fällt in der Tat schon darum ausser Betracht, die vom Beschwerdeführer beantragte Auslegung von Art. 135 Abs. 3 MG aus dem Rechtsgleichheitsgebot abzuleiten (vgl. BGE 103 Ib 276 E. 6 letzter Satz S. 281 sowie E. 7 S. 281). Im Übrigen ist nicht einzusehen, warum für die Beurteilung der Vereinbarkeit der von der Vorinstanz vorgenommenen Gesetzesauslegung mit dem Rechtsgleichheitsgebot nicht darauf abgestellt werden sollte, ob die Schadensregelung durch die Militärversicherung unter Berücksichtigung verschiedener Konstellationen insgesamt zu vergleichsweise befriedigenden Lösungen führt. An den Ausführungen in BGE 103 Ib 276 E. 7 S. 281 f. ist jedenfalls festzuhalten. Es kann denn auch offen bleiben, ob der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 135 Abs. 1 MG tatsächlich in den Genuss von massgeblich höheren Entschädigungszahlungen gelangen könnte, als sie ihm nach dem Militärversicherungsgesetz auszurichten sind. Was schliesslich die Entstehungsgeschichte von Art. 135 Abs. 3 MG betrifft, so lässt die Botschaft des Bundesrats vom 8. September 1993 betreffend das Bundesgesetz über die Armee und die Militärverwaltung sowie den Bundesbeschluss über die Organisation der Armee (BBl 1993 IV 1ff.) keine Zweifel daran aufkommen, dass der Gesetzgeber eine zusätzliche Bundeshaftung wie bis anhin im Wesentlichen ausschliessen wollte, soweit ein Leistungsanspruch gegen die Militärversicherung besteht (S. 112).
d) Die Bestimmungen des Militärversicherungsgesetzes sind somit "andere Haftungsbestimmungen" im Sinne von Art. 135 Abs. 3 MG, und der Beschwerdeführer kann keine Ansprüche gegen den Bund gestützt auf Art. 135 MG geltend machen.
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de
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Art. 135 al. 1 et 3 LAAM; rapport entre la responsabilité de la Confédération régie par la loi sur l'armée et l'organisation militaire (LAAM) et la responsabilité fondée sur la loi sur l'assurance militaire. Selon l'art. 135 al. 3 LAAM, lorsque la responsabilité de la Confédération pour des faits déterminés tombe sous le coup d'autres dispositions, la responsabilité se détermine alors selon celles-ci. Exclusion de la responsabilité fondée sur la LAAM lorsque l'assurance militaire fournit des prestations (consid. 2)?
Nature juridique de l'assurance militaire; elle contient des éléments de droit des assurances (sociales), mais aussi de manière prépondérante des éléments de droit de la responsabilité de l'Etat/responsabilité civile. Les règles de la loi sur l'assurance militaire sont donc des "autres dispositions" au sens de l'art. 135 al. 3 LAAM et excluent la responsabilité régie par la LAAM (consid. 3b et d). Il n'existe pas de raisons pour modifier la jurisprudence en la matière (consid. 3a et c).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,208
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127 II 289
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127 II 289
Sachverhalt ab Seite 290
S. absolvierte vom 25. Mai bis 12. Juni 1998 seinen militärischen Wiederholungskurs. Im Rahmen dieser Dienstleistung erlitt er am 28. Mai 1998 einen Unfall. Die gravierenden Kopf- und Rückenverletzungen erforderten einen längeren Spitalaufenthalt. S., der als Selbständigerwerbender die Einzelfirma "X" betreibt, war als Folge des Unfalls bis Ende September 1998 zu 100%, dann rund ein Jahr zu 50% und schliesslich bis zum 10. Januar 2000 zu 25% arbeitsunfähig. Seither bestand volle Arbeitsfähigkeit.
Die Militärversicherung anerkannte im Zusammenhang mit dem Unfall ihre Leistungspflicht gemäss Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (Militärversicherungsgesetz, MVG; SR 833.1) und zahlte S. für Behandlungskosten, Taggelder sowie für weiterlaufende Fixkosten seines Betriebs insgesamt Fr. -.- aus. S. beantragte der Militärversicherung weiter die Ausrichtung einer zusätzlichen Entschädigung für Selbständigerwerbende gemäss Art. 32 Abs. 2 MVG. Das Bundesamt für Militärversicherung lehnte dieses Begehren mit Verfügung vom 28. Januar 2000 und mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 2000 ab. Die gegen diesen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ist zur Zeit vor dem zuständigen kantonalen Verwaltungsgericht noch hängig.
Am 8. Februar 1999 teilte S. dem Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) mit, dass der wegen des Unfalls entstandene Schaden durch die Leistungen der Militärversicherung nicht vollumfänglich abgedeckt werde; die Differenzforderung sei durch das Departement zu begleichen. Nachdem das Generalsekretariat VBS das Begehren abgelehnt hatte, verlangte S. diesbezüglich eine formelle Verfügung. Am 11. Oktober 2000 entschied das Generalsekretariat VBS, die Haftung des Bundes für den geltend gemachten, die Leistungen der Militärversicherung übersteigenden Schaden werde gestützt auf Art. 135 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwaltung (Militärgesetz, MG; SR 510.10) abgelehnt.
S. gelangte gegen diesen Entscheid an die Rekurskommission VBS, deren II. Abteilung die Beschwerde mit Urteil vom 26. Februar 2001 abwies.
Am 3. April 2001 erhob S. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil der Rekurskommission VBS vom 26. Februar 2001.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer will die Eidgenossenschaft gestützt auf Art. 135 MG für Schäden haftbar machen, soweit diese durch Leistungen der Militärversicherung nicht vollständig gedeckt sind. Nach Art. 135 Abs. 1 MG haftet der Bund ohne Rücksicht auf das Verschulden für den Schaden, den Angehörige der Armee oder die Truppe widerrechtlich zufügen: durch eine besonders gefährliche Tätigkeit (lit. a); oder in Ausübung einer andern dienstlichen Tätigkeit (lit. b). Die Beschwerdegegnerin stellt nicht in Abrede, dass für den dem Beschwerdeführer durch den Unfall erwachsenen Schaden an sich ein Schadenersatzbegehren gemäss Art. 135 Abs. 1 MG gestellt werden könnte. Indessen lehnt sie eine Haftung gestützt auf diese Norm unter Hinweis auf Art. 135 Abs. 3 MG ab. Danach richtet sich die Haftung des Bundes bei Tatbeständen, die unter andere Haftungsbestimmungen fallen, nach diesen Bestimmungen. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin handelt es sich bei den Vorschriften des Militärversicherungsgesetzes, gestützt worauf dem Beschwerdeführer vorliegend Leistungen ausgerichtet werden, um eigentliche Haftungsbestimmungen im Sinne von Art. 135 Abs. 3 MG, was eine Haftung nach Militärgesetz ausschliesse. Der Beschwerdeführer bestreitet dies; er macht geltend, das Militärversicherungsgesetz sei ein Gesetz (sozial-)versicherungsrechtlicher Natur.
Es ist nachfolgend zu prüfen, ob die Bestimmungen des Militärversicherungsgesetzes als "andere Haftungsbestimmungen" im Sinne von Art. 135 Abs. 3 MG zu gelten haben.
3. a) Art. 135 Abs. 3 MG übernimmt die Regelung des durch das Militärgesetz abgeschafften Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO; BS 5, 3), und zwar von Art. 22 Abs. 2 MO in der Fassung vom 5. Oktober 1967 (AS 1968 S. 73), wobei dort nicht von anderen Haftungs-, sondern von anderen Haftpflichtbestimmungen die Rede war. Das Bundesgericht hatte sich in einem Urteil vom 30. September 1977 mit dem Dahinfallen des Haftungsanspruchs gemäss Art. 22 Abs. 2 MO zu befassen. Es hielt insbesondere fest: Die Militärversicherung bestehe in der Übernahme des Schadenersatzes durch den Bund in Formen, die für Versicherungsleistungen charakteristisch seien. Sie sei indessen keine Versicherung im technischen Sinn, denn sie gewähre keinen durch eigene finanzielle Leistungen erworbenen Anspruch des Versicherten auf eine beim Eintritt eines bestimmten Ereignisses fällige Leistung des Versicherers; die für den Begriff der Versicherung wesentliche Prämienleistung des Anspruchsberechtigten fehle. Die Militärversicherung werde ausschliesslich durch das Bundesbudget finanziert. Es wäre daher korrekter, statt von einer Versicherung von einer staatlichen Haftung gegenüber dem Wehrmann zu sprechen. Die Bezeichnung "Versicherung" sei bloss aus historischen Gründen und darum beibehalten worden, weil sie zum allgemeinen Sprach- und Rechtsgut geworden sei. Aufgrund der Rechtsnatur der Militärversicherung sei daher nicht fraglich, dass es sich bei den Vorschriften des Militärversicherungsgesetzes um eigentliche Haftpflichtbestimmungen handle und dass insofern der Anwendung des Vorbehalts von Art. 22 Abs. 2 MO nichts entgegenstehe (BGE 103 Ib 276 E. 4 S. 279). Das Bundesgericht führte weiter aus, dass diese Auslegung mit der Entstehungsgeschichte von Art. 22 Abs. 2 MO (E. 5 S. 279 ff.) sowie mit den übrigen gesetzlichen Sonderregelungen betreffend die Militärhaftpflicht (E. 6 S. 281) vereinbar sei und dass schliesslich auch das Rechtsgleichheitsgebot keine andere Interpretation gebiete (E. 7 S. 281 f.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, an dieser Auffassung könne nicht festgehalten werden. Er beantragt mit anderen Worten eine Änderung der Rechtsprechung. Die Änderung einer Rechtsprechung muss sich auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (BGE 126 I 122 E. 5 S. 129; BGE 125 I 458 E. 4a S. 471; BGE 125 III 312 E. 7 S. 321; BGE 125 V 205 E. 2 S. 207; BGE 124 V 386 E. 4c S. 387).
b) Die Militärversicherung ist ein Versicherungs- und Haftungssystem des Bundes für Dienstleistende in Armee, Zivilschutz und Zivildienst sowie einen engen Kreis weiterer Personen (JÜRG MAESCHI, Das Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992 und die Koordination des Sozialversicherungsrechts, in: SZS 2001 S. 270). Sie wird daher entsprechend ihrer Natur von der einhelligen Lehre sowohl dem Sozialversicherungsrecht als auch dem Staatshaftungsrecht zugerechnet (MAESCHI, a.a.O.; derselbe, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, S. 8 ff.; CHRISTOF STEGER-BRUHIN, Die Haftungsgrundsätze der Militärversicherung, Diss. St. Gallen, Zürich 1996, S. 20 ff.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Haftpflicht und Sozialversicherung, Freiburg 1998, S. 42 ff.). Wenn der Beschwerdeführer mit ausführlichen Darlegungen und Hinweisen die versicherungsrechtlichen Komponenten der Militärversicherung aufzeigt, welche auch das Bundesgericht in BGE 103 Ib 276 nicht übersehen und durchaus anerkannt hat, bedeutet dies darum noch nicht, dass es sich bei den Bestimmungen des Militärversicherungsgesetzes nicht (auch) um Haftungsbestimmungen im Sinne von Art. 135 Abs. 3 MG handelt, welche eine - zusätzliche - Haftung des Bundes nach dem Militärgesetz ausschliessen würden. Dies könnte nur dann angenommen werden, wenn die haftpflichtrechtlichen Charakteristika der Militärversicherung nur von untergeordneter Bedeutung wären.
Vorerst kann auch heute nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Militärversicherung in enger Beziehung zur Wehrpflicht steht; ihr Hauptzweck besteht nicht nur gemäss Art. 18 Abs. 2 aBV, sondern auch nach Art. 59 Abs. 5 BV im Schutz von Personen, die Militär- oder Ersatzdienst leisten und dabei gesundheitlichen Schaden erleiden oder ihr Leben verlieren. Sie sowie ihre Angehörigen sollen gegen solche während des Dienstes erlittene Schäden geschützt werden (MAESCHI, Kommentar, a.a.O., S. 8). Selbst wenn einzelne gedeckte Risiken sich nicht ausschliesslich auf diesen Aspekt zurückführen lassen, hat die Leistungspflicht des Bundes im Rahmen der Militärversicherung ihre Grundlage doch vorab darin, dass jemand vom Bund zu einer Dienstleistung verpflichtet wird, die mit erhöhten Risiken verbunden ist (MAESCHI, Kommentar, a.a.O., S. 9; STEGER-BRUHIN, a.a.O., S. 23; Botschaft des Bundesrats vom 27. Juni 1990 zum (neuen) Bundesgesetz über die Militärversicherung, BBl 1990 III 201, S. 207; s. auch B. SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, Zürich 1952, S. 20). Der Bund soll die Verantwortung für Schädigungen übernehmen, die im Zusammenhang stehen mit der Situation, in die der Geschädigte wegen der vom Bund angeordneten Dienstleistung versetzt worden ist. Dahinter steckt die Idee einer haftpflichtrechtlichen Kausalität (STEGER-BRUHIN, a.a.O., S. 9). Charakteristisch dafür ist, dass bei Feststellung einer Gesundheitsschädigung nach dem Dienst eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Verursachung oder Verschlimmerung der Schädigung während des Dienstes glaubhaft gemacht werden muss (Art. 6 MVG), und dass auch bei Feststellung der Gesundheitsschädigung während des Dienstes die Militärversicherung sich von der Haftung befreien kann, wenn sie den Beweis dafür erbringt, dass die Schädigung sicher vordienstlich ist und sicher während des Dienstes sich weder verschlimmert hat noch in ihrem Ablauf beschleunigt worden ist (Art. 5 Abs. 2 MVG). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers unterscheidet sich die Militärversicherung denn auch gerade unter dem Gesichtspunkt der Kausalität durchaus von der Unfallversicherung. Letztere setzt als Versicherung einzig einen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall (schädigendes Ereignis) und dem Gesundheitsschaden der versicherten Person voraus. Im Haftpflichtrecht ist ein Kausalzusammenhang zwischen dem (schuldhaften, gefahrenträchtigen) Verhalten eines Dritten und dem schädigenden Ereignis (haftungsbegründende Ursache) einerseits sowie zwischen diesem und dem Schaden andererseits erforderlich; es setzt demnach eine Kausalitätsstufe mehr voraus als die Unfallversicherung (RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 91 f.). Die Leistungspflicht der Militärversicherung entsteht nicht schon bei Nachweis einer unfall- oder krankheitsbedingten Schädigung, sondern nur bei Bestehen einer weiteren Kausalitätsstufe, nämlich unter der Voraussetzung, dass ein Konnex zu einer im Interesse des Bundes absolvierten (regelmässig mit einem erhöhten Gefährdungspotential behafteten) Dienstleistung besteht. Nicht einschlägig sind die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Tatsache, dass in der Militärversicherung keine Prämien erhoben werden. Es trifft offensichtlich nicht zu, dass diesbezüglich kein Unterschied zur AHV oder IV bestehe; diese Versicherungseinrichtungen werden gerade auch durch Beiträge (Prämien) der Versicherten finanziert. Somit werden dort die Leistungen, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, vom Versichertenkollektiv mitgetragen, während bei der Militärversicherung der Bund (als Verursacher im weitesten Sinn) haftet (vgl. RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 54, Rz. 95). Auch Art und Umfang der Leistungen der Militärversicherung sprechen in vielerlei Hinsicht für den Haftpflichtcharakter der Institution. So sind nebst den vom Beschwerdeführer erwähnten, in Art. 57 MVG vorgesehenen Entschädigungen für Sachschäden die in Art. 30 und 32 MVG erwähnten, gegebenenfalls umfangreichen Leistungen für die Verzögerung der Berufsausbildung bzw. an Selbständigerwerbende typische Haftpflichtleistungen (MAESCHI, SZS 2001 S. 270); der Beschwerdeführer hat zurzeit übrigens noch ein Verfahren betreffend Leistungen nach Art. 32 Abs. 2 MVG hängig. Wenn auch die Taggelder nach Prozenten begrenzt (Art. 28 Abs. 2 MVG) und nach oben plafoniert sind (Art. 28 Abs. 4 MVG), so sind doch die Leistungen wesentlich höher als bei den Sozialversicherungen; diese Besserstellung ist ein Merkmal einer Haftpflichtregelung (MAESCHI, SZS 2001 S. 271 und S. 278 ff.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 37, Rz. 64). Dies gilt auch für die vom Beschwerdeführer aus Art. 59 Abs. 5 BV herausgelesene "Akzentverschiebung von der Bedürftigkeit des Geschädigten zur Angemessenheit der Entschädigungsleistung", die sich bei der Ausgestaltung der Militärversicherung feststellen lässt.
Jedenfalls weist die Militärversicherung massgebliche Elemente einer Haftpflichteinrichtung auf. Unter dem Gesichtspunkt ihrer rechtlichen Natur gibt es keinen stichhaltigen Grund, von der mit BGE 103 Ib 276 konsolidierten Rechtsprechung abzuweichen.
c) Anlass für eine Praxisänderung besteht auch nicht in anderer Hinsicht:
Dass nunmehr Art. 135 Abs. 3 MG auf andere Haftungsbestimmungen, und nicht mehr wie Art. 22 Abs. 2 MO auf andere Haftpflichtbestimmungen verweist, ist im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer beantragte Gesetzesauslegung unerheblich. Sodann schliessen sowohl das Strassenverkehrsgesetz wie auch das Luftfahrtgesetz nach wie vor die Anwendung der in diesen Erlassen vorgesehenen Haftpflichtregelungen ausdrücklich aus, wenn ein Versicherter der Militärversicherung durch ein Militärfahrzeug bzw. durch ein Militärluftfahrzeug verletzt oder getötet wird; diesfalls hat der Bund den Schaden ausschliesslich nach dem Militärversicherungsgesetz zu decken (Art. 81 SVG [SR 741.01] bzw. Art. 78 LFG [SR 748.0]). Dabei werden die Leistungen der Militärversicherung vom Gesetzgeber offensichtlich als vollumfängliche Haftpflichtleistungen betrachtet. Insofern spricht gerade das vom Beschwerdeführer angerufene Rechtsgleichheitsgebot dafür, die Bestimmungen der Militärversicherung auch im Verhältnis zu Art. 135 MG als Haftungsbestimmungen zu werten; es fällt in der Tat schon darum ausser Betracht, die vom Beschwerdeführer beantragte Auslegung von Art. 135 Abs. 3 MG aus dem Rechtsgleichheitsgebot abzuleiten (vgl. BGE 103 Ib 276 E. 6 letzter Satz S. 281 sowie E. 7 S. 281). Im Übrigen ist nicht einzusehen, warum für die Beurteilung der Vereinbarkeit der von der Vorinstanz vorgenommenen Gesetzesauslegung mit dem Rechtsgleichheitsgebot nicht darauf abgestellt werden sollte, ob die Schadensregelung durch die Militärversicherung unter Berücksichtigung verschiedener Konstellationen insgesamt zu vergleichsweise befriedigenden Lösungen führt. An den Ausführungen in BGE 103 Ib 276 E. 7 S. 281 f. ist jedenfalls festzuhalten. Es kann denn auch offen bleiben, ob der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 135 Abs. 1 MG tatsächlich in den Genuss von massgeblich höheren Entschädigungszahlungen gelangen könnte, als sie ihm nach dem Militärversicherungsgesetz auszurichten sind. Was schliesslich die Entstehungsgeschichte von Art. 135 Abs. 3 MG betrifft, so lässt die Botschaft des Bundesrats vom 8. September 1993 betreffend das Bundesgesetz über die Armee und die Militärverwaltung sowie den Bundesbeschluss über die Organisation der Armee (BBl 1993 IV 1ff.) keine Zweifel daran aufkommen, dass der Gesetzgeber eine zusätzliche Bundeshaftung wie bis anhin im Wesentlichen ausschliessen wollte, soweit ein Leistungsanspruch gegen die Militärversicherung besteht (S. 112).
d) Die Bestimmungen des Militärversicherungsgesetzes sind somit "andere Haftungsbestimmungen" im Sinne von Art. 135 Abs. 3 MG, und der Beschwerdeführer kann keine Ansprüche gegen den Bund gestützt auf Art. 135 MG geltend machen.
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Art. 135 cpv. 1 e 3 LM; rapporto tra la responsabilità della Confederazione disciplinata dalla legge militare e quella fondata sulla legge sull'assicurazione militare. Giusta l'art. 135 cpv. 3 LM, quando la responsabilità della Confederazione per una determinata fattispecie è disciplinata da altre disposizioni, si applicano allora queste ultime. Esclusione della responsabilità regolamentata dalla legge militare quando l'assicurazione militare fornisce prestazioni (consid. 2)?
Natura giuridica dell'assicurazione militare; essa contiene elementi propri al diritto delle assicurazioni (sociali), ma anche, e in modo preponderante, elementi attinenti al diritto della responsabilità dello Stato/responsabilità civile. Le norme della legge sull'assicurazione militare sono quindi delle "altre disposizioni" ai sensi dell'art. 135 cpv. 3 LM ed escludono la responsabilità disciplinata dalla legge militare (consid. 3b e d). Non vi sono motivi che giustificano un cambiamento della giurisprudenza in materia (consid. 3a e c).
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Sachverhalt ab Seite 297
Am 21. Januar 1997 eröffnete die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn gegen A. ein Administrativverfahren, weil er im September und Oktober 1996 ein Fahrzeug gelenkt hatte, obwohl ihm am 4. Juni 1996 der Führerausweis für elf Monate entzogen worden war. Das Administrativverfahren wurde bis zum rechtskräftigen Abschluss des parallel geführten Strafverfahrens sistiert. Mit Schreiben vom 12. März 1997 forderte die Administrativbehörde das Untersuchungsrichteramt auf, ihr die Untersuchungsakten nach rechtskräftiger Erledigung zuzustellen.
Am 11. Juni 1997 wurde A. wegen Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises schuldig gesprochen und zu einer bedingten Haftstrafe von drei Wochen sowie zu einer Busse von Fr. 500.- verurteilt. Der Strafentscheid wurde der Administrativbehörde jedoch nicht mitgeteilt.
Mit Gesuch vom 30. August 2000 forderte die Administrativbehörde das Untersuchungsrichteramt erneut auf, ihr die Akten nach rechtskräftiger Erledigung des Strafverfahrens zukommen zu lassen, was dann am 7. September 2000 geschah. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs entzog die Administrativbehörde mit Verfügung vom 15. Dezember 2000 A. den Führerausweis für sechs Monate.
Auf Beschwerde von A. hin reduzierte das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die Entzugsdauer auf drei Monate.
Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und der Führerausweis sei A. für sechs Monate zu entziehen.
Ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt A., mit den Anträgen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Strassen sei abzuweisen und auf den Entzug des Führerausweises sei ganz zu verzichten.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde des Bundesamtes für Strassen; zur Beschwerde von A. äussert es sich nicht.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, nicht aber Unangemessenheit gerügt werden (Art. 104 OG). Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Der Sachverhalt wird von keinem der Beschwerdeführer angefochten. Es steht somit fest, dass der Beschwerdeführer 2 am 11. Juni 1997 wegen Autofahrens im September und Oktober 1996 trotz Entzugs des Führerausweises schuldig gesprochen worden ist. Weil die Strafverfolgungsbehörden dieses Urteil den Administrativbehörden erst am 7. September 2000 auf eine zweite Aufforderung hin mitteilten, konnte das Administrativverfahren erst am 15. Dezember 2000 abgeschlossen werden. Fest steht damit auch, dass der Beschwerdeführer 2 die mehr als dreijährige Verfahrensverzögerung, die ausschliesslich auf einen Fehler innerhalb der staatlichen Verwaltung zurückzuführen ist, nicht zu vertreten hat.
3. a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG (SR 741.01) ist der Führerausweis für mindestens sechs Monate zu entziehen, wenn eine Person ein Fahrzeug lenkt, obwohl ihr der dafür erforderliche Führerausweis entzogen worden ist. Dieser Sachverhalt ist in casu erfüllt. Es stellt sich somit die Frage, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die gesetzliche Mindestentzugsdauer von sechs Monaten unterschritten hat.
b) Die Vorinstanz geht unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass die gesetzliche Mindestentzugsdauer unter folgenden kumulativen Voraussetzungen unterschritten werden dürfe: Zwischen dem massnahmeauslösenden Ereignis und der Massnahmeverfügung müsse relativ viel Zeit verstrichen sein, den Beschwerdeführer dürfe keine Schuld an der langen Verfahrensdauer treffen, und der Beschwerdeführer müsse sich in dieser Zeit wohl verhalten haben. Da diese Voraussetzungen in casu erfüllt seien, könne die gesetzliche Minimalfrist unterschritten werden. Der Beschwerdeführer 2 teilt diese Auffassung.
c) Das beschwerdeführende Amt wendet mit seiner Eingabe dagegen ein, dass Ausnahmen von der gesetzlichen Minimalfrist nur unter restriktiven Bedingungen zuzulassen seien. Das Bundesgericht habe Ausnahmen nur bei einer Verfahrensdauer von fünfeinhalb und mehr Jahren zugelassen. Vorliegend habe die Dauer zwischen dem massnahmeauslösenden Ereignis und dem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid vier Jahre und fünf Monate betragen, weshalb sich ein Unterschreiten der Grenze von sechs Monaten nicht rechtfertige. Im Übrigen habe sich der Beschwerdeführer auch widersprüchlich verhalten: Er habe nach Rechtskraft des Strafurteils gewusst, dass ihm zusätzlich ein Führerausweisentzug drohe und dass das entsprechende Verfahren fortzusetzen wäre. Zwar habe er keine Pflicht gehabt, den Strafentscheid der Administrativbehörde selbst mitzuteilen, doch handle widersprüchlich, wer die Zeit verstreichen lasse und sich anschliessend auf die überlange Verfahrensdauer berufe. Solches Verhalten verdiene keinen Schutz.
d) Unter den von der Vorinstanz in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genannten Voraussetzungen kann die gesetzliche Minimaldauer von sechs Monaten gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG unterschritten werden. Fest steht, dass zwischen dem massnahmeauslösenden Ereignis und dem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid rund viereinhalb Jahre verstrichen sind, dass sich der Beschwerdeführer seither wohl verhalten hat und dass ihn keine Schuld an der langen Verfahrensdauer trifft. Strittig ist allein, ob die Verfahrensdauer von rund viereinhalb Jahren das Unterschreiten der gesetzlichen Limite von sechs Monaten Führerausweisentzug rechtfertigen kann. Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung in BGE 120 Ib 504 (vgl. dort, mit Hinweisen; bestätigt mit BGE 122 II 180) mit den folgenden beiden wesentlichen Motiven begründet: Der Warnungsentzug sei eine Administrativmassnahme mit erzieherischem Charakter; ausserdem weise er eine gewisse Strafähnlichkeit auf. Beide Charakteristika sprechen für eine Milderung der Sanktion, wenn seit dem massnahmeauslösenden Ereignis viel Zeit verstrichen ist.
Die Erziehung und Besserung eines Täters setzt voraus, dass die Massnahme in einem angemessenen zeitlichen Zusammenhang mit der sanktionierten Regelverletzung steht. Ausserdem wird mit dem Zeitablauf die Erforderlichkeit einer erzieherischen Sanktion relativiert, wenn sich der Täter in dieser Zeit wohl verhalten hat.
Insofern ein Warnungsentzug strafähnlich ist, sind die strafrechtlichen Verjährungsregeln sinngemäss beizuziehen, weil das SVG die Verjährung für diese Massnahme nicht regelt; die lückenhafte gesetzliche Regelung könnte andernfalls zu unerträglichen Härtefällen führen (vgl. BGE 120 Ib 504 E. 4d).
Welche Verfahrensdauer als überlang zu gelten hat, lässt sich nicht abstrakt und in absoluten Zahlen ausdrücken. Für die Beantwortung der Frage sind die konkreten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine überlange Verfahrensdauer bei fünfeinhalb oder mehr Jahren angenommen. Dem Entscheid BGE 120 Ib 504, bei dem eine fünfeinhalbjährige Verfahrensdauer als überlang qualifiziert wurde, lag ein Sachverhalt zugrunde, der zu einer Bestrafung wegen grober Verkehrsregelverletzung geführt hatte. Die strafrechtliche Verjährungsfrist für das Vergehen der groben Verkehrsregelverletzung beträgt fünf bzw. siebeneinhalb Jahre. In casu liegt lediglich eine Übertretung vor (Art. 95 Ziff. 2 SVG); die strafrechtliche Verjährungsfrist beträgt mithin zwei Jahre. Bereits aus diesem Grund unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich vom Sachverhalt des zitierten Entscheides, weshalb vorliegend nicht erst eine Verfahrensdauer von fünfeinhalb Jahren als überlang bezeichnet werden kann. Es wäre stossend, wenn eine volle verwaltungsrechtliche Sanktion mit strafähnlichem Charakter angeordnet würde, obwohl das sanktionierte Verhalten unter strafrechtlichem Gesichtspunkt bereits verjährt ist.
Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Verfahrensdauer von rund viereinhalb Jahren darauf zurückzuführen ist, dass die Verfahrensakten während drei Jahren und zwei Monaten wegen eines Fehlers der Strafverfolgungsbehörden unbearbeitet liegen geblieben sind. Während im Entscheid BGE 120 Ib 504 die lange Verfahrensdauer vom Beschwerdeführer zwar nicht verschuldet, aber doch mit der Ergreifung eines Rechtsmittels mitverursacht worden ist, liegen die Umstände in casu auch in dieser Hinsicht anders: Der Beschwerdeführer 2 hat das ein halbes Jahr nach Verfahrenseröffnung ergangene Strafurteil angenommen. Einer zügigen Abwicklung des Administrativverfahrens hätte nichts entgegengestanden.
Unbegründet ist die Rüge des Beschwerdeführers 1, wonach sich der Beschwerdeführer 2 widersprüchlich verhalten habe. Dieser hatte weder die Pflicht noch die Obliegenheit, das Administrativverfahren gegen sich selbst in Gang zu halten, indem er die zuständige Behörde über den Abschluss des Strafverfahrens hätte ins Bild setzen müssen. Deshalb ist es ihm unbenommen, sich auf die überlange Verfahrensdauer zu berufen. Dürfte er dies nicht, würde die Pflicht oder die Obliegenheit, ein Verfahren gegen sich selbst in Gang zu halten, indirekt statuiert.
e) Demnach kann festgestellt werden, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt hat, indem sie die gesetzliche Minimalfrist von sechs Monaten gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG unterschritten hat.
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Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG; Unterschreitung der gesetzlichen Mindestentzugsdauer von sechs Monaten. Die gesetzliche Mindestentzugsdauer für Führerausweise von sechs Monaten gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG kann unterschritten werden, wenn seit dem massnahmeauslösenden Ereignis verhältnismässig viel Zeit verstrichen ist, der fehlbare Lenker die lange Verfahrensdauer nicht verschuldet und sich in dieser Zeit wohl verhalten hat.
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Sachverhalt ab Seite 297
Am 21. Januar 1997 eröffnete die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn gegen A. ein Administrativverfahren, weil er im September und Oktober 1996 ein Fahrzeug gelenkt hatte, obwohl ihm am 4. Juni 1996 der Führerausweis für elf Monate entzogen worden war. Das Administrativverfahren wurde bis zum rechtskräftigen Abschluss des parallel geführten Strafverfahrens sistiert. Mit Schreiben vom 12. März 1997 forderte die Administrativbehörde das Untersuchungsrichteramt auf, ihr die Untersuchungsakten nach rechtskräftiger Erledigung zuzustellen.
Am 11. Juni 1997 wurde A. wegen Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises schuldig gesprochen und zu einer bedingten Haftstrafe von drei Wochen sowie zu einer Busse von Fr. 500.- verurteilt. Der Strafentscheid wurde der Administrativbehörde jedoch nicht mitgeteilt.
Mit Gesuch vom 30. August 2000 forderte die Administrativbehörde das Untersuchungsrichteramt erneut auf, ihr die Akten nach rechtskräftiger Erledigung des Strafverfahrens zukommen zu lassen, was dann am 7. September 2000 geschah. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs entzog die Administrativbehörde mit Verfügung vom 15. Dezember 2000 A. den Führerausweis für sechs Monate.
Auf Beschwerde von A. hin reduzierte das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die Entzugsdauer auf drei Monate.
Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und der Führerausweis sei A. für sechs Monate zu entziehen.
Ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt A., mit den Anträgen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Strassen sei abzuweisen und auf den Entzug des Führerausweises sei ganz zu verzichten.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde des Bundesamtes für Strassen; zur Beschwerde von A. äussert es sich nicht.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, nicht aber Unangemessenheit gerügt werden (Art. 104 OG). Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Der Sachverhalt wird von keinem der Beschwerdeführer angefochten. Es steht somit fest, dass der Beschwerdeführer 2 am 11. Juni 1997 wegen Autofahrens im September und Oktober 1996 trotz Entzugs des Führerausweises schuldig gesprochen worden ist. Weil die Strafverfolgungsbehörden dieses Urteil den Administrativbehörden erst am 7. September 2000 auf eine zweite Aufforderung hin mitteilten, konnte das Administrativverfahren erst am 15. Dezember 2000 abgeschlossen werden. Fest steht damit auch, dass der Beschwerdeführer 2 die mehr als dreijährige Verfahrensverzögerung, die ausschliesslich auf einen Fehler innerhalb der staatlichen Verwaltung zurückzuführen ist, nicht zu vertreten hat.
3. a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG (SR 741.01) ist der Führerausweis für mindestens sechs Monate zu entziehen, wenn eine Person ein Fahrzeug lenkt, obwohl ihr der dafür erforderliche Führerausweis entzogen worden ist. Dieser Sachverhalt ist in casu erfüllt. Es stellt sich somit die Frage, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die gesetzliche Mindestentzugsdauer von sechs Monaten unterschritten hat.
b) Die Vorinstanz geht unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass die gesetzliche Mindestentzugsdauer unter folgenden kumulativen Voraussetzungen unterschritten werden dürfe: Zwischen dem massnahmeauslösenden Ereignis und der Massnahmeverfügung müsse relativ viel Zeit verstrichen sein, den Beschwerdeführer dürfe keine Schuld an der langen Verfahrensdauer treffen, und der Beschwerdeführer müsse sich in dieser Zeit wohl verhalten haben. Da diese Voraussetzungen in casu erfüllt seien, könne die gesetzliche Minimalfrist unterschritten werden. Der Beschwerdeführer 2 teilt diese Auffassung.
c) Das beschwerdeführende Amt wendet mit seiner Eingabe dagegen ein, dass Ausnahmen von der gesetzlichen Minimalfrist nur unter restriktiven Bedingungen zuzulassen seien. Das Bundesgericht habe Ausnahmen nur bei einer Verfahrensdauer von fünfeinhalb und mehr Jahren zugelassen. Vorliegend habe die Dauer zwischen dem massnahmeauslösenden Ereignis und dem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid vier Jahre und fünf Monate betragen, weshalb sich ein Unterschreiten der Grenze von sechs Monaten nicht rechtfertige. Im Übrigen habe sich der Beschwerdeführer auch widersprüchlich verhalten: Er habe nach Rechtskraft des Strafurteils gewusst, dass ihm zusätzlich ein Führerausweisentzug drohe und dass das entsprechende Verfahren fortzusetzen wäre. Zwar habe er keine Pflicht gehabt, den Strafentscheid der Administrativbehörde selbst mitzuteilen, doch handle widersprüchlich, wer die Zeit verstreichen lasse und sich anschliessend auf die überlange Verfahrensdauer berufe. Solches Verhalten verdiene keinen Schutz.
d) Unter den von der Vorinstanz in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genannten Voraussetzungen kann die gesetzliche Minimaldauer von sechs Monaten gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG unterschritten werden. Fest steht, dass zwischen dem massnahmeauslösenden Ereignis und dem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid rund viereinhalb Jahre verstrichen sind, dass sich der Beschwerdeführer seither wohl verhalten hat und dass ihn keine Schuld an der langen Verfahrensdauer trifft. Strittig ist allein, ob die Verfahrensdauer von rund viereinhalb Jahren das Unterschreiten der gesetzlichen Limite von sechs Monaten Führerausweisentzug rechtfertigen kann. Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung in BGE 120 Ib 504 (vgl. dort, mit Hinweisen; bestätigt mit BGE 122 II 180) mit den folgenden beiden wesentlichen Motiven begründet: Der Warnungsentzug sei eine Administrativmassnahme mit erzieherischem Charakter; ausserdem weise er eine gewisse Strafähnlichkeit auf. Beide Charakteristika sprechen für eine Milderung der Sanktion, wenn seit dem massnahmeauslösenden Ereignis viel Zeit verstrichen ist.
Die Erziehung und Besserung eines Täters setzt voraus, dass die Massnahme in einem angemessenen zeitlichen Zusammenhang mit der sanktionierten Regelverletzung steht. Ausserdem wird mit dem Zeitablauf die Erforderlichkeit einer erzieherischen Sanktion relativiert, wenn sich der Täter in dieser Zeit wohl verhalten hat.
Insofern ein Warnungsentzug strafähnlich ist, sind die strafrechtlichen Verjährungsregeln sinngemäss beizuziehen, weil das SVG die Verjährung für diese Massnahme nicht regelt; die lückenhafte gesetzliche Regelung könnte andernfalls zu unerträglichen Härtefällen führen (vgl. BGE 120 Ib 504 E. 4d).
Welche Verfahrensdauer als überlang zu gelten hat, lässt sich nicht abstrakt und in absoluten Zahlen ausdrücken. Für die Beantwortung der Frage sind die konkreten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine überlange Verfahrensdauer bei fünfeinhalb oder mehr Jahren angenommen. Dem Entscheid BGE 120 Ib 504, bei dem eine fünfeinhalbjährige Verfahrensdauer als überlang qualifiziert wurde, lag ein Sachverhalt zugrunde, der zu einer Bestrafung wegen grober Verkehrsregelverletzung geführt hatte. Die strafrechtliche Verjährungsfrist für das Vergehen der groben Verkehrsregelverletzung beträgt fünf bzw. siebeneinhalb Jahre. In casu liegt lediglich eine Übertretung vor (Art. 95 Ziff. 2 SVG); die strafrechtliche Verjährungsfrist beträgt mithin zwei Jahre. Bereits aus diesem Grund unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich vom Sachverhalt des zitierten Entscheides, weshalb vorliegend nicht erst eine Verfahrensdauer von fünfeinhalb Jahren als überlang bezeichnet werden kann. Es wäre stossend, wenn eine volle verwaltungsrechtliche Sanktion mit strafähnlichem Charakter angeordnet würde, obwohl das sanktionierte Verhalten unter strafrechtlichem Gesichtspunkt bereits verjährt ist.
Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Verfahrensdauer von rund viereinhalb Jahren darauf zurückzuführen ist, dass die Verfahrensakten während drei Jahren und zwei Monaten wegen eines Fehlers der Strafverfolgungsbehörden unbearbeitet liegen geblieben sind. Während im Entscheid BGE 120 Ib 504 die lange Verfahrensdauer vom Beschwerdeführer zwar nicht verschuldet, aber doch mit der Ergreifung eines Rechtsmittels mitverursacht worden ist, liegen die Umstände in casu auch in dieser Hinsicht anders: Der Beschwerdeführer 2 hat das ein halbes Jahr nach Verfahrenseröffnung ergangene Strafurteil angenommen. Einer zügigen Abwicklung des Administrativverfahrens hätte nichts entgegengestanden.
Unbegründet ist die Rüge des Beschwerdeführers 1, wonach sich der Beschwerdeführer 2 widersprüchlich verhalten habe. Dieser hatte weder die Pflicht noch die Obliegenheit, das Administrativverfahren gegen sich selbst in Gang zu halten, indem er die zuständige Behörde über den Abschluss des Strafverfahrens hätte ins Bild setzen müssen. Deshalb ist es ihm unbenommen, sich auf die überlange Verfahrensdauer zu berufen. Dürfte er dies nicht, würde die Pflicht oder die Obliegenheit, ein Verfahren gegen sich selbst in Gang zu halten, indirekt statuiert.
e) Demnach kann festgestellt werden, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt hat, indem sie die gesetzliche Minimalfrist von sechs Monaten gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG unterschritten hat.
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Art. 17 al. 1 let. c LCR; prononcé d'une mesure d'une durée inférieure au minimum légal de six mois. L'autorité peut prononcer une mesure de retrait du permis de conduire d'une durée inférieure au minimum de six mois prévu à l'art. 17 al. 1 let. c LCR lorsqu'il s'est écoulé un temps relativement long depuis les faits à l'origine de la mesure, que la durée excessive de la procédure n'est pas imputable au conducteur fautif et que celui-ci s'est bien conduit pendant cette période.
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Sachverhalt ab Seite 297
Am 21. Januar 1997 eröffnete die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn gegen A. ein Administrativverfahren, weil er im September und Oktober 1996 ein Fahrzeug gelenkt hatte, obwohl ihm am 4. Juni 1996 der Führerausweis für elf Monate entzogen worden war. Das Administrativverfahren wurde bis zum rechtskräftigen Abschluss des parallel geführten Strafverfahrens sistiert. Mit Schreiben vom 12. März 1997 forderte die Administrativbehörde das Untersuchungsrichteramt auf, ihr die Untersuchungsakten nach rechtskräftiger Erledigung zuzustellen.
Am 11. Juni 1997 wurde A. wegen Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises schuldig gesprochen und zu einer bedingten Haftstrafe von drei Wochen sowie zu einer Busse von Fr. 500.- verurteilt. Der Strafentscheid wurde der Administrativbehörde jedoch nicht mitgeteilt.
Mit Gesuch vom 30. August 2000 forderte die Administrativbehörde das Untersuchungsrichteramt erneut auf, ihr die Akten nach rechtskräftiger Erledigung des Strafverfahrens zukommen zu lassen, was dann am 7. September 2000 geschah. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs entzog die Administrativbehörde mit Verfügung vom 15. Dezember 2000 A. den Führerausweis für sechs Monate.
Auf Beschwerde von A. hin reduzierte das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die Entzugsdauer auf drei Monate.
Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und der Führerausweis sei A. für sechs Monate zu entziehen.
Ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt A., mit den Anträgen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Strassen sei abzuweisen und auf den Entzug des Führerausweises sei ganz zu verzichten.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde des Bundesamtes für Strassen; zur Beschwerde von A. äussert es sich nicht.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, nicht aber Unangemessenheit gerügt werden (Art. 104 OG). Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Der Sachverhalt wird von keinem der Beschwerdeführer angefochten. Es steht somit fest, dass der Beschwerdeführer 2 am 11. Juni 1997 wegen Autofahrens im September und Oktober 1996 trotz Entzugs des Führerausweises schuldig gesprochen worden ist. Weil die Strafverfolgungsbehörden dieses Urteil den Administrativbehörden erst am 7. September 2000 auf eine zweite Aufforderung hin mitteilten, konnte das Administrativverfahren erst am 15. Dezember 2000 abgeschlossen werden. Fest steht damit auch, dass der Beschwerdeführer 2 die mehr als dreijährige Verfahrensverzögerung, die ausschliesslich auf einen Fehler innerhalb der staatlichen Verwaltung zurückzuführen ist, nicht zu vertreten hat.
3. a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG (SR 741.01) ist der Führerausweis für mindestens sechs Monate zu entziehen, wenn eine Person ein Fahrzeug lenkt, obwohl ihr der dafür erforderliche Führerausweis entzogen worden ist. Dieser Sachverhalt ist in casu erfüllt. Es stellt sich somit die Frage, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die gesetzliche Mindestentzugsdauer von sechs Monaten unterschritten hat.
b) Die Vorinstanz geht unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass die gesetzliche Mindestentzugsdauer unter folgenden kumulativen Voraussetzungen unterschritten werden dürfe: Zwischen dem massnahmeauslösenden Ereignis und der Massnahmeverfügung müsse relativ viel Zeit verstrichen sein, den Beschwerdeführer dürfe keine Schuld an der langen Verfahrensdauer treffen, und der Beschwerdeführer müsse sich in dieser Zeit wohl verhalten haben. Da diese Voraussetzungen in casu erfüllt seien, könne die gesetzliche Minimalfrist unterschritten werden. Der Beschwerdeführer 2 teilt diese Auffassung.
c) Das beschwerdeführende Amt wendet mit seiner Eingabe dagegen ein, dass Ausnahmen von der gesetzlichen Minimalfrist nur unter restriktiven Bedingungen zuzulassen seien. Das Bundesgericht habe Ausnahmen nur bei einer Verfahrensdauer von fünfeinhalb und mehr Jahren zugelassen. Vorliegend habe die Dauer zwischen dem massnahmeauslösenden Ereignis und dem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid vier Jahre und fünf Monate betragen, weshalb sich ein Unterschreiten der Grenze von sechs Monaten nicht rechtfertige. Im Übrigen habe sich der Beschwerdeführer auch widersprüchlich verhalten: Er habe nach Rechtskraft des Strafurteils gewusst, dass ihm zusätzlich ein Führerausweisentzug drohe und dass das entsprechende Verfahren fortzusetzen wäre. Zwar habe er keine Pflicht gehabt, den Strafentscheid der Administrativbehörde selbst mitzuteilen, doch handle widersprüchlich, wer die Zeit verstreichen lasse und sich anschliessend auf die überlange Verfahrensdauer berufe. Solches Verhalten verdiene keinen Schutz.
d) Unter den von der Vorinstanz in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genannten Voraussetzungen kann die gesetzliche Minimaldauer von sechs Monaten gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG unterschritten werden. Fest steht, dass zwischen dem massnahmeauslösenden Ereignis und dem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid rund viereinhalb Jahre verstrichen sind, dass sich der Beschwerdeführer seither wohl verhalten hat und dass ihn keine Schuld an der langen Verfahrensdauer trifft. Strittig ist allein, ob die Verfahrensdauer von rund viereinhalb Jahren das Unterschreiten der gesetzlichen Limite von sechs Monaten Führerausweisentzug rechtfertigen kann. Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung in BGE 120 Ib 504 (vgl. dort, mit Hinweisen; bestätigt mit BGE 122 II 180) mit den folgenden beiden wesentlichen Motiven begründet: Der Warnungsentzug sei eine Administrativmassnahme mit erzieherischem Charakter; ausserdem weise er eine gewisse Strafähnlichkeit auf. Beide Charakteristika sprechen für eine Milderung der Sanktion, wenn seit dem massnahmeauslösenden Ereignis viel Zeit verstrichen ist.
Die Erziehung und Besserung eines Täters setzt voraus, dass die Massnahme in einem angemessenen zeitlichen Zusammenhang mit der sanktionierten Regelverletzung steht. Ausserdem wird mit dem Zeitablauf die Erforderlichkeit einer erzieherischen Sanktion relativiert, wenn sich der Täter in dieser Zeit wohl verhalten hat.
Insofern ein Warnungsentzug strafähnlich ist, sind die strafrechtlichen Verjährungsregeln sinngemäss beizuziehen, weil das SVG die Verjährung für diese Massnahme nicht regelt; die lückenhafte gesetzliche Regelung könnte andernfalls zu unerträglichen Härtefällen führen (vgl. BGE 120 Ib 504 E. 4d).
Welche Verfahrensdauer als überlang zu gelten hat, lässt sich nicht abstrakt und in absoluten Zahlen ausdrücken. Für die Beantwortung der Frage sind die konkreten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine überlange Verfahrensdauer bei fünfeinhalb oder mehr Jahren angenommen. Dem Entscheid BGE 120 Ib 504, bei dem eine fünfeinhalbjährige Verfahrensdauer als überlang qualifiziert wurde, lag ein Sachverhalt zugrunde, der zu einer Bestrafung wegen grober Verkehrsregelverletzung geführt hatte. Die strafrechtliche Verjährungsfrist für das Vergehen der groben Verkehrsregelverletzung beträgt fünf bzw. siebeneinhalb Jahre. In casu liegt lediglich eine Übertretung vor (Art. 95 Ziff. 2 SVG); die strafrechtliche Verjährungsfrist beträgt mithin zwei Jahre. Bereits aus diesem Grund unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich vom Sachverhalt des zitierten Entscheides, weshalb vorliegend nicht erst eine Verfahrensdauer von fünfeinhalb Jahren als überlang bezeichnet werden kann. Es wäre stossend, wenn eine volle verwaltungsrechtliche Sanktion mit strafähnlichem Charakter angeordnet würde, obwohl das sanktionierte Verhalten unter strafrechtlichem Gesichtspunkt bereits verjährt ist.
Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Verfahrensdauer von rund viereinhalb Jahren darauf zurückzuführen ist, dass die Verfahrensakten während drei Jahren und zwei Monaten wegen eines Fehlers der Strafverfolgungsbehörden unbearbeitet liegen geblieben sind. Während im Entscheid BGE 120 Ib 504 die lange Verfahrensdauer vom Beschwerdeführer zwar nicht verschuldet, aber doch mit der Ergreifung eines Rechtsmittels mitverursacht worden ist, liegen die Umstände in casu auch in dieser Hinsicht anders: Der Beschwerdeführer 2 hat das ein halbes Jahr nach Verfahrenseröffnung ergangene Strafurteil angenommen. Einer zügigen Abwicklung des Administrativverfahrens hätte nichts entgegengestanden.
Unbegründet ist die Rüge des Beschwerdeführers 1, wonach sich der Beschwerdeführer 2 widersprüchlich verhalten habe. Dieser hatte weder die Pflicht noch die Obliegenheit, das Administrativverfahren gegen sich selbst in Gang zu halten, indem er die zuständige Behörde über den Abschluss des Strafverfahrens hätte ins Bild setzen müssen. Deshalb ist es ihm unbenommen, sich auf die überlange Verfahrensdauer zu berufen. Dürfte er dies nicht, würde die Pflicht oder die Obliegenheit, ein Verfahren gegen sich selbst in Gang zu halten, indirekt statuiert.
e) Demnach kann festgestellt werden, dass die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt hat, indem sie die gesetzliche Minimalfrist von sechs Monaten gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG unterschritten hat.
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Art. 17 cpv. 1 lett. c LCStr; misura pronunciata per una durata inferiore a quella di sei mesi prevista dalla legge. L'autorità può pronunciare la revoca della licenza di guida per una durata inferiore a quella minima di sei mesi prevista all'art. 17 cpv. 1 lett. c LCStr quando sia trascorso un tempo relativamente lungo dai fatti che hanno dato luogo al provvedimento, il conducente colpevole non sia responsabile della lunga durata del procedimento e si sia comportato correttamente durante questo periodo.
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Sachverhalt ab Seite 302
X. fuhr am 7. Februar 1999, um 19.30 Uhr, mit seinem Personenwagen auf der Überholspur der Stadtautobahn von St. Gallen in Richtung St. Margrethen. Die Fahrbahn war mit Schneematsch bedeckt. Die Sichtverhältnisse waren dank künstlicher Beleuchtung gut. Während eines Überholvorganges auf der Höhe der Ausfahrt Neudorf bemerkte er auf dem Pannenstreifen zwei Patrouillenfahrzeuge der Polizei mit eingeschalteten Warnblinkanlagen, die eine Unfallstelle absicherten. Er begann sofort zu bremsen, so dass die Räder blockierten und der Wagen ins Schleudern geriet. Dabei rutschte das Fahrzeug mit einer leichten Drehbewegung vor einem auf der Normalspur fahrenden Personenwagen auf den Pannenstreifen, prallte gegen das Heck des einen Patrouillenwagens, wurde durch die Wucht des Aufpralls herumgeschleudert, stiess dabei noch mit der Fahrertüre des Polizeifahrzeugs zusammen und kam schliesslich auf der Normalspur mit Front in Richtung Gossau zum Stillstand.
X. zog sich mittelschwere Verletzungen zu und musste ins Kantonsspital überführt werden. Sein Mitfahrer und die beiden im betroffenen Patrouillenwagen sitzenden Polizeibeamten blieben unverletzt.
Das Untersuchungsrichteramt St. Gallen verurteilte X. mit Bussenverfügung vom 7. April 1999 wegen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) zu einer Busse von Fr. 400.-. Die Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
Das Strassen- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen entzog X. mit Verfügung vom 8. Oktober 1999 wegen Nichtbeherrschen des Fahrzeugs gestützt auf Art. 16 Abs. 2 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 SVG den Führerausweis für die Dauer von einem Monat. Einen von X. erhobenen Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 25. Oktober 2000 ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen vom 25. Oktober 2000 sei aufzuheben und von einem Führerausweisentzug sei abzusehen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen und das Bundesamt für Strassen (ASTRA) beantragen je unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. Der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. c) Gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG hat der Lenker sein Fahrzeug ständig so zu beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Er muss jederzeit in der Lage sein, auf die jeweils erforderliche Weise auf das Fahrzeug einzuwirken und auf jede Gefahr ohne Zeitverlust zweckmässig zu reagieren. Er muss seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden (Art. 3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeuglenker verlangt wird, richtet sich nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht und den voraussehbaren Gefahrenquellen. Wenn er sein Augenmerk im Wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten hat, kann ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden (BGE 122 IV 225 E. 2b; BGE 120 IV 63 E. 2a; BGE 116 IV 230 E. 2).
d) Das dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz zur Last gelegte Fehlverhalten erschöpft sich darin, dass er sich nach der Fahrt durch den künstlich erleuchteten Stefanshorntunnel durch die zwei unmittelbar nach der Tunnelausfahrt mit eingeschalteten Warnblinkanlagen auf dem Pannenstreifen stehenden Polizeifahrzeuge hat überraschen lassen und dabei unglücklich reagiert hat, indem er instinktiv auf die Bremse trat. Dass er auf die von ihm als Gefahr wahrgenommene Situation überhaupt reagierte, kann ihm nicht zum Vorwurf gereichen. Wohl hat er im entscheidenden Moment nicht erkannt, dass die Polizeifahrzeuge auf dem Pannenstreifen standen und insofern in Wirklichkeit für ihn auf der Überholspur keine Gefahr bestand, die ein brüskes Bremsen erfordert hätte. Indes kommt in diesem Zusammenhang den konkreten Umständen besonderes Gewicht zu. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer seine Fahrgeschwindigkeit den mit Schneematsch bedeckten Strassen angepasst hatte und lediglich mit 60-70 km/h anstatt der signalisierten Höchstgeschwindigkeit von erlaubten 100 km/h fuhr. Insofern unterscheidet sich der zu beurteilende Fall von demjenigen, der BGE 126 II 192 zugrunde lag. In jenem Entscheid würdigte das Bundesgericht den Umstand, dass eine Fahrzeuglenkerin innerorts in einer leichten Kurve eine mit Schneematsch bedeckte Strasse mit der nur unter günstigen Verhältnissen zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h befahren hatte, als zumindest mittelschweres Verschulden. Der Beschwerdeführer hat hier zudem die ungewöhnliche Situation am Rande der Fahrbahn an sich richtig erkannt, wenn auch falsch eingeschätzt. Dass er seine Aufmerksamkeit nicht auf das Verkehrsgeschehen gerichtet hätte, trifft somit nicht zu. Aus dem Umstand, dass er seine Fahrt angesichts dieser von ihm als gefährlich interpretierten Verkehrslage abgebremst hat, lässt sich ihm kein Vorwurf machen. Ein Verschulden liegt allenfalls darin, dass er sein Fahrzeug nach dem brüsk eingeleiteten Bremsmanöver nicht mehr beherrschen konnte. Dies lag im zu beurteilenden Fall aber ausschliesslich an den misslichen Strassenverhältnissen und war somit, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, - jedenfalls für den durchschnittlich geübten Fahrer - die nicht beeinflussbare Folge eines im Ansatz grundsätzlich richtigen Fahrverhaltens. Der vom Beschwerdeführer verursachte Unfall ist daher letztlich das Ergebnis eines Zusammenspiels mehrerer unglücklicher Umstände. Bei dieser Sachlage ist die Annahme eines mittelschweren Falles nicht gerechtfertigt. Dem Beschwerdeführer ist höchstens ein leichtes Verschulden anzulasten, bei dem ein Entzug des Führerausweises nicht angemessen ist. Dass ein Entzug des Ausweises hier einer Ermessensverletzung gleichkommt, ergibt sich auch aus dem langjährigen ungetrübten automobilistischen Leumund des Beschwerdeführers, der bei der Wahl der Sanktion im Falle leichten Verschuldens Bedeutung erlangt. Abgesehen davon ist bei einer Konstellation wie der vorliegenden, in der sich der Fahrzeuglenker im Grunde korrekt verhält, nicht ersichtlich, inwiefern ein Warnungsentzug seiner Besserung und der Bekämpfung von Rückfällen sollte dienen können. Das angefochtene Urteil verletzt somit Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich als begründet.
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Art. 16 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG und Art. 3 Abs. 1 VRV; Entzug des Führerausweises, Beherrschen des Fahrzeugs. Fall eines leichten Verschuldens, in dem ein Fahrzeuglenker auf einer mit Schneematsch bedeckten Autobahn mit einer den Strassenverhältnissen angepassten Geschwindigkeit fährt und beim Anblick von zwei auf dem Pannenstreifen stehenden Polizeifahrzeugen mit eingeschalteter Warnblinkanlage unwillkürlich auf die Bremse tritt, so dass die Räder blockieren und der Wagen ins Schleudern gerät.
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Sachverhalt ab Seite 302
X. fuhr am 7. Februar 1999, um 19.30 Uhr, mit seinem Personenwagen auf der Überholspur der Stadtautobahn von St. Gallen in Richtung St. Margrethen. Die Fahrbahn war mit Schneematsch bedeckt. Die Sichtverhältnisse waren dank künstlicher Beleuchtung gut. Während eines Überholvorganges auf der Höhe der Ausfahrt Neudorf bemerkte er auf dem Pannenstreifen zwei Patrouillenfahrzeuge der Polizei mit eingeschalteten Warnblinkanlagen, die eine Unfallstelle absicherten. Er begann sofort zu bremsen, so dass die Räder blockierten und der Wagen ins Schleudern geriet. Dabei rutschte das Fahrzeug mit einer leichten Drehbewegung vor einem auf der Normalspur fahrenden Personenwagen auf den Pannenstreifen, prallte gegen das Heck des einen Patrouillenwagens, wurde durch die Wucht des Aufpralls herumgeschleudert, stiess dabei noch mit der Fahrertüre des Polizeifahrzeugs zusammen und kam schliesslich auf der Normalspur mit Front in Richtung Gossau zum Stillstand.
X. zog sich mittelschwere Verletzungen zu und musste ins Kantonsspital überführt werden. Sein Mitfahrer und die beiden im betroffenen Patrouillenwagen sitzenden Polizeibeamten blieben unverletzt.
Das Untersuchungsrichteramt St. Gallen verurteilte X. mit Bussenverfügung vom 7. April 1999 wegen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) zu einer Busse von Fr. 400.-. Die Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
Das Strassen- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen entzog X. mit Verfügung vom 8. Oktober 1999 wegen Nichtbeherrschen des Fahrzeugs gestützt auf Art. 16 Abs. 2 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 SVG den Führerausweis für die Dauer von einem Monat. Einen von X. erhobenen Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 25. Oktober 2000 ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen vom 25. Oktober 2000 sei aufzuheben und von einem Führerausweisentzug sei abzusehen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen und das Bundesamt für Strassen (ASTRA) beantragen je unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. Der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. c) Gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG hat der Lenker sein Fahrzeug ständig so zu beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Er muss jederzeit in der Lage sein, auf die jeweils erforderliche Weise auf das Fahrzeug einzuwirken und auf jede Gefahr ohne Zeitverlust zweckmässig zu reagieren. Er muss seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden (Art. 3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeuglenker verlangt wird, richtet sich nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht und den voraussehbaren Gefahrenquellen. Wenn er sein Augenmerk im Wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten hat, kann ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden (BGE 122 IV 225 E. 2b; BGE 120 IV 63 E. 2a; BGE 116 IV 230 E. 2).
d) Das dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz zur Last gelegte Fehlverhalten erschöpft sich darin, dass er sich nach der Fahrt durch den künstlich erleuchteten Stefanshorntunnel durch die zwei unmittelbar nach der Tunnelausfahrt mit eingeschalteten Warnblinkanlagen auf dem Pannenstreifen stehenden Polizeifahrzeuge hat überraschen lassen und dabei unglücklich reagiert hat, indem er instinktiv auf die Bremse trat. Dass er auf die von ihm als Gefahr wahrgenommene Situation überhaupt reagierte, kann ihm nicht zum Vorwurf gereichen. Wohl hat er im entscheidenden Moment nicht erkannt, dass die Polizeifahrzeuge auf dem Pannenstreifen standen und insofern in Wirklichkeit für ihn auf der Überholspur keine Gefahr bestand, die ein brüskes Bremsen erfordert hätte. Indes kommt in diesem Zusammenhang den konkreten Umständen besonderes Gewicht zu. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer seine Fahrgeschwindigkeit den mit Schneematsch bedeckten Strassen angepasst hatte und lediglich mit 60-70 km/h anstatt der signalisierten Höchstgeschwindigkeit von erlaubten 100 km/h fuhr. Insofern unterscheidet sich der zu beurteilende Fall von demjenigen, der BGE 126 II 192 zugrunde lag. In jenem Entscheid würdigte das Bundesgericht den Umstand, dass eine Fahrzeuglenkerin innerorts in einer leichten Kurve eine mit Schneematsch bedeckte Strasse mit der nur unter günstigen Verhältnissen zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h befahren hatte, als zumindest mittelschweres Verschulden. Der Beschwerdeführer hat hier zudem die ungewöhnliche Situation am Rande der Fahrbahn an sich richtig erkannt, wenn auch falsch eingeschätzt. Dass er seine Aufmerksamkeit nicht auf das Verkehrsgeschehen gerichtet hätte, trifft somit nicht zu. Aus dem Umstand, dass er seine Fahrt angesichts dieser von ihm als gefährlich interpretierten Verkehrslage abgebremst hat, lässt sich ihm kein Vorwurf machen. Ein Verschulden liegt allenfalls darin, dass er sein Fahrzeug nach dem brüsk eingeleiteten Bremsmanöver nicht mehr beherrschen konnte. Dies lag im zu beurteilenden Fall aber ausschliesslich an den misslichen Strassenverhältnissen und war somit, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, - jedenfalls für den durchschnittlich geübten Fahrer - die nicht beeinflussbare Folge eines im Ansatz grundsätzlich richtigen Fahrverhaltens. Der vom Beschwerdeführer verursachte Unfall ist daher letztlich das Ergebnis eines Zusammenspiels mehrerer unglücklicher Umstände. Bei dieser Sachlage ist die Annahme eines mittelschweren Falles nicht gerechtfertigt. Dem Beschwerdeführer ist höchstens ein leichtes Verschulden anzulasten, bei dem ein Entzug des Führerausweises nicht angemessen ist. Dass ein Entzug des Ausweises hier einer Ermessensverletzung gleichkommt, ergibt sich auch aus dem langjährigen ungetrübten automobilistischen Leumund des Beschwerdeführers, der bei der Wahl der Sanktion im Falle leichten Verschuldens Bedeutung erlangt. Abgesehen davon ist bei einer Konstellation wie der vorliegenden, in der sich der Fahrzeuglenker im Grunde korrekt verhält, nicht ersichtlich, inwiefern ein Warnungsentzug seiner Besserung und der Bekämpfung von Rückfällen sollte dienen können. Das angefochtene Urteil verletzt somit Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich als begründet.
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Art. 16 al. 2 LCR, art. 31 al. 1 LCR et art. 3 al. 1 OCR; retrait du permis de conduire, maîtrise du véhicule. Cas de peu de gravité admis dans les circonstances suivantes: le conducteur circulait sur une autoroute recouverte de neige mouillée, à une vitesse adaptée aux conditions de la route, lorsqu'il a vu deux voitures de police arrêtées sur la bande d'arrêt d'urgence, feux clignotants avertisseurs enclenchés; il a alors instinctivement freiné bloquant ainsi les roues et provoquant le dérapage de la voiture.
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Sachverhalt ab Seite 302
X. fuhr am 7. Februar 1999, um 19.30 Uhr, mit seinem Personenwagen auf der Überholspur der Stadtautobahn von St. Gallen in Richtung St. Margrethen. Die Fahrbahn war mit Schneematsch bedeckt. Die Sichtverhältnisse waren dank künstlicher Beleuchtung gut. Während eines Überholvorganges auf der Höhe der Ausfahrt Neudorf bemerkte er auf dem Pannenstreifen zwei Patrouillenfahrzeuge der Polizei mit eingeschalteten Warnblinkanlagen, die eine Unfallstelle absicherten. Er begann sofort zu bremsen, so dass die Räder blockierten und der Wagen ins Schleudern geriet. Dabei rutschte das Fahrzeug mit einer leichten Drehbewegung vor einem auf der Normalspur fahrenden Personenwagen auf den Pannenstreifen, prallte gegen das Heck des einen Patrouillenwagens, wurde durch die Wucht des Aufpralls herumgeschleudert, stiess dabei noch mit der Fahrertüre des Polizeifahrzeugs zusammen und kam schliesslich auf der Normalspur mit Front in Richtung Gossau zum Stillstand.
X. zog sich mittelschwere Verletzungen zu und musste ins Kantonsspital überführt werden. Sein Mitfahrer und die beiden im betroffenen Patrouillenwagen sitzenden Polizeibeamten blieben unverletzt.
Das Untersuchungsrichteramt St. Gallen verurteilte X. mit Bussenverfügung vom 7. April 1999 wegen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) zu einer Busse von Fr. 400.-. Die Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
Das Strassen- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen entzog X. mit Verfügung vom 8. Oktober 1999 wegen Nichtbeherrschen des Fahrzeugs gestützt auf Art. 16 Abs. 2 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 SVG den Führerausweis für die Dauer von einem Monat. Einen von X. erhobenen Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 25. Oktober 2000 ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen vom 25. Oktober 2000 sei aufzuheben und von einem Führerausweisentzug sei abzusehen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen und das Bundesamt für Strassen (ASTRA) beantragen je unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt. Der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. c) Gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG hat der Lenker sein Fahrzeug ständig so zu beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Er muss jederzeit in der Lage sein, auf die jeweils erforderliche Weise auf das Fahrzeug einzuwirken und auf jede Gefahr ohne Zeitverlust zweckmässig zu reagieren. Er muss seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden (Art. 3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeuglenker verlangt wird, richtet sich nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht und den voraussehbaren Gefahrenquellen. Wenn er sein Augenmerk im Wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten hat, kann ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden (BGE 122 IV 225 E. 2b; BGE 120 IV 63 E. 2a; BGE 116 IV 230 E. 2).
d) Das dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz zur Last gelegte Fehlverhalten erschöpft sich darin, dass er sich nach der Fahrt durch den künstlich erleuchteten Stefanshorntunnel durch die zwei unmittelbar nach der Tunnelausfahrt mit eingeschalteten Warnblinkanlagen auf dem Pannenstreifen stehenden Polizeifahrzeuge hat überraschen lassen und dabei unglücklich reagiert hat, indem er instinktiv auf die Bremse trat. Dass er auf die von ihm als Gefahr wahrgenommene Situation überhaupt reagierte, kann ihm nicht zum Vorwurf gereichen. Wohl hat er im entscheidenden Moment nicht erkannt, dass die Polizeifahrzeuge auf dem Pannenstreifen standen und insofern in Wirklichkeit für ihn auf der Überholspur keine Gefahr bestand, die ein brüskes Bremsen erfordert hätte. Indes kommt in diesem Zusammenhang den konkreten Umständen besonderes Gewicht zu. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer seine Fahrgeschwindigkeit den mit Schneematsch bedeckten Strassen angepasst hatte und lediglich mit 60-70 km/h anstatt der signalisierten Höchstgeschwindigkeit von erlaubten 100 km/h fuhr. Insofern unterscheidet sich der zu beurteilende Fall von demjenigen, der BGE 126 II 192 zugrunde lag. In jenem Entscheid würdigte das Bundesgericht den Umstand, dass eine Fahrzeuglenkerin innerorts in einer leichten Kurve eine mit Schneematsch bedeckte Strasse mit der nur unter günstigen Verhältnissen zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h befahren hatte, als zumindest mittelschweres Verschulden. Der Beschwerdeführer hat hier zudem die ungewöhnliche Situation am Rande der Fahrbahn an sich richtig erkannt, wenn auch falsch eingeschätzt. Dass er seine Aufmerksamkeit nicht auf das Verkehrsgeschehen gerichtet hätte, trifft somit nicht zu. Aus dem Umstand, dass er seine Fahrt angesichts dieser von ihm als gefährlich interpretierten Verkehrslage abgebremst hat, lässt sich ihm kein Vorwurf machen. Ein Verschulden liegt allenfalls darin, dass er sein Fahrzeug nach dem brüsk eingeleiteten Bremsmanöver nicht mehr beherrschen konnte. Dies lag im zu beurteilenden Fall aber ausschliesslich an den misslichen Strassenverhältnissen und war somit, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, - jedenfalls für den durchschnittlich geübten Fahrer - die nicht beeinflussbare Folge eines im Ansatz grundsätzlich richtigen Fahrverhaltens. Der vom Beschwerdeführer verursachte Unfall ist daher letztlich das Ergebnis eines Zusammenspiels mehrerer unglücklicher Umstände. Bei dieser Sachlage ist die Annahme eines mittelschweren Falles nicht gerechtfertigt. Dem Beschwerdeführer ist höchstens ein leichtes Verschulden anzulasten, bei dem ein Entzug des Führerausweises nicht angemessen ist. Dass ein Entzug des Ausweises hier einer Ermessensverletzung gleichkommt, ergibt sich auch aus dem langjährigen ungetrübten automobilistischen Leumund des Beschwerdeführers, der bei der Wahl der Sanktion im Falle leichten Verschuldens Bedeutung erlangt. Abgesehen davon ist bei einer Konstellation wie der vorliegenden, in der sich der Fahrzeuglenker im Grunde korrekt verhält, nicht ersichtlich, inwiefern ein Warnungsentzug seiner Besserung und der Bekämpfung von Rückfällen sollte dienen können. Das angefochtene Urteil verletzt somit Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich als begründet.
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Art. 16 cpv. 2 LCStr, art. 31 cpv. 1 LCStr e art. 3 cpv. 1 ONC; revoca della licenza di condurre, padronanza del veicolo. La seguente fattispecie è un caso di poca gravità: un conducente circolava a una velocità adeguata alle condizioni stradali sull'autostrada ricoperta di neve bagnata, quando scorse due veicoli della polizia, con gli indicatori di direzione lampeggianti accesi, fermi sulla corsia di emergenza; allora, d'istinto, egli frenò di modo ché le ruote si bloccarono e il veicolo sbandò.
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127 II 306
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127 II 306
Sachverhalt ab Seite 307
Die Alpine Segelflugschule Schänis AG (ASSAG) betreibt in der Nähe von Schänis (SG) ein Flugfeld. Gemäss der Betriebsbewilligung vom 22. März 1972 ist die Benützung des Flugfeldes in der Zeit zwischen Abenddämmerung und Morgendämmerung unzulässig. Die Durchführung von Flügen mit Motorflugzeugen ist nur zum Zwecke des Segelflugschlepps und der Ausbildung von Flugschülern im Rahmen des fliegerischen Nachwuchses gestattet. Nach Art. 4 des am 19. April 1983 vom Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) genehmigten Betriebsreglementes bleibt das Flugfeld am Karfreitag, Ostersonntag, Pfingstsonntag, Eidg. Bettag sowie am ersten Weihnachtstag geschlossen.
Mit Eingabe vom 15. November 1995 ersuchten sechs Anwohner das BAZL, für das Flugfeld Schänis sämtliche betriebliche Einschränkungen anzuordnen, die im Lichte des Vorsorgeprinzips gemäss Umweltschutzgesetz zur Lärmverminderung geboten seien. Gefordert wurden insbesondere gewisse Sperrzeiten (Morgen-, Mittag- und Abendsperrzeiten), zusätzliche motorflugfreie Tage, die Festlegung von Flugrouten und Schutzzonen, eine Beschränkung der Gesamtzahl der Flugbewegungen sowie Kontroll- und Ausbildungsmassnahmen.
Nach Durchführung mehrerer Schriftenwechsel, einer unangemeldeten Ortsschau sowie einer Augenscheins- und Parteiverhandlung hiess das BAZL das Gesuch um Änderung des Betriebsreglementes für das Flugfeld Schänis mit Verfügung vom 2. März 1999 teilweise gut. Es ergänzte Artikel 4 des Betriebsreglementes mit folgenden Bestimmungen:
"An Sonntagen dürfen Motorflugzeuge nicht vor 09.00 Uhr starten. In der Zeit zwischen 09.00 und 11.00 Uhr sowie 12.30 und 14.00 Uhr dürfen nur Schleppflüge durchgeführt werden, die im Zusammenhang mit Leistungsflügen von Segelflugzeugen stehen, welche über eine geplante Distanz von mindestens 50 km führen. Andere Schleppflüge, Schulungsflüge, Ausbildungsflüge, Trainingsflüge sowie Flüge im Zusammenhang mit Einweisungen und Umschulungen sind während dieser Zeit nicht zulässig. Von den Einschränkungen am Sonntagmorgen darf für Flüge abgewichen werden, die im Zusammenhang mit in Schänis stattfindenden nationalen oder internationalen Meisterschaften stehen.
Motorflüge zu Aus- oder Weiterbildungszwecken sind an Sonntagen verboten.
Für Motorsegler mit laufendem Motor gelten dieselben Einschränkungen."
Im Übrigen wurden die Begehren der Anwohner abgewiesen.
Gegen die Verfügung des BAZL vom 2. März 1999 erhoben die sechs Anwohner beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Beschwerde. Die Beschwerdeführer verlangten, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben werde und die im vorinstanzlichen Verfahren geforderten weiteren betrieblichen Einschränkungen ebenfalls angeordnet würden; eventuell sei die Sache zur Neuüberprüfung an das BAZL zurückzuweisen. Die Verfügung des BAZL wurde ebenfalls von der ASSAG angefochten. Die Flugfeldhalterin stellte Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Eventualiter schlug sie im Sinne eines Vergleiches den Rückzug der Beschwerde vor, falls die Gegenpartei ihre Beschwerde ebenfalls zurückziehe und Art. 4 des Betriebsreglementes neu formuliert werde.
Das UVEK wies die beiden Beschwerden mit zwei separaten Entscheiden vom 25. Januar 2001 ab. Gegen diese Entscheide haben sowohl die Anwohner als auch die ASSAG Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden im Wesentlichen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die beschwerdeführenden Anwohner verlangen "unter Hinweis auf die EMRK" die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung, ohne dieses Gesuch näher zu begründen. Es ist daher fraglich, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern den formellen Anforderungen von Art. 108 Abs. 2 OG entspricht. Selbst wenn dies noch zu bejahen wäre, müsste das Begehren indes abgewiesen werden.
Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101), auf den sich die Beschwerdeführer wohl berufen, hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche ("civil rights") und Verpflichtungen in billiger Weise öffentlich von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird. Diese Verfahrensgarantie umfasst demnach auch den Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung. Es stellt sich mithin die Frage, ob die vorliegende Streitsache "civil rights" der beschwerdeführenden Anwohner betreffe.
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass Streitigkeiten über übermässige, die nachbarlichen Abwehrrechte verletzende (Lärm-)Immissionen in den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK fallen. Das trifft nicht nur zu, wenn die Anwendung von Art. 684 und 679 ZGB umstritten ist, sondern auch, wenn die Durchsetzung dieser zivilen nachbarlichen Abwehransprüche ausgeschlossen ist und es im Enteignungsverfahren - das nach schweizerischer Gesetzgebung zum öffentlichen Recht zählt - nur noch um eine Entschädigung geht (vgl. BGE 111 Ib 227 E. 2e S. 231 f.; BGE 112 Ib 176; BGE 116 Ib 249 E. 2b S. 253, je mit Hinweisen). Da die Übermässigkeit von Lärmimmissionen heute auch in der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung umschrieben wird, müssen die Verfahren zur Durchsetzung dieser Normen ebenfalls den prozessualen Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügen (s. Art. 13 und 15 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]; vgl. sinngemäss BGE 119 Ib 348 E. 6c; BGE 126 II 522 Sachverhalt lit. D S. 532). Weiter geht das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung auf dem öffentlichrechtlichen Bereich des Bau- und Planungswesens auch dann von zivilrechtlichen Ansprüchen aus, wenn der Grundeigentümer durch bau- oder planungsrechtliche Massnahmen in der Ausübung seiner Eigentumsrechte direkt betroffen wird. Beklagt sich daher der Grundeigentümer als Nachbar über die Verletzung von Normen, die dem Schutz der Nachbarn dienen und diesen damit ein subjektives Abwehrrecht verleihen, so können ebenfalls "civil rights" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Streite liegen. Dagegen findet Art. 6 EMRK keine Anwendung, wenn die Einhaltung rein öffentlichrechtlicher Bestimmungen verfolgt oder eine bloss faktische oder potenzielle Beeinträchtigung von Nutzungsmöglichkeiten geltend gemacht wird (vgl. BGE 127 I 44 E. 2c S. 45 f. mit zahlreichen Hinweisen).
Die beschwerdeführenden Anwohner ersuchen um Anordnung vorsorglicher Emissionsbegrenzungen, die gemäss Art. 11 Abs. 2 USG unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung zu treffen sind. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass im Bereiche ihrer Liegenschaften die Belastungsgrenzwerte gemäss Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) eingehalten sind. In der Beschwerde wird dementsprechend auch nicht geltend gemacht, dass die vom Flugfeld Schänis ausgehenden Lärmeinwirkungen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 und Art. 15 USG schädlich oder lästig wären oder schädlich oder lästig zu werden drohten (siehe auch Art. 1 Abs. 2 USG). Ebenso wenig behaupten die Anwohner, dass sich der Fluglärm negativ auf den Wert ihrer Grundstücke auswirke. Sie berufen sich damit insofern auf das Vorsorgeprinzip, als dieses im öffentlichen Interesse - zum Schutze der Allgemeinheit - im Umweltschutzrecht verankert worden ist. Demnach fehlt es hier an der nach Art. 6 EMRK erforderlichen Betroffenheit der Beschwerdeführer in eigenen subjektiven Rechten. Kann aber aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK kein Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung hergeleitet werden, ist hier von einer solchen abzusehen.
6. Die ASSAG rügt in erster Linie eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, die darin liege, dass sich die Beschwerdeinstanz mit den materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin überhaupt nicht auseinander gesetzt habe. Insbesondere habe sich das UVEK mit den Aussagen, wonach das Vorsorgeprinzip gemäss Art. 11 USG eingehalten sei und deshalb die angeordneten Massnahmen als unverhältnismässig und unzulässig erschienen, in keiner Weise befasst.
a) Die ASSAG hat im Verfahren vor dem UVEK eine in französischer Sprache verfasste Beschwerde eingereicht. In diesem "recours" hat sie zunächst bestritten, dass sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seit der Genehmigung des Betriebsreglementes derart verändert hätten, dass sich dessen Überprüfung und Änderung aufgedrängt hätten. Das BAZL hätte daher nach Meinung der Beschwerdeführerin auf das Gesuch der Anwohner gar nicht eintreten dürfen. Weiter hat die ASSAG ausgeführt, dass die gesuchstellenden Anwohner weder ein schutzwürdiges noch ein aktuelles Interesse am Erlass der von ihnen verlangten Verfügung gehabt und ein solches auch nicht dargetan hätten. Das BAZL habe sich daher zu Unrecht auf Art. 25 VwVG (SR 172.021) gestützt. Dies gelte umso mehr, als im vorliegenden Zusammenhang nicht auf das Verfahrensrecht, sondern auf Art. 26 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) abzustellen sei. Nach dieser Bestimmung könne das BAZL das Betriebsreglement ändern, wenn der Betrieb mit wesentlichen Anforderungen des Umweltschutzes nicht mehr vereinbar sei ("si l'exploitation n'est plus compatible avec les exigences essentielles de la protection de l'environnement"). Der Betrieb auf dem Flugplatz Schänis sei jedoch mit den Umweltschutzvorschriften und insbesondere Art. 11 USG durchaus vereinbar. Art. 26 VIL könne daher nicht als gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Entscheid beigezogen werden. Diese Bestimmung könne nach dem Willen des Bundesrates nur angerufen werden, wenn eine gewisse Schwelle überschritten sei, was sich aus der Verwendung der Ausdrücke "Unvereinbarkeit" ("incompatibilité") und "wesentliche" Anforderungen des Umweltschutzes (exigences "essentielles") ergebe. Da diese Schwelle im vorliegenden Fall nicht erreicht sei, sei die Behörde zur Vornahme von Retuschen nicht befugt gewesen, auch wenn sie diese für die ASSAG als tragbar erachtet habe.
Schliesslich hat sich die ASSAG zu einem Vergleich bzw. zum Beschwerderückzug bereit erklärt, falls auch die Anwohner ihre Beschwerde zurückzögen und das BAZL den Text von Art. 4 des Betriebsreglementes im Einvernehmen mit den Parteien korrigieren würde. Die Beschwerdeführerin erklärt in diesem Zusammenhang, wie und weshalb diese Bestimmung neu zu formulieren wäre. Dementsprechend hat sie folgenden Eventualantrag gestellt: "La décision querellée est modifiée dans le sens de l'offre en procédure ci-dessus".
b) Das UVEK hat in den Erwägungen zu seinem Entscheid Nr. 512/257-2 vom 25. Januar 2001 ausgeführt, die ASSAG bestreite das Rechtsschutzinteresse an der umstrittenen Änderung des Betriebsreglementes. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses an einer Verfügung sei - ob es sich um eine Feststellungs- oder eine andere Verfügung handle - gemäss Art. 48 lit. a VwVG auszulegen und könne nach der Rechtsprechung rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Zudem müsse es sich um ein besonderes, unmittelbares und aktuelles Interesse handeln. Die Gesuchsteller müssten durch den Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten und nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Die gesuchstellenden und beschwerdeführenden Anwohner hätten eine besondere Beziehungsnähe zum Flugplatz. Zwei von ihnen wohnten nur 1,5 km vom Flugplatz entfernt, also in dessen näheren Umgebung. Insbesondere sei die Gesuchstellerin Nr. 1 durch den Schleppbetrieb betroffen, da die Flugzeuge in einer Distanz von 400 m in einer Volte an ihrem Haus vorbeiflögen. Ob die übrigen Gesuchsteller ebenfalls legitimiert seien, könne offen gelassen werden, da alle dasselbe Gesuch eingereicht hätten.
Im Weiteren legt das UVEK dar, die ASSAG äussere die Meinung, dass die Betriebsbewilligung des BAZL aus dem Jahre 1972 eine rechtsgültige Verfügung darstelle, welche nach Lehre und Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen nachträglich abgeändert werden dürfe. Es stelle sich somit die Frage, ob das BAZL zur Überprüfung des Betriebsreglementes ermächtigt gewesen sei. Das BAZL habe seinen Entscheid mit Hinweis auf Art. 25 lit. c VIL begründet und festgehalten, dass die Betriebsbewilligung und das Betriebsreglement für den Flugplatz Schänis vor dem Inkrafttreten des USG erteilt bzw. genehmigt worden sei; die beiden Verwaltungsakte dürften daher auf die Übereinstimmung mit dem in Art. 11 USG umschriebenen Vorsorgeprinzip überprüft werden. Es treffe zu, dass die Betriebsbewilligung und die Genehmigung des Betriebsreglementes des Flugplatzes Schänis formell rechtskräftige Verfügungen seien. Falls das Gesetz die Voraussetzungen des Widerrufs einer Verfügung nicht ausdrücklich regle, müsse eine Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen vorgenommen werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts könne eine formell rechtskräftige Verfügung abgeändert werden, wenn sie dem geltenden schweizerischen Recht nicht mehr entspreche. Das Bundesgesetz über den Umweltschutz habe zu wichtigen Änderungen in der schweizerischen Umweltgesetzgebung geführt. Gemäss Art. 25 lit. c VIL könnten Änderungen des Betriebsreglementes genehmigt werden, falls sich die Anforderungen des Umweltschutzes gewandelt hätten. Art. 26 VIL ermächtige zudem das BAZL zur Anpassung der Betriebsreglemente, falls veränderte rechtliche Verhältnisse dies erforderten. Daraus ergebe sich, dass das BAZL zu Recht auf das Gesuch eingetreten sei. Die Beschwerde der ASSAG müsse daher vollumfänglich abgewiesen werden.
c) Aus diesen Darlegungen geht hervor, dass sich das UVEK mit den beiden von der ASSAG vorgetragenen Rügen - es habe einerseits an einem schützenswerten, aktuellen Interesse der Anwohner und andererseits an einem Rechtsgrund für die Änderung des Betriebsreglementes gefehlt - sehr wohl auseinander gesetzt hat. Mit dem im Zusammenhang mit dem Vergleichsangebot Vorgetragenen brauchte sich das Departement dagegen nicht zu befassen: Der sich auf dieses Angebot beziehende, an Bedingungen geknüpfte Eventualantrag durfte, da Prozesshandlungen bedingungsfeindlich sind, als unzulässig betrachtet werden und unbehandelt bleiben (vgl. BGE 101 Ib 216 mit Hinweisen; ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.Aufl. 1999, N. 8 zu § 23, mit weiteren Hinweisen).
Aus dem Gesagten ergibt sich ebenfalls, dass die ASSAG im Verfahren vor dem UVEK nicht dargelegt hat, weshalb und inwiefern die vom BAZL verfügte Betriebseinschränkung unverhältnismässig und daher unzulässig sei. Soweit die Beschwerdeführerin nun im bundesgerichtlichen Verfahren Unverhältnismässigkeit rügt, läuft dies auf eine - verpönte - Erweiterung des Streitgegenstandes hinaus. Auf die entsprechenden Vorbringen ist nicht einzutreten.
7. In materieller Hinsicht bestreitet die ASSAG vor Bundesgericht erneut, dass für die Änderung des genehmigten Betriebsreglementes eine Rechtsgrundlage bestehe. Gemäss Art. 22 lit. c VIL dürfe die Betriebsbewilligung nur geändert oder entzogen werden, wenn der Betrieb mit den Anforderungen des Umweltschutzes "nicht mehr" vereinbar sei. Das bedeute erstens, dass eine wesentliche Verschlechterung der Gesamtsituation stattgefunden haben müsse. Zweitens dürften Betriebseinschränkungen nur dann ins Auge gefasst werden, wenn gesetzliche Vorschriften - hier das Vorsorgeprinzip gemäss Art. 11 Abs. 2 USG - nicht oder nicht genügend beachtet würden. Beides treffe jedoch im vorliegenden Fall nicht zu. Zum einen gehe aus den Flugbewegungszahlen der Jahre 1990 bis 1999 hervor, dass der Flugbetrieb und damit auch die Lärmbelastung geringer geworden seien. Zum andern habe das BAZL bei der Genehmigung des heute noch gültigen Betriebsreglementes im April 1983 dem Vorsorgeprinzip bereits Rechnung getragen. In der Folge habe die ASSAG selbst alle erforderlichen Lärmbekämpfungsmassnahmen getroffen. Somit lägen die vom Gesetzgeber geforderten Voraussetzungen für eine Überprüfung und Änderung der Betriebsbewilligung nicht vor.
Diese Argumentation vermag jedoch nicht zu überzeugen.
a) Die Genehmigung eines Betriebsreglementes durch die luftfahrtrechtliche Aufsichtsinstanz ergeht in Form einer Verfügung. Verfügungen werden nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist oder nach Abschluss des Rechtsmittelverfahrens formell rechtskräftig und grundsätzlich unabänderlich. Gemäss Lehre und Rechtsprechung kann jedoch unter bestimmten Voraussetzungen auch auf solche Verfügungen wieder zurückgekommen werden. Insbesondere können Verfügungen über Dauerrechtsverhältnisse wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, fehlerhafter Rechtsanwendung oder nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage widerrufen werden, sofern wichtige öffentliche Interessen berührt sind. Wo besonders wichtige öffentliche Interessen, wie Polizeigüter, auf dem Spiele stehen, kann sogar eine blosse Praxisänderung Anlass zur Umgestaltung von dauernden Rechtsverhältnissen geben. Fehlen positivrechtliche Bestimmungen über die Möglichkeit der Änderung einer Verfügung, so ist über diese anhand einer Interessenabwägung zu befinden, bei welcher das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem Vertrauensschutz gegenüberzustellen ist (vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 307 ff., 314; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 806 ff., 810a, 813, 831 f., mit Hinweisen; BGE 101 Ia 328 E. 6c; BGE 107 Ia 193 E. 3e; BGE 107 Ib 35 E. 4c; BGE 121 II 273 E. 1/aa; BGE 121 V 157 E. 4a, je mit Verweisungen). Sind dagegen die Voraussetzungen über die Aufhebung oder Änderung einer Verfügung in der massgeblichen Gesetzgebung geregelt, so bestimmt sich die Zulässigkeit des nachträglichen Eingreifens der Behörde in erster Linie nach dieser.
b) Was die hier anwendbare spezialrechtliche Regelung betrifft, so sah die Verordnung vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (LFV; SR 748.01; AS 1973 S. 1856) für Flugfelder vor, dass die Bewilligung für die Anlage und den Betrieb nur erteilt werde, wenn dadurch keine öffentlichen Interessen - beispielsweise des Umweltschutzes - beeinträchtigt würden (Art. 43 Abs. 4 LFV). Nach Art. 45 LFV konnte die Betriebsbewilligung entzogen werden, wenn der Betrieb mit den Anforderungen des Umweltschutzes nicht mehr vereinbar war. Allerdings waren bei der Erteilung der Betriebsbewilligung für den Flugplatz Schänis im Jahre 1972 und der Genehmigung des Betriebsreglementes im Jahre 1983 die heute geltenden umweltschutzrechtlichen Bestimmungen noch nicht erlassen. Erst mit dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 und der Lärmschutz-Verordnung am 1. April 1987 wurden auch die Flugplätze - das heisst die Flughäfen und Flugfelder - den lärmbegrenzenden Vorschriften für Verkehrsanlagen und damit auch den Bestimmungen von Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 3 Abs. 1 LSV über vorsorgliche Emissionsbegrenzungen unterstellt. Flugfelder mit mehr als 15'000 Bewegungen pro Jahr bedingen zudem eine Umweltverträglichkeitsprüfung, welche heute im Plangenehmigungsverfahren oder anlässlich der Genehmigung des Betriebsreglementes vorzunehmen ist (vgl. Anhang 1/14 zur Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der Fassung vom 2. Februar 2000 [UVPV; SR 814.011]).
Im Zusammenhang mit der Revision des Luftfahrtgesetzes im Jahre 1993 wurden die Bestimmungen über den Bau und Betrieb von Flugplätzen in die neue Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL; SR 748.131.1; AS 1994 S. 3050) überführt. Gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. c in der ursprünglichen Fassung (aVIL) erstellt der Flugplatzhalter ein Betriebsreglement und hält darin unter anderem die konkrete Ausgestaltung der in der Betriebsbewilligung vorgegebenen Rahmenbedingungen, namentlich auch hinsichtlich des Umweltschutzes, fest. Art. 26 aVIL ermächtigte das Bundesamt, die - grundsätzlich unbefristete - Betriebsbewilligung zu ändern, einzuschränken oder zu entziehen, wenn sich der Betrieb mit wesentlichen Anforderungen des Umweltschutzes nicht mehr vereinbaren lässt. Diese Bestimmungen der VIL sind im Rahmen der Gesetz- und Verordnungsgebung über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren erneut geändert worden. Seit der Revision vom 2. Februar 2000 (in Kraft seit 1. März 2000) ist die Ausgestaltung des Betriebes eines Flugfeldes nicht mehr Gegenstand der Betriebsbewilligung, sondern ausschliesslich des Betriebsreglementes (Art. 17 und 23 VIL). Nach Art. 26 VIL hat das Bundesamt Änderungen des Betriebsreglementes zur Anpassung an den rechtmässigen Zustand zu verfügen, sofern veränderte rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse dies erfordern. Das Bundesamt kann gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c VIL auch die Betriebsbewilligung ändern oder entziehen, wenn der Betrieb mit den Anforderungen des Umweltschutzes nicht mehr vereinbar ist.
c) Demnach sind die Rechtsgrundlagen für die Änderung von Betriebsreglementen für Flugfelder nicht nur seit der Genehmigung des hier umstrittenen Reglementes, sondern auch noch während des Beschwerdeverfahrens vor dem UVEK überarbeitet worden. Das UVEK hat sich mit der Frage des anwendbaren Rechts im angefochtenen Entscheid nicht auseinander gesetzt, geht indessen - wie dargelegt (E. 6b) - davon aus, Art. 25 und 26 VIL könnten in ihrer heute geltenden Fassung vom 2. Februar 2000 angewendet werden. Nun ist die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen. Bei der Prüfung der Frage, ob die für eine Baute oder Anlage erteilte Bewilligung oder deren Änderung bundesrechtmässig sei, ist daher vom Rechtszustand auszugehen, der im Zeitpunkt der Verfügung galt. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind an sich unbeachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprächen für die Berücksichtigung des neuen Rechts. Das trifft nach bundesgerichtlicher Praxis vor allem dann zu, wenn Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden und daher auch in hängigen Verfahren sofort anwendbar sind. Im Weiteren führte es zu nichts, eine Bewilligung oder deren Änderung aufzuheben, weil sie dem alten Recht widerspricht, während sie nach neuem Recht auf Gesuch hin oder von Amtes wegen zu erteilen bzw. zu verfügen wäre (s. zum Ganzen BGE 126 II 522 E. 3b/aa S. 534 f. und die dort angeführten Entscheide; siehe auch VPB 2001/65 III Nr. 87). Nach diesen in der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätzen darf hier die Zulässigkeit der Betriebsreglements-Änderung tatsächlich nach den neuen Normen beurteilt werden: Einerseits dient die neue Verfahrensordnung auch der erleichterten Durchsetzung des Umweltschutzrechts und damit erheblichen öffentlichen Interessen. Andererseits machte es wenig Sinn, die im März 1999 angeordnete Ergänzung des Betriebsreglementes aufzuheben, um sie aufgrund der seit Februar 2000 geltenden Vorschriften sofort wieder anzuordnen. Das UVEK hat sich mithin zu Recht auf die heute geltenden Bestimmungen der VIL gestützt.
d) Wie erwähnt enthält die heutige VIL nicht nur Bestimmungen über die Änderung und den Entzug der Betriebsbewilligung, sondern mit Art. 26 auch eine Vorschrift über die Anpassung des Betriebsreglementes. Während die Betriebsbewilligung nach Art. 22 lit. c VIL nur geändert oder entzogen werden kann, wenn der Betrieb mit den Anforderungen des Umweltschutzes "nicht mehr vereinbar" ist, beauftragt Art. 26 VIL das BAZL, die Betriebsreglemente anzupassen, wenn "veränderte rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse" dies erfordern. Die Ausführungen der ASSAG über die in Art. 22 lit. c VIL umschriebenen Voraussetzungen stossen daher ins Leere. Muss aber nach Art. 26 VIL die Änderung der rechtlichen Verhältnisse zur Überprüfung und allfälligen Anpassung der Betriebsreglemente führen, so hat das BAZL auch das letztmals im Jahre 1983 genehmigte Betriebsreglement für das Flugfeld Schänis auf seine Vereinbarkeit mit den inzwischen erlassenen Umweltschutznormen prüfen und an diese anpassen dürfen. Ob die vorgenommene Anpassung an Art. 11 Abs. 2 USG bzw. die Einschränkung des sonntäglichen Betriebes unverhältnismässig sei, ist aus den bereits genannten Gründen (E. 6c) nicht zu untersuchen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der ASSAG ist daher abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
8. Die beschwerdeführenden Anwohner machen vorweg geltend, BAZL und UVEK hätten im Lichte von Art. 11 Abs. 2 USG den Sachverhalt nur ungenügend abgeklärt und insbesondere die wirtschaftliche Tragbarkeit weiterer betriebsbeschränkender Massnahmen nicht mit der nötigen Sorgfalt untersucht. Im angefochtenen Entscheid fehle jegliche Quantifizierung der zu erwartenden wirtschaftlichen Folgen und mangle es auch an Erwägungen darüber, ob solche Kosten oder Einbussen für die ASSAG konkret tragbar wären.
Zu dieser Rüge ist zunächst festzuhalten, dass die Frage der wirtschaftlichen Tragbarkeit von vorsorglichen emissionsbegrenzenden Massnahmen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG nicht nur Sach-, sondern in erster Linie Rechtsfrage ist. Gemäss Lehre und Rechtsprechung weist die in Art. 11 Abs. 2 USG enthaltene Anforderung der wirtschaftlichen Tragbarkeit von vorsorglichen Massnahmen eine enge Beziehung zum Verhältnismässigkeitsgebot auf, ohne mit diesem deckungsgleich zu sein (ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 35 zu Art. 11; ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Zürich 1996, S. 175, 241 ff.; BGE 124 II 517 E. 4a S. 521). Die wirtschaftliche Tragbarkeit gilt als Konkretisierung der Zumutbarkeit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne), welche dann zu bejahen ist, wenn ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Nutzen der Massnahme und der Schwere der damit verbundenen Nachteile besteht (SCHRADE/LORETAN, a.a.O.; vgl. BGE 123 I 112 E. 4e S. 121; Entscheid vom 24. Oktober 1997 i.S. B., E. 4a, publ. in: ZBl 99/1998 S. 441 ff., zusammengefasst in URP 1998 S. 59 f.). Dem Verhältnismässigkeitsprinzip unterstehen allerdings auch die verschärften Emissionsbegrenzungen, die aufgrund von Art. 11 Abs. 3 USG zu treffen sind, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden. Verschärfte Emissionsbegrenzungen sind zwar unabhängig von der wirtschaftlichen Tragbarkeit anzuordnen, doch wird auch für sie vorausgesetzt, dass zwischen dem angestrebten Ziel und der Schwere des Eingriffs ein angemessenes Verhältnis besteht; dabei dürfen die finanziellen Konsequenzen des Eingriffs mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 125 II 129 E. 9d S. 148 mit Hinweisen; BGE 126 II 522 E. 22b S. 552). Somit kommt dem nach dem Gesetzestext bestehenden Unterschied zwischen den vorsorglichen Massnahmen (Art. 11 Abs. 2 USG) und den verschärften Vorkehren (Art. 11 Abs. 3 USG) in der Praxis keine grosse Bedeutung zu. Immerhin ist dem Willen des Gesetzgebers derart Rechnung zu tragen, dass darauf zu achten ist, bei der Anordnung bloss vorsorglicher Massnahmen die wirtschaftliche Zumutbarkeit nicht zu überdehnen.
Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit auf Unternehmungen zugeschnitten ist, die nach marktwirtschaftlichen Prinzipien, d.h. gewinnorientiert, betrieben werden. In der bundesrätlichen Botschaft wurde hiezu ausgeführt, dass für die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit auf die in den einzelnen Branchen gegebenen Verhältnisse abzustellen sei und in der Regel der mittlere gut geführte Betrieb als Massstab dienen soll (Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 31. Oktober 1979, BBl 1979 III 749ff., 790). Gehen jedoch die zu bekämpfenden Emissionen von anderen Quellen als von Unternehmen aus, die (nur) nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen betrieben werden, so fällt die wirtschaftliche Tragbarkeit im genannten Sinn als Beurteilungskriterium dahin und sind allfällige wirtschaftliche Gesichtspunkte im Rahmen der allgemeinen Verhältnismässigkeitsprüfung zu beachten. Das trifft etwa für lärmerzeugende öffentliche Werke - vor allem Infrastrukturanlagen - zu. Solches gilt aber auch für mit Lärm verbundene Anlässe sportlicher oder kultureller Art und andere Tätigkeiten im Freien. Dementsprechend prüft das Bundesgericht auf Art. 11 Abs. 2 USG gestützte Begehren um zusätzliche Lärmschutzvorkehren an Strassenbauten in der Regel "bloss" im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips. In diesem Rahmen hat es auch erklärt, falls die massgebenden Planungswerte eingehalten seien, liessen sich weitergehende Emissionsbegrenzungen nur dann rechtfertigen, wenn mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche zusätzliche Reduktion der Emissionen erreicht werden könne (BGE 124 II 517 E. 5a S. 522 f.). Weiter stellt das Bundesgericht bei der Beurteilung von Beschwerden gegen lärmige Freizeitbeschäftigungen oder Festanlässe im Wesentlichen darauf ab, ob das Ruhebedürfnis der Bevölkerung das Interesse an der lärmverursachenden Tätigkeit überwiege (BGE 126 II 300 E. 4c/cc, dd S. 318). Wickeln sich solche Aktivitäten im üblichen Rahmen insbesondere während der Tagesstunden ab, so vermag der Umstand, dass sich einige wenige Nachbarn durch den Lärm belästigt fühlen, lärmbegrenzende Massnahmen in der Regel noch nicht zu rechtfertigen (vgl. BGE 123 II 74 E. 5a S. 86).
Der vorliegende Streit dreht sich um das Segelflugfeld Schänis, das im Wesentlichen der Ausübung des Segelflugsports als Freizeitbeschäftigung dient. Handelt es sich demnach bei der fraglichen Anlage nicht um ein gewinnorientiertes, nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten geführtes Unternehmen, so kann die "wirtschaftliche Tragbarkeit" im oben dargelegten Sinn auch kein Kriterium für mögliche Emissionsbegrenzungen sein. Daran ändert nichts, dass hier eine Aktiengesellschaft Flugplatzhalterin ist, da Aktiengesellschaften auch für andere als wirtschaftliche Zwecke gegründet werden können (Art. 620 Abs. 3 OR). Über das richtige Mass von lärmbegrenzenden Vorkehren ist vielmehr anhand einer Interessenabwägung zu befinden, in die einerseits das Ruhebedürfnis der beschwerdeführenden Anwohner und andererseits das Interesse der ASSAG daran einbezogen werden, auch in Zukunft annehmbare Bedingungen für die Ausübung des Segelflugsports bieten zu können. Da gegenüber den beschwerdeführenden Anwohnern die Planungswerte eingehalten werden, lassen sich wie dargelegt zusätzliche Betriebsbeschränkungen nur rechtfertigen, wenn mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche Lärmreduktion erreicht werden kann. Ob dies der Fall sei, durften die Entscheidbehörden aufgrund ihres Fachwissens und der durchgeführten Instruktion beurteilen, ohne zunächst Abklärungen über mögliche Umsatzeinbussen und Gewinnverminderungen der ASSAG zu treffen. Der Vorwurf der unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes geht daher fehl. Zu prüfen bleibt, ob die von den Vorinstanzen vorgenommene Interessenabwägung und die Weigerung, zusätzliche Massnahmen zu ergreifen, vor dem Bundesrecht standhalten.
9. Die beschwerdeführenden Anwohner haben im Verfahren vor dem Departement in erster Linie verlangt, dass der lärmverursachende Flugbetrieb an sämtlichen Wochentagen auf die Zeit von 9 Uhr bis 16 Uhr, unterbrochen durch eine 75-minütige Mittagspause, beschränkt werde. Zudem seien Flüge mit Motorflugzeugen an einem Sonntag pro Monat gänzlich zu untersagen und sei die Anzahl der jährlichen Flugbewegungen auf maximal 18'000 zu begrenzen. Im Weiteren haben die Beschwerdeführer um Verbesserung der Kontrollmassnahmen sowie der Ausbildung und der Information der Piloten ersucht. Schliesslich sei die ASSAG zu verpflichten, anstelle der heute eingesetzten Schleppflugzeuge leisere Maschinen, insbesondere Ecolight-Schleppflugzeuge, einzusetzen, sobald entsprechende Maschinen in der Schweiz zugelassen seien; allenfalls sei auf elektrische Starts umzustellen.
a) Das UVEK hat im angefochtenen Entscheid darauf hingewiesen, dass die Segelflieger zur Ausübung ihres Sports auf thermische Aufwinde angewiesen sind, welche sich durch die Sonneneinstrahlung ergeben, die um die Mittagszeit am stärksten ist. Für einen ausschliesslich dem Segelflug dienenden Flugplatz seien daher die Betriebszeiten über Mittag von grösster Bedeutung. Ein generelles Flugverbot über Mittag am Sonntag oder sogar an allen Wochentagen würde den Flugbetrieb in Schänis - der unter anderem auch der fliegerischen Ausbildung diene - ernsthaft gefährden. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Flugbetrieb in den Monaten März, April, September und Oktober durch die späten bzw. frühen Dämmerungszeiten ohnehin eingeschränkt sei. In den Wintermonaten November bis Februar falle er völlig aus. An Regentagen oder bei anderen ungünstigen Wetterverhältnissen fänden ebenfalls keine Flüge statt. Schliesslich sei anlässlich des Augenscheins festgestellt worden, dass sich der Motorenlärm, den die Schleppflugzeuge beim Start entwickelten, in die bestehende Geräuschkulisse einfüge und diese nicht stärker übertöne als andere Geräusche wie Eisenbahnlärm oder Kuhglockengeläut. Die verlangten zusätzlichen Einschränkungen der Betriebszeiten wären daher unverhältnismässig.
An dieser Interessenabwägung lässt sich aus der Sicht des Bundesrechts nichts aussetzen. Wohl ist der Einwand der Beschwerdeführer verständlich, der Fluglärm sei vor allem deshalb störend, weil er bei schönem Wetter und an Wochenenden - also gerade dann, wenn ein Bedürfnis nach Erholung im Freien bestehe - gehäuft auftrete. Es ist heute jedoch Tatsache, dass an Wochenenden und insbesondere bei schönem Wetter in den Siedlungsgebieten und selbst auf dem Lande grosse Betriebsamkeit herrscht, sei es im Zusammenhang mit Einkäufen, mit Reisetätigkeit, mit Freizeitaktivitäten oder auch nur mit dem Unterhalt von Haus und Garten. Den damit verbundenen Lärm muss die Bevölkerung bis zu einem gewissen Grad, der hier nicht überschritten ist, hinnehmen. Immerhin sind für das Flugfeld Schänis betriebliche Beschränkungen zur Gewährleistung der Sonntagsruhe angeordnet worden.
b) Das BAZL hat die Begehren der Beschwerdeführer um verbesserte Kontrollmassnahmen, um zusätzliche Ausbildung und Information der Piloten sowie um Einrichtung einer Meldestelle für Anwohnerklagen mit der Begründung zurückgewiesen, dass Art. 11 Abs. 2 USG nicht als Rechtsgrundlage für solche Massnahmen dienen könne und auch das Luftfahrtrecht keine entsprechenden Normen enthalte. Die Beschwerdeführer kritisieren diese Argumentation zu Recht. Zumindest gewisse dieser Vorkehren liessen sich ohne weiteres auf Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 12 USG abstützen. Das gilt etwa für die Kontrollen der Start- und Landeverfahren wie auch für eine intensivere Information der Piloten (vgl. BGE 125 II 129 E. 5c/d S. 134 ff.; BGE 126 II 522 E. 35a S. 558 f.). Nun hat das UVEK zwar den Überlegungen des BAZL zugestimmt, gleichzeitig aber unterstrichen, dass das BAZL Aufsichtsbehörde sei und als solche auch zu überwachen habe, ob sich der Flugbetrieb vorschriftsgemäss abwickle. Die Anwohner, welche Verstösse gegen Auflagen des Betriebsreglementes feststellten, könnten sich daher an das Bundesamt wenden. Dagegen könne die Flugplatzhalterin nicht, und schon gar nicht durch Änderung des Betriebsreglementes, verpflichtet werden, fehlbare Piloten zu bestrafen oder eine zusätzliche Pilotenausbildung zu betreiben.
Diesen Erwägungen ist grundsätzlich zuzustimmen. Gemäss Art. 3b Abs. 1 und 2 VIL in der Fassung vom 2. Februar 2000 hat das BAZL bei den Infrastrukturanlagen der Luftfahrt die Einhaltung der luftfahrtspezifischen, der betrieblichen und der baupolizeilichen Anforderungen des Umweltschutzes zu überwachen oder lässt sie durch Dritte überwachen; es führt die erforderlichen Kontrollen durch oder lässt sie durch Dritte durchführen. Ebenso trifft es die notwendigen Massnahmen zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Gemäss diesen neuen Bestimmungen wird also das BAZL oder der von ihm beauftragte Dritte, sofern die betrieblichen Vorschriften nicht eingehalten werden, auf die Beanstandungen der Anwohner reagieren und die nötigen Anordnungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes treffen müssen. Diese Massnahmen müssen sich nicht notwendigerweise im Betriebsreglement niederschlagen, doch sind künftige Änderungen nicht ausgeschlossen, falls sich ein vorschriftsgemässer Betrieb nicht auf andere Weise gewährleisten liesse. In diesem Sinne kann den Überlegungen des UVEK zugestimmt werden.
c) Was schliesslich die Verpflichtung der Flugfeldhalterin zur Anschaffung von Ecolight-Flugzeugen und eigenstartfähigen Elektro-Segelflugzeugen anbelangt, so räumen die Beschwerdeführer selbst ein, dass diese heute in der Schweiz noch nicht zugelassen sind. Eine derartige Änderung des Betriebsreglementes fällt daher zur Zeit ausser Betracht.
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Änderung des Betriebsreglementes für ein Flugfeld. Stützt sich das Begehren um Anordnung zusätzlicher (Lärm-)Emissionsbegrenzungen auf Art. 11 Abs. 2 USG und sind die Belastungsgrenzwerte gemäss LSV Anhang 5 eingehalten, so liegen in der Regel keine "civil rights" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Streite (E. 5).
Rechtsgrundlagen für die Änderung der Betriebsreglemente für Flugfelder (E. 6 und 7). Unzulässigkeit bedingter Beschwerdebegehren (E. 6c).
Das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit von Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG ist auf gewinnorientierte, nach marktwirtschaftlichen Prinzipien geführte Unternehmen zugeschnitten. Gehen die Emissionen von anderen Quellen aus, sind die finanziellen Konsequenzen von Begrenzungen im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen (E. 8).
Prüfung der Verhältnismässigkeit zusätzlicher lärmbedingter Einschränkungen eines Segelflugbetriebes (E. 9).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 307
Die Alpine Segelflugschule Schänis AG (ASSAG) betreibt in der Nähe von Schänis (SG) ein Flugfeld. Gemäss der Betriebsbewilligung vom 22. März 1972 ist die Benützung des Flugfeldes in der Zeit zwischen Abenddämmerung und Morgendämmerung unzulässig. Die Durchführung von Flügen mit Motorflugzeugen ist nur zum Zwecke des Segelflugschlepps und der Ausbildung von Flugschülern im Rahmen des fliegerischen Nachwuchses gestattet. Nach Art. 4 des am 19. April 1983 vom Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) genehmigten Betriebsreglementes bleibt das Flugfeld am Karfreitag, Ostersonntag, Pfingstsonntag, Eidg. Bettag sowie am ersten Weihnachtstag geschlossen.
Mit Eingabe vom 15. November 1995 ersuchten sechs Anwohner das BAZL, für das Flugfeld Schänis sämtliche betriebliche Einschränkungen anzuordnen, die im Lichte des Vorsorgeprinzips gemäss Umweltschutzgesetz zur Lärmverminderung geboten seien. Gefordert wurden insbesondere gewisse Sperrzeiten (Morgen-, Mittag- und Abendsperrzeiten), zusätzliche motorflugfreie Tage, die Festlegung von Flugrouten und Schutzzonen, eine Beschränkung der Gesamtzahl der Flugbewegungen sowie Kontroll- und Ausbildungsmassnahmen.
Nach Durchführung mehrerer Schriftenwechsel, einer unangemeldeten Ortsschau sowie einer Augenscheins- und Parteiverhandlung hiess das BAZL das Gesuch um Änderung des Betriebsreglementes für das Flugfeld Schänis mit Verfügung vom 2. März 1999 teilweise gut. Es ergänzte Artikel 4 des Betriebsreglementes mit folgenden Bestimmungen:
"An Sonntagen dürfen Motorflugzeuge nicht vor 09.00 Uhr starten. In der Zeit zwischen 09.00 und 11.00 Uhr sowie 12.30 und 14.00 Uhr dürfen nur Schleppflüge durchgeführt werden, die im Zusammenhang mit Leistungsflügen von Segelflugzeugen stehen, welche über eine geplante Distanz von mindestens 50 km führen. Andere Schleppflüge, Schulungsflüge, Ausbildungsflüge, Trainingsflüge sowie Flüge im Zusammenhang mit Einweisungen und Umschulungen sind während dieser Zeit nicht zulässig. Von den Einschränkungen am Sonntagmorgen darf für Flüge abgewichen werden, die im Zusammenhang mit in Schänis stattfindenden nationalen oder internationalen Meisterschaften stehen.
Motorflüge zu Aus- oder Weiterbildungszwecken sind an Sonntagen verboten.
Für Motorsegler mit laufendem Motor gelten dieselben Einschränkungen."
Im Übrigen wurden die Begehren der Anwohner abgewiesen.
Gegen die Verfügung des BAZL vom 2. März 1999 erhoben die sechs Anwohner beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Beschwerde. Die Beschwerdeführer verlangten, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben werde und die im vorinstanzlichen Verfahren geforderten weiteren betrieblichen Einschränkungen ebenfalls angeordnet würden; eventuell sei die Sache zur Neuüberprüfung an das BAZL zurückzuweisen. Die Verfügung des BAZL wurde ebenfalls von der ASSAG angefochten. Die Flugfeldhalterin stellte Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Eventualiter schlug sie im Sinne eines Vergleiches den Rückzug der Beschwerde vor, falls die Gegenpartei ihre Beschwerde ebenfalls zurückziehe und Art. 4 des Betriebsreglementes neu formuliert werde.
Das UVEK wies die beiden Beschwerden mit zwei separaten Entscheiden vom 25. Januar 2001 ab. Gegen diese Entscheide haben sowohl die Anwohner als auch die ASSAG Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden im Wesentlichen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die beschwerdeführenden Anwohner verlangen "unter Hinweis auf die EMRK" die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung, ohne dieses Gesuch näher zu begründen. Es ist daher fraglich, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern den formellen Anforderungen von Art. 108 Abs. 2 OG entspricht. Selbst wenn dies noch zu bejahen wäre, müsste das Begehren indes abgewiesen werden.
Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101), auf den sich die Beschwerdeführer wohl berufen, hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche ("civil rights") und Verpflichtungen in billiger Weise öffentlich von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird. Diese Verfahrensgarantie umfasst demnach auch den Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung. Es stellt sich mithin die Frage, ob die vorliegende Streitsache "civil rights" der beschwerdeführenden Anwohner betreffe.
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass Streitigkeiten über übermässige, die nachbarlichen Abwehrrechte verletzende (Lärm-)Immissionen in den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK fallen. Das trifft nicht nur zu, wenn die Anwendung von Art. 684 und 679 ZGB umstritten ist, sondern auch, wenn die Durchsetzung dieser zivilen nachbarlichen Abwehransprüche ausgeschlossen ist und es im Enteignungsverfahren - das nach schweizerischer Gesetzgebung zum öffentlichen Recht zählt - nur noch um eine Entschädigung geht (vgl. BGE 111 Ib 227 E. 2e S. 231 f.; BGE 112 Ib 176; BGE 116 Ib 249 E. 2b S. 253, je mit Hinweisen). Da die Übermässigkeit von Lärmimmissionen heute auch in der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung umschrieben wird, müssen die Verfahren zur Durchsetzung dieser Normen ebenfalls den prozessualen Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügen (s. Art. 13 und 15 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]; vgl. sinngemäss BGE 119 Ib 348 E. 6c; BGE 126 II 522 Sachverhalt lit. D S. 532). Weiter geht das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung auf dem öffentlichrechtlichen Bereich des Bau- und Planungswesens auch dann von zivilrechtlichen Ansprüchen aus, wenn der Grundeigentümer durch bau- oder planungsrechtliche Massnahmen in der Ausübung seiner Eigentumsrechte direkt betroffen wird. Beklagt sich daher der Grundeigentümer als Nachbar über die Verletzung von Normen, die dem Schutz der Nachbarn dienen und diesen damit ein subjektives Abwehrrecht verleihen, so können ebenfalls "civil rights" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Streite liegen. Dagegen findet Art. 6 EMRK keine Anwendung, wenn die Einhaltung rein öffentlichrechtlicher Bestimmungen verfolgt oder eine bloss faktische oder potenzielle Beeinträchtigung von Nutzungsmöglichkeiten geltend gemacht wird (vgl. BGE 127 I 44 E. 2c S. 45 f. mit zahlreichen Hinweisen).
Die beschwerdeführenden Anwohner ersuchen um Anordnung vorsorglicher Emissionsbegrenzungen, die gemäss Art. 11 Abs. 2 USG unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung zu treffen sind. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass im Bereiche ihrer Liegenschaften die Belastungsgrenzwerte gemäss Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) eingehalten sind. In der Beschwerde wird dementsprechend auch nicht geltend gemacht, dass die vom Flugfeld Schänis ausgehenden Lärmeinwirkungen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 und Art. 15 USG schädlich oder lästig wären oder schädlich oder lästig zu werden drohten (siehe auch Art. 1 Abs. 2 USG). Ebenso wenig behaupten die Anwohner, dass sich der Fluglärm negativ auf den Wert ihrer Grundstücke auswirke. Sie berufen sich damit insofern auf das Vorsorgeprinzip, als dieses im öffentlichen Interesse - zum Schutze der Allgemeinheit - im Umweltschutzrecht verankert worden ist. Demnach fehlt es hier an der nach Art. 6 EMRK erforderlichen Betroffenheit der Beschwerdeführer in eigenen subjektiven Rechten. Kann aber aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK kein Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung hergeleitet werden, ist hier von einer solchen abzusehen.
6. Die ASSAG rügt in erster Linie eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, die darin liege, dass sich die Beschwerdeinstanz mit den materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin überhaupt nicht auseinander gesetzt habe. Insbesondere habe sich das UVEK mit den Aussagen, wonach das Vorsorgeprinzip gemäss Art. 11 USG eingehalten sei und deshalb die angeordneten Massnahmen als unverhältnismässig und unzulässig erschienen, in keiner Weise befasst.
a) Die ASSAG hat im Verfahren vor dem UVEK eine in französischer Sprache verfasste Beschwerde eingereicht. In diesem "recours" hat sie zunächst bestritten, dass sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seit der Genehmigung des Betriebsreglementes derart verändert hätten, dass sich dessen Überprüfung und Änderung aufgedrängt hätten. Das BAZL hätte daher nach Meinung der Beschwerdeführerin auf das Gesuch der Anwohner gar nicht eintreten dürfen. Weiter hat die ASSAG ausgeführt, dass die gesuchstellenden Anwohner weder ein schutzwürdiges noch ein aktuelles Interesse am Erlass der von ihnen verlangten Verfügung gehabt und ein solches auch nicht dargetan hätten. Das BAZL habe sich daher zu Unrecht auf Art. 25 VwVG (SR 172.021) gestützt. Dies gelte umso mehr, als im vorliegenden Zusammenhang nicht auf das Verfahrensrecht, sondern auf Art. 26 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) abzustellen sei. Nach dieser Bestimmung könne das BAZL das Betriebsreglement ändern, wenn der Betrieb mit wesentlichen Anforderungen des Umweltschutzes nicht mehr vereinbar sei ("si l'exploitation n'est plus compatible avec les exigences essentielles de la protection de l'environnement"). Der Betrieb auf dem Flugplatz Schänis sei jedoch mit den Umweltschutzvorschriften und insbesondere Art. 11 USG durchaus vereinbar. Art. 26 VIL könne daher nicht als gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Entscheid beigezogen werden. Diese Bestimmung könne nach dem Willen des Bundesrates nur angerufen werden, wenn eine gewisse Schwelle überschritten sei, was sich aus der Verwendung der Ausdrücke "Unvereinbarkeit" ("incompatibilité") und "wesentliche" Anforderungen des Umweltschutzes (exigences "essentielles") ergebe. Da diese Schwelle im vorliegenden Fall nicht erreicht sei, sei die Behörde zur Vornahme von Retuschen nicht befugt gewesen, auch wenn sie diese für die ASSAG als tragbar erachtet habe.
Schliesslich hat sich die ASSAG zu einem Vergleich bzw. zum Beschwerderückzug bereit erklärt, falls auch die Anwohner ihre Beschwerde zurückzögen und das BAZL den Text von Art. 4 des Betriebsreglementes im Einvernehmen mit den Parteien korrigieren würde. Die Beschwerdeführerin erklärt in diesem Zusammenhang, wie und weshalb diese Bestimmung neu zu formulieren wäre. Dementsprechend hat sie folgenden Eventualantrag gestellt: "La décision querellée est modifiée dans le sens de l'offre en procédure ci-dessus".
b) Das UVEK hat in den Erwägungen zu seinem Entscheid Nr. 512/257-2 vom 25. Januar 2001 ausgeführt, die ASSAG bestreite das Rechtsschutzinteresse an der umstrittenen Änderung des Betriebsreglementes. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses an einer Verfügung sei - ob es sich um eine Feststellungs- oder eine andere Verfügung handle - gemäss Art. 48 lit. a VwVG auszulegen und könne nach der Rechtsprechung rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Zudem müsse es sich um ein besonderes, unmittelbares und aktuelles Interesse handeln. Die Gesuchsteller müssten durch den Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten und nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Die gesuchstellenden und beschwerdeführenden Anwohner hätten eine besondere Beziehungsnähe zum Flugplatz. Zwei von ihnen wohnten nur 1,5 km vom Flugplatz entfernt, also in dessen näheren Umgebung. Insbesondere sei die Gesuchstellerin Nr. 1 durch den Schleppbetrieb betroffen, da die Flugzeuge in einer Distanz von 400 m in einer Volte an ihrem Haus vorbeiflögen. Ob die übrigen Gesuchsteller ebenfalls legitimiert seien, könne offen gelassen werden, da alle dasselbe Gesuch eingereicht hätten.
Im Weiteren legt das UVEK dar, die ASSAG äussere die Meinung, dass die Betriebsbewilligung des BAZL aus dem Jahre 1972 eine rechtsgültige Verfügung darstelle, welche nach Lehre und Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen nachträglich abgeändert werden dürfe. Es stelle sich somit die Frage, ob das BAZL zur Überprüfung des Betriebsreglementes ermächtigt gewesen sei. Das BAZL habe seinen Entscheid mit Hinweis auf Art. 25 lit. c VIL begründet und festgehalten, dass die Betriebsbewilligung und das Betriebsreglement für den Flugplatz Schänis vor dem Inkrafttreten des USG erteilt bzw. genehmigt worden sei; die beiden Verwaltungsakte dürften daher auf die Übereinstimmung mit dem in Art. 11 USG umschriebenen Vorsorgeprinzip überprüft werden. Es treffe zu, dass die Betriebsbewilligung und die Genehmigung des Betriebsreglementes des Flugplatzes Schänis formell rechtskräftige Verfügungen seien. Falls das Gesetz die Voraussetzungen des Widerrufs einer Verfügung nicht ausdrücklich regle, müsse eine Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen vorgenommen werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts könne eine formell rechtskräftige Verfügung abgeändert werden, wenn sie dem geltenden schweizerischen Recht nicht mehr entspreche. Das Bundesgesetz über den Umweltschutz habe zu wichtigen Änderungen in der schweizerischen Umweltgesetzgebung geführt. Gemäss Art. 25 lit. c VIL könnten Änderungen des Betriebsreglementes genehmigt werden, falls sich die Anforderungen des Umweltschutzes gewandelt hätten. Art. 26 VIL ermächtige zudem das BAZL zur Anpassung der Betriebsreglemente, falls veränderte rechtliche Verhältnisse dies erforderten. Daraus ergebe sich, dass das BAZL zu Recht auf das Gesuch eingetreten sei. Die Beschwerde der ASSAG müsse daher vollumfänglich abgewiesen werden.
c) Aus diesen Darlegungen geht hervor, dass sich das UVEK mit den beiden von der ASSAG vorgetragenen Rügen - es habe einerseits an einem schützenswerten, aktuellen Interesse der Anwohner und andererseits an einem Rechtsgrund für die Änderung des Betriebsreglementes gefehlt - sehr wohl auseinander gesetzt hat. Mit dem im Zusammenhang mit dem Vergleichsangebot Vorgetragenen brauchte sich das Departement dagegen nicht zu befassen: Der sich auf dieses Angebot beziehende, an Bedingungen geknüpfte Eventualantrag durfte, da Prozesshandlungen bedingungsfeindlich sind, als unzulässig betrachtet werden und unbehandelt bleiben (vgl. BGE 101 Ib 216 mit Hinweisen; ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.Aufl. 1999, N. 8 zu § 23, mit weiteren Hinweisen).
Aus dem Gesagten ergibt sich ebenfalls, dass die ASSAG im Verfahren vor dem UVEK nicht dargelegt hat, weshalb und inwiefern die vom BAZL verfügte Betriebseinschränkung unverhältnismässig und daher unzulässig sei. Soweit die Beschwerdeführerin nun im bundesgerichtlichen Verfahren Unverhältnismässigkeit rügt, läuft dies auf eine - verpönte - Erweiterung des Streitgegenstandes hinaus. Auf die entsprechenden Vorbringen ist nicht einzutreten.
7. In materieller Hinsicht bestreitet die ASSAG vor Bundesgericht erneut, dass für die Änderung des genehmigten Betriebsreglementes eine Rechtsgrundlage bestehe. Gemäss Art. 22 lit. c VIL dürfe die Betriebsbewilligung nur geändert oder entzogen werden, wenn der Betrieb mit den Anforderungen des Umweltschutzes "nicht mehr" vereinbar sei. Das bedeute erstens, dass eine wesentliche Verschlechterung der Gesamtsituation stattgefunden haben müsse. Zweitens dürften Betriebseinschränkungen nur dann ins Auge gefasst werden, wenn gesetzliche Vorschriften - hier das Vorsorgeprinzip gemäss Art. 11 Abs. 2 USG - nicht oder nicht genügend beachtet würden. Beides treffe jedoch im vorliegenden Fall nicht zu. Zum einen gehe aus den Flugbewegungszahlen der Jahre 1990 bis 1999 hervor, dass der Flugbetrieb und damit auch die Lärmbelastung geringer geworden seien. Zum andern habe das BAZL bei der Genehmigung des heute noch gültigen Betriebsreglementes im April 1983 dem Vorsorgeprinzip bereits Rechnung getragen. In der Folge habe die ASSAG selbst alle erforderlichen Lärmbekämpfungsmassnahmen getroffen. Somit lägen die vom Gesetzgeber geforderten Voraussetzungen für eine Überprüfung und Änderung der Betriebsbewilligung nicht vor.
Diese Argumentation vermag jedoch nicht zu überzeugen.
a) Die Genehmigung eines Betriebsreglementes durch die luftfahrtrechtliche Aufsichtsinstanz ergeht in Form einer Verfügung. Verfügungen werden nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist oder nach Abschluss des Rechtsmittelverfahrens formell rechtskräftig und grundsätzlich unabänderlich. Gemäss Lehre und Rechtsprechung kann jedoch unter bestimmten Voraussetzungen auch auf solche Verfügungen wieder zurückgekommen werden. Insbesondere können Verfügungen über Dauerrechtsverhältnisse wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, fehlerhafter Rechtsanwendung oder nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage widerrufen werden, sofern wichtige öffentliche Interessen berührt sind. Wo besonders wichtige öffentliche Interessen, wie Polizeigüter, auf dem Spiele stehen, kann sogar eine blosse Praxisänderung Anlass zur Umgestaltung von dauernden Rechtsverhältnissen geben. Fehlen positivrechtliche Bestimmungen über die Möglichkeit der Änderung einer Verfügung, so ist über diese anhand einer Interessenabwägung zu befinden, bei welcher das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem Vertrauensschutz gegenüberzustellen ist (vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 307 ff., 314; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 806 ff., 810a, 813, 831 f., mit Hinweisen; BGE 101 Ia 328 E. 6c; BGE 107 Ia 193 E. 3e; BGE 107 Ib 35 E. 4c; BGE 121 II 273 E. 1/aa; BGE 121 V 157 E. 4a, je mit Verweisungen). Sind dagegen die Voraussetzungen über die Aufhebung oder Änderung einer Verfügung in der massgeblichen Gesetzgebung geregelt, so bestimmt sich die Zulässigkeit des nachträglichen Eingreifens der Behörde in erster Linie nach dieser.
b) Was die hier anwendbare spezialrechtliche Regelung betrifft, so sah die Verordnung vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (LFV; SR 748.01; AS 1973 S. 1856) für Flugfelder vor, dass die Bewilligung für die Anlage und den Betrieb nur erteilt werde, wenn dadurch keine öffentlichen Interessen - beispielsweise des Umweltschutzes - beeinträchtigt würden (Art. 43 Abs. 4 LFV). Nach Art. 45 LFV konnte die Betriebsbewilligung entzogen werden, wenn der Betrieb mit den Anforderungen des Umweltschutzes nicht mehr vereinbar war. Allerdings waren bei der Erteilung der Betriebsbewilligung für den Flugplatz Schänis im Jahre 1972 und der Genehmigung des Betriebsreglementes im Jahre 1983 die heute geltenden umweltschutzrechtlichen Bestimmungen noch nicht erlassen. Erst mit dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 und der Lärmschutz-Verordnung am 1. April 1987 wurden auch die Flugplätze - das heisst die Flughäfen und Flugfelder - den lärmbegrenzenden Vorschriften für Verkehrsanlagen und damit auch den Bestimmungen von Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 3 Abs. 1 LSV über vorsorgliche Emissionsbegrenzungen unterstellt. Flugfelder mit mehr als 15'000 Bewegungen pro Jahr bedingen zudem eine Umweltverträglichkeitsprüfung, welche heute im Plangenehmigungsverfahren oder anlässlich der Genehmigung des Betriebsreglementes vorzunehmen ist (vgl. Anhang 1/14 zur Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der Fassung vom 2. Februar 2000 [UVPV; SR 814.011]).
Im Zusammenhang mit der Revision des Luftfahrtgesetzes im Jahre 1993 wurden die Bestimmungen über den Bau und Betrieb von Flugplätzen in die neue Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL; SR 748.131.1; AS 1994 S. 3050) überführt. Gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. c in der ursprünglichen Fassung (aVIL) erstellt der Flugplatzhalter ein Betriebsreglement und hält darin unter anderem die konkrete Ausgestaltung der in der Betriebsbewilligung vorgegebenen Rahmenbedingungen, namentlich auch hinsichtlich des Umweltschutzes, fest. Art. 26 aVIL ermächtigte das Bundesamt, die - grundsätzlich unbefristete - Betriebsbewilligung zu ändern, einzuschränken oder zu entziehen, wenn sich der Betrieb mit wesentlichen Anforderungen des Umweltschutzes nicht mehr vereinbaren lässt. Diese Bestimmungen der VIL sind im Rahmen der Gesetz- und Verordnungsgebung über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren erneut geändert worden. Seit der Revision vom 2. Februar 2000 (in Kraft seit 1. März 2000) ist die Ausgestaltung des Betriebes eines Flugfeldes nicht mehr Gegenstand der Betriebsbewilligung, sondern ausschliesslich des Betriebsreglementes (Art. 17 und 23 VIL). Nach Art. 26 VIL hat das Bundesamt Änderungen des Betriebsreglementes zur Anpassung an den rechtmässigen Zustand zu verfügen, sofern veränderte rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse dies erfordern. Das Bundesamt kann gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c VIL auch die Betriebsbewilligung ändern oder entziehen, wenn der Betrieb mit den Anforderungen des Umweltschutzes nicht mehr vereinbar ist.
c) Demnach sind die Rechtsgrundlagen für die Änderung von Betriebsreglementen für Flugfelder nicht nur seit der Genehmigung des hier umstrittenen Reglementes, sondern auch noch während des Beschwerdeverfahrens vor dem UVEK überarbeitet worden. Das UVEK hat sich mit der Frage des anwendbaren Rechts im angefochtenen Entscheid nicht auseinander gesetzt, geht indessen - wie dargelegt (E. 6b) - davon aus, Art. 25 und 26 VIL könnten in ihrer heute geltenden Fassung vom 2. Februar 2000 angewendet werden. Nun ist die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen. Bei der Prüfung der Frage, ob die für eine Baute oder Anlage erteilte Bewilligung oder deren Änderung bundesrechtmässig sei, ist daher vom Rechtszustand auszugehen, der im Zeitpunkt der Verfügung galt. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind an sich unbeachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprächen für die Berücksichtigung des neuen Rechts. Das trifft nach bundesgerichtlicher Praxis vor allem dann zu, wenn Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden und daher auch in hängigen Verfahren sofort anwendbar sind. Im Weiteren führte es zu nichts, eine Bewilligung oder deren Änderung aufzuheben, weil sie dem alten Recht widerspricht, während sie nach neuem Recht auf Gesuch hin oder von Amtes wegen zu erteilen bzw. zu verfügen wäre (s. zum Ganzen BGE 126 II 522 E. 3b/aa S. 534 f. und die dort angeführten Entscheide; siehe auch VPB 2001/65 III Nr. 87). Nach diesen in der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätzen darf hier die Zulässigkeit der Betriebsreglements-Änderung tatsächlich nach den neuen Normen beurteilt werden: Einerseits dient die neue Verfahrensordnung auch der erleichterten Durchsetzung des Umweltschutzrechts und damit erheblichen öffentlichen Interessen. Andererseits machte es wenig Sinn, die im März 1999 angeordnete Ergänzung des Betriebsreglementes aufzuheben, um sie aufgrund der seit Februar 2000 geltenden Vorschriften sofort wieder anzuordnen. Das UVEK hat sich mithin zu Recht auf die heute geltenden Bestimmungen der VIL gestützt.
d) Wie erwähnt enthält die heutige VIL nicht nur Bestimmungen über die Änderung und den Entzug der Betriebsbewilligung, sondern mit Art. 26 auch eine Vorschrift über die Anpassung des Betriebsreglementes. Während die Betriebsbewilligung nach Art. 22 lit. c VIL nur geändert oder entzogen werden kann, wenn der Betrieb mit den Anforderungen des Umweltschutzes "nicht mehr vereinbar" ist, beauftragt Art. 26 VIL das BAZL, die Betriebsreglemente anzupassen, wenn "veränderte rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse" dies erfordern. Die Ausführungen der ASSAG über die in Art. 22 lit. c VIL umschriebenen Voraussetzungen stossen daher ins Leere. Muss aber nach Art. 26 VIL die Änderung der rechtlichen Verhältnisse zur Überprüfung und allfälligen Anpassung der Betriebsreglemente führen, so hat das BAZL auch das letztmals im Jahre 1983 genehmigte Betriebsreglement für das Flugfeld Schänis auf seine Vereinbarkeit mit den inzwischen erlassenen Umweltschutznormen prüfen und an diese anpassen dürfen. Ob die vorgenommene Anpassung an Art. 11 Abs. 2 USG bzw. die Einschränkung des sonntäglichen Betriebes unverhältnismässig sei, ist aus den bereits genannten Gründen (E. 6c) nicht zu untersuchen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der ASSAG ist daher abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
8. Die beschwerdeführenden Anwohner machen vorweg geltend, BAZL und UVEK hätten im Lichte von Art. 11 Abs. 2 USG den Sachverhalt nur ungenügend abgeklärt und insbesondere die wirtschaftliche Tragbarkeit weiterer betriebsbeschränkender Massnahmen nicht mit der nötigen Sorgfalt untersucht. Im angefochtenen Entscheid fehle jegliche Quantifizierung der zu erwartenden wirtschaftlichen Folgen und mangle es auch an Erwägungen darüber, ob solche Kosten oder Einbussen für die ASSAG konkret tragbar wären.
Zu dieser Rüge ist zunächst festzuhalten, dass die Frage der wirtschaftlichen Tragbarkeit von vorsorglichen emissionsbegrenzenden Massnahmen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG nicht nur Sach-, sondern in erster Linie Rechtsfrage ist. Gemäss Lehre und Rechtsprechung weist die in Art. 11 Abs. 2 USG enthaltene Anforderung der wirtschaftlichen Tragbarkeit von vorsorglichen Massnahmen eine enge Beziehung zum Verhältnismässigkeitsgebot auf, ohne mit diesem deckungsgleich zu sein (ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 35 zu Art. 11; ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Zürich 1996, S. 175, 241 ff.; BGE 124 II 517 E. 4a S. 521). Die wirtschaftliche Tragbarkeit gilt als Konkretisierung der Zumutbarkeit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne), welche dann zu bejahen ist, wenn ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Nutzen der Massnahme und der Schwere der damit verbundenen Nachteile besteht (SCHRADE/LORETAN, a.a.O.; vgl. BGE 123 I 112 E. 4e S. 121; Entscheid vom 24. Oktober 1997 i.S. B., E. 4a, publ. in: ZBl 99/1998 S. 441 ff., zusammengefasst in URP 1998 S. 59 f.). Dem Verhältnismässigkeitsprinzip unterstehen allerdings auch die verschärften Emissionsbegrenzungen, die aufgrund von Art. 11 Abs. 3 USG zu treffen sind, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden. Verschärfte Emissionsbegrenzungen sind zwar unabhängig von der wirtschaftlichen Tragbarkeit anzuordnen, doch wird auch für sie vorausgesetzt, dass zwischen dem angestrebten Ziel und der Schwere des Eingriffs ein angemessenes Verhältnis besteht; dabei dürfen die finanziellen Konsequenzen des Eingriffs mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 125 II 129 E. 9d S. 148 mit Hinweisen; BGE 126 II 522 E. 22b S. 552). Somit kommt dem nach dem Gesetzestext bestehenden Unterschied zwischen den vorsorglichen Massnahmen (Art. 11 Abs. 2 USG) und den verschärften Vorkehren (Art. 11 Abs. 3 USG) in der Praxis keine grosse Bedeutung zu. Immerhin ist dem Willen des Gesetzgebers derart Rechnung zu tragen, dass darauf zu achten ist, bei der Anordnung bloss vorsorglicher Massnahmen die wirtschaftliche Zumutbarkeit nicht zu überdehnen.
Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit auf Unternehmungen zugeschnitten ist, die nach marktwirtschaftlichen Prinzipien, d.h. gewinnorientiert, betrieben werden. In der bundesrätlichen Botschaft wurde hiezu ausgeführt, dass für die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit auf die in den einzelnen Branchen gegebenen Verhältnisse abzustellen sei und in der Regel der mittlere gut geführte Betrieb als Massstab dienen soll (Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 31. Oktober 1979, BBl 1979 III 749ff., 790). Gehen jedoch die zu bekämpfenden Emissionen von anderen Quellen als von Unternehmen aus, die (nur) nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen betrieben werden, so fällt die wirtschaftliche Tragbarkeit im genannten Sinn als Beurteilungskriterium dahin und sind allfällige wirtschaftliche Gesichtspunkte im Rahmen der allgemeinen Verhältnismässigkeitsprüfung zu beachten. Das trifft etwa für lärmerzeugende öffentliche Werke - vor allem Infrastrukturanlagen - zu. Solches gilt aber auch für mit Lärm verbundene Anlässe sportlicher oder kultureller Art und andere Tätigkeiten im Freien. Dementsprechend prüft das Bundesgericht auf Art. 11 Abs. 2 USG gestützte Begehren um zusätzliche Lärmschutzvorkehren an Strassenbauten in der Regel "bloss" im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips. In diesem Rahmen hat es auch erklärt, falls die massgebenden Planungswerte eingehalten seien, liessen sich weitergehende Emissionsbegrenzungen nur dann rechtfertigen, wenn mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche zusätzliche Reduktion der Emissionen erreicht werden könne (BGE 124 II 517 E. 5a S. 522 f.). Weiter stellt das Bundesgericht bei der Beurteilung von Beschwerden gegen lärmige Freizeitbeschäftigungen oder Festanlässe im Wesentlichen darauf ab, ob das Ruhebedürfnis der Bevölkerung das Interesse an der lärmverursachenden Tätigkeit überwiege (BGE 126 II 300 E. 4c/cc, dd S. 318). Wickeln sich solche Aktivitäten im üblichen Rahmen insbesondere während der Tagesstunden ab, so vermag der Umstand, dass sich einige wenige Nachbarn durch den Lärm belästigt fühlen, lärmbegrenzende Massnahmen in der Regel noch nicht zu rechtfertigen (vgl. BGE 123 II 74 E. 5a S. 86).
Der vorliegende Streit dreht sich um das Segelflugfeld Schänis, das im Wesentlichen der Ausübung des Segelflugsports als Freizeitbeschäftigung dient. Handelt es sich demnach bei der fraglichen Anlage nicht um ein gewinnorientiertes, nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten geführtes Unternehmen, so kann die "wirtschaftliche Tragbarkeit" im oben dargelegten Sinn auch kein Kriterium für mögliche Emissionsbegrenzungen sein. Daran ändert nichts, dass hier eine Aktiengesellschaft Flugplatzhalterin ist, da Aktiengesellschaften auch für andere als wirtschaftliche Zwecke gegründet werden können (Art. 620 Abs. 3 OR). Über das richtige Mass von lärmbegrenzenden Vorkehren ist vielmehr anhand einer Interessenabwägung zu befinden, in die einerseits das Ruhebedürfnis der beschwerdeführenden Anwohner und andererseits das Interesse der ASSAG daran einbezogen werden, auch in Zukunft annehmbare Bedingungen für die Ausübung des Segelflugsports bieten zu können. Da gegenüber den beschwerdeführenden Anwohnern die Planungswerte eingehalten werden, lassen sich wie dargelegt zusätzliche Betriebsbeschränkungen nur rechtfertigen, wenn mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche Lärmreduktion erreicht werden kann. Ob dies der Fall sei, durften die Entscheidbehörden aufgrund ihres Fachwissens und der durchgeführten Instruktion beurteilen, ohne zunächst Abklärungen über mögliche Umsatzeinbussen und Gewinnverminderungen der ASSAG zu treffen. Der Vorwurf der unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes geht daher fehl. Zu prüfen bleibt, ob die von den Vorinstanzen vorgenommene Interessenabwägung und die Weigerung, zusätzliche Massnahmen zu ergreifen, vor dem Bundesrecht standhalten.
9. Die beschwerdeführenden Anwohner haben im Verfahren vor dem Departement in erster Linie verlangt, dass der lärmverursachende Flugbetrieb an sämtlichen Wochentagen auf die Zeit von 9 Uhr bis 16 Uhr, unterbrochen durch eine 75-minütige Mittagspause, beschränkt werde. Zudem seien Flüge mit Motorflugzeugen an einem Sonntag pro Monat gänzlich zu untersagen und sei die Anzahl der jährlichen Flugbewegungen auf maximal 18'000 zu begrenzen. Im Weiteren haben die Beschwerdeführer um Verbesserung der Kontrollmassnahmen sowie der Ausbildung und der Information der Piloten ersucht. Schliesslich sei die ASSAG zu verpflichten, anstelle der heute eingesetzten Schleppflugzeuge leisere Maschinen, insbesondere Ecolight-Schleppflugzeuge, einzusetzen, sobald entsprechende Maschinen in der Schweiz zugelassen seien; allenfalls sei auf elektrische Starts umzustellen.
a) Das UVEK hat im angefochtenen Entscheid darauf hingewiesen, dass die Segelflieger zur Ausübung ihres Sports auf thermische Aufwinde angewiesen sind, welche sich durch die Sonneneinstrahlung ergeben, die um die Mittagszeit am stärksten ist. Für einen ausschliesslich dem Segelflug dienenden Flugplatz seien daher die Betriebszeiten über Mittag von grösster Bedeutung. Ein generelles Flugverbot über Mittag am Sonntag oder sogar an allen Wochentagen würde den Flugbetrieb in Schänis - der unter anderem auch der fliegerischen Ausbildung diene - ernsthaft gefährden. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Flugbetrieb in den Monaten März, April, September und Oktober durch die späten bzw. frühen Dämmerungszeiten ohnehin eingeschränkt sei. In den Wintermonaten November bis Februar falle er völlig aus. An Regentagen oder bei anderen ungünstigen Wetterverhältnissen fänden ebenfalls keine Flüge statt. Schliesslich sei anlässlich des Augenscheins festgestellt worden, dass sich der Motorenlärm, den die Schleppflugzeuge beim Start entwickelten, in die bestehende Geräuschkulisse einfüge und diese nicht stärker übertöne als andere Geräusche wie Eisenbahnlärm oder Kuhglockengeläut. Die verlangten zusätzlichen Einschränkungen der Betriebszeiten wären daher unverhältnismässig.
An dieser Interessenabwägung lässt sich aus der Sicht des Bundesrechts nichts aussetzen. Wohl ist der Einwand der Beschwerdeführer verständlich, der Fluglärm sei vor allem deshalb störend, weil er bei schönem Wetter und an Wochenenden - also gerade dann, wenn ein Bedürfnis nach Erholung im Freien bestehe - gehäuft auftrete. Es ist heute jedoch Tatsache, dass an Wochenenden und insbesondere bei schönem Wetter in den Siedlungsgebieten und selbst auf dem Lande grosse Betriebsamkeit herrscht, sei es im Zusammenhang mit Einkäufen, mit Reisetätigkeit, mit Freizeitaktivitäten oder auch nur mit dem Unterhalt von Haus und Garten. Den damit verbundenen Lärm muss die Bevölkerung bis zu einem gewissen Grad, der hier nicht überschritten ist, hinnehmen. Immerhin sind für das Flugfeld Schänis betriebliche Beschränkungen zur Gewährleistung der Sonntagsruhe angeordnet worden.
b) Das BAZL hat die Begehren der Beschwerdeführer um verbesserte Kontrollmassnahmen, um zusätzliche Ausbildung und Information der Piloten sowie um Einrichtung einer Meldestelle für Anwohnerklagen mit der Begründung zurückgewiesen, dass Art. 11 Abs. 2 USG nicht als Rechtsgrundlage für solche Massnahmen dienen könne und auch das Luftfahrtrecht keine entsprechenden Normen enthalte. Die Beschwerdeführer kritisieren diese Argumentation zu Recht. Zumindest gewisse dieser Vorkehren liessen sich ohne weiteres auf Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 12 USG abstützen. Das gilt etwa für die Kontrollen der Start- und Landeverfahren wie auch für eine intensivere Information der Piloten (vgl. BGE 125 II 129 E. 5c/d S. 134 ff.; BGE 126 II 522 E. 35a S. 558 f.). Nun hat das UVEK zwar den Überlegungen des BAZL zugestimmt, gleichzeitig aber unterstrichen, dass das BAZL Aufsichtsbehörde sei und als solche auch zu überwachen habe, ob sich der Flugbetrieb vorschriftsgemäss abwickle. Die Anwohner, welche Verstösse gegen Auflagen des Betriebsreglementes feststellten, könnten sich daher an das Bundesamt wenden. Dagegen könne die Flugplatzhalterin nicht, und schon gar nicht durch Änderung des Betriebsreglementes, verpflichtet werden, fehlbare Piloten zu bestrafen oder eine zusätzliche Pilotenausbildung zu betreiben.
Diesen Erwägungen ist grundsätzlich zuzustimmen. Gemäss Art. 3b Abs. 1 und 2 VIL in der Fassung vom 2. Februar 2000 hat das BAZL bei den Infrastrukturanlagen der Luftfahrt die Einhaltung der luftfahrtspezifischen, der betrieblichen und der baupolizeilichen Anforderungen des Umweltschutzes zu überwachen oder lässt sie durch Dritte überwachen; es führt die erforderlichen Kontrollen durch oder lässt sie durch Dritte durchführen. Ebenso trifft es die notwendigen Massnahmen zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Gemäss diesen neuen Bestimmungen wird also das BAZL oder der von ihm beauftragte Dritte, sofern die betrieblichen Vorschriften nicht eingehalten werden, auf die Beanstandungen der Anwohner reagieren und die nötigen Anordnungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes treffen müssen. Diese Massnahmen müssen sich nicht notwendigerweise im Betriebsreglement niederschlagen, doch sind künftige Änderungen nicht ausgeschlossen, falls sich ein vorschriftsgemässer Betrieb nicht auf andere Weise gewährleisten liesse. In diesem Sinne kann den Überlegungen des UVEK zugestimmt werden.
c) Was schliesslich die Verpflichtung der Flugfeldhalterin zur Anschaffung von Ecolight-Flugzeugen und eigenstartfähigen Elektro-Segelflugzeugen anbelangt, so räumen die Beschwerdeführer selbst ein, dass diese heute in der Schweiz noch nicht zugelassen sind. Eine derartige Änderung des Betriebsreglementes fällt daher zur Zeit ausser Betracht.
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Modification du règlement d'exploitation d'un champ d'aviation. Il n'y a en principe pas de contestation sur des "droits et obligations de caractère civil" au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH lorsque la demande de limitations complémentaires des émissions de bruit se fonde sur l'art. 11 al. 2 LPE et que les valeurs limites d'exposition selon l'annexe 5 à l'OPB sont respectées (consid. 5).
Bases juridiques de la modification des règlements d'exploitation de champs d'aviation (consid. 6 et 7). Irrecevabilité des conclusions conditionnelles d'un recours (consid. 6c).
Le critère du caractère économiquement supportable des limitations des émissions au sens de l'art. 11 al. 2 LPE se réfère à des entreprises lucratives gérées selon les principes de l'économie de marché. Lorsque les émissions proviennent d'autres sources, les conséquences financières des limitations doivent être prises en considération dans le cadre de l'examen de la proportionnalité (consid. 8).
Proportionnalité des restrictions supplémentaires des prescriptions d'exploitation liées au bruit, pour une entreprise de vol à voile (consid. 9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 307
Die Alpine Segelflugschule Schänis AG (ASSAG) betreibt in der Nähe von Schänis (SG) ein Flugfeld. Gemäss der Betriebsbewilligung vom 22. März 1972 ist die Benützung des Flugfeldes in der Zeit zwischen Abenddämmerung und Morgendämmerung unzulässig. Die Durchführung von Flügen mit Motorflugzeugen ist nur zum Zwecke des Segelflugschlepps und der Ausbildung von Flugschülern im Rahmen des fliegerischen Nachwuchses gestattet. Nach Art. 4 des am 19. April 1983 vom Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) genehmigten Betriebsreglementes bleibt das Flugfeld am Karfreitag, Ostersonntag, Pfingstsonntag, Eidg. Bettag sowie am ersten Weihnachtstag geschlossen.
Mit Eingabe vom 15. November 1995 ersuchten sechs Anwohner das BAZL, für das Flugfeld Schänis sämtliche betriebliche Einschränkungen anzuordnen, die im Lichte des Vorsorgeprinzips gemäss Umweltschutzgesetz zur Lärmverminderung geboten seien. Gefordert wurden insbesondere gewisse Sperrzeiten (Morgen-, Mittag- und Abendsperrzeiten), zusätzliche motorflugfreie Tage, die Festlegung von Flugrouten und Schutzzonen, eine Beschränkung der Gesamtzahl der Flugbewegungen sowie Kontroll- und Ausbildungsmassnahmen.
Nach Durchführung mehrerer Schriftenwechsel, einer unangemeldeten Ortsschau sowie einer Augenscheins- und Parteiverhandlung hiess das BAZL das Gesuch um Änderung des Betriebsreglementes für das Flugfeld Schänis mit Verfügung vom 2. März 1999 teilweise gut. Es ergänzte Artikel 4 des Betriebsreglementes mit folgenden Bestimmungen:
"An Sonntagen dürfen Motorflugzeuge nicht vor 09.00 Uhr starten. In der Zeit zwischen 09.00 und 11.00 Uhr sowie 12.30 und 14.00 Uhr dürfen nur Schleppflüge durchgeführt werden, die im Zusammenhang mit Leistungsflügen von Segelflugzeugen stehen, welche über eine geplante Distanz von mindestens 50 km führen. Andere Schleppflüge, Schulungsflüge, Ausbildungsflüge, Trainingsflüge sowie Flüge im Zusammenhang mit Einweisungen und Umschulungen sind während dieser Zeit nicht zulässig. Von den Einschränkungen am Sonntagmorgen darf für Flüge abgewichen werden, die im Zusammenhang mit in Schänis stattfindenden nationalen oder internationalen Meisterschaften stehen.
Motorflüge zu Aus- oder Weiterbildungszwecken sind an Sonntagen verboten.
Für Motorsegler mit laufendem Motor gelten dieselben Einschränkungen."
Im Übrigen wurden die Begehren der Anwohner abgewiesen.
Gegen die Verfügung des BAZL vom 2. März 1999 erhoben die sechs Anwohner beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Beschwerde. Die Beschwerdeführer verlangten, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben werde und die im vorinstanzlichen Verfahren geforderten weiteren betrieblichen Einschränkungen ebenfalls angeordnet würden; eventuell sei die Sache zur Neuüberprüfung an das BAZL zurückzuweisen. Die Verfügung des BAZL wurde ebenfalls von der ASSAG angefochten. Die Flugfeldhalterin stellte Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Eventualiter schlug sie im Sinne eines Vergleiches den Rückzug der Beschwerde vor, falls die Gegenpartei ihre Beschwerde ebenfalls zurückziehe und Art. 4 des Betriebsreglementes neu formuliert werde.
Das UVEK wies die beiden Beschwerden mit zwei separaten Entscheiden vom 25. Januar 2001 ab. Gegen diese Entscheide haben sowohl die Anwohner als auch die ASSAG Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden im Wesentlichen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Die beschwerdeführenden Anwohner verlangen "unter Hinweis auf die EMRK" die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung, ohne dieses Gesuch näher zu begründen. Es ist daher fraglich, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern den formellen Anforderungen von Art. 108 Abs. 2 OG entspricht. Selbst wenn dies noch zu bejahen wäre, müsste das Begehren indes abgewiesen werden.
Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101), auf den sich die Beschwerdeführer wohl berufen, hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche ("civil rights") und Verpflichtungen in billiger Weise öffentlich von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird. Diese Verfahrensgarantie umfasst demnach auch den Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung. Es stellt sich mithin die Frage, ob die vorliegende Streitsache "civil rights" der beschwerdeführenden Anwohner betreffe.
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass Streitigkeiten über übermässige, die nachbarlichen Abwehrrechte verletzende (Lärm-)Immissionen in den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK fallen. Das trifft nicht nur zu, wenn die Anwendung von Art. 684 und 679 ZGB umstritten ist, sondern auch, wenn die Durchsetzung dieser zivilen nachbarlichen Abwehransprüche ausgeschlossen ist und es im Enteignungsverfahren - das nach schweizerischer Gesetzgebung zum öffentlichen Recht zählt - nur noch um eine Entschädigung geht (vgl. BGE 111 Ib 227 E. 2e S. 231 f.; BGE 112 Ib 176; BGE 116 Ib 249 E. 2b S. 253, je mit Hinweisen). Da die Übermässigkeit von Lärmimmissionen heute auch in der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung umschrieben wird, müssen die Verfahren zur Durchsetzung dieser Normen ebenfalls den prozessualen Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügen (s. Art. 13 und 15 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]; vgl. sinngemäss BGE 119 Ib 348 E. 6c; BGE 126 II 522 Sachverhalt lit. D S. 532). Weiter geht das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung auf dem öffentlichrechtlichen Bereich des Bau- und Planungswesens auch dann von zivilrechtlichen Ansprüchen aus, wenn der Grundeigentümer durch bau- oder planungsrechtliche Massnahmen in der Ausübung seiner Eigentumsrechte direkt betroffen wird. Beklagt sich daher der Grundeigentümer als Nachbar über die Verletzung von Normen, die dem Schutz der Nachbarn dienen und diesen damit ein subjektives Abwehrrecht verleihen, so können ebenfalls "civil rights" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Streite liegen. Dagegen findet Art. 6 EMRK keine Anwendung, wenn die Einhaltung rein öffentlichrechtlicher Bestimmungen verfolgt oder eine bloss faktische oder potenzielle Beeinträchtigung von Nutzungsmöglichkeiten geltend gemacht wird (vgl. BGE 127 I 44 E. 2c S. 45 f. mit zahlreichen Hinweisen).
Die beschwerdeführenden Anwohner ersuchen um Anordnung vorsorglicher Emissionsbegrenzungen, die gemäss Art. 11 Abs. 2 USG unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung zu treffen sind. Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass im Bereiche ihrer Liegenschaften die Belastungsgrenzwerte gemäss Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) eingehalten sind. In der Beschwerde wird dementsprechend auch nicht geltend gemacht, dass die vom Flugfeld Schänis ausgehenden Lärmeinwirkungen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 und Art. 15 USG schädlich oder lästig wären oder schädlich oder lästig zu werden drohten (siehe auch Art. 1 Abs. 2 USG). Ebenso wenig behaupten die Anwohner, dass sich der Fluglärm negativ auf den Wert ihrer Grundstücke auswirke. Sie berufen sich damit insofern auf das Vorsorgeprinzip, als dieses im öffentlichen Interesse - zum Schutze der Allgemeinheit - im Umweltschutzrecht verankert worden ist. Demnach fehlt es hier an der nach Art. 6 EMRK erforderlichen Betroffenheit der Beschwerdeführer in eigenen subjektiven Rechten. Kann aber aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK kein Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung hergeleitet werden, ist hier von einer solchen abzusehen.
6. Die ASSAG rügt in erster Linie eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, die darin liege, dass sich die Beschwerdeinstanz mit den materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin überhaupt nicht auseinander gesetzt habe. Insbesondere habe sich das UVEK mit den Aussagen, wonach das Vorsorgeprinzip gemäss Art. 11 USG eingehalten sei und deshalb die angeordneten Massnahmen als unverhältnismässig und unzulässig erschienen, in keiner Weise befasst.
a) Die ASSAG hat im Verfahren vor dem UVEK eine in französischer Sprache verfasste Beschwerde eingereicht. In diesem "recours" hat sie zunächst bestritten, dass sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seit der Genehmigung des Betriebsreglementes derart verändert hätten, dass sich dessen Überprüfung und Änderung aufgedrängt hätten. Das BAZL hätte daher nach Meinung der Beschwerdeführerin auf das Gesuch der Anwohner gar nicht eintreten dürfen. Weiter hat die ASSAG ausgeführt, dass die gesuchstellenden Anwohner weder ein schutzwürdiges noch ein aktuelles Interesse am Erlass der von ihnen verlangten Verfügung gehabt und ein solches auch nicht dargetan hätten. Das BAZL habe sich daher zu Unrecht auf Art. 25 VwVG (SR 172.021) gestützt. Dies gelte umso mehr, als im vorliegenden Zusammenhang nicht auf das Verfahrensrecht, sondern auf Art. 26 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL; SR 748.131.1) abzustellen sei. Nach dieser Bestimmung könne das BAZL das Betriebsreglement ändern, wenn der Betrieb mit wesentlichen Anforderungen des Umweltschutzes nicht mehr vereinbar sei ("si l'exploitation n'est plus compatible avec les exigences essentielles de la protection de l'environnement"). Der Betrieb auf dem Flugplatz Schänis sei jedoch mit den Umweltschutzvorschriften und insbesondere Art. 11 USG durchaus vereinbar. Art. 26 VIL könne daher nicht als gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Entscheid beigezogen werden. Diese Bestimmung könne nach dem Willen des Bundesrates nur angerufen werden, wenn eine gewisse Schwelle überschritten sei, was sich aus der Verwendung der Ausdrücke "Unvereinbarkeit" ("incompatibilité") und "wesentliche" Anforderungen des Umweltschutzes (exigences "essentielles") ergebe. Da diese Schwelle im vorliegenden Fall nicht erreicht sei, sei die Behörde zur Vornahme von Retuschen nicht befugt gewesen, auch wenn sie diese für die ASSAG als tragbar erachtet habe.
Schliesslich hat sich die ASSAG zu einem Vergleich bzw. zum Beschwerderückzug bereit erklärt, falls auch die Anwohner ihre Beschwerde zurückzögen und das BAZL den Text von Art. 4 des Betriebsreglementes im Einvernehmen mit den Parteien korrigieren würde. Die Beschwerdeführerin erklärt in diesem Zusammenhang, wie und weshalb diese Bestimmung neu zu formulieren wäre. Dementsprechend hat sie folgenden Eventualantrag gestellt: "La décision querellée est modifiée dans le sens de l'offre en procédure ci-dessus".
b) Das UVEK hat in den Erwägungen zu seinem Entscheid Nr. 512/257-2 vom 25. Januar 2001 ausgeführt, die ASSAG bestreite das Rechtsschutzinteresse an der umstrittenen Änderung des Betriebsreglementes. Der Begriff des schutzwürdigen Interesses an einer Verfügung sei - ob es sich um eine Feststellungs- oder eine andere Verfügung handle - gemäss Art. 48 lit. a VwVG auszulegen und könne nach der Rechtsprechung rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Zudem müsse es sich um ein besonderes, unmittelbares und aktuelles Interesse handeln. Die Gesuchsteller müssten durch den Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten und nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Die gesuchstellenden und beschwerdeführenden Anwohner hätten eine besondere Beziehungsnähe zum Flugplatz. Zwei von ihnen wohnten nur 1,5 km vom Flugplatz entfernt, also in dessen näheren Umgebung. Insbesondere sei die Gesuchstellerin Nr. 1 durch den Schleppbetrieb betroffen, da die Flugzeuge in einer Distanz von 400 m in einer Volte an ihrem Haus vorbeiflögen. Ob die übrigen Gesuchsteller ebenfalls legitimiert seien, könne offen gelassen werden, da alle dasselbe Gesuch eingereicht hätten.
Im Weiteren legt das UVEK dar, die ASSAG äussere die Meinung, dass die Betriebsbewilligung des BAZL aus dem Jahre 1972 eine rechtsgültige Verfügung darstelle, welche nach Lehre und Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen nachträglich abgeändert werden dürfe. Es stelle sich somit die Frage, ob das BAZL zur Überprüfung des Betriebsreglementes ermächtigt gewesen sei. Das BAZL habe seinen Entscheid mit Hinweis auf Art. 25 lit. c VIL begründet und festgehalten, dass die Betriebsbewilligung und das Betriebsreglement für den Flugplatz Schänis vor dem Inkrafttreten des USG erteilt bzw. genehmigt worden sei; die beiden Verwaltungsakte dürften daher auf die Übereinstimmung mit dem in Art. 11 USG umschriebenen Vorsorgeprinzip überprüft werden. Es treffe zu, dass die Betriebsbewilligung und die Genehmigung des Betriebsreglementes des Flugplatzes Schänis formell rechtskräftige Verfügungen seien. Falls das Gesetz die Voraussetzungen des Widerrufs einer Verfügung nicht ausdrücklich regle, müsse eine Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen vorgenommen werden. Nach der Praxis des Bundesgerichts könne eine formell rechtskräftige Verfügung abgeändert werden, wenn sie dem geltenden schweizerischen Recht nicht mehr entspreche. Das Bundesgesetz über den Umweltschutz habe zu wichtigen Änderungen in der schweizerischen Umweltgesetzgebung geführt. Gemäss Art. 25 lit. c VIL könnten Änderungen des Betriebsreglementes genehmigt werden, falls sich die Anforderungen des Umweltschutzes gewandelt hätten. Art. 26 VIL ermächtige zudem das BAZL zur Anpassung der Betriebsreglemente, falls veränderte rechtliche Verhältnisse dies erforderten. Daraus ergebe sich, dass das BAZL zu Recht auf das Gesuch eingetreten sei. Die Beschwerde der ASSAG müsse daher vollumfänglich abgewiesen werden.
c) Aus diesen Darlegungen geht hervor, dass sich das UVEK mit den beiden von der ASSAG vorgetragenen Rügen - es habe einerseits an einem schützenswerten, aktuellen Interesse der Anwohner und andererseits an einem Rechtsgrund für die Änderung des Betriebsreglementes gefehlt - sehr wohl auseinander gesetzt hat. Mit dem im Zusammenhang mit dem Vergleichsangebot Vorgetragenen brauchte sich das Departement dagegen nicht zu befassen: Der sich auf dieses Angebot beziehende, an Bedingungen geknüpfte Eventualantrag durfte, da Prozesshandlungen bedingungsfeindlich sind, als unzulässig betrachtet werden und unbehandelt bleiben (vgl. BGE 101 Ib 216 mit Hinweisen; ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.Aufl. 1999, N. 8 zu § 23, mit weiteren Hinweisen).
Aus dem Gesagten ergibt sich ebenfalls, dass die ASSAG im Verfahren vor dem UVEK nicht dargelegt hat, weshalb und inwiefern die vom BAZL verfügte Betriebseinschränkung unverhältnismässig und daher unzulässig sei. Soweit die Beschwerdeführerin nun im bundesgerichtlichen Verfahren Unverhältnismässigkeit rügt, läuft dies auf eine - verpönte - Erweiterung des Streitgegenstandes hinaus. Auf die entsprechenden Vorbringen ist nicht einzutreten.
7. In materieller Hinsicht bestreitet die ASSAG vor Bundesgericht erneut, dass für die Änderung des genehmigten Betriebsreglementes eine Rechtsgrundlage bestehe. Gemäss Art. 22 lit. c VIL dürfe die Betriebsbewilligung nur geändert oder entzogen werden, wenn der Betrieb mit den Anforderungen des Umweltschutzes "nicht mehr" vereinbar sei. Das bedeute erstens, dass eine wesentliche Verschlechterung der Gesamtsituation stattgefunden haben müsse. Zweitens dürften Betriebseinschränkungen nur dann ins Auge gefasst werden, wenn gesetzliche Vorschriften - hier das Vorsorgeprinzip gemäss Art. 11 Abs. 2 USG - nicht oder nicht genügend beachtet würden. Beides treffe jedoch im vorliegenden Fall nicht zu. Zum einen gehe aus den Flugbewegungszahlen der Jahre 1990 bis 1999 hervor, dass der Flugbetrieb und damit auch die Lärmbelastung geringer geworden seien. Zum andern habe das BAZL bei der Genehmigung des heute noch gültigen Betriebsreglementes im April 1983 dem Vorsorgeprinzip bereits Rechnung getragen. In der Folge habe die ASSAG selbst alle erforderlichen Lärmbekämpfungsmassnahmen getroffen. Somit lägen die vom Gesetzgeber geforderten Voraussetzungen für eine Überprüfung und Änderung der Betriebsbewilligung nicht vor.
Diese Argumentation vermag jedoch nicht zu überzeugen.
a) Die Genehmigung eines Betriebsreglementes durch die luftfahrtrechtliche Aufsichtsinstanz ergeht in Form einer Verfügung. Verfügungen werden nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist oder nach Abschluss des Rechtsmittelverfahrens formell rechtskräftig und grundsätzlich unabänderlich. Gemäss Lehre und Rechtsprechung kann jedoch unter bestimmten Voraussetzungen auch auf solche Verfügungen wieder zurückgekommen werden. Insbesondere können Verfügungen über Dauerrechtsverhältnisse wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, fehlerhafter Rechtsanwendung oder nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage widerrufen werden, sofern wichtige öffentliche Interessen berührt sind. Wo besonders wichtige öffentliche Interessen, wie Polizeigüter, auf dem Spiele stehen, kann sogar eine blosse Praxisänderung Anlass zur Umgestaltung von dauernden Rechtsverhältnissen geben. Fehlen positivrechtliche Bestimmungen über die Möglichkeit der Änderung einer Verfügung, so ist über diese anhand einer Interessenabwägung zu befinden, bei welcher das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem Vertrauensschutz gegenüberzustellen ist (vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 307 ff., 314; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 806 ff., 810a, 813, 831 f., mit Hinweisen; BGE 101 Ia 328 E. 6c; BGE 107 Ia 193 E. 3e; BGE 107 Ib 35 E. 4c; BGE 121 II 273 E. 1/aa; BGE 121 V 157 E. 4a, je mit Verweisungen). Sind dagegen die Voraussetzungen über die Aufhebung oder Änderung einer Verfügung in der massgeblichen Gesetzgebung geregelt, so bestimmt sich die Zulässigkeit des nachträglichen Eingreifens der Behörde in erster Linie nach dieser.
b) Was die hier anwendbare spezialrechtliche Regelung betrifft, so sah die Verordnung vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (LFV; SR 748.01; AS 1973 S. 1856) für Flugfelder vor, dass die Bewilligung für die Anlage und den Betrieb nur erteilt werde, wenn dadurch keine öffentlichen Interessen - beispielsweise des Umweltschutzes - beeinträchtigt würden (Art. 43 Abs. 4 LFV). Nach Art. 45 LFV konnte die Betriebsbewilligung entzogen werden, wenn der Betrieb mit den Anforderungen des Umweltschutzes nicht mehr vereinbar war. Allerdings waren bei der Erteilung der Betriebsbewilligung für den Flugplatz Schänis im Jahre 1972 und der Genehmigung des Betriebsreglementes im Jahre 1983 die heute geltenden umweltschutzrechtlichen Bestimmungen noch nicht erlassen. Erst mit dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 und der Lärmschutz-Verordnung am 1. April 1987 wurden auch die Flugplätze - das heisst die Flughäfen und Flugfelder - den lärmbegrenzenden Vorschriften für Verkehrsanlagen und damit auch den Bestimmungen von Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 3 Abs. 1 LSV über vorsorgliche Emissionsbegrenzungen unterstellt. Flugfelder mit mehr als 15'000 Bewegungen pro Jahr bedingen zudem eine Umweltverträglichkeitsprüfung, welche heute im Plangenehmigungsverfahren oder anlässlich der Genehmigung des Betriebsreglementes vorzunehmen ist (vgl. Anhang 1/14 zur Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der Fassung vom 2. Februar 2000 [UVPV; SR 814.011]).
Im Zusammenhang mit der Revision des Luftfahrtgesetzes im Jahre 1993 wurden die Bestimmungen über den Bau und Betrieb von Flugplätzen in die neue Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL; SR 748.131.1; AS 1994 S. 3050) überführt. Gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. c in der ursprünglichen Fassung (aVIL) erstellt der Flugplatzhalter ein Betriebsreglement und hält darin unter anderem die konkrete Ausgestaltung der in der Betriebsbewilligung vorgegebenen Rahmenbedingungen, namentlich auch hinsichtlich des Umweltschutzes, fest. Art. 26 aVIL ermächtigte das Bundesamt, die - grundsätzlich unbefristete - Betriebsbewilligung zu ändern, einzuschränken oder zu entziehen, wenn sich der Betrieb mit wesentlichen Anforderungen des Umweltschutzes nicht mehr vereinbaren lässt. Diese Bestimmungen der VIL sind im Rahmen der Gesetz- und Verordnungsgebung über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren erneut geändert worden. Seit der Revision vom 2. Februar 2000 (in Kraft seit 1. März 2000) ist die Ausgestaltung des Betriebes eines Flugfeldes nicht mehr Gegenstand der Betriebsbewilligung, sondern ausschliesslich des Betriebsreglementes (Art. 17 und 23 VIL). Nach Art. 26 VIL hat das Bundesamt Änderungen des Betriebsreglementes zur Anpassung an den rechtmässigen Zustand zu verfügen, sofern veränderte rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse dies erfordern. Das Bundesamt kann gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c VIL auch die Betriebsbewilligung ändern oder entziehen, wenn der Betrieb mit den Anforderungen des Umweltschutzes nicht mehr vereinbar ist.
c) Demnach sind die Rechtsgrundlagen für die Änderung von Betriebsreglementen für Flugfelder nicht nur seit der Genehmigung des hier umstrittenen Reglementes, sondern auch noch während des Beschwerdeverfahrens vor dem UVEK überarbeitet worden. Das UVEK hat sich mit der Frage des anwendbaren Rechts im angefochtenen Entscheid nicht auseinander gesetzt, geht indessen - wie dargelegt (E. 6b) - davon aus, Art. 25 und 26 VIL könnten in ihrer heute geltenden Fassung vom 2. Februar 2000 angewendet werden. Nun ist die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen. Bei der Prüfung der Frage, ob die für eine Baute oder Anlage erteilte Bewilligung oder deren Änderung bundesrechtmässig sei, ist daher vom Rechtszustand auszugehen, der im Zeitpunkt der Verfügung galt. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind an sich unbeachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprächen für die Berücksichtigung des neuen Rechts. Das trifft nach bundesgerichtlicher Praxis vor allem dann zu, wenn Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden und daher auch in hängigen Verfahren sofort anwendbar sind. Im Weiteren führte es zu nichts, eine Bewilligung oder deren Änderung aufzuheben, weil sie dem alten Recht widerspricht, während sie nach neuem Recht auf Gesuch hin oder von Amtes wegen zu erteilen bzw. zu verfügen wäre (s. zum Ganzen BGE 126 II 522 E. 3b/aa S. 534 f. und die dort angeführten Entscheide; siehe auch VPB 2001/65 III Nr. 87). Nach diesen in der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätzen darf hier die Zulässigkeit der Betriebsreglements-Änderung tatsächlich nach den neuen Normen beurteilt werden: Einerseits dient die neue Verfahrensordnung auch der erleichterten Durchsetzung des Umweltschutzrechts und damit erheblichen öffentlichen Interessen. Andererseits machte es wenig Sinn, die im März 1999 angeordnete Ergänzung des Betriebsreglementes aufzuheben, um sie aufgrund der seit Februar 2000 geltenden Vorschriften sofort wieder anzuordnen. Das UVEK hat sich mithin zu Recht auf die heute geltenden Bestimmungen der VIL gestützt.
d) Wie erwähnt enthält die heutige VIL nicht nur Bestimmungen über die Änderung und den Entzug der Betriebsbewilligung, sondern mit Art. 26 auch eine Vorschrift über die Anpassung des Betriebsreglementes. Während die Betriebsbewilligung nach Art. 22 lit. c VIL nur geändert oder entzogen werden kann, wenn der Betrieb mit den Anforderungen des Umweltschutzes "nicht mehr vereinbar" ist, beauftragt Art. 26 VIL das BAZL, die Betriebsreglemente anzupassen, wenn "veränderte rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse" dies erfordern. Die Ausführungen der ASSAG über die in Art. 22 lit. c VIL umschriebenen Voraussetzungen stossen daher ins Leere. Muss aber nach Art. 26 VIL die Änderung der rechtlichen Verhältnisse zur Überprüfung und allfälligen Anpassung der Betriebsreglemente führen, so hat das BAZL auch das letztmals im Jahre 1983 genehmigte Betriebsreglement für das Flugfeld Schänis auf seine Vereinbarkeit mit den inzwischen erlassenen Umweltschutznormen prüfen und an diese anpassen dürfen. Ob die vorgenommene Anpassung an Art. 11 Abs. 2 USG bzw. die Einschränkung des sonntäglichen Betriebes unverhältnismässig sei, ist aus den bereits genannten Gründen (E. 6c) nicht zu untersuchen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der ASSAG ist daher abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
8. Die beschwerdeführenden Anwohner machen vorweg geltend, BAZL und UVEK hätten im Lichte von Art. 11 Abs. 2 USG den Sachverhalt nur ungenügend abgeklärt und insbesondere die wirtschaftliche Tragbarkeit weiterer betriebsbeschränkender Massnahmen nicht mit der nötigen Sorgfalt untersucht. Im angefochtenen Entscheid fehle jegliche Quantifizierung der zu erwartenden wirtschaftlichen Folgen und mangle es auch an Erwägungen darüber, ob solche Kosten oder Einbussen für die ASSAG konkret tragbar wären.
Zu dieser Rüge ist zunächst festzuhalten, dass die Frage der wirtschaftlichen Tragbarkeit von vorsorglichen emissionsbegrenzenden Massnahmen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG nicht nur Sach-, sondern in erster Linie Rechtsfrage ist. Gemäss Lehre und Rechtsprechung weist die in Art. 11 Abs. 2 USG enthaltene Anforderung der wirtschaftlichen Tragbarkeit von vorsorglichen Massnahmen eine enge Beziehung zum Verhältnismässigkeitsgebot auf, ohne mit diesem deckungsgleich zu sein (ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 35 zu Art. 11; ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Zürich 1996, S. 175, 241 ff.; BGE 124 II 517 E. 4a S. 521). Die wirtschaftliche Tragbarkeit gilt als Konkretisierung der Zumutbarkeit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne), welche dann zu bejahen ist, wenn ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Nutzen der Massnahme und der Schwere der damit verbundenen Nachteile besteht (SCHRADE/LORETAN, a.a.O.; vgl. BGE 123 I 112 E. 4e S. 121; Entscheid vom 24. Oktober 1997 i.S. B., E. 4a, publ. in: ZBl 99/1998 S. 441 ff., zusammengefasst in URP 1998 S. 59 f.). Dem Verhältnismässigkeitsprinzip unterstehen allerdings auch die verschärften Emissionsbegrenzungen, die aufgrund von Art. 11 Abs. 3 USG zu treffen sind, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden. Verschärfte Emissionsbegrenzungen sind zwar unabhängig von der wirtschaftlichen Tragbarkeit anzuordnen, doch wird auch für sie vorausgesetzt, dass zwischen dem angestrebten Ziel und der Schwere des Eingriffs ein angemessenes Verhältnis besteht; dabei dürfen die finanziellen Konsequenzen des Eingriffs mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 125 II 129 E. 9d S. 148 mit Hinweisen; BGE 126 II 522 E. 22b S. 552). Somit kommt dem nach dem Gesetzestext bestehenden Unterschied zwischen den vorsorglichen Massnahmen (Art. 11 Abs. 2 USG) und den verschärften Vorkehren (Art. 11 Abs. 3 USG) in der Praxis keine grosse Bedeutung zu. Immerhin ist dem Willen des Gesetzgebers derart Rechnung zu tragen, dass darauf zu achten ist, bei der Anordnung bloss vorsorglicher Massnahmen die wirtschaftliche Zumutbarkeit nicht zu überdehnen.
Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit auf Unternehmungen zugeschnitten ist, die nach marktwirtschaftlichen Prinzipien, d.h. gewinnorientiert, betrieben werden. In der bundesrätlichen Botschaft wurde hiezu ausgeführt, dass für die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit auf die in den einzelnen Branchen gegebenen Verhältnisse abzustellen sei und in der Regel der mittlere gut geführte Betrieb als Massstab dienen soll (Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 31. Oktober 1979, BBl 1979 III 749ff., 790). Gehen jedoch die zu bekämpfenden Emissionen von anderen Quellen als von Unternehmen aus, die (nur) nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen betrieben werden, so fällt die wirtschaftliche Tragbarkeit im genannten Sinn als Beurteilungskriterium dahin und sind allfällige wirtschaftliche Gesichtspunkte im Rahmen der allgemeinen Verhältnismässigkeitsprüfung zu beachten. Das trifft etwa für lärmerzeugende öffentliche Werke - vor allem Infrastrukturanlagen - zu. Solches gilt aber auch für mit Lärm verbundene Anlässe sportlicher oder kultureller Art und andere Tätigkeiten im Freien. Dementsprechend prüft das Bundesgericht auf Art. 11 Abs. 2 USG gestützte Begehren um zusätzliche Lärmschutzvorkehren an Strassenbauten in der Regel "bloss" im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips. In diesem Rahmen hat es auch erklärt, falls die massgebenden Planungswerte eingehalten seien, liessen sich weitergehende Emissionsbegrenzungen nur dann rechtfertigen, wenn mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche zusätzliche Reduktion der Emissionen erreicht werden könne (BGE 124 II 517 E. 5a S. 522 f.). Weiter stellt das Bundesgericht bei der Beurteilung von Beschwerden gegen lärmige Freizeitbeschäftigungen oder Festanlässe im Wesentlichen darauf ab, ob das Ruhebedürfnis der Bevölkerung das Interesse an der lärmverursachenden Tätigkeit überwiege (BGE 126 II 300 E. 4c/cc, dd S. 318). Wickeln sich solche Aktivitäten im üblichen Rahmen insbesondere während der Tagesstunden ab, so vermag der Umstand, dass sich einige wenige Nachbarn durch den Lärm belästigt fühlen, lärmbegrenzende Massnahmen in der Regel noch nicht zu rechtfertigen (vgl. BGE 123 II 74 E. 5a S. 86).
Der vorliegende Streit dreht sich um das Segelflugfeld Schänis, das im Wesentlichen der Ausübung des Segelflugsports als Freizeitbeschäftigung dient. Handelt es sich demnach bei der fraglichen Anlage nicht um ein gewinnorientiertes, nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten geführtes Unternehmen, so kann die "wirtschaftliche Tragbarkeit" im oben dargelegten Sinn auch kein Kriterium für mögliche Emissionsbegrenzungen sein. Daran ändert nichts, dass hier eine Aktiengesellschaft Flugplatzhalterin ist, da Aktiengesellschaften auch für andere als wirtschaftliche Zwecke gegründet werden können (Art. 620 Abs. 3 OR). Über das richtige Mass von lärmbegrenzenden Vorkehren ist vielmehr anhand einer Interessenabwägung zu befinden, in die einerseits das Ruhebedürfnis der beschwerdeführenden Anwohner und andererseits das Interesse der ASSAG daran einbezogen werden, auch in Zukunft annehmbare Bedingungen für die Ausübung des Segelflugsports bieten zu können. Da gegenüber den beschwerdeführenden Anwohnern die Planungswerte eingehalten werden, lassen sich wie dargelegt zusätzliche Betriebsbeschränkungen nur rechtfertigen, wenn mit relativ geringem Aufwand eine wesentliche Lärmreduktion erreicht werden kann. Ob dies der Fall sei, durften die Entscheidbehörden aufgrund ihres Fachwissens und der durchgeführten Instruktion beurteilen, ohne zunächst Abklärungen über mögliche Umsatzeinbussen und Gewinnverminderungen der ASSAG zu treffen. Der Vorwurf der unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes geht daher fehl. Zu prüfen bleibt, ob die von den Vorinstanzen vorgenommene Interessenabwägung und die Weigerung, zusätzliche Massnahmen zu ergreifen, vor dem Bundesrecht standhalten.
9. Die beschwerdeführenden Anwohner haben im Verfahren vor dem Departement in erster Linie verlangt, dass der lärmverursachende Flugbetrieb an sämtlichen Wochentagen auf die Zeit von 9 Uhr bis 16 Uhr, unterbrochen durch eine 75-minütige Mittagspause, beschränkt werde. Zudem seien Flüge mit Motorflugzeugen an einem Sonntag pro Monat gänzlich zu untersagen und sei die Anzahl der jährlichen Flugbewegungen auf maximal 18'000 zu begrenzen. Im Weiteren haben die Beschwerdeführer um Verbesserung der Kontrollmassnahmen sowie der Ausbildung und der Information der Piloten ersucht. Schliesslich sei die ASSAG zu verpflichten, anstelle der heute eingesetzten Schleppflugzeuge leisere Maschinen, insbesondere Ecolight-Schleppflugzeuge, einzusetzen, sobald entsprechende Maschinen in der Schweiz zugelassen seien; allenfalls sei auf elektrische Starts umzustellen.
a) Das UVEK hat im angefochtenen Entscheid darauf hingewiesen, dass die Segelflieger zur Ausübung ihres Sports auf thermische Aufwinde angewiesen sind, welche sich durch die Sonneneinstrahlung ergeben, die um die Mittagszeit am stärksten ist. Für einen ausschliesslich dem Segelflug dienenden Flugplatz seien daher die Betriebszeiten über Mittag von grösster Bedeutung. Ein generelles Flugverbot über Mittag am Sonntag oder sogar an allen Wochentagen würde den Flugbetrieb in Schänis - der unter anderem auch der fliegerischen Ausbildung diene - ernsthaft gefährden. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Flugbetrieb in den Monaten März, April, September und Oktober durch die späten bzw. frühen Dämmerungszeiten ohnehin eingeschränkt sei. In den Wintermonaten November bis Februar falle er völlig aus. An Regentagen oder bei anderen ungünstigen Wetterverhältnissen fänden ebenfalls keine Flüge statt. Schliesslich sei anlässlich des Augenscheins festgestellt worden, dass sich der Motorenlärm, den die Schleppflugzeuge beim Start entwickelten, in die bestehende Geräuschkulisse einfüge und diese nicht stärker übertöne als andere Geräusche wie Eisenbahnlärm oder Kuhglockengeläut. Die verlangten zusätzlichen Einschränkungen der Betriebszeiten wären daher unverhältnismässig.
An dieser Interessenabwägung lässt sich aus der Sicht des Bundesrechts nichts aussetzen. Wohl ist der Einwand der Beschwerdeführer verständlich, der Fluglärm sei vor allem deshalb störend, weil er bei schönem Wetter und an Wochenenden - also gerade dann, wenn ein Bedürfnis nach Erholung im Freien bestehe - gehäuft auftrete. Es ist heute jedoch Tatsache, dass an Wochenenden und insbesondere bei schönem Wetter in den Siedlungsgebieten und selbst auf dem Lande grosse Betriebsamkeit herrscht, sei es im Zusammenhang mit Einkäufen, mit Reisetätigkeit, mit Freizeitaktivitäten oder auch nur mit dem Unterhalt von Haus und Garten. Den damit verbundenen Lärm muss die Bevölkerung bis zu einem gewissen Grad, der hier nicht überschritten ist, hinnehmen. Immerhin sind für das Flugfeld Schänis betriebliche Beschränkungen zur Gewährleistung der Sonntagsruhe angeordnet worden.
b) Das BAZL hat die Begehren der Beschwerdeführer um verbesserte Kontrollmassnahmen, um zusätzliche Ausbildung und Information der Piloten sowie um Einrichtung einer Meldestelle für Anwohnerklagen mit der Begründung zurückgewiesen, dass Art. 11 Abs. 2 USG nicht als Rechtsgrundlage für solche Massnahmen dienen könne und auch das Luftfahrtrecht keine entsprechenden Normen enthalte. Die Beschwerdeführer kritisieren diese Argumentation zu Recht. Zumindest gewisse dieser Vorkehren liessen sich ohne weiteres auf Art. 11 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 12 USG abstützen. Das gilt etwa für die Kontrollen der Start- und Landeverfahren wie auch für eine intensivere Information der Piloten (vgl. BGE 125 II 129 E. 5c/d S. 134 ff.; BGE 126 II 522 E. 35a S. 558 f.). Nun hat das UVEK zwar den Überlegungen des BAZL zugestimmt, gleichzeitig aber unterstrichen, dass das BAZL Aufsichtsbehörde sei und als solche auch zu überwachen habe, ob sich der Flugbetrieb vorschriftsgemäss abwickle. Die Anwohner, welche Verstösse gegen Auflagen des Betriebsreglementes feststellten, könnten sich daher an das Bundesamt wenden. Dagegen könne die Flugplatzhalterin nicht, und schon gar nicht durch Änderung des Betriebsreglementes, verpflichtet werden, fehlbare Piloten zu bestrafen oder eine zusätzliche Pilotenausbildung zu betreiben.
Diesen Erwägungen ist grundsätzlich zuzustimmen. Gemäss Art. 3b Abs. 1 und 2 VIL in der Fassung vom 2. Februar 2000 hat das BAZL bei den Infrastrukturanlagen der Luftfahrt die Einhaltung der luftfahrtspezifischen, der betrieblichen und der baupolizeilichen Anforderungen des Umweltschutzes zu überwachen oder lässt sie durch Dritte überwachen; es führt die erforderlichen Kontrollen durch oder lässt sie durch Dritte durchführen. Ebenso trifft es die notwendigen Massnahmen zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Gemäss diesen neuen Bestimmungen wird also das BAZL oder der von ihm beauftragte Dritte, sofern die betrieblichen Vorschriften nicht eingehalten werden, auf die Beanstandungen der Anwohner reagieren und die nötigen Anordnungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes treffen müssen. Diese Massnahmen müssen sich nicht notwendigerweise im Betriebsreglement niederschlagen, doch sind künftige Änderungen nicht ausgeschlossen, falls sich ein vorschriftsgemässer Betrieb nicht auf andere Weise gewährleisten liesse. In diesem Sinne kann den Überlegungen des UVEK zugestimmt werden.
c) Was schliesslich die Verpflichtung der Flugfeldhalterin zur Anschaffung von Ecolight-Flugzeugen und eigenstartfähigen Elektro-Segelflugzeugen anbelangt, so räumen die Beschwerdeführer selbst ein, dass diese heute in der Schweiz noch nicht zugelassen sind. Eine derartige Änderung des Betriebsreglementes fällt daher zur Zeit ausser Betracht.
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Modifica del regolamento d'esercizio di un campo d'aviazione. Qualora la richiesta di limitazioni supplementari delle emissioni foniche si fondi sull'art. 11 cpv. 2 LPAmb e i valori limite d'esposizione al rumore secondo l'allegato 5 dell'OIF siano rispettati, non sono di regola in contestazione "diritti e doveri di carattere civile" ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 5).
Basi legali per la modifica di regolamenti d'esercizio di campi d'aviazione (consid. 6 e 7). Inammissibilità di censure ricorsuali condizionali (consid. 6c).
Il criterio della sopportabilità economica delle limitazioni delle emissioni secondo l'art. 11 cpv. 2 LPAmb si riferisce ad aziende lucrative gestite secondo principi economici di mercato. Qualora le emissioni provengano da altre fonti, le conseguenze finanziarie delle limitazioni devono essere prese in considerazione nell'ambito dell'esame della proporzionalità (consid. 8).
Esame della proporzionalità di limitazioni foniche supplementari per un'impresa di volo a vela (consid. 9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-306%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 II 32
Sachverhalt ab Seite 33
Am 17. September 1998 gelangte die Meteotest, eine private Anbieterin von meteorologischen Dienstleistungen, an die Wettbewerbskommission und beantragte die Eröffnung einer Untersuchung sowie die Anordnung vorsorglicher Massnahmen gegenüber der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt (SMA). Mit Verfügung vom 16. November 1998 verpflichtete die Wettbewerbskommission die Schweizerische Meteorologische Anstalt vorsorglich, meteorologische Basisleistungen Dritten zu denselben Bedingungen zur Verfügung zu stellen wie ihren eigenen erweiterten Diensten. Am 24. November 1998 machte die Wettbewerbskommission die Untersuchung im Bundesblatt amtlich bekannt, woraufhin die Meteomedia AG, eine weitere private Unternehmung, mit Schreiben vom 1. Dezember 1998 ihre Beteiligung am Verfahren anmeldete.
Am 6. September 1999 traf die Wettbewerbskommission die folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass die SMA in den internationalen Märkten für Wetterbeobachtungsdaten zur Schweiz, für Klimadaten zur Schweiz sowie für Radarbilder zur Schweiz über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.
2. Es wird festgestellt, dass die Offerte der SMA an Meteotest vom 27. Juli 1998 eine unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG darstellt.
3. In Bestätigung der vorsorglichen Massnahmen vom 16. November 1998 wird die SMA verpflichtet, meteorologische Daten und Produkte Dritten zu enselben Bedingungen zur Verfügung zu stellen wie ihren eigenen erweiterten Diensten sowie anderen Dritten. Es ist ihr insbesondere untersagt, Diskriminierungen im Sinn der vorstehenden Ziffer 2 vorzunehmen."
Gegen diese Verfügung erhob die Schweizerische Meteorologische Anstalt am 11. Oktober 1999 Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. Weder die Meteotest noch die Meteomedia AG beteiligten sich am Verfahren vor der Rekurskommission. Diese hiess die Beschwerde am 15. August 2000 gut und hob die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. September 1999 auf. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, allein schon die durch die Kündigung des Vertrages gegenüber der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) eingetretene Veränderung des Sachverhalts sowie die Änderung der Rechtslage durch das Inkrafttreten am 1. April 2000 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1999 über die Meteorologie und Klimatologie (MetG; SR 429.1; AS 2000 S. 664) liessen die angefochtene Verfügung als überholt erscheinen. Weiter sei nicht erstellt, dass ein allfälliges missbräuchliches Verhalten fortbestehe. Offen sei ferner, ob das fragliche Verhalten künftig dem hoheitlichen oder dem kommerziellen Bereich angehöre.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. September 2000 an das Bundesgericht beantragt das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement, der Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 15. August 2000 sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führt das Departement hauptsächlich aus, der Zweck des Kartellrechts werde unterlaufen, wenn durch Änderung des als missbräuchlich festgestellten Verhaltens eine Verfügung und die damit verbundene Sanktionsandrohung beseitigt werden könne. Richtigerweise hätte die Rekurskommission die beiden Feststellungen der Wettbewerbskommission in den Ziffern 1 und 2 ihrer Verfügung auf formelle und materielle Richtigkeit prüfen und die Begehren zu den weiteren Anordnungen gemäss Ziffer 3 allenfalls als Wiedererwägungsgesuch der Wettbewerbskommission überweisen müssen.
Die Schweizerische Meteorologische Anstalt schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat sich zur Beschwerde vernehmen lassen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen; sinngemäss hält sie aber an ihrem Entscheid fest. Auch die Wettbewerbskommission hat kein ausdrückliches Rechtsbegehren gestellt, unterstützt jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG (SR 172.021) beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen rechtswirksame Anordnungen im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Neben der Möglichkeit, ein zivilrechtliches Verfahren einzuleiten, sieht das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) verwaltungsrechtliche Massnahmen durch die Wettbewerbskommission vor (Art. 18 ff. KG). Bei der im vorliegenden Fall getroffenen Verfügung der Wettbewerbskommission und dem dagegen gerichteten Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen handelt es sich um rechtswirksame Anordnungen im Einzelfall, die sich auf den öffentlichrechtlichen Teil des Kartellgesetzes stützen (vgl. ZBl 100/1999 S. 64, E. 1; BGE 124 II 499 E. 1).
b) Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement berechtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung einer eidgenössischen Rekurskommission zu erheben. Die Behördenbeschwerde des Bundes bezweckt, das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts zu wahren. Sie ist gemäss Art. 103 lit. b OG zulässig "gegen die Verfügung einer eidgenössischen Rekurskommission, einer eidgenössischen Schiedskommission, einer letzten kantonalen Instanz oder einer Vorinstanz im Sinne von Artikel 98 Buchstabe h" (mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraute Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung). Massgebend ist, ob der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Entscheid von einer dieser Vorinstanzen ausgegangen ist, was bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zutrifft. Beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement handelt es sich um das in Wettbewerbsfragen zuständige Departement. Die Beschwerdebefugnis ist sodann im Unterschied zu derjenigen von Privatpersonen (Art. 103 lit. a OG) nicht von der Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses abhängig, sondern es genügt das öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung des Rechts. Das Departement ist vorliegend der Auffassung, der angefochtene Entscheid unterlaufe den Zweck des Kartellrechts. Dies genügt für die Ergreifung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch das Departement und entspricht der Funktion, welche der Behördenbeschwerde zugemessen wird (ZBl 100/1999 S. 64, E. 1; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 958 ff., insbes. 972). In der Literatur wird zwar die Frage aufgeworfen, ob es sich angesichts der Unabhängigkeit der Wettbewerbskommission wirklich rechtfertige, dem Departement die Beschwerdelegitimation zuzuerkennen (PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, hrsg. von Roland von Büren und Lucas David, Basel/Genf-/München 2000, S. 514). Diese Frage wurde vom Bundesgericht aber bereits geprüft (ZBl 100/1999 S. 64, E. 1), und es sind keine neuen Argumente ersichtlich, die eine Praxisänderung zu begründen vermöchten.
Für die Behördenbeschwerde ist ebenfalls nicht von Bedeutung, dass letztlich eine Bundesbehörde (Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement) gegen den Entscheid einer anderen Bundesinstanz (Rekurskommission für Wettbewerbsfragen) Beschwerde führt, die wiederum in einer Sache geurteilt hat, in der eine Bundesinstanz (Wettbewerbskomission) gegen eine andere Bundesbehörde (Schweizerische Meteorologische Anstalt) verfügt hat. Zwei private Unternehmungen haben sich zwar als Dritte (vgl. Art. 43 KG) am erstinstanzlichen Verfahren vor der Wettbewerbskommission beteiligt, danach aber keine Parteirechte mehr wahrgenommen. Diese ausserordentliche Konstellation hindert die Legitimation des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements nicht, es ist darauf aber unter anderem Gesichtspunkt zurückzukommen (vgl. E. 3c).
c) Auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit einzutreten.
2. a) Die Vorinstanz hat die Legitimation der bei ihr beschwerdeführenden Schweizerischen Meteorologischen Anstalt nicht vertieft geprüft, sondern einfach festgehalten, diese sei von der Verfügung der Wettbewerbskommission ähnlich wie Private betroffen, weshalb sie ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung habe; sie sei damit in Anwendung von Art. 48 lit. a VwVG zur Beschwerdeführung befugt. Ob die Kommission Art. 48 VwVG richtig angewendet hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht von Amtes wegen und frei prüft (vgl. Art. 104 lit. a OG; BGE 123 II 542 E. 2a).
b) Im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor der Vorinstanz handelte es sich bei der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt - entgegen ihrer damaligen Bezeichnung - nicht um eine Anstalt im Rechtssinne, und schon gar nicht um eine privat- oder öffentlichrechtliche Organisationseinheit mit Rechtspersönlichkeit. Nach dem Reglement vom 7. Juli 1971 für die Schweizerische Meteorologische Zentralanstalt (AS 1971 S. 1055) verfügte sie zwar über typische Merkmale einer unselbständigen öffentlichen Anstalt (insbesondere über eine Kommission als oberstes Gremium mit eigenen substantiellen Kompetenzen). Ob sie je eine solche war, kann aber offen bleiben. Jedenfalls im hier fraglichen Zeitpunkt war die Schweizerische Meteorologische Anstalt - selbst noch unter der Geltung des alten Bundesgesetzes vom 27. Juni 1901 über die Schweizerische Meteorologische Zentralanstalt (AS 18 S. 786 und BS 4 S. 274) - als Bundesamt des Eidgenössischen Departements des Innern, somit als eine Verwaltungseinheit der zentralen Bundesverwaltung, organisiert (vgl. BBl 1998 S. 4166; Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998, RVOV, Anhang betreffend Art. 6 Abs. 3 [SR 172.010]; vgl. auch RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1998, § 18 Rz. 82). Entscheidend ist dabei, dass sie nicht über eigene Rechtspersönlichkeit verfügte. Das neue Bundesgesetz hat daran nichts geändert. Im Gegenteil hat der Bundesrat in seiner Botschaft vom 22. April 1998 ausdrücklich dargelegt, weshalb die Schweizerische Meteorologische Anstalt ein Bundesamt bleiben und insbesondere nicht als selbständige Anstalt ausgestaltet werden soll (BBl 1998 S. 4166). Daran hat sich auch das Parlament gehalten. Dem entspricht nunmehr die (neue) Bezeichnung des Instituts als Bundesamt für Meteorologie und Klimatologie (MeteoSchweiz; vgl. Art. 1 und 19 der Verordnung vom 23. Februar 2000 über die Meteorologie und Klimatologie, MetV [SR 429.11; AS 2000 S. 1163 und 1167 f.]) besser. Die Schweizerische Meteorologische Anstalt hatte somit weder im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor der Vorinstanz Rechtspersönlichkeit, noch hat sie diese heute als MeteoSchweiz unter der Geltung des neuen Rechts.
c) Der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt bzw. der MeteoSchweiz steht kein Beschwerderecht im Sinne von Art. 48 lit. b VwVG zu. Die in dieser Bestimmung verlangte Ermächtigung ergibt sich nicht bereits generell aus der Tatsache, dass eine Behörde für eine bestimmte Aufgabe zuständig ist, sondern nur aus einer ausdrücklichen spezialgesetzlichen Ermächtigung (BGE 123 II 542 E. 2c, mit Literaturhinweisen). Eine solche Ermächtigung zugunsten der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt bzw. der MeteoSchweiz sieht im vorliegenden Zusammenhang weder das Kartellgesetz noch eine andere bundesrechtliche Bestimmung vor. Die Vorinstanz stützt die Beschwerdelegitimation denn auch nicht auf Art. 48 lit. b VwVG, sondern auf Art. 48 lit. a VwVG.
d) Nach dieser Bestimmung ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Formulierung entspricht Art. 103 lit. a OG. Danach sind zur Beschwerde zunächst die betroffenen Privaten berechtigt. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesrats ist auch ein Gemeinwesen nach Art. 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG zur Beschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater berührt ist (BGE 125 II 192 E. 2a/aa; BGE 123 II 542 E. 2d, je mit Hinweisen). Das gilt insbesondere dann, wenn es in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (BGE 125 II 192 E. 2a/aa; BGE 123 II 542 E. 2d; BGE 122 II 33 E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383). Darüber hinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (BGE 125 II 192 E. 2a/aa; BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f., 542 E. 2d, je mit Hinweisen).
e) Hingegen begründet nach ständiger Praxis das bloss allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375, 542 E. 2d S. 545, je mit Hinweisen; vgl. nunmehr auch ANDRÉ MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.33). Gleichermassen muss dies gelten, wenn es wie vorliegend nicht um ein eigentliches Rechtsmittelverfahren geht, sondern in einem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren eine Verfügung gegen das Gemeinwesen ergangen ist. Art. 48 VwVG enthält keine Art. 103 lit. b OG entsprechende Beschwerdebefugnis der in der Sache zuständigen Verwaltungsstelle (vgl. ATTILIO R. GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht?, in AJP 1993 S. 1459). Der Gesetzgeber hätte eine analoge Bestimmung im Zusammenhang mit der Ordnung der Rekurskommissionen vorsehen können, hat dies aber nicht getan. Es ist daher nicht zulässig, die gesetzliche Regelung durch eine weite Auslegung von Art. 48 lit. a VwVG zu umgehen.
f) Legitimiert sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375, 542 E. 2f S. 545, je mit Hinweisen). Nach schweizerischem Staatsverständnis sollen Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden des gleichen Gemeinwesens nicht auf dem Weg der Verwaltungsrechtspflege, sondern durch die übergeordneten politischen Behörden geregelt werden (BGE 123 II 542 E. 2f S. 545; MOSER, a.a.O., Rz. 2.33). In der Praxis wird die Beschwerdelegitimation denn auch in der Regel lediglich in Fällen bejaht, in denen von Kantonen, Gemeinden oder öffentlichrechtlichen Anstalten und Körperschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit (z.B. der Swisscom AG oder der Eidgenössischen Alkoholverwaltung, vgl. BGE 125 II 192 E. 2a/bb) gegen Entscheide von Bundesbehörden oder kantonalen Gerichten Beschwerde geführt wird oder in denen eidgenössische Stellen kantonale Entscheide anfechten (BGE 123 II 542 E. 2f S. 545 f., mit Hinweisen). Demgegenüber ist eine Verwaltungsstelle des Bundes grundsätzlich nicht befugt, Beschwerde gegen Entscheide einer anderen Verwaltungsstelle des Bundes zu führen (vgl. HÄNER, a.a.O., Rz. 822 ff.). Eine Ausnahme hat die Praxis lediglich für Betriebe wie die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) angenommen, denen das Gesetz ausdrücklich die Parteifähigkeit zuerkennt (vgl. BGE 123 II 542 E. 2f S. 546). Keine Ausnahme gilt hingegen etwa trotz seiner gesetzlich vorgesehenen Unabhängigkeit für den Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten (BGE 123 II 542 E. 2g-i S. 546 f.). Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Übrigen im Schrifttum weitgehend auf Zustimmung gestossen (vgl. die Bemerkungen von ATTILIO R. GADOLA in AJP 1998 S. 623 f.; sowie von ETIENNE POLTIER in RDAF 1998 I S. 553 ff.).
g) Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, die Schweizerische Meteorologische Anstalt bzw. die MeteoSchweiz mit R-echtspersönlichkeit auszustatten oder ihr eine besondere Beschwerdebefugnis zuzuerkennen. Als Bundesamt der Zentralverwaltung ist sie somit zur Beschwerde nicht legitimiert. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Schweizerische Meteorologische Anstalt bzw. die MeteoSchweiz seit dem 1. Januar 1997 nach den Grundsätzen der wirkungsorientierten Verwaltungsführung mit Leistungsauftrag und Globalbudget (vgl. dazu Art. 33 RVOV; BBl 1998 S. 4164; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., § 18 Rz. 17 und 79 ff.) geführt wird. Damit richtete sich auch die Verfügung der Wettbewerbskommission an sich - trotz entsprechender (falscher) Adressierung - nicht gegen die Schweizerische Meteorologische Anstalt, sondern gegen den Bund als solchen. Wenn überhaupt kartellrechtliche Verwaltungsmassnahmen gegenüber dem Bund zulässig und dagegen ein Beschwerderecht gegeben wären (dazu unten E. 3), dann müsste dieses dem Bund selber zustehen. Dass die Schweizerische Meteorologische Anstalt bzw. (heute) die MeteoSchweiz ihn entsprechend vertreten könnte oder an seiner Stelle über ein eigenständiges Beschwerderecht verfügte, ergibt sich weder aus dem alten noch aus dem neuen Recht.
h) Immerhin sieht das neue Bundesrecht nunmehr vor, dass innerhalb des Dienstleistungsangebots der MeteoSchweiz künftig zu unterscheiden ist zwischen dem so genannten Grundangebot an Dienstleistungen (Art. 3 MetG) und den so genannt erweiterten Dienstleistungen (Art. 4 MetG; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 MetV). Dienstleistungen des Grundangebots, dessen Inhalt vom Bundesrat festgelegt wird (Art. 3 Abs. 1 MetG; vgl. auch Art. 3 Abs. 2 MetV), sind auf dem öffentlichrechtlichen Weg durch Gebühren zu entgelten (Art. 3 Abs. 3 MetG, Art. 8 ff. MetV sowie die Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern vom 23. Februar 2000 über die Gebührenansätze im Bereich Meteorologie und Klimatologie, MetGebV [SR 172.044.29; AS 2000 S. 1151]). Die erweiterten Dienstleistungen werden auf privatrechtlicher Basis angeboten, wobei sich das Entgelt nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen bestimmt und namentlich nicht mit den Erträgen aus dem Grundangebot verbilligt werden darf (Art. 4 Abs. 3 MetG). In diesem privatrechtlichen Bereich der erweiterten Dienstleistungen wäre eine eigene Rechtspersönlichkeit der MeteoSchweiz allenfalls nützlich und vorstellbar. Dies ändert aber nichts daran, dass der Gesetzgeber auch insoweit darauf verzichtet hat. Es bleibt daher dabei, dass die allfälligen Vertragspartner direkt mit dem Bund kontrahieren - wenn auch in dieser vertraglichen Hinsicht vertreten durch die MeteoSchweiz - und auch im vorliegenden Zusammenhang keine eigenständige Beschwerdelegitimation des Bundesamts angenommen werden kann.
Für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels der Verwaltungsrechtspflege wird überdies - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - verlangt, dass die formellen Voraussetzungen (bereits) im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde erfüllt sind bzw. sich spätestens während der Beschwerdefrist verwirklichen (vgl. BGE 118 Ib 145 E. 2b). Die Verfügung der Wettbewerbskommission erging am 6. September 1999, und die Schweizerische Meteorologische Anstalt hat dagegen am 11. Oktober 1999 Beschwerde erhoben; beides ereignete sich demnach noch unter der Geltung des alten Rechts. Die neuen privatrechtlichen Regeln konnten somit vorliegend im Hinblick auf die Beschwerdelegitimation der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt noch gar keine Wirkung entfalten.
Das neue Gesetz trat lange (am 1. April 2000) nach Ablauf der gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission laufenden Beschwerdefrist in Kraft. Dass die Vorinstanz über die Beschwerde erst am 15. August 2000 entschied, ändert nichts daran, dass die Beschwerdelegitimation sich ausschliesslich nach dem alten Recht richtete und damit der neuen privat-rechtlichen Komponente jedenfalls für die Frage der Beschwerdebefugnis keine Bedeutung zukommen kann.
i) Gesamthaft ergibt sich somit, dass die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zu Unrecht und in Verletzung von Art. 48 VwVG auf die Beschwerde der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt eingetreten ist.
3. a) Dieses Ergebnis führt zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ohne dass weiter auf die von den Verfahrensbeteiligten vorgetragenen Argumente eingegangen werden müsste. Immerhin rechtfertigen sich aufgrund der besonderen Sach- und Rechtslage folgende Bemerkungen:
b) Die Vorinstanz hat die bei ihr angefochtene Verfügung als mangelhaft aufgehoben. In der Tat erweist sich diese als derart falsch, dass sie geradezu als nichtig zu beurteilen ist.
c) Nach Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.
Zwar ist diese Bestimmung auch auf öffentliche Unternehmen anwendbar; sie ist aber zugeschnitten auf Organisationseinheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit sowie auf Bereiche der privatrechtlichen bzw. -wirtschaftlichen Preisbildung (vgl. BBl 1995 S. 533 ff.). Art. 3 Abs. 1 lit. a KG behält Vorschriften vor, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen. Das dürfte - nebst anderen spezielleren Fällen (vgl. dazu BBl 1995 S. 537 ff.) - regelmässig dort zutreffen, wo der Staat hoheitlich auftritt und sich die von ihm erbrachten Dienstleistungen über eine Gebührenordnung abgelten lässt. Auch die Vorinstanz sieht dies grundsätzlich so; sie schliesst aber Ausnahmen nicht aus. Eine solche Ausnahme mag insbesondere im Hinblick auf wirtschaftliche Tätigkeiten der unteren Gemeinwesen, namentlich der Kantone und Gemeinden, in Betracht fallen. Kein Raum für die Anwendung des Kartellgesetzes verbleibt aber jedenfalls dort, wo durch (besonderes) Bundesgesetz (vgl. dazu BBl 1995 S. 534) der staatlichen Verwaltung in ihrem Hoheitsbereich ohne ausdrückliche Unterstellung unter das Kartellrecht Marktmacht und das Recht auf eine eigene (geregelte) Gebührenordnung zugewiesen wird. Der allfällige Rechtsschutzbedarf für private Dienstleistungsempfänger wird diesfalls bereits durch die ordentliche öffentlichrechtliche Ordnung vollumfänglich gedeckt, sind doch Gebühren immer auf dem Verfügungsweg festzusetzen und lassen sie sich im Rahmen der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüfen (vgl. im vorliegenden Zusammenhang Art. 16 MetV bzw. Art. 9 der früheren Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Gebühren der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt; AS 1995 3192). Dabei können insbesondere unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit bei Bedarf auch wettbewerbsrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden. Schliesslich unterliegt eine Verwaltungsstelle der Aufsicht durch die ihr übergeordnete Verwaltungsinstanz. Damit steht auch die Möglichkeit offen, durch eine Anzeige an die Aufsichtsbehörde auf allfällige Mängel hinzuweisen und erforderliche Korrekturen aufsichtsrechtlich durchzusetzen. Daran ändert nichts, wenn eine Verwaltungseinheit mit Leistungsauftrag und Globalbudget geführt wird, solange sie nicht organisatorisch verselbständigt wird, sondern in der Verwaltungshierarchie verbleibt.
Der vorliegende Fall zeigt die Problematik, wenn von einem anderen Verständnis ausgegangen wird: Letztlich ordnet eine - ausserhalb der Zentralverwaltung stehende, von dieser grundsätzlich unabhängige, aber doch nicht rechtlich verselbständigte - Bundesstelle (so genannte Verwaltungseinheit der dezentralen Bundesverwaltung; vgl. Anhang zu Art. 6 Abs. 3 RVOV; vorliegend: die Wettbewerbskommission) gegenüber einer solchen der zentralen Bundesverwaltung (hier: der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt) eine Zwangsmassnahme in deren hoheitlichem Zuständigkeitsbereich an. Im Verwaltungs- sowie im Rechtspflegeverfahren steht sich der Bund selber als "doppelte Partei" gegenüber. Mit dem Bundesgericht sind nunmehr fünf Bundesinstanzen mit dem Fall befasst, wobei lediglich vor der Wettbewerbskommission als erster Instanz zwei private Unternehmen als Dritte, sozusagen "als involvierte Zuschauer", aber nicht unmittelbar als Parteien, beteiligt waren. Die kartellrechtlichen Verwaltungsmassnahmen in der vorliegenden Weise auf Verwaltungseinheiten der Zentralverwaltung anzuwenden, widerspricht der Systematik der Verwaltungsorganisation und erscheint mit Blick auf die für die Gebührenerhebung geltenden Grundsätze und auf den uneingeschränkt greifenden öffentlichrechtlichen Rechtsschutz für sich benachteiligt fühlende Private auch nicht erforderlich.
d) Im Schrifttum wird - dem Wortlaut und Zweck des Gesetzes entsprechend - einhellig festgehalten, dass das Kartellgesetz nunmehr auch auf Unternehmen des Gemeinwesens anwendbar sei. Grundsätzlich soll es dabei auf die Rechtsform nicht ankommen. Teilweise wurde die Forderung, die Organisationsform dürfe nicht zum Ausschluss des Kartellrechts führen, schon vor Inkrafttreten des geltenden Kartellgesetzes erhoben (vgl. etwa WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, Freiburg 1994, S. 233 f. und S. 242 ff.). Teilweise wird der heutigen Kartellordnung sogar ein rein funktionaler Unternehmensbegriff zugewiesen, wonach die Rechtsform überhaupt keine Bedeutung mehr habe (vgl. RUDOLF RENTSCH, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 131 ff.), oder es wird gefolgert, auf die (rechtliche) Unternehmensqualität komme es nicht an (vgl. etwa JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, S. 93). Eine solche Betrachtungsweise übersieht aber die verwaltungsorganisatorischen und -verfahrensrechtlichen Probleme, welche im Bereich des öffentlichen Unternehmens damit verbunden wären; es ist denn auch bezeichnend, dass sich in den entsprechenden Publikationen keine Aussagen dazu finden, wie organisatorisch und verfahrensrechtlich vorzugehen wäre.
Einigkeit besteht in der Literatur weitgehend darüber, dass das Kartellgesetz keine Legaldefinition des massgeblichen Unternehmens enthält und dass mit dem Gesetz bestimmte (verpönte) wirtschaftliche Phänomene (nunmehr) möglichst unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur, oder anders gesagt, möglichst weitgreifend erfasst werden sollen (vgl. etwa BORER, a.a.O., S. 93; ROLF H. WEBER, Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, hrsg. von Roland von Büren und Lucas David, Basel/ Genf/München 2000, S. 37 f.). In den einschlägigen Kommentarwerken wird aber meist entweder ausdrücklich (so WEBER, a.a.O., S. 38; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, S. 115, Rz. 218) oder doch wenigstens sinngemäss (HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 4 ff. zu Art. 2) festgehalten, massgebliche Unternehmensqualität setze wirtschaftliche und rechtliche Selbständigkeit voraus. Dies erscheint gerade im Hinblick auf öffentliche Unternehmen wegen der sonst unlösbaren organisatorischen und verfahrensrechtlichen Fragen als sachlich und systematisch logisch und zwingend. Andernorts wird, mit gleichem Ergebnis, festgestellt, dass insbesondere die Regiebetriebe - und damit umso zwingender (unselbständige) Einheiten der Zentralverwaltung - des Bundes unter die Ausnahmeregelung von Art. 3 Abs. 1 KG fielen (BBl 1994 I 540; HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 3; vgl. auch die zurückhaltende Beurteilung bei JENS IVAR DROLSHAMMER, Wettbewerbsrecht/Competition Law/Droit de la Concurrence, Bern 1997, S. 24, S. 29 f. und insbes. S. 35 f.). Dazu wird auch ausgeführt, das Kartellrecht müsse dort greifen, wo der Staat privatwirtschaftlichen Akteuren dazu verhelfe oder ihnen Raum lasse, den Wettbewerb zu verfälschen, ohne sie einer materiellen administrativen Kontrolle zu unterstellen (MARC AMSTUTZ, Neues Kartellgesetz und staatliche Wettbewerbsbeschränkungen, in AJP 1996 S. 890). Das lässt den Umkehrschluss zu, dass das Kartellgesetz nicht anwendbar ist, wenn - wie eben bei der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt als einer Verwaltungseinheit der Zentralverwaltung - die ordentliche Verwaltungsrechtspflege und allenfalls die administrative Aufsicht greifen. Es kommt somit nicht darauf an, ob der Schwerpunkt eher beim Unternehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1 KG oder bei der Ausnahmeregelung gemäss Art. 3 Abs. 1 KG gesetzt wird.
Freilich fällt auf, dass in den neueren kartellrechtlichen Publikationen die Schweizerische Meteorologische Anstalt häufig als Beispiel für ein vom Kartellgesetz erfasstes öffentliches Unternehmen genannt wird (so etwa bei RENTSCH, a.a.O., S. 143; WEBER, a.a.O., S. 38; ZÄCH, a.a.O., S. 119, Rz. 225; vgl. auch RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., Rz. 11 zu § 21; ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, hrsg. von Roland von Büren und Lucas David, Basel/Genf/München 2000, S. 207). Dabei wird jedoch regelmässig lediglich auf die entsprechende Praxis der Wettbewerbskommission verwiesen. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes denn auch tatsächlich erfüllt seien, findet sich nirgends. Namentlich wird an keiner Stelle - auch nicht dort, wo dies ausdrücklich als Voraussetzung des Unternehmensbegriffs definiert wird - untersucht, ob die Schweizerische Meteorologische Anstalt (bzw. nunmehr die MeteoSchweiz) über die erforderliche rechtliche Unabhängigkeit verfüge. Der reine Verweis auf die Praxis der Wettbewerbskommission greift aber aus den dargelegten Gründen zu kurz. Im Übrigen hat die damalige Kartellkommission selbst bereits 1996 festgehalten, trotz der geplanten Einführung einer Kostenrechnung bei der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt bestünden zahlreiche Zweifel, ob eine wettbewerbsneutrale Lösung möglich sei, solange der privatwirtschaftlich tätige Zweig in die öffentliche Verwaltung integriert bleibe; um Wettbewerbsvor- und -nachteile zu vermeiden, sollten die rein kommerziell tätigen Zweige von der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt institutionell getrennt werden (VKKP 1996/3 S. 45 f.), was nur heissen kann, dass sie eben rechtlich zu verselbständigen wären. Diese zutreffende Beurteilung der früheren Kartellkommission scheint in der Folge weder in der Praxis noch in der Literatur noch beim Gesetzgeber die nötige Beachtung gefunden zu haben.
e) Jedenfalls nach altem Recht, gemäss welchem sich die Schweizerische Meteorologische Anstalt ihre Dienstleistungen ausschliesslich hoheitlich durch die Festlegung von Gebühren entgelten liess (vgl. die frühere Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Gebühren der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt; AS 1995 S. 3192) und für eine privatrechtliche bzw. -wirtschaftliche Preisbildung kein Raum bestand, verfügte damit die Wettbewerbskommission über keinerlei Zuständigkeit, gegenüber der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt Zwangsmassnahmen zu treffen. Dass die Schweizerische Meteorologische Anstalt zuletzt mit Leistungsauftrag und Globalbudget geführt wurde, änderte daran nichts, brachte dies doch einzig intern eine gewisse Eigenständigkeit gegenüber der Verwaltung, nicht aber eine extern beachtliche Unabhängigkeit mit sich. Eine Zuständigkeit der Wettbewerbskommission konnte höchstens für nicht durchsetzbare Empfehlungen oder Gutachten zuhanden des Gesetzgebers (nach Art. 45-47 KG) bestehen (vgl. HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 15 zu Art. 3).
Im Übrigen ist hier zu wiederholen, dass mangels Rechtspersönlichkeit sowie mangels ausdrücklicher gesetzlicher Zuständigkeitserklärung ein Bundesamt nicht Adressat einer Verfügung der Wettbewerbskommission sein kann. Wenn schon, dann hätte diese das entsprechende Gemeinwesen als solches in die Pflicht zu nehmen. Immerhin dürfte die falsche Zustellung nicht schaden, soweit die Adressierung an eine Behörde des fraglichen Gemeinwesens erfolgt. Dass daraus aber nicht automatisch auch eine Beschwerdelegitimation des angesprochenen Amtes folgt, wurde bereits dargelegt (vgl. E. 2).
f) Nun erscheint es nicht als ausgeschlossen, dass unter neurechtlichen Gesichtspunkten eine andere Beurteilung vorgenommen werden muss. Im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich des Bundes ist die Anwendung des Kartellrechts nicht ausgeschlossen (vgl. etwa sic! 1/1997 S. 38; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 1995 i.S. Torche). Der Gesetzgeber hat nunmehr - im Unterschied zum alten Recht - ausdrücklich vorgesehen, dass die MeteoSchweiz bei gewissen Dienstleistungen privatrechtlich aufzutreten und auch privat-rechtlich den Preis festzulegen hat. Im Verordnungsrecht hat der Bundesrat die entsprechenden so genannten erweiterten Dienstleistungen negativ - durch Definition des so genannten Grundangebots (vgl. Art. 2 und 3 MetV) sowie durch die Festsetzung der Gebührenordnung für die Dienstleistungen des Grundangebots (vgl. Art. 1 ff. MetGebV) - umschrieben. Ob damit die Ausscheidung von Grundangebot und erweiterten Dienstleistungen in genügendem Masse vorgenommen wurde, kann offen bleiben. Jedenfalls entsprach es der Auffassung des Bundesrates, dass im privatrechtlichen Bereich die MeteoSchweiz nunmehr dem Kartellrecht unterstehen soll (vgl. BBl 1998 S. 4168 ff.). Das Parlament hat die vorgeschlagene Regelung übernommen. Dass der Gesetzgeber einen entsprechenden Bedarf gesehen hat, gerade im Hinblick auf die Geltung kartellrechtlicher Grundsätze einen privatrechtlichen Bereich festzulegen, stärkt im Übrigen die obige Auslegung des alten Rechts. Der Gesetzgeber hat daraus indessen nicht die Konsequenz gezogen, der MeteoSchweiz Rechtspersönlichkeit zu verleihen. Unter verfahrenstechnischen Gesichtspunkten hat er die Rechtslage damit jedenfalls nicht vereinfacht.
Klar ist immerhin, dass Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 lit. a KG die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf die MeteoSchweiz grundsätzlich nicht mehr ausschliessen. Aufgrund der unveränderten Behördenorganisation bleibt es allerdings weiterhin fraglich, ob gegenüber der Meteo-Schweiz verwaltungskartellrechtliche Zwangsmassnahmen (insbesondere nach Art. 30 KG) angeordnet werden dürften. Möglich erscheinen hingegen privatrechtliche Klagen gegen den Bund im Bereich der privatrechtlichen Tätigkeit der MeteoSchweiz (vgl. sic! 1/1997 S. 38). Überdies dürfte es den Wettbewerbsbehörden künftig freistehen, den Bundesbehörden uneingeschränkt Empfehlungen zu erteilen oder Gutachten zu erstatten (nach Art. 45 ff. KG). Weiterhin dürfte es auch zulässig sein, an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, denn mangels anderer Organisation untersteht die MeteoSchweiz auch im privat-rechtlichen Tätigkeitsbereich der behördlichen Aufsicht. Zwar greifen die öffentlichrechtlichen Kriterien der Gebührenfestlegung für die privatrechtliche Preisbildung gerade nicht, hingegen gelten die - grundsätzlich weniger einschneidenden - öffentlichrechtlichen Bedingungen des Kartellrechts, also namentlich das Verbot des Missbrauchs von Marktmacht.
Wie es sich neurechtlich genau verhält, braucht hier aber nicht endgültig behandelt zu werden.
g) Die Verfügung der Wettbewerbskommission erging am 6. September 1999; Auslöser dafür war eine Offerte der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt vom 27. Juli 1998 an die Meteotest, die nach Auffassung der Wettbewerbskommission im Vergleich mit dem entsprechenden Vertrag zwischen der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt und der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft eine unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG bewirkt haben soll. Es kann hier offen bleiben, ob bereits eine Offerte zu einer kartellrechtlich wesentlichen Diskriminierung zu führen vermag. Jedenfalls hat die Schweizerische Meteorologische Anstalt noch im Jahre 1999 ihr Angebot abgeändert und den Vertrag mit der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft auf Ende 1999 gekündigt; dies geschah im Übrigen auch, bevor die Wettbewerbskommission in der Sache entschieden hat. Damit ist der von der Wettbewerbskommission beanstandete Sachverhalt aber unter Geltung des alten Rechts abgeschlossen worden, nachdem das neue Recht erst am 1. April 2000 in Kraft getreten ist. Das neue Recht entfaltete für den vorliegenden Fall somit noch keine Wirkung. Es ist auch nicht zulässig, im Sinne einer Vorwirkung noch unter dem alten Recht sozusagen auf Vorrat eine Verfügung zu treffen, mit welcher künftig nach Inkrafttreten des neuen Rechts bestimmte Handlungen verboten werden, die erst nach neuem Recht ausgeschlossen sind. Dies hat vorliegend umso mehr zu gelten, als die Schweizerische Meteorologische Anstalt die ihr vorgeworfene Handlung bereits unter der Geltung des alten Rechts korrigiert hat.
Jedenfalls nach altem Recht war das Kartellgesetz, wie dargelegt, auf die Schweizerische Meteorologische Anstalt nicht anwendbar. Demnach hat die Wettbewerbskommission eine Verfügung getroffen, für welche sie gar nicht zuständig war. Nach der Praxis stellt die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einen schwerwiegenden Mangel und damit einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel 1986, Bd. I, Nr. 40 B. Ziff. V, S. 242; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 40 B. Ziff. V, S. 120; PETER SALADIN, Die sogenannte Nichtigkeit von Verfügungen, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 539 ff.). Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97 E. 3a; 115 Ia 1 E. 3 S. 4); sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 40 B. Ziff. V III. c, S. 240). Im vorliegenden Z-usammenhang kommt der Wettbewerbskommission keine allgemeine Entscheidungsgewalt zu und ist die Annahme der Nichtigkeit wegen sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit mit der Rechtssicherheit vereinbar. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vermochte damit von Anfang an keine Rechtswirkungen zu entfalten.
h) Damit ändert auch die fehlende Beschwerdelegitimation der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt vor der Vorinstanz nichts daran, dass der Verfügung der Wettbewerbskommission keinerlei Rechtswirkungen zuzumessen sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements kann daher lediglich in diesem Sinne gutgeheissen werden. Mangels Streitobjekts in der Sache steht es dem Bundesgericht allerdings nicht zu, formell die Nichtigkeit der Verfügung der Wettbewerbskommission festzustellen; das hindert die vorliegenden erläuternden Erwägungen in der Begründung aber nicht. Sie rechtfertigen sich umso mehr, als es der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt verwehrt bleibt, die Verfügung der Wettbewerbskommission anzufechten, und eine Korrektur durch eine andere Behörde zurzeit als wenig wahrscheinlich erscheint.
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Art. 97 und 103 OG; Art. 5 und 48 VwVG; Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 lit. a und Art. 18 ff., insbesondere Art. 30 KG; Bundesgesetz vom 27. Juni 1901 über die Schweizerische Meteorologische Zentralanstalt bzw. vom 18. Juni 1999 über die Meteorologie und Klimatologie; kartellverwaltungsrechtliche Massnahmen gegenüber der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt bzw. MeteoSchweiz. Befugnis des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes, gegen einen Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Wettbewerbsfragen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu führen (E. 1).
Legitimation der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt bzw. MeteoSchweiz, gegen eine Verfügung der Wettbewerbskommission Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zu erheben (E. 2).
Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf die Schweizerische Meteorologische Anstalt bzw. MeteoSchweiz als Verwaltungseinheit der Zentralverwaltung (E. 3).
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administrative law and public international law
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43,219
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127 II 32
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127 II 32
Sachverhalt ab Seite 33
Am 17. September 1998 gelangte die Meteotest, eine private Anbieterin von meteorologischen Dienstleistungen, an die Wettbewerbskommission und beantragte die Eröffnung einer Untersuchung sowie die Anordnung vorsorglicher Massnahmen gegenüber der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt (SMA). Mit Verfügung vom 16. November 1998 verpflichtete die Wettbewerbskommission die Schweizerische Meteorologische Anstalt vorsorglich, meteorologische Basisleistungen Dritten zu denselben Bedingungen zur Verfügung zu stellen wie ihren eigenen erweiterten Diensten. Am 24. November 1998 machte die Wettbewerbskommission die Untersuchung im Bundesblatt amtlich bekannt, woraufhin die Meteomedia AG, eine weitere private Unternehmung, mit Schreiben vom 1. Dezember 1998 ihre Beteiligung am Verfahren anmeldete.
Am 6. September 1999 traf die Wettbewerbskommission die folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass die SMA in den internationalen Märkten für Wetterbeobachtungsdaten zur Schweiz, für Klimadaten zur Schweiz sowie für Radarbilder zur Schweiz über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.
2. Es wird festgestellt, dass die Offerte der SMA an Meteotest vom 27. Juli 1998 eine unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG darstellt.
3. In Bestätigung der vorsorglichen Massnahmen vom 16. November 1998 wird die SMA verpflichtet, meteorologische Daten und Produkte Dritten zu enselben Bedingungen zur Verfügung zu stellen wie ihren eigenen erweiterten Diensten sowie anderen Dritten. Es ist ihr insbesondere untersagt, Diskriminierungen im Sinn der vorstehenden Ziffer 2 vorzunehmen."
Gegen diese Verfügung erhob die Schweizerische Meteorologische Anstalt am 11. Oktober 1999 Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. Weder die Meteotest noch die Meteomedia AG beteiligten sich am Verfahren vor der Rekurskommission. Diese hiess die Beschwerde am 15. August 2000 gut und hob die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. September 1999 auf. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, allein schon die durch die Kündigung des Vertrages gegenüber der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) eingetretene Veränderung des Sachverhalts sowie die Änderung der Rechtslage durch das Inkrafttreten am 1. April 2000 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1999 über die Meteorologie und Klimatologie (MetG; SR 429.1; AS 2000 S. 664) liessen die angefochtene Verfügung als überholt erscheinen. Weiter sei nicht erstellt, dass ein allfälliges missbräuchliches Verhalten fortbestehe. Offen sei ferner, ob das fragliche Verhalten künftig dem hoheitlichen oder dem kommerziellen Bereich angehöre.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. September 2000 an das Bundesgericht beantragt das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement, der Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 15. August 2000 sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führt das Departement hauptsächlich aus, der Zweck des Kartellrechts werde unterlaufen, wenn durch Änderung des als missbräuchlich festgestellten Verhaltens eine Verfügung und die damit verbundene Sanktionsandrohung beseitigt werden könne. Richtigerweise hätte die Rekurskommission die beiden Feststellungen der Wettbewerbskommission in den Ziffern 1 und 2 ihrer Verfügung auf formelle und materielle Richtigkeit prüfen und die Begehren zu den weiteren Anordnungen gemäss Ziffer 3 allenfalls als Wiedererwägungsgesuch der Wettbewerbskommission überweisen müssen.
Die Schweizerische Meteorologische Anstalt schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat sich zur Beschwerde vernehmen lassen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen; sinngemäss hält sie aber an ihrem Entscheid fest. Auch die Wettbewerbskommission hat kein ausdrückliches Rechtsbegehren gestellt, unterstützt jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG (SR 172.021) beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen rechtswirksame Anordnungen im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Neben der Möglichkeit, ein zivilrechtliches Verfahren einzuleiten, sieht das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) verwaltungsrechtliche Massnahmen durch die Wettbewerbskommission vor (Art. 18 ff. KG). Bei der im vorliegenden Fall getroffenen Verfügung der Wettbewerbskommission und dem dagegen gerichteten Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen handelt es sich um rechtswirksame Anordnungen im Einzelfall, die sich auf den öffentlichrechtlichen Teil des Kartellgesetzes stützen (vgl. ZBl 100/1999 S. 64, E. 1; BGE 124 II 499 E. 1).
b) Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement berechtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung einer eidgenössischen Rekurskommission zu erheben. Die Behördenbeschwerde des Bundes bezweckt, das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts zu wahren. Sie ist gemäss Art. 103 lit. b OG zulässig "gegen die Verfügung einer eidgenössischen Rekurskommission, einer eidgenössischen Schiedskommission, einer letzten kantonalen Instanz oder einer Vorinstanz im Sinne von Artikel 98 Buchstabe h" (mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraute Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung). Massgebend ist, ob der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Entscheid von einer dieser Vorinstanzen ausgegangen ist, was bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zutrifft. Beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement handelt es sich um das in Wettbewerbsfragen zuständige Departement. Die Beschwerdebefugnis ist sodann im Unterschied zu derjenigen von Privatpersonen (Art. 103 lit. a OG) nicht von der Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses abhängig, sondern es genügt das öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung des Rechts. Das Departement ist vorliegend der Auffassung, der angefochtene Entscheid unterlaufe den Zweck des Kartellrechts. Dies genügt für die Ergreifung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch das Departement und entspricht der Funktion, welche der Behördenbeschwerde zugemessen wird (ZBl 100/1999 S. 64, E. 1; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 958 ff., insbes. 972). In der Literatur wird zwar die Frage aufgeworfen, ob es sich angesichts der Unabhängigkeit der Wettbewerbskommission wirklich rechtfertige, dem Departement die Beschwerdelegitimation zuzuerkennen (PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, hrsg. von Roland von Büren und Lucas David, Basel/Genf-/München 2000, S. 514). Diese Frage wurde vom Bundesgericht aber bereits geprüft (ZBl 100/1999 S. 64, E. 1), und es sind keine neuen Argumente ersichtlich, die eine Praxisänderung zu begründen vermöchten.
Für die Behördenbeschwerde ist ebenfalls nicht von Bedeutung, dass letztlich eine Bundesbehörde (Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement) gegen den Entscheid einer anderen Bundesinstanz (Rekurskommission für Wettbewerbsfragen) Beschwerde führt, die wiederum in einer Sache geurteilt hat, in der eine Bundesinstanz (Wettbewerbskomission) gegen eine andere Bundesbehörde (Schweizerische Meteorologische Anstalt) verfügt hat. Zwei private Unternehmungen haben sich zwar als Dritte (vgl. Art. 43 KG) am erstinstanzlichen Verfahren vor der Wettbewerbskommission beteiligt, danach aber keine Parteirechte mehr wahrgenommen. Diese ausserordentliche Konstellation hindert die Legitimation des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements nicht, es ist darauf aber unter anderem Gesichtspunkt zurückzukommen (vgl. E. 3c).
c) Auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit einzutreten.
2. a) Die Vorinstanz hat die Legitimation der bei ihr beschwerdeführenden Schweizerischen Meteorologischen Anstalt nicht vertieft geprüft, sondern einfach festgehalten, diese sei von der Verfügung der Wettbewerbskommission ähnlich wie Private betroffen, weshalb sie ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung habe; sie sei damit in Anwendung von Art. 48 lit. a VwVG zur Beschwerdeführung befugt. Ob die Kommission Art. 48 VwVG richtig angewendet hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht von Amtes wegen und frei prüft (vgl. Art. 104 lit. a OG; BGE 123 II 542 E. 2a).
b) Im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor der Vorinstanz handelte es sich bei der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt - entgegen ihrer damaligen Bezeichnung - nicht um eine Anstalt im Rechtssinne, und schon gar nicht um eine privat- oder öffentlichrechtliche Organisationseinheit mit Rechtspersönlichkeit. Nach dem Reglement vom 7. Juli 1971 für die Schweizerische Meteorologische Zentralanstalt (AS 1971 S. 1055) verfügte sie zwar über typische Merkmale einer unselbständigen öffentlichen Anstalt (insbesondere über eine Kommission als oberstes Gremium mit eigenen substantiellen Kompetenzen). Ob sie je eine solche war, kann aber offen bleiben. Jedenfalls im hier fraglichen Zeitpunkt war die Schweizerische Meteorologische Anstalt - selbst noch unter der Geltung des alten Bundesgesetzes vom 27. Juni 1901 über die Schweizerische Meteorologische Zentralanstalt (AS 18 S. 786 und BS 4 S. 274) - als Bundesamt des Eidgenössischen Departements des Innern, somit als eine Verwaltungseinheit der zentralen Bundesverwaltung, organisiert (vgl. BBl 1998 S. 4166; Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998, RVOV, Anhang betreffend Art. 6 Abs. 3 [SR 172.010]; vgl. auch RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1998, § 18 Rz. 82). Entscheidend ist dabei, dass sie nicht über eigene Rechtspersönlichkeit verfügte. Das neue Bundesgesetz hat daran nichts geändert. Im Gegenteil hat der Bundesrat in seiner Botschaft vom 22. April 1998 ausdrücklich dargelegt, weshalb die Schweizerische Meteorologische Anstalt ein Bundesamt bleiben und insbesondere nicht als selbständige Anstalt ausgestaltet werden soll (BBl 1998 S. 4166). Daran hat sich auch das Parlament gehalten. Dem entspricht nunmehr die (neue) Bezeichnung des Instituts als Bundesamt für Meteorologie und Klimatologie (MeteoSchweiz; vgl. Art. 1 und 19 der Verordnung vom 23. Februar 2000 über die Meteorologie und Klimatologie, MetV [SR 429.11; AS 2000 S. 1163 und 1167 f.]) besser. Die Schweizerische Meteorologische Anstalt hatte somit weder im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor der Vorinstanz Rechtspersönlichkeit, noch hat sie diese heute als MeteoSchweiz unter der Geltung des neuen Rechts.
c) Der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt bzw. der MeteoSchweiz steht kein Beschwerderecht im Sinne von Art. 48 lit. b VwVG zu. Die in dieser Bestimmung verlangte Ermächtigung ergibt sich nicht bereits generell aus der Tatsache, dass eine Behörde für eine bestimmte Aufgabe zuständig ist, sondern nur aus einer ausdrücklichen spezialgesetzlichen Ermächtigung (BGE 123 II 542 E. 2c, mit Literaturhinweisen). Eine solche Ermächtigung zugunsten der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt bzw. der MeteoSchweiz sieht im vorliegenden Zusammenhang weder das Kartellgesetz noch eine andere bundesrechtliche Bestimmung vor. Die Vorinstanz stützt die Beschwerdelegitimation denn auch nicht auf Art. 48 lit. b VwVG, sondern auf Art. 48 lit. a VwVG.
d) Nach dieser Bestimmung ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Formulierung entspricht Art. 103 lit. a OG. Danach sind zur Beschwerde zunächst die betroffenen Privaten berechtigt. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesrats ist auch ein Gemeinwesen nach Art. 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG zur Beschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater berührt ist (BGE 125 II 192 E. 2a/aa; BGE 123 II 542 E. 2d, je mit Hinweisen). Das gilt insbesondere dann, wenn es in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (BGE 125 II 192 E. 2a/aa; BGE 123 II 542 E. 2d; BGE 122 II 33 E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383). Darüber hinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (BGE 125 II 192 E. 2a/aa; BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f., 542 E. 2d, je mit Hinweisen).
e) Hingegen begründet nach ständiger Praxis das bloss allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375, 542 E. 2d S. 545, je mit Hinweisen; vgl. nunmehr auch ANDRÉ MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.33). Gleichermassen muss dies gelten, wenn es wie vorliegend nicht um ein eigentliches Rechtsmittelverfahren geht, sondern in einem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren eine Verfügung gegen das Gemeinwesen ergangen ist. Art. 48 VwVG enthält keine Art. 103 lit. b OG entsprechende Beschwerdebefugnis der in der Sache zuständigen Verwaltungsstelle (vgl. ATTILIO R. GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht?, in AJP 1993 S. 1459). Der Gesetzgeber hätte eine analoge Bestimmung im Zusammenhang mit der Ordnung der Rekurskommissionen vorsehen können, hat dies aber nicht getan. Es ist daher nicht zulässig, die gesetzliche Regelung durch eine weite Auslegung von Art. 48 lit. a VwVG zu umgehen.
f) Legitimiert sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375, 542 E. 2f S. 545, je mit Hinweisen). Nach schweizerischem Staatsverständnis sollen Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden des gleichen Gemeinwesens nicht auf dem Weg der Verwaltungsrechtspflege, sondern durch die übergeordneten politischen Behörden geregelt werden (BGE 123 II 542 E. 2f S. 545; MOSER, a.a.O., Rz. 2.33). In der Praxis wird die Beschwerdelegitimation denn auch in der Regel lediglich in Fällen bejaht, in denen von Kantonen, Gemeinden oder öffentlichrechtlichen Anstalten und Körperschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit (z.B. der Swisscom AG oder der Eidgenössischen Alkoholverwaltung, vgl. BGE 125 II 192 E. 2a/bb) gegen Entscheide von Bundesbehörden oder kantonalen Gerichten Beschwerde geführt wird oder in denen eidgenössische Stellen kantonale Entscheide anfechten (BGE 123 II 542 E. 2f S. 545 f., mit Hinweisen). Demgegenüber ist eine Verwaltungsstelle des Bundes grundsätzlich nicht befugt, Beschwerde gegen Entscheide einer anderen Verwaltungsstelle des Bundes zu führen (vgl. HÄNER, a.a.O., Rz. 822 ff.). Eine Ausnahme hat die Praxis lediglich für Betriebe wie die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) angenommen, denen das Gesetz ausdrücklich die Parteifähigkeit zuerkennt (vgl. BGE 123 II 542 E. 2f S. 546). Keine Ausnahme gilt hingegen etwa trotz seiner gesetzlich vorgesehenen Unabhängigkeit für den Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten (BGE 123 II 542 E. 2g-i S. 546 f.). Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Übrigen im Schrifttum weitgehend auf Zustimmung gestossen (vgl. die Bemerkungen von ATTILIO R. GADOLA in AJP 1998 S. 623 f.; sowie von ETIENNE POLTIER in RDAF 1998 I S. 553 ff.).
g) Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, die Schweizerische Meteorologische Anstalt bzw. die MeteoSchweiz mit R-echtspersönlichkeit auszustatten oder ihr eine besondere Beschwerdebefugnis zuzuerkennen. Als Bundesamt der Zentralverwaltung ist sie somit zur Beschwerde nicht legitimiert. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Schweizerische Meteorologische Anstalt bzw. die MeteoSchweiz seit dem 1. Januar 1997 nach den Grundsätzen der wirkungsorientierten Verwaltungsführung mit Leistungsauftrag und Globalbudget (vgl. dazu Art. 33 RVOV; BBl 1998 S. 4164; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., § 18 Rz. 17 und 79 ff.) geführt wird. Damit richtete sich auch die Verfügung der Wettbewerbskommission an sich - trotz entsprechender (falscher) Adressierung - nicht gegen die Schweizerische Meteorologische Anstalt, sondern gegen den Bund als solchen. Wenn überhaupt kartellrechtliche Verwaltungsmassnahmen gegenüber dem Bund zulässig und dagegen ein Beschwerderecht gegeben wären (dazu unten E. 3), dann müsste dieses dem Bund selber zustehen. Dass die Schweizerische Meteorologische Anstalt bzw. (heute) die MeteoSchweiz ihn entsprechend vertreten könnte oder an seiner Stelle über ein eigenständiges Beschwerderecht verfügte, ergibt sich weder aus dem alten noch aus dem neuen Recht.
h) Immerhin sieht das neue Bundesrecht nunmehr vor, dass innerhalb des Dienstleistungsangebots der MeteoSchweiz künftig zu unterscheiden ist zwischen dem so genannten Grundangebot an Dienstleistungen (Art. 3 MetG) und den so genannt erweiterten Dienstleistungen (Art. 4 MetG; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 MetV). Dienstleistungen des Grundangebots, dessen Inhalt vom Bundesrat festgelegt wird (Art. 3 Abs. 1 MetG; vgl. auch Art. 3 Abs. 2 MetV), sind auf dem öffentlichrechtlichen Weg durch Gebühren zu entgelten (Art. 3 Abs. 3 MetG, Art. 8 ff. MetV sowie die Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern vom 23. Februar 2000 über die Gebührenansätze im Bereich Meteorologie und Klimatologie, MetGebV [SR 172.044.29; AS 2000 S. 1151]). Die erweiterten Dienstleistungen werden auf privatrechtlicher Basis angeboten, wobei sich das Entgelt nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen bestimmt und namentlich nicht mit den Erträgen aus dem Grundangebot verbilligt werden darf (Art. 4 Abs. 3 MetG). In diesem privatrechtlichen Bereich der erweiterten Dienstleistungen wäre eine eigene Rechtspersönlichkeit der MeteoSchweiz allenfalls nützlich und vorstellbar. Dies ändert aber nichts daran, dass der Gesetzgeber auch insoweit darauf verzichtet hat. Es bleibt daher dabei, dass die allfälligen Vertragspartner direkt mit dem Bund kontrahieren - wenn auch in dieser vertraglichen Hinsicht vertreten durch die MeteoSchweiz - und auch im vorliegenden Zusammenhang keine eigenständige Beschwerdelegitimation des Bundesamts angenommen werden kann.
Für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels der Verwaltungsrechtspflege wird überdies - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - verlangt, dass die formellen Voraussetzungen (bereits) im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde erfüllt sind bzw. sich spätestens während der Beschwerdefrist verwirklichen (vgl. BGE 118 Ib 145 E. 2b). Die Verfügung der Wettbewerbskommission erging am 6. September 1999, und die Schweizerische Meteorologische Anstalt hat dagegen am 11. Oktober 1999 Beschwerde erhoben; beides ereignete sich demnach noch unter der Geltung des alten Rechts. Die neuen privatrechtlichen Regeln konnten somit vorliegend im Hinblick auf die Beschwerdelegitimation der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt noch gar keine Wirkung entfalten.
Das neue Gesetz trat lange (am 1. April 2000) nach Ablauf der gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission laufenden Beschwerdefrist in Kraft. Dass die Vorinstanz über die Beschwerde erst am 15. August 2000 entschied, ändert nichts daran, dass die Beschwerdelegitimation sich ausschliesslich nach dem alten Recht richtete und damit der neuen privat-rechtlichen Komponente jedenfalls für die Frage der Beschwerdebefugnis keine Bedeutung zukommen kann.
i) Gesamthaft ergibt sich somit, dass die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zu Unrecht und in Verletzung von Art. 48 VwVG auf die Beschwerde der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt eingetreten ist.
3. a) Dieses Ergebnis führt zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ohne dass weiter auf die von den Verfahrensbeteiligten vorgetragenen Argumente eingegangen werden müsste. Immerhin rechtfertigen sich aufgrund der besonderen Sach- und Rechtslage folgende Bemerkungen:
b) Die Vorinstanz hat die bei ihr angefochtene Verfügung als mangelhaft aufgehoben. In der Tat erweist sich diese als derart falsch, dass sie geradezu als nichtig zu beurteilen ist.
c) Nach Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.
Zwar ist diese Bestimmung auch auf öffentliche Unternehmen anwendbar; sie ist aber zugeschnitten auf Organisationseinheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit sowie auf Bereiche der privatrechtlichen bzw. -wirtschaftlichen Preisbildung (vgl. BBl 1995 S. 533 ff.). Art. 3 Abs. 1 lit. a KG behält Vorschriften vor, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen. Das dürfte - nebst anderen spezielleren Fällen (vgl. dazu BBl 1995 S. 537 ff.) - regelmässig dort zutreffen, wo der Staat hoheitlich auftritt und sich die von ihm erbrachten Dienstleistungen über eine Gebührenordnung abgelten lässt. Auch die Vorinstanz sieht dies grundsätzlich so; sie schliesst aber Ausnahmen nicht aus. Eine solche Ausnahme mag insbesondere im Hinblick auf wirtschaftliche Tätigkeiten der unteren Gemeinwesen, namentlich der Kantone und Gemeinden, in Betracht fallen. Kein Raum für die Anwendung des Kartellgesetzes verbleibt aber jedenfalls dort, wo durch (besonderes) Bundesgesetz (vgl. dazu BBl 1995 S. 534) der staatlichen Verwaltung in ihrem Hoheitsbereich ohne ausdrückliche Unterstellung unter das Kartellrecht Marktmacht und das Recht auf eine eigene (geregelte) Gebührenordnung zugewiesen wird. Der allfällige Rechtsschutzbedarf für private Dienstleistungsempfänger wird diesfalls bereits durch die ordentliche öffentlichrechtliche Ordnung vollumfänglich gedeckt, sind doch Gebühren immer auf dem Verfügungsweg festzusetzen und lassen sie sich im Rahmen der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüfen (vgl. im vorliegenden Zusammenhang Art. 16 MetV bzw. Art. 9 der früheren Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Gebühren der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt; AS 1995 3192). Dabei können insbesondere unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit bei Bedarf auch wettbewerbsrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden. Schliesslich unterliegt eine Verwaltungsstelle der Aufsicht durch die ihr übergeordnete Verwaltungsinstanz. Damit steht auch die Möglichkeit offen, durch eine Anzeige an die Aufsichtsbehörde auf allfällige Mängel hinzuweisen und erforderliche Korrekturen aufsichtsrechtlich durchzusetzen. Daran ändert nichts, wenn eine Verwaltungseinheit mit Leistungsauftrag und Globalbudget geführt wird, solange sie nicht organisatorisch verselbständigt wird, sondern in der Verwaltungshierarchie verbleibt.
Der vorliegende Fall zeigt die Problematik, wenn von einem anderen Verständnis ausgegangen wird: Letztlich ordnet eine - ausserhalb der Zentralverwaltung stehende, von dieser grundsätzlich unabhängige, aber doch nicht rechtlich verselbständigte - Bundesstelle (so genannte Verwaltungseinheit der dezentralen Bundesverwaltung; vgl. Anhang zu Art. 6 Abs. 3 RVOV; vorliegend: die Wettbewerbskommission) gegenüber einer solchen der zentralen Bundesverwaltung (hier: der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt) eine Zwangsmassnahme in deren hoheitlichem Zuständigkeitsbereich an. Im Verwaltungs- sowie im Rechtspflegeverfahren steht sich der Bund selber als "doppelte Partei" gegenüber. Mit dem Bundesgericht sind nunmehr fünf Bundesinstanzen mit dem Fall befasst, wobei lediglich vor der Wettbewerbskommission als erster Instanz zwei private Unternehmen als Dritte, sozusagen "als involvierte Zuschauer", aber nicht unmittelbar als Parteien, beteiligt waren. Die kartellrechtlichen Verwaltungsmassnahmen in der vorliegenden Weise auf Verwaltungseinheiten der Zentralverwaltung anzuwenden, widerspricht der Systematik der Verwaltungsorganisation und erscheint mit Blick auf die für die Gebührenerhebung geltenden Grundsätze und auf den uneingeschränkt greifenden öffentlichrechtlichen Rechtsschutz für sich benachteiligt fühlende Private auch nicht erforderlich.
d) Im Schrifttum wird - dem Wortlaut und Zweck des Gesetzes entsprechend - einhellig festgehalten, dass das Kartellgesetz nunmehr auch auf Unternehmen des Gemeinwesens anwendbar sei. Grundsätzlich soll es dabei auf die Rechtsform nicht ankommen. Teilweise wurde die Forderung, die Organisationsform dürfe nicht zum Ausschluss des Kartellrechts führen, schon vor Inkrafttreten des geltenden Kartellgesetzes erhoben (vgl. etwa WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, Freiburg 1994, S. 233 f. und S. 242 ff.). Teilweise wird der heutigen Kartellordnung sogar ein rein funktionaler Unternehmensbegriff zugewiesen, wonach die Rechtsform überhaupt keine Bedeutung mehr habe (vgl. RUDOLF RENTSCH, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 131 ff.), oder es wird gefolgert, auf die (rechtliche) Unternehmensqualität komme es nicht an (vgl. etwa JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, S. 93). Eine solche Betrachtungsweise übersieht aber die verwaltungsorganisatorischen und -verfahrensrechtlichen Probleme, welche im Bereich des öffentlichen Unternehmens damit verbunden wären; es ist denn auch bezeichnend, dass sich in den entsprechenden Publikationen keine Aussagen dazu finden, wie organisatorisch und verfahrensrechtlich vorzugehen wäre.
Einigkeit besteht in der Literatur weitgehend darüber, dass das Kartellgesetz keine Legaldefinition des massgeblichen Unternehmens enthält und dass mit dem Gesetz bestimmte (verpönte) wirtschaftliche Phänomene (nunmehr) möglichst unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur, oder anders gesagt, möglichst weitgreifend erfasst werden sollen (vgl. etwa BORER, a.a.O., S. 93; ROLF H. WEBER, Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, hrsg. von Roland von Büren und Lucas David, Basel/ Genf/München 2000, S. 37 f.). In den einschlägigen Kommentarwerken wird aber meist entweder ausdrücklich (so WEBER, a.a.O., S. 38; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, S. 115, Rz. 218) oder doch wenigstens sinngemäss (HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 4 ff. zu Art. 2) festgehalten, massgebliche Unternehmensqualität setze wirtschaftliche und rechtliche Selbständigkeit voraus. Dies erscheint gerade im Hinblick auf öffentliche Unternehmen wegen der sonst unlösbaren organisatorischen und verfahrensrechtlichen Fragen als sachlich und systematisch logisch und zwingend. Andernorts wird, mit gleichem Ergebnis, festgestellt, dass insbesondere die Regiebetriebe - und damit umso zwingender (unselbständige) Einheiten der Zentralverwaltung - des Bundes unter die Ausnahmeregelung von Art. 3 Abs. 1 KG fielen (BBl 1994 I 540; HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 3; vgl. auch die zurückhaltende Beurteilung bei JENS IVAR DROLSHAMMER, Wettbewerbsrecht/Competition Law/Droit de la Concurrence, Bern 1997, S. 24, S. 29 f. und insbes. S. 35 f.). Dazu wird auch ausgeführt, das Kartellrecht müsse dort greifen, wo der Staat privatwirtschaftlichen Akteuren dazu verhelfe oder ihnen Raum lasse, den Wettbewerb zu verfälschen, ohne sie einer materiellen administrativen Kontrolle zu unterstellen (MARC AMSTUTZ, Neues Kartellgesetz und staatliche Wettbewerbsbeschränkungen, in AJP 1996 S. 890). Das lässt den Umkehrschluss zu, dass das Kartellgesetz nicht anwendbar ist, wenn - wie eben bei der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt als einer Verwaltungseinheit der Zentralverwaltung - die ordentliche Verwaltungsrechtspflege und allenfalls die administrative Aufsicht greifen. Es kommt somit nicht darauf an, ob der Schwerpunkt eher beim Unternehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1 KG oder bei der Ausnahmeregelung gemäss Art. 3 Abs. 1 KG gesetzt wird.
Freilich fällt auf, dass in den neueren kartellrechtlichen Publikationen die Schweizerische Meteorologische Anstalt häufig als Beispiel für ein vom Kartellgesetz erfasstes öffentliches Unternehmen genannt wird (so etwa bei RENTSCH, a.a.O., S. 143; WEBER, a.a.O., S. 38; ZÄCH, a.a.O., S. 119, Rz. 225; vgl. auch RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., Rz. 11 zu § 21; ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, hrsg. von Roland von Büren und Lucas David, Basel/Genf/München 2000, S. 207). Dabei wird jedoch regelmässig lediglich auf die entsprechende Praxis der Wettbewerbskommission verwiesen. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes denn auch tatsächlich erfüllt seien, findet sich nirgends. Namentlich wird an keiner Stelle - auch nicht dort, wo dies ausdrücklich als Voraussetzung des Unternehmensbegriffs definiert wird - untersucht, ob die Schweizerische Meteorologische Anstalt (bzw. nunmehr die MeteoSchweiz) über die erforderliche rechtliche Unabhängigkeit verfüge. Der reine Verweis auf die Praxis der Wettbewerbskommission greift aber aus den dargelegten Gründen zu kurz. Im Übrigen hat die damalige Kartellkommission selbst bereits 1996 festgehalten, trotz der geplanten Einführung einer Kostenrechnung bei der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt bestünden zahlreiche Zweifel, ob eine wettbewerbsneutrale Lösung möglich sei, solange der privatwirtschaftlich tätige Zweig in die öffentliche Verwaltung integriert bleibe; um Wettbewerbsvor- und -nachteile zu vermeiden, sollten die rein kommerziell tätigen Zweige von der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt institutionell getrennt werden (VKKP 1996/3 S. 45 f.), was nur heissen kann, dass sie eben rechtlich zu verselbständigen wären. Diese zutreffende Beurteilung der früheren Kartellkommission scheint in der Folge weder in der Praxis noch in der Literatur noch beim Gesetzgeber die nötige Beachtung gefunden zu haben.
e) Jedenfalls nach altem Recht, gemäss welchem sich die Schweizerische Meteorologische Anstalt ihre Dienstleistungen ausschliesslich hoheitlich durch die Festlegung von Gebühren entgelten liess (vgl. die frühere Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Gebühren der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt; AS 1995 S. 3192) und für eine privatrechtliche bzw. -wirtschaftliche Preisbildung kein Raum bestand, verfügte damit die Wettbewerbskommission über keinerlei Zuständigkeit, gegenüber der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt Zwangsmassnahmen zu treffen. Dass die Schweizerische Meteorologische Anstalt zuletzt mit Leistungsauftrag und Globalbudget geführt wurde, änderte daran nichts, brachte dies doch einzig intern eine gewisse Eigenständigkeit gegenüber der Verwaltung, nicht aber eine extern beachtliche Unabhängigkeit mit sich. Eine Zuständigkeit der Wettbewerbskommission konnte höchstens für nicht durchsetzbare Empfehlungen oder Gutachten zuhanden des Gesetzgebers (nach Art. 45-47 KG) bestehen (vgl. HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 15 zu Art. 3).
Im Übrigen ist hier zu wiederholen, dass mangels Rechtspersönlichkeit sowie mangels ausdrücklicher gesetzlicher Zuständigkeitserklärung ein Bundesamt nicht Adressat einer Verfügung der Wettbewerbskommission sein kann. Wenn schon, dann hätte diese das entsprechende Gemeinwesen als solches in die Pflicht zu nehmen. Immerhin dürfte die falsche Zustellung nicht schaden, soweit die Adressierung an eine Behörde des fraglichen Gemeinwesens erfolgt. Dass daraus aber nicht automatisch auch eine Beschwerdelegitimation des angesprochenen Amtes folgt, wurde bereits dargelegt (vgl. E. 2).
f) Nun erscheint es nicht als ausgeschlossen, dass unter neurechtlichen Gesichtspunkten eine andere Beurteilung vorgenommen werden muss. Im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich des Bundes ist die Anwendung des Kartellrechts nicht ausgeschlossen (vgl. etwa sic! 1/1997 S. 38; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 1995 i.S. Torche). Der Gesetzgeber hat nunmehr - im Unterschied zum alten Recht - ausdrücklich vorgesehen, dass die MeteoSchweiz bei gewissen Dienstleistungen privatrechtlich aufzutreten und auch privat-rechtlich den Preis festzulegen hat. Im Verordnungsrecht hat der Bundesrat die entsprechenden so genannten erweiterten Dienstleistungen negativ - durch Definition des so genannten Grundangebots (vgl. Art. 2 und 3 MetV) sowie durch die Festsetzung der Gebührenordnung für die Dienstleistungen des Grundangebots (vgl. Art. 1 ff. MetGebV) - umschrieben. Ob damit die Ausscheidung von Grundangebot und erweiterten Dienstleistungen in genügendem Masse vorgenommen wurde, kann offen bleiben. Jedenfalls entsprach es der Auffassung des Bundesrates, dass im privatrechtlichen Bereich die MeteoSchweiz nunmehr dem Kartellrecht unterstehen soll (vgl. BBl 1998 S. 4168 ff.). Das Parlament hat die vorgeschlagene Regelung übernommen. Dass der Gesetzgeber einen entsprechenden Bedarf gesehen hat, gerade im Hinblick auf die Geltung kartellrechtlicher Grundsätze einen privatrechtlichen Bereich festzulegen, stärkt im Übrigen die obige Auslegung des alten Rechts. Der Gesetzgeber hat daraus indessen nicht die Konsequenz gezogen, der MeteoSchweiz Rechtspersönlichkeit zu verleihen. Unter verfahrenstechnischen Gesichtspunkten hat er die Rechtslage damit jedenfalls nicht vereinfacht.
Klar ist immerhin, dass Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 lit. a KG die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf die MeteoSchweiz grundsätzlich nicht mehr ausschliessen. Aufgrund der unveränderten Behördenorganisation bleibt es allerdings weiterhin fraglich, ob gegenüber der Meteo-Schweiz verwaltungskartellrechtliche Zwangsmassnahmen (insbesondere nach Art. 30 KG) angeordnet werden dürften. Möglich erscheinen hingegen privatrechtliche Klagen gegen den Bund im Bereich der privatrechtlichen Tätigkeit der MeteoSchweiz (vgl. sic! 1/1997 S. 38). Überdies dürfte es den Wettbewerbsbehörden künftig freistehen, den Bundesbehörden uneingeschränkt Empfehlungen zu erteilen oder Gutachten zu erstatten (nach Art. 45 ff. KG). Weiterhin dürfte es auch zulässig sein, an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, denn mangels anderer Organisation untersteht die MeteoSchweiz auch im privat-rechtlichen Tätigkeitsbereich der behördlichen Aufsicht. Zwar greifen die öffentlichrechtlichen Kriterien der Gebührenfestlegung für die privatrechtliche Preisbildung gerade nicht, hingegen gelten die - grundsätzlich weniger einschneidenden - öffentlichrechtlichen Bedingungen des Kartellrechts, also namentlich das Verbot des Missbrauchs von Marktmacht.
Wie es sich neurechtlich genau verhält, braucht hier aber nicht endgültig behandelt zu werden.
g) Die Verfügung der Wettbewerbskommission erging am 6. September 1999; Auslöser dafür war eine Offerte der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt vom 27. Juli 1998 an die Meteotest, die nach Auffassung der Wettbewerbskommission im Vergleich mit dem entsprechenden Vertrag zwischen der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt und der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft eine unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG bewirkt haben soll. Es kann hier offen bleiben, ob bereits eine Offerte zu einer kartellrechtlich wesentlichen Diskriminierung zu führen vermag. Jedenfalls hat die Schweizerische Meteorologische Anstalt noch im Jahre 1999 ihr Angebot abgeändert und den Vertrag mit der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft auf Ende 1999 gekündigt; dies geschah im Übrigen auch, bevor die Wettbewerbskommission in der Sache entschieden hat. Damit ist der von der Wettbewerbskommission beanstandete Sachverhalt aber unter Geltung des alten Rechts abgeschlossen worden, nachdem das neue Recht erst am 1. April 2000 in Kraft getreten ist. Das neue Recht entfaltete für den vorliegenden Fall somit noch keine Wirkung. Es ist auch nicht zulässig, im Sinne einer Vorwirkung noch unter dem alten Recht sozusagen auf Vorrat eine Verfügung zu treffen, mit welcher künftig nach Inkrafttreten des neuen Rechts bestimmte Handlungen verboten werden, die erst nach neuem Recht ausgeschlossen sind. Dies hat vorliegend umso mehr zu gelten, als die Schweizerische Meteorologische Anstalt die ihr vorgeworfene Handlung bereits unter der Geltung des alten Rechts korrigiert hat.
Jedenfalls nach altem Recht war das Kartellgesetz, wie dargelegt, auf die Schweizerische Meteorologische Anstalt nicht anwendbar. Demnach hat die Wettbewerbskommission eine Verfügung getroffen, für welche sie gar nicht zuständig war. Nach der Praxis stellt die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einen schwerwiegenden Mangel und damit einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel 1986, Bd. I, Nr. 40 B. Ziff. V, S. 242; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 40 B. Ziff. V, S. 120; PETER SALADIN, Die sogenannte Nichtigkeit von Verfügungen, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 539 ff.). Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97 E. 3a; 115 Ia 1 E. 3 S. 4); sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 40 B. Ziff. V III. c, S. 240). Im vorliegenden Z-usammenhang kommt der Wettbewerbskommission keine allgemeine Entscheidungsgewalt zu und ist die Annahme der Nichtigkeit wegen sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit mit der Rechtssicherheit vereinbar. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vermochte damit von Anfang an keine Rechtswirkungen zu entfalten.
h) Damit ändert auch die fehlende Beschwerdelegitimation der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt vor der Vorinstanz nichts daran, dass der Verfügung der Wettbewerbskommission keinerlei Rechtswirkungen zuzumessen sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements kann daher lediglich in diesem Sinne gutgeheissen werden. Mangels Streitobjekts in der Sache steht es dem Bundesgericht allerdings nicht zu, formell die Nichtigkeit der Verfügung der Wettbewerbskommission festzustellen; das hindert die vorliegenden erläuternden Erwägungen in der Begründung aber nicht. Sie rechtfertigen sich umso mehr, als es der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt verwehrt bleibt, die Verfügung der Wettbewerbskommission anzufechten, und eine Korrektur durch eine andere Behörde zurzeit als wenig wahrscheinlich erscheint.
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de
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Art. 97 et 103 OJ; art. 5 et 48 PA; art. 2 al. 1, art. 3 al. 1 let. a et art. 18 ss, notamment art. 30 LCart; loi fédérale du 27 juin 1901 concernant l'Institut suisse de météorologie, respectivement du 18 juin 1999 sur la météorologie et la climatologie; mesures du droit des cartels à l'encontre de l'Institut suisse de météorologie, respectivement de MétéoSuisse. Légitimation du Département fédéral de l'économie pour former un recours de droit administratif au Tribunal fédéral à l'encontre d'une décision de la Commission fédérale de recours pour les questions de concurrence (consid. 1).
Légitimation de l'Institut suisse de météorologie, respectivement de MétéoSuisse pour recourir auprès de la Commission fédérale de recours pour les questions de concurrence à l'encontre d'une décision de la Commission de la concurrence (consid. 2).
Application de la loi sur les cartels à l'Institut suisse de météorologie, respectivement à MétéoSuisse en tant qu'unité administrative de l'administration centrale (consid. 3).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 33
Am 17. September 1998 gelangte die Meteotest, eine private Anbieterin von meteorologischen Dienstleistungen, an die Wettbewerbskommission und beantragte die Eröffnung einer Untersuchung sowie die Anordnung vorsorglicher Massnahmen gegenüber der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt (SMA). Mit Verfügung vom 16. November 1998 verpflichtete die Wettbewerbskommission die Schweizerische Meteorologische Anstalt vorsorglich, meteorologische Basisleistungen Dritten zu denselben Bedingungen zur Verfügung zu stellen wie ihren eigenen erweiterten Diensten. Am 24. November 1998 machte die Wettbewerbskommission die Untersuchung im Bundesblatt amtlich bekannt, woraufhin die Meteomedia AG, eine weitere private Unternehmung, mit Schreiben vom 1. Dezember 1998 ihre Beteiligung am Verfahren anmeldete.
Am 6. September 1999 traf die Wettbewerbskommission die folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass die SMA in den internationalen Märkten für Wetterbeobachtungsdaten zur Schweiz, für Klimadaten zur Schweiz sowie für Radarbilder zur Schweiz über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.
2. Es wird festgestellt, dass die Offerte der SMA an Meteotest vom 27. Juli 1998 eine unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG darstellt.
3. In Bestätigung der vorsorglichen Massnahmen vom 16. November 1998 wird die SMA verpflichtet, meteorologische Daten und Produkte Dritten zu enselben Bedingungen zur Verfügung zu stellen wie ihren eigenen erweiterten Diensten sowie anderen Dritten. Es ist ihr insbesondere untersagt, Diskriminierungen im Sinn der vorstehenden Ziffer 2 vorzunehmen."
Gegen diese Verfügung erhob die Schweizerische Meteorologische Anstalt am 11. Oktober 1999 Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. Weder die Meteotest noch die Meteomedia AG beteiligten sich am Verfahren vor der Rekurskommission. Diese hiess die Beschwerde am 15. August 2000 gut und hob die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. September 1999 auf. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, allein schon die durch die Kündigung des Vertrages gegenüber der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) eingetretene Veränderung des Sachverhalts sowie die Änderung der Rechtslage durch das Inkrafttreten am 1. April 2000 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1999 über die Meteorologie und Klimatologie (MetG; SR 429.1; AS 2000 S. 664) liessen die angefochtene Verfügung als überholt erscheinen. Weiter sei nicht erstellt, dass ein allfälliges missbräuchliches Verhalten fortbestehe. Offen sei ferner, ob das fragliche Verhalten künftig dem hoheitlichen oder dem kommerziellen Bereich angehöre.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. September 2000 an das Bundesgericht beantragt das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement, der Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 15. August 2000 sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führt das Departement hauptsächlich aus, der Zweck des Kartellrechts werde unterlaufen, wenn durch Änderung des als missbräuchlich festgestellten Verhaltens eine Verfügung und die damit verbundene Sanktionsandrohung beseitigt werden könne. Richtigerweise hätte die Rekurskommission die beiden Feststellungen der Wettbewerbskommission in den Ziffern 1 und 2 ihrer Verfügung auf formelle und materielle Richtigkeit prüfen und die Begehren zu den weiteren Anordnungen gemäss Ziffer 3 allenfalls als Wiedererwägungsgesuch der Wettbewerbskommission überweisen müssen.
Die Schweizerische Meteorologische Anstalt schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat sich zur Beschwerde vernehmen lassen, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen; sinngemäss hält sie aber an ihrem Entscheid fest. Auch die Wettbewerbskommission hat kein ausdrückliches Rechtsbegehren gestellt, unterstützt jedoch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG (SR 172.021) beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen rechtswirksame Anordnungen im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Neben der Möglichkeit, ein zivilrechtliches Verfahren einzuleiten, sieht das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) verwaltungsrechtliche Massnahmen durch die Wettbewerbskommission vor (Art. 18 ff. KG). Bei der im vorliegenden Fall getroffenen Verfügung der Wettbewerbskommission und dem dagegen gerichteten Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen handelt es sich um rechtswirksame Anordnungen im Einzelfall, die sich auf den öffentlichrechtlichen Teil des Kartellgesetzes stützen (vgl. ZBl 100/1999 S. 64, E. 1; BGE 124 II 499 E. 1).
b) Nach Art. 103 lit. b OG ist das in der Sache zuständige Departement berechtigt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung einer eidgenössischen Rekurskommission zu erheben. Die Behördenbeschwerde des Bundes bezweckt, das allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts zu wahren. Sie ist gemäss Art. 103 lit. b OG zulässig "gegen die Verfügung einer eidgenössischen Rekurskommission, einer eidgenössischen Schiedskommission, einer letzten kantonalen Instanz oder einer Vorinstanz im Sinne von Artikel 98 Buchstabe h" (mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraute Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung). Massgebend ist, ob der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Entscheid von einer dieser Vorinstanzen ausgegangen ist, was bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zutrifft. Beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement handelt es sich um das in Wettbewerbsfragen zuständige Departement. Die Beschwerdebefugnis ist sodann im Unterschied zu derjenigen von Privatpersonen (Art. 103 lit. a OG) nicht von der Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses abhängig, sondern es genügt das öffentliche Interesse an der richtigen Durchsetzung des Rechts. Das Departement ist vorliegend der Auffassung, der angefochtene Entscheid unterlaufe den Zweck des Kartellrechts. Dies genügt für die Ergreifung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch das Departement und entspricht der Funktion, welche der Behördenbeschwerde zugemessen wird (ZBl 100/1999 S. 64, E. 1; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 958 ff., insbes. 972). In der Literatur wird zwar die Frage aufgeworfen, ob es sich angesichts der Unabhängigkeit der Wettbewerbskommission wirklich rechtfertige, dem Departement die Beschwerdelegitimation zuzuerkennen (PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, hrsg. von Roland von Büren und Lucas David, Basel/Genf-/München 2000, S. 514). Diese Frage wurde vom Bundesgericht aber bereits geprüft (ZBl 100/1999 S. 64, E. 1), und es sind keine neuen Argumente ersichtlich, die eine Praxisänderung zu begründen vermöchten.
Für die Behördenbeschwerde ist ebenfalls nicht von Bedeutung, dass letztlich eine Bundesbehörde (Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement) gegen den Entscheid einer anderen Bundesinstanz (Rekurskommission für Wettbewerbsfragen) Beschwerde führt, die wiederum in einer Sache geurteilt hat, in der eine Bundesinstanz (Wettbewerbskomission) gegen eine andere Bundesbehörde (Schweizerische Meteorologische Anstalt) verfügt hat. Zwei private Unternehmungen haben sich zwar als Dritte (vgl. Art. 43 KG) am erstinstanzlichen Verfahren vor der Wettbewerbskommission beteiligt, danach aber keine Parteirechte mehr wahrgenommen. Diese ausserordentliche Konstellation hindert die Legitimation des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements nicht, es ist darauf aber unter anderem Gesichtspunkt zurückzukommen (vgl. E. 3c).
c) Auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit einzutreten.
2. a) Die Vorinstanz hat die Legitimation der bei ihr beschwerdeführenden Schweizerischen Meteorologischen Anstalt nicht vertieft geprüft, sondern einfach festgehalten, diese sei von der Verfügung der Wettbewerbskommission ähnlich wie Private betroffen, weshalb sie ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung habe; sie sei damit in Anwendung von Art. 48 lit. a VwVG zur Beschwerdeführung befugt. Ob die Kommission Art. 48 VwVG richtig angewendet hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht von Amtes wegen und frei prüft (vgl. Art. 104 lit. a OG; BGE 123 II 542 E. 2a).
b) Im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor der Vorinstanz handelte es sich bei der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt - entgegen ihrer damaligen Bezeichnung - nicht um eine Anstalt im Rechtssinne, und schon gar nicht um eine privat- oder öffentlichrechtliche Organisationseinheit mit Rechtspersönlichkeit. Nach dem Reglement vom 7. Juli 1971 für die Schweizerische Meteorologische Zentralanstalt (AS 1971 S. 1055) verfügte sie zwar über typische Merkmale einer unselbständigen öffentlichen Anstalt (insbesondere über eine Kommission als oberstes Gremium mit eigenen substantiellen Kompetenzen). Ob sie je eine solche war, kann aber offen bleiben. Jedenfalls im hier fraglichen Zeitpunkt war die Schweizerische Meteorologische Anstalt - selbst noch unter der Geltung des alten Bundesgesetzes vom 27. Juni 1901 über die Schweizerische Meteorologische Zentralanstalt (AS 18 S. 786 und BS 4 S. 274) - als Bundesamt des Eidgenössischen Departements des Innern, somit als eine Verwaltungseinheit der zentralen Bundesverwaltung, organisiert (vgl. BBl 1998 S. 4166; Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998, RVOV, Anhang betreffend Art. 6 Abs. 3 [SR 172.010]; vgl. auch RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1998, § 18 Rz. 82). Entscheidend ist dabei, dass sie nicht über eigene Rechtspersönlichkeit verfügte. Das neue Bundesgesetz hat daran nichts geändert. Im Gegenteil hat der Bundesrat in seiner Botschaft vom 22. April 1998 ausdrücklich dargelegt, weshalb die Schweizerische Meteorologische Anstalt ein Bundesamt bleiben und insbesondere nicht als selbständige Anstalt ausgestaltet werden soll (BBl 1998 S. 4166). Daran hat sich auch das Parlament gehalten. Dem entspricht nunmehr die (neue) Bezeichnung des Instituts als Bundesamt für Meteorologie und Klimatologie (MeteoSchweiz; vgl. Art. 1 und 19 der Verordnung vom 23. Februar 2000 über die Meteorologie und Klimatologie, MetV [SR 429.11; AS 2000 S. 1163 und 1167 f.]) besser. Die Schweizerische Meteorologische Anstalt hatte somit weder im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor der Vorinstanz Rechtspersönlichkeit, noch hat sie diese heute als MeteoSchweiz unter der Geltung des neuen Rechts.
c) Der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt bzw. der MeteoSchweiz steht kein Beschwerderecht im Sinne von Art. 48 lit. b VwVG zu. Die in dieser Bestimmung verlangte Ermächtigung ergibt sich nicht bereits generell aus der Tatsache, dass eine Behörde für eine bestimmte Aufgabe zuständig ist, sondern nur aus einer ausdrücklichen spezialgesetzlichen Ermächtigung (BGE 123 II 542 E. 2c, mit Literaturhinweisen). Eine solche Ermächtigung zugunsten der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt bzw. der MeteoSchweiz sieht im vorliegenden Zusammenhang weder das Kartellgesetz noch eine andere bundesrechtliche Bestimmung vor. Die Vorinstanz stützt die Beschwerdelegitimation denn auch nicht auf Art. 48 lit. b VwVG, sondern auf Art. 48 lit. a VwVG.
d) Nach dieser Bestimmung ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Formulierung entspricht Art. 103 lit. a OG. Danach sind zur Beschwerde zunächst die betroffenen Privaten berechtigt. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesrats ist auch ein Gemeinwesen nach Art. 103 lit. a OG bzw. Art. 48 lit. a VwVG zur Beschwerde legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater berührt ist (BGE 125 II 192 E. 2a/aa; BGE 123 II 542 E. 2d, je mit Hinweisen). Das gilt insbesondere dann, wenn es in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (BGE 125 II 192 E. 2a/aa; BGE 123 II 542 E. 2d; BGE 122 II 33 E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383). Darüber hinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (BGE 125 II 192 E. 2a/aa; BGE 123 II 371 E. 2c S. 374 f., 542 E. 2d, je mit Hinweisen).
e) Hingegen begründet nach ständiger Praxis das bloss allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375, 542 E. 2d S. 545, je mit Hinweisen; vgl. nunmehr auch ANDRÉ MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.33). Gleichermassen muss dies gelten, wenn es wie vorliegend nicht um ein eigentliches Rechtsmittelverfahren geht, sondern in einem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren eine Verfügung gegen das Gemeinwesen ergangen ist. Art. 48 VwVG enthält keine Art. 103 lit. b OG entsprechende Beschwerdebefugnis der in der Sache zuständigen Verwaltungsstelle (vgl. ATTILIO R. GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht?, in AJP 1993 S. 1459). Der Gesetzgeber hätte eine analoge Bestimmung im Zusammenhang mit der Ordnung der Rekurskommissionen vorsehen können, hat dies aber nicht getan. Es ist daher nicht zulässig, die gesetzliche Regelung durch eine weite Auslegung von Art. 48 lit. a VwVG zu umgehen.
f) Legitimiert sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGE 123 II 371 E. 2d S. 375, 542 E. 2f S. 545, je mit Hinweisen). Nach schweizerischem Staatsverständnis sollen Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden des gleichen Gemeinwesens nicht auf dem Weg der Verwaltungsrechtspflege, sondern durch die übergeordneten politischen Behörden geregelt werden (BGE 123 II 542 E. 2f S. 545; MOSER, a.a.O., Rz. 2.33). In der Praxis wird die Beschwerdelegitimation denn auch in der Regel lediglich in Fällen bejaht, in denen von Kantonen, Gemeinden oder öffentlichrechtlichen Anstalten und Körperschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit (z.B. der Swisscom AG oder der Eidgenössischen Alkoholverwaltung, vgl. BGE 125 II 192 E. 2a/bb) gegen Entscheide von Bundesbehörden oder kantonalen Gerichten Beschwerde geführt wird oder in denen eidgenössische Stellen kantonale Entscheide anfechten (BGE 123 II 542 E. 2f S. 545 f., mit Hinweisen). Demgegenüber ist eine Verwaltungsstelle des Bundes grundsätzlich nicht befugt, Beschwerde gegen Entscheide einer anderen Verwaltungsstelle des Bundes zu führen (vgl. HÄNER, a.a.O., Rz. 822 ff.). Eine Ausnahme hat die Praxis lediglich für Betriebe wie die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) angenommen, denen das Gesetz ausdrücklich die Parteifähigkeit zuerkennt (vgl. BGE 123 II 542 E. 2f S. 546). Keine Ausnahme gilt hingegen etwa trotz seiner gesetzlich vorgesehenen Unabhängigkeit für den Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten (BGE 123 II 542 E. 2g-i S. 546 f.). Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Übrigen im Schrifttum weitgehend auf Zustimmung gestossen (vgl. die Bemerkungen von ATTILIO R. GADOLA in AJP 1998 S. 623 f.; sowie von ETIENNE POLTIER in RDAF 1998 I S. 553 ff.).
g) Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, die Schweizerische Meteorologische Anstalt bzw. die MeteoSchweiz mit R-echtspersönlichkeit auszustatten oder ihr eine besondere Beschwerdebefugnis zuzuerkennen. Als Bundesamt der Zentralverwaltung ist sie somit zur Beschwerde nicht legitimiert. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Schweizerische Meteorologische Anstalt bzw. die MeteoSchweiz seit dem 1. Januar 1997 nach den Grundsätzen der wirkungsorientierten Verwaltungsführung mit Leistungsauftrag und Globalbudget (vgl. dazu Art. 33 RVOV; BBl 1998 S. 4164; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., § 18 Rz. 17 und 79 ff.) geführt wird. Damit richtete sich auch die Verfügung der Wettbewerbskommission an sich - trotz entsprechender (falscher) Adressierung - nicht gegen die Schweizerische Meteorologische Anstalt, sondern gegen den Bund als solchen. Wenn überhaupt kartellrechtliche Verwaltungsmassnahmen gegenüber dem Bund zulässig und dagegen ein Beschwerderecht gegeben wären (dazu unten E. 3), dann müsste dieses dem Bund selber zustehen. Dass die Schweizerische Meteorologische Anstalt bzw. (heute) die MeteoSchweiz ihn entsprechend vertreten könnte oder an seiner Stelle über ein eigenständiges Beschwerderecht verfügte, ergibt sich weder aus dem alten noch aus dem neuen Recht.
h) Immerhin sieht das neue Bundesrecht nunmehr vor, dass innerhalb des Dienstleistungsangebots der MeteoSchweiz künftig zu unterscheiden ist zwischen dem so genannten Grundangebot an Dienstleistungen (Art. 3 MetG) und den so genannt erweiterten Dienstleistungen (Art. 4 MetG; vgl. auch Art. 3 Abs. 1 MetV). Dienstleistungen des Grundangebots, dessen Inhalt vom Bundesrat festgelegt wird (Art. 3 Abs. 1 MetG; vgl. auch Art. 3 Abs. 2 MetV), sind auf dem öffentlichrechtlichen Weg durch Gebühren zu entgelten (Art. 3 Abs. 3 MetG, Art. 8 ff. MetV sowie die Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern vom 23. Februar 2000 über die Gebührenansätze im Bereich Meteorologie und Klimatologie, MetGebV [SR 172.044.29; AS 2000 S. 1151]). Die erweiterten Dienstleistungen werden auf privatrechtlicher Basis angeboten, wobei sich das Entgelt nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen bestimmt und namentlich nicht mit den Erträgen aus dem Grundangebot verbilligt werden darf (Art. 4 Abs. 3 MetG). In diesem privatrechtlichen Bereich der erweiterten Dienstleistungen wäre eine eigene Rechtspersönlichkeit der MeteoSchweiz allenfalls nützlich und vorstellbar. Dies ändert aber nichts daran, dass der Gesetzgeber auch insoweit darauf verzichtet hat. Es bleibt daher dabei, dass die allfälligen Vertragspartner direkt mit dem Bund kontrahieren - wenn auch in dieser vertraglichen Hinsicht vertreten durch die MeteoSchweiz - und auch im vorliegenden Zusammenhang keine eigenständige Beschwerdelegitimation des Bundesamts angenommen werden kann.
Für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels der Verwaltungsrechtspflege wird überdies - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - verlangt, dass die formellen Voraussetzungen (bereits) im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde erfüllt sind bzw. sich spätestens während der Beschwerdefrist verwirklichen (vgl. BGE 118 Ib 145 E. 2b). Die Verfügung der Wettbewerbskommission erging am 6. September 1999, und die Schweizerische Meteorologische Anstalt hat dagegen am 11. Oktober 1999 Beschwerde erhoben; beides ereignete sich demnach noch unter der Geltung des alten Rechts. Die neuen privatrechtlichen Regeln konnten somit vorliegend im Hinblick auf die Beschwerdelegitimation der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt noch gar keine Wirkung entfalten.
Das neue Gesetz trat lange (am 1. April 2000) nach Ablauf der gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission laufenden Beschwerdefrist in Kraft. Dass die Vorinstanz über die Beschwerde erst am 15. August 2000 entschied, ändert nichts daran, dass die Beschwerdelegitimation sich ausschliesslich nach dem alten Recht richtete und damit der neuen privat-rechtlichen Komponente jedenfalls für die Frage der Beschwerdebefugnis keine Bedeutung zukommen kann.
i) Gesamthaft ergibt sich somit, dass die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zu Unrecht und in Verletzung von Art. 48 VwVG auf die Beschwerde der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt eingetreten ist.
3. a) Dieses Ergebnis führt zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ohne dass weiter auf die von den Verfahrensbeteiligten vorgetragenen Argumente eingegangen werden müsste. Immerhin rechtfertigen sich aufgrund der besonderen Sach- und Rechtslage folgende Bemerkungen:
b) Die Vorinstanz hat die bei ihr angefochtene Verfügung als mangelhaft aufgehoben. In der Tat erweist sich diese als derart falsch, dass sie geradezu als nichtig zu beurteilen ist.
c) Nach Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.
Zwar ist diese Bestimmung auch auf öffentliche Unternehmen anwendbar; sie ist aber zugeschnitten auf Organisationseinheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit sowie auf Bereiche der privatrechtlichen bzw. -wirtschaftlichen Preisbildung (vgl. BBl 1995 S. 533 ff.). Art. 3 Abs. 1 lit. a KG behält Vorschriften vor, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen. Das dürfte - nebst anderen spezielleren Fällen (vgl. dazu BBl 1995 S. 537 ff.) - regelmässig dort zutreffen, wo der Staat hoheitlich auftritt und sich die von ihm erbrachten Dienstleistungen über eine Gebührenordnung abgelten lässt. Auch die Vorinstanz sieht dies grundsätzlich so; sie schliesst aber Ausnahmen nicht aus. Eine solche Ausnahme mag insbesondere im Hinblick auf wirtschaftliche Tätigkeiten der unteren Gemeinwesen, namentlich der Kantone und Gemeinden, in Betracht fallen. Kein Raum für die Anwendung des Kartellgesetzes verbleibt aber jedenfalls dort, wo durch (besonderes) Bundesgesetz (vgl. dazu BBl 1995 S. 534) der staatlichen Verwaltung in ihrem Hoheitsbereich ohne ausdrückliche Unterstellung unter das Kartellrecht Marktmacht und das Recht auf eine eigene (geregelte) Gebührenordnung zugewiesen wird. Der allfällige Rechtsschutzbedarf für private Dienstleistungsempfänger wird diesfalls bereits durch die ordentliche öffentlichrechtliche Ordnung vollumfänglich gedeckt, sind doch Gebühren immer auf dem Verfügungsweg festzusetzen und lassen sie sich im Rahmen der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüfen (vgl. im vorliegenden Zusammenhang Art. 16 MetV bzw. Art. 9 der früheren Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Gebühren der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt; AS 1995 3192). Dabei können insbesondere unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit bei Bedarf auch wettbewerbsrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden. Schliesslich unterliegt eine Verwaltungsstelle der Aufsicht durch die ihr übergeordnete Verwaltungsinstanz. Damit steht auch die Möglichkeit offen, durch eine Anzeige an die Aufsichtsbehörde auf allfällige Mängel hinzuweisen und erforderliche Korrekturen aufsichtsrechtlich durchzusetzen. Daran ändert nichts, wenn eine Verwaltungseinheit mit Leistungsauftrag und Globalbudget geführt wird, solange sie nicht organisatorisch verselbständigt wird, sondern in der Verwaltungshierarchie verbleibt.
Der vorliegende Fall zeigt die Problematik, wenn von einem anderen Verständnis ausgegangen wird: Letztlich ordnet eine - ausserhalb der Zentralverwaltung stehende, von dieser grundsätzlich unabhängige, aber doch nicht rechtlich verselbständigte - Bundesstelle (so genannte Verwaltungseinheit der dezentralen Bundesverwaltung; vgl. Anhang zu Art. 6 Abs. 3 RVOV; vorliegend: die Wettbewerbskommission) gegenüber einer solchen der zentralen Bundesverwaltung (hier: der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt) eine Zwangsmassnahme in deren hoheitlichem Zuständigkeitsbereich an. Im Verwaltungs- sowie im Rechtspflegeverfahren steht sich der Bund selber als "doppelte Partei" gegenüber. Mit dem Bundesgericht sind nunmehr fünf Bundesinstanzen mit dem Fall befasst, wobei lediglich vor der Wettbewerbskommission als erster Instanz zwei private Unternehmen als Dritte, sozusagen "als involvierte Zuschauer", aber nicht unmittelbar als Parteien, beteiligt waren. Die kartellrechtlichen Verwaltungsmassnahmen in der vorliegenden Weise auf Verwaltungseinheiten der Zentralverwaltung anzuwenden, widerspricht der Systematik der Verwaltungsorganisation und erscheint mit Blick auf die für die Gebührenerhebung geltenden Grundsätze und auf den uneingeschränkt greifenden öffentlichrechtlichen Rechtsschutz für sich benachteiligt fühlende Private auch nicht erforderlich.
d) Im Schrifttum wird - dem Wortlaut und Zweck des Gesetzes entsprechend - einhellig festgehalten, dass das Kartellgesetz nunmehr auch auf Unternehmen des Gemeinwesens anwendbar sei. Grundsätzlich soll es dabei auf die Rechtsform nicht ankommen. Teilweise wurde die Forderung, die Organisationsform dürfe nicht zum Ausschluss des Kartellrechts führen, schon vor Inkrafttreten des geltenden Kartellgesetzes erhoben (vgl. etwa WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, Freiburg 1994, S. 233 f. und S. 242 ff.). Teilweise wird der heutigen Kartellordnung sogar ein rein funktionaler Unternehmensbegriff zugewiesen, wonach die Rechtsform überhaupt keine Bedeutung mehr habe (vgl. RUDOLF RENTSCH, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 131 ff.), oder es wird gefolgert, auf die (rechtliche) Unternehmensqualität komme es nicht an (vgl. etwa JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, S. 93). Eine solche Betrachtungsweise übersieht aber die verwaltungsorganisatorischen und -verfahrensrechtlichen Probleme, welche im Bereich des öffentlichen Unternehmens damit verbunden wären; es ist denn auch bezeichnend, dass sich in den entsprechenden Publikationen keine Aussagen dazu finden, wie organisatorisch und verfahrensrechtlich vorzugehen wäre.
Einigkeit besteht in der Literatur weitgehend darüber, dass das Kartellgesetz keine Legaldefinition des massgeblichen Unternehmens enthält und dass mit dem Gesetz bestimmte (verpönte) wirtschaftliche Phänomene (nunmehr) möglichst unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur, oder anders gesagt, möglichst weitgreifend erfasst werden sollen (vgl. etwa BORER, a.a.O., S. 93; ROLF H. WEBER, Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, hrsg. von Roland von Büren und Lucas David, Basel/ Genf/München 2000, S. 37 f.). In den einschlägigen Kommentarwerken wird aber meist entweder ausdrücklich (so WEBER, a.a.O., S. 38; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, S. 115, Rz. 218) oder doch wenigstens sinngemäss (HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 4 ff. zu Art. 2) festgehalten, massgebliche Unternehmensqualität setze wirtschaftliche und rechtliche Selbständigkeit voraus. Dies erscheint gerade im Hinblick auf öffentliche Unternehmen wegen der sonst unlösbaren organisatorischen und verfahrensrechtlichen Fragen als sachlich und systematisch logisch und zwingend. Andernorts wird, mit gleichem Ergebnis, festgestellt, dass insbesondere die Regiebetriebe - und damit umso zwingender (unselbständige) Einheiten der Zentralverwaltung - des Bundes unter die Ausnahmeregelung von Art. 3 Abs. 1 KG fielen (BBl 1994 I 540; HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 3; vgl. auch die zurückhaltende Beurteilung bei JENS IVAR DROLSHAMMER, Wettbewerbsrecht/Competition Law/Droit de la Concurrence, Bern 1997, S. 24, S. 29 f. und insbes. S. 35 f.). Dazu wird auch ausgeführt, das Kartellrecht müsse dort greifen, wo der Staat privatwirtschaftlichen Akteuren dazu verhelfe oder ihnen Raum lasse, den Wettbewerb zu verfälschen, ohne sie einer materiellen administrativen Kontrolle zu unterstellen (MARC AMSTUTZ, Neues Kartellgesetz und staatliche Wettbewerbsbeschränkungen, in AJP 1996 S. 890). Das lässt den Umkehrschluss zu, dass das Kartellgesetz nicht anwendbar ist, wenn - wie eben bei der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt als einer Verwaltungseinheit der Zentralverwaltung - die ordentliche Verwaltungsrechtspflege und allenfalls die administrative Aufsicht greifen. Es kommt somit nicht darauf an, ob der Schwerpunkt eher beim Unternehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1 KG oder bei der Ausnahmeregelung gemäss Art. 3 Abs. 1 KG gesetzt wird.
Freilich fällt auf, dass in den neueren kartellrechtlichen Publikationen die Schweizerische Meteorologische Anstalt häufig als Beispiel für ein vom Kartellgesetz erfasstes öffentliches Unternehmen genannt wird (so etwa bei RENTSCH, a.a.O., S. 143; WEBER, a.a.O., S. 38; ZÄCH, a.a.O., S. 119, Rz. 225; vgl. auch RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., Rz. 11 zu § 21; ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, hrsg. von Roland von Büren und Lucas David, Basel/Genf/München 2000, S. 207). Dabei wird jedoch regelmässig lediglich auf die entsprechende Praxis der Wettbewerbskommission verwiesen. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes denn auch tatsächlich erfüllt seien, findet sich nirgends. Namentlich wird an keiner Stelle - auch nicht dort, wo dies ausdrücklich als Voraussetzung des Unternehmensbegriffs definiert wird - untersucht, ob die Schweizerische Meteorologische Anstalt (bzw. nunmehr die MeteoSchweiz) über die erforderliche rechtliche Unabhängigkeit verfüge. Der reine Verweis auf die Praxis der Wettbewerbskommission greift aber aus den dargelegten Gründen zu kurz. Im Übrigen hat die damalige Kartellkommission selbst bereits 1996 festgehalten, trotz der geplanten Einführung einer Kostenrechnung bei der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt bestünden zahlreiche Zweifel, ob eine wettbewerbsneutrale Lösung möglich sei, solange der privatwirtschaftlich tätige Zweig in die öffentliche Verwaltung integriert bleibe; um Wettbewerbsvor- und -nachteile zu vermeiden, sollten die rein kommerziell tätigen Zweige von der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt institutionell getrennt werden (VKKP 1996/3 S. 45 f.), was nur heissen kann, dass sie eben rechtlich zu verselbständigen wären. Diese zutreffende Beurteilung der früheren Kartellkommission scheint in der Folge weder in der Praxis noch in der Literatur noch beim Gesetzgeber die nötige Beachtung gefunden zu haben.
e) Jedenfalls nach altem Recht, gemäss welchem sich die Schweizerische Meteorologische Anstalt ihre Dienstleistungen ausschliesslich hoheitlich durch die Festlegung von Gebühren entgelten liess (vgl. die frühere Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Gebühren der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt; AS 1995 S. 3192) und für eine privatrechtliche bzw. -wirtschaftliche Preisbildung kein Raum bestand, verfügte damit die Wettbewerbskommission über keinerlei Zuständigkeit, gegenüber der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt Zwangsmassnahmen zu treffen. Dass die Schweizerische Meteorologische Anstalt zuletzt mit Leistungsauftrag und Globalbudget geführt wurde, änderte daran nichts, brachte dies doch einzig intern eine gewisse Eigenständigkeit gegenüber der Verwaltung, nicht aber eine extern beachtliche Unabhängigkeit mit sich. Eine Zuständigkeit der Wettbewerbskommission konnte höchstens für nicht durchsetzbare Empfehlungen oder Gutachten zuhanden des Gesetzgebers (nach Art. 45-47 KG) bestehen (vgl. HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 15 zu Art. 3).
Im Übrigen ist hier zu wiederholen, dass mangels Rechtspersönlichkeit sowie mangels ausdrücklicher gesetzlicher Zuständigkeitserklärung ein Bundesamt nicht Adressat einer Verfügung der Wettbewerbskommission sein kann. Wenn schon, dann hätte diese das entsprechende Gemeinwesen als solches in die Pflicht zu nehmen. Immerhin dürfte die falsche Zustellung nicht schaden, soweit die Adressierung an eine Behörde des fraglichen Gemeinwesens erfolgt. Dass daraus aber nicht automatisch auch eine Beschwerdelegitimation des angesprochenen Amtes folgt, wurde bereits dargelegt (vgl. E. 2).
f) Nun erscheint es nicht als ausgeschlossen, dass unter neurechtlichen Gesichtspunkten eine andere Beurteilung vorgenommen werden muss. Im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich des Bundes ist die Anwendung des Kartellrechts nicht ausgeschlossen (vgl. etwa sic! 1/1997 S. 38; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 1995 i.S. Torche). Der Gesetzgeber hat nunmehr - im Unterschied zum alten Recht - ausdrücklich vorgesehen, dass die MeteoSchweiz bei gewissen Dienstleistungen privatrechtlich aufzutreten und auch privat-rechtlich den Preis festzulegen hat. Im Verordnungsrecht hat der Bundesrat die entsprechenden so genannten erweiterten Dienstleistungen negativ - durch Definition des so genannten Grundangebots (vgl. Art. 2 und 3 MetV) sowie durch die Festsetzung der Gebührenordnung für die Dienstleistungen des Grundangebots (vgl. Art. 1 ff. MetGebV) - umschrieben. Ob damit die Ausscheidung von Grundangebot und erweiterten Dienstleistungen in genügendem Masse vorgenommen wurde, kann offen bleiben. Jedenfalls entsprach es der Auffassung des Bundesrates, dass im privatrechtlichen Bereich die MeteoSchweiz nunmehr dem Kartellrecht unterstehen soll (vgl. BBl 1998 S. 4168 ff.). Das Parlament hat die vorgeschlagene Regelung übernommen. Dass der Gesetzgeber einen entsprechenden Bedarf gesehen hat, gerade im Hinblick auf die Geltung kartellrechtlicher Grundsätze einen privatrechtlichen Bereich festzulegen, stärkt im Übrigen die obige Auslegung des alten Rechts. Der Gesetzgeber hat daraus indessen nicht die Konsequenz gezogen, der MeteoSchweiz Rechtspersönlichkeit zu verleihen. Unter verfahrenstechnischen Gesichtspunkten hat er die Rechtslage damit jedenfalls nicht vereinfacht.
Klar ist immerhin, dass Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 lit. a KG die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf die MeteoSchweiz grundsätzlich nicht mehr ausschliessen. Aufgrund der unveränderten Behördenorganisation bleibt es allerdings weiterhin fraglich, ob gegenüber der Meteo-Schweiz verwaltungskartellrechtliche Zwangsmassnahmen (insbesondere nach Art. 30 KG) angeordnet werden dürften. Möglich erscheinen hingegen privatrechtliche Klagen gegen den Bund im Bereich der privatrechtlichen Tätigkeit der MeteoSchweiz (vgl. sic! 1/1997 S. 38). Überdies dürfte es den Wettbewerbsbehörden künftig freistehen, den Bundesbehörden uneingeschränkt Empfehlungen zu erteilen oder Gutachten zu erstatten (nach Art. 45 ff. KG). Weiterhin dürfte es auch zulässig sein, an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, denn mangels anderer Organisation untersteht die MeteoSchweiz auch im privat-rechtlichen Tätigkeitsbereich der behördlichen Aufsicht. Zwar greifen die öffentlichrechtlichen Kriterien der Gebührenfestlegung für die privatrechtliche Preisbildung gerade nicht, hingegen gelten die - grundsätzlich weniger einschneidenden - öffentlichrechtlichen Bedingungen des Kartellrechts, also namentlich das Verbot des Missbrauchs von Marktmacht.
Wie es sich neurechtlich genau verhält, braucht hier aber nicht endgültig behandelt zu werden.
g) Die Verfügung der Wettbewerbskommission erging am 6. September 1999; Auslöser dafür war eine Offerte der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt vom 27. Juli 1998 an die Meteotest, die nach Auffassung der Wettbewerbskommission im Vergleich mit dem entsprechenden Vertrag zwischen der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt und der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft eine unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG bewirkt haben soll. Es kann hier offen bleiben, ob bereits eine Offerte zu einer kartellrechtlich wesentlichen Diskriminierung zu führen vermag. Jedenfalls hat die Schweizerische Meteorologische Anstalt noch im Jahre 1999 ihr Angebot abgeändert und den Vertrag mit der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft auf Ende 1999 gekündigt; dies geschah im Übrigen auch, bevor die Wettbewerbskommission in der Sache entschieden hat. Damit ist der von der Wettbewerbskommission beanstandete Sachverhalt aber unter Geltung des alten Rechts abgeschlossen worden, nachdem das neue Recht erst am 1. April 2000 in Kraft getreten ist. Das neue Recht entfaltete für den vorliegenden Fall somit noch keine Wirkung. Es ist auch nicht zulässig, im Sinne einer Vorwirkung noch unter dem alten Recht sozusagen auf Vorrat eine Verfügung zu treffen, mit welcher künftig nach Inkrafttreten des neuen Rechts bestimmte Handlungen verboten werden, die erst nach neuem Recht ausgeschlossen sind. Dies hat vorliegend umso mehr zu gelten, als die Schweizerische Meteorologische Anstalt die ihr vorgeworfene Handlung bereits unter der Geltung des alten Rechts korrigiert hat.
Jedenfalls nach altem Recht war das Kartellgesetz, wie dargelegt, auf die Schweizerische Meteorologische Anstalt nicht anwendbar. Demnach hat die Wettbewerbskommission eine Verfügung getroffen, für welche sie gar nicht zuständig war. Nach der Praxis stellt die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einen schwerwiegenden Mangel und damit einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel 1986, Bd. I, Nr. 40 B. Ziff. V, S. 242; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 40 B. Ziff. V, S. 120; PETER SALADIN, Die sogenannte Nichtigkeit von Verfügungen, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 539 ff.). Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97 E. 3a; 115 Ia 1 E. 3 S. 4); sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 40 B. Ziff. V III. c, S. 240). Im vorliegenden Z-usammenhang kommt der Wettbewerbskommission keine allgemeine Entscheidungsgewalt zu und ist die Annahme der Nichtigkeit wegen sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit mit der Rechtssicherheit vereinbar. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vermochte damit von Anfang an keine Rechtswirkungen zu entfalten.
h) Damit ändert auch die fehlende Beschwerdelegitimation der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt vor der Vorinstanz nichts daran, dass der Verfügung der Wettbewerbskommission keinerlei Rechtswirkungen zuzumessen sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements kann daher lediglich in diesem Sinne gutgeheissen werden. Mangels Streitobjekts in der Sache steht es dem Bundesgericht allerdings nicht zu, formell die Nichtigkeit der Verfügung der Wettbewerbskommission festzustellen; das hindert die vorliegenden erläuternden Erwägungen in der Begründung aber nicht. Sie rechtfertigen sich umso mehr, als es der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt verwehrt bleibt, die Verfügung der Wettbewerbskommission anzufechten, und eine Korrektur durch eine andere Behörde zurzeit als wenig wahrscheinlich erscheint.
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de
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Art. 97 e 103 OG; art. 5 e 48 PA; art. 2 cpv. 1, art. 3 cpv. 1 lett. a ed art. 18 segg., segnatamente art. 30 LCart; legge federale del 27 giugno 1901 concernente la Stazione centrale svizzera di meteorologia, rispettivamente del 18 giugno 1999 sulla meteorologia e la climatologia; misure amministrative in materia di diritto dei cartelli nei confronti della Stazione svizzera di meteorologia, rispettivamente di MeteoSvizzera. Legittimazione del Dipartimento federale dell'economia ad adire il Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo contro una decisione della Commissione federale di ricorso in materia di concorrenza (consid. 1).
Legittimazione della Stazione centrale svizzera di meteorologia, rispettivamente di MeteoSvizzera a ricorrere dinanzi alla Commissione federale di ricorso in materia di concorrenza contro una decisione della Commissione della concorrenza (consid. 2).
Applicazione della legge sui cartelli alla Stazione centrale svizzera di meteorologia, rispettivamente a MeteoSvizzera quale unità amministrativa dell'amministrazione centrale (consid. 3).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,221
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Sachverhalt ab Seite 324
Die französische "Commission des Opérations de Bourse" (COB) führt gestützt auf auffällige Kursverläufe und Handelsvolumen im Vorfeld der Übernahme des Verlagshauses "Flammarion" durch die italienische "RCS International Books BV"-Gruppe (Gruppe "Rizzoli") eine Untersuchung mit Blick auf einen allfälligen Insiderhandel. Anfangs Januar 2001 bat sie die Eidgenössische Bankenkommission in diesem Zusammenhang hinsichtlich verschiedener über die Schweiz abgewickelter Transaktionen um Amtshilfe (Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]).
Gestützt auf die hierauf eingeholten Informationen teilte die Eidgenössische Bankenkommission der COB am 18. April 2001 unter anderem mit:
"Transactions auprès de Y. AG
Cet établissement a acquis en août 2000 et vendu dans la période visée 4'000 titres Flammarion. Ces achats ont été effectués pour le compte de quatre relations bancaires. Tous les titulaires des comptes en question ont conféré un mandat de gestion discrétionnaire à M. X., qui a pris la décision d'acquérir les titres sans en référer préalablement aux clients concernés.
Transactions auprès de Z. AG
Cet établissement a acquis à partir de la moitié de juin 2000 et vendu dans la période visée 1'500 titres Flammarion. Ces achats ont été effectués pour le compte d'une relation bancaire dont le titulaire du compte a, lui aussi, conféré un mandat de gestion discrétionnaire à M. X. Ces clients avaient signé des mandats de gestion en bonne et due forme en faveur de M. X. Celui-ci est par ailleurs au bénéfice d'une autorisation de fiduciaire financier délivrée par le Conseil d'Etat de la République et Canton du Tessin."
Die Bankenkommission erteilte der "Commission des Opérations de Bourse" gleichzeitig - im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz - die Bewilligung, die Informationen gegebenenfalls an die Straf(verfolgungs-)behörden weiterzuleiten. Jede andere Verwendung bedürfe hingegen ihrer erneuten vorgängigen Zustimmung.
X. hat gegen das Vorgehen der Bankenkommission am 18. Mai 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid der Bankenkommission aufzuheben und sie anzuhalten, die "Commission des Opérations de Bourse" (COB) zu verpflichten, die erhaltenen Informationen in keiner Weise zu verwenden; eventuell sei die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die "Commission des Opérations de Bourse" (COB) im Schreiben vom 18. April 2001 ermächtigt worden sei, die erhaltenen Angaben an die zuständigen Straf-(verfolgungs)behörden weiterzuleiten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In Anwendung des Börsengesetzes ergangene Amtshilfeverfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission unterliegen (unmittelbar) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG; vgl. BGE 126 II 126 E. 5c/bb S. 135). Das gleiche Rechtsmittel ist gegeben, wenn geltend gemacht wird, die Bankenkommission habe zu Unrecht keine Verfügung erlassen und damit eine formelle Rechtsverweigerung begangen (vgl. BGE 124 II 124 E. 1b S. 126; BGE 120 Ib 183 E. 1b S. 186): Nach Art. 97 Abs. 2 OG gilt auch das "unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung" als ein im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OG anfechtbarer Akt. Der Beschwerdeführer, dessen Personalien formlos weitergeleitet wurden, hat - unabhängig von der Berechtigung in der Sache selber - ein schutzwürdiges Interesse daran, überprüfen zu lassen, ob seine Parteistellung verneint und ob von der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens abgesehen werden durfte (Art. 103 lit. a OG; vgl. BGE 124 II 499 E. 1b S. 502; BGE 123 II 115 E. 2b/aa S. 118 u. E. 2c/bb S. 120). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Dabei muss es sich um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und zudem an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die Informationen dürfen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder nur aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterreichung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 6a der Änderung vom 28. Juni 2000 der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement; AS 2000 S. 1850). Soweit die "zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen" ("lorsque les informations à transmettre par l'autorité de surveillance concernent des clients de négociants"; "se le informazioni che l'autorità di vigilanza deve trasmettere concernono singoli clienti di commercianti"), gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG [SR 172.021]; Art. 38 Abs. 3 BEHG).
3. a/aa) Art und Form des "Übermittlungsverfahrens" hängen somit von der Natur der betroffenen Information ab. Bei dieser Lösung handelt es sich um einen Kompromiss zwischen dem Interesse an einer funktionierenden Marktaufsicht einerseits und an einem zweckmässigen Kundenschutz andererseits (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2b/bb; GÉRARD HERTIG/MARINA HERTIG-PELLI, Vorentwurf eines Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 1992, S. 260 ff.; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl., Bern 2001, S. 176; ROBERT ROTH, in: Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 2000, Rz. 75 zu Art. 38 BEHG; THIERRY AMY, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, Lausanne 1998, S. 272 ff.). Für eine effiziente Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörden - so der Bundesrat in seiner Botschaft - müssten die Informationen rasch ausgetauscht werden können, weshalb es zu weit ginge, "die Anwendung des Verwaltungsverfahrens auch bei der rein institutsbezogenen Amtshilfe zu verlangen, welche lediglich die Börsen und die Effektenhändler" betreffe; soweit sich die Informationen auf einzelne Kunden bezögen, habe der Austausch jedoch im Verwaltungsverfahren zu erfolgen (BBl 1993 I 1423 f.).
bb) Als nicht kundenbezogene Auskünfte, die ohne Förmlichkeiten weitergeleitet werden dürfen, gelten Angaben, welche die Bank als Institut, den Effektenhandel als solchen oder die beaufsichtigten Händler in ihrer Rolle als Marktteilnehmer berühren (ALTHAUS, a.a.O., S. 182 f.). Zu denken ist an Informationen über die Betriebsorganisation, über die leitenden Organe oder über allfällige aufsichts- oder strafrechtliche Verfahren gegen diese (URS ZULAUF, Die Verwaltungsrechtshilfe in den neuen Erlassen zum Finanzmarktrecht, in: Peter Nobel, Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 3/1994, Bern 1995, Rz. 35); auch statistische Angaben oder solche bezüglich der Bonität eines Unternehmens können hierunter fallen (HANS-PETER SCHAAD, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 118 zu Art. 38 BEHG; ROTH, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 38 BEHG). Solche Angaben darf die Bankenkommission regelmässig ohne Verfügung, d.h. ohne Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes, an ausländische Aufsichtsbehörden weiterleiten, auch wenn sie nicht allgemein zugänglich sind oder vertraulichen Charakter haben ("données confidentielles de nature prudentielle"). Sie muss sich die entsprechenden Angaben zwar im Rahmen eines "Auskunftsverfahrens", in dem wiederum das Verwaltungsverfahrensgesetz gilt und der betroffenen Bank bzw. dem betroffenen Effektenhändler Parteistellung zukommt, allenfalls erst beschaffen (SCHAAD, a.a.O., Rz. 119 zu Art. 38 BEHG); der Datenaustausch erfolgt hernach indessen formlos (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2c/aa; BBl 1993 I 1424).
cc) Anders verhält es sich bei den "kundenbezogenen" Daten ("informations de nature personnelle"): Neben dem allfälligen "Auskunftsverfahren" sieht Art. 38 Abs. 3 BEHG hier ein sog. "Übermittlungsverfahren" vor, das den Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu folgen hat, unter Umständen aber mit dem "Auskunftsverfahren" zusammengelegt werden kann (BGE 125 II 450 E. 2a S. 453 f.). Kundenbezogen sind alle Daten, die unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallen und sich auf eine andere als die beaufsichtigte natürliche oder juristische Person beziehen (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2c/bb; vgl. AMY, a.a.O., S. 371). Als Kunde hat in erster Linie der Träger des Bank- oder Effektenhändlergeheimnisses zu gelten; ihm - und nicht den unmittelbar Beaufsichtigten - soll der zusätzliche verfahrensrechtliche Schutz zugute kommen. Von Art. 38 Abs. 3 BEHG profitieren all jene Personen, die Vertragspartner der Bank bzw. des Effektenhändlers in einem konkreten Bank- oder Effektenhändlergeschäft sind (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2c/bb). Dies gilt - unabhängig davon, ob es sich dabei um eine natürliche oder juristische Person handelt - in erster Linie für den durch die Amtshilfe betroffenen Kontoinhaber. Er steht zur Bank bzw. zum Effektenhändler in einer unmittelbaren Geschäftsbeziehung, ist Vertragspartner des beaufsichtigten Händlers und damit hauptsächlicher Träger des geschützten Geheimbereichs (BGE 125 II 65 E. 1 mit Hinweis). Keine Parteistellung kommt dagegen in der Regel dem wirtschaftlich Berechtigten an einer Bankbeziehung zu, auch wenn seine Identität offen gelegt wird (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 3a; BGE 125 II 65 E. 1 S. 6-9/70; BGE 116 Ib 331 E. 1c S. 336; BGE 114 Ib 156 E. 2a S. 159; AMY, a.a.O., S. 372, Fn. 224). "Kundenbezogen" sind hingegen Informationen bezüglich Börsengeschäfte, welche Mitarbeiter einer Bank oder eines Effektenhändlers ausserhalb der beaufsichtigten beruflichen Aktivitäten in ihrem Privatbereich tätigen. Organe und Mitarbeiter von Effektenhändlern profitieren vom verfahrensrechtlichen Schutz, soweit sie in ihren eigenen Bankbeziehungen betroffen sind und nicht ausschliesslich in ihrer beruflich-institutionellen Tätigkeit im Börsenhandel (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 4).
b) aa) Bisher nicht zu beantworten hatte das Bundesgericht die hier aufgeworfene Frage, welcher Natur die Angaben über einen selbständigen Vermögensverwalter sind, der im Namen des Bankkunden dessen Portefeuille frei bewirtschaftet ("mandat de gestion discrétionnaire"). Die Doktrin nimmt - soweit sie die Frage thematisiert - an, entsprechende Informationen seien kundenbezogen (SCHAAD, a.a.O., Rz. 124 zu Art. 38 BEHG; wohl auch PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, S. 207, Rz. 292). Nach ALTHAUS sind externe Vermögensverwalter, wie beispielsweise Treuhandgesellschaften, Rechtsanwälte und Notare, welche Aufträge über eine Bank abwickeln, an sich ebenfalls Bank- oder Effektenhändlerkunden. Nur wenn sie ihre Transaktionen nicht selbständig und unabhängig, sondern in einer eher einem Organ oder Mitarbeiter ähnlichen Stellung tätigten, seien sie vom verfahrensrechtlichen Schutz von Art. 38 Abs. 3 BEHG ausgeschlossen (ALTHAUS, a.a.O., S. 213).
bb) Dieser Auffassung ist beizupflichten: Der Gesetzgeber hat nicht weiter ausgeführt, wann "einzelne Kunden" als im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BEHG betroffen zu gelten haben. Der diesbezüglich bestehende Auslegungsspielraum ist unter Berücksichtigung der Schutzzwecke von Art. 6 und 48 VwVG sowie Art. 38 Abs. 3 BEHG wahrzunehmen (vgl. ROTH, a.a.O., Rz. 75 ff. zu Art. 38 BEHG). Nach Art. 6 VwVG gelten im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren Personen als Parteien, deren Rechte und Pflichten der Entscheid berühren soll, sowie all jene, denen gegen diesen ein Rechtsmittel offen steht, d.h. Personen, die durch die angefochtene Verfügung berührt werden und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (Art. 48 lit. a VwVG, Art. 103 lit. a OG). Hierbei kann es sich auch um Dritte handeln, soweit diese in einer hinreichend engen, berücksichtigungswürdigen Beziehung zum Streitgegenstand stehen (BGE 124 II 499 E. 3b S. 504). Kundenbezogen sind - wie dargelegt - Daten, die unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallen und sich auf eine andere als die beaufsichtigte natürliche oder juristische Person beziehen (AMY, a.a.O., S. 371 ff.). Der Geheimhaltungspflicht unterliegen sämtliche Angaben, die sich aus der unmittelbaren geschäftlichen Beziehung zwischen Kunde und Bank ergeben, somit auch die Tatsache, ob und zugunsten von wem ein Vermögensverwaltungsauftrag besteht (vgl. BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Rz. 4 zu Art. 47; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 527). Der selbständige Vermögensverwalter handelt im Rahmen der ihm vom Kunden eingeräumten Befugnisse als dessen Hilfsperson bzw. Stellvertreter. Soll seine Identität amtshilfeweise ins Ausland preisgegeben werden, betrifft dies das einzelne Kundenverhältnis, es sei denn, er habe als Mitarbeiter oder Organ einer beaufsichtigten Bank oder eines Effektenhändlers bzw. des Kunden selber gehandelt. Im Gegensatz zum bloss Bevollmächtigten, der das Konto nicht autonom bewirtschaftet und nicht die Verantwortung für die einzelnen Investitionsentscheide trägt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 1998 i.S. S., E. 2, veröffentlicht in: EBKBull 37/1999 S. 21 ff.), hat der unabhängige Vermögensverwalter - wie der Kunde - ein schutzwürdiges Interesse an der Durchführung eines förmlichen "Übermittlungsverfahrens", zumal wenn damit - wie hier - die Bewilligung verbunden wird, die entsprechenden Angaben an die Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten.
Die Amtshilfe ist geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen seinem Klienten und ihm derart zu erschüttern, dass er der Streitsache näher steht als irgendein anderer Dritter. Er hat ein eigenes aus der Kundenqualität am konkreten Geschäft fliessendes Recht auf verfahrensrechtlichen Schutz, auch wenn die Transaktion wirtschaftlich zugunsten eines Kontoinhabers erfolgt, dessen Identität gerade nicht preisgegeben wird. Die Amtshilfemassnahme richtet sich in diesem Fall direkt gegen ihn, wodurch er intensiver berührt wird als irgendein anderer Bevollmächtigter am Konto. Da er nicht unmittelbar der Aufsicht der Bankenkommission untersteht, haben die entsprechenden Auskünfte - wie beim eigentlichen Kontoinhaber - als kundenbezogen zu gelten. Es werden dabei zwar nicht Auskünfte über das Konto als solches weitergeleitet, jedoch über die Urheberschaft (eben den Auftraggeber bzw. Kunden) des konkreten Geschäftes, wobei der Kontoinhaber an diesem lediglich als wirtschaftlich berechtigt erscheint.
cc) Die Situation des unabhängigen Vermögensverwalters kann umgekehrt selber nicht mit jener des wirtschaftlich Berechtigten verglichen werden: Diesem fehlt die Parteistellung, da er die von ihm gewählte Konstruktion (selbständige Kundenqualität eines Dritten) gegen sich gelten lassen und die sich hieraus ergebenden Konsequenzen tragen muss (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 3a). Dank seines wirtschaftlichen und rechtlichen Einflusses auf den direkten Vertragspartner des Effektenhändlers oder der Bank kann er seine Interessen in geeigneter Weise wahren. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, steht ihm - analog der Rechtsprechung im Bereich der Rechtshilfe in Strafsachen (vgl. Urteil vom 18. Mai 2000 i.S. L., E. 1e, veröffentlicht in: Pra 89/2000 Nr. 133 S. 790) - unter Umständen im Rahmen von Art. 38 Abs. 3 BEHG ebenfalls Parteistellung zu. Dies muss für den unabhängigen Vermögensverwalter immer gelten, hat er doch zum Vornherein keine Möglichkeit, seine Interessen anderweitig geeignet wahrzunehmen, da es sich bei seinem Kunden eben meist gerade um einen "unbeteiligten Dritten" handeln wird (Art. 38 Abs. 3 Satz 2 BEHG). Die Ungleichbehandlung mit dem als Organ oder Mitarbeiter einer Bank tätigen Vermögensverwalter rechtfertigt sich einerseits deshalb, weil dieser im unmittelbaren Aufsichtsbereich der Bankenkommission agiert und daher zu ihr in einem besonderen Rechtsverhältnis steht; andererseits kommt hier wiederum dem Arbeitgeber im "Auskunftsverfahren" Parteistellung zu, womit insofern ebenfalls ein minimaler Rechtsschutz besteht.
4. Auch materiellrechtliche Überlegungen sprechen dafür, die Bankenkommission zu verpflichten, in Fällen wie dem vorliegenden ein "Übermittlungsverfahren" durchzuführen: Mit der Amtshilfe dürfen die Regeln über die Rechtshilfe in Strafsachen weder materiell noch hinsichtlich eines minimalen Rechtsschutzes in der Schweiz umgangen werden (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts 2A.162/2000 vom 10. Juli 2001 i.S. B., E. 5b; BGE 126 II 409 E. 6b/bb S. 417, 126 E. 6b/bb S. 139; BGE 125 II 450 E. 3b S. 457; vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 80 ff. zu Art. 38 BEHG; ROTH, a.a.O., Rz. 67 zu Art. 38 BEHG). Die Bankenkommission hat die von den beaufsichtigten Instituten gelieferten, den Beschwerdeführer betreffenden Informationen nicht nur amtshilfeweise weitergegeben, sondern gleichzeitig auch deren Verwendung für ein allfälliges Strafverfahren bewilligt. Ohne Amtshilfe hätten die französischen Behörden die umstrittenen Angaben hierfür rechtshilfeweise beschaffen müssen, wobei zugunsten des Betroffenen ein minimaler Rechtsschutz bestanden hätte (vgl. Art. 78 ff. [Behandlung des Ersuchens] und Art. 80e [Beschwerde] des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [SR 351.1]). Die Bankenkommission darf diesen nicht dadurch umgehen, dass sie entsprechende Angaben als institutsbezogen "entspezialisiert" ins Ausland liefert. Hätte der Gesetzgeber insofern die gestützt auf Art. 38 Abs. 3 BEHG bestehende Rechtsschutzmöglichkeit ausschliessen wollen, hätte er das klar zum Ausdruck bringen müssen. Da er dies nicht getan hat, ist die Bankenkommission nicht befugt, unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallende, kundenrelevante Angaben der vorliegenden Art formfrei ins Ausland weiterzuleiten und gleichzeitig deren Verwendung für ein allfälliges Strafverfahren zu bewilligen.
5. Das Vorgehen der Bankenkommission überzeugt schliesslich auch mit Blick auf Art. 25 VwVG nicht: Danach kann, wer ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, den Erlass einer Feststellungsverfügung über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten verlangen (BGE 114 V 201 ff.). Mit Blick auf den Interpretationsspielraum, den Art. 38 Abs. 3 BEHG der Bankenkommission einräumt, wird in der Doktrin die Meinung vertreten, in Zweifelsfällen stehe dem durch die Amtshilfemassnahme angeblich Berührten ein Anspruch auf Erlass einer entsprechenden Feststellungsverfügung zu. Nach ALTHAUS hat die Bankenkommission in Grenzfällen zu prüfen, "ob der instituts- oder marktbezogene Charakter einer Information oder der kundenbezogene Aspekt im Vordergrund" steht. Sei strittig, ob einer Person Kundeneigenschaft zukomme oder nicht, und lehne die Bankenkommission die Berufung auf den Kundenschutz ab, werde sie darüber eine Feststellungsverfügung erlassen (ALTHAUS, a.a.O., S. 215). Nach SCHAAD liegt es an der Bankenkommission, im Einzelfall zu entscheiden, ob kundenbezogene Informationen vorliegen und dementsprechend eine Übermittlungsverfügung "oder eine negative Feststellungsverfügung" zu treffen sei (SCHAAD, a.a.O., Rz. 124 zu Art. 38 BEHG). Die Bankenkommission ist bisher offenbar dementsprechend vorgegangen (vgl. die negative Feststellungsverfügung vom 4. Juli 2000, welche Anlass zum Urteil 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb. gab). Vorliegend stellte sich erstmals die Frage, wie die Angaben bezüglich eines unabhängigen, nicht ihrer unmittelbaren Aufsicht unterstellten Vermögensverwalters zu werten sind. Indem die Bankenkommission hierüber formlos entschied, setzte sie sich - grundlos - in Widerspruch zu ihrer eigenen Praxis und den entsprechenden Auffassungen in der Doktrin.
6. Was die Bankenkommission für ihre Position weiter vorbringt, überzeugt nicht:
a) Zwar hat das Bundesgericht festgestellt, dass die in Amtshilfe übermittelten Informationen generell der "Aufsicht über Börsen und den Effektenhandel" und nicht allein der Kontrolle der am Markt beteiligten Institute diene (BGE 125 II 65 E. 5b S. 72 f.), weshalb auch kundenbezogene Daten im Rahmen von Art. 38 BEHG Gegenstand von Amtshilfehandlungen bilden könnten. Es verwarf damit aber einzig den Einwand, die Amtshilfe sei bloss hinsichtlich "institutsbezogener" Informationen zulässig, also soweit die Beaufsichtigung der Effektenhändler auch die Mitteilung von Informationen über Kunden erforderlich mache, nicht aber sofern die ausländische Aufsichtsbehörde ausschliesslich ein direktes Interesse am Verhalten des Kunden habe (BGE 125 II 65 E. 5a S. 72). Daraus ergibt sich nicht, wie dies zu geschehen hat; die entsprechende Frage ist allein in Auslegung von Art. 38 Abs. 3 BEHG zu beantworten.
b) aa) Das Bundesgericht hat am 5. April 2001 i.S. W. entschieden, dass eine Weiterleitung von Daten, die den Bankkunden betreffen, unzulässig sein könne, wenn ein klarer und unzweideutiger (schriftlicher) Vermögensverwaltungsauftrag vorliege und keine anderen Umstände darauf hinwiesen, dass der Kunde, über dessen Konto die verdächtigen Transaktionen abgewickelt wurden, in irgendeiner Form dennoch an den umstrittenen Geschäften selber beteiligt gewesen sein könnte (E. 3c/aa). Beim dort involvierten Vermögensverwalter, dessen Identität ohne "Übermittlungsverfahren" weitergegeben werden durfte, handelte es sich indessen um einen Bankangestellten, der im Rahmen seiner beruflich-institutionellen Aufgaben im unmittelbaren Aufsichtsbereich der Bankenkommission die entsprechenden Transaktionen getätigt hatte. Soweit er für sich selber handelte, profitierte er ebenfalls vom verfahrensrechtlichen Kundenschutz (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 5).
bb) Der Beschwerdeführer legte in den Monaten Juni und Juli des Jahres 2000 über die Z. AG insgesamt 1'500 "Flammarion"-Aktien in sein eigenes Portefeuille. Gestützt auf die ihm erteilten Vermögensverwaltungsaufträge erwarb er anschliessend im Namen und auf Rechnung verschiedener Kunden, ohne deren Wissen, 4'000 weitere Titel, bevor er am 7. November 2000 sämtliche Aktien verkaufte. Hinsichtlich der eigenen Transaktionen kam dem Beschwerdeführer Kundenqualität zu. Zwar teilte die Bankenkommission der "Commission des Opérations de Bourse" auch in Bezug auf diese Geschäfte lediglich mit, es habe sich um im Rahmen eines Vermögensverwaltungsauftrags getätigte Käufe gehandelt; dies ändert jedoch - abgesehen davon, dass es nicht den Tatsachen entsprach - nichts daran, dass die den Beschwerdeführer betreffenden Informationen insofern im Zusammenhang mit Geschäften weitergeleitet wurden, die diesen als Kunden im engeren Sinne betrafen. Stünde es der Bankenkommission frei, den Kunden, wie sie dies hier bezüglich der über die Z. AG abgewickelten Geschäfte getan hat, jeweils als seinen eigenen unabhängigen Vermögensverwalter zu qualifizieren und seine Daten als instituts- bzw. marktbezogene Angaben ausser Landes zu geben, würde Art. 38 Abs. 3 BEHG seines Sinnes entleert.
c) Der Einwand, der Beschwerdeführer sei zumindest als unabhängiger Vermögensverwalter durch die Weitergabe nicht in einem rechtlich geschützten eigenen Interesse betroffen, verkennt dass ein solches nach Art. 48 VwVG nicht erforderlich ist. Es genügt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Akt berührt erscheint und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat; dieses kann auch bloss tatsächlicher Natur sein (vgl. ROTH, a.a.O., Rz. 77 zu Art. 38 BEHG).
7. a) Es stellt sich damit die Frage, welche Folgen an die Missachtung von Art. 38 Abs. 3 BEHG durch die Bankenkommission zu knüpfen sind. Die umstrittenen Angaben befinden sich bereits im Ausland. Der Beschwerdeführer hat sich vor der Bankenkommission zu den verschiedenen materiellen Fragen umfassend geäussert. In seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt er, es sei die Amtshilfe zu verweigern und die Bankenkommission zu verpflichten, die "Commission des Opérations de Bourse" entsprechend zu informieren. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, ausnahmsweise (vgl. BGE 124 II 499 E. 1c S. 502) direkt in der Sache selber zu entscheiden und diese nicht zuerst zur Durchführung des zu Unrecht verweigerten Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG).
b/aa) Bei der "Commission des Opérations de Bourse" handelt es sich um eine börsenrechtliche Aufsichtsbehörde, welcher die Bankenkommission Amtshilfe leisten kann (BGE 127 II 142 E. 4 S. 145; BGE 126 II 86 E. 3 S. 88 f.). Im Vorfeld der Übernahme des Verlagshauses "Flammarion" durch die "Rizzoli"-Gruppe am 17. Oktober 2000 kam es zu unüblichen Handelsvolumen (3. Oktober: 1'834 Titel; 4. Oktober: 2'270 Titel; 9. Oktober: 1'463 Titel; 11. Oktober: 4'884 Titel; 12. Oktober: 3'376 Titel; bei einem sonstigen durchschnittlichen Volumen von 436 Titeln). Diese legten aufsichtsrechtliche Abklärungen mit Blick auf einen allfälligen Insiderhandel nahe und bildeten hinreichenden Anlass, die Bankenkommission um Amtshilfe zu ersuchen, zumal der von der "Rizzoli"-Gruppe gebotene Preis von 78.2 Euro pro Aktie deutlich über dem durchschnittlichen Preis von 33.7 Euro seit anfangs Jahr lag (vgl. BGE 127 II 142 E. 5c S. 146 mit Hinweis). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe die umstrittenen Titel gestützt auf allgemein zugängliche Informationen und eine eigene Marktanalyse erworben, verkennt er, dass die Bankenkommission diese Einwände in ihrem Verfahren nicht zu prüfen hatte (BGE 127 II 142 E. 5c S. 147). Auch wenn im Zeitpunkt, in dem die Abklärungen aufgenommen wurden, wegen auffälliger Kursverläufe erst in abstrakter Weise der Verdacht auf eine Verletzung börsenrechtlicher Bestimmungen bestand, blieb die Amtshilfe zulässig (vgl. BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74, 450 E. 3b S. 457). Es ist an der ausländischen Aufsichtsbehörde, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Auskünfte über die Begründetheit des Verdachts zu entscheiden; dessen Berechtigung bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (BGE 127 II 142 E. 5a S. 145).
bb) Unzulässig ist indessen zurzeit die von der Bankenkommission der "Commission des Opérations de Bourse" erteilte Bewilligung, die übermittelten Informationen gegebenenfalls an die Straf(verfolgungs)behörden weiterzuleiten: Die Bankenkommission kann die Zustimmung im Amtshilfeentscheid selber nur geben, wenn die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bei Einreichung des Ersuchens hinreichend fortgeschritten sind oder sich schon zu diesem Zeitpunkt die Notwendigkeit einer allfälligen Weiterleitung an einen Zweitempfänger genügend konkret abzeichnet (vgl. BGE 126 II 409 E. 6b/cc S. 419). Hierfür bedarf es neben auffälliger Kursverläufe zusätzlicher Elemente, welche eine strafrechtlich relevante Verhaltensweise mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit nahe legen. Es sind dabei zwar keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, doch müssen ausser Kursvariationen und Transaktionen in einem verdächtigen Zeitraum weitere Indizien vorliegen, die auf ein möglicherweise strafbares Verhalten im Einzelfall deuten. Entsprechende Bewilligungen sollen mit Blick auf das Verhältnismässigkeits- und Spezialitätsprinzip nicht aufs Geratewohl erteilt werden (BGE 127 II 142 E. 7; BGE 126 II 409 E. 6b/cc S. 420). Solche Hinweise sind vorliegend nicht dargetan. Es ist der französischen Aufsichtsbehörde deshalb zuzumuten, sollte sie die den Beschwerdeführer betreffenden Informationen an die Straf(verfolgungs)behörden weiterleiten wollen, vorgängig erneut um die entsprechende Bewilligung der Bankenkommission zu ersuchen (BGE 127 II 142 E. 7b S. 149).
8. a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Eidgenössische Bankenkommission formell zu Unrecht kein "Übermittlungsverfahren" im Sinne von Art. 38 Abs. 3 Satz 1 BEHG bzw. kein negatives Feststellungsverfahren nach Art. 25 VwVG durchgeführt hat. Materiell war ihre Amtshilfe indessen - bis auf die Bewilligung, die Auskünfte für ein allfälliges Insiderstrafverfahren benützen zu dürfen - bundesrechtskonform. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen und die Bankenkommission zu verpflichten, die "Commission des Opérations de Bourse" darüber zu informieren, dass die in ihrem Schreiben vom 18. April 2000 erteilte Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die zuständigen Strafbehörden mit vorliegendem Urteil hinfällig geworden ist und für eine entsprechende Verwendung der Informationen erneut um eine Bewilligung nachzusuchen wäre.
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Art. 38 Abs. 2 und 3 BEHG, Art. 6 und 25 VwVG; Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes in der Amtshilfe; Parteistellung des unabhängigen Vermögensverwalters. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Amtshilfemassnahmen (E. 1).
Anforderungen an das Verfahren vor der Eidgenössischen Bankenkommission bei "instituts-" bzw. "kundenbezogenen" Informationen (E. 3a).
Angaben über unabhängige Vermögensverwalter sind "kundenbezogen" und dürfen ohne Zustimmung des Betroffenen nicht formlos ins Ausland weitergeleitet werden (E. 3b-6).
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Bewilligung zur Weiterleitung von in Amtshilfe übermittelten Informationen an die Strafbehörden eines konkretisierbaren Verdachts im Einzelfall bedarf (E. 7).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-323%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,222
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127 II 323
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127 II 323
Sachverhalt ab Seite 324
Die französische "Commission des Opérations de Bourse" (COB) führt gestützt auf auffällige Kursverläufe und Handelsvolumen im Vorfeld der Übernahme des Verlagshauses "Flammarion" durch die italienische "RCS International Books BV"-Gruppe (Gruppe "Rizzoli") eine Untersuchung mit Blick auf einen allfälligen Insiderhandel. Anfangs Januar 2001 bat sie die Eidgenössische Bankenkommission in diesem Zusammenhang hinsichtlich verschiedener über die Schweiz abgewickelter Transaktionen um Amtshilfe (Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]).
Gestützt auf die hierauf eingeholten Informationen teilte die Eidgenössische Bankenkommission der COB am 18. April 2001 unter anderem mit:
"Transactions auprès de Y. AG
Cet établissement a acquis en août 2000 et vendu dans la période visée 4'000 titres Flammarion. Ces achats ont été effectués pour le compte de quatre relations bancaires. Tous les titulaires des comptes en question ont conféré un mandat de gestion discrétionnaire à M. X., qui a pris la décision d'acquérir les titres sans en référer préalablement aux clients concernés.
Transactions auprès de Z. AG
Cet établissement a acquis à partir de la moitié de juin 2000 et vendu dans la période visée 1'500 titres Flammarion. Ces achats ont été effectués pour le compte d'une relation bancaire dont le titulaire du compte a, lui aussi, conféré un mandat de gestion discrétionnaire à M. X. Ces clients avaient signé des mandats de gestion en bonne et due forme en faveur de M. X. Celui-ci est par ailleurs au bénéfice d'une autorisation de fiduciaire financier délivrée par le Conseil d'Etat de la République et Canton du Tessin."
Die Bankenkommission erteilte der "Commission des Opérations de Bourse" gleichzeitig - im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz - die Bewilligung, die Informationen gegebenenfalls an die Straf(verfolgungs-)behörden weiterzuleiten. Jede andere Verwendung bedürfe hingegen ihrer erneuten vorgängigen Zustimmung.
X. hat gegen das Vorgehen der Bankenkommission am 18. Mai 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid der Bankenkommission aufzuheben und sie anzuhalten, die "Commission des Opérations de Bourse" (COB) zu verpflichten, die erhaltenen Informationen in keiner Weise zu verwenden; eventuell sei die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die "Commission des Opérations de Bourse" (COB) im Schreiben vom 18. April 2001 ermächtigt worden sei, die erhaltenen Angaben an die zuständigen Straf-(verfolgungs)behörden weiterzuleiten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In Anwendung des Börsengesetzes ergangene Amtshilfeverfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission unterliegen (unmittelbar) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG; vgl. BGE 126 II 126 E. 5c/bb S. 135). Das gleiche Rechtsmittel ist gegeben, wenn geltend gemacht wird, die Bankenkommission habe zu Unrecht keine Verfügung erlassen und damit eine formelle Rechtsverweigerung begangen (vgl. BGE 124 II 124 E. 1b S. 126; BGE 120 Ib 183 E. 1b S. 186): Nach Art. 97 Abs. 2 OG gilt auch das "unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung" als ein im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OG anfechtbarer Akt. Der Beschwerdeführer, dessen Personalien formlos weitergeleitet wurden, hat - unabhängig von der Berechtigung in der Sache selber - ein schutzwürdiges Interesse daran, überprüfen zu lassen, ob seine Parteistellung verneint und ob von der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens abgesehen werden durfte (Art. 103 lit. a OG; vgl. BGE 124 II 499 E. 1b S. 502; BGE 123 II 115 E. 2b/aa S. 118 u. E. 2c/bb S. 120). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Dabei muss es sich um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und zudem an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die Informationen dürfen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder nur aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterreichung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 6a der Änderung vom 28. Juni 2000 der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement; AS 2000 S. 1850). Soweit die "zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen" ("lorsque les informations à transmettre par l'autorité de surveillance concernent des clients de négociants"; "se le informazioni che l'autorità di vigilanza deve trasmettere concernono singoli clienti di commercianti"), gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG [SR 172.021]; Art. 38 Abs. 3 BEHG).
3. a/aa) Art und Form des "Übermittlungsverfahrens" hängen somit von der Natur der betroffenen Information ab. Bei dieser Lösung handelt es sich um einen Kompromiss zwischen dem Interesse an einer funktionierenden Marktaufsicht einerseits und an einem zweckmässigen Kundenschutz andererseits (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2b/bb; GÉRARD HERTIG/MARINA HERTIG-PELLI, Vorentwurf eines Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 1992, S. 260 ff.; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl., Bern 2001, S. 176; ROBERT ROTH, in: Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 2000, Rz. 75 zu Art. 38 BEHG; THIERRY AMY, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, Lausanne 1998, S. 272 ff.). Für eine effiziente Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörden - so der Bundesrat in seiner Botschaft - müssten die Informationen rasch ausgetauscht werden können, weshalb es zu weit ginge, "die Anwendung des Verwaltungsverfahrens auch bei der rein institutsbezogenen Amtshilfe zu verlangen, welche lediglich die Börsen und die Effektenhändler" betreffe; soweit sich die Informationen auf einzelne Kunden bezögen, habe der Austausch jedoch im Verwaltungsverfahren zu erfolgen (BBl 1993 I 1423 f.).
bb) Als nicht kundenbezogene Auskünfte, die ohne Förmlichkeiten weitergeleitet werden dürfen, gelten Angaben, welche die Bank als Institut, den Effektenhandel als solchen oder die beaufsichtigten Händler in ihrer Rolle als Marktteilnehmer berühren (ALTHAUS, a.a.O., S. 182 f.). Zu denken ist an Informationen über die Betriebsorganisation, über die leitenden Organe oder über allfällige aufsichts- oder strafrechtliche Verfahren gegen diese (URS ZULAUF, Die Verwaltungsrechtshilfe in den neuen Erlassen zum Finanzmarktrecht, in: Peter Nobel, Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 3/1994, Bern 1995, Rz. 35); auch statistische Angaben oder solche bezüglich der Bonität eines Unternehmens können hierunter fallen (HANS-PETER SCHAAD, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 118 zu Art. 38 BEHG; ROTH, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 38 BEHG). Solche Angaben darf die Bankenkommission regelmässig ohne Verfügung, d.h. ohne Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes, an ausländische Aufsichtsbehörden weiterleiten, auch wenn sie nicht allgemein zugänglich sind oder vertraulichen Charakter haben ("données confidentielles de nature prudentielle"). Sie muss sich die entsprechenden Angaben zwar im Rahmen eines "Auskunftsverfahrens", in dem wiederum das Verwaltungsverfahrensgesetz gilt und der betroffenen Bank bzw. dem betroffenen Effektenhändler Parteistellung zukommt, allenfalls erst beschaffen (SCHAAD, a.a.O., Rz. 119 zu Art. 38 BEHG); der Datenaustausch erfolgt hernach indessen formlos (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2c/aa; BBl 1993 I 1424).
cc) Anders verhält es sich bei den "kundenbezogenen" Daten ("informations de nature personnelle"): Neben dem allfälligen "Auskunftsverfahren" sieht Art. 38 Abs. 3 BEHG hier ein sog. "Übermittlungsverfahren" vor, das den Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu folgen hat, unter Umständen aber mit dem "Auskunftsverfahren" zusammengelegt werden kann (BGE 125 II 450 E. 2a S. 453 f.). Kundenbezogen sind alle Daten, die unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallen und sich auf eine andere als die beaufsichtigte natürliche oder juristische Person beziehen (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2c/bb; vgl. AMY, a.a.O., S. 371). Als Kunde hat in erster Linie der Träger des Bank- oder Effektenhändlergeheimnisses zu gelten; ihm - und nicht den unmittelbar Beaufsichtigten - soll der zusätzliche verfahrensrechtliche Schutz zugute kommen. Von Art. 38 Abs. 3 BEHG profitieren all jene Personen, die Vertragspartner der Bank bzw. des Effektenhändlers in einem konkreten Bank- oder Effektenhändlergeschäft sind (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2c/bb). Dies gilt - unabhängig davon, ob es sich dabei um eine natürliche oder juristische Person handelt - in erster Linie für den durch die Amtshilfe betroffenen Kontoinhaber. Er steht zur Bank bzw. zum Effektenhändler in einer unmittelbaren Geschäftsbeziehung, ist Vertragspartner des beaufsichtigten Händlers und damit hauptsächlicher Träger des geschützten Geheimbereichs (BGE 125 II 65 E. 1 mit Hinweis). Keine Parteistellung kommt dagegen in der Regel dem wirtschaftlich Berechtigten an einer Bankbeziehung zu, auch wenn seine Identität offen gelegt wird (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 3a; BGE 125 II 65 E. 1 S. 6-9/70; BGE 116 Ib 331 E. 1c S. 336; BGE 114 Ib 156 E. 2a S. 159; AMY, a.a.O., S. 372, Fn. 224). "Kundenbezogen" sind hingegen Informationen bezüglich Börsengeschäfte, welche Mitarbeiter einer Bank oder eines Effektenhändlers ausserhalb der beaufsichtigten beruflichen Aktivitäten in ihrem Privatbereich tätigen. Organe und Mitarbeiter von Effektenhändlern profitieren vom verfahrensrechtlichen Schutz, soweit sie in ihren eigenen Bankbeziehungen betroffen sind und nicht ausschliesslich in ihrer beruflich-institutionellen Tätigkeit im Börsenhandel (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 4).
b) aa) Bisher nicht zu beantworten hatte das Bundesgericht die hier aufgeworfene Frage, welcher Natur die Angaben über einen selbständigen Vermögensverwalter sind, der im Namen des Bankkunden dessen Portefeuille frei bewirtschaftet ("mandat de gestion discrétionnaire"). Die Doktrin nimmt - soweit sie die Frage thematisiert - an, entsprechende Informationen seien kundenbezogen (SCHAAD, a.a.O., Rz. 124 zu Art. 38 BEHG; wohl auch PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, S. 207, Rz. 292). Nach ALTHAUS sind externe Vermögensverwalter, wie beispielsweise Treuhandgesellschaften, Rechtsanwälte und Notare, welche Aufträge über eine Bank abwickeln, an sich ebenfalls Bank- oder Effektenhändlerkunden. Nur wenn sie ihre Transaktionen nicht selbständig und unabhängig, sondern in einer eher einem Organ oder Mitarbeiter ähnlichen Stellung tätigten, seien sie vom verfahrensrechtlichen Schutz von Art. 38 Abs. 3 BEHG ausgeschlossen (ALTHAUS, a.a.O., S. 213).
bb) Dieser Auffassung ist beizupflichten: Der Gesetzgeber hat nicht weiter ausgeführt, wann "einzelne Kunden" als im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BEHG betroffen zu gelten haben. Der diesbezüglich bestehende Auslegungsspielraum ist unter Berücksichtigung der Schutzzwecke von Art. 6 und 48 VwVG sowie Art. 38 Abs. 3 BEHG wahrzunehmen (vgl. ROTH, a.a.O., Rz. 75 ff. zu Art. 38 BEHG). Nach Art. 6 VwVG gelten im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren Personen als Parteien, deren Rechte und Pflichten der Entscheid berühren soll, sowie all jene, denen gegen diesen ein Rechtsmittel offen steht, d.h. Personen, die durch die angefochtene Verfügung berührt werden und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (Art. 48 lit. a VwVG, Art. 103 lit. a OG). Hierbei kann es sich auch um Dritte handeln, soweit diese in einer hinreichend engen, berücksichtigungswürdigen Beziehung zum Streitgegenstand stehen (BGE 124 II 499 E. 3b S. 504). Kundenbezogen sind - wie dargelegt - Daten, die unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallen und sich auf eine andere als die beaufsichtigte natürliche oder juristische Person beziehen (AMY, a.a.O., S. 371 ff.). Der Geheimhaltungspflicht unterliegen sämtliche Angaben, die sich aus der unmittelbaren geschäftlichen Beziehung zwischen Kunde und Bank ergeben, somit auch die Tatsache, ob und zugunsten von wem ein Vermögensverwaltungsauftrag besteht (vgl. BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Rz. 4 zu Art. 47; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 527). Der selbständige Vermögensverwalter handelt im Rahmen der ihm vom Kunden eingeräumten Befugnisse als dessen Hilfsperson bzw. Stellvertreter. Soll seine Identität amtshilfeweise ins Ausland preisgegeben werden, betrifft dies das einzelne Kundenverhältnis, es sei denn, er habe als Mitarbeiter oder Organ einer beaufsichtigten Bank oder eines Effektenhändlers bzw. des Kunden selber gehandelt. Im Gegensatz zum bloss Bevollmächtigten, der das Konto nicht autonom bewirtschaftet und nicht die Verantwortung für die einzelnen Investitionsentscheide trägt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 1998 i.S. S., E. 2, veröffentlicht in: EBKBull 37/1999 S. 21 ff.), hat der unabhängige Vermögensverwalter - wie der Kunde - ein schutzwürdiges Interesse an der Durchführung eines förmlichen "Übermittlungsverfahrens", zumal wenn damit - wie hier - die Bewilligung verbunden wird, die entsprechenden Angaben an die Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten.
Die Amtshilfe ist geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen seinem Klienten und ihm derart zu erschüttern, dass er der Streitsache näher steht als irgendein anderer Dritter. Er hat ein eigenes aus der Kundenqualität am konkreten Geschäft fliessendes Recht auf verfahrensrechtlichen Schutz, auch wenn die Transaktion wirtschaftlich zugunsten eines Kontoinhabers erfolgt, dessen Identität gerade nicht preisgegeben wird. Die Amtshilfemassnahme richtet sich in diesem Fall direkt gegen ihn, wodurch er intensiver berührt wird als irgendein anderer Bevollmächtigter am Konto. Da er nicht unmittelbar der Aufsicht der Bankenkommission untersteht, haben die entsprechenden Auskünfte - wie beim eigentlichen Kontoinhaber - als kundenbezogen zu gelten. Es werden dabei zwar nicht Auskünfte über das Konto als solches weitergeleitet, jedoch über die Urheberschaft (eben den Auftraggeber bzw. Kunden) des konkreten Geschäftes, wobei der Kontoinhaber an diesem lediglich als wirtschaftlich berechtigt erscheint.
cc) Die Situation des unabhängigen Vermögensverwalters kann umgekehrt selber nicht mit jener des wirtschaftlich Berechtigten verglichen werden: Diesem fehlt die Parteistellung, da er die von ihm gewählte Konstruktion (selbständige Kundenqualität eines Dritten) gegen sich gelten lassen und die sich hieraus ergebenden Konsequenzen tragen muss (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 3a). Dank seines wirtschaftlichen und rechtlichen Einflusses auf den direkten Vertragspartner des Effektenhändlers oder der Bank kann er seine Interessen in geeigneter Weise wahren. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, steht ihm - analog der Rechtsprechung im Bereich der Rechtshilfe in Strafsachen (vgl. Urteil vom 18. Mai 2000 i.S. L., E. 1e, veröffentlicht in: Pra 89/2000 Nr. 133 S. 790) - unter Umständen im Rahmen von Art. 38 Abs. 3 BEHG ebenfalls Parteistellung zu. Dies muss für den unabhängigen Vermögensverwalter immer gelten, hat er doch zum Vornherein keine Möglichkeit, seine Interessen anderweitig geeignet wahrzunehmen, da es sich bei seinem Kunden eben meist gerade um einen "unbeteiligten Dritten" handeln wird (Art. 38 Abs. 3 Satz 2 BEHG). Die Ungleichbehandlung mit dem als Organ oder Mitarbeiter einer Bank tätigen Vermögensverwalter rechtfertigt sich einerseits deshalb, weil dieser im unmittelbaren Aufsichtsbereich der Bankenkommission agiert und daher zu ihr in einem besonderen Rechtsverhältnis steht; andererseits kommt hier wiederum dem Arbeitgeber im "Auskunftsverfahren" Parteistellung zu, womit insofern ebenfalls ein minimaler Rechtsschutz besteht.
4. Auch materiellrechtliche Überlegungen sprechen dafür, die Bankenkommission zu verpflichten, in Fällen wie dem vorliegenden ein "Übermittlungsverfahren" durchzuführen: Mit der Amtshilfe dürfen die Regeln über die Rechtshilfe in Strafsachen weder materiell noch hinsichtlich eines minimalen Rechtsschutzes in der Schweiz umgangen werden (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts 2A.162/2000 vom 10. Juli 2001 i.S. B., E. 5b; BGE 126 II 409 E. 6b/bb S. 417, 126 E. 6b/bb S. 139; BGE 125 II 450 E. 3b S. 457; vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 80 ff. zu Art. 38 BEHG; ROTH, a.a.O., Rz. 67 zu Art. 38 BEHG). Die Bankenkommission hat die von den beaufsichtigten Instituten gelieferten, den Beschwerdeführer betreffenden Informationen nicht nur amtshilfeweise weitergegeben, sondern gleichzeitig auch deren Verwendung für ein allfälliges Strafverfahren bewilligt. Ohne Amtshilfe hätten die französischen Behörden die umstrittenen Angaben hierfür rechtshilfeweise beschaffen müssen, wobei zugunsten des Betroffenen ein minimaler Rechtsschutz bestanden hätte (vgl. Art. 78 ff. [Behandlung des Ersuchens] und Art. 80e [Beschwerde] des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [SR 351.1]). Die Bankenkommission darf diesen nicht dadurch umgehen, dass sie entsprechende Angaben als institutsbezogen "entspezialisiert" ins Ausland liefert. Hätte der Gesetzgeber insofern die gestützt auf Art. 38 Abs. 3 BEHG bestehende Rechtsschutzmöglichkeit ausschliessen wollen, hätte er das klar zum Ausdruck bringen müssen. Da er dies nicht getan hat, ist die Bankenkommission nicht befugt, unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallende, kundenrelevante Angaben der vorliegenden Art formfrei ins Ausland weiterzuleiten und gleichzeitig deren Verwendung für ein allfälliges Strafverfahren zu bewilligen.
5. Das Vorgehen der Bankenkommission überzeugt schliesslich auch mit Blick auf Art. 25 VwVG nicht: Danach kann, wer ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, den Erlass einer Feststellungsverfügung über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten verlangen (BGE 114 V 201 ff.). Mit Blick auf den Interpretationsspielraum, den Art. 38 Abs. 3 BEHG der Bankenkommission einräumt, wird in der Doktrin die Meinung vertreten, in Zweifelsfällen stehe dem durch die Amtshilfemassnahme angeblich Berührten ein Anspruch auf Erlass einer entsprechenden Feststellungsverfügung zu. Nach ALTHAUS hat die Bankenkommission in Grenzfällen zu prüfen, "ob der instituts- oder marktbezogene Charakter einer Information oder der kundenbezogene Aspekt im Vordergrund" steht. Sei strittig, ob einer Person Kundeneigenschaft zukomme oder nicht, und lehne die Bankenkommission die Berufung auf den Kundenschutz ab, werde sie darüber eine Feststellungsverfügung erlassen (ALTHAUS, a.a.O., S. 215). Nach SCHAAD liegt es an der Bankenkommission, im Einzelfall zu entscheiden, ob kundenbezogene Informationen vorliegen und dementsprechend eine Übermittlungsverfügung "oder eine negative Feststellungsverfügung" zu treffen sei (SCHAAD, a.a.O., Rz. 124 zu Art. 38 BEHG). Die Bankenkommission ist bisher offenbar dementsprechend vorgegangen (vgl. die negative Feststellungsverfügung vom 4. Juli 2000, welche Anlass zum Urteil 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb. gab). Vorliegend stellte sich erstmals die Frage, wie die Angaben bezüglich eines unabhängigen, nicht ihrer unmittelbaren Aufsicht unterstellten Vermögensverwalters zu werten sind. Indem die Bankenkommission hierüber formlos entschied, setzte sie sich - grundlos - in Widerspruch zu ihrer eigenen Praxis und den entsprechenden Auffassungen in der Doktrin.
6. Was die Bankenkommission für ihre Position weiter vorbringt, überzeugt nicht:
a) Zwar hat das Bundesgericht festgestellt, dass die in Amtshilfe übermittelten Informationen generell der "Aufsicht über Börsen und den Effektenhandel" und nicht allein der Kontrolle der am Markt beteiligten Institute diene (BGE 125 II 65 E. 5b S. 72 f.), weshalb auch kundenbezogene Daten im Rahmen von Art. 38 BEHG Gegenstand von Amtshilfehandlungen bilden könnten. Es verwarf damit aber einzig den Einwand, die Amtshilfe sei bloss hinsichtlich "institutsbezogener" Informationen zulässig, also soweit die Beaufsichtigung der Effektenhändler auch die Mitteilung von Informationen über Kunden erforderlich mache, nicht aber sofern die ausländische Aufsichtsbehörde ausschliesslich ein direktes Interesse am Verhalten des Kunden habe (BGE 125 II 65 E. 5a S. 72). Daraus ergibt sich nicht, wie dies zu geschehen hat; die entsprechende Frage ist allein in Auslegung von Art. 38 Abs. 3 BEHG zu beantworten.
b) aa) Das Bundesgericht hat am 5. April 2001 i.S. W. entschieden, dass eine Weiterleitung von Daten, die den Bankkunden betreffen, unzulässig sein könne, wenn ein klarer und unzweideutiger (schriftlicher) Vermögensverwaltungsauftrag vorliege und keine anderen Umstände darauf hinwiesen, dass der Kunde, über dessen Konto die verdächtigen Transaktionen abgewickelt wurden, in irgendeiner Form dennoch an den umstrittenen Geschäften selber beteiligt gewesen sein könnte (E. 3c/aa). Beim dort involvierten Vermögensverwalter, dessen Identität ohne "Übermittlungsverfahren" weitergegeben werden durfte, handelte es sich indessen um einen Bankangestellten, der im Rahmen seiner beruflich-institutionellen Aufgaben im unmittelbaren Aufsichtsbereich der Bankenkommission die entsprechenden Transaktionen getätigt hatte. Soweit er für sich selber handelte, profitierte er ebenfalls vom verfahrensrechtlichen Kundenschutz (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 5).
bb) Der Beschwerdeführer legte in den Monaten Juni und Juli des Jahres 2000 über die Z. AG insgesamt 1'500 "Flammarion"-Aktien in sein eigenes Portefeuille. Gestützt auf die ihm erteilten Vermögensverwaltungsaufträge erwarb er anschliessend im Namen und auf Rechnung verschiedener Kunden, ohne deren Wissen, 4'000 weitere Titel, bevor er am 7. November 2000 sämtliche Aktien verkaufte. Hinsichtlich der eigenen Transaktionen kam dem Beschwerdeführer Kundenqualität zu. Zwar teilte die Bankenkommission der "Commission des Opérations de Bourse" auch in Bezug auf diese Geschäfte lediglich mit, es habe sich um im Rahmen eines Vermögensverwaltungsauftrags getätigte Käufe gehandelt; dies ändert jedoch - abgesehen davon, dass es nicht den Tatsachen entsprach - nichts daran, dass die den Beschwerdeführer betreffenden Informationen insofern im Zusammenhang mit Geschäften weitergeleitet wurden, die diesen als Kunden im engeren Sinne betrafen. Stünde es der Bankenkommission frei, den Kunden, wie sie dies hier bezüglich der über die Z. AG abgewickelten Geschäfte getan hat, jeweils als seinen eigenen unabhängigen Vermögensverwalter zu qualifizieren und seine Daten als instituts- bzw. marktbezogene Angaben ausser Landes zu geben, würde Art. 38 Abs. 3 BEHG seines Sinnes entleert.
c) Der Einwand, der Beschwerdeführer sei zumindest als unabhängiger Vermögensverwalter durch die Weitergabe nicht in einem rechtlich geschützten eigenen Interesse betroffen, verkennt dass ein solches nach Art. 48 VwVG nicht erforderlich ist. Es genügt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Akt berührt erscheint und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat; dieses kann auch bloss tatsächlicher Natur sein (vgl. ROTH, a.a.O., Rz. 77 zu Art. 38 BEHG).
7. a) Es stellt sich damit die Frage, welche Folgen an die Missachtung von Art. 38 Abs. 3 BEHG durch die Bankenkommission zu knüpfen sind. Die umstrittenen Angaben befinden sich bereits im Ausland. Der Beschwerdeführer hat sich vor der Bankenkommission zu den verschiedenen materiellen Fragen umfassend geäussert. In seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt er, es sei die Amtshilfe zu verweigern und die Bankenkommission zu verpflichten, die "Commission des Opérations de Bourse" entsprechend zu informieren. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, ausnahmsweise (vgl. BGE 124 II 499 E. 1c S. 502) direkt in der Sache selber zu entscheiden und diese nicht zuerst zur Durchführung des zu Unrecht verweigerten Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG).
b/aa) Bei der "Commission des Opérations de Bourse" handelt es sich um eine börsenrechtliche Aufsichtsbehörde, welcher die Bankenkommission Amtshilfe leisten kann (BGE 127 II 142 E. 4 S. 145; BGE 126 II 86 E. 3 S. 88 f.). Im Vorfeld der Übernahme des Verlagshauses "Flammarion" durch die "Rizzoli"-Gruppe am 17. Oktober 2000 kam es zu unüblichen Handelsvolumen (3. Oktober: 1'834 Titel; 4. Oktober: 2'270 Titel; 9. Oktober: 1'463 Titel; 11. Oktober: 4'884 Titel; 12. Oktober: 3'376 Titel; bei einem sonstigen durchschnittlichen Volumen von 436 Titeln). Diese legten aufsichtsrechtliche Abklärungen mit Blick auf einen allfälligen Insiderhandel nahe und bildeten hinreichenden Anlass, die Bankenkommission um Amtshilfe zu ersuchen, zumal der von der "Rizzoli"-Gruppe gebotene Preis von 78.2 Euro pro Aktie deutlich über dem durchschnittlichen Preis von 33.7 Euro seit anfangs Jahr lag (vgl. BGE 127 II 142 E. 5c S. 146 mit Hinweis). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe die umstrittenen Titel gestützt auf allgemein zugängliche Informationen und eine eigene Marktanalyse erworben, verkennt er, dass die Bankenkommission diese Einwände in ihrem Verfahren nicht zu prüfen hatte (BGE 127 II 142 E. 5c S. 147). Auch wenn im Zeitpunkt, in dem die Abklärungen aufgenommen wurden, wegen auffälliger Kursverläufe erst in abstrakter Weise der Verdacht auf eine Verletzung börsenrechtlicher Bestimmungen bestand, blieb die Amtshilfe zulässig (vgl. BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74, 450 E. 3b S. 457). Es ist an der ausländischen Aufsichtsbehörde, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Auskünfte über die Begründetheit des Verdachts zu entscheiden; dessen Berechtigung bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (BGE 127 II 142 E. 5a S. 145).
bb) Unzulässig ist indessen zurzeit die von der Bankenkommission der "Commission des Opérations de Bourse" erteilte Bewilligung, die übermittelten Informationen gegebenenfalls an die Straf(verfolgungs)behörden weiterzuleiten: Die Bankenkommission kann die Zustimmung im Amtshilfeentscheid selber nur geben, wenn die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bei Einreichung des Ersuchens hinreichend fortgeschritten sind oder sich schon zu diesem Zeitpunkt die Notwendigkeit einer allfälligen Weiterleitung an einen Zweitempfänger genügend konkret abzeichnet (vgl. BGE 126 II 409 E. 6b/cc S. 419). Hierfür bedarf es neben auffälliger Kursverläufe zusätzlicher Elemente, welche eine strafrechtlich relevante Verhaltensweise mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit nahe legen. Es sind dabei zwar keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, doch müssen ausser Kursvariationen und Transaktionen in einem verdächtigen Zeitraum weitere Indizien vorliegen, die auf ein möglicherweise strafbares Verhalten im Einzelfall deuten. Entsprechende Bewilligungen sollen mit Blick auf das Verhältnismässigkeits- und Spezialitätsprinzip nicht aufs Geratewohl erteilt werden (BGE 127 II 142 E. 7; BGE 126 II 409 E. 6b/cc S. 420). Solche Hinweise sind vorliegend nicht dargetan. Es ist der französischen Aufsichtsbehörde deshalb zuzumuten, sollte sie die den Beschwerdeführer betreffenden Informationen an die Straf(verfolgungs)behörden weiterleiten wollen, vorgängig erneut um die entsprechende Bewilligung der Bankenkommission zu ersuchen (BGE 127 II 142 E. 7b S. 149).
8. a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Eidgenössische Bankenkommission formell zu Unrecht kein "Übermittlungsverfahren" im Sinne von Art. 38 Abs. 3 Satz 1 BEHG bzw. kein negatives Feststellungsverfahren nach Art. 25 VwVG durchgeführt hat. Materiell war ihre Amtshilfe indessen - bis auf die Bewilligung, die Auskünfte für ein allfälliges Insiderstrafverfahren benützen zu dürfen - bundesrechtskonform. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen und die Bankenkommission zu verpflichten, die "Commission des Opérations de Bourse" darüber zu informieren, dass die in ihrem Schreiben vom 18. April 2000 erteilte Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die zuständigen Strafbehörden mit vorliegendem Urteil hinfällig geworden ist und für eine entsprechende Verwendung der Informationen erneut um eine Bewilligung nachzusuchen wäre.
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Art. 38 al. 2 et 3 LBVM, art. 6 et 25 PA; application de la loi sur la procédure administrative à l'entraide administrative; qualité de partie du gérant de fortune indépendant. Recevabilité du recours de droit administratif contre des mesures d'entraide administrative (consid. 1).
Exigences de la procédure devant la Commission fédérale des banques en ce qui concerne les informations relatives "aux instituts" respectivement "aux clients" (consid. 3a).
Des indications sur un gérant de fortune indépendant se rapportent "à un client" et ne peuvent pas être transmises informellement à l'étranger sans l'accord de l'intéressé (consid. 3b-6).
Confirmation de la jurisprudence d'après laquelle la transmission aux autorités pénales d'informations remises dans le cadre de l'entraide administrative ne peut être autorisée que sur la base d'un soupçon concret dans le cas particulier (consid. 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-323%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,223
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127 II 323
Sachverhalt ab Seite 324
Die französische "Commission des Opérations de Bourse" (COB) führt gestützt auf auffällige Kursverläufe und Handelsvolumen im Vorfeld der Übernahme des Verlagshauses "Flammarion" durch die italienische "RCS International Books BV"-Gruppe (Gruppe "Rizzoli") eine Untersuchung mit Blick auf einen allfälligen Insiderhandel. Anfangs Januar 2001 bat sie die Eidgenössische Bankenkommission in diesem Zusammenhang hinsichtlich verschiedener über die Schweiz abgewickelter Transaktionen um Amtshilfe (Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]).
Gestützt auf die hierauf eingeholten Informationen teilte die Eidgenössische Bankenkommission der COB am 18. April 2001 unter anderem mit:
"Transactions auprès de Y. AG
Cet établissement a acquis en août 2000 et vendu dans la période visée 4'000 titres Flammarion. Ces achats ont été effectués pour le compte de quatre relations bancaires. Tous les titulaires des comptes en question ont conféré un mandat de gestion discrétionnaire à M. X., qui a pris la décision d'acquérir les titres sans en référer préalablement aux clients concernés.
Transactions auprès de Z. AG
Cet établissement a acquis à partir de la moitié de juin 2000 et vendu dans la période visée 1'500 titres Flammarion. Ces achats ont été effectués pour le compte d'une relation bancaire dont le titulaire du compte a, lui aussi, conféré un mandat de gestion discrétionnaire à M. X. Ces clients avaient signé des mandats de gestion en bonne et due forme en faveur de M. X. Celui-ci est par ailleurs au bénéfice d'une autorisation de fiduciaire financier délivrée par le Conseil d'Etat de la République et Canton du Tessin."
Die Bankenkommission erteilte der "Commission des Opérations de Bourse" gleichzeitig - im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz - die Bewilligung, die Informationen gegebenenfalls an die Straf(verfolgungs-)behörden weiterzuleiten. Jede andere Verwendung bedürfe hingegen ihrer erneuten vorgängigen Zustimmung.
X. hat gegen das Vorgehen der Bankenkommission am 18. Mai 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid der Bankenkommission aufzuheben und sie anzuhalten, die "Commission des Opérations de Bourse" (COB) zu verpflichten, die erhaltenen Informationen in keiner Weise zu verwenden; eventuell sei die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die "Commission des Opérations de Bourse" (COB) im Schreiben vom 18. April 2001 ermächtigt worden sei, die erhaltenen Angaben an die zuständigen Straf-(verfolgungs)behörden weiterzuleiten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In Anwendung des Börsengesetzes ergangene Amtshilfeverfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission unterliegen (unmittelbar) der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG; vgl. BGE 126 II 126 E. 5c/bb S. 135). Das gleiche Rechtsmittel ist gegeben, wenn geltend gemacht wird, die Bankenkommission habe zu Unrecht keine Verfügung erlassen und damit eine formelle Rechtsverweigerung begangen (vgl. BGE 124 II 124 E. 1b S. 126; BGE 120 Ib 183 E. 1b S. 186): Nach Art. 97 Abs. 2 OG gilt auch das "unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung" als ein im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OG anfechtbarer Akt. Der Beschwerdeführer, dessen Personalien formlos weitergeleitet wurden, hat - unabhängig von der Berechtigung in der Sache selber - ein schutzwürdiges Interesse daran, überprüfen zu lassen, ob seine Parteistellung verneint und ob von der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens abgesehen werden durfte (Art. 103 lit. a OG; vgl. BGE 124 II 499 E. 1b S. 502; BGE 123 II 115 E. 2b/aa S. 118 u. E. 2c/bb S. 120). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Dabei muss es sich um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und zudem an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die Informationen dürfen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder nur aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterreichung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 6a der Änderung vom 28. Juni 2000 der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement; AS 2000 S. 1850). Soweit die "zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen" ("lorsque les informations à transmettre par l'autorité de surveillance concernent des clients de négociants"; "se le informazioni che l'autorità di vigilanza deve trasmettere concernono singoli clienti di commercianti"), gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG [SR 172.021]; Art. 38 Abs. 3 BEHG).
3. a/aa) Art und Form des "Übermittlungsverfahrens" hängen somit von der Natur der betroffenen Information ab. Bei dieser Lösung handelt es sich um einen Kompromiss zwischen dem Interesse an einer funktionierenden Marktaufsicht einerseits und an einem zweckmässigen Kundenschutz andererseits (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2b/bb; GÉRARD HERTIG/MARINA HERTIG-PELLI, Vorentwurf eines Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 1992, S. 260 ff.; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl., Bern 2001, S. 176; ROBERT ROTH, in: Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 2000, Rz. 75 zu Art. 38 BEHG; THIERRY AMY, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, Lausanne 1998, S. 272 ff.). Für eine effiziente Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörden - so der Bundesrat in seiner Botschaft - müssten die Informationen rasch ausgetauscht werden können, weshalb es zu weit ginge, "die Anwendung des Verwaltungsverfahrens auch bei der rein institutsbezogenen Amtshilfe zu verlangen, welche lediglich die Börsen und die Effektenhändler" betreffe; soweit sich die Informationen auf einzelne Kunden bezögen, habe der Austausch jedoch im Verwaltungsverfahren zu erfolgen (BBl 1993 I 1423 f.).
bb) Als nicht kundenbezogene Auskünfte, die ohne Förmlichkeiten weitergeleitet werden dürfen, gelten Angaben, welche die Bank als Institut, den Effektenhandel als solchen oder die beaufsichtigten Händler in ihrer Rolle als Marktteilnehmer berühren (ALTHAUS, a.a.O., S. 182 f.). Zu denken ist an Informationen über die Betriebsorganisation, über die leitenden Organe oder über allfällige aufsichts- oder strafrechtliche Verfahren gegen diese (URS ZULAUF, Die Verwaltungsrechtshilfe in den neuen Erlassen zum Finanzmarktrecht, in: Peter Nobel, Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 3/1994, Bern 1995, Rz. 35); auch statistische Angaben oder solche bezüglich der Bonität eines Unternehmens können hierunter fallen (HANS-PETER SCHAAD, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 118 zu Art. 38 BEHG; ROTH, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 38 BEHG). Solche Angaben darf die Bankenkommission regelmässig ohne Verfügung, d.h. ohne Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes, an ausländische Aufsichtsbehörden weiterleiten, auch wenn sie nicht allgemein zugänglich sind oder vertraulichen Charakter haben ("données confidentielles de nature prudentielle"). Sie muss sich die entsprechenden Angaben zwar im Rahmen eines "Auskunftsverfahrens", in dem wiederum das Verwaltungsverfahrensgesetz gilt und der betroffenen Bank bzw. dem betroffenen Effektenhändler Parteistellung zukommt, allenfalls erst beschaffen (SCHAAD, a.a.O., Rz. 119 zu Art. 38 BEHG); der Datenaustausch erfolgt hernach indessen formlos (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2c/aa; BBl 1993 I 1424).
cc) Anders verhält es sich bei den "kundenbezogenen" Daten ("informations de nature personnelle"): Neben dem allfälligen "Auskunftsverfahren" sieht Art. 38 Abs. 3 BEHG hier ein sog. "Übermittlungsverfahren" vor, das den Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu folgen hat, unter Umständen aber mit dem "Auskunftsverfahren" zusammengelegt werden kann (BGE 125 II 450 E. 2a S. 453 f.). Kundenbezogen sind alle Daten, die unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallen und sich auf eine andere als die beaufsichtigte natürliche oder juristische Person beziehen (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2c/bb; vgl. AMY, a.a.O., S. 371). Als Kunde hat in erster Linie der Träger des Bank- oder Effektenhändlergeheimnisses zu gelten; ihm - und nicht den unmittelbar Beaufsichtigten - soll der zusätzliche verfahrensrechtliche Schutz zugute kommen. Von Art. 38 Abs. 3 BEHG profitieren all jene Personen, die Vertragspartner der Bank bzw. des Effektenhändlers in einem konkreten Bank- oder Effektenhändlergeschäft sind (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 2c/bb). Dies gilt - unabhängig davon, ob es sich dabei um eine natürliche oder juristische Person handelt - in erster Linie für den durch die Amtshilfe betroffenen Kontoinhaber. Er steht zur Bank bzw. zum Effektenhändler in einer unmittelbaren Geschäftsbeziehung, ist Vertragspartner des beaufsichtigten Händlers und damit hauptsächlicher Träger des geschützten Geheimbereichs (BGE 125 II 65 E. 1 mit Hinweis). Keine Parteistellung kommt dagegen in der Regel dem wirtschaftlich Berechtigten an einer Bankbeziehung zu, auch wenn seine Identität offen gelegt wird (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 3a; BGE 125 II 65 E. 1 S. 6-9/70; BGE 116 Ib 331 E. 1c S. 336; BGE 114 Ib 156 E. 2a S. 159; AMY, a.a.O., S. 372, Fn. 224). "Kundenbezogen" sind hingegen Informationen bezüglich Börsengeschäfte, welche Mitarbeiter einer Bank oder eines Effektenhändlers ausserhalb der beaufsichtigten beruflichen Aktivitäten in ihrem Privatbereich tätigen. Organe und Mitarbeiter von Effektenhändlern profitieren vom verfahrensrechtlichen Schutz, soweit sie in ihren eigenen Bankbeziehungen betroffen sind und nicht ausschliesslich in ihrer beruflich-institutionellen Tätigkeit im Börsenhandel (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 4).
b) aa) Bisher nicht zu beantworten hatte das Bundesgericht die hier aufgeworfene Frage, welcher Natur die Angaben über einen selbständigen Vermögensverwalter sind, der im Namen des Bankkunden dessen Portefeuille frei bewirtschaftet ("mandat de gestion discrétionnaire"). Die Doktrin nimmt - soweit sie die Frage thematisiert - an, entsprechende Informationen seien kundenbezogen (SCHAAD, a.a.O., Rz. 124 zu Art. 38 BEHG; wohl auch PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, S. 207, Rz. 292). Nach ALTHAUS sind externe Vermögensverwalter, wie beispielsweise Treuhandgesellschaften, Rechtsanwälte und Notare, welche Aufträge über eine Bank abwickeln, an sich ebenfalls Bank- oder Effektenhändlerkunden. Nur wenn sie ihre Transaktionen nicht selbständig und unabhängig, sondern in einer eher einem Organ oder Mitarbeiter ähnlichen Stellung tätigten, seien sie vom verfahrensrechtlichen Schutz von Art. 38 Abs. 3 BEHG ausgeschlossen (ALTHAUS, a.a.O., S. 213).
bb) Dieser Auffassung ist beizupflichten: Der Gesetzgeber hat nicht weiter ausgeführt, wann "einzelne Kunden" als im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BEHG betroffen zu gelten haben. Der diesbezüglich bestehende Auslegungsspielraum ist unter Berücksichtigung der Schutzzwecke von Art. 6 und 48 VwVG sowie Art. 38 Abs. 3 BEHG wahrzunehmen (vgl. ROTH, a.a.O., Rz. 75 ff. zu Art. 38 BEHG). Nach Art. 6 VwVG gelten im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren Personen als Parteien, deren Rechte und Pflichten der Entscheid berühren soll, sowie all jene, denen gegen diesen ein Rechtsmittel offen steht, d.h. Personen, die durch die angefochtene Verfügung berührt werden und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (Art. 48 lit. a VwVG, Art. 103 lit. a OG). Hierbei kann es sich auch um Dritte handeln, soweit diese in einer hinreichend engen, berücksichtigungswürdigen Beziehung zum Streitgegenstand stehen (BGE 124 II 499 E. 3b S. 504). Kundenbezogen sind - wie dargelegt - Daten, die unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallen und sich auf eine andere als die beaufsichtigte natürliche oder juristische Person beziehen (AMY, a.a.O., S. 371 ff.). Der Geheimhaltungspflicht unterliegen sämtliche Angaben, die sich aus der unmittelbaren geschäftlichen Beziehung zwischen Kunde und Bank ergeben, somit auch die Tatsache, ob und zugunsten von wem ein Vermögensverwaltungsauftrag besteht (vgl. BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Rz. 4 zu Art. 47; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 527). Der selbständige Vermögensverwalter handelt im Rahmen der ihm vom Kunden eingeräumten Befugnisse als dessen Hilfsperson bzw. Stellvertreter. Soll seine Identität amtshilfeweise ins Ausland preisgegeben werden, betrifft dies das einzelne Kundenverhältnis, es sei denn, er habe als Mitarbeiter oder Organ einer beaufsichtigten Bank oder eines Effektenhändlers bzw. des Kunden selber gehandelt. Im Gegensatz zum bloss Bevollmächtigten, der das Konto nicht autonom bewirtschaftet und nicht die Verantwortung für die einzelnen Investitionsentscheide trägt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 1998 i.S. S., E. 2, veröffentlicht in: EBKBull 37/1999 S. 21 ff.), hat der unabhängige Vermögensverwalter - wie der Kunde - ein schutzwürdiges Interesse an der Durchführung eines förmlichen "Übermittlungsverfahrens", zumal wenn damit - wie hier - die Bewilligung verbunden wird, die entsprechenden Angaben an die Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten.
Die Amtshilfe ist geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen seinem Klienten und ihm derart zu erschüttern, dass er der Streitsache näher steht als irgendein anderer Dritter. Er hat ein eigenes aus der Kundenqualität am konkreten Geschäft fliessendes Recht auf verfahrensrechtlichen Schutz, auch wenn die Transaktion wirtschaftlich zugunsten eines Kontoinhabers erfolgt, dessen Identität gerade nicht preisgegeben wird. Die Amtshilfemassnahme richtet sich in diesem Fall direkt gegen ihn, wodurch er intensiver berührt wird als irgendein anderer Bevollmächtigter am Konto. Da er nicht unmittelbar der Aufsicht der Bankenkommission untersteht, haben die entsprechenden Auskünfte - wie beim eigentlichen Kontoinhaber - als kundenbezogen zu gelten. Es werden dabei zwar nicht Auskünfte über das Konto als solches weitergeleitet, jedoch über die Urheberschaft (eben den Auftraggeber bzw. Kunden) des konkreten Geschäftes, wobei der Kontoinhaber an diesem lediglich als wirtschaftlich berechtigt erscheint.
cc) Die Situation des unabhängigen Vermögensverwalters kann umgekehrt selber nicht mit jener des wirtschaftlich Berechtigten verglichen werden: Diesem fehlt die Parteistellung, da er die von ihm gewählte Konstruktion (selbständige Kundenqualität eines Dritten) gegen sich gelten lassen und die sich hieraus ergebenden Konsequenzen tragen muss (Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 3a). Dank seines wirtschaftlichen und rechtlichen Einflusses auf den direkten Vertragspartner des Effektenhändlers oder der Bank kann er seine Interessen in geeigneter Weise wahren. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, steht ihm - analog der Rechtsprechung im Bereich der Rechtshilfe in Strafsachen (vgl. Urteil vom 18. Mai 2000 i.S. L., E. 1e, veröffentlicht in: Pra 89/2000 Nr. 133 S. 790) - unter Umständen im Rahmen von Art. 38 Abs. 3 BEHG ebenfalls Parteistellung zu. Dies muss für den unabhängigen Vermögensverwalter immer gelten, hat er doch zum Vornherein keine Möglichkeit, seine Interessen anderweitig geeignet wahrzunehmen, da es sich bei seinem Kunden eben meist gerade um einen "unbeteiligten Dritten" handeln wird (Art. 38 Abs. 3 Satz 2 BEHG). Die Ungleichbehandlung mit dem als Organ oder Mitarbeiter einer Bank tätigen Vermögensverwalter rechtfertigt sich einerseits deshalb, weil dieser im unmittelbaren Aufsichtsbereich der Bankenkommission agiert und daher zu ihr in einem besonderen Rechtsverhältnis steht; andererseits kommt hier wiederum dem Arbeitgeber im "Auskunftsverfahren" Parteistellung zu, womit insofern ebenfalls ein minimaler Rechtsschutz besteht.
4. Auch materiellrechtliche Überlegungen sprechen dafür, die Bankenkommission zu verpflichten, in Fällen wie dem vorliegenden ein "Übermittlungsverfahren" durchzuführen: Mit der Amtshilfe dürfen die Regeln über die Rechtshilfe in Strafsachen weder materiell noch hinsichtlich eines minimalen Rechtsschutzes in der Schweiz umgangen werden (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts 2A.162/2000 vom 10. Juli 2001 i.S. B., E. 5b; BGE 126 II 409 E. 6b/bb S. 417, 126 E. 6b/bb S. 139; BGE 125 II 450 E. 3b S. 457; vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 80 ff. zu Art. 38 BEHG; ROTH, a.a.O., Rz. 67 zu Art. 38 BEHG). Die Bankenkommission hat die von den beaufsichtigten Instituten gelieferten, den Beschwerdeführer betreffenden Informationen nicht nur amtshilfeweise weitergegeben, sondern gleichzeitig auch deren Verwendung für ein allfälliges Strafverfahren bewilligt. Ohne Amtshilfe hätten die französischen Behörden die umstrittenen Angaben hierfür rechtshilfeweise beschaffen müssen, wobei zugunsten des Betroffenen ein minimaler Rechtsschutz bestanden hätte (vgl. Art. 78 ff. [Behandlung des Ersuchens] und Art. 80e [Beschwerde] des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [SR 351.1]). Die Bankenkommission darf diesen nicht dadurch umgehen, dass sie entsprechende Angaben als institutsbezogen "entspezialisiert" ins Ausland liefert. Hätte der Gesetzgeber insofern die gestützt auf Art. 38 Abs. 3 BEHG bestehende Rechtsschutzmöglichkeit ausschliessen wollen, hätte er das klar zum Ausdruck bringen müssen. Da er dies nicht getan hat, ist die Bankenkommission nicht befugt, unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallende, kundenrelevante Angaben der vorliegenden Art formfrei ins Ausland weiterzuleiten und gleichzeitig deren Verwendung für ein allfälliges Strafverfahren zu bewilligen.
5. Das Vorgehen der Bankenkommission überzeugt schliesslich auch mit Blick auf Art. 25 VwVG nicht: Danach kann, wer ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, den Erlass einer Feststellungsverfügung über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten verlangen (BGE 114 V 201 ff.). Mit Blick auf den Interpretationsspielraum, den Art. 38 Abs. 3 BEHG der Bankenkommission einräumt, wird in der Doktrin die Meinung vertreten, in Zweifelsfällen stehe dem durch die Amtshilfemassnahme angeblich Berührten ein Anspruch auf Erlass einer entsprechenden Feststellungsverfügung zu. Nach ALTHAUS hat die Bankenkommission in Grenzfällen zu prüfen, "ob der instituts- oder marktbezogene Charakter einer Information oder der kundenbezogene Aspekt im Vordergrund" steht. Sei strittig, ob einer Person Kundeneigenschaft zukomme oder nicht, und lehne die Bankenkommission die Berufung auf den Kundenschutz ab, werde sie darüber eine Feststellungsverfügung erlassen (ALTHAUS, a.a.O., S. 215). Nach SCHAAD liegt es an der Bankenkommission, im Einzelfall zu entscheiden, ob kundenbezogene Informationen vorliegen und dementsprechend eine Übermittlungsverfügung "oder eine negative Feststellungsverfügung" zu treffen sei (SCHAAD, a.a.O., Rz. 124 zu Art. 38 BEHG). Die Bankenkommission ist bisher offenbar dementsprechend vorgegangen (vgl. die negative Feststellungsverfügung vom 4. Juli 2000, welche Anlass zum Urteil 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb. gab). Vorliegend stellte sich erstmals die Frage, wie die Angaben bezüglich eines unabhängigen, nicht ihrer unmittelbaren Aufsicht unterstellten Vermögensverwalters zu werten sind. Indem die Bankenkommission hierüber formlos entschied, setzte sie sich - grundlos - in Widerspruch zu ihrer eigenen Praxis und den entsprechenden Auffassungen in der Doktrin.
6. Was die Bankenkommission für ihre Position weiter vorbringt, überzeugt nicht:
a) Zwar hat das Bundesgericht festgestellt, dass die in Amtshilfe übermittelten Informationen generell der "Aufsicht über Börsen und den Effektenhandel" und nicht allein der Kontrolle der am Markt beteiligten Institute diene (BGE 125 II 65 E. 5b S. 72 f.), weshalb auch kundenbezogene Daten im Rahmen von Art. 38 BEHG Gegenstand von Amtshilfehandlungen bilden könnten. Es verwarf damit aber einzig den Einwand, die Amtshilfe sei bloss hinsichtlich "institutsbezogener" Informationen zulässig, also soweit die Beaufsichtigung der Effektenhändler auch die Mitteilung von Informationen über Kunden erforderlich mache, nicht aber sofern die ausländische Aufsichtsbehörde ausschliesslich ein direktes Interesse am Verhalten des Kunden habe (BGE 125 II 65 E. 5a S. 72). Daraus ergibt sich nicht, wie dies zu geschehen hat; die entsprechende Frage ist allein in Auslegung von Art. 38 Abs. 3 BEHG zu beantworten.
b) aa) Das Bundesgericht hat am 5. April 2001 i.S. W. entschieden, dass eine Weiterleitung von Daten, die den Bankkunden betreffen, unzulässig sein könne, wenn ein klarer und unzweideutiger (schriftlicher) Vermögensverwaltungsauftrag vorliege und keine anderen Umstände darauf hinwiesen, dass der Kunde, über dessen Konto die verdächtigen Transaktionen abgewickelt wurden, in irgendeiner Form dennoch an den umstrittenen Geschäften selber beteiligt gewesen sein könnte (E. 3c/aa). Beim dort involvierten Vermögensverwalter, dessen Identität ohne "Übermittlungsverfahren" weitergegeben werden durfte, handelte es sich indessen um einen Bankangestellten, der im Rahmen seiner beruflich-institutionellen Aufgaben im unmittelbaren Aufsichtsbereich der Bankenkommission die entsprechenden Transaktionen getätigt hatte. Soweit er für sich selber handelte, profitierte er ebenfalls vom verfahrensrechtlichen Kundenschutz (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb., E. 5).
bb) Der Beschwerdeführer legte in den Monaten Juni und Juli des Jahres 2000 über die Z. AG insgesamt 1'500 "Flammarion"-Aktien in sein eigenes Portefeuille. Gestützt auf die ihm erteilten Vermögensverwaltungsaufträge erwarb er anschliessend im Namen und auf Rechnung verschiedener Kunden, ohne deren Wissen, 4'000 weitere Titel, bevor er am 7. November 2000 sämtliche Aktien verkaufte. Hinsichtlich der eigenen Transaktionen kam dem Beschwerdeführer Kundenqualität zu. Zwar teilte die Bankenkommission der "Commission des Opérations de Bourse" auch in Bezug auf diese Geschäfte lediglich mit, es habe sich um im Rahmen eines Vermögensverwaltungsauftrags getätigte Käufe gehandelt; dies ändert jedoch - abgesehen davon, dass es nicht den Tatsachen entsprach - nichts daran, dass die den Beschwerdeführer betreffenden Informationen insofern im Zusammenhang mit Geschäften weitergeleitet wurden, die diesen als Kunden im engeren Sinne betrafen. Stünde es der Bankenkommission frei, den Kunden, wie sie dies hier bezüglich der über die Z. AG abgewickelten Geschäfte getan hat, jeweils als seinen eigenen unabhängigen Vermögensverwalter zu qualifizieren und seine Daten als instituts- bzw. marktbezogene Angaben ausser Landes zu geben, würde Art. 38 Abs. 3 BEHG seines Sinnes entleert.
c) Der Einwand, der Beschwerdeführer sei zumindest als unabhängiger Vermögensverwalter durch die Weitergabe nicht in einem rechtlich geschützten eigenen Interesse betroffen, verkennt dass ein solches nach Art. 48 VwVG nicht erforderlich ist. Es genügt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Akt berührt erscheint und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat; dieses kann auch bloss tatsächlicher Natur sein (vgl. ROTH, a.a.O., Rz. 77 zu Art. 38 BEHG).
7. a) Es stellt sich damit die Frage, welche Folgen an die Missachtung von Art. 38 Abs. 3 BEHG durch die Bankenkommission zu knüpfen sind. Die umstrittenen Angaben befinden sich bereits im Ausland. Der Beschwerdeführer hat sich vor der Bankenkommission zu den verschiedenen materiellen Fragen umfassend geäussert. In seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt er, es sei die Amtshilfe zu verweigern und die Bankenkommission zu verpflichten, die "Commission des Opérations de Bourse" entsprechend zu informieren. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, ausnahmsweise (vgl. BGE 124 II 499 E. 1c S. 502) direkt in der Sache selber zu entscheiden und diese nicht zuerst zur Durchführung des zu Unrecht verweigerten Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Art. 114 Abs. 2 OG).
b/aa) Bei der "Commission des Opérations de Bourse" handelt es sich um eine börsenrechtliche Aufsichtsbehörde, welcher die Bankenkommission Amtshilfe leisten kann (BGE 127 II 142 E. 4 S. 145; BGE 126 II 86 E. 3 S. 88 f.). Im Vorfeld der Übernahme des Verlagshauses "Flammarion" durch die "Rizzoli"-Gruppe am 17. Oktober 2000 kam es zu unüblichen Handelsvolumen (3. Oktober: 1'834 Titel; 4. Oktober: 2'270 Titel; 9. Oktober: 1'463 Titel; 11. Oktober: 4'884 Titel; 12. Oktober: 3'376 Titel; bei einem sonstigen durchschnittlichen Volumen von 436 Titeln). Diese legten aufsichtsrechtliche Abklärungen mit Blick auf einen allfälligen Insiderhandel nahe und bildeten hinreichenden Anlass, die Bankenkommission um Amtshilfe zu ersuchen, zumal der von der "Rizzoli"-Gruppe gebotene Preis von 78.2 Euro pro Aktie deutlich über dem durchschnittlichen Preis von 33.7 Euro seit anfangs Jahr lag (vgl. BGE 127 II 142 E. 5c S. 146 mit Hinweis). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe die umstrittenen Titel gestützt auf allgemein zugängliche Informationen und eine eigene Marktanalyse erworben, verkennt er, dass die Bankenkommission diese Einwände in ihrem Verfahren nicht zu prüfen hatte (BGE 127 II 142 E. 5c S. 147). Auch wenn im Zeitpunkt, in dem die Abklärungen aufgenommen wurden, wegen auffälliger Kursverläufe erst in abstrakter Weise der Verdacht auf eine Verletzung börsenrechtlicher Bestimmungen bestand, blieb die Amtshilfe zulässig (vgl. BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74, 450 E. 3b S. 457). Es ist an der ausländischen Aufsichtsbehörde, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Auskünfte über die Begründetheit des Verdachts zu entscheiden; dessen Berechtigung bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (BGE 127 II 142 E. 5a S. 145).
bb) Unzulässig ist indessen zurzeit die von der Bankenkommission der "Commission des Opérations de Bourse" erteilte Bewilligung, die übermittelten Informationen gegebenenfalls an die Straf(verfolgungs)behörden weiterzuleiten: Die Bankenkommission kann die Zustimmung im Amtshilfeentscheid selber nur geben, wenn die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bei Einreichung des Ersuchens hinreichend fortgeschritten sind oder sich schon zu diesem Zeitpunkt die Notwendigkeit einer allfälligen Weiterleitung an einen Zweitempfänger genügend konkret abzeichnet (vgl. BGE 126 II 409 E. 6b/cc S. 419). Hierfür bedarf es neben auffälliger Kursverläufe zusätzlicher Elemente, welche eine strafrechtlich relevante Verhaltensweise mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit nahe legen. Es sind dabei zwar keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, doch müssen ausser Kursvariationen und Transaktionen in einem verdächtigen Zeitraum weitere Indizien vorliegen, die auf ein möglicherweise strafbares Verhalten im Einzelfall deuten. Entsprechende Bewilligungen sollen mit Blick auf das Verhältnismässigkeits- und Spezialitätsprinzip nicht aufs Geratewohl erteilt werden (BGE 127 II 142 E. 7; BGE 126 II 409 E. 6b/cc S. 420). Solche Hinweise sind vorliegend nicht dargetan. Es ist der französischen Aufsichtsbehörde deshalb zuzumuten, sollte sie die den Beschwerdeführer betreffenden Informationen an die Straf(verfolgungs)behörden weiterleiten wollen, vorgängig erneut um die entsprechende Bewilligung der Bankenkommission zu ersuchen (BGE 127 II 142 E. 7b S. 149).
8. a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Eidgenössische Bankenkommission formell zu Unrecht kein "Übermittlungsverfahren" im Sinne von Art. 38 Abs. 3 Satz 1 BEHG bzw. kein negatives Feststellungsverfahren nach Art. 25 VwVG durchgeführt hat. Materiell war ihre Amtshilfe indessen - bis auf die Bewilligung, die Auskünfte für ein allfälliges Insiderstrafverfahren benützen zu dürfen - bundesrechtskonform. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen und die Bankenkommission zu verpflichten, die "Commission des Opérations de Bourse" darüber zu informieren, dass die in ihrem Schreiben vom 18. April 2000 erteilte Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die zuständigen Strafbehörden mit vorliegendem Urteil hinfällig geworden ist und für eine entsprechende Verwendung der Informationen erneut um eine Bewilligung nachzusuchen wäre.
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Art. 38 cpv. 2 e 3 LBVM, art. 6 e 25 PA; applicabilità della legge di procedura amministrativa in materia di assistenza amministrativa; qualità di parte del gestore di patrimoni indipendente. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo diretto contro delle misure in materia di assistenza amministrativa (consid. 1).
Esigenze poste alla procedura davanti alla Commissione federale delle banche per quanto concerne la trasmissione di informazioni relative "ad istituti", rispettivamente "a clienti" (consid. 3a).
Le informazioni su di un gestore di patrimoni indipendente si riferiscono "ad un cliente" e come tali non possono essere trasmesse all'estero in modo informale, senza l'accordo dell'interessato (consid. 3b-6).
Conferma della giurisprudenza giusta la quale la trasmissione alle autorità penali di informazioni ottenute nel quadro di un procedimento di assistenza amministrativa può essere autorizzata soltanto se sussiste un sospetto concretizzabile nel singolo caso (consid. 7).
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it
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 50
Die russische Staatsangehörige A., geboren 1959, reiste am 15. November 1994 in die Schweiz ein. Am 13. Januar 1995 heiratete sie den Schweizer Bürger B., worauf ihr am 2. März 1995 eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann im Kanton Zürich erteilt wurde.
Im Mai 1995 verliess A. die eheliche Wohnung und stellte ein Eheschutzbegehren. Anfangs Juni 1995 reichte ihr Ehemann in Zürich Ehescheidungsklage ein, zog diese aber am 26. Juni 1995 anlässlich der Sühneverhandlung wieder zurück, worauf A. ihrerseits das Eheschutzbegehren sowie eine gegen ihren Ehemann eingereichte Strafklage wegen Körperverletzung bzw. Tätlichkeit zurückzog. Am 11. Dezember 1995 machte B. eine Ehescheidungsklage beim Bezirksgericht Zurzach AG anhängig, welches mit Urteil vom 26. Juni 1996 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht darauf eintrat; das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte diesen Entscheid. Im Juli 1996 meldete sich B. nach England ab und hinterlegte seinen Heimatschein in der Gemeinde X. Später gab er eine Adresse in Y., Österreich, an.
Mit Verfügung vom 17. September 1996 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Zürich A. die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung, die weitere Anwesenheit in der Schweiz habe nicht mehr die Fortsetzung bzw. die Wiederaufnahme des Ehelebens zum Ziel, weshalb sich die Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich erweise. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 10. Juni 1998 ab.
Mit Entscheid vom 25. November 1998 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die von A. gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates erhobene Beschwerde gut und lud die Fremdenpolizei ein, die nachgesuchte Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Mit Verfügung vom 4. Februar 1999 verweigerte das Bundesamt für Ausländerfragen die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Es ging in seiner Begründung davon aus, die Ehe B.-A. müsse, nachdem sich der Ehemann seit über zwei Jahren im Ausland aufhalte, als gescheitert angesehen werden und mit einer Wiederaufnahme des Familienlebens könne nicht mehr gerechnet werden, weshalb sich die Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich erweise.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wies mit Entscheid vom 28. April 2000 die von A. gegen die Verfügung des Bundesamtes für Ausländerfragen eingereichte Beschwerde ab.
Mit Eingabe vom 30. Mai 2000 hat A. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 28. April 2000 sei aufzuheben und das Bundesamt für Ausländerfragen sei anzuweisen, die Zustimmung zur Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dem Bundesamt für Ausländerfragen fehle es vorliegend an der Kompetenz zur Durchführung eines Zustimmungsverfahrens.
a) Gemäss Art. 121 Abs. 1 BV (vormals Art. 69ter Abs. 1 aBV) steht dem Bund die (umfassende) Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Ausländerrechts zu. Art. 69ter Abs. 2 aBV sah im Weiteren vor, dass die Kantone nach Massgabe des Bundesrechts die Entscheidungen über Aufenthalt und Niederlassung treffen, wobei diese kantonale Vollzugskompetenz insofern eingeschränkt wurde, als dem Bund das endgültige Entscheidungsrecht (u.a.) gegenüber kantonalen Bewilligungen für länger dauernden Aufenthalt und für Niederlassung vorbehalten blieb (Art. 69ter Abs. 2 lit. a aBV). Die Bundesverfassung vom 18. April 1999 verzichtet demgegenüber in Art. 121 auf eine solche spezifische Zuteilung von Vollzugs- und Entscheidkompetenzen zwischen Bund und Kantonen im Bereich des Ausländerrechts (vgl. BBl 1997 I 336). Dagegen stellt Art. 46 Abs. 1 BV den allgemeinen Grundsatz auf, dass die Kantone das Bundesrecht nach Massgabe von Verfassung und Gesetz umsetzen (vgl. zu Entstehung und Tragweite dieser Verfassungsbestimmung: URS STEIMEN, Die Umsetzung von Bundesrecht durch die Kantone gemäss Art. 46 Abs. 1 und 2 der neuen Bundesverfassung, in: Thomas Gächter/Martin Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 165-170). Da die Verfassung in Art. 121 BV nichts dazu ausführt, hat nach der Konzeption von Art. 46 Abs. 1 BV folglich der Bundesgesetzgeber zu bestimmen, inwieweit die Kantone auf dem Gebiete des Ausländerrechts mit dem Vollzug des Bundesrechts betraut werden sollen (vgl. auch Art. 164 Abs. 1 lit. f BV).
Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sieht vor, dass der Entscheid über die Erteilung oder den Fortbestand einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung der kantonalen Fremdenpolizei oder einer ihr übergeordneten Behörde zu übertragen ist. Bei Gutheissung eines Gesuchs ist gemäss Art. 18 Abs. 3 ANAG - mit Ausnahme der in Abs. 2 genannten Fälle - die Zustimmung des Bundesamtes für Ausländerfragen erforderlich (vgl. auch Art. 18 und 19 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht ist somit - auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung - aufgrund der gesetzlichen Regelung vom Grundsatz gekennzeichnet, dass die Kantone zwar befugt sind, Bewilligungen in eigener Zuständigkeit zu verweigern, dass aber bei Gutheissung eines Gesuchs um Aufenthalt oder Niederlassung regelmässig zusätzlich die Zustimmung auch des Bundes erforderlich ist (vgl. zum Ganzen BGE 120 Ib 6 E. 3a S. 9 f. mit Hinweisen).
Der Bundesrat hat von der ihm in Art. 18 Abs. 4 ANAG eingeräumten Befugnis, die Zuständigkeit abweichend von den Absätzen 2 und 3 zu ordnen, insbesondere mit der Verordnung vom 20. April 1983 über die Zuständigkeit der Fremdenpolizeibehörden (Zuständigkeitsverordnung; SR 142.202) Gebrauch gemacht. Diese sieht in Art. 1 Abs. 1 (in der Fassung vom 25. Februar 1998) vor, dass das Bundesamt für Ausländerfragen zuständig ist für die Zustimmung zu erstmaligen Aufenthaltsbewilligungen und zu Verlängerungen, (u.a.) wenn die Koordination der Praxis im Rahmen des Gesetzesvollzugs die Zustimmung für bestimmte Gruppen von Ausländern verlangt (lit. a) - was in entsprechenden Weisungen zu konkretisieren ist (vgl. Art. 3 der Verordnung) - bzw. wenn das Bundesamt die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall verlangt (lit. c).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die kantonale Fremdenpolizei habe den Bewilligungsentscheid des Verwaltungsgerichts dem Bundesamt für Ausländerfragen aus eigenem Antrieb unterbreitet, ohne dazu durch die einschlägigen Bestimmungen verpflichtet gewesen zu sein, weshalb es dem Bundesamt vorliegend an der Kompetenz zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens gefehlt habe. So sei eine Zustimmung gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a der Zuständigkeitsverordnung lediglich für den Fall der Bewilligungsverlängerung für einen (nicht aus einem Mitgliedstaat der EFTA oder der EU stammenden) Ausländer nach dessen Scheidung bzw. nach dem Tod des schweizerischen Ehegatten vorgesehen (Ziff. 132.3 lit. a der Weisungen und Erläuterungen betreffend Einreise, Aufenthalt und Niederlassung des Bundesamtes für Ausländerfragen). Selbst wenn der Auffassung der Vorinstanzen gefolgt würde, wonach unter Ziff. 132.3 lit. a dieser Weisungen alle Fälle zu subsumieren seien, in denen Art. 7 Abs. 1 ANAG keinen Anspruch auf Bewilligungserteilung mehr vermittelt (also auch solche von rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine nur noch formell bestehende Ehe), wäre die kantonale Fremdenpolizei nach Meinung der Beschwerdeführerin nicht zur Vorlage berechtigt bzw. verpflichtet gewesen, da das Verwaltungsgericht für die Fremdenpolizei verbindlich festgehalten habe, dass vorliegend gerade kein Fall von Rechtsmissbrauch vorliege. Im Übrigen habe das Bundesamt für Ausländerfragen auch nicht von sich aus die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall verlangt (Ziff. 132.3 lit. f der Weisungen), sondern sei erst auf einen rechtsmissbräuchlichen "Antrag auf Verweigerung der Zustimmung" seitens der kantonalen Fremdenpolizei hin tätig geworden, weshalb dem Bundesamt auch unter diesem Titel die Kompetenz zur Zustimmungsverweigerung gefehlt habe.
Die Beschwerdeführerin verkennt, dass der der kantonalen Fremdenpolizei gemachte Vorwurf, die Bewilligungsverlängerung eigenmächtig dem Bundesamt für Ausländerfragen zur Zustimmung unterbreitet zu haben, nichts daran zu ändern vermag, dass dem genannten Bundesamt aufgrund der bundesstaatlichen Kompetenzordnung (oben E. 3a) und nach Massgabe der einschlägigen Bestimmungen die Befugnis zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens vorliegend tatsächlich zukommt. Ob sich dabei die Zustimmungsbefugnis - wie von der Vorinstanz behauptet - bereits aus Ziffer 132.3 lit. a der Weisungen und damit aus Art. 1 Abs. 1 lit. a der Zuständigkeitsverordnung ableiten lässt, kann offen bleiben. Ebenso unerheblich ist, ob das Bundesamt für Ausländerfragen die Unterbreitung des Falles zur Zustimmung vorab per Telefax explizit verlangt hat. Indem das Bundesamt mit Verfügung vom 4. Februar 1999 die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigerte, hat es (zumindest konkludent) von seiner Befugnis Gebrauch gemacht, die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall zu verlangen (Art. 1 Abs. 1 lit. c Zuständigkeitsverordnung), womit sich dessen Zuständigkeit und Entscheidkompetenz von selbst ergab. Daran vermögen die Umstände des Vorgehens der kantonalen Fremdenpolizei nichts zu ändern. Dass das Bundesamt, dem der Verwaltungsgerichtsentscheid gemäss Art. 103 lit. b OG ohnehin direkt zu eröffnen war, die Unterbreitung der Verlängerung einzig aufgrund der fraglichen Intervention seitens der kantonalen Fremdenpolizei verlangt hat, wie die Beschwerdeführerin glauben machen will, ist im Übrigen nicht erhärtet. Der Einwand, dem Bundesamt für Ausländerfragen fehle es vorliegend an der Kompetenz zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens, ist infolgedessen nicht stichhaltig.
c) Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dem Bundesamt für Ausländerfragen müsse die Durchführung eines Zustimmungsverfahrens verwehrt sein, weil es vorliegend zur Ergreifung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts an das Bundesgericht legitimiert gewesen sei; das Zustimmungsverfahren habe nur dann seine Berechtigung, wenn dem Bundesamt ein Eingreifen in das kantonale Verfahren nicht möglich sei.
Das Bundesgericht hat in BGE 120 Ib 6 E. 3c S. 11 f. festgehalten, dem Bundesamt für Ausländerfragen könne die Durchführung des Zustimmungsverfahrens nicht deshalb verwehrt sein, weil auf kantonaler Ebene ein Gericht und nicht eine Verwaltungsbehörde entschieden habe und das Departement (heute: das Bundesamt für Ausländerfragen; vgl. Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement [OV-EJPD; SR 172.213.1]) die Möglichkeit gehabt hätte, gegen das kantonale Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (Art. 103 lit. b OG). Daran ist festzuhalten. Den einschlägigen Bestimmungen lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass das Zustimmungsrecht auf Fälle beschränkt bleiben soll, in denen dem Bundesamt der Weg der Behördenbeschwerde verschlossen ist. Der Umstand, dass durch die Verweigerung der Zustimmung möglicherweise ein weiterer Instanzenzug durchschritten werden muss, ist die unvermeidliche Konsequenz des von der Rechtsordnung vorgesehenen Ineinandergreifens von kantonalen und eidgenössischen Kompetenzen in diesem Bereich. Das Vorgehen des Bundesamtes für Ausländerfragen ist damit nicht zu beanstanden. Man kann sich allenfalls fragen, inwieweit die Zustimmungsverweigerung in einem Fall wie dem vorliegenden prozessual opportun ist, könnte doch das Bundesamt den kantonal letztinstanzlichen Entscheid gemäss Art. 103 lit. b OG dem Bundesgericht direkt zum endgültigen Entscheid unterbreiten (vgl. BGE 125 II 633 E. 1a S. 635; unveröffentlichte E. 1a von BGE 126 II 329 sowie unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 25. August 2000 i.S. Jenic, E. 1a) und damit die mit einer Zustimmungsverweigerung einhergehenden verfahrensmässigen Konsequenzen (Eröffnung eines weiteren Instanzenzugs mit entsprechend längerer Verfahrensdauer, Parteirollenumkehr zu Lasten des Ausländers, Aufhebung der Bindung an die Sachverhaltsermittlung durch das Verwaltungsgericht [vgl. Art. 105 Abs. 2 OG]) vermeiden. Eine Pflicht zu diesem Vorgehen besteht indessen nicht.
d) Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin zu Recht verweigert hat. Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. b der Zuständigkeitsverordnung ist die Zustimmung zur Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung (u.a.) dann zu verweigern, wenn sich der Ausländer nicht an den im Gesuchsverfahren angegebenen Zweck seines Aufenthaltes hält, ohne dass eine Änderung des Aufenthaltszwecks nachträglich bewilligt wurde. Gleichzusetzen damit ist jener Fall, in dem die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim hier lebenden Ehegatten erteilt wurde, die Ehe sich aber als Scheinehe herausstellt bzw. die Berufung auf die Ehe sich als rechtsmissbräuchlich erweist, was im Folgenden zu untersuchen ist.
4. a) Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Des Weiteren hat er nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Kein Anspruch besteht indessen, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Art. 7 Abs. 2 ANAG). Erfasst wird davon die sog. Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen (BGE 122 II 289 E. 2 S. 294 ff.; BGE 121 II 1 E. 2 S. 2 ff., 97 E. 3 S. 101 ff.).
b) Vorliegend deuten das bloss viermonatige Zusammenleben der Ehegatten nach der Heirat sowie die Äusserungen des Ehemannes, seine Ehefrau habe ihn nur zwecks Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung geheiratet, auf das Vorliegen einer Scheinehe hin. Dagegen spricht, dass sich die Ehegatten seit längerer Zeit kannten und bereits vor der Heirat (in Moskau) zusammengelebt hatten; auch der Umstand, dass der Ehemann den Sohn der Beschwerdeführerin offenbar finanziell unterstützt hat, lässt eine emotionale Bindung der Ehegatten erkennen. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass es gewichtigerer Indizien bedürfte, um vorliegend auf eine Ausländerrechtsehe zu schliessen und die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aus diesem Grunde zu verweigern.
5. a) Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies jedoch nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich erweist. Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn der Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur noch formell besteht oder aufrechterhalten wird mit dem alleinigen Ziel, dem Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu ermöglichen. Dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (BGE 123 II 49 E. 4 und 5 S. 50 ff.; BGE 121 II 97 E. 2 und 4 S. 100 f. bzw. 103 ff.).
Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 121 I 367 E. 3b S. 375; BGE 121 II 97 E. 4 S. 103; BGE 110 Ib 332 E. 3a S. 336 f.; BGE 94 I 659 E. 4 S. 667). Rechtsmissbrauch darf aber nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Gerade darum, weil der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sein soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen (BGE 121 II 97 E. 2 und 4a S. 100 f. bzw. 103; ausführlich: BGE 118 Ib 145 E. 3 S. 149 ff.; vgl. auch BGE 126 II 265 E. 2b S. 267 f.; anders dagegen Art. 44 Abs. 1 des im Juli 2000 in die Vernehmlassung gegebenen Entwurfs für ein Bundesgesetz für Ausländerinnen und Ausländer, vgl. dazu S. 20 des Begleitberichts). Rechtsmissbrauch liegt aber immerhin dann vor, wenn der ausländische Ehegatte sich auf eine Ehe beruft, die nur noch formell aufrechterhalten wird mit dem einzigen Ziel, die Aufenthaltsbewilligung erhältlich zu machen (BGE 121 II 97 E. 4a in fine S. 104).
Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Ehegatten nicht (mehr) eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen aufrechterhalten wird. Wie es sich damit verhält, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft - wie bei der Scheinehe (BGE 122 II 289 E. 2b S. 295) oder früher bei der Bürgerrechtsehe (BGE 98 II 1) - nur durch Indizien zu erstellen.
b) Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass zumindest nach den Akten nicht bekannt ist, wo sich der Ehegatte der Beschwerdeführerin zurzeit aufhält bzw. ob dieser überhaupt noch in der Schweiz wohnhaft ist, hat er sich doch offenbar weder im Ausland an- noch in der Schweiz zurückgemeldet. Das Bundesgericht hat in Fällen, wo der schweizerische Ehegatte im Ausland Wohnsitz hatte, der ausländische Ehegatte aber eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verlangte, erklärt, eine solche Inanspruchnahme des Anwesenheitsrechts aus Art. 7 ANAG sei - besondere Umstände vorbehalten - rechtsmissbräuchlich (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 8. April 1997 i.S. Ertas, vom 26. März 1998 i.S. Majerova sowie vom 7. September 1998 i.S. Läuffer). Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, da ihr Ehemann seit dem Zeitpunkt der erstmaligen Erteilung ihrer Aufenthaltsbewilligung in Zürich keinen neuen Wohnsitz begründet habe, bestehe dieser gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB weiterhin, weshalb sie nach wie vor Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung habe. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch, dass in den zitierten Entscheiden der Rechtsmissbrauch nicht allein darin erblickt wurde, dass der schweizerische Ehegatte seinen Wohnsitz nicht mehr in der Schweiz hatte. Im Umstand, dass sich der schweizerische Ehegatte seit längerer Zeit im Ausland aufhielt und keine Kontakte mehr zwischen den Ehegatten unterhalten wurden, wurde vielmehr ein entscheidendes Indiz dafür erblickt, dass die Ehe endgültig gescheitert sei und mit einer Wiederaufnahme des Familienlebens nicht mehr gerechnet werden könne. Dies kann indessen auch dann vorkommen, wenn beide Ehegatten ihren Wohnsitz in der Schweiz haben (vgl. BGE 121 II 97 E. 4 S. 103 ff. sowie BGE 126 II 265 E. 2c S. 268 f.). Selbst wenn der Ehemann der Beschwerdeführerin seinen zivilrechtlichen Wohnsitz nach wie vor im Bewilligungskanton haben sollte, schliesst dies nach dem Gesagten nicht aus, dass sich die Berufung auf die Ehe im fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahren als rechtsmissbräuchlich erweist, was dann der Fall ist, wenn die Ehe nur noch formell und mit dem alleinigen Ziel aufrechterhalten wird, weiterhin die Aufenthaltsbewilligung zu erhalten.
c) Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass es beim Ehepaar B.-A. bereits in den ersten Monaten nach der Heirat zum Zerwürfnis gekommen ist und sich die Ehegatten im Mai 1995 getrennt haben. In der Folge stellte die Beschwerdeführerin ein Eheschutzgesuch, ihr Ehemann reichte eine Scheidungsklage ein. Diese Begehren wurden zwar anlässlich der Sühneverhandlung wieder zurückgezogen, doch reichte der Ehemann noch im selben Jahr erneut eine Scheidungsklage ein, auf welche allerdings mangels Zuständigkeit nicht eingetreten wurde. Noch während hängigem Scheidungsverfahren liess B. verlauten, dass für ihn eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft definitiv nicht mehr in Frage komme und dass er sich per Juli 1996 ins Ausland abmelde. Seither kam es offenbar zu keinem Kontakt mehr zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann. Auch wenn die Beschwerdeführerin eine Wiedervereinigung nicht ausschliesst, kann angesichts der dargestellten Sachlage kein Zweifel daran bestehen, dass ihre Ehe als nur noch formell aufrechterhalten anzusehen ist. Mit Blick auf die Art und Weise des Untertauchens von B. und in Berücksichtigung des Umstandes, dass er sich seit mehreren Jahren nicht mehr bei seiner Frau gemeldet hat, drängt sich die Annahme auf, er schliesse ein weiteres eheliches Zusammenleben kategorisch aus. Dass er angeblich in erster Linie auf der Flucht vor den Gläubigern sein soll, vermag - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht hinreichend zu erklären, weshalb es zum Abbruch jeglichen Kontakts zwischen den Ehegatten gekommen ist. Vielmehr entsteht der Eindruck, B. habe sich gezielt vor seiner Ehefrau zu verbergen versucht, zumal er sich offenbar zwischenzeitlich auch in Zürich aufgehalten haben soll, ohne sich bei ihr zu melden. Ebenso wenig kann aus der Tatsache, dass B. keinen weiteren Versuch unternommen hat, die Ehe zu scheiden, gefolgert werden, er halte eine Wiedervereinigung für möglich oder gar wünschbar. Im Übrigen scheint sich auch die Beschwerdeführerin mit dem Scheitern ihrer Ehe abgefunden zu haben, hat sie doch ihrerseits Bereitschaft signalisiert, Verhandlungen über eine Scheidungskonvention an die Hand zu nehmen. Nach dem Gesagten ist die tatsächliche Annahme der Vorinstanz, die Ehe B.-A. bestehe nur noch formell und mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft sei realistischerweise nicht mehr zu rechnen, nicht zu beanstanden.
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es treffe sie an der bestehenden Situation keine Verantwortung, weshalb ihr nicht Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden könne. Aufgrund des Untertauchens ihres Ehemannes sei sie gezwungen, vorerst an ihrer Ehe festzuhalten. Nur so bestehe überhaupt eine Chance, mit ihrem Gatten wieder in Kontakt zu kommen, um zu versuchen, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, oder aber um ein Scheidungs- oder ein Trennungsverfahren durchführen zu können. Obschon die Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7 ANAG weder vom gemeinsamen Wohnsitz der Ehegatten (oben E. 5a) noch davon abhängt, dass die Ehe intakt ist (veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1999 i.S. Pulia, E. 3b), liegt der Gesetzeszweck doch primär darin, die Aufnahme des Familienlebens in der Schweiz zu ermöglichen und abzusichern. Vorliegend ist indessen mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr zu rechnen (oben E. 5c). Insofern lässt sich die Situation auch nicht mit jener einer im Rahmen von Eheschutzmassnahmen (Art. 172 ff. ZGB) angeordneten gerichtlichen Trennung vergleichen, bei der es auf eine mögliche Wiederannäherung der Ehegatten Rücksicht zu nehmen gilt (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 2000 i.S. Sertdemir, E. 3b). Sodann ist gemäss den Akten ein Scheidungsverfahren, welches durch fremdenpolizeiliche Massnahmen nicht tangiert werden dürfte, weder hängig, noch ist unter den gegebenen Umständen mit der Anhebung eines solchen in absehbarer Zeit zu rechnen. Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin offenbar darauf eingerichtet, die nur noch formell bestehende Ehe trotz mehrjähriger faktischer Trennung und fehlender Aussicht auf Wiedervereinigung auch weiterhin aufrecht zu erhalten. Auf eine derartige Beanspruchung des Aufenthaltsrechts des ausländischen Ehegatten in der Schweiz ist Art. 7 ANAG indessen nicht ausgerichtet. Vorliegend dient die Ehe einzig noch dem Zweck, dem ausländischen Ehegatten den Verbleib in der Schweiz zu sichern, weshalb sich die Berufung auf Art. 7 ANAG als rechtsmissbräuchlich erweist. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt wird, wonach allein das Verhalten ihres Ehemannes die Klärung der ehelichen Situation verunmögliche. Ist mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht mehr zu rechnen, spielen die Gründe für das Scheitern der Ehe wie auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann offenbar vor der faktischen Trennung geschlagen worden ist, für die Frage des Rechtsmissbrauchs, welche aus heutiger Sicht zu beurteilen ist, keine Rolle. Zu berücksichtigen ist dagegen die seit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil eingetretene Entwicklung (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG e contrario), welche dadurch gekennzeichnet ist, dass die fragliche Ehe nach wie vor nur auf dem Papier besteht und die Beschwerdeführerin diesen Zustand bis auf weiteres so belassen will.
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Art. 121 Abs. 1 sowie Art. 46 Abs. 1 BV; Art. 7 und 18 ANAG; Verordnung über die Zuständigkeit der Fremdenpolizeibehörden; Zustimmung zur Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung; Rechtsmissbrauch. Bundesstaatliche Kompetenzordnung im Ausländerrecht nach der neuen Bundesverfassung; Befugnisse der Bundesbehörden im Zustimmungsverfahren; Verhältnis des Zustimmungsverfahrens zum Behördenbeschwerderecht nach Art. 103 lit. b OG (E. 3).
Vorliegen einer Scheinehe mangels klarer Indizien verneint (E. 4).
Der Gesetzeszweck von Art. 7 ANAG liegt primär darin, die Aufnahme des Familienlebens in der Schweiz zu ermöglichen und abzusichern. Ist mit der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nach mehrjähriger faktischer Trennung offensichtlich nicht mehr zu rechnen, spielen die Gründe für das Scheitern der Ehe für die Frage des Rechtsmissbrauchs keine Rolle; Rechtsmissbrauch bejaht (E. 5).
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administrative law and public international law
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43,225
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127 II 49
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127 II 49
Sachverhalt ab Seite 50
Die russische Staatsangehörige A., geboren 1959, reiste am 15. November 1994 in die Schweiz ein. Am 13. Januar 1995 heiratete sie den Schweizer Bürger B., worauf ihr am 2. März 1995 eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann im Kanton Zürich erteilt wurde.
Im Mai 1995 verliess A. die eheliche Wohnung und stellte ein Eheschutzbegehren. Anfangs Juni 1995 reichte ihr Ehemann in Zürich Ehescheidungsklage ein, zog diese aber am 26. Juni 1995 anlässlich der Sühneverhandlung wieder zurück, worauf A. ihrerseits das Eheschutzbegehren sowie eine gegen ihren Ehemann eingereichte Strafklage wegen Körperverletzung bzw. Tätlichkeit zurückzog. Am 11. Dezember 1995 machte B. eine Ehescheidungsklage beim Bezirksgericht Zurzach AG anhängig, welches mit Urteil vom 26. Juni 1996 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht darauf eintrat; das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte diesen Entscheid. Im Juli 1996 meldete sich B. nach England ab und hinterlegte seinen Heimatschein in der Gemeinde X. Später gab er eine Adresse in Y., Österreich, an.
Mit Verfügung vom 17. September 1996 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Zürich A. die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung, die weitere Anwesenheit in der Schweiz habe nicht mehr die Fortsetzung bzw. die Wiederaufnahme des Ehelebens zum Ziel, weshalb sich die Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich erweise. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 10. Juni 1998 ab.
Mit Entscheid vom 25. November 1998 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die von A. gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates erhobene Beschwerde gut und lud die Fremdenpolizei ein, die nachgesuchte Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Mit Verfügung vom 4. Februar 1999 verweigerte das Bundesamt für Ausländerfragen die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Es ging in seiner Begründung davon aus, die Ehe B.-A. müsse, nachdem sich der Ehemann seit über zwei Jahren im Ausland aufhalte, als gescheitert angesehen werden und mit einer Wiederaufnahme des Familienlebens könne nicht mehr gerechnet werden, weshalb sich die Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich erweise.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wies mit Entscheid vom 28. April 2000 die von A. gegen die Verfügung des Bundesamtes für Ausländerfragen eingereichte Beschwerde ab.
Mit Eingabe vom 30. Mai 2000 hat A. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 28. April 2000 sei aufzuheben und das Bundesamt für Ausländerfragen sei anzuweisen, die Zustimmung zur Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dem Bundesamt für Ausländerfragen fehle es vorliegend an der Kompetenz zur Durchführung eines Zustimmungsverfahrens.
a) Gemäss Art. 121 Abs. 1 BV (vormals Art. 69ter Abs. 1 aBV) steht dem Bund die (umfassende) Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Ausländerrechts zu. Art. 69ter Abs. 2 aBV sah im Weiteren vor, dass die Kantone nach Massgabe des Bundesrechts die Entscheidungen über Aufenthalt und Niederlassung treffen, wobei diese kantonale Vollzugskompetenz insofern eingeschränkt wurde, als dem Bund das endgültige Entscheidungsrecht (u.a.) gegenüber kantonalen Bewilligungen für länger dauernden Aufenthalt und für Niederlassung vorbehalten blieb (Art. 69ter Abs. 2 lit. a aBV). Die Bundesverfassung vom 18. April 1999 verzichtet demgegenüber in Art. 121 auf eine solche spezifische Zuteilung von Vollzugs- und Entscheidkompetenzen zwischen Bund und Kantonen im Bereich des Ausländerrechts (vgl. BBl 1997 I 336). Dagegen stellt Art. 46 Abs. 1 BV den allgemeinen Grundsatz auf, dass die Kantone das Bundesrecht nach Massgabe von Verfassung und Gesetz umsetzen (vgl. zu Entstehung und Tragweite dieser Verfassungsbestimmung: URS STEIMEN, Die Umsetzung von Bundesrecht durch die Kantone gemäss Art. 46 Abs. 1 und 2 der neuen Bundesverfassung, in: Thomas Gächter/Martin Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 165-170). Da die Verfassung in Art. 121 BV nichts dazu ausführt, hat nach der Konzeption von Art. 46 Abs. 1 BV folglich der Bundesgesetzgeber zu bestimmen, inwieweit die Kantone auf dem Gebiete des Ausländerrechts mit dem Vollzug des Bundesrechts betraut werden sollen (vgl. auch Art. 164 Abs. 1 lit. f BV).
Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sieht vor, dass der Entscheid über die Erteilung oder den Fortbestand einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung der kantonalen Fremdenpolizei oder einer ihr übergeordneten Behörde zu übertragen ist. Bei Gutheissung eines Gesuchs ist gemäss Art. 18 Abs. 3 ANAG - mit Ausnahme der in Abs. 2 genannten Fälle - die Zustimmung des Bundesamtes für Ausländerfragen erforderlich (vgl. auch Art. 18 und 19 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht ist somit - auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung - aufgrund der gesetzlichen Regelung vom Grundsatz gekennzeichnet, dass die Kantone zwar befugt sind, Bewilligungen in eigener Zuständigkeit zu verweigern, dass aber bei Gutheissung eines Gesuchs um Aufenthalt oder Niederlassung regelmässig zusätzlich die Zustimmung auch des Bundes erforderlich ist (vgl. zum Ganzen BGE 120 Ib 6 E. 3a S. 9 f. mit Hinweisen).
Der Bundesrat hat von der ihm in Art. 18 Abs. 4 ANAG eingeräumten Befugnis, die Zuständigkeit abweichend von den Absätzen 2 und 3 zu ordnen, insbesondere mit der Verordnung vom 20. April 1983 über die Zuständigkeit der Fremdenpolizeibehörden (Zuständigkeitsverordnung; SR 142.202) Gebrauch gemacht. Diese sieht in Art. 1 Abs. 1 (in der Fassung vom 25. Februar 1998) vor, dass das Bundesamt für Ausländerfragen zuständig ist für die Zustimmung zu erstmaligen Aufenthaltsbewilligungen und zu Verlängerungen, (u.a.) wenn die Koordination der Praxis im Rahmen des Gesetzesvollzugs die Zustimmung für bestimmte Gruppen von Ausländern verlangt (lit. a) - was in entsprechenden Weisungen zu konkretisieren ist (vgl. Art. 3 der Verordnung) - bzw. wenn das Bundesamt die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall verlangt (lit. c).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die kantonale Fremdenpolizei habe den Bewilligungsentscheid des Verwaltungsgerichts dem Bundesamt für Ausländerfragen aus eigenem Antrieb unterbreitet, ohne dazu durch die einschlägigen Bestimmungen verpflichtet gewesen zu sein, weshalb es dem Bundesamt vorliegend an der Kompetenz zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens gefehlt habe. So sei eine Zustimmung gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a der Zuständigkeitsverordnung lediglich für den Fall der Bewilligungsverlängerung für einen (nicht aus einem Mitgliedstaat der EFTA oder der EU stammenden) Ausländer nach dessen Scheidung bzw. nach dem Tod des schweizerischen Ehegatten vorgesehen (Ziff. 132.3 lit. a der Weisungen und Erläuterungen betreffend Einreise, Aufenthalt und Niederlassung des Bundesamtes für Ausländerfragen). Selbst wenn der Auffassung der Vorinstanzen gefolgt würde, wonach unter Ziff. 132.3 lit. a dieser Weisungen alle Fälle zu subsumieren seien, in denen Art. 7 Abs. 1 ANAG keinen Anspruch auf Bewilligungserteilung mehr vermittelt (also auch solche von rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine nur noch formell bestehende Ehe), wäre die kantonale Fremdenpolizei nach Meinung der Beschwerdeführerin nicht zur Vorlage berechtigt bzw. verpflichtet gewesen, da das Verwaltungsgericht für die Fremdenpolizei verbindlich festgehalten habe, dass vorliegend gerade kein Fall von Rechtsmissbrauch vorliege. Im Übrigen habe das Bundesamt für Ausländerfragen auch nicht von sich aus die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall verlangt (Ziff. 132.3 lit. f der Weisungen), sondern sei erst auf einen rechtsmissbräuchlichen "Antrag auf Verweigerung der Zustimmung" seitens der kantonalen Fremdenpolizei hin tätig geworden, weshalb dem Bundesamt auch unter diesem Titel die Kompetenz zur Zustimmungsverweigerung gefehlt habe.
Die Beschwerdeführerin verkennt, dass der der kantonalen Fremdenpolizei gemachte Vorwurf, die Bewilligungsverlängerung eigenmächtig dem Bundesamt für Ausländerfragen zur Zustimmung unterbreitet zu haben, nichts daran zu ändern vermag, dass dem genannten Bundesamt aufgrund der bundesstaatlichen Kompetenzordnung (oben E. 3a) und nach Massgabe der einschlägigen Bestimmungen die Befugnis zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens vorliegend tatsächlich zukommt. Ob sich dabei die Zustimmungsbefugnis - wie von der Vorinstanz behauptet - bereits aus Ziffer 132.3 lit. a der Weisungen und damit aus Art. 1 Abs. 1 lit. a der Zuständigkeitsverordnung ableiten lässt, kann offen bleiben. Ebenso unerheblich ist, ob das Bundesamt für Ausländerfragen die Unterbreitung des Falles zur Zustimmung vorab per Telefax explizit verlangt hat. Indem das Bundesamt mit Verfügung vom 4. Februar 1999 die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigerte, hat es (zumindest konkludent) von seiner Befugnis Gebrauch gemacht, die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall zu verlangen (Art. 1 Abs. 1 lit. c Zuständigkeitsverordnung), womit sich dessen Zuständigkeit und Entscheidkompetenz von selbst ergab. Daran vermögen die Umstände des Vorgehens der kantonalen Fremdenpolizei nichts zu ändern. Dass das Bundesamt, dem der Verwaltungsgerichtsentscheid gemäss Art. 103 lit. b OG ohnehin direkt zu eröffnen war, die Unterbreitung der Verlängerung einzig aufgrund der fraglichen Intervention seitens der kantonalen Fremdenpolizei verlangt hat, wie die Beschwerdeführerin glauben machen will, ist im Übrigen nicht erhärtet. Der Einwand, dem Bundesamt für Ausländerfragen fehle es vorliegend an der Kompetenz zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens, ist infolgedessen nicht stichhaltig.
c) Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dem Bundesamt für Ausländerfragen müsse die Durchführung eines Zustimmungsverfahrens verwehrt sein, weil es vorliegend zur Ergreifung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts an das Bundesgericht legitimiert gewesen sei; das Zustimmungsverfahren habe nur dann seine Berechtigung, wenn dem Bundesamt ein Eingreifen in das kantonale Verfahren nicht möglich sei.
Das Bundesgericht hat in BGE 120 Ib 6 E. 3c S. 11 f. festgehalten, dem Bundesamt für Ausländerfragen könne die Durchführung des Zustimmungsverfahrens nicht deshalb verwehrt sein, weil auf kantonaler Ebene ein Gericht und nicht eine Verwaltungsbehörde entschieden habe und das Departement (heute: das Bundesamt für Ausländerfragen; vgl. Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement [OV-EJPD; SR 172.213.1]) die Möglichkeit gehabt hätte, gegen das kantonale Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (Art. 103 lit. b OG). Daran ist festzuhalten. Den einschlägigen Bestimmungen lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass das Zustimmungsrecht auf Fälle beschränkt bleiben soll, in denen dem Bundesamt der Weg der Behördenbeschwerde verschlossen ist. Der Umstand, dass durch die Verweigerung der Zustimmung möglicherweise ein weiterer Instanzenzug durchschritten werden muss, ist die unvermeidliche Konsequenz des von der Rechtsordnung vorgesehenen Ineinandergreifens von kantonalen und eidgenössischen Kompetenzen in diesem Bereich. Das Vorgehen des Bundesamtes für Ausländerfragen ist damit nicht zu beanstanden. Man kann sich allenfalls fragen, inwieweit die Zustimmungsverweigerung in einem Fall wie dem vorliegenden prozessual opportun ist, könnte doch das Bundesamt den kantonal letztinstanzlichen Entscheid gemäss Art. 103 lit. b OG dem Bundesgericht direkt zum endgültigen Entscheid unterbreiten (vgl. BGE 125 II 633 E. 1a S. 635; unveröffentlichte E. 1a von BGE 126 II 329 sowie unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 25. August 2000 i.S. Jenic, E. 1a) und damit die mit einer Zustimmungsverweigerung einhergehenden verfahrensmässigen Konsequenzen (Eröffnung eines weiteren Instanzenzugs mit entsprechend längerer Verfahrensdauer, Parteirollenumkehr zu Lasten des Ausländers, Aufhebung der Bindung an die Sachverhaltsermittlung durch das Verwaltungsgericht [vgl. Art. 105 Abs. 2 OG]) vermeiden. Eine Pflicht zu diesem Vorgehen besteht indessen nicht.
d) Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin zu Recht verweigert hat. Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. b der Zuständigkeitsverordnung ist die Zustimmung zur Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung (u.a.) dann zu verweigern, wenn sich der Ausländer nicht an den im Gesuchsverfahren angegebenen Zweck seines Aufenthaltes hält, ohne dass eine Änderung des Aufenthaltszwecks nachträglich bewilligt wurde. Gleichzusetzen damit ist jener Fall, in dem die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim hier lebenden Ehegatten erteilt wurde, die Ehe sich aber als Scheinehe herausstellt bzw. die Berufung auf die Ehe sich als rechtsmissbräuchlich erweist, was im Folgenden zu untersuchen ist.
4. a) Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Des Weiteren hat er nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Kein Anspruch besteht indessen, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Art. 7 Abs. 2 ANAG). Erfasst wird davon die sog. Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen (BGE 122 II 289 E. 2 S. 294 ff.; BGE 121 II 1 E. 2 S. 2 ff., 97 E. 3 S. 101 ff.).
b) Vorliegend deuten das bloss viermonatige Zusammenleben der Ehegatten nach der Heirat sowie die Äusserungen des Ehemannes, seine Ehefrau habe ihn nur zwecks Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung geheiratet, auf das Vorliegen einer Scheinehe hin. Dagegen spricht, dass sich die Ehegatten seit längerer Zeit kannten und bereits vor der Heirat (in Moskau) zusammengelebt hatten; auch der Umstand, dass der Ehemann den Sohn der Beschwerdeführerin offenbar finanziell unterstützt hat, lässt eine emotionale Bindung der Ehegatten erkennen. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass es gewichtigerer Indizien bedürfte, um vorliegend auf eine Ausländerrechtsehe zu schliessen und die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aus diesem Grunde zu verweigern.
5. a) Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies jedoch nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich erweist. Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn der Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur noch formell besteht oder aufrechterhalten wird mit dem alleinigen Ziel, dem Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu ermöglichen. Dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (BGE 123 II 49 E. 4 und 5 S. 50 ff.; BGE 121 II 97 E. 2 und 4 S. 100 f. bzw. 103 ff.).
Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 121 I 367 E. 3b S. 375; BGE 121 II 97 E. 4 S. 103; BGE 110 Ib 332 E. 3a S. 336 f.; BGE 94 I 659 E. 4 S. 667). Rechtsmissbrauch darf aber nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Gerade darum, weil der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sein soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen (BGE 121 II 97 E. 2 und 4a S. 100 f. bzw. 103; ausführlich: BGE 118 Ib 145 E. 3 S. 149 ff.; vgl. auch BGE 126 II 265 E. 2b S. 267 f.; anders dagegen Art. 44 Abs. 1 des im Juli 2000 in die Vernehmlassung gegebenen Entwurfs für ein Bundesgesetz für Ausländerinnen und Ausländer, vgl. dazu S. 20 des Begleitberichts). Rechtsmissbrauch liegt aber immerhin dann vor, wenn der ausländische Ehegatte sich auf eine Ehe beruft, die nur noch formell aufrechterhalten wird mit dem einzigen Ziel, die Aufenthaltsbewilligung erhältlich zu machen (BGE 121 II 97 E. 4a in fine S. 104).
Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Ehegatten nicht (mehr) eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen aufrechterhalten wird. Wie es sich damit verhält, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft - wie bei der Scheinehe (BGE 122 II 289 E. 2b S. 295) oder früher bei der Bürgerrechtsehe (BGE 98 II 1) - nur durch Indizien zu erstellen.
b) Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass zumindest nach den Akten nicht bekannt ist, wo sich der Ehegatte der Beschwerdeführerin zurzeit aufhält bzw. ob dieser überhaupt noch in der Schweiz wohnhaft ist, hat er sich doch offenbar weder im Ausland an- noch in der Schweiz zurückgemeldet. Das Bundesgericht hat in Fällen, wo der schweizerische Ehegatte im Ausland Wohnsitz hatte, der ausländische Ehegatte aber eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verlangte, erklärt, eine solche Inanspruchnahme des Anwesenheitsrechts aus Art. 7 ANAG sei - besondere Umstände vorbehalten - rechtsmissbräuchlich (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 8. April 1997 i.S. Ertas, vom 26. März 1998 i.S. Majerova sowie vom 7. September 1998 i.S. Läuffer). Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, da ihr Ehemann seit dem Zeitpunkt der erstmaligen Erteilung ihrer Aufenthaltsbewilligung in Zürich keinen neuen Wohnsitz begründet habe, bestehe dieser gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB weiterhin, weshalb sie nach wie vor Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung habe. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch, dass in den zitierten Entscheiden der Rechtsmissbrauch nicht allein darin erblickt wurde, dass der schweizerische Ehegatte seinen Wohnsitz nicht mehr in der Schweiz hatte. Im Umstand, dass sich der schweizerische Ehegatte seit längerer Zeit im Ausland aufhielt und keine Kontakte mehr zwischen den Ehegatten unterhalten wurden, wurde vielmehr ein entscheidendes Indiz dafür erblickt, dass die Ehe endgültig gescheitert sei und mit einer Wiederaufnahme des Familienlebens nicht mehr gerechnet werden könne. Dies kann indessen auch dann vorkommen, wenn beide Ehegatten ihren Wohnsitz in der Schweiz haben (vgl. BGE 121 II 97 E. 4 S. 103 ff. sowie BGE 126 II 265 E. 2c S. 268 f.). Selbst wenn der Ehemann der Beschwerdeführerin seinen zivilrechtlichen Wohnsitz nach wie vor im Bewilligungskanton haben sollte, schliesst dies nach dem Gesagten nicht aus, dass sich die Berufung auf die Ehe im fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahren als rechtsmissbräuchlich erweist, was dann der Fall ist, wenn die Ehe nur noch formell und mit dem alleinigen Ziel aufrechterhalten wird, weiterhin die Aufenthaltsbewilligung zu erhalten.
c) Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass es beim Ehepaar B.-A. bereits in den ersten Monaten nach der Heirat zum Zerwürfnis gekommen ist und sich die Ehegatten im Mai 1995 getrennt haben. In der Folge stellte die Beschwerdeführerin ein Eheschutzgesuch, ihr Ehemann reichte eine Scheidungsklage ein. Diese Begehren wurden zwar anlässlich der Sühneverhandlung wieder zurückgezogen, doch reichte der Ehemann noch im selben Jahr erneut eine Scheidungsklage ein, auf welche allerdings mangels Zuständigkeit nicht eingetreten wurde. Noch während hängigem Scheidungsverfahren liess B. verlauten, dass für ihn eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft definitiv nicht mehr in Frage komme und dass er sich per Juli 1996 ins Ausland abmelde. Seither kam es offenbar zu keinem Kontakt mehr zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann. Auch wenn die Beschwerdeführerin eine Wiedervereinigung nicht ausschliesst, kann angesichts der dargestellten Sachlage kein Zweifel daran bestehen, dass ihre Ehe als nur noch formell aufrechterhalten anzusehen ist. Mit Blick auf die Art und Weise des Untertauchens von B. und in Berücksichtigung des Umstandes, dass er sich seit mehreren Jahren nicht mehr bei seiner Frau gemeldet hat, drängt sich die Annahme auf, er schliesse ein weiteres eheliches Zusammenleben kategorisch aus. Dass er angeblich in erster Linie auf der Flucht vor den Gläubigern sein soll, vermag - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht hinreichend zu erklären, weshalb es zum Abbruch jeglichen Kontakts zwischen den Ehegatten gekommen ist. Vielmehr entsteht der Eindruck, B. habe sich gezielt vor seiner Ehefrau zu verbergen versucht, zumal er sich offenbar zwischenzeitlich auch in Zürich aufgehalten haben soll, ohne sich bei ihr zu melden. Ebenso wenig kann aus der Tatsache, dass B. keinen weiteren Versuch unternommen hat, die Ehe zu scheiden, gefolgert werden, er halte eine Wiedervereinigung für möglich oder gar wünschbar. Im Übrigen scheint sich auch die Beschwerdeführerin mit dem Scheitern ihrer Ehe abgefunden zu haben, hat sie doch ihrerseits Bereitschaft signalisiert, Verhandlungen über eine Scheidungskonvention an die Hand zu nehmen. Nach dem Gesagten ist die tatsächliche Annahme der Vorinstanz, die Ehe B.-A. bestehe nur noch formell und mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft sei realistischerweise nicht mehr zu rechnen, nicht zu beanstanden.
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es treffe sie an der bestehenden Situation keine Verantwortung, weshalb ihr nicht Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden könne. Aufgrund des Untertauchens ihres Ehemannes sei sie gezwungen, vorerst an ihrer Ehe festzuhalten. Nur so bestehe überhaupt eine Chance, mit ihrem Gatten wieder in Kontakt zu kommen, um zu versuchen, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, oder aber um ein Scheidungs- oder ein Trennungsverfahren durchführen zu können. Obschon die Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7 ANAG weder vom gemeinsamen Wohnsitz der Ehegatten (oben E. 5a) noch davon abhängt, dass die Ehe intakt ist (veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1999 i.S. Pulia, E. 3b), liegt der Gesetzeszweck doch primär darin, die Aufnahme des Familienlebens in der Schweiz zu ermöglichen und abzusichern. Vorliegend ist indessen mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr zu rechnen (oben E. 5c). Insofern lässt sich die Situation auch nicht mit jener einer im Rahmen von Eheschutzmassnahmen (Art. 172 ff. ZGB) angeordneten gerichtlichen Trennung vergleichen, bei der es auf eine mögliche Wiederannäherung der Ehegatten Rücksicht zu nehmen gilt (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 2000 i.S. Sertdemir, E. 3b). Sodann ist gemäss den Akten ein Scheidungsverfahren, welches durch fremdenpolizeiliche Massnahmen nicht tangiert werden dürfte, weder hängig, noch ist unter den gegebenen Umständen mit der Anhebung eines solchen in absehbarer Zeit zu rechnen. Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin offenbar darauf eingerichtet, die nur noch formell bestehende Ehe trotz mehrjähriger faktischer Trennung und fehlender Aussicht auf Wiedervereinigung auch weiterhin aufrecht zu erhalten. Auf eine derartige Beanspruchung des Aufenthaltsrechts des ausländischen Ehegatten in der Schweiz ist Art. 7 ANAG indessen nicht ausgerichtet. Vorliegend dient die Ehe einzig noch dem Zweck, dem ausländischen Ehegatten den Verbleib in der Schweiz zu sichern, weshalb sich die Berufung auf Art. 7 ANAG als rechtsmissbräuchlich erweist. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt wird, wonach allein das Verhalten ihres Ehemannes die Klärung der ehelichen Situation verunmögliche. Ist mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht mehr zu rechnen, spielen die Gründe für das Scheitern der Ehe wie auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann offenbar vor der faktischen Trennung geschlagen worden ist, für die Frage des Rechtsmissbrauchs, welche aus heutiger Sicht zu beurteilen ist, keine Rolle. Zu berücksichtigen ist dagegen die seit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil eingetretene Entwicklung (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG e contrario), welche dadurch gekennzeichnet ist, dass die fragliche Ehe nach wie vor nur auf dem Papier besteht und die Beschwerdeführerin diesen Zustand bis auf weiteres so belassen will.
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de
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Art. 121 al. 1 et art. 46 al. 1 Cst.; art. 7 et 18 LSEE; ordonnance sur la compétence des autorités de police des étrangers; approbation de la prolongation d'une autorisation de séjour; abus de droit. Organisation des compétences de la Confédération en matière de droit des étrangers selon la nouvelle Constitution fédérale; attributions des autorités fédérales dans la procédure d'approbation; rapport entre la procédure d'approbation et le droit de recourir des autorités selon l'art. 103 let. b OJ (consid. 3).
Existence d'un mariage fictif niée en l'espèce, faute d'indices suffisants (consid. 4).
Le but de l'art. 7 LSEE est avant tout de permettre et d'assurer le déroulement de la vie familiale en Suisse. Lorsque la reprise de la vie commune après plusieurs années de séparation ne semble manifestement plus envisageable, les raisons de l'échec du mariage ne jouent pas de rôle pour juger la question de l'abus de droit; abus de droit admis en l'espèce (consid. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 II 49
Sachverhalt ab Seite 50
Die russische Staatsangehörige A., geboren 1959, reiste am 15. November 1994 in die Schweiz ein. Am 13. Januar 1995 heiratete sie den Schweizer Bürger B., worauf ihr am 2. März 1995 eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann im Kanton Zürich erteilt wurde.
Im Mai 1995 verliess A. die eheliche Wohnung und stellte ein Eheschutzbegehren. Anfangs Juni 1995 reichte ihr Ehemann in Zürich Ehescheidungsklage ein, zog diese aber am 26. Juni 1995 anlässlich der Sühneverhandlung wieder zurück, worauf A. ihrerseits das Eheschutzbegehren sowie eine gegen ihren Ehemann eingereichte Strafklage wegen Körperverletzung bzw. Tätlichkeit zurückzog. Am 11. Dezember 1995 machte B. eine Ehescheidungsklage beim Bezirksgericht Zurzach AG anhängig, welches mit Urteil vom 26. Juni 1996 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht darauf eintrat; das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte diesen Entscheid. Im Juli 1996 meldete sich B. nach England ab und hinterlegte seinen Heimatschein in der Gemeinde X. Später gab er eine Adresse in Y., Österreich, an.
Mit Verfügung vom 17. September 1996 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Zürich A. die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung, die weitere Anwesenheit in der Schweiz habe nicht mehr die Fortsetzung bzw. die Wiederaufnahme des Ehelebens zum Ziel, weshalb sich die Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich erweise. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 10. Juni 1998 ab.
Mit Entscheid vom 25. November 1998 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die von A. gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates erhobene Beschwerde gut und lud die Fremdenpolizei ein, die nachgesuchte Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Mit Verfügung vom 4. Februar 1999 verweigerte das Bundesamt für Ausländerfragen die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Es ging in seiner Begründung davon aus, die Ehe B.-A. müsse, nachdem sich der Ehemann seit über zwei Jahren im Ausland aufhalte, als gescheitert angesehen werden und mit einer Wiederaufnahme des Familienlebens könne nicht mehr gerechnet werden, weshalb sich die Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich erweise.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wies mit Entscheid vom 28. April 2000 die von A. gegen die Verfügung des Bundesamtes für Ausländerfragen eingereichte Beschwerde ab.
Mit Eingabe vom 30. Mai 2000 hat A. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 28. April 2000 sei aufzuheben und das Bundesamt für Ausländerfragen sei anzuweisen, die Zustimmung zur Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dem Bundesamt für Ausländerfragen fehle es vorliegend an der Kompetenz zur Durchführung eines Zustimmungsverfahrens.
a) Gemäss Art. 121 Abs. 1 BV (vormals Art. 69ter Abs. 1 aBV) steht dem Bund die (umfassende) Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Ausländerrechts zu. Art. 69ter Abs. 2 aBV sah im Weiteren vor, dass die Kantone nach Massgabe des Bundesrechts die Entscheidungen über Aufenthalt und Niederlassung treffen, wobei diese kantonale Vollzugskompetenz insofern eingeschränkt wurde, als dem Bund das endgültige Entscheidungsrecht (u.a.) gegenüber kantonalen Bewilligungen für länger dauernden Aufenthalt und für Niederlassung vorbehalten blieb (Art. 69ter Abs. 2 lit. a aBV). Die Bundesverfassung vom 18. April 1999 verzichtet demgegenüber in Art. 121 auf eine solche spezifische Zuteilung von Vollzugs- und Entscheidkompetenzen zwischen Bund und Kantonen im Bereich des Ausländerrechts (vgl. BBl 1997 I 336). Dagegen stellt Art. 46 Abs. 1 BV den allgemeinen Grundsatz auf, dass die Kantone das Bundesrecht nach Massgabe von Verfassung und Gesetz umsetzen (vgl. zu Entstehung und Tragweite dieser Verfassungsbestimmung: URS STEIMEN, Die Umsetzung von Bundesrecht durch die Kantone gemäss Art. 46 Abs. 1 und 2 der neuen Bundesverfassung, in: Thomas Gächter/Martin Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 165-170). Da die Verfassung in Art. 121 BV nichts dazu ausführt, hat nach der Konzeption von Art. 46 Abs. 1 BV folglich der Bundesgesetzgeber zu bestimmen, inwieweit die Kantone auf dem Gebiete des Ausländerrechts mit dem Vollzug des Bundesrechts betraut werden sollen (vgl. auch Art. 164 Abs. 1 lit. f BV).
Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) sieht vor, dass der Entscheid über die Erteilung oder den Fortbestand einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung der kantonalen Fremdenpolizei oder einer ihr übergeordneten Behörde zu übertragen ist. Bei Gutheissung eines Gesuchs ist gemäss Art. 18 Abs. 3 ANAG - mit Ausnahme der in Abs. 2 genannten Fälle - die Zustimmung des Bundesamtes für Ausländerfragen erforderlich (vgl. auch Art. 18 und 19 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht ist somit - auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung - aufgrund der gesetzlichen Regelung vom Grundsatz gekennzeichnet, dass die Kantone zwar befugt sind, Bewilligungen in eigener Zuständigkeit zu verweigern, dass aber bei Gutheissung eines Gesuchs um Aufenthalt oder Niederlassung regelmässig zusätzlich die Zustimmung auch des Bundes erforderlich ist (vgl. zum Ganzen BGE 120 Ib 6 E. 3a S. 9 f. mit Hinweisen).
Der Bundesrat hat von der ihm in Art. 18 Abs. 4 ANAG eingeräumten Befugnis, die Zuständigkeit abweichend von den Absätzen 2 und 3 zu ordnen, insbesondere mit der Verordnung vom 20. April 1983 über die Zuständigkeit der Fremdenpolizeibehörden (Zuständigkeitsverordnung; SR 142.202) Gebrauch gemacht. Diese sieht in Art. 1 Abs. 1 (in der Fassung vom 25. Februar 1998) vor, dass das Bundesamt für Ausländerfragen zuständig ist für die Zustimmung zu erstmaligen Aufenthaltsbewilligungen und zu Verlängerungen, (u.a.) wenn die Koordination der Praxis im Rahmen des Gesetzesvollzugs die Zustimmung für bestimmte Gruppen von Ausländern verlangt (lit. a) - was in entsprechenden Weisungen zu konkretisieren ist (vgl. Art. 3 der Verordnung) - bzw. wenn das Bundesamt die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall verlangt (lit. c).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die kantonale Fremdenpolizei habe den Bewilligungsentscheid des Verwaltungsgerichts dem Bundesamt für Ausländerfragen aus eigenem Antrieb unterbreitet, ohne dazu durch die einschlägigen Bestimmungen verpflichtet gewesen zu sein, weshalb es dem Bundesamt vorliegend an der Kompetenz zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens gefehlt habe. So sei eine Zustimmung gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a der Zuständigkeitsverordnung lediglich für den Fall der Bewilligungsverlängerung für einen (nicht aus einem Mitgliedstaat der EFTA oder der EU stammenden) Ausländer nach dessen Scheidung bzw. nach dem Tod des schweizerischen Ehegatten vorgesehen (Ziff. 132.3 lit. a der Weisungen und Erläuterungen betreffend Einreise, Aufenthalt und Niederlassung des Bundesamtes für Ausländerfragen). Selbst wenn der Auffassung der Vorinstanzen gefolgt würde, wonach unter Ziff. 132.3 lit. a dieser Weisungen alle Fälle zu subsumieren seien, in denen Art. 7 Abs. 1 ANAG keinen Anspruch auf Bewilligungserteilung mehr vermittelt (also auch solche von rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine nur noch formell bestehende Ehe), wäre die kantonale Fremdenpolizei nach Meinung der Beschwerdeführerin nicht zur Vorlage berechtigt bzw. verpflichtet gewesen, da das Verwaltungsgericht für die Fremdenpolizei verbindlich festgehalten habe, dass vorliegend gerade kein Fall von Rechtsmissbrauch vorliege. Im Übrigen habe das Bundesamt für Ausländerfragen auch nicht von sich aus die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall verlangt (Ziff. 132.3 lit. f der Weisungen), sondern sei erst auf einen rechtsmissbräuchlichen "Antrag auf Verweigerung der Zustimmung" seitens der kantonalen Fremdenpolizei hin tätig geworden, weshalb dem Bundesamt auch unter diesem Titel die Kompetenz zur Zustimmungsverweigerung gefehlt habe.
Die Beschwerdeführerin verkennt, dass der der kantonalen Fremdenpolizei gemachte Vorwurf, die Bewilligungsverlängerung eigenmächtig dem Bundesamt für Ausländerfragen zur Zustimmung unterbreitet zu haben, nichts daran zu ändern vermag, dass dem genannten Bundesamt aufgrund der bundesstaatlichen Kompetenzordnung (oben E. 3a) und nach Massgabe der einschlägigen Bestimmungen die Befugnis zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens vorliegend tatsächlich zukommt. Ob sich dabei die Zustimmungsbefugnis - wie von der Vorinstanz behauptet - bereits aus Ziffer 132.3 lit. a der Weisungen und damit aus Art. 1 Abs. 1 lit. a der Zuständigkeitsverordnung ableiten lässt, kann offen bleiben. Ebenso unerheblich ist, ob das Bundesamt für Ausländerfragen die Unterbreitung des Falles zur Zustimmung vorab per Telefax explizit verlangt hat. Indem das Bundesamt mit Verfügung vom 4. Februar 1999 die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigerte, hat es (zumindest konkludent) von seiner Befugnis Gebrauch gemacht, die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall zu verlangen (Art. 1 Abs. 1 lit. c Zuständigkeitsverordnung), womit sich dessen Zuständigkeit und Entscheidkompetenz von selbst ergab. Daran vermögen die Umstände des Vorgehens der kantonalen Fremdenpolizei nichts zu ändern. Dass das Bundesamt, dem der Verwaltungsgerichtsentscheid gemäss Art. 103 lit. b OG ohnehin direkt zu eröffnen war, die Unterbreitung der Verlängerung einzig aufgrund der fraglichen Intervention seitens der kantonalen Fremdenpolizei verlangt hat, wie die Beschwerdeführerin glauben machen will, ist im Übrigen nicht erhärtet. Der Einwand, dem Bundesamt für Ausländerfragen fehle es vorliegend an der Kompetenz zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens, ist infolgedessen nicht stichhaltig.
c) Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dem Bundesamt für Ausländerfragen müsse die Durchführung eines Zustimmungsverfahrens verwehrt sein, weil es vorliegend zur Ergreifung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts an das Bundesgericht legitimiert gewesen sei; das Zustimmungsverfahren habe nur dann seine Berechtigung, wenn dem Bundesamt ein Eingreifen in das kantonale Verfahren nicht möglich sei.
Das Bundesgericht hat in BGE 120 Ib 6 E. 3c S. 11 f. festgehalten, dem Bundesamt für Ausländerfragen könne die Durchführung des Zustimmungsverfahrens nicht deshalb verwehrt sein, weil auf kantonaler Ebene ein Gericht und nicht eine Verwaltungsbehörde entschieden habe und das Departement (heute: das Bundesamt für Ausländerfragen; vgl. Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement [OV-EJPD; SR 172.213.1]) die Möglichkeit gehabt hätte, gegen das kantonale Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (Art. 103 lit. b OG). Daran ist festzuhalten. Den einschlägigen Bestimmungen lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass das Zustimmungsrecht auf Fälle beschränkt bleiben soll, in denen dem Bundesamt der Weg der Behördenbeschwerde verschlossen ist. Der Umstand, dass durch die Verweigerung der Zustimmung möglicherweise ein weiterer Instanzenzug durchschritten werden muss, ist die unvermeidliche Konsequenz des von der Rechtsordnung vorgesehenen Ineinandergreifens von kantonalen und eidgenössischen Kompetenzen in diesem Bereich. Das Vorgehen des Bundesamtes für Ausländerfragen ist damit nicht zu beanstanden. Man kann sich allenfalls fragen, inwieweit die Zustimmungsverweigerung in einem Fall wie dem vorliegenden prozessual opportun ist, könnte doch das Bundesamt den kantonal letztinstanzlichen Entscheid gemäss Art. 103 lit. b OG dem Bundesgericht direkt zum endgültigen Entscheid unterbreiten (vgl. BGE 125 II 633 E. 1a S. 635; unveröffentlichte E. 1a von BGE 126 II 329 sowie unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 25. August 2000 i.S. Jenic, E. 1a) und damit die mit einer Zustimmungsverweigerung einhergehenden verfahrensmässigen Konsequenzen (Eröffnung eines weiteren Instanzenzugs mit entsprechend längerer Verfahrensdauer, Parteirollenumkehr zu Lasten des Ausländers, Aufhebung der Bindung an die Sachverhaltsermittlung durch das Verwaltungsgericht [vgl. Art. 105 Abs. 2 OG]) vermeiden. Eine Pflicht zu diesem Vorgehen besteht indessen nicht.
d) Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin zu Recht verweigert hat. Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. b der Zuständigkeitsverordnung ist die Zustimmung zur Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung (u.a.) dann zu verweigern, wenn sich der Ausländer nicht an den im Gesuchsverfahren angegebenen Zweck seines Aufenthaltes hält, ohne dass eine Änderung des Aufenthaltszwecks nachträglich bewilligt wurde. Gleichzusetzen damit ist jener Fall, in dem die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim hier lebenden Ehegatten erteilt wurde, die Ehe sich aber als Scheinehe herausstellt bzw. die Berufung auf die Ehe sich als rechtsmissbräuchlich erweist, was im Folgenden zu untersuchen ist.
4. a) Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Des Weiteren hat er nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Kein Anspruch besteht indessen, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Art. 7 Abs. 2 ANAG). Erfasst wird davon die sog. Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen (BGE 122 II 289 E. 2 S. 294 ff.; BGE 121 II 1 E. 2 S. 2 ff., 97 E. 3 S. 101 ff.).
b) Vorliegend deuten das bloss viermonatige Zusammenleben der Ehegatten nach der Heirat sowie die Äusserungen des Ehemannes, seine Ehefrau habe ihn nur zwecks Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung geheiratet, auf das Vorliegen einer Scheinehe hin. Dagegen spricht, dass sich die Ehegatten seit längerer Zeit kannten und bereits vor der Heirat (in Moskau) zusammengelebt hatten; auch der Umstand, dass der Ehemann den Sohn der Beschwerdeführerin offenbar finanziell unterstützt hat, lässt eine emotionale Bindung der Ehegatten erkennen. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass es gewichtigerer Indizien bedürfte, um vorliegend auf eine Ausländerrechtsehe zu schliessen und die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aus diesem Grunde zu verweigern.
5. a) Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies jedoch nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich erweist. Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn der Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur noch formell besteht oder aufrechterhalten wird mit dem alleinigen Ziel, dem Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu ermöglichen. Dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (BGE 123 II 49 E. 4 und 5 S. 50 ff.; BGE 121 II 97 E. 2 und 4 S. 100 f. bzw. 103 ff.).
Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 121 I 367 E. 3b S. 375; BGE 121 II 97 E. 4 S. 103; BGE 110 Ib 332 E. 3a S. 336 f.; BGE 94 I 659 E. 4 S. 667). Rechtsmissbrauch darf aber nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Gerade darum, weil der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sein soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen (BGE 121 II 97 E. 2 und 4a S. 100 f. bzw. 103; ausführlich: BGE 118 Ib 145 E. 3 S. 149 ff.; vgl. auch BGE 126 II 265 E. 2b S. 267 f.; anders dagegen Art. 44 Abs. 1 des im Juli 2000 in die Vernehmlassung gegebenen Entwurfs für ein Bundesgesetz für Ausländerinnen und Ausländer, vgl. dazu S. 20 des Begleitberichts). Rechtsmissbrauch liegt aber immerhin dann vor, wenn der ausländische Ehegatte sich auf eine Ehe beruft, die nur noch formell aufrechterhalten wird mit dem einzigen Ziel, die Aufenthaltsbewilligung erhältlich zu machen (BGE 121 II 97 E. 4a in fine S. 104).
Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Ehegatten nicht (mehr) eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen aufrechterhalten wird. Wie es sich damit verhält, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft - wie bei der Scheinehe (BGE 122 II 289 E. 2b S. 295) oder früher bei der Bürgerrechtsehe (BGE 98 II 1) - nur durch Indizien zu erstellen.
b) Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass zumindest nach den Akten nicht bekannt ist, wo sich der Ehegatte der Beschwerdeführerin zurzeit aufhält bzw. ob dieser überhaupt noch in der Schweiz wohnhaft ist, hat er sich doch offenbar weder im Ausland an- noch in der Schweiz zurückgemeldet. Das Bundesgericht hat in Fällen, wo der schweizerische Ehegatte im Ausland Wohnsitz hatte, der ausländische Ehegatte aber eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verlangte, erklärt, eine solche Inanspruchnahme des Anwesenheitsrechts aus Art. 7 ANAG sei - besondere Umstände vorbehalten - rechtsmissbräuchlich (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 8. April 1997 i.S. Ertas, vom 26. März 1998 i.S. Majerova sowie vom 7. September 1998 i.S. Läuffer). Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, da ihr Ehemann seit dem Zeitpunkt der erstmaligen Erteilung ihrer Aufenthaltsbewilligung in Zürich keinen neuen Wohnsitz begründet habe, bestehe dieser gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB weiterhin, weshalb sie nach wie vor Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung habe. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch, dass in den zitierten Entscheiden der Rechtsmissbrauch nicht allein darin erblickt wurde, dass der schweizerische Ehegatte seinen Wohnsitz nicht mehr in der Schweiz hatte. Im Umstand, dass sich der schweizerische Ehegatte seit längerer Zeit im Ausland aufhielt und keine Kontakte mehr zwischen den Ehegatten unterhalten wurden, wurde vielmehr ein entscheidendes Indiz dafür erblickt, dass die Ehe endgültig gescheitert sei und mit einer Wiederaufnahme des Familienlebens nicht mehr gerechnet werden könne. Dies kann indessen auch dann vorkommen, wenn beide Ehegatten ihren Wohnsitz in der Schweiz haben (vgl. BGE 121 II 97 E. 4 S. 103 ff. sowie BGE 126 II 265 E. 2c S. 268 f.). Selbst wenn der Ehemann der Beschwerdeführerin seinen zivilrechtlichen Wohnsitz nach wie vor im Bewilligungskanton haben sollte, schliesst dies nach dem Gesagten nicht aus, dass sich die Berufung auf die Ehe im fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahren als rechtsmissbräuchlich erweist, was dann der Fall ist, wenn die Ehe nur noch formell und mit dem alleinigen Ziel aufrechterhalten wird, weiterhin die Aufenthaltsbewilligung zu erhalten.
c) Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass es beim Ehepaar B.-A. bereits in den ersten Monaten nach der Heirat zum Zerwürfnis gekommen ist und sich die Ehegatten im Mai 1995 getrennt haben. In der Folge stellte die Beschwerdeführerin ein Eheschutzgesuch, ihr Ehemann reichte eine Scheidungsklage ein. Diese Begehren wurden zwar anlässlich der Sühneverhandlung wieder zurückgezogen, doch reichte der Ehemann noch im selben Jahr erneut eine Scheidungsklage ein, auf welche allerdings mangels Zuständigkeit nicht eingetreten wurde. Noch während hängigem Scheidungsverfahren liess B. verlauten, dass für ihn eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft definitiv nicht mehr in Frage komme und dass er sich per Juli 1996 ins Ausland abmelde. Seither kam es offenbar zu keinem Kontakt mehr zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann. Auch wenn die Beschwerdeführerin eine Wiedervereinigung nicht ausschliesst, kann angesichts der dargestellten Sachlage kein Zweifel daran bestehen, dass ihre Ehe als nur noch formell aufrechterhalten anzusehen ist. Mit Blick auf die Art und Weise des Untertauchens von B. und in Berücksichtigung des Umstandes, dass er sich seit mehreren Jahren nicht mehr bei seiner Frau gemeldet hat, drängt sich die Annahme auf, er schliesse ein weiteres eheliches Zusammenleben kategorisch aus. Dass er angeblich in erster Linie auf der Flucht vor den Gläubigern sein soll, vermag - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht hinreichend zu erklären, weshalb es zum Abbruch jeglichen Kontakts zwischen den Ehegatten gekommen ist. Vielmehr entsteht der Eindruck, B. habe sich gezielt vor seiner Ehefrau zu verbergen versucht, zumal er sich offenbar zwischenzeitlich auch in Zürich aufgehalten haben soll, ohne sich bei ihr zu melden. Ebenso wenig kann aus der Tatsache, dass B. keinen weiteren Versuch unternommen hat, die Ehe zu scheiden, gefolgert werden, er halte eine Wiedervereinigung für möglich oder gar wünschbar. Im Übrigen scheint sich auch die Beschwerdeführerin mit dem Scheitern ihrer Ehe abgefunden zu haben, hat sie doch ihrerseits Bereitschaft signalisiert, Verhandlungen über eine Scheidungskonvention an die Hand zu nehmen. Nach dem Gesagten ist die tatsächliche Annahme der Vorinstanz, die Ehe B.-A. bestehe nur noch formell und mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft sei realistischerweise nicht mehr zu rechnen, nicht zu beanstanden.
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es treffe sie an der bestehenden Situation keine Verantwortung, weshalb ihr nicht Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden könne. Aufgrund des Untertauchens ihres Ehemannes sei sie gezwungen, vorerst an ihrer Ehe festzuhalten. Nur so bestehe überhaupt eine Chance, mit ihrem Gatten wieder in Kontakt zu kommen, um zu versuchen, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, oder aber um ein Scheidungs- oder ein Trennungsverfahren durchführen zu können. Obschon die Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7 ANAG weder vom gemeinsamen Wohnsitz der Ehegatten (oben E. 5a) noch davon abhängt, dass die Ehe intakt ist (veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1999 i.S. Pulia, E. 3b), liegt der Gesetzeszweck doch primär darin, die Aufnahme des Familienlebens in der Schweiz zu ermöglichen und abzusichern. Vorliegend ist indessen mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr zu rechnen (oben E. 5c). Insofern lässt sich die Situation auch nicht mit jener einer im Rahmen von Eheschutzmassnahmen (Art. 172 ff. ZGB) angeordneten gerichtlichen Trennung vergleichen, bei der es auf eine mögliche Wiederannäherung der Ehegatten Rücksicht zu nehmen gilt (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 2000 i.S. Sertdemir, E. 3b). Sodann ist gemäss den Akten ein Scheidungsverfahren, welches durch fremdenpolizeiliche Massnahmen nicht tangiert werden dürfte, weder hängig, noch ist unter den gegebenen Umständen mit der Anhebung eines solchen in absehbarer Zeit zu rechnen. Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin offenbar darauf eingerichtet, die nur noch formell bestehende Ehe trotz mehrjähriger faktischer Trennung und fehlender Aussicht auf Wiedervereinigung auch weiterhin aufrecht zu erhalten. Auf eine derartige Beanspruchung des Aufenthaltsrechts des ausländischen Ehegatten in der Schweiz ist Art. 7 ANAG indessen nicht ausgerichtet. Vorliegend dient die Ehe einzig noch dem Zweck, dem ausländischen Ehegatten den Verbleib in der Schweiz zu sichern, weshalb sich die Berufung auf Art. 7 ANAG als rechtsmissbräuchlich erweist. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt wird, wonach allein das Verhalten ihres Ehemannes die Klärung der ehelichen Situation verunmögliche. Ist mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht mehr zu rechnen, spielen die Gründe für das Scheitern der Ehe wie auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann offenbar vor der faktischen Trennung geschlagen worden ist, für die Frage des Rechtsmissbrauchs, welche aus heutiger Sicht zu beurteilen ist, keine Rolle. Zu berücksichtigen ist dagegen die seit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil eingetretene Entwicklung (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG e contrario), welche dadurch gekennzeichnet ist, dass die fragliche Ehe nach wie vor nur auf dem Papier besteht und die Beschwerdeführerin diesen Zustand bis auf weiteres so belassen will.
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Art. 121 cpv. 1 e art. 46 cpv. 1 Cost.; art. 7 e 18 LDDS; ordinanza concernente la competenza delle autorità di polizia degli stranieri; approvazione del prolungamento di un permesso di dimora; abuso di diritto. Organizzazione, in base alla nuova Costituzione federale, delle competenze della Confederazione in materia di diritto degli stranieri; competenze delle autorità federali nella procedura di approvazione; rapporto tra la procedura di approvazione e il diritto di ricorso dell'autorità, previsto dall'art. 103 lett. b OG (consid. 3).
Esistenza di un matrimonio fittizio negata nel caso di specie per mancanza di indizi sufficienti (consid. 4).
Lo scopo dell'art. 7 LDDS consiste in primo luogo nel permettere e nell'assicurare la conduzione di una vita familiare in Svizzera. Quando, dopo numerosi anni di separazione fattuale, una ripresa della convivenza non entra manifestamente più in linea di conto, non possono essere prese in considerazione le ragioni che hanno condotto al fallimento del matrimonio per statuire sulla questione dell'abuso di diritto; abuso che nel caso concreto dev'essere ammesso (consid. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 61
Die 1976 geborene K.G., Staatsangehörige der Bundesrepublik Jugoslawien, heiratete am 23. September 1994 ihren Landsmann H.G., der bereits 1989 in die Schweiz eingereist war und eine Aufenthaltsbewilligung, anschliessend eine Niederlassungsbewilligung erhalten hatte. K.G. reiste am 10. März 1995 in die Schweiz ein und erhielt im Familiennachzug ihrerseits eine Aufenthaltsbewilligung. Am 9. Dezember 1995 kam der gemeinsame Sohn M.G. zur Welt; M.G. wurde gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung (ANAG; SR 142.20) die Niederlassungsbewilligung erteilt (Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Vaters).
Am 6. Januar 1998 wurde H.G. in Untersuchungshaft genommen, und am 3. März 1999 wurde er wegen Betäubungsmitteldelikten, begangen im Zeitraum zwischen 31. Oktober 1997 und 6. Januar 1998, zu viereinhalb Jahren Zuchthaus und fünf Jahren Landesverweisung, letztere bedingt ausgesprochen auf fünf Jahre, verurteilt.
Wegen der strafrechtlichen Verurteilung wies die Fremdenpolizei des Kantons Bern H.G. am 19. Juli 1999 gestützt auf Art. 10 ANAG für eine unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus, wobei sie die Ausreisefrist auf den Tag der Haftentlassung (frühestens 6. Januar 2001) festsetzte. Der diesbezügliche Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. April 2000 blieb unangefochten.
Mit Verfügung vom 2. September 1998 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Bern es ab, K.G. die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, und setzte ihr eine Ausreisefrist an (Wegweisung). Zur Begründung führte sie aus, K.G. habe die Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs beim Ehemann erhalten; da sie wegen des Gefängnisaufenthalts von H.G. nicht mehr mit diesem zusammen wohne, entfalle ihr Anspruch auf weiteren Aufenthalt; es sei für den Sohn M.G. zumutbar, sie ins Ausland zu begleiten. Die Polizei- und Militärdirektion sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wiesen Beschwerden gegen die Bewilligungsverweigerung und die Wegweisung ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. April 2000 beantragte K.G., den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. März 2000 aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, er könne sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 126 I 81 E. 1a S. 83, 377 E. 2 S. 381; BGE 124 II 361 E. 1a S. 364, 289 E. 2a S. 291, je mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin will einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung und damit die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einerseits aus Art. 17 Abs. 2 ANAG (Zusammenwohnen mit ihrem niedergelassenen Ehemann), andererseits aus Art. 8 EMRK (SR 0.101) (Beziehung zum Sohn, der seinerseits - gestützt auf die Beziehung zum Vater - ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz habe) ableiten.
b) Bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids sind für das Bundesgericht in der Regel die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie zum Zeitpunkt des Entscheids der richterlichen Vorinstanz herrschten; dies ergibt sich aus Art. 105 Abs. 2 OG (BGE 125 II 217 E. 3a S. 221; BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f.). Für die Eintretensfrage hingegen, d.h. für die Frage, ob ein Anspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vorliegt, stellt das Bundesgericht grundsätzlich auf die im Zeitpunkt seines Entscheids bestehende Rechts- und Sachlage ab (BGE 118 Ib 145 E. 2b S. 148 f.; ferner BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262).
c) Ist der Ausländer im Besitz der Niederlassungsbewilligung, so hat sein Ehegatte Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen (Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat der Ehegatte ebenfalls Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG).
Die Beschwerdeführerin reiste am 10. März 1995 in die Schweiz ein und wohnte mit ihrem Ehemann bis zu dessen Verhaftung am 6. Januar 1998 zusammen. Seither besteht keine Wohngemeinschaft mehr, und die Eheleute werden eine solche nicht mehr in der Schweiz aufnehmen können, da gegen den Ehemann eine rechtskräftige Ausweisung vorliegt, die seine Niederlassungsbewilligung erlöschen liess (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG), sodass er die Schweiz unmittelbar nach der Entlassung aus dem Strafvollzug wird verlassen müssen. Damit aber hat die Beschwerdeführerin gestützt auf die Ehe mit ihrem Ehemann heute, d.h. zum für die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde massgeblichen Zeitpunkt, keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG mehr.
Dass die Beschwerdeführerin seit der Heirat mit einem Niedergelassenen bereits länger als fünf Jahre in der Schweiz gelebt hat, liess sodann keinen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG entstehen, den sie heute geltend machen könnte. Unabhängig davon, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen im Falle, dass der Ehegatte über längere Zeit im Strafvollzug weilt, noch von ununterbrochenem Zusammenwohnen die Rede sein könnte, was Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung wäre (erwähntes Urteil i.S. Oezen, E. 1c/aa; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Mai 1998 i.S. Puzo, E. 3; vgl. auch BGE 122 I 267 E. 1a S. 270 oben), ist vorliegend ausschlaggebend, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin schon vor Ablauf von fünf Jahren ehelichen Zusammenwohnens in der Schweiz nicht nur verhaftet, sondern auch zu einer bedeutenden Freiheitsstrafe verurteilt und sodann erstinstanzlich ausgewiesen wurde. Im Moment, als die zeitlichen Voraussetzungen für das Entstehen eines allfälligen Anspruchs der Beschwerdeführerin auf die Niederlassungsbewilligung erstmals erfüllt waren, musste mit grosser Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden, dass die Niederlassungsbewilligung des Ehemannes dahinfallen würde, selbst wenn die Ausweisung vorerst noch nicht rechtskräftig war. Der Ehemann befand sich somit fremdenpolizeirechtlich in einem Schwebezustand, und es war nicht vorauszusehen, ob die Eheleute nochmals - in der Schweiz - zusammen wohnen würden, wie dies Art. 17 Abs. 2 ANAG, dessen einziger Zweck darin besteht, den Ehegatten das Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen, grundsätzlich erfordert. Solange aber über den (Fort-)Bestand der Bewilligung des Ehemannes nicht Klarheit herrschte, musste bzw. konnte der Beschwerdeführerin keine Niederlassungsbewilligung erteilt werden (vgl. BGE 126 II 269 E. 2 d/bb S. 272 f. betreffend den Entscheid über den Einbezug des Kindes in die Niederlassungsbewilligung der Eltern). Da mittlerweile die Ausweisung des Ehemannes rechtskräftig ist, steht der Beschwerdeführerin endgültig kein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG zu.
d/aa) Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es Art. 8 EMRK verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Gegen einen negativen Bewilligungsentscheid kann er selber oder sein Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht führen (BGE 109 Ib 183; BGE 126 II 377 E. 2b S. 382 ff.; BGE 124 II 361 E. 1b S. 364, mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat dies namentlich im Verhältnis von Personen, die der eigentlichen Kernfamilie angehören, anerkannt. Die so verstandene Familie umfasst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern; damit kann insbesondere der Ausländer, der ein Kind mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz hat und zu welchem eine intakte Beziehung besteht, den Entscheid, womit ihm die Aufenthaltsbewilligung verweigert wird, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten.
bb) Der Sohn der Beschwerdeführerin hat die Niederlassungsbewilligung. Die Niederlassungsbewilligung gilt grundsätzlich als gefestigtes Anwesenheitsrecht, gestützt worauf der nahe Familienangehörige an sich einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann.
Die Niederlassungsbewilligung wurde dem Sohn gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erteilt. Danach haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung der Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Der Sohn wurde in die Niederlassungsbewilligung des Vaters "einbezogen", weil an deren Bestand zum fraglichen Zeitpunkt keine Zweifel bestanden. Es fragt sich, ob auch eine auf solcher Grundlage beruhende Niederlassungsbewilligung als gefestigtes Anwesenheitsrecht gelten kann, welches der Mutter des auf diese Weise niedergelassenen Kindes einen Bewilligungsanspruch gemäss Art. 8 EMRK verschafft.
Anders als die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG, welche der ausländische Ehegatte des niedergelassenen Ausländers erst nach fünf Jahren ehelichen Zusammenlebens in der Schweiz, also bei einem gewissen Integrationsgrad, erwirbt, erfordert die Niederlassungsbewilligung des minderjährigen Kindes gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG keinen eigenständigen Bezug zur Schweiz. Zwar erfolgt der Einbezug in die Bewilligung der Eltern (oder des niedergelassenen Elternteils) nicht von Gesetzes wegen, und es ist immer ein eigentliches Bewilligungsverfahren erforderlich (BGE 126 II 269 E. 2d/bb S. 272); zudem ist die Niederlassungsbewilligung bedingungsfeindlich und unbefristet (Art. 6 Abs. 1 ANAG). Dennoch ist die Niederlassungsbewilligung des Kindes in besonderem Masse mit derjenigen der Eltern verknüpft, was schon der Gesetzestext zum Ausdruck bringt ("Einbezug"). Es liesse sich darum, insbesondere im Fall von Kleinkindern, denken, den Bestand einer aufgrund von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erworbenen Niederlassungsbewilligung vom Fortbestehen der fremdenpolizeilichen Stellung des Elternteils, welcher dem Kind die Bewilligung verschafft hat, abhängen zu lassen (Frage aufgeworfen, aber offen gelassen in BGE 126 II 269 E. 2d/bb S. 272, mit Hinweis). Ausdrücklich sah dies Art. 11 Abs. 2 Satz 2 ANAG in der früheren Fassung insofern vor, als Kinder unter 18 Jahren mit der Ausweisung der Eltern die bisherige fremdenpolizeiliche Bewilligung verloren (AS 1949 S. 223; HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, in: ZSR 86/1967 II S. 423); zugleich war nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 ANAG in der Regel auch der Ehegatte des Ausgewiesenen in die Ausweisung einzubeziehen. Mit der Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 23. März 1990 wurde Art. 11 Abs. 2 ANAG gestrichen. Obwohl dies aus Gründen der Gleichbehandlung von Mann und Frau geschah (vgl. BBl 1987 III 322), wurde der Absatz vollständig aufgehoben, also nicht nur in Bezug auf den Ehegatten, sondern auch in Bezug auf die minderjährigen Kinder. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Ausweisung gemäss Art. 10 ANAG ausdrücklich nur für den Ausländer gilt, der selber einen Ausweisungsgrund gesetzt hat; bloss der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG (dauernde Fürsorgeabhängigkeit) kann allenfalls die Ausweisung einer ganzen Familie nach sich ziehen. Schliesslich ist zu beachten, dass die Ausweisung der Eltern (oder eines Elternteils) nicht unter die in Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG aufgezählten Gründe für das Erlöschen oder den Widerruf der Niederlassungsbewilligung fällt. Seit der Streichung von Art. 11 Abs. 2 ANAG besteht keine Grundlage mehr dafür, die Niederlassungsbewilligung des Kindes nach der Ausweisung seiner Eltern untergehen zu lassen, sofern nicht in seiner Person selber ein Erlöschens- oder Widerrufstatbestand begründet liegt.
Auch die gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erworbene Niederlassungsbewilligung eines Kindes erscheint damit als gefestigtes Anwesenheitsrecht, welches an sich geeignet ist, auch nach Ausweisung des für den Erwerb der Niederlassungsbewilligung massgeblichen Elternteils insbesondere dem anderen Elternteil gestützt auf Art. 8 EMRK einen - bedingten - Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG zu verschaffen und, sofern diesem eine Anwesenheitsbewilligung verweigert wird, den Weg zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu öffnen.
e) Nach dem Gesagten ist die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid, womit der Beschwerdeführerin die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde, in Berücksichtigung der Niederlassungsbewilligung ihres Sohns gestützt auf Art. 8 EMRK zulässig. Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.
2. a) Bei der materiellen Prüfung, ob die Verweigerung der streitigen Bewilligung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verhältnismässig ist, darf die dargelegte besondere Natur der Niederlassungsbewilligung des Kindes berücksichtigt werden. Der auch im Gesetzeswortlaut ("Einbezug") zum Ausdruck kommende alleinige Zweck der Regelung von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG besteht darin, das Kind seinen Eltern fremdenpolizeirechtlich gleichzustellen; dahinter steckt die Überlegung, dass das Kind vorerst keine selbständigen Beziehungen zu seiner weiteren Umwelt, zu einem bestimmten Land hat, sondern solche während der ersten Lebensjahre ausschliesslich durch Vermittlung der Eltern entstehen. Es wäre mit dem Gesetzeszweck letztlich nicht vereinbar, wenn dem Kind auch nach der Ausweisung des Elternteils, gestützt auf dessen ursprünglichen fremdenpolizeirechtlichen Status es seine privilegierte ausländerrechtliche Stellung erhielt, ein weitgehend bedingungsloses "Nachzugsrecht" gegenüber dem anderen Elternteil zugebilligt würde, der seinerseits nicht anwesenheitsberechtigt ist. Wenn schon einem Kleinkind mit - unwiderruflichem - Schweizerbürgerrecht grundsätzlich zuzumuten ist, mit seiner Mutter im Ausland zusammen zu leben, sodass die Weigerung der Behörden, die Aufenthaltsbewilligung der Mutter zu verlängern, in vielen Fällen vor Art. 8 EMRK standhält (vgl. BGE 122 II 289 E. 3 S. 296 ff.), muss dies erst recht gelten im Fall eines Kindes, das die Niederlassungsbewilligung nur dank der mittlerweile erloschenen Niederlassungsbewilligung seines Vaters erworben hat.
b) Der Sohn der Beschwerdeführerin ist erst kürzlich fünf Jahre alt geworden; zum Zeitpunkt, als die Vorinstanz ihren Entscheid fällte, war er weniger als viereinhalb Jahre alt. Damit sind seine Beziehungen zur Mitwelt und mithin zu einem konkreten Aufenthaltsort im Wesentlichen noch durch das Zusammenleben mit seinen Eltern bestimmt; sofern diese ausreisen, kann er ihnen zwanglos ins Ausland folgen. Eine Rückkehr in die Heimat der Beschwerdeführerin erscheint für ihn grundsätzlich zumutbar. Wie die Beschwerdeführerin selber hervorhebt, ist zudem der Kontakt zwischen ihrem Sohn und dessen Vater auch während des Strafvollzugs gepflegt worden. Es besteht somit eine intakte familiäre Beziehung des Sohnes zum Vater; dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass die Niederlassungsbewilligung des Sohnes allein auf dieser Beziehung zum Vater beruht (vorne E. 1d/bb). Der Vater wird aber nach Beendigung des Strafvollzugs die Schweiz in jedem Fall verlassen müssen, sodass eine Ausreise des Sohns besonders im Hinblick auf die Vater-Sohn-Beziehung zumutbar erscheint.
c) Was die Beschwerdeführerin selber betrifft, so ist sie in ihrer Heimat aufgewachsen und erst 1995 in die Schweiz gekommen, um mit ihrem Ehemann zusammen wohnen zu können. Seit der Verhaftung des Ehemannes Anfang 1998, erst recht seit dem gegen ihn ergangenen Strafurteil, hatte sie ernsthaft mit fremdenpolizeilichen Konsequenzen auch für sich selber zu rechnen. Ihr bisheriger Aufenthalt in der Schweiz kann jedenfalls nicht erheblich zu ihren Gunsten berücksichtigt werden, lässt sich doch in ihrem Fall - beispielsweise in wirtschaftlicher Hinsicht - nicht von einer ins Gewicht fallenden Integration in die hiesigen Verhältnisse sprechen. Eine Rückreise in ihre Heimat ist für sie zwar mit Nachteilen verbunden, aber keineswegs unzumutbar. Diese Einschätzung rechtfertigt sich umso mehr, als auch ihr Ehemann von dorther kommt und nach Beendigung des Strafvollzugs wohl dorthin ausreisen muss. Die Beschwerdeführerin betont die Wichtigkeit des familiären Zusammenlebens nicht nur wegen ihres Sohns, sondern auch ihretwegen. Warum der Hinweis auf die gemeinsame Heimat der Ehegatten im vorinstanzlichen Urteil zynisch sein sollte, ist nicht ersichtlich, war doch der wahrscheinliche Zeitpunkt der Ausreise des Ehemannes schon für das Verwaltungsgericht voraussehbar, sodass es sich darauf beschränken durfte, für die Beurteilung der fremdenpolizeirechtlichen Situation der Beschwerdeführerin grundsätzlich auf die nach jenem Zeitpunkt massgeblichen Verhältnisse abzustellen.
Insgesamt ist das private Interesse der Beschwerdeführerin, zusammen mit ihrem Sohn in der Schweiz leben zu können, nicht gewichtig. Es genügt daher schon ein relativ geringes öffentliches Interesse an einer Ausreise der Beschwerdeführerin aus der Schweiz, um die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verhältnismässig erscheinen zu lassen.
d) Die Beschwerdeführerin ist nicht erwerbstätig und wird gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen und auch nicht bestrittenen Feststellung des Verwaltungsgerichts (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) seit April 1998 von der öffentlichen Fürsorge unterstützt (monatlich mit Fr. 1'211.-, zuzüglich Krankenkassen-Selbstbehalt). Sie fällt somit der Öffentlichkeit in erheblichem Umfang zur Last. Ob sie dadurch auch den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG erfüllen würde, kann dahingestellt bleiben. Die Fürsorgeabhängigkeit ist jedenfalls gewichtig genug, um die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zu rechtfertigen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen.
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Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG, Art. 8 EMRK, Art. 17 Abs. 2 ANAG; Anspruch auf Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung. Massgeblicher Zeitpunkt der tatsächlichen Verhältnisse für die Feststellung eines Bewilligungsanspruchs gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG bzw. für die materielle Beurteilung der Bewilligungsfrage (E. 1b).
Bewilligungsanspruch der ausländischen Ehegattin gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 1 oder Satz 2 ANAG verneint, wenn ihr niedergelassener Ehemann im Strafvollzug ist und nach der Haftentlassung aus der Schweiz ausreisen muss (E. 1c).
Bewilligungsanspruch der Mutter, wenn das gemeinsame Kleinkind gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters einbezogen worden war und dieser nachträglich ausgewiesen wurde. Die Bewilligung des Kindes erlischt nicht und stellt trotz ihrer besonderen Natur ein gefestigtes Anwesenheitsrecht dar, gestützt worauf seine Mutter einen Bewilligungsanspruch nach Art. 8 EMRK geltend machen kann (E. 1d und e). Der besonderen Natur der Bewilligung ist beim Entscheid über die Erteilung einer Bewilligung an die Mutter Rechnung zu tragen (E. 2a). Im konkreten Fall ist die Verweigerung der Bewilligung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verhältnismässig (E. 2b-d).
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Sachverhalt ab Seite 61
Die 1976 geborene K.G., Staatsangehörige der Bundesrepublik Jugoslawien, heiratete am 23. September 1994 ihren Landsmann H.G., der bereits 1989 in die Schweiz eingereist war und eine Aufenthaltsbewilligung, anschliessend eine Niederlassungsbewilligung erhalten hatte. K.G. reiste am 10. März 1995 in die Schweiz ein und erhielt im Familiennachzug ihrerseits eine Aufenthaltsbewilligung. Am 9. Dezember 1995 kam der gemeinsame Sohn M.G. zur Welt; M.G. wurde gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung (ANAG; SR 142.20) die Niederlassungsbewilligung erteilt (Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Vaters).
Am 6. Januar 1998 wurde H.G. in Untersuchungshaft genommen, und am 3. März 1999 wurde er wegen Betäubungsmitteldelikten, begangen im Zeitraum zwischen 31. Oktober 1997 und 6. Januar 1998, zu viereinhalb Jahren Zuchthaus und fünf Jahren Landesverweisung, letztere bedingt ausgesprochen auf fünf Jahre, verurteilt.
Wegen der strafrechtlichen Verurteilung wies die Fremdenpolizei des Kantons Bern H.G. am 19. Juli 1999 gestützt auf Art. 10 ANAG für eine unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus, wobei sie die Ausreisefrist auf den Tag der Haftentlassung (frühestens 6. Januar 2001) festsetzte. Der diesbezügliche Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. April 2000 blieb unangefochten.
Mit Verfügung vom 2. September 1998 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Bern es ab, K.G. die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, und setzte ihr eine Ausreisefrist an (Wegweisung). Zur Begründung führte sie aus, K.G. habe die Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs beim Ehemann erhalten; da sie wegen des Gefängnisaufenthalts von H.G. nicht mehr mit diesem zusammen wohne, entfalle ihr Anspruch auf weiteren Aufenthalt; es sei für den Sohn M.G. zumutbar, sie ins Ausland zu begleiten. Die Polizei- und Militärdirektion sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wiesen Beschwerden gegen die Bewilligungsverweigerung und die Wegweisung ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. April 2000 beantragte K.G., den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. März 2000 aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, er könne sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 126 I 81 E. 1a S. 83, 377 E. 2 S. 381; BGE 124 II 361 E. 1a S. 364, 289 E. 2a S. 291, je mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin will einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung und damit die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einerseits aus Art. 17 Abs. 2 ANAG (Zusammenwohnen mit ihrem niedergelassenen Ehemann), andererseits aus Art. 8 EMRK (SR 0.101) (Beziehung zum Sohn, der seinerseits - gestützt auf die Beziehung zum Vater - ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz habe) ableiten.
b) Bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids sind für das Bundesgericht in der Regel die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie zum Zeitpunkt des Entscheids der richterlichen Vorinstanz herrschten; dies ergibt sich aus Art. 105 Abs. 2 OG (BGE 125 II 217 E. 3a S. 221; BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f.). Für die Eintretensfrage hingegen, d.h. für die Frage, ob ein Anspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vorliegt, stellt das Bundesgericht grundsätzlich auf die im Zeitpunkt seines Entscheids bestehende Rechts- und Sachlage ab (BGE 118 Ib 145 E. 2b S. 148 f.; ferner BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262).
c) Ist der Ausländer im Besitz der Niederlassungsbewilligung, so hat sein Ehegatte Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen (Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat der Ehegatte ebenfalls Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG).
Die Beschwerdeführerin reiste am 10. März 1995 in die Schweiz ein und wohnte mit ihrem Ehemann bis zu dessen Verhaftung am 6. Januar 1998 zusammen. Seither besteht keine Wohngemeinschaft mehr, und die Eheleute werden eine solche nicht mehr in der Schweiz aufnehmen können, da gegen den Ehemann eine rechtskräftige Ausweisung vorliegt, die seine Niederlassungsbewilligung erlöschen liess (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG), sodass er die Schweiz unmittelbar nach der Entlassung aus dem Strafvollzug wird verlassen müssen. Damit aber hat die Beschwerdeführerin gestützt auf die Ehe mit ihrem Ehemann heute, d.h. zum für die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde massgeblichen Zeitpunkt, keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG mehr.
Dass die Beschwerdeführerin seit der Heirat mit einem Niedergelassenen bereits länger als fünf Jahre in der Schweiz gelebt hat, liess sodann keinen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG entstehen, den sie heute geltend machen könnte. Unabhängig davon, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen im Falle, dass der Ehegatte über längere Zeit im Strafvollzug weilt, noch von ununterbrochenem Zusammenwohnen die Rede sein könnte, was Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung wäre (erwähntes Urteil i.S. Oezen, E. 1c/aa; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Mai 1998 i.S. Puzo, E. 3; vgl. auch BGE 122 I 267 E. 1a S. 270 oben), ist vorliegend ausschlaggebend, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin schon vor Ablauf von fünf Jahren ehelichen Zusammenwohnens in der Schweiz nicht nur verhaftet, sondern auch zu einer bedeutenden Freiheitsstrafe verurteilt und sodann erstinstanzlich ausgewiesen wurde. Im Moment, als die zeitlichen Voraussetzungen für das Entstehen eines allfälligen Anspruchs der Beschwerdeführerin auf die Niederlassungsbewilligung erstmals erfüllt waren, musste mit grosser Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden, dass die Niederlassungsbewilligung des Ehemannes dahinfallen würde, selbst wenn die Ausweisung vorerst noch nicht rechtskräftig war. Der Ehemann befand sich somit fremdenpolizeirechtlich in einem Schwebezustand, und es war nicht vorauszusehen, ob die Eheleute nochmals - in der Schweiz - zusammen wohnen würden, wie dies Art. 17 Abs. 2 ANAG, dessen einziger Zweck darin besteht, den Ehegatten das Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen, grundsätzlich erfordert. Solange aber über den (Fort-)Bestand der Bewilligung des Ehemannes nicht Klarheit herrschte, musste bzw. konnte der Beschwerdeführerin keine Niederlassungsbewilligung erteilt werden (vgl. BGE 126 II 269 E. 2 d/bb S. 272 f. betreffend den Entscheid über den Einbezug des Kindes in die Niederlassungsbewilligung der Eltern). Da mittlerweile die Ausweisung des Ehemannes rechtskräftig ist, steht der Beschwerdeführerin endgültig kein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG zu.
d/aa) Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es Art. 8 EMRK verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Gegen einen negativen Bewilligungsentscheid kann er selber oder sein Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht führen (BGE 109 Ib 183; BGE 126 II 377 E. 2b S. 382 ff.; BGE 124 II 361 E. 1b S. 364, mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat dies namentlich im Verhältnis von Personen, die der eigentlichen Kernfamilie angehören, anerkannt. Die so verstandene Familie umfasst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern; damit kann insbesondere der Ausländer, der ein Kind mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz hat und zu welchem eine intakte Beziehung besteht, den Entscheid, womit ihm die Aufenthaltsbewilligung verweigert wird, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten.
bb) Der Sohn der Beschwerdeführerin hat die Niederlassungsbewilligung. Die Niederlassungsbewilligung gilt grundsätzlich als gefestigtes Anwesenheitsrecht, gestützt worauf der nahe Familienangehörige an sich einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann.
Die Niederlassungsbewilligung wurde dem Sohn gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erteilt. Danach haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung der Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Der Sohn wurde in die Niederlassungsbewilligung des Vaters "einbezogen", weil an deren Bestand zum fraglichen Zeitpunkt keine Zweifel bestanden. Es fragt sich, ob auch eine auf solcher Grundlage beruhende Niederlassungsbewilligung als gefestigtes Anwesenheitsrecht gelten kann, welches der Mutter des auf diese Weise niedergelassenen Kindes einen Bewilligungsanspruch gemäss Art. 8 EMRK verschafft.
Anders als die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG, welche der ausländische Ehegatte des niedergelassenen Ausländers erst nach fünf Jahren ehelichen Zusammenlebens in der Schweiz, also bei einem gewissen Integrationsgrad, erwirbt, erfordert die Niederlassungsbewilligung des minderjährigen Kindes gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG keinen eigenständigen Bezug zur Schweiz. Zwar erfolgt der Einbezug in die Bewilligung der Eltern (oder des niedergelassenen Elternteils) nicht von Gesetzes wegen, und es ist immer ein eigentliches Bewilligungsverfahren erforderlich (BGE 126 II 269 E. 2d/bb S. 272); zudem ist die Niederlassungsbewilligung bedingungsfeindlich und unbefristet (Art. 6 Abs. 1 ANAG). Dennoch ist die Niederlassungsbewilligung des Kindes in besonderem Masse mit derjenigen der Eltern verknüpft, was schon der Gesetzestext zum Ausdruck bringt ("Einbezug"). Es liesse sich darum, insbesondere im Fall von Kleinkindern, denken, den Bestand einer aufgrund von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erworbenen Niederlassungsbewilligung vom Fortbestehen der fremdenpolizeilichen Stellung des Elternteils, welcher dem Kind die Bewilligung verschafft hat, abhängen zu lassen (Frage aufgeworfen, aber offen gelassen in BGE 126 II 269 E. 2d/bb S. 272, mit Hinweis). Ausdrücklich sah dies Art. 11 Abs. 2 Satz 2 ANAG in der früheren Fassung insofern vor, als Kinder unter 18 Jahren mit der Ausweisung der Eltern die bisherige fremdenpolizeiliche Bewilligung verloren (AS 1949 S. 223; HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, in: ZSR 86/1967 II S. 423); zugleich war nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 ANAG in der Regel auch der Ehegatte des Ausgewiesenen in die Ausweisung einzubeziehen. Mit der Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 23. März 1990 wurde Art. 11 Abs. 2 ANAG gestrichen. Obwohl dies aus Gründen der Gleichbehandlung von Mann und Frau geschah (vgl. BBl 1987 III 322), wurde der Absatz vollständig aufgehoben, also nicht nur in Bezug auf den Ehegatten, sondern auch in Bezug auf die minderjährigen Kinder. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Ausweisung gemäss Art. 10 ANAG ausdrücklich nur für den Ausländer gilt, der selber einen Ausweisungsgrund gesetzt hat; bloss der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG (dauernde Fürsorgeabhängigkeit) kann allenfalls die Ausweisung einer ganzen Familie nach sich ziehen. Schliesslich ist zu beachten, dass die Ausweisung der Eltern (oder eines Elternteils) nicht unter die in Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG aufgezählten Gründe für das Erlöschen oder den Widerruf der Niederlassungsbewilligung fällt. Seit der Streichung von Art. 11 Abs. 2 ANAG besteht keine Grundlage mehr dafür, die Niederlassungsbewilligung des Kindes nach der Ausweisung seiner Eltern untergehen zu lassen, sofern nicht in seiner Person selber ein Erlöschens- oder Widerrufstatbestand begründet liegt.
Auch die gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erworbene Niederlassungsbewilligung eines Kindes erscheint damit als gefestigtes Anwesenheitsrecht, welches an sich geeignet ist, auch nach Ausweisung des für den Erwerb der Niederlassungsbewilligung massgeblichen Elternteils insbesondere dem anderen Elternteil gestützt auf Art. 8 EMRK einen - bedingten - Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG zu verschaffen und, sofern diesem eine Anwesenheitsbewilligung verweigert wird, den Weg zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu öffnen.
e) Nach dem Gesagten ist die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid, womit der Beschwerdeführerin die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde, in Berücksichtigung der Niederlassungsbewilligung ihres Sohns gestützt auf Art. 8 EMRK zulässig. Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.
2. a) Bei der materiellen Prüfung, ob die Verweigerung der streitigen Bewilligung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verhältnismässig ist, darf die dargelegte besondere Natur der Niederlassungsbewilligung des Kindes berücksichtigt werden. Der auch im Gesetzeswortlaut ("Einbezug") zum Ausdruck kommende alleinige Zweck der Regelung von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG besteht darin, das Kind seinen Eltern fremdenpolizeirechtlich gleichzustellen; dahinter steckt die Überlegung, dass das Kind vorerst keine selbständigen Beziehungen zu seiner weiteren Umwelt, zu einem bestimmten Land hat, sondern solche während der ersten Lebensjahre ausschliesslich durch Vermittlung der Eltern entstehen. Es wäre mit dem Gesetzeszweck letztlich nicht vereinbar, wenn dem Kind auch nach der Ausweisung des Elternteils, gestützt auf dessen ursprünglichen fremdenpolizeirechtlichen Status es seine privilegierte ausländerrechtliche Stellung erhielt, ein weitgehend bedingungsloses "Nachzugsrecht" gegenüber dem anderen Elternteil zugebilligt würde, der seinerseits nicht anwesenheitsberechtigt ist. Wenn schon einem Kleinkind mit - unwiderruflichem - Schweizerbürgerrecht grundsätzlich zuzumuten ist, mit seiner Mutter im Ausland zusammen zu leben, sodass die Weigerung der Behörden, die Aufenthaltsbewilligung der Mutter zu verlängern, in vielen Fällen vor Art. 8 EMRK standhält (vgl. BGE 122 II 289 E. 3 S. 296 ff.), muss dies erst recht gelten im Fall eines Kindes, das die Niederlassungsbewilligung nur dank der mittlerweile erloschenen Niederlassungsbewilligung seines Vaters erworben hat.
b) Der Sohn der Beschwerdeführerin ist erst kürzlich fünf Jahre alt geworden; zum Zeitpunkt, als die Vorinstanz ihren Entscheid fällte, war er weniger als viereinhalb Jahre alt. Damit sind seine Beziehungen zur Mitwelt und mithin zu einem konkreten Aufenthaltsort im Wesentlichen noch durch das Zusammenleben mit seinen Eltern bestimmt; sofern diese ausreisen, kann er ihnen zwanglos ins Ausland folgen. Eine Rückkehr in die Heimat der Beschwerdeführerin erscheint für ihn grundsätzlich zumutbar. Wie die Beschwerdeführerin selber hervorhebt, ist zudem der Kontakt zwischen ihrem Sohn und dessen Vater auch während des Strafvollzugs gepflegt worden. Es besteht somit eine intakte familiäre Beziehung des Sohnes zum Vater; dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass die Niederlassungsbewilligung des Sohnes allein auf dieser Beziehung zum Vater beruht (vorne E. 1d/bb). Der Vater wird aber nach Beendigung des Strafvollzugs die Schweiz in jedem Fall verlassen müssen, sodass eine Ausreise des Sohns besonders im Hinblick auf die Vater-Sohn-Beziehung zumutbar erscheint.
c) Was die Beschwerdeführerin selber betrifft, so ist sie in ihrer Heimat aufgewachsen und erst 1995 in die Schweiz gekommen, um mit ihrem Ehemann zusammen wohnen zu können. Seit der Verhaftung des Ehemannes Anfang 1998, erst recht seit dem gegen ihn ergangenen Strafurteil, hatte sie ernsthaft mit fremdenpolizeilichen Konsequenzen auch für sich selber zu rechnen. Ihr bisheriger Aufenthalt in der Schweiz kann jedenfalls nicht erheblich zu ihren Gunsten berücksichtigt werden, lässt sich doch in ihrem Fall - beispielsweise in wirtschaftlicher Hinsicht - nicht von einer ins Gewicht fallenden Integration in die hiesigen Verhältnisse sprechen. Eine Rückreise in ihre Heimat ist für sie zwar mit Nachteilen verbunden, aber keineswegs unzumutbar. Diese Einschätzung rechtfertigt sich umso mehr, als auch ihr Ehemann von dorther kommt und nach Beendigung des Strafvollzugs wohl dorthin ausreisen muss. Die Beschwerdeführerin betont die Wichtigkeit des familiären Zusammenlebens nicht nur wegen ihres Sohns, sondern auch ihretwegen. Warum der Hinweis auf die gemeinsame Heimat der Ehegatten im vorinstanzlichen Urteil zynisch sein sollte, ist nicht ersichtlich, war doch der wahrscheinliche Zeitpunkt der Ausreise des Ehemannes schon für das Verwaltungsgericht voraussehbar, sodass es sich darauf beschränken durfte, für die Beurteilung der fremdenpolizeirechtlichen Situation der Beschwerdeführerin grundsätzlich auf die nach jenem Zeitpunkt massgeblichen Verhältnisse abzustellen.
Insgesamt ist das private Interesse der Beschwerdeführerin, zusammen mit ihrem Sohn in der Schweiz leben zu können, nicht gewichtig. Es genügt daher schon ein relativ geringes öffentliches Interesse an einer Ausreise der Beschwerdeführerin aus der Schweiz, um die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verhältnismässig erscheinen zu lassen.
d) Die Beschwerdeführerin ist nicht erwerbstätig und wird gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen und auch nicht bestrittenen Feststellung des Verwaltungsgerichts (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) seit April 1998 von der öffentlichen Fürsorge unterstützt (monatlich mit Fr. 1'211.-, zuzüglich Krankenkassen-Selbstbehalt). Sie fällt somit der Öffentlichkeit in erheblichem Umfang zur Last. Ob sie dadurch auch den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG erfüllen würde, kann dahingestellt bleiben. Die Fürsorgeabhängigkeit ist jedenfalls gewichtig genug, um die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zu rechtfertigen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen.
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Art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ, art. 8 CEDH, art. 17 al. 2 LSEE; droit à une autorisation de séjour ou d'établissement. Moment déterminant pour constater l'état de fait donnant droit à une autorisation selon l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ, en particulier pour examiner la question de l'autorisation du point de vue matériel (consid. 1b).
L'épouse étrangère n'a pas droit à une autorisation fondée sur l'art. 17 al. 2 phrase 1 ou 2 LSEE lorsque son mari, titulaire d'une autorisation d'établissement, se trouve en détention et doit quitter la Suisse à sa libération (consid. 1c).
Droit de la mère à une autorisation lorsque l'enfant mineur du couple était compris dans l'autorisation d'établissement de son père, conformément à l'art. 17 al. 2 phrase 3 LSEE et que ce dernier a ensuite été expulsé. L'autorisation de l'enfant ne s'éteint pas et lui donne, malgré sa nature particulière, un droit de présence en Suisse, sur la base duquel sa mère peut se prévaloir d'un droit à une autorisation en vertu de l'art. 8 CEDH (consid. 1d et e). La nature particulière de l'autorisation de l'enfant doit être prise en compte lors de la décision sur l'octroi d'une autorisation à la mère (consid. 2a). Dans le cas concret, le refus de l'autorisation n'est pas disproportionné au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (consid. 2b-d).
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Sachverhalt ab Seite 61
Die 1976 geborene K.G., Staatsangehörige der Bundesrepublik Jugoslawien, heiratete am 23. September 1994 ihren Landsmann H.G., der bereits 1989 in die Schweiz eingereist war und eine Aufenthaltsbewilligung, anschliessend eine Niederlassungsbewilligung erhalten hatte. K.G. reiste am 10. März 1995 in die Schweiz ein und erhielt im Familiennachzug ihrerseits eine Aufenthaltsbewilligung. Am 9. Dezember 1995 kam der gemeinsame Sohn M.G. zur Welt; M.G. wurde gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung (ANAG; SR 142.20) die Niederlassungsbewilligung erteilt (Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Vaters).
Am 6. Januar 1998 wurde H.G. in Untersuchungshaft genommen, und am 3. März 1999 wurde er wegen Betäubungsmitteldelikten, begangen im Zeitraum zwischen 31. Oktober 1997 und 6. Januar 1998, zu viereinhalb Jahren Zuchthaus und fünf Jahren Landesverweisung, letztere bedingt ausgesprochen auf fünf Jahre, verurteilt.
Wegen der strafrechtlichen Verurteilung wies die Fremdenpolizei des Kantons Bern H.G. am 19. Juli 1999 gestützt auf Art. 10 ANAG für eine unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus, wobei sie die Ausreisefrist auf den Tag der Haftentlassung (frühestens 6. Januar 2001) festsetzte. Der diesbezügliche Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. April 2000 blieb unangefochten.
Mit Verfügung vom 2. September 1998 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Bern es ab, K.G. die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, und setzte ihr eine Ausreisefrist an (Wegweisung). Zur Begründung führte sie aus, K.G. habe die Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs beim Ehemann erhalten; da sie wegen des Gefängnisaufenthalts von H.G. nicht mehr mit diesem zusammen wohne, entfalle ihr Anspruch auf weiteren Aufenthalt; es sei für den Sohn M.G. zumutbar, sie ins Ausland zu begleiten. Die Polizei- und Militärdirektion sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wiesen Beschwerden gegen die Bewilligungsverweigerung und die Wegweisung ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. April 2000 beantragte K.G., den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. März 2000 aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, er könne sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 126 I 81 E. 1a S. 83, 377 E. 2 S. 381; BGE 124 II 361 E. 1a S. 364, 289 E. 2a S. 291, je mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin will einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung und damit die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einerseits aus Art. 17 Abs. 2 ANAG (Zusammenwohnen mit ihrem niedergelassenen Ehemann), andererseits aus Art. 8 EMRK (SR 0.101) (Beziehung zum Sohn, der seinerseits - gestützt auf die Beziehung zum Vater - ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz habe) ableiten.
b) Bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids sind für das Bundesgericht in der Regel die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie zum Zeitpunkt des Entscheids der richterlichen Vorinstanz herrschten; dies ergibt sich aus Art. 105 Abs. 2 OG (BGE 125 II 217 E. 3a S. 221; BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f.). Für die Eintretensfrage hingegen, d.h. für die Frage, ob ein Anspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vorliegt, stellt das Bundesgericht grundsätzlich auf die im Zeitpunkt seines Entscheids bestehende Rechts- und Sachlage ab (BGE 118 Ib 145 E. 2b S. 148 f.; ferner BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262).
c) Ist der Ausländer im Besitz der Niederlassungsbewilligung, so hat sein Ehegatte Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen (Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat der Ehegatte ebenfalls Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG).
Die Beschwerdeführerin reiste am 10. März 1995 in die Schweiz ein und wohnte mit ihrem Ehemann bis zu dessen Verhaftung am 6. Januar 1998 zusammen. Seither besteht keine Wohngemeinschaft mehr, und die Eheleute werden eine solche nicht mehr in der Schweiz aufnehmen können, da gegen den Ehemann eine rechtskräftige Ausweisung vorliegt, die seine Niederlassungsbewilligung erlöschen liess (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG), sodass er die Schweiz unmittelbar nach der Entlassung aus dem Strafvollzug wird verlassen müssen. Damit aber hat die Beschwerdeführerin gestützt auf die Ehe mit ihrem Ehemann heute, d.h. zum für die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde massgeblichen Zeitpunkt, keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG mehr.
Dass die Beschwerdeführerin seit der Heirat mit einem Niedergelassenen bereits länger als fünf Jahre in der Schweiz gelebt hat, liess sodann keinen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG entstehen, den sie heute geltend machen könnte. Unabhängig davon, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen im Falle, dass der Ehegatte über längere Zeit im Strafvollzug weilt, noch von ununterbrochenem Zusammenwohnen die Rede sein könnte, was Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung wäre (erwähntes Urteil i.S. Oezen, E. 1c/aa; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Mai 1998 i.S. Puzo, E. 3; vgl. auch BGE 122 I 267 E. 1a S. 270 oben), ist vorliegend ausschlaggebend, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin schon vor Ablauf von fünf Jahren ehelichen Zusammenwohnens in der Schweiz nicht nur verhaftet, sondern auch zu einer bedeutenden Freiheitsstrafe verurteilt und sodann erstinstanzlich ausgewiesen wurde. Im Moment, als die zeitlichen Voraussetzungen für das Entstehen eines allfälligen Anspruchs der Beschwerdeführerin auf die Niederlassungsbewilligung erstmals erfüllt waren, musste mit grosser Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden, dass die Niederlassungsbewilligung des Ehemannes dahinfallen würde, selbst wenn die Ausweisung vorerst noch nicht rechtskräftig war. Der Ehemann befand sich somit fremdenpolizeirechtlich in einem Schwebezustand, und es war nicht vorauszusehen, ob die Eheleute nochmals - in der Schweiz - zusammen wohnen würden, wie dies Art. 17 Abs. 2 ANAG, dessen einziger Zweck darin besteht, den Ehegatten das Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen, grundsätzlich erfordert. Solange aber über den (Fort-)Bestand der Bewilligung des Ehemannes nicht Klarheit herrschte, musste bzw. konnte der Beschwerdeführerin keine Niederlassungsbewilligung erteilt werden (vgl. BGE 126 II 269 E. 2 d/bb S. 272 f. betreffend den Entscheid über den Einbezug des Kindes in die Niederlassungsbewilligung der Eltern). Da mittlerweile die Ausweisung des Ehemannes rechtskräftig ist, steht der Beschwerdeführerin endgültig kein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG zu.
d/aa) Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es Art. 8 EMRK verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Gegen einen negativen Bewilligungsentscheid kann er selber oder sein Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht führen (BGE 109 Ib 183; BGE 126 II 377 E. 2b S. 382 ff.; BGE 124 II 361 E. 1b S. 364, mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat dies namentlich im Verhältnis von Personen, die der eigentlichen Kernfamilie angehören, anerkannt. Die so verstandene Familie umfasst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern; damit kann insbesondere der Ausländer, der ein Kind mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz hat und zu welchem eine intakte Beziehung besteht, den Entscheid, womit ihm die Aufenthaltsbewilligung verweigert wird, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten.
bb) Der Sohn der Beschwerdeführerin hat die Niederlassungsbewilligung. Die Niederlassungsbewilligung gilt grundsätzlich als gefestigtes Anwesenheitsrecht, gestützt worauf der nahe Familienangehörige an sich einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann.
Die Niederlassungsbewilligung wurde dem Sohn gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erteilt. Danach haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung der Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Der Sohn wurde in die Niederlassungsbewilligung des Vaters "einbezogen", weil an deren Bestand zum fraglichen Zeitpunkt keine Zweifel bestanden. Es fragt sich, ob auch eine auf solcher Grundlage beruhende Niederlassungsbewilligung als gefestigtes Anwesenheitsrecht gelten kann, welches der Mutter des auf diese Weise niedergelassenen Kindes einen Bewilligungsanspruch gemäss Art. 8 EMRK verschafft.
Anders als die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG, welche der ausländische Ehegatte des niedergelassenen Ausländers erst nach fünf Jahren ehelichen Zusammenlebens in der Schweiz, also bei einem gewissen Integrationsgrad, erwirbt, erfordert die Niederlassungsbewilligung des minderjährigen Kindes gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG keinen eigenständigen Bezug zur Schweiz. Zwar erfolgt der Einbezug in die Bewilligung der Eltern (oder des niedergelassenen Elternteils) nicht von Gesetzes wegen, und es ist immer ein eigentliches Bewilligungsverfahren erforderlich (BGE 126 II 269 E. 2d/bb S. 272); zudem ist die Niederlassungsbewilligung bedingungsfeindlich und unbefristet (Art. 6 Abs. 1 ANAG). Dennoch ist die Niederlassungsbewilligung des Kindes in besonderem Masse mit derjenigen der Eltern verknüpft, was schon der Gesetzestext zum Ausdruck bringt ("Einbezug"). Es liesse sich darum, insbesondere im Fall von Kleinkindern, denken, den Bestand einer aufgrund von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erworbenen Niederlassungsbewilligung vom Fortbestehen der fremdenpolizeilichen Stellung des Elternteils, welcher dem Kind die Bewilligung verschafft hat, abhängen zu lassen (Frage aufgeworfen, aber offen gelassen in BGE 126 II 269 E. 2d/bb S. 272, mit Hinweis). Ausdrücklich sah dies Art. 11 Abs. 2 Satz 2 ANAG in der früheren Fassung insofern vor, als Kinder unter 18 Jahren mit der Ausweisung der Eltern die bisherige fremdenpolizeiliche Bewilligung verloren (AS 1949 S. 223; HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, in: ZSR 86/1967 II S. 423); zugleich war nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 ANAG in der Regel auch der Ehegatte des Ausgewiesenen in die Ausweisung einzubeziehen. Mit der Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 23. März 1990 wurde Art. 11 Abs. 2 ANAG gestrichen. Obwohl dies aus Gründen der Gleichbehandlung von Mann und Frau geschah (vgl. BBl 1987 III 322), wurde der Absatz vollständig aufgehoben, also nicht nur in Bezug auf den Ehegatten, sondern auch in Bezug auf die minderjährigen Kinder. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Ausweisung gemäss Art. 10 ANAG ausdrücklich nur für den Ausländer gilt, der selber einen Ausweisungsgrund gesetzt hat; bloss der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG (dauernde Fürsorgeabhängigkeit) kann allenfalls die Ausweisung einer ganzen Familie nach sich ziehen. Schliesslich ist zu beachten, dass die Ausweisung der Eltern (oder eines Elternteils) nicht unter die in Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG aufgezählten Gründe für das Erlöschen oder den Widerruf der Niederlassungsbewilligung fällt. Seit der Streichung von Art. 11 Abs. 2 ANAG besteht keine Grundlage mehr dafür, die Niederlassungsbewilligung des Kindes nach der Ausweisung seiner Eltern untergehen zu lassen, sofern nicht in seiner Person selber ein Erlöschens- oder Widerrufstatbestand begründet liegt.
Auch die gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erworbene Niederlassungsbewilligung eines Kindes erscheint damit als gefestigtes Anwesenheitsrecht, welches an sich geeignet ist, auch nach Ausweisung des für den Erwerb der Niederlassungsbewilligung massgeblichen Elternteils insbesondere dem anderen Elternteil gestützt auf Art. 8 EMRK einen - bedingten - Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG zu verschaffen und, sofern diesem eine Anwesenheitsbewilligung verweigert wird, den Weg zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu öffnen.
e) Nach dem Gesagten ist die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid, womit der Beschwerdeführerin die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde, in Berücksichtigung der Niederlassungsbewilligung ihres Sohns gestützt auf Art. 8 EMRK zulässig. Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.
2. a) Bei der materiellen Prüfung, ob die Verweigerung der streitigen Bewilligung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verhältnismässig ist, darf die dargelegte besondere Natur der Niederlassungsbewilligung des Kindes berücksichtigt werden. Der auch im Gesetzeswortlaut ("Einbezug") zum Ausdruck kommende alleinige Zweck der Regelung von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG besteht darin, das Kind seinen Eltern fremdenpolizeirechtlich gleichzustellen; dahinter steckt die Überlegung, dass das Kind vorerst keine selbständigen Beziehungen zu seiner weiteren Umwelt, zu einem bestimmten Land hat, sondern solche während der ersten Lebensjahre ausschliesslich durch Vermittlung der Eltern entstehen. Es wäre mit dem Gesetzeszweck letztlich nicht vereinbar, wenn dem Kind auch nach der Ausweisung des Elternteils, gestützt auf dessen ursprünglichen fremdenpolizeirechtlichen Status es seine privilegierte ausländerrechtliche Stellung erhielt, ein weitgehend bedingungsloses "Nachzugsrecht" gegenüber dem anderen Elternteil zugebilligt würde, der seinerseits nicht anwesenheitsberechtigt ist. Wenn schon einem Kleinkind mit - unwiderruflichem - Schweizerbürgerrecht grundsätzlich zuzumuten ist, mit seiner Mutter im Ausland zusammen zu leben, sodass die Weigerung der Behörden, die Aufenthaltsbewilligung der Mutter zu verlängern, in vielen Fällen vor Art. 8 EMRK standhält (vgl. BGE 122 II 289 E. 3 S. 296 ff.), muss dies erst recht gelten im Fall eines Kindes, das die Niederlassungsbewilligung nur dank der mittlerweile erloschenen Niederlassungsbewilligung seines Vaters erworben hat.
b) Der Sohn der Beschwerdeführerin ist erst kürzlich fünf Jahre alt geworden; zum Zeitpunkt, als die Vorinstanz ihren Entscheid fällte, war er weniger als viereinhalb Jahre alt. Damit sind seine Beziehungen zur Mitwelt und mithin zu einem konkreten Aufenthaltsort im Wesentlichen noch durch das Zusammenleben mit seinen Eltern bestimmt; sofern diese ausreisen, kann er ihnen zwanglos ins Ausland folgen. Eine Rückkehr in die Heimat der Beschwerdeführerin erscheint für ihn grundsätzlich zumutbar. Wie die Beschwerdeführerin selber hervorhebt, ist zudem der Kontakt zwischen ihrem Sohn und dessen Vater auch während des Strafvollzugs gepflegt worden. Es besteht somit eine intakte familiäre Beziehung des Sohnes zum Vater; dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass die Niederlassungsbewilligung des Sohnes allein auf dieser Beziehung zum Vater beruht (vorne E. 1d/bb). Der Vater wird aber nach Beendigung des Strafvollzugs die Schweiz in jedem Fall verlassen müssen, sodass eine Ausreise des Sohns besonders im Hinblick auf die Vater-Sohn-Beziehung zumutbar erscheint.
c) Was die Beschwerdeführerin selber betrifft, so ist sie in ihrer Heimat aufgewachsen und erst 1995 in die Schweiz gekommen, um mit ihrem Ehemann zusammen wohnen zu können. Seit der Verhaftung des Ehemannes Anfang 1998, erst recht seit dem gegen ihn ergangenen Strafurteil, hatte sie ernsthaft mit fremdenpolizeilichen Konsequenzen auch für sich selber zu rechnen. Ihr bisheriger Aufenthalt in der Schweiz kann jedenfalls nicht erheblich zu ihren Gunsten berücksichtigt werden, lässt sich doch in ihrem Fall - beispielsweise in wirtschaftlicher Hinsicht - nicht von einer ins Gewicht fallenden Integration in die hiesigen Verhältnisse sprechen. Eine Rückreise in ihre Heimat ist für sie zwar mit Nachteilen verbunden, aber keineswegs unzumutbar. Diese Einschätzung rechtfertigt sich umso mehr, als auch ihr Ehemann von dorther kommt und nach Beendigung des Strafvollzugs wohl dorthin ausreisen muss. Die Beschwerdeführerin betont die Wichtigkeit des familiären Zusammenlebens nicht nur wegen ihres Sohns, sondern auch ihretwegen. Warum der Hinweis auf die gemeinsame Heimat der Ehegatten im vorinstanzlichen Urteil zynisch sein sollte, ist nicht ersichtlich, war doch der wahrscheinliche Zeitpunkt der Ausreise des Ehemannes schon für das Verwaltungsgericht voraussehbar, sodass es sich darauf beschränken durfte, für die Beurteilung der fremdenpolizeirechtlichen Situation der Beschwerdeführerin grundsätzlich auf die nach jenem Zeitpunkt massgeblichen Verhältnisse abzustellen.
Insgesamt ist das private Interesse der Beschwerdeführerin, zusammen mit ihrem Sohn in der Schweiz leben zu können, nicht gewichtig. Es genügt daher schon ein relativ geringes öffentliches Interesse an einer Ausreise der Beschwerdeführerin aus der Schweiz, um die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verhältnismässig erscheinen zu lassen.
d) Die Beschwerdeführerin ist nicht erwerbstätig und wird gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen und auch nicht bestrittenen Feststellung des Verwaltungsgerichts (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) seit April 1998 von der öffentlichen Fürsorge unterstützt (monatlich mit Fr. 1'211.-, zuzüglich Krankenkassen-Selbstbehalt). Sie fällt somit der Öffentlichkeit in erheblichem Umfang zur Last. Ob sie dadurch auch den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG erfüllen würde, kann dahingestellt bleiben. Die Fürsorgeabhängigkeit ist jedenfalls gewichtig genug, um die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zu rechtfertigen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen.
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Art. 100 cpv. 1 lett. b cifra 3 OG, art. 8 CEDU, art. 17 cpv. 2 LDDS; diritto ad un permesso di dimora o di domicilio. Momento determinante per l'accertamento dei fatti che danno diritto al rilascio di un permesso secondo l'art. 100 cpv. 1 lett. b cifra 3 OG, per quanto attiene in particolare all'esame di tale questione dal punto di vista materiale (consid. 1b).
La moglie straniera non ha diritto al rilascio di un permesso giusta l'art. 17 cpv. 2 prima o seconda frase LDDS, se il marito, titolare di un permesso di domicilio, si trova in stato di detenzione e dovrà lasciare la Svizzera al momento del suo rilascio (consid. 1c).
Diritto della madre ad ottenere un permesso quando il figlio minorenne era incluso nel permesso di domicilio del padre, secondo l'art. 17 cpv. 2 terza frase LDDS, e questi è stato in seguito espulso. Il permesso del figlio non si estingue e conferisce a quest'ultimo, malgrado la sua particolare natura, un diritto a restare in Svizzera, in virtù del quale la madre può a sua volta far valere un diritto al rilascio di un permesso, sulla base dell'art. 8 CEDU (consid. 1d ed e). La natura particolare del permesso di cui beneficia il bambino dev'essere tenuta in considerazione al momento in cui vi è da decidere in merito al rilascio del permesso alla madre (consid. 2a). Nel caso concreto, la decisione di negare tale permesso appare proporzionata, ai sensi dell'art. 8 n. 2 CEDU (consid. 2b-d).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 70
Mit Beschluss Nr. 340 vom 16. Februar 1866 erteilte der Regierungsrat (heute: Regierung) des Kantons St. Gallen dem Oberverwaltungsrat von X. eine Wasserrechtskonzession am B.-Bach und C.-Bach bei Y. (Wasserrecht Nr. III/17). Nach Ziff. 5 der Urkunde erlischt die Konzession, "falls während einem vollen Jahre von der Erteilung an gerechnet, kein Gebrauch davon gemacht wird". Eine Bestimmung über die Konzessionsdauer fehlt. In der Folge wurde dieses Wasserrecht von der Ortsgemeinde X. auf die Weberei Y. AG übertragen.
Im Jahr 1975 stellte die Weberei Y. AG ihren Betrieb ein. Ein Jahr später nahm die D. AG (später umbenannt in E. AG, seit 1980 A. AG,) die Produktion von Kunststoffschäumen und Styropor auf. Das 1977 von den kantonalen Behörden eingeleitete Zustimmungsverfahren zur Übertragung der Verleihung wurde mit der Begründung abgebrochen, dass lediglich eine Aktienübertragung und eine Änderung des Geschäftszwecks stattgefunden habe; die Rechtspersönlichkeit der Y. AG bleibe bestehen.
Bei einer nach einem Ölunfall durchgeführten Kontrolle der A. AG im Jahr 1992 wurde festgestellt, dass das Wasser der Kraftanlage nicht nur energetisch, sondern auch anderweitig genutzt wird. Die Druckleitung speist eine Hydrantenleitung und eine Brauchwasserleitung. Das Brauchwasser wird vorwiegend zur Dampferzeugung für die Styroporherstellung benötigt. Im B.-Bach sind sodann immer wieder erhebliche Schäden am Fischbestand aufgetreten, was von den Behörden darauf zurückgeführt wird, dass die A. AG dem Gewässer in Niederwasserzeiten kein Restwasser belässt und beim Ausschwemmen, Ablassen und Wiederauffüllen des Stauweihers unsachgemäss vorgeht.
Am 14. Oktober 1997 gab das Amt für Umweltschutz des Kantons St. Gallen der A. AG Gelegenheit, zu einem Entscheid-Entwurf Stellung zu nehmen, der vorsah, die Konzession aufzuheben. Der Gemeinderat X. seinerseits beantragte am 29./30. Dezember 1997, die Wasserrechtsverleihung zu befristen und Restwassermengen vorzuschreiben, dies unter Hinweis darauf, dass die Trockenlegung des Bachs und verendete Fische immer wieder die Gemüter erhitzten. Die A. AG beantragte am 6. Februar 1998, das eingeleitete Verfahren aufzuheben.
Am 30. Juni 1998 erliess das Baudepartement des Kantons St. Gallen nachstehende Verfügung:
1. Die Wasserrechtsverleihung vom 16. Februar 1866 (RRB Nr. 340; Wasserrechtsverzeichnis Nr. III/17) wird befristet. Der A. AG, wird eine Übergangsfrist von fünf Jahren eingeräumt, in welcher sie den Betrieb der Wasserkraftanlage nach den Bestimmungen der altrechtlichen Konzession weiterführen darf. Mit Ende des Jahres 2003 erlischt die Verleihung unwiderruflich.
2. Betreffend den Wasserbezug aus dem B.-Bach für die Dampferzeugung und die anderweitige Verwendung für Industriezwecke wird folgendes verfügt:
a) Der Wasserbezug ist zu messen. Die monatlichen Ablesungen sind zu protokollieren und jährlich dem Amt für Umweltschutz (AFU) zuzustellen.
b) Der Wasserzins für das tatsächlich während eines Jahres bezogene Wasser beträgt Fr. 0.08 je Kubikmeter, wenigstens aber Fr. 800.- je Jahr.
Er wird rückwirkend ab 1. Januar 1993 erhoben.
3. Beabsichtigt die A. AG, die Gewässernutzung am B.- und C.-Bach aufrechtzuerhalten, so hat sie bis zum 31. Dezember 2001 ein Verleihungsgesuch, welches nebst der Kraftnutzung für die Zeit ab dem 1. Januar 2004 auch die Brauchwasserbezüge beinhaltet, bei der zuständigen Stelle des Staates einzureichen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das mit der Konzession verliehene Wasserrecht könne nachträglich befristet und somit auf den 31. Dezember 2003 einseitig aufgehoben werden; des Weiteren seien die Wasserbezüge zur Dampferzeugung nicht Bestandteil der Konzession.
Die A. AG erhob gegen diese Verfügung am 14. Juli 1998 Rekurs bei der Regierung des Kantons St. Gallen. Nach Durchführung des Instruktionsverfahrens überwies das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen am 15. Dezember 1999 die Akten zuständigkeitshalber dem kantonalen Verwaltungsgericht.
Mit Entscheid vom 16. März 2000 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es hob die angefochtene Verfügung auf, soweit darin festgestellt wurde, die Konzession beziehe sich nicht auf Wasserentnahmen. Auf die Beschwerde gegen Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung trat es nicht ein, sondern überwies sie diesbezüglich zum Entscheid an die Regierung. Hinsichtlich der Frage der Befristung der Konzession wies es die Beschwerde ab.
Zur Begründung wurde namentlich Folgendes ausgeführt: Die Konzession habe befristet werden können, da deren Dauer bei der Erteilung nicht geregelt worden sei und eine unbefristete Konzession dem Prinzip der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt widersprechen würde. Es gebe kein wohlerworbenes Recht auf zeitlich unlimitierte Sondernutzung eines öffentlichen Gewässers.
Die A. AG erhob am 8. Mai 2000 fristgerecht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragte insbesondere, es sei festzustellen, dass die Konzession vom 16. Februar 1866 eine unbefristete altrechtliche Konzession sei, die der Beschwerdeführerin ein wohlerworbenes Recht auf Nutzung des B.-Baches im verliehenen Umfang einräume.
Das Bundesgericht vereinigt die Verfahren. Es tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde, welche hinsichtlich der Frage des Wasserzinses für den Brauchwasserbezug zulässig wäre, mangels diesbezüglicher formgültiger Rügen nicht ein. Im Übrigen behandelt es die Rügen (betreffend Inhalt und Dauer der Konzession, soweit diese die Nutzung des Wassers zur Erzeugung von Wasserkraft beschlägt) im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die zur Beurteilung stehende Wasserrechtskonzession ist vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 16. Februar 1866 erteilt worden, auf welche Dauer lässt sich der Konzession nicht entnehmen. Jedenfalls seit 1860 nahm der Kanton St. Gallen die Gewässerhoheit wahr und erteilte Konzessionen zur Sondernutzung der Gewässer. Das Gesetz über die Benützung von Gewässern (GBG/SG) ist aber erst am 23. November 1893/1. Januar 1894 erlassen worden. Es sah eine Konzessionsfrist von 50 Jahren vor (Art. 11 Abs. 1 GBG/SG), gewährleistete jedoch die bis anhin geübten Wasserbezugsrechte in ihrem bisherigen Bestand (Art. 1 Abs. 3 GBG/SG). Das Gesetz vom 5. Dezember 1960 über die Gewässernutzung (GNG/SG), welches das Gesetz über die Benützung von Gewässern ablöste, begrenzt die Verleihungsdauer auf höchstens 80 Jahre für Wasserkraftnutzungen und auf höchstens 50 Jahre für andere Nutzungen (Art. 22 GNG/SG). In Art. 12 sieht es vor, dass die Verleihung von Wassernutzungsrechten dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht auf die Nutzung des Gewässers verschafft. Das Gesetz findet auf die bestehenden Wassernutzungen Anwendung, allerdings unter Vorbehalt der wohlerworbenen Rechte. Das Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz [WRG; SR 721.80]) seinerseits, welches die Aufnahme der Konzessionsdauer in die Konzession vorschreibt (Art. 54 lit. e WRG) und eine gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren festlegt (Art. 58 WRG), sieht vor, dass die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benützung des Gewässers verschafft (Art. 43 Abs. 1 WRG), was, wie das Bundesgericht festgehalten hat, nur zum Ausdruck bringt, was schon vorher gegolten hat und folglich auch auf Konzessionen anwendbar ist, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilt worden sind (BGE 49 I 555 E. II/3 S. 584).
b) Die der Beschwerdeführerin 1866 erteilte Konzession lässt die Dauer unerwähnt. PETER LIVER hat in einer Abhandlung (Die Entwicklung des Wasserrechts in der Schweiz seit hundert Jahren [ZSR 71/1952 S. 305 ff.]; nachfolgend: Wasserrecht), ausgeführt, die kantonalen Gesetze, die vor 1890 erlassen worden seien, hätten eine zeitliche Beschränkung der Konzessionsdauer nicht gekannt, ausgenommen der Kanton Neuenburg. Er folgert daraus, die Wasserrechte hätten auf unbeschränkte Zeit erteilt werden können (a.a.O., S. 311). Diese Auffassung scheint auch mit derjenigen des Regierungsrats des Kantons St. Gallen übereinzustimmen, wie er sie in einer Botschaft vom 12. November 1864 zu einem, vom Grossen Rat allerdings verworfenen, Gesetzesvorschlag über die "Ertheilung von Wasserrechten" zum Ausdruck brachte: "Dass eine Wasserrechts-Conzession, solange die damit in Verbindung gesetzten Etablissements benützt und beworben werden, unwiderruflich sei, ist selbstverständlich. Niemand würde sich sonst zur Anlage kleinerer oder grösserer Gewerke herbeilassen, denen jede Rechtssicherheit und Gewissheit ihres Bestandes abgehen würden." Das Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil aus dem Jahre 1905 die Konzession zur Ausbeutung der Wasserkraft als "dingliches Privatrecht" bezeichnet, dem zufolge seiner dinglichen Natur eine zeitliche Beschränkung nicht wesentlich sei (BGE 31 II 828 E. 3 S. 859).
Diese Meinung scheint, wie dem zitierten bundesgerichtlichen Urteil aus dem Jahre 1905 entnommen werden kann, ein privatrechtliches und "dingliches" Verständnis der mit der Konzession erteilten Rechte zum Ausgangspunkt zu haben. Eine Rolle gespielt haben wird dabei auch die Vorstellung der "ehehaften" Wasserrechte, wiewohl es sich bei konzedierten Wasserrechten der vorliegenden Art - unbestrittenermassen - nicht um solche handelt. Ehehafte Rechte sind ausschliesslich private Rechte, die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht, und welche nach neuem Recht nicht mehr begründet werden können, aber auch unter der neuen Rechtsordnung weiterbestehen dürfen; sie erlangten ursprünglich Bedeutung insbesondere im Zusammenhang mit der Wassernutzung (zum Begriff s. PETER LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: Beiträge zum Recht der Wasserwirtschaft und zum Energierecht, Festschrift für Paul Gieseke, S. 225 f.). Bis gegen Ende des 19. und noch anfangs des 20. Jahrhunderts galt das verliehene Wasserrecht als privates Recht, gleichgültig, ob es aufgrund des Eigentums oder der Gewässerhoheit eingeräumt worden war; erst in jener Zeit setzte sich das öffentlichrechtliche Verständnis durch (LIVER, Wasserrecht, S. 333 ff.). Die zivilrechtliche, ja dingliche Betrachtungsweise mag dazu beigetragen haben, dass das öffentliche Interesse zu wenig Berücksichtigung fand, welches einer definitiven Entäusserung der Gewässerhoheit durch Erteilung einer Sondernutzungskonzession entgegensteht.
c) Nach heutiger Rechtsanschauung kann das Gemeinwesen Sondernutzungsrechte nicht auf unbefristete Dauer erteilen (PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. III, Bern 1992, S. 136, 308; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. 1, Neuenburg 1984, S. 293; TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 242, 250). Die öffentlichen Gewässer sind öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Dieser Zweckbestimmung werden sie durch ein Sondernutzungsrecht an einem bestimmten Wasserlauf entfremdet (VINZENS AUGUSTIN, Das Ende der Wasserrechtskonzessionen, Freiburg 1983, S. 29). Das Gemeinwesen muss deshalb von Zeit zu Zeit Gelegenheit erhalten, sich darüber zu vergewissern, ob die Sondernutzung mit dem öffentlichen Interesse noch in Einklang steht. Wäre das durch Konzession dem Privaten eingeräumte Recht ein ewiges, liefe dies darauf hinaus, dass das Gemeinwesen sich seiner Rechte und seiner Hoheit entäusserte, was nicht zulässig ist (Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt, s. AUGUSTIN, a.a.O., S. 29, 34; MOOR, a.a.O., S. 308, POLEDNA, a.a.O., S. 242, 250).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat daraus gefolgert, dass eine auf unbefristete Zeit begründete Wassernutzungskonzession nachträglich befristet und vom Verleiher nach Ablauf einer angemessenen Konzessionsdauer einseitig und entschädigungslos aufgehoben werden kann (Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 1986, Nr. 37). Das Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil, in welchem es die Konzessionsdauer einer altrechtlichen Konzession als Vorfrage zu beurteilen hatte, diese Dauer durch richterliche Lückenfüllung bestimmt (BGE 97 II 390 E. 10 S. 402). Dass die Konzession auf ewig erteilt sein könnte, hat es gar nicht in Betracht gezogen (S. 403). Auch in der Literatur wird angenommen, dass altrechtliche Konzessionen, welche unbefristet erteilt wurden, nachträglich zeitlich beschränkt werden können (AUGUSTIN, a.a.O., S. 34; POLEDNA, a.a.O., S. 250; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 122, B IV, S. 367).
d) Die Beschwerdeführerin ist nun aber der Auffassung, dass die Wasserrechtsverleihung gerade auch hinsichtlich der Konzessionsdauer ein wohlerworbenes Recht verschafft habe; da die Konzession auf der Grundlage des im letzten Jahrhundert herrschenden Verständnisses des Wesens der Wasserrechtskonzession erteilt worden sei, könne es auf die heutige Rechtsauffassung nicht ankommen.
5. a) Im Zusammenhang mit Konzessionen gelten nach der Rechtsprechung als wohlerworben jene Rechte, die aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden und als wesentlicher Bestandteil der erteilten Konzession zu betrachten sind, weil der Bewerber sich ohne sie über die Annahme der Verleihung gar nicht hätte schlüssig werden können (BGE 107 Ib 140 E. 3a S. 144 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 1985, in: ZBl 86/1985 S. 498, E. 2b S. 500, mit Hinweisen). In die Substanz von auf diese Weise begründeten Rechten darf gestützt auf spätere Gesetze regelmässig nicht, jedenfalls nicht ohne Entschädigung, eingegriffen werden (BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 268; BGE 107 Ib 140 E. 3a S. 145).
Ob eine Rechtsposition als wohlerworbenes Recht zu qualifizieren ist, lässt sich nicht allein aufgrund ihrer Entstehung und unabhängig von der aktuellen Rechtslage beurteilen (KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 224 ff., 233). Die Anerkennung eines wohlerworbenen Rechts ist vielmehr das (typisierte) Ergebnis einer Interessenabwägung, welches den aufgrund einer früheren Rechtsordnung eingeräumten Rechten den Vorrang vor der Durchsetzung der mit einer Rechtsänderung verfolgten öffentlichen Interessen einräumt, wobei das konkret fassbare Rechtssicherheitsinteresse des Rechtsinhabers nach den aktuellen Verhältnissen zu gewichten ist (KLETT, a.a.O., S. 233 ff.).
Im Falle der Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten der Verleihungsbehörde und des Konzessionärs begründet, einem durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Die konzessionierte Unternehmung erstellt auf Grund der Konzession ein Werk mit regelmässig beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität sich nicht kalkulieren lässt, wenn nicht Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über die Konzessionsdauer besteht. Daraus ergibt sich, dass das Gemeinwesen nicht einseitig von der Konzession abgehen und das Leistungsverhältnis zu seinen Gunsten verändern kann (BGE 126 II 171 E. 4b S. 180 f., mit Hinweisen). Namentlich kann es grundsätzlich die Dauer der Konzession nicht kürzen, weil die Rentabilität des von der konzessionierten Unternehmung zu erstellenden Werkes davon wesentlich abhängt; (nur) insofern gehört die - vereinbarte - Dauer der Konzession zur Substanz des wohlerworbenen Rechts (BGE 49 I 555 E. II/3 S. 584 f.).
b) Die von der Beschwerdeführerin beanspruchte zeitlich unbegrenzte Nutzung eines Wasserrechts lässt sich nun allerdings grundsätzlich nicht damit begründen, dass sie Grundlage für die Kalkulierung der Rentabilität der Investitionen bilden würde. Beim Erlass des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes ging das Parlament davon aus, dass eine Konzessionsdauer von 80 Jahren selbst für ganz grosse Unternehmungen mit kostspieligen Anlagen für eine zweckmässige Amortisation ausreichen (KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 194; AUGUSTIN, a.a.O., S. 30). "Durant 80 années, si l'entreprise n'a pas pu amortir ses installations et son capital, elle ne les amortira jamais" (Sten.Bull. 1915 N 291, Nationalrat Maillefer). Die Regierung des Kantons St. Gallen hat zwar in der Zeit, in welcher die vorliegende Konzession begründet wurde, dem Grossen Rat eine Gesetzesvorlage zugeleitet, in welcher sie die Auffassung vertrat, Wassernutzungskonzessionen sollten Bestand haben, solange das damit in Verbindung stehende Werk genutzt werde (vorne E. 4b). Gesetz ist die Vorlage jedoch nicht geworden, weshalb aus dieser Meinungsäusserung nicht allzu weit reichende Schlüsse gezogen werden dürfen. Für eine zeitlich unbeschränkte Konzessionsdauer kann jedenfalls nicht ins Feld geführt werden, dass sie die notwendige Basis für das Konzessionsverhältnis bilden würde und zu dessen Substanz zu zählen wäre.
Vielmehr widerspricht es in höchstem Masse dem öffentlichen Interesse, Sondernutzungskonzessionen auf Dauer (recte: auf unbeschränkte Dauer) zu erteilen und das öffentliche Gewässer auf ewige Zeiten seinem Zweck zu entfremden. Das liefe darauf hinaus, dass sich das Gemeinwesen der Gewässerhoheit, die es im 19. Jahrhundert gerade erst in Anspruch genommen hat, durch Verleihung sukzessive wieder entäussert hätte. Nun ist für die Anerkennung eines wohlerworbenen Rechts - auch im Zusammenhang mit Konzessionen - massgeblich, dass die Konzessionserteilung vertragsähnlicher Natur ist: Innerhalb einer Konzession sind gerade diejenigen Rechte als wohlerworben einzustufen, welche nicht durch einen Rechtssatz, sondern aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden sind (BGE 113 I a 357 E. 6a/cc S. 361, mit Hinweis). Insofern fliessen zivilrechtliche Überlegungen ein. Darum kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es heute auch zivilrechtlich ausgeschlossen ist, obligatorische Verträge auf "ewige" Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten (BGE 114 II 159 E. 2a S. 161; BGE 113 II 209 E. 4 S. 210 f.; BGE 93 II 290 E. 7 S. 300, je mit Hinweisen); unzulässig ist dies selbst dann, wenn sie noch unter der Herrschaft des alten kantonalen Rechts abgeschlossen worden sind, was unter Hinweis auf Art. 2 SchlT ZGB damit begründet wird, dass es sich um einen Grundsatz handelt, der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung hat (BGE 97 II 390 E. 3 S. 395). Art. 2 SchlT ZGB aber wird auch im öffentlichen Recht für massgeblich erachtet (BGE 112 Ib 39 E. 1c S. 43, mit Hinweisen). Die einheitliche Wertung in der gesamten Rechtsordnung macht deutlich, dass es ein wohlerworbenes Recht auf dauerhafte Sondernutzung nicht geben kann. Dies wäre mit dem erwähnten Grundsatz der Unveräusserlichkeit öffentlicher Gewalt (vorne E. 4c) und insofern mit der öffentlichen Ordnung nicht mehr vereinbar, unabhängig davon, dass die altrechtlichen Konzessionen in gewissem Sinne als Gebilde (auch) "dinglicher" Natur verstanden wurden.
Die Beschwerdeführerin vermag dies mit ihrer Berufung auf Art. 2 und 27 ZGB bzw. mit dem Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu (BGE 123 III 337; BGE 97 II 390) nicht zu entkräften. Wohl lässt das Bundesgericht ein Eingreifen in vertragliche Vereinbarungen nur mit etwelcher Zurückhaltung zu, wobei sich diese Haltung wohl noch in besonderem Masse rechtfertigen mag, wenn Vertragspartner ein Gemeinwesen ist (vgl. BGE 97 II 390 E. 7 S. 399 f.). Auch der von der Beschwerdeführerin zitierten Rechtsprechung liegt aber der Gedanke zugrunde, dass jedenfalls eine Bindung ohne jegliche zeitliche Begrenzung unzulässig ist. Das Gemeinwesen kann die ihm zustehende Hoheit über die Gewässer im Rahmen einer Konzession nicht für alle Zeiten aufgeben.
Nennt die Konzessionsurkunde keine zeitliche Beschränkung, ist die Dauer der Konzession zu beschränken und durch richterliche Lückenfüllung zu bestimmen (vgl. BGE 97 II 390 E. 10 S. 402; AUGUSTIN, a.a.O, S. 34 f.).
c) Es ist dem Verwaltungsgericht folglich darin beizupflichten, dass die der Beschwerdeführerin erteilte Konzession, deren Dauer nicht bestimmt ist, nachträglich befristet werden durfte, ohne dass dadurch ein wohlerworbenes Recht bzw. das Willkürverbot oder das Gebot der Wahrung von Treu und Glauben verletzt worden wäre. Insbesondere darf Ziff. 5 der Konzessionsurkunde in Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen nicht so verstanden werden, dass die Konzession auch nach Jahrzehnten bzw. gar Jahrhunderten einzig dann erlischt, wenn während eines Jahres kein Gebrauch davon gemacht wird. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hat, ein Gesuch um erneute Verleihung des Wassernutzungsrechts zu stellen, worüber in einem förmlichen Verfahren und unter Berücksichtigung sämtlicher Interessen, nebst des öffentlichen Interesses an befriedigender und umweltgerechter Wassernutzung auch des privaten Interesses der Beschwerdeführerin, befunden wird.
6. Was die konkrete Befristung betrifft, so hat das Verwaltungsgericht die massgebenden Gesichtspunkte zutreffend gewürdigt. Nach einer Konzessionsdauer von 134 Jahren stellte sich insbesondere die Frage der Amortisation der Anlagen nicht mehr (s. zur Massgeblichkeit insbesondere dieses Kriteriums vorne E. 5a letzter Absatz und E. 5b erster Absatz, ferner BGE 113 II 209), und der Kanton St. Gallen konnte unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist (fünfeinhalb Jahre ab dem Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung vom 30. Juni 1998 bis zum 31. Dezember 2003) die Konzession auflösen.
Sodann ist das Rechtsgleichheitsgebot entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Der Kanton St. Gallen durfte die Konzession der Beschwerdeführerin nicht nur dann befristen, wenn er gleichzeitig sämtliche weiteren Wasserkonzessionen aus der damaligen Zeit, die keine Befristung aufweisen, ebenfalls befristet hätte. Es darf sehr wohl den Umständen jedes einzelnen Falles Rechnung getragen werden. Aufgrund der erheblichen Belastung des B.-Bachs lag es für die Behörden des Kantons St. Gallen nahe, zunächst die vorliegende Konzession einer Klärung zuzuführen.
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Art. 43 Abs. 1 WRG; Erlöschen einer im 19. Jahrhundert ohne zeitliche Begrenzung erteilten Wasserrechtskonzession, wohlerworbenes Recht auf ewige Konzessionsdauer? Wasserrechtskonzessionen sind nach heutigem Recht zwingend zu befristen (Art. 54 lit. e und Art. 58 WRG); dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt (E. 4). Altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt wurden, sind nachträglich zu befristen. Massgeblichkeit des im Vertragsrecht geltenden Prinzips, dass keine Verträge auf "ewige" Zeiten abgeschlossen bzw. aufrechterhalten werden können. Es gibt kein wohlerworbenes Recht auf eine Konzession ohne zeitliche Beschränkung (E. 5). In concreto durfte die Konzession nach einer Dauer von 134 Jahren unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist aufgelöst werden (E. 6).
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administrative law and public international law
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127 II 69
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127 II 69
Sachverhalt ab Seite 70
Mit Beschluss Nr. 340 vom 16. Februar 1866 erteilte der Regierungsrat (heute: Regierung) des Kantons St. Gallen dem Oberverwaltungsrat von X. eine Wasserrechtskonzession am B.-Bach und C.-Bach bei Y. (Wasserrecht Nr. III/17). Nach Ziff. 5 der Urkunde erlischt die Konzession, "falls während einem vollen Jahre von der Erteilung an gerechnet, kein Gebrauch davon gemacht wird". Eine Bestimmung über die Konzessionsdauer fehlt. In der Folge wurde dieses Wasserrecht von der Ortsgemeinde X. auf die Weberei Y. AG übertragen.
Im Jahr 1975 stellte die Weberei Y. AG ihren Betrieb ein. Ein Jahr später nahm die D. AG (später umbenannt in E. AG, seit 1980 A. AG,) die Produktion von Kunststoffschäumen und Styropor auf. Das 1977 von den kantonalen Behörden eingeleitete Zustimmungsverfahren zur Übertragung der Verleihung wurde mit der Begründung abgebrochen, dass lediglich eine Aktienübertragung und eine Änderung des Geschäftszwecks stattgefunden habe; die Rechtspersönlichkeit der Y. AG bleibe bestehen.
Bei einer nach einem Ölunfall durchgeführten Kontrolle der A. AG im Jahr 1992 wurde festgestellt, dass das Wasser der Kraftanlage nicht nur energetisch, sondern auch anderweitig genutzt wird. Die Druckleitung speist eine Hydrantenleitung und eine Brauchwasserleitung. Das Brauchwasser wird vorwiegend zur Dampferzeugung für die Styroporherstellung benötigt. Im B.-Bach sind sodann immer wieder erhebliche Schäden am Fischbestand aufgetreten, was von den Behörden darauf zurückgeführt wird, dass die A. AG dem Gewässer in Niederwasserzeiten kein Restwasser belässt und beim Ausschwemmen, Ablassen und Wiederauffüllen des Stauweihers unsachgemäss vorgeht.
Am 14. Oktober 1997 gab das Amt für Umweltschutz des Kantons St. Gallen der A. AG Gelegenheit, zu einem Entscheid-Entwurf Stellung zu nehmen, der vorsah, die Konzession aufzuheben. Der Gemeinderat X. seinerseits beantragte am 29./30. Dezember 1997, die Wasserrechtsverleihung zu befristen und Restwassermengen vorzuschreiben, dies unter Hinweis darauf, dass die Trockenlegung des Bachs und verendete Fische immer wieder die Gemüter erhitzten. Die A. AG beantragte am 6. Februar 1998, das eingeleitete Verfahren aufzuheben.
Am 30. Juni 1998 erliess das Baudepartement des Kantons St. Gallen nachstehende Verfügung:
1. Die Wasserrechtsverleihung vom 16. Februar 1866 (RRB Nr. 340; Wasserrechtsverzeichnis Nr. III/17) wird befristet. Der A. AG, wird eine Übergangsfrist von fünf Jahren eingeräumt, in welcher sie den Betrieb der Wasserkraftanlage nach den Bestimmungen der altrechtlichen Konzession weiterführen darf. Mit Ende des Jahres 2003 erlischt die Verleihung unwiderruflich.
2. Betreffend den Wasserbezug aus dem B.-Bach für die Dampferzeugung und die anderweitige Verwendung für Industriezwecke wird folgendes verfügt:
a) Der Wasserbezug ist zu messen. Die monatlichen Ablesungen sind zu protokollieren und jährlich dem Amt für Umweltschutz (AFU) zuzustellen.
b) Der Wasserzins für das tatsächlich während eines Jahres bezogene Wasser beträgt Fr. 0.08 je Kubikmeter, wenigstens aber Fr. 800.- je Jahr.
Er wird rückwirkend ab 1. Januar 1993 erhoben.
3. Beabsichtigt die A. AG, die Gewässernutzung am B.- und C.-Bach aufrechtzuerhalten, so hat sie bis zum 31. Dezember 2001 ein Verleihungsgesuch, welches nebst der Kraftnutzung für die Zeit ab dem 1. Januar 2004 auch die Brauchwasserbezüge beinhaltet, bei der zuständigen Stelle des Staates einzureichen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das mit der Konzession verliehene Wasserrecht könne nachträglich befristet und somit auf den 31. Dezember 2003 einseitig aufgehoben werden; des Weiteren seien die Wasserbezüge zur Dampferzeugung nicht Bestandteil der Konzession.
Die A. AG erhob gegen diese Verfügung am 14. Juli 1998 Rekurs bei der Regierung des Kantons St. Gallen. Nach Durchführung des Instruktionsverfahrens überwies das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen am 15. Dezember 1999 die Akten zuständigkeitshalber dem kantonalen Verwaltungsgericht.
Mit Entscheid vom 16. März 2000 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es hob die angefochtene Verfügung auf, soweit darin festgestellt wurde, die Konzession beziehe sich nicht auf Wasserentnahmen. Auf die Beschwerde gegen Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung trat es nicht ein, sondern überwies sie diesbezüglich zum Entscheid an die Regierung. Hinsichtlich der Frage der Befristung der Konzession wies es die Beschwerde ab.
Zur Begründung wurde namentlich Folgendes ausgeführt: Die Konzession habe befristet werden können, da deren Dauer bei der Erteilung nicht geregelt worden sei und eine unbefristete Konzession dem Prinzip der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt widersprechen würde. Es gebe kein wohlerworbenes Recht auf zeitlich unlimitierte Sondernutzung eines öffentlichen Gewässers.
Die A. AG erhob am 8. Mai 2000 fristgerecht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragte insbesondere, es sei festzustellen, dass die Konzession vom 16. Februar 1866 eine unbefristete altrechtliche Konzession sei, die der Beschwerdeführerin ein wohlerworbenes Recht auf Nutzung des B.-Baches im verliehenen Umfang einräume.
Das Bundesgericht vereinigt die Verfahren. Es tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde, welche hinsichtlich der Frage des Wasserzinses für den Brauchwasserbezug zulässig wäre, mangels diesbezüglicher formgültiger Rügen nicht ein. Im Übrigen behandelt es die Rügen (betreffend Inhalt und Dauer der Konzession, soweit diese die Nutzung des Wassers zur Erzeugung von Wasserkraft beschlägt) im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die zur Beurteilung stehende Wasserrechtskonzession ist vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 16. Februar 1866 erteilt worden, auf welche Dauer lässt sich der Konzession nicht entnehmen. Jedenfalls seit 1860 nahm der Kanton St. Gallen die Gewässerhoheit wahr und erteilte Konzessionen zur Sondernutzung der Gewässer. Das Gesetz über die Benützung von Gewässern (GBG/SG) ist aber erst am 23. November 1893/1. Januar 1894 erlassen worden. Es sah eine Konzessionsfrist von 50 Jahren vor (Art. 11 Abs. 1 GBG/SG), gewährleistete jedoch die bis anhin geübten Wasserbezugsrechte in ihrem bisherigen Bestand (Art. 1 Abs. 3 GBG/SG). Das Gesetz vom 5. Dezember 1960 über die Gewässernutzung (GNG/SG), welches das Gesetz über die Benützung von Gewässern ablöste, begrenzt die Verleihungsdauer auf höchstens 80 Jahre für Wasserkraftnutzungen und auf höchstens 50 Jahre für andere Nutzungen (Art. 22 GNG/SG). In Art. 12 sieht es vor, dass die Verleihung von Wassernutzungsrechten dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht auf die Nutzung des Gewässers verschafft. Das Gesetz findet auf die bestehenden Wassernutzungen Anwendung, allerdings unter Vorbehalt der wohlerworbenen Rechte. Das Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz [WRG; SR 721.80]) seinerseits, welches die Aufnahme der Konzessionsdauer in die Konzession vorschreibt (Art. 54 lit. e WRG) und eine gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren festlegt (Art. 58 WRG), sieht vor, dass die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benützung des Gewässers verschafft (Art. 43 Abs. 1 WRG), was, wie das Bundesgericht festgehalten hat, nur zum Ausdruck bringt, was schon vorher gegolten hat und folglich auch auf Konzessionen anwendbar ist, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilt worden sind (BGE 49 I 555 E. II/3 S. 584).
b) Die der Beschwerdeführerin 1866 erteilte Konzession lässt die Dauer unerwähnt. PETER LIVER hat in einer Abhandlung (Die Entwicklung des Wasserrechts in der Schweiz seit hundert Jahren [ZSR 71/1952 S. 305 ff.]; nachfolgend: Wasserrecht), ausgeführt, die kantonalen Gesetze, die vor 1890 erlassen worden seien, hätten eine zeitliche Beschränkung der Konzessionsdauer nicht gekannt, ausgenommen der Kanton Neuenburg. Er folgert daraus, die Wasserrechte hätten auf unbeschränkte Zeit erteilt werden können (a.a.O., S. 311). Diese Auffassung scheint auch mit derjenigen des Regierungsrats des Kantons St. Gallen übereinzustimmen, wie er sie in einer Botschaft vom 12. November 1864 zu einem, vom Grossen Rat allerdings verworfenen, Gesetzesvorschlag über die "Ertheilung von Wasserrechten" zum Ausdruck brachte: "Dass eine Wasserrechts-Conzession, solange die damit in Verbindung gesetzten Etablissements benützt und beworben werden, unwiderruflich sei, ist selbstverständlich. Niemand würde sich sonst zur Anlage kleinerer oder grösserer Gewerke herbeilassen, denen jede Rechtssicherheit und Gewissheit ihres Bestandes abgehen würden." Das Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil aus dem Jahre 1905 die Konzession zur Ausbeutung der Wasserkraft als "dingliches Privatrecht" bezeichnet, dem zufolge seiner dinglichen Natur eine zeitliche Beschränkung nicht wesentlich sei (BGE 31 II 828 E. 3 S. 859).
Diese Meinung scheint, wie dem zitierten bundesgerichtlichen Urteil aus dem Jahre 1905 entnommen werden kann, ein privatrechtliches und "dingliches" Verständnis der mit der Konzession erteilten Rechte zum Ausgangspunkt zu haben. Eine Rolle gespielt haben wird dabei auch die Vorstellung der "ehehaften" Wasserrechte, wiewohl es sich bei konzedierten Wasserrechten der vorliegenden Art - unbestrittenermassen - nicht um solche handelt. Ehehafte Rechte sind ausschliesslich private Rechte, die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht, und welche nach neuem Recht nicht mehr begründet werden können, aber auch unter der neuen Rechtsordnung weiterbestehen dürfen; sie erlangten ursprünglich Bedeutung insbesondere im Zusammenhang mit der Wassernutzung (zum Begriff s. PETER LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: Beiträge zum Recht der Wasserwirtschaft und zum Energierecht, Festschrift für Paul Gieseke, S. 225 f.). Bis gegen Ende des 19. und noch anfangs des 20. Jahrhunderts galt das verliehene Wasserrecht als privates Recht, gleichgültig, ob es aufgrund des Eigentums oder der Gewässerhoheit eingeräumt worden war; erst in jener Zeit setzte sich das öffentlichrechtliche Verständnis durch (LIVER, Wasserrecht, S. 333 ff.). Die zivilrechtliche, ja dingliche Betrachtungsweise mag dazu beigetragen haben, dass das öffentliche Interesse zu wenig Berücksichtigung fand, welches einer definitiven Entäusserung der Gewässerhoheit durch Erteilung einer Sondernutzungskonzession entgegensteht.
c) Nach heutiger Rechtsanschauung kann das Gemeinwesen Sondernutzungsrechte nicht auf unbefristete Dauer erteilen (PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. III, Bern 1992, S. 136, 308; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. 1, Neuenburg 1984, S. 293; TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 242, 250). Die öffentlichen Gewässer sind öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Dieser Zweckbestimmung werden sie durch ein Sondernutzungsrecht an einem bestimmten Wasserlauf entfremdet (VINZENS AUGUSTIN, Das Ende der Wasserrechtskonzessionen, Freiburg 1983, S. 29). Das Gemeinwesen muss deshalb von Zeit zu Zeit Gelegenheit erhalten, sich darüber zu vergewissern, ob die Sondernutzung mit dem öffentlichen Interesse noch in Einklang steht. Wäre das durch Konzession dem Privaten eingeräumte Recht ein ewiges, liefe dies darauf hinaus, dass das Gemeinwesen sich seiner Rechte und seiner Hoheit entäusserte, was nicht zulässig ist (Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt, s. AUGUSTIN, a.a.O., S. 29, 34; MOOR, a.a.O., S. 308, POLEDNA, a.a.O., S. 242, 250).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat daraus gefolgert, dass eine auf unbefristete Zeit begründete Wassernutzungskonzession nachträglich befristet und vom Verleiher nach Ablauf einer angemessenen Konzessionsdauer einseitig und entschädigungslos aufgehoben werden kann (Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 1986, Nr. 37). Das Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil, in welchem es die Konzessionsdauer einer altrechtlichen Konzession als Vorfrage zu beurteilen hatte, diese Dauer durch richterliche Lückenfüllung bestimmt (BGE 97 II 390 E. 10 S. 402). Dass die Konzession auf ewig erteilt sein könnte, hat es gar nicht in Betracht gezogen (S. 403). Auch in der Literatur wird angenommen, dass altrechtliche Konzessionen, welche unbefristet erteilt wurden, nachträglich zeitlich beschränkt werden können (AUGUSTIN, a.a.O., S. 34; POLEDNA, a.a.O., S. 250; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 122, B IV, S. 367).
d) Die Beschwerdeführerin ist nun aber der Auffassung, dass die Wasserrechtsverleihung gerade auch hinsichtlich der Konzessionsdauer ein wohlerworbenes Recht verschafft habe; da die Konzession auf der Grundlage des im letzten Jahrhundert herrschenden Verständnisses des Wesens der Wasserrechtskonzession erteilt worden sei, könne es auf die heutige Rechtsauffassung nicht ankommen.
5. a) Im Zusammenhang mit Konzessionen gelten nach der Rechtsprechung als wohlerworben jene Rechte, die aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden und als wesentlicher Bestandteil der erteilten Konzession zu betrachten sind, weil der Bewerber sich ohne sie über die Annahme der Verleihung gar nicht hätte schlüssig werden können (BGE 107 Ib 140 E. 3a S. 144 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 1985, in: ZBl 86/1985 S. 498, E. 2b S. 500, mit Hinweisen). In die Substanz von auf diese Weise begründeten Rechten darf gestützt auf spätere Gesetze regelmässig nicht, jedenfalls nicht ohne Entschädigung, eingegriffen werden (BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 268; BGE 107 Ib 140 E. 3a S. 145).
Ob eine Rechtsposition als wohlerworbenes Recht zu qualifizieren ist, lässt sich nicht allein aufgrund ihrer Entstehung und unabhängig von der aktuellen Rechtslage beurteilen (KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 224 ff., 233). Die Anerkennung eines wohlerworbenen Rechts ist vielmehr das (typisierte) Ergebnis einer Interessenabwägung, welches den aufgrund einer früheren Rechtsordnung eingeräumten Rechten den Vorrang vor der Durchsetzung der mit einer Rechtsänderung verfolgten öffentlichen Interessen einräumt, wobei das konkret fassbare Rechtssicherheitsinteresse des Rechtsinhabers nach den aktuellen Verhältnissen zu gewichten ist (KLETT, a.a.O., S. 233 ff.).
Im Falle der Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten der Verleihungsbehörde und des Konzessionärs begründet, einem durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Die konzessionierte Unternehmung erstellt auf Grund der Konzession ein Werk mit regelmässig beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität sich nicht kalkulieren lässt, wenn nicht Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über die Konzessionsdauer besteht. Daraus ergibt sich, dass das Gemeinwesen nicht einseitig von der Konzession abgehen und das Leistungsverhältnis zu seinen Gunsten verändern kann (BGE 126 II 171 E. 4b S. 180 f., mit Hinweisen). Namentlich kann es grundsätzlich die Dauer der Konzession nicht kürzen, weil die Rentabilität des von der konzessionierten Unternehmung zu erstellenden Werkes davon wesentlich abhängt; (nur) insofern gehört die - vereinbarte - Dauer der Konzession zur Substanz des wohlerworbenen Rechts (BGE 49 I 555 E. II/3 S. 584 f.).
b) Die von der Beschwerdeführerin beanspruchte zeitlich unbegrenzte Nutzung eines Wasserrechts lässt sich nun allerdings grundsätzlich nicht damit begründen, dass sie Grundlage für die Kalkulierung der Rentabilität der Investitionen bilden würde. Beim Erlass des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes ging das Parlament davon aus, dass eine Konzessionsdauer von 80 Jahren selbst für ganz grosse Unternehmungen mit kostspieligen Anlagen für eine zweckmässige Amortisation ausreichen (KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 194; AUGUSTIN, a.a.O., S. 30). "Durant 80 années, si l'entreprise n'a pas pu amortir ses installations et son capital, elle ne les amortira jamais" (Sten.Bull. 1915 N 291, Nationalrat Maillefer). Die Regierung des Kantons St. Gallen hat zwar in der Zeit, in welcher die vorliegende Konzession begründet wurde, dem Grossen Rat eine Gesetzesvorlage zugeleitet, in welcher sie die Auffassung vertrat, Wassernutzungskonzessionen sollten Bestand haben, solange das damit in Verbindung stehende Werk genutzt werde (vorne E. 4b). Gesetz ist die Vorlage jedoch nicht geworden, weshalb aus dieser Meinungsäusserung nicht allzu weit reichende Schlüsse gezogen werden dürfen. Für eine zeitlich unbeschränkte Konzessionsdauer kann jedenfalls nicht ins Feld geführt werden, dass sie die notwendige Basis für das Konzessionsverhältnis bilden würde und zu dessen Substanz zu zählen wäre.
Vielmehr widerspricht es in höchstem Masse dem öffentlichen Interesse, Sondernutzungskonzessionen auf Dauer (recte: auf unbeschränkte Dauer) zu erteilen und das öffentliche Gewässer auf ewige Zeiten seinem Zweck zu entfremden. Das liefe darauf hinaus, dass sich das Gemeinwesen der Gewässerhoheit, die es im 19. Jahrhundert gerade erst in Anspruch genommen hat, durch Verleihung sukzessive wieder entäussert hätte. Nun ist für die Anerkennung eines wohlerworbenen Rechts - auch im Zusammenhang mit Konzessionen - massgeblich, dass die Konzessionserteilung vertragsähnlicher Natur ist: Innerhalb einer Konzession sind gerade diejenigen Rechte als wohlerworben einzustufen, welche nicht durch einen Rechtssatz, sondern aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden sind (BGE 113 I a 357 E. 6a/cc S. 361, mit Hinweis). Insofern fliessen zivilrechtliche Überlegungen ein. Darum kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es heute auch zivilrechtlich ausgeschlossen ist, obligatorische Verträge auf "ewige" Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten (BGE 114 II 159 E. 2a S. 161; BGE 113 II 209 E. 4 S. 210 f.; BGE 93 II 290 E. 7 S. 300, je mit Hinweisen); unzulässig ist dies selbst dann, wenn sie noch unter der Herrschaft des alten kantonalen Rechts abgeschlossen worden sind, was unter Hinweis auf Art. 2 SchlT ZGB damit begründet wird, dass es sich um einen Grundsatz handelt, der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung hat (BGE 97 II 390 E. 3 S. 395). Art. 2 SchlT ZGB aber wird auch im öffentlichen Recht für massgeblich erachtet (BGE 112 Ib 39 E. 1c S. 43, mit Hinweisen). Die einheitliche Wertung in der gesamten Rechtsordnung macht deutlich, dass es ein wohlerworbenes Recht auf dauerhafte Sondernutzung nicht geben kann. Dies wäre mit dem erwähnten Grundsatz der Unveräusserlichkeit öffentlicher Gewalt (vorne E. 4c) und insofern mit der öffentlichen Ordnung nicht mehr vereinbar, unabhängig davon, dass die altrechtlichen Konzessionen in gewissem Sinne als Gebilde (auch) "dinglicher" Natur verstanden wurden.
Die Beschwerdeführerin vermag dies mit ihrer Berufung auf Art. 2 und 27 ZGB bzw. mit dem Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu (BGE 123 III 337; BGE 97 II 390) nicht zu entkräften. Wohl lässt das Bundesgericht ein Eingreifen in vertragliche Vereinbarungen nur mit etwelcher Zurückhaltung zu, wobei sich diese Haltung wohl noch in besonderem Masse rechtfertigen mag, wenn Vertragspartner ein Gemeinwesen ist (vgl. BGE 97 II 390 E. 7 S. 399 f.). Auch der von der Beschwerdeführerin zitierten Rechtsprechung liegt aber der Gedanke zugrunde, dass jedenfalls eine Bindung ohne jegliche zeitliche Begrenzung unzulässig ist. Das Gemeinwesen kann die ihm zustehende Hoheit über die Gewässer im Rahmen einer Konzession nicht für alle Zeiten aufgeben.
Nennt die Konzessionsurkunde keine zeitliche Beschränkung, ist die Dauer der Konzession zu beschränken und durch richterliche Lückenfüllung zu bestimmen (vgl. BGE 97 II 390 E. 10 S. 402; AUGUSTIN, a.a.O, S. 34 f.).
c) Es ist dem Verwaltungsgericht folglich darin beizupflichten, dass die der Beschwerdeführerin erteilte Konzession, deren Dauer nicht bestimmt ist, nachträglich befristet werden durfte, ohne dass dadurch ein wohlerworbenes Recht bzw. das Willkürverbot oder das Gebot der Wahrung von Treu und Glauben verletzt worden wäre. Insbesondere darf Ziff. 5 der Konzessionsurkunde in Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen nicht so verstanden werden, dass die Konzession auch nach Jahrzehnten bzw. gar Jahrhunderten einzig dann erlischt, wenn während eines Jahres kein Gebrauch davon gemacht wird. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hat, ein Gesuch um erneute Verleihung des Wassernutzungsrechts zu stellen, worüber in einem förmlichen Verfahren und unter Berücksichtigung sämtlicher Interessen, nebst des öffentlichen Interesses an befriedigender und umweltgerechter Wassernutzung auch des privaten Interesses der Beschwerdeführerin, befunden wird.
6. Was die konkrete Befristung betrifft, so hat das Verwaltungsgericht die massgebenden Gesichtspunkte zutreffend gewürdigt. Nach einer Konzessionsdauer von 134 Jahren stellte sich insbesondere die Frage der Amortisation der Anlagen nicht mehr (s. zur Massgeblichkeit insbesondere dieses Kriteriums vorne E. 5a letzter Absatz und E. 5b erster Absatz, ferner BGE 113 II 209), und der Kanton St. Gallen konnte unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist (fünfeinhalb Jahre ab dem Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung vom 30. Juni 1998 bis zum 31. Dezember 2003) die Konzession auflösen.
Sodann ist das Rechtsgleichheitsgebot entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Der Kanton St. Gallen durfte die Konzession der Beschwerdeführerin nicht nur dann befristen, wenn er gleichzeitig sämtliche weiteren Wasserkonzessionen aus der damaligen Zeit, die keine Befristung aufweisen, ebenfalls befristet hätte. Es darf sehr wohl den Umständen jedes einzelnen Falles Rechnung getragen werden. Aufgrund der erheblichen Belastung des B.-Bachs lag es für die Behörden des Kantons St. Gallen nahe, zunächst die vorliegende Konzession einer Klärung zuzuführen.
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Art. 43 al. 1 LFH; extinction d'une concession de droits d'eau octroyée au XIXe siècle sans limite de temps, droit acquis à une concession perpétuelle? Les concessions de droits d'eau doivent, selon le droit actuel, être impérativement limitées dans le temps (art. 54 let. e et art. 58 LFH) selon le principe de l'inaliénabilité de la puissance publique (consid. 4). Des concessions de l'ancien droit qui ont encore été octroyées sans restriction de temps, doivent être limitées ultérieurement. Est déterminant le principe de droit contractuel selon lequel aucun contrat ne peut être conclu, respectivement maintenu, de manière "perpétuelle". Il n'y a aucun droit acquis à une concession sans limite de temps (consid. 5). Dans le cas particulier, la concession pouvait, après une durée de 134 ans, être supprimée, sous réserve d'une période transitoire appropriée (consid. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,232
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127 II 69
Sachverhalt ab Seite 70
Mit Beschluss Nr. 340 vom 16. Februar 1866 erteilte der Regierungsrat (heute: Regierung) des Kantons St. Gallen dem Oberverwaltungsrat von X. eine Wasserrechtskonzession am B.-Bach und C.-Bach bei Y. (Wasserrecht Nr. III/17). Nach Ziff. 5 der Urkunde erlischt die Konzession, "falls während einem vollen Jahre von der Erteilung an gerechnet, kein Gebrauch davon gemacht wird". Eine Bestimmung über die Konzessionsdauer fehlt. In der Folge wurde dieses Wasserrecht von der Ortsgemeinde X. auf die Weberei Y. AG übertragen.
Im Jahr 1975 stellte die Weberei Y. AG ihren Betrieb ein. Ein Jahr später nahm die D. AG (später umbenannt in E. AG, seit 1980 A. AG,) die Produktion von Kunststoffschäumen und Styropor auf. Das 1977 von den kantonalen Behörden eingeleitete Zustimmungsverfahren zur Übertragung der Verleihung wurde mit der Begründung abgebrochen, dass lediglich eine Aktienübertragung und eine Änderung des Geschäftszwecks stattgefunden habe; die Rechtspersönlichkeit der Y. AG bleibe bestehen.
Bei einer nach einem Ölunfall durchgeführten Kontrolle der A. AG im Jahr 1992 wurde festgestellt, dass das Wasser der Kraftanlage nicht nur energetisch, sondern auch anderweitig genutzt wird. Die Druckleitung speist eine Hydrantenleitung und eine Brauchwasserleitung. Das Brauchwasser wird vorwiegend zur Dampferzeugung für die Styroporherstellung benötigt. Im B.-Bach sind sodann immer wieder erhebliche Schäden am Fischbestand aufgetreten, was von den Behörden darauf zurückgeführt wird, dass die A. AG dem Gewässer in Niederwasserzeiten kein Restwasser belässt und beim Ausschwemmen, Ablassen und Wiederauffüllen des Stauweihers unsachgemäss vorgeht.
Am 14. Oktober 1997 gab das Amt für Umweltschutz des Kantons St. Gallen der A. AG Gelegenheit, zu einem Entscheid-Entwurf Stellung zu nehmen, der vorsah, die Konzession aufzuheben. Der Gemeinderat X. seinerseits beantragte am 29./30. Dezember 1997, die Wasserrechtsverleihung zu befristen und Restwassermengen vorzuschreiben, dies unter Hinweis darauf, dass die Trockenlegung des Bachs und verendete Fische immer wieder die Gemüter erhitzten. Die A. AG beantragte am 6. Februar 1998, das eingeleitete Verfahren aufzuheben.
Am 30. Juni 1998 erliess das Baudepartement des Kantons St. Gallen nachstehende Verfügung:
1. Die Wasserrechtsverleihung vom 16. Februar 1866 (RRB Nr. 340; Wasserrechtsverzeichnis Nr. III/17) wird befristet. Der A. AG, wird eine Übergangsfrist von fünf Jahren eingeräumt, in welcher sie den Betrieb der Wasserkraftanlage nach den Bestimmungen der altrechtlichen Konzession weiterführen darf. Mit Ende des Jahres 2003 erlischt die Verleihung unwiderruflich.
2. Betreffend den Wasserbezug aus dem B.-Bach für die Dampferzeugung und die anderweitige Verwendung für Industriezwecke wird folgendes verfügt:
a) Der Wasserbezug ist zu messen. Die monatlichen Ablesungen sind zu protokollieren und jährlich dem Amt für Umweltschutz (AFU) zuzustellen.
b) Der Wasserzins für das tatsächlich während eines Jahres bezogene Wasser beträgt Fr. 0.08 je Kubikmeter, wenigstens aber Fr. 800.- je Jahr.
Er wird rückwirkend ab 1. Januar 1993 erhoben.
3. Beabsichtigt die A. AG, die Gewässernutzung am B.- und C.-Bach aufrechtzuerhalten, so hat sie bis zum 31. Dezember 2001 ein Verleihungsgesuch, welches nebst der Kraftnutzung für die Zeit ab dem 1. Januar 2004 auch die Brauchwasserbezüge beinhaltet, bei der zuständigen Stelle des Staates einzureichen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das mit der Konzession verliehene Wasserrecht könne nachträglich befristet und somit auf den 31. Dezember 2003 einseitig aufgehoben werden; des Weiteren seien die Wasserbezüge zur Dampferzeugung nicht Bestandteil der Konzession.
Die A. AG erhob gegen diese Verfügung am 14. Juli 1998 Rekurs bei der Regierung des Kantons St. Gallen. Nach Durchführung des Instruktionsverfahrens überwies das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen am 15. Dezember 1999 die Akten zuständigkeitshalber dem kantonalen Verwaltungsgericht.
Mit Entscheid vom 16. März 2000 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es hob die angefochtene Verfügung auf, soweit darin festgestellt wurde, die Konzession beziehe sich nicht auf Wasserentnahmen. Auf die Beschwerde gegen Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung trat es nicht ein, sondern überwies sie diesbezüglich zum Entscheid an die Regierung. Hinsichtlich der Frage der Befristung der Konzession wies es die Beschwerde ab.
Zur Begründung wurde namentlich Folgendes ausgeführt: Die Konzession habe befristet werden können, da deren Dauer bei der Erteilung nicht geregelt worden sei und eine unbefristete Konzession dem Prinzip der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt widersprechen würde. Es gebe kein wohlerworbenes Recht auf zeitlich unlimitierte Sondernutzung eines öffentlichen Gewässers.
Die A. AG erhob am 8. Mai 2000 fristgerecht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragte insbesondere, es sei festzustellen, dass die Konzession vom 16. Februar 1866 eine unbefristete altrechtliche Konzession sei, die der Beschwerdeführerin ein wohlerworbenes Recht auf Nutzung des B.-Baches im verliehenen Umfang einräume.
Das Bundesgericht vereinigt die Verfahren. Es tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde, welche hinsichtlich der Frage des Wasserzinses für den Brauchwasserbezug zulässig wäre, mangels diesbezüglicher formgültiger Rügen nicht ein. Im Übrigen behandelt es die Rügen (betreffend Inhalt und Dauer der Konzession, soweit diese die Nutzung des Wassers zur Erzeugung von Wasserkraft beschlägt) im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Die zur Beurteilung stehende Wasserrechtskonzession ist vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 16. Februar 1866 erteilt worden, auf welche Dauer lässt sich der Konzession nicht entnehmen. Jedenfalls seit 1860 nahm der Kanton St. Gallen die Gewässerhoheit wahr und erteilte Konzessionen zur Sondernutzung der Gewässer. Das Gesetz über die Benützung von Gewässern (GBG/SG) ist aber erst am 23. November 1893/1. Januar 1894 erlassen worden. Es sah eine Konzessionsfrist von 50 Jahren vor (Art. 11 Abs. 1 GBG/SG), gewährleistete jedoch die bis anhin geübten Wasserbezugsrechte in ihrem bisherigen Bestand (Art. 1 Abs. 3 GBG/SG). Das Gesetz vom 5. Dezember 1960 über die Gewässernutzung (GNG/SG), welches das Gesetz über die Benützung von Gewässern ablöste, begrenzt die Verleihungsdauer auf höchstens 80 Jahre für Wasserkraftnutzungen und auf höchstens 50 Jahre für andere Nutzungen (Art. 22 GNG/SG). In Art. 12 sieht es vor, dass die Verleihung von Wassernutzungsrechten dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht auf die Nutzung des Gewässers verschafft. Das Gesetz findet auf die bestehenden Wassernutzungen Anwendung, allerdings unter Vorbehalt der wohlerworbenen Rechte. Das Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz [WRG; SR 721.80]) seinerseits, welches die Aufnahme der Konzessionsdauer in die Konzession vorschreibt (Art. 54 lit. e WRG) und eine gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren festlegt (Art. 58 WRG), sieht vor, dass die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benützung des Gewässers verschafft (Art. 43 Abs. 1 WRG), was, wie das Bundesgericht festgehalten hat, nur zum Ausdruck bringt, was schon vorher gegolten hat und folglich auch auf Konzessionen anwendbar ist, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilt worden sind (BGE 49 I 555 E. II/3 S. 584).
b) Die der Beschwerdeführerin 1866 erteilte Konzession lässt die Dauer unerwähnt. PETER LIVER hat in einer Abhandlung (Die Entwicklung des Wasserrechts in der Schweiz seit hundert Jahren [ZSR 71/1952 S. 305 ff.]; nachfolgend: Wasserrecht), ausgeführt, die kantonalen Gesetze, die vor 1890 erlassen worden seien, hätten eine zeitliche Beschränkung der Konzessionsdauer nicht gekannt, ausgenommen der Kanton Neuenburg. Er folgert daraus, die Wasserrechte hätten auf unbeschränkte Zeit erteilt werden können (a.a.O., S. 311). Diese Auffassung scheint auch mit derjenigen des Regierungsrats des Kantons St. Gallen übereinzustimmen, wie er sie in einer Botschaft vom 12. November 1864 zu einem, vom Grossen Rat allerdings verworfenen, Gesetzesvorschlag über die "Ertheilung von Wasserrechten" zum Ausdruck brachte: "Dass eine Wasserrechts-Conzession, solange die damit in Verbindung gesetzten Etablissements benützt und beworben werden, unwiderruflich sei, ist selbstverständlich. Niemand würde sich sonst zur Anlage kleinerer oder grösserer Gewerke herbeilassen, denen jede Rechtssicherheit und Gewissheit ihres Bestandes abgehen würden." Das Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil aus dem Jahre 1905 die Konzession zur Ausbeutung der Wasserkraft als "dingliches Privatrecht" bezeichnet, dem zufolge seiner dinglichen Natur eine zeitliche Beschränkung nicht wesentlich sei (BGE 31 II 828 E. 3 S. 859).
Diese Meinung scheint, wie dem zitierten bundesgerichtlichen Urteil aus dem Jahre 1905 entnommen werden kann, ein privatrechtliches und "dingliches" Verständnis der mit der Konzession erteilten Rechte zum Ausgangspunkt zu haben. Eine Rolle gespielt haben wird dabei auch die Vorstellung der "ehehaften" Wasserrechte, wiewohl es sich bei konzedierten Wasserrechten der vorliegenden Art - unbestrittenermassen - nicht um solche handelt. Ehehafte Rechte sind ausschliesslich private Rechte, die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht, und welche nach neuem Recht nicht mehr begründet werden können, aber auch unter der neuen Rechtsordnung weiterbestehen dürfen; sie erlangten ursprünglich Bedeutung insbesondere im Zusammenhang mit der Wassernutzung (zum Begriff s. PETER LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: Beiträge zum Recht der Wasserwirtschaft und zum Energierecht, Festschrift für Paul Gieseke, S. 225 f.). Bis gegen Ende des 19. und noch anfangs des 20. Jahrhunderts galt das verliehene Wasserrecht als privates Recht, gleichgültig, ob es aufgrund des Eigentums oder der Gewässerhoheit eingeräumt worden war; erst in jener Zeit setzte sich das öffentlichrechtliche Verständnis durch (LIVER, Wasserrecht, S. 333 ff.). Die zivilrechtliche, ja dingliche Betrachtungsweise mag dazu beigetragen haben, dass das öffentliche Interesse zu wenig Berücksichtigung fand, welches einer definitiven Entäusserung der Gewässerhoheit durch Erteilung einer Sondernutzungskonzession entgegensteht.
c) Nach heutiger Rechtsanschauung kann das Gemeinwesen Sondernutzungsrechte nicht auf unbefristete Dauer erteilen (PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. III, Bern 1992, S. 136, 308; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. 1, Neuenburg 1984, S. 293; TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 242, 250). Die öffentlichen Gewässer sind öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Dieser Zweckbestimmung werden sie durch ein Sondernutzungsrecht an einem bestimmten Wasserlauf entfremdet (VINZENS AUGUSTIN, Das Ende der Wasserrechtskonzessionen, Freiburg 1983, S. 29). Das Gemeinwesen muss deshalb von Zeit zu Zeit Gelegenheit erhalten, sich darüber zu vergewissern, ob die Sondernutzung mit dem öffentlichen Interesse noch in Einklang steht. Wäre das durch Konzession dem Privaten eingeräumte Recht ein ewiges, liefe dies darauf hinaus, dass das Gemeinwesen sich seiner Rechte und seiner Hoheit entäusserte, was nicht zulässig ist (Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt, s. AUGUSTIN, a.a.O., S. 29, 34; MOOR, a.a.O., S. 308, POLEDNA, a.a.O., S. 242, 250).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat daraus gefolgert, dass eine auf unbefristete Zeit begründete Wassernutzungskonzession nachträglich befristet und vom Verleiher nach Ablauf einer angemessenen Konzessionsdauer einseitig und entschädigungslos aufgehoben werden kann (Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 1986, Nr. 37). Das Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil, in welchem es die Konzessionsdauer einer altrechtlichen Konzession als Vorfrage zu beurteilen hatte, diese Dauer durch richterliche Lückenfüllung bestimmt (BGE 97 II 390 E. 10 S. 402). Dass die Konzession auf ewig erteilt sein könnte, hat es gar nicht in Betracht gezogen (S. 403). Auch in der Literatur wird angenommen, dass altrechtliche Konzessionen, welche unbefristet erteilt wurden, nachträglich zeitlich beschränkt werden können (AUGUSTIN, a.a.O., S. 34; POLEDNA, a.a.O., S. 250; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 122, B IV, S. 367).
d) Die Beschwerdeführerin ist nun aber der Auffassung, dass die Wasserrechtsverleihung gerade auch hinsichtlich der Konzessionsdauer ein wohlerworbenes Recht verschafft habe; da die Konzession auf der Grundlage des im letzten Jahrhundert herrschenden Verständnisses des Wesens der Wasserrechtskonzession erteilt worden sei, könne es auf die heutige Rechtsauffassung nicht ankommen.
5. a) Im Zusammenhang mit Konzessionen gelten nach der Rechtsprechung als wohlerworben jene Rechte, die aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden und als wesentlicher Bestandteil der erteilten Konzession zu betrachten sind, weil der Bewerber sich ohne sie über die Annahme der Verleihung gar nicht hätte schlüssig werden können (BGE 107 Ib 140 E. 3a S. 144 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 1985, in: ZBl 86/1985 S. 498, E. 2b S. 500, mit Hinweisen). In die Substanz von auf diese Weise begründeten Rechten darf gestützt auf spätere Gesetze regelmässig nicht, jedenfalls nicht ohne Entschädigung, eingegriffen werden (BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 268; BGE 107 Ib 140 E. 3a S. 145).
Ob eine Rechtsposition als wohlerworbenes Recht zu qualifizieren ist, lässt sich nicht allein aufgrund ihrer Entstehung und unabhängig von der aktuellen Rechtslage beurteilen (KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 224 ff., 233). Die Anerkennung eines wohlerworbenen Rechts ist vielmehr das (typisierte) Ergebnis einer Interessenabwägung, welches den aufgrund einer früheren Rechtsordnung eingeräumten Rechten den Vorrang vor der Durchsetzung der mit einer Rechtsänderung verfolgten öffentlichen Interessen einräumt, wobei das konkret fassbare Rechtssicherheitsinteresse des Rechtsinhabers nach den aktuellen Verhältnissen zu gewichten ist (KLETT, a.a.O., S. 233 ff.).
Im Falle der Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten der Verleihungsbehörde und des Konzessionärs begründet, einem durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Die konzessionierte Unternehmung erstellt auf Grund der Konzession ein Werk mit regelmässig beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität sich nicht kalkulieren lässt, wenn nicht Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über die Konzessionsdauer besteht. Daraus ergibt sich, dass das Gemeinwesen nicht einseitig von der Konzession abgehen und das Leistungsverhältnis zu seinen Gunsten verändern kann (BGE 126 II 171 E. 4b S. 180 f., mit Hinweisen). Namentlich kann es grundsätzlich die Dauer der Konzession nicht kürzen, weil die Rentabilität des von der konzessionierten Unternehmung zu erstellenden Werkes davon wesentlich abhängt; (nur) insofern gehört die - vereinbarte - Dauer der Konzession zur Substanz des wohlerworbenen Rechts (BGE 49 I 555 E. II/3 S. 584 f.).
b) Die von der Beschwerdeführerin beanspruchte zeitlich unbegrenzte Nutzung eines Wasserrechts lässt sich nun allerdings grundsätzlich nicht damit begründen, dass sie Grundlage für die Kalkulierung der Rentabilität der Investitionen bilden würde. Beim Erlass des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes ging das Parlament davon aus, dass eine Konzessionsdauer von 80 Jahren selbst für ganz grosse Unternehmungen mit kostspieligen Anlagen für eine zweckmässige Amortisation ausreichen (KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 194; AUGUSTIN, a.a.O., S. 30). "Durant 80 années, si l'entreprise n'a pas pu amortir ses installations et son capital, elle ne les amortira jamais" (Sten.Bull. 1915 N 291, Nationalrat Maillefer). Die Regierung des Kantons St. Gallen hat zwar in der Zeit, in welcher die vorliegende Konzession begründet wurde, dem Grossen Rat eine Gesetzesvorlage zugeleitet, in welcher sie die Auffassung vertrat, Wassernutzungskonzessionen sollten Bestand haben, solange das damit in Verbindung stehende Werk genutzt werde (vorne E. 4b). Gesetz ist die Vorlage jedoch nicht geworden, weshalb aus dieser Meinungsäusserung nicht allzu weit reichende Schlüsse gezogen werden dürfen. Für eine zeitlich unbeschränkte Konzessionsdauer kann jedenfalls nicht ins Feld geführt werden, dass sie die notwendige Basis für das Konzessionsverhältnis bilden würde und zu dessen Substanz zu zählen wäre.
Vielmehr widerspricht es in höchstem Masse dem öffentlichen Interesse, Sondernutzungskonzessionen auf Dauer (recte: auf unbeschränkte Dauer) zu erteilen und das öffentliche Gewässer auf ewige Zeiten seinem Zweck zu entfremden. Das liefe darauf hinaus, dass sich das Gemeinwesen der Gewässerhoheit, die es im 19. Jahrhundert gerade erst in Anspruch genommen hat, durch Verleihung sukzessive wieder entäussert hätte. Nun ist für die Anerkennung eines wohlerworbenen Rechts - auch im Zusammenhang mit Konzessionen - massgeblich, dass die Konzessionserteilung vertragsähnlicher Natur ist: Innerhalb einer Konzession sind gerade diejenigen Rechte als wohlerworben einzustufen, welche nicht durch einen Rechtssatz, sondern aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden sind (BGE 113 I a 357 E. 6a/cc S. 361, mit Hinweis). Insofern fliessen zivilrechtliche Überlegungen ein. Darum kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es heute auch zivilrechtlich ausgeschlossen ist, obligatorische Verträge auf "ewige" Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten (BGE 114 II 159 E. 2a S. 161; BGE 113 II 209 E. 4 S. 210 f.; BGE 93 II 290 E. 7 S. 300, je mit Hinweisen); unzulässig ist dies selbst dann, wenn sie noch unter der Herrschaft des alten kantonalen Rechts abgeschlossen worden sind, was unter Hinweis auf Art. 2 SchlT ZGB damit begründet wird, dass es sich um einen Grundsatz handelt, der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung hat (BGE 97 II 390 E. 3 S. 395). Art. 2 SchlT ZGB aber wird auch im öffentlichen Recht für massgeblich erachtet (BGE 112 Ib 39 E. 1c S. 43, mit Hinweisen). Die einheitliche Wertung in der gesamten Rechtsordnung macht deutlich, dass es ein wohlerworbenes Recht auf dauerhafte Sondernutzung nicht geben kann. Dies wäre mit dem erwähnten Grundsatz der Unveräusserlichkeit öffentlicher Gewalt (vorne E. 4c) und insofern mit der öffentlichen Ordnung nicht mehr vereinbar, unabhängig davon, dass die altrechtlichen Konzessionen in gewissem Sinne als Gebilde (auch) "dinglicher" Natur verstanden wurden.
Die Beschwerdeführerin vermag dies mit ihrer Berufung auf Art. 2 und 27 ZGB bzw. mit dem Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu (BGE 123 III 337; BGE 97 II 390) nicht zu entkräften. Wohl lässt das Bundesgericht ein Eingreifen in vertragliche Vereinbarungen nur mit etwelcher Zurückhaltung zu, wobei sich diese Haltung wohl noch in besonderem Masse rechtfertigen mag, wenn Vertragspartner ein Gemeinwesen ist (vgl. BGE 97 II 390 E. 7 S. 399 f.). Auch der von der Beschwerdeführerin zitierten Rechtsprechung liegt aber der Gedanke zugrunde, dass jedenfalls eine Bindung ohne jegliche zeitliche Begrenzung unzulässig ist. Das Gemeinwesen kann die ihm zustehende Hoheit über die Gewässer im Rahmen einer Konzession nicht für alle Zeiten aufgeben.
Nennt die Konzessionsurkunde keine zeitliche Beschränkung, ist die Dauer der Konzession zu beschränken und durch richterliche Lückenfüllung zu bestimmen (vgl. BGE 97 II 390 E. 10 S. 402; AUGUSTIN, a.a.O, S. 34 f.).
c) Es ist dem Verwaltungsgericht folglich darin beizupflichten, dass die der Beschwerdeführerin erteilte Konzession, deren Dauer nicht bestimmt ist, nachträglich befristet werden durfte, ohne dass dadurch ein wohlerworbenes Recht bzw. das Willkürverbot oder das Gebot der Wahrung von Treu und Glauben verletzt worden wäre. Insbesondere darf Ziff. 5 der Konzessionsurkunde in Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen nicht so verstanden werden, dass die Konzession auch nach Jahrzehnten bzw. gar Jahrhunderten einzig dann erlischt, wenn während eines Jahres kein Gebrauch davon gemacht wird. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hat, ein Gesuch um erneute Verleihung des Wassernutzungsrechts zu stellen, worüber in einem förmlichen Verfahren und unter Berücksichtigung sämtlicher Interessen, nebst des öffentlichen Interesses an befriedigender und umweltgerechter Wassernutzung auch des privaten Interesses der Beschwerdeführerin, befunden wird.
6. Was die konkrete Befristung betrifft, so hat das Verwaltungsgericht die massgebenden Gesichtspunkte zutreffend gewürdigt. Nach einer Konzessionsdauer von 134 Jahren stellte sich insbesondere die Frage der Amortisation der Anlagen nicht mehr (s. zur Massgeblichkeit insbesondere dieses Kriteriums vorne E. 5a letzter Absatz und E. 5b erster Absatz, ferner BGE 113 II 209), und der Kanton St. Gallen konnte unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist (fünfeinhalb Jahre ab dem Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung vom 30. Juni 1998 bis zum 31. Dezember 2003) die Konzession auflösen.
Sodann ist das Rechtsgleichheitsgebot entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Der Kanton St. Gallen durfte die Konzession der Beschwerdeführerin nicht nur dann befristen, wenn er gleichzeitig sämtliche weiteren Wasserkonzessionen aus der damaligen Zeit, die keine Befristung aufweisen, ebenfalls befristet hätte. Es darf sehr wohl den Umständen jedes einzelnen Falles Rechnung getragen werden. Aufgrund der erheblichen Belastung des B.-Bachs lag es für die Behörden des Kantons St. Gallen nahe, zunächst die vorliegende Konzession einer Klärung zuzuführen.
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Art. 43 cpv. 1 LUFI; estinzione di una concessione di diritti d'acqua rilasciata nel 19o secolo senza limiti di durata, diritto acquisito ad una concessione perpetua? In base all'attuale diritto, le concessioni di diritti d'acqua devono essere imperativamente limitate per quanto attiene alla loro durata (art. 54 lett. e ed art. 58 LUFI); ciò scaturisce dal principio dell'inalienabilità del potere pubblico (consid. 4). Le concessioni ancora rilasciate in base al diritto previgente, senza nessuna restrizione di durata, devono essere limitate a posteriori. Determinante è il principio, valido in materia di diritto contrattuale, secondo cui nessuna pattuizione può essere conclusa, rispettivamente mantenuta, in modo perpetuo. Mancanza di un diritto acquisito ad una concessione illimitata nel tempo (consid. 5). Nel caso concreto, dopo 134 anni, la concessione poteva essere soppressa, con la garanzia di un adeguato periodo di transizione (consid. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 80
Die TV3 AG strahlte bei ihrer Programmaufnahme Anfang September 1999 in der "Prime Time" ab 18.00 Uhr verschiedene so genannte einstündige "Leisten" aus. Wochentags handelte es sich dabei um die Talksendung "Fohrler live" (ab 18.00 Uhr), um das Informationsmagazin "News um 7" (ab 19.00 Uhr) und die Gameshow "Champions". An diese schlossen sich um 20.00 Uhr eine weitere, rund einstündige Eigenproduktion (z.B. das Konsumentenmagazin "Räz" oder die Satiresendung "Lachsack") und um 21.00 Uhr eine eingekaufte Serie an (z.B. "Emergency Room", "Akte X" usw.). Die Sendungen in der "Leiste" ab 20.00 bzw. 21.00 Uhr waren auf einen festen Wochentag terminiert und wurden im Wochenrhythmus ausgestrahlt. An den Wochenenden wich der Senderaster hiervon ab. Die Sendungen ab 18.00 Uhr, 20.00 Uhr und 21.00 Uhr wurden nach rund 30 Minuten durch einen "Trailer" sowie einen Werbeblock unterbrochen, worauf um 18.30 und 20.30 Uhr das Publikumsspiel "Due" bzw. um 21.30 Uhr ein Wetterbericht folgten, bevor - allenfalls nach erneuter Werbung - der Bogen zurück zur jeweiligen "Leiste" gespannt wurde.
Am 7. Dezember 1999 stellte das Bundesamt für Kommunikation (im Folgenden: Bundesamt) fest, dass die TV3 AG seit ihrem Sendestart am 6. September 1999 gegen die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) betreffend Werbung verstossen habe, indem "die rund einstündigen Sendungen in der Programmleiste ab 18 Uhr, 20 Uhr und 21 Uhr mit Werbung unterbrochen" wurden. Das Bundesamt forderte die TV3 AG auf, bis zum 24. Januar 2000 den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, ansonsten weitere administrative Massnahmen ergriffen würden (vgl. Medialex 2000 S. 44 ff.).
Die TV3 AG gelangte hiergegen an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; im Folgenden: Departement), das ihre Beschwerde am 27. Juni 2000 abwies und sie aufforderte, innert "30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids in den beanstandeten Punkten der Unterbrecherwerbung den rechtmässigen Zustand herzustellen". Die - als Beispiel und stellvertretend für die anderen "Leisten" - geprüfte Sendung "Fohrler live" bilde sowohl unter formalen wie inhaltlichen Gesichtspunkten eine in sich geschlossene Sendung von weniger als 90 Minuten, weshalb sie nicht durch Werbung unterbrochen werden dürfe (Art. 18 Abs. 2 RTVG).
Die TV3 AG hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht gegen das Verbot der Unterbrecherwerbung verstossen habe; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventuell sei Ziffer 2 des Entscheids "dahingehend abzuändern, dass die TV3 gewährte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes und zur Berichterstattung an das BAKOM von 30 Tagen ersetzt wird durch eine Frist von 6 Monaten ab Rechtskraft des Entscheides".
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Art. 18 Abs. 2 RTVG dürfen in sich geschlossene Sendungen nicht, solche von über 90 Minuten höchstens einmal durch Werbung unterbrochen werden. Bei der Übertragung von Anlässen, die Pausen enthalten, ist Werbung während diesen erlaubt (Art. 12 Abs. 2 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 [RTVV; SR 784.401]).
Grosszügiger regelt das Europäische Übereinkommen vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF; SR 0.784.405) die Problematik: Danach können Sendungen unterbrochen werden, sofern dadurch deren Gesamtzusammenhang und Wert sowie die Ansprüche der Rechteinhaber nicht beeinträchtigt werden (Art. 14 Abs. 1 EÜGF). In Sendungen, die aus eigenständigen Teilen bestehen, oder in Sportsendungen und Übertragungen ähnlich gegliederter Ereignisse und Darbietungen, die Pausen enthalten, kann Werbung zwischen den eigenständigen Teilen oder in die Pause eingefügt werden (Art. 14 Abs. 2 EÜGF). Die Verbreitung audiovisueller Werke wie Kinospielfilme und Fernsehfilme (mit Ausnahme von Serien, Reihen, leichten Unterhaltungssendungen und Dokumentarsendungen) darf, falls diese länger als 45 Minuten dauern, einmal je vollständigen Zeitraum von 45 Minuten unterbrochen werden. Ein weiterer Unterbruch ist zulässig, wenn die Werke mindestens 20 Minuten länger dauern als zwei oder mehr vollständige Zeiträume von 45 Minuten (Art. 14 Abs. 3 EÜGF). Werden andere als von Absatz 2 ("natürliche Pausen") erfasste Sendungen unterbrochen, so soll der Abstand zwischen zwei aufeinander folgenden Unterbrechungen innerhalb der Sendung mindestens 20 Minuten betragen (Art. 14 Abs. 4 EÜGF). Die Übertragung von Gottesdiensten darf nicht unterbrochen werden. Nachrichtensendungen und Sendungen zum politischen Zeitgeschehen, Dokumentarsendungen, Sendungen religiösen Inhalts und Kindersendungen dürfen nicht durch Werbung unterbrochen werden, wenn sie weniger als 30 Minuten dauern; andernfalls gelten die bereits genannten Regeln (Art. 14 Abs. 5 EÜGF).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auslegung von Art. 18 Abs. 2 RTVG durch die konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden, die bezüglich der Frage, ob eine in sich "geschlossene Sendung" vorliege, auf den Gesamteindruck abstellten, sei zu eng und neuen Sendeformen unangemessen. Das Verhalten der Fernsehzuschauer habe sich gewandelt. Art. 18 Abs. 2 RTVG wolle verhindern, dass die Programmgestaltung den "Zuschauer in einem rechtserheblichen Umfang" nötige, Werbung zu konsumieren. Die Bestimmung müsse heute eurokompatibel ausgelegt werden; dies auch mit Blick auf die Ausführungen des Bundesrats in seinem Aussprachepapier vom 19. Januar 2000 zur künftigen Radio- und Fernsehgesetzgebung. Danach sei die Unterbrecherwerbung europäischen Standards anzupassen, da "im Vergleich zum Ausland strengere Regeln stets zu einer Benachteiligung der schweizerischen Veranstalter" führten (Ziff. 2.5.3 des Aussprachepapiers). Der mit Art. 18 Abs. 2 RTVG verbundene Eingriff in die Handels- und Gewerbe- bzw. die Meinungsäusserungsfreiheit treffe sie schwer, ohne dass am entsprechenden Verbot ein spezifisches öffentliches Interesse bestehe. Bei der Prüfung, ob Art. 18 Abs. 2 RTVG verletzt sei, müsse einerseits auf die Art der Sendung, andererseits auf die Art des Unterbruchs abgestellt werden. Es sei umso wahrscheinlicher, dass der Zuschauer sich aktiv dafür entscheide, das Programm nicht weiterzuverfolgen, je markanter unterbrochen werde; entsprechend kleiner sei für ihn die Gefahr, Werbung sehen zu müssen. In Zweifelsfällen sei "aufgrund einer verfassungskonformen und geltungszeitlichen Auslegung von Art. 18 Abs. 2 RTVG" die Zulässigkeit der Werbung zu bejahen. Die Sendung "Fohrler live" (aber auch "Cinderella") werde durch das Publikumsspiel "Due" - und damit durch eine eigenständige Sendung - unterbrochen und nicht bloss durch Werbung. Der Zusammenhang zwischen den Sendeteilen sei relativ lose und der Unterbruch aufgrund der festen, in den meisten Programmvorschauen angekündigten Ausstrahlungszeiten voraussehbar, weshalb nicht gegen das Verbot der Unterbrecherwerbung verstossen worden sei.
4. Die Art. 18 Abs. 2 RTVG vom Departement beigelegte Auslegung ist entgegen diesen Ausführungen weder gesetzes-, verfassungs- noch völkerrechtswidrig:
a) aa) Art. 18 Abs. 2 RTVG spricht generell davon, dass "in sich geschlossene Sendungen", welche weniger als 90 Minuten dauern, nicht durch Werbung unterbrochen werden dürfen. Er trifft dabei keinerlei Abstufungen nach dem Programminhalt; die Regelung gilt - nach ihrem Wortlaut - unbesehen der Art der Sendung oder deren Qualität. Entsprechende Anknüpfungen erwiesen sich mit Blick auf die Programmautonomie (vgl. Art. 93 Abs. 3 BV) auch als heikel. Die Zulässigkeit der Unterbrecherwerbung ist gesetzlich geregelt und kann nicht von einem vermuteten "Zapping"-Verhalten des Zuschauers abhängen. Haben sich die Bedürfnisse von Veranstaltern und Publikum gewandelt, ist dem durch eine - demokratisch legitimierte und auf einer medienrechtlichen Gesamtsicht beruhende - Gesetzesrevision Rechnung zu tragen; eine solche hat der Bundesrat in seinem Aussprachepapier vom Januar 2000 in Aussicht genommen und inzwischen in die Vernehmlassung geschickt.
bb) Anhaltspunkte dafür, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn von Art. 18 Abs. 2 RTVG zum Ausdruck bringen würde, weshalb davon im Sinne der Vorschläge der Beschwerdeführerin abgewichen werden könnte (vgl. BGE 124 III 266 E. 4 S. 268, mit weiteren Hinweisen), bestehen nicht: Art. 18 Abs. 2 RTVG war während der parlamentarischen Beratungen stark umstritten und wurde erst kurz vor der Schlussabstimmung als Kompromiss in der heutigen Form ins Gesetz aufgenommen, nachdem der Bundesrat ursprünglich noch jegliche Unterbrecherwerbung hatte untersagen wollen (vgl. BBl 1987 III 734). Art. 18 Abs. 2 RTVG soll verhindern, dass Sendungen laufend durch Werbung unterbrochen und Zuschauer bzw. Zuhörer gezwungen werden, diese über sich ergehen zu lassen, um eine Sendung als Ganzes verfolgen zu können; überdies wird dadurch das Gebot der Trennung von Werbung und Programm unterstrichen (MICHAEL DÜRINGER, Radio- und Fernsehwerbung, Diss. Zürich 1994, S. 99; BBl 1987 III 722 und 734). Im Parlament war wiederholt davon die Rede, dass keine "amerikanischen Verhältnisse" gewünscht würden (vgl. etwa AB 1990 S 580 [Votum Meier]); sämtliche Vorschläge, die Regelung der Unterbrecherwerbung flexibler zu gestalten und insbesondere dem Europäischen Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen anzupassen, wurden dabei bewusst verworfen (AB 1989 N 1626 ff. [Votum Fischer-Hägglingen, S. 1627; Votum Sager, S. 1628; Votum Stamm, S. 1632; Votum Leuenberger-Solothurn, S. 1634; Votum von Bundesrat Ogi, S. 1638]; AB 1990 S 580 ff.; AB 1991 N 336 ff.; AB 1991 S 424 ff.; AB 1991 N 1104 ff.; AB 1991 S 506 ff.; AB 1991 N 1153 f.).
cc) Gegen die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene geltungszeitliche Auslegung von Art. 18 Abs. 2 RTVG spricht gerade auch die beabsichtigte Revision des Radio- und Fernsehgesetzes: Danach soll die Unterbrecherwerbung für private Veranstalter künftig im Rahmen der Mindestbestimmungen der Europaratskonvention möglich werden (vgl. Art. 9 des Entwurfs und die beabsichtigte Regelung auf Verordnungsstufe); gleichzeitig fasst der Bundesrat zu Lasten der SRG aber eine so genannte "asymmetrische Regulierung" ins Auge, indem er deren Möglichkeiten zur Werbe- und Sponsoringfinanzierung "massvoll" abbauen will (Erläuterungen RTVG-Entwurf, S. 55; die SRG wird dadurch etwa Mindererträge von 33 bis 38 Mio. Franken erleiden). Die Bestimmungen über die Werbung und das Sponsoring bilden einen wesentlichen Teil der Finanzierung des schweizerischen Mediensystems als Ganzes und können deshalb nicht auf dem Wege der Auslegung punktuell neuen Bedürfnissen angepasst werden, ohne dass das Gleichgewicht des Systems als solches und die vom Gesetzgeber vorgenommenen Interessenabwägungen in Frage gestellt würden. Die Anpassung an die europäischen Werbevorschriften soll nach dem vorgeschlagenen "dualen" System (gestärkter Service public der SRG durch gezielte Konzentration des Leistungsauftrags und der Mittel bei gleichzeitig erweitertem und erleichtertem Marktzugang für private Veranstalter; Erläuterungen RTVG-Entwurf, S. 12) mit einem Ausschluss der privaten Veranstalter von den Gebührengeldern verbunden werden, wobei diese zum Ausgleich hierfür mehr Möglichkeiten erhielten, ihre Programme mit Werbung und Sponsoring zu finanzieren (Erläuterungen RTVG-Entwurf, S. 51). Die entsprechende Liberalisierung kann nicht durch eine grosszügigere Auslegung der bestehenden, auf einem anderen System beruhenden Regelungen vorweggenommen werden; hierüber hat der Gesetzgeber zu entscheiden.
b) aa) Internationalrechtlich ist die Schweiz nicht gehalten, die Unterbrecherwerbung gleich oder grosszügiger zu regeln, als dies im europäischen Übereinkommen vorgesehen ist. Bei Art. 14 EÜGF handelt es sich um eine Minimalvorschrift, die im grenzüberschreitenden Fernsehverkehr einzuhalten ist. Das Übereinkommen hindert die Vertragsparteien indessen nicht daran, strengere oder ausführlichere Bestimmungen für Programme zu erlassen, die durch Rechtsträger oder mittels technischer Einrichtungen im eigenen Hoheitsgebiet verbreitet werden (Art. 28 EÜGF; Conseil de l'Europe, Rapport explicatif relatif à la Convention européenne sur la télévision transfrontière, Strasbourg 1990, S. 59).
bb) Nichts anderes ergibt sich aus Art. 10 EMRK bzw. Art. 17 (Medienfreiheit) oder Art. 27 (Wirtschaftsfreiheit) BV. Zwar kann auch eine Werbebotschaft in den Geltungsbereich von Art. 10 EMRK fallen (vgl. BGE 123 II 402 E. 5a S. 414 [Verein gegen Tierfabriken; Zugang zum Werbefernsehen]; BGE 120 Ib 142 E. 4 S. 148 [Obersee Nachrichten]), doch beruht die beanstandete Beschränkung der Unterbrecherwerbung hier auf einer klaren gesetzlichen Grundlage. Sie liegt im öffentlichen Interesse, da sie der Informationsfreiheit des Publikums und dessen Schutz vor übermässiger, ungewollter Konfrontation mit Werbung dient; gleichzeitig trägt sie durch eine sachgerechte Verteilung der aus der Werbung fliessenden Mittel zum Erhalt einer pluralistischen Medienlandschaft bei (vgl. Art. 93 Abs. 4 BV; BGE 123 II 402 E. 5a u. b S. 415 f.). Die Unterbrecherwerbung ist nicht schlechterdings untersagt, so dass die Massnahme auch nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden kann, zumal es jedem Veranstalter freisteht, die Programmgestaltung im Rahmen der weiteren gesetzlichen Regelungen (Werbezeitbeschränkung usw.) seinen wirtschaftlichen Bedürfnissen anzupassen. Soweit mit der beanstandeten Beschränkung ein Eingriff in verfassungs- oder konventionsmässige Rechte verbunden ist, erscheint dieser deshalb als im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV gerechtfertigt. Weder verfassungs- noch konventionsrechtlich besteht ein Anspruch darauf, senderechtlich gleich behandelt zu werden wie die ausländische Konkurrenz aufgrund der für sie geltenden Regeln.
5. Auch hinsichtlich des konkret beanstandeten Sendemusters verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht:
a) Bei der Beurteilung, ob eine in sich geschlossene Sendung in Missachtung von Art. 18 Abs. 2 RTVG unzulässigerweise mit Werbung unterbrochen wurde, ist - wie generell bei der Frage, ob rundfunkrechtliche Programmvorschriften verletzt sind (vgl. BGE 126 II 7 E. 6b S. 19, mit Hinweis) - auf den Gesamteindruck abzustellen, der beim Publikum gestützt auf die formelle und inhaltliche Gestaltung des Beitrags entsteht. Dabei kann den formellen Kriterien (gleiche präsentierende Person, Studiodekor, Begrüssung und Verabschiedung des Publikums je separat in jedem Sendeteil usw.; vgl. MARTIN DUMERMUTH, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Rundfunkrecht, Basel 1996, S. 118 Rz. 277) nur beschränkte Bedeutung zukommen. Änderungen dieser Elemente sind jederzeit in bloss graduellem Masse möglich, ohne dass der Charakter der in sich geschlossenen Sendung für den Zuschauer dabei merklich verändert würde (beispielsweise durch einen beschleunigten Abspann, der optisch im unteren Bildbereich keine eigene Bedeutung hat und in seinem Inhalt gar nicht mehr wahrgenommen wird). Im Übrigen muss es auch lokalen Veranstaltern mit beschränkten personellen und finanziellen Mitteln möglich sein, unterschiedliche Inhalte durch ein und dieselbe Person in gleichem oder ähnlichem Dekor präsentieren zu lassen, ohne dass dadurch notwendigerweise immer gleich eine in sich geschlossene Sendung entstehen muss, die nur noch unterbrochen werden dürfte, wenn sie über 90 Minuten dauert. In Zweifelsfällen entscheidend muss die Tatsache sein, ob sich die Programmteile inhaltlich derart voneinander unterscheiden, dass sie vom Publikum als eigenständig erfasst werden (DUMERMUTH, a.a.O., S. 118 Rz. 279). Wesentlich erscheint, ob der Sendeteil inhaltlich als abgerundet gelten kann, mit anderen Worten, ob die Dramaturgie der Sendung den mit ihrem Inhalt verbundenen Spannungsbogen abschliesst oder aber umhüllend über die Werbung hinweg fortbestehen lässt und dieser damit eine bessere Beachtung verschafft.
b) aa) "Fohrler live" ist eine Talkshow, bei der Präsentator Dani Fohrler mehrere Studiogäste zu einem bestimmten Thema empfängt. Nach dem Gespräch bleiben die einzelnen Intervenienten im Studio sitzen, wobei sich die Stuhlreihe auf einer etwas erhöhten "Bühne" mit der Zeit füllt. Die einzelnen Gesprächspartner werden in die weitere Sendung jeweils einbezogen und haben auch nach ihrem Auftritt noch die Möglichkeit, sich spontan zu äussern. Nach etwa einer halben Stunde kündigt Dani Fohrler an: "Es geht gleich weiter (kurze Angabe, wer/was noch zu erwarten ist); gleich nachher, bleiben Sie dran". Es folgen ein "Programmtrailer" und ein Werbeblock, dem sich die rund zweiminütige Spielshow "Due" anschliesst. Nach einem weiteren "Trailer" geht die Talkshow weiter. Neue Gäste gesellen sich mit ihren Erfahrungen zu den bereits vorgestellten. Sowohl formell wie inhaltlich handelt es sich bei "Fohrler live" damit aber um eine in sich geschlossene Sendung im Sinne von Art. 18 Abs. 2 RTVG: Der Präsentator begrüsst das Publikum nur im ersten Teil der Sendung; bloss dort führt er in das beiden Sendeteilen gemeinsame Thema ein. Moderation und Studiodekor sind identisch; vor und nach der Werbung wird keinerlei Vor- oder Abspann eingespielt. Inhaltlich sind beide Teile von "Fohrler live" ein und demselben Thema gewidmet, wobei auf mehreren Ebenen der Spannungsbogen über die Werbung und den Einschub "Due" hinweg fortdauert. Die Gäste des ersten Teils bleiben auch nach der Werbung im Studio und beteiligen sich an der weiteren Diskussion. Der Moderator unterstreicht mit dem Hinweis, was folgt und wie das Thema abgerundet wird (weshalb der Zuschauer "dran bleiben solle"), die Unvollständigkeit der Information, falls der zweite Teil der Sendung verpasst werden sollte. Dramaturgisch wird dies zusätzlich etwa dadurch hervorgehoben, dass das Foto eines Gastes, den das Publikum im ersten Teil kennen gelernt hat, einem "Medium" gezeigt wird, das gestützt hierauf seinerseits über diesen gewisse Sachen zu erfahren versucht. Was dabei herauskommt, erfährt das Publikum nach der Werbung im zweiten Teil der Sendung (so "Fohrler live" vom 7. September 1999 zum Thema "Der Tag, der mein Leben verändert hat").
bb) Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin ändert an dieser Beurteilung nichts, dass neben der Werbung mit dem Publikumsspiel "Due" formell noch eine eigene Sendung zwischen den Teilen von "Fohrler live" ausgestrahlt wird. "Due" dauert lediglich zwei Minuten und besteht in einem interaktiven Zuschauerspiel, bei dem mindestens 1'000 Franken gewonnen werden können. Es handelt sich dabei um einen "Füller", der die Dramaturgie von "Fohrler live" nicht wirklich unterbricht; es geht dabei letztlich bloss darum, auch hernach allenfalls noch einmal Werbung oder einen Sponsorenhinweis einspielen zu können. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass auch mehrere Episoden einer Serie mit Werbung "unterbrochen" werden dürften, weshalb die umstrittene Reklame zulässig sein müsse, verkennt, dass die einzelnen Folgen einer Serie in der Regel in sich dramaturgisch abgeschlossen sind, was bei den beiden Teilen der Sendung "Fohrler live" nach dem Gesagten eben gerade nicht der Fall ist. Zu Recht weist das Bundesamt darauf hin, dass sich das Problem der Unterbrecherwerbung anders stellen könnte, falls die beiden Teile von "Fohrler live" durch eine wirklich eigenständige Sendung von einer gewissen Dauer unterbrochen würden. "Fohrler live" in seiner hier zu beurteilenden Form absorbiert aber inhaltlich die Werbung wie den "Füller", weshalb Art. 18 Abs. 2 RTVG verletzt ist.
Soweit die Beschwerdeführerin kritisiert, bei Radiosendungen werde ein grosszügigerer Massstab angewandt, verkennt sie die zwischen Fernseh- und Radioprogramm bestehenden tatsächlichen Unterschiede (Radio als in erster Linie musikalisches Begleitprogramm), die sich auf die Praxis der Unterbrecherwerbung auswirken und eine gegenüber dem Fernsehen differenzierte Handhabung von Art. 18 Abs. 2 RTVG rechtfertigen, "weil sonst die Werbung gar nicht mehr plaziert werden könnte" (AB 1988 N 299 [Votum Keller]). Der Einwand, auch die Sendung "Meteo" von Fernsehen DRS nach den Nachrichten und einem zwischengeschalteten Werbeblock verletze Art. 18 Abs. 2 RTVG, ist unberechtigt, da der Wetterbericht (d.h. die Sendung "Meteo") heute von seiner Dauer wie Präsentation her eine klar von der "Tagesschau" abgetrennte Sendung darstellt, zumal wenn dabei im Sinne einer umfassenden Serviceleistung etwa noch auf allgemeine meteorologische Phänomene eingegangen wird. Der Zuschauer, der die Nachrichten nicht gesehen hat, kann sich - ohne Beeinträchtigung des Nutzens oder des Genusses, den er aus der Sendung "Meteo" zieht - über die Wettervoraussichten informieren, was beim hier umstrittenen Sendekonzept mit seinen inhaltlichen Verflechtungen nicht möglich ist. Davon, dass die Werbung in der Sendung "Fohrler live" letztlich in einer natürlichen Pause im Sinne von Art. 12 Abs. 2 RTVV liegen würde, kann schliesslich keine Rede sein. Die Beschwerdeführerin hat in der umstrittenen Programmstruktur entgegen dem natürlichen Sendeablauf der einzelnen "Leisten" - ähnlich ausländischen Modellen (RTL usw.) - mit dem Kurzspiel "Due" eine künstliche Pause geschaffen, um die Werbung in einem günstigen Umfeld (anhaltende Spannung) platzieren zu können. Dies ist nach dem geltenden Radio- und Fernsehrecht unzulässig.
c) aa) Soweit mit Blick auf den Verfahrensgegenstand, wie ihn die Beschwerdeführerin im Aufsichtsverfahren selber umschrieben hat und über den vorliegend nicht hinausgegangen werden kann, überhaupt auf die anderen Sendeleisten und deren Ausgestaltung im Einzelnen noch einzugehen ist, genügt der Hinweis, dass die Beurteilung der Sendung "Cinderella" zu keinem anderen Resultat führt, selbst wenn dort nach dem ersten Teil ein Abspann ohne Namen, aber mit Sendungssignet eingespielt wird. Die Dramaturgie der "Leiste" wird auch hier künstlich und ohne wirkliche Zäsur durch das Publikumsspiel "Due" unterbrochen, um Sponsoring und Werbung zu ermöglichen. Der Bogen vom ersten zum zweiten Sendeteil wird wiederum von der Moderatorin durch die Vorschau auf diesen gespannt, der bei gleichem Publikum, gleichem Studiodekor und den gleichen "Beauty"-Experten dem selben Thema gewidmet ist ("neuste Trends aus Mode, Wellness und Lifestyle"). Der den natürlichen Ablauf der Sendung hemmende Charakter der Werbung und des Spiels "Due" wird durch die ostentative Aufforderung von Präsentatorin und Studiopublikum an den Zuschauer "Dranne bliebe, dranne bliebe, dranne bliebe" überbrückt (so "Cinderella" vom 24. Mai 2000). Die Geschichte des im ersten Teil der Sendung ausgewählten Studiogasts, der während des Magazins "gestylt" wird, ohne dass er sich dabei sieht, lässt den Werbe- und Sponsoring-Einschub in den Hintergrund treten; die Spannungskurve, wie denn das neue "Outfit" aussehen wird, bleibt im Rahmen der in sich geschlossenen Sendung bis zum Ende der "Leiste" aufrechterhalten, bevor sich im Finale alle Studiogäste - auch jene des ersten Teils - wiederum um die Präsentatorin scharen. "Cinderella" weicht damit in den entscheidenden Punkten nicht vom Konzept "Fohrler live" ab.
bb) Ein etwas klarerer Unterbruch mag inhaltlich bei der Sendung "Lachsack" bestehen, soweit es um einzelne, in eine Rahmengeschichte eingebettete Sketches geht. In formeller Hinsicht besteht aber auch hier trotz Abspanns keine klare für den Zuschauer erkennbare Trennung vom zweiten Teil, der weder eingeleitet, noch durch einen Vorspann eigenständig eröffnet wird (Sendung "Lachsack" vom 27. April 2000). Das Publikumsspiel "Due" vermag auch hier den Charakter einer in sich geschlossenen Sendung nicht zu sprengen. Weitere Ausführungen erübrigen sich, nachdem diese Sendung heute nicht mehr ausgestrahlt wird.
d) Die Beschwerde ist somit in allen Punkten unbegründet und deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Für diesen Fall ersucht die Beschwerdeführerin, ihr eine grosszügigere Übergangsfrist zur Anpassung der beanstandeten Programmstrukturen zu gewähren. Hierzu besteht indessen kein Anlass: Nach Ziffer 2 des angefochtenen Dispositivs wird sie aufgefordert, "innerhalb von 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids in den beanstandeten Punkten der Unterbrecherwerbung den rechtmässigen Zustand herzustellen" und innert derselben Frist das Bundesamt für Kommunikation über die getroffenen Massnahmen zu informieren. Mit Blick darauf, dass die Beschwerdeführerin bereits bei Aufnahme ihrer Sendetätigkeit über die Praxis der Aufsichtsbehörden informiert war und im Übrigen aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen inzwischen bereits gewisse Anpassungen vorgenommen hat, ist nicht ersichtlich, weshalb der rechtmässige Zustand nicht innerhalb eines Monats ab dem bundesgerichtlichen Urteil, womit der Entscheid des Departements rechtskräftig wird (vgl. Art. 38 OG), hergestellt werden könnte. Sollten sich dabei spezifische, hier nicht absehbare Probleme ergeben, hat das Bundesamt als konzessionsrechtliche Aufsichtsbehörde im Übrigen eine gewisse Flexibilität in Aussicht gestellt; es besteht deshalb keine Veranlassung, die Beschwerde im Sinne des Eventualantrags (teilweise) gutzuheissen und eine längere Anpassungsfrist als die vom Departement vorgesehene festzusetzen.
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Art. 10 EMRK; Art. 14 EÜGF; Art. 17 und 27 BV; Art. 18 Abs. 2 RTVG; "Unterbrecherwerbung" ("Fohrler live", "Cinderella" usw.). Die Regeln von Art. 18 Abs. 2 RTVG über die "Unterbrecherwerbung" bzw. die damit verbundene Auslegung durch die rundfunkrechtlichen Aufsichtsbehörden verletzen weder Art. 14 EÜGF noch Art. 10 EMRK bzw. Art. 17 und 27 BV. Allenfalls veränderten Bedürfnissen von Veranstaltern und Publikum in diesem Bereich kann nicht punktuell durch eine geltungszeitliche Auslegung von Art. 18 Abs. 2 RTVG Rechnung getragen werden; es bedarf hierzu einer auf einer medienrechtlichen Gesamtsicht beruhenden Gesetzesrevision (E. 3 und 4).
Werberechtliche Beurteilung der beanstandeten Sendungen (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 80
Die TV3 AG strahlte bei ihrer Programmaufnahme Anfang September 1999 in der "Prime Time" ab 18.00 Uhr verschiedene so genannte einstündige "Leisten" aus. Wochentags handelte es sich dabei um die Talksendung "Fohrler live" (ab 18.00 Uhr), um das Informationsmagazin "News um 7" (ab 19.00 Uhr) und die Gameshow "Champions". An diese schlossen sich um 20.00 Uhr eine weitere, rund einstündige Eigenproduktion (z.B. das Konsumentenmagazin "Räz" oder die Satiresendung "Lachsack") und um 21.00 Uhr eine eingekaufte Serie an (z.B. "Emergency Room", "Akte X" usw.). Die Sendungen in der "Leiste" ab 20.00 bzw. 21.00 Uhr waren auf einen festen Wochentag terminiert und wurden im Wochenrhythmus ausgestrahlt. An den Wochenenden wich der Senderaster hiervon ab. Die Sendungen ab 18.00 Uhr, 20.00 Uhr und 21.00 Uhr wurden nach rund 30 Minuten durch einen "Trailer" sowie einen Werbeblock unterbrochen, worauf um 18.30 und 20.30 Uhr das Publikumsspiel "Due" bzw. um 21.30 Uhr ein Wetterbericht folgten, bevor - allenfalls nach erneuter Werbung - der Bogen zurück zur jeweiligen "Leiste" gespannt wurde.
Am 7. Dezember 1999 stellte das Bundesamt für Kommunikation (im Folgenden: Bundesamt) fest, dass die TV3 AG seit ihrem Sendestart am 6. September 1999 gegen die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) betreffend Werbung verstossen habe, indem "die rund einstündigen Sendungen in der Programmleiste ab 18 Uhr, 20 Uhr und 21 Uhr mit Werbung unterbrochen" wurden. Das Bundesamt forderte die TV3 AG auf, bis zum 24. Januar 2000 den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, ansonsten weitere administrative Massnahmen ergriffen würden (vgl. Medialex 2000 S. 44 ff.).
Die TV3 AG gelangte hiergegen an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; im Folgenden: Departement), das ihre Beschwerde am 27. Juni 2000 abwies und sie aufforderte, innert "30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids in den beanstandeten Punkten der Unterbrecherwerbung den rechtmässigen Zustand herzustellen". Die - als Beispiel und stellvertretend für die anderen "Leisten" - geprüfte Sendung "Fohrler live" bilde sowohl unter formalen wie inhaltlichen Gesichtspunkten eine in sich geschlossene Sendung von weniger als 90 Minuten, weshalb sie nicht durch Werbung unterbrochen werden dürfe (Art. 18 Abs. 2 RTVG).
Die TV3 AG hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht gegen das Verbot der Unterbrecherwerbung verstossen habe; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventuell sei Ziffer 2 des Entscheids "dahingehend abzuändern, dass die TV3 gewährte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes und zur Berichterstattung an das BAKOM von 30 Tagen ersetzt wird durch eine Frist von 6 Monaten ab Rechtskraft des Entscheides".
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Art. 18 Abs. 2 RTVG dürfen in sich geschlossene Sendungen nicht, solche von über 90 Minuten höchstens einmal durch Werbung unterbrochen werden. Bei der Übertragung von Anlässen, die Pausen enthalten, ist Werbung während diesen erlaubt (Art. 12 Abs. 2 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 [RTVV; SR 784.401]).
Grosszügiger regelt das Europäische Übereinkommen vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF; SR 0.784.405) die Problematik: Danach können Sendungen unterbrochen werden, sofern dadurch deren Gesamtzusammenhang und Wert sowie die Ansprüche der Rechteinhaber nicht beeinträchtigt werden (Art. 14 Abs. 1 EÜGF). In Sendungen, die aus eigenständigen Teilen bestehen, oder in Sportsendungen und Übertragungen ähnlich gegliederter Ereignisse und Darbietungen, die Pausen enthalten, kann Werbung zwischen den eigenständigen Teilen oder in die Pause eingefügt werden (Art. 14 Abs. 2 EÜGF). Die Verbreitung audiovisueller Werke wie Kinospielfilme und Fernsehfilme (mit Ausnahme von Serien, Reihen, leichten Unterhaltungssendungen und Dokumentarsendungen) darf, falls diese länger als 45 Minuten dauern, einmal je vollständigen Zeitraum von 45 Minuten unterbrochen werden. Ein weiterer Unterbruch ist zulässig, wenn die Werke mindestens 20 Minuten länger dauern als zwei oder mehr vollständige Zeiträume von 45 Minuten (Art. 14 Abs. 3 EÜGF). Werden andere als von Absatz 2 ("natürliche Pausen") erfasste Sendungen unterbrochen, so soll der Abstand zwischen zwei aufeinander folgenden Unterbrechungen innerhalb der Sendung mindestens 20 Minuten betragen (Art. 14 Abs. 4 EÜGF). Die Übertragung von Gottesdiensten darf nicht unterbrochen werden. Nachrichtensendungen und Sendungen zum politischen Zeitgeschehen, Dokumentarsendungen, Sendungen religiösen Inhalts und Kindersendungen dürfen nicht durch Werbung unterbrochen werden, wenn sie weniger als 30 Minuten dauern; andernfalls gelten die bereits genannten Regeln (Art. 14 Abs. 5 EÜGF).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auslegung von Art. 18 Abs. 2 RTVG durch die konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden, die bezüglich der Frage, ob eine in sich "geschlossene Sendung" vorliege, auf den Gesamteindruck abstellten, sei zu eng und neuen Sendeformen unangemessen. Das Verhalten der Fernsehzuschauer habe sich gewandelt. Art. 18 Abs. 2 RTVG wolle verhindern, dass die Programmgestaltung den "Zuschauer in einem rechtserheblichen Umfang" nötige, Werbung zu konsumieren. Die Bestimmung müsse heute eurokompatibel ausgelegt werden; dies auch mit Blick auf die Ausführungen des Bundesrats in seinem Aussprachepapier vom 19. Januar 2000 zur künftigen Radio- und Fernsehgesetzgebung. Danach sei die Unterbrecherwerbung europäischen Standards anzupassen, da "im Vergleich zum Ausland strengere Regeln stets zu einer Benachteiligung der schweizerischen Veranstalter" führten (Ziff. 2.5.3 des Aussprachepapiers). Der mit Art. 18 Abs. 2 RTVG verbundene Eingriff in die Handels- und Gewerbe- bzw. die Meinungsäusserungsfreiheit treffe sie schwer, ohne dass am entsprechenden Verbot ein spezifisches öffentliches Interesse bestehe. Bei der Prüfung, ob Art. 18 Abs. 2 RTVG verletzt sei, müsse einerseits auf die Art der Sendung, andererseits auf die Art des Unterbruchs abgestellt werden. Es sei umso wahrscheinlicher, dass der Zuschauer sich aktiv dafür entscheide, das Programm nicht weiterzuverfolgen, je markanter unterbrochen werde; entsprechend kleiner sei für ihn die Gefahr, Werbung sehen zu müssen. In Zweifelsfällen sei "aufgrund einer verfassungskonformen und geltungszeitlichen Auslegung von Art. 18 Abs. 2 RTVG" die Zulässigkeit der Werbung zu bejahen. Die Sendung "Fohrler live" (aber auch "Cinderella") werde durch das Publikumsspiel "Due" - und damit durch eine eigenständige Sendung - unterbrochen und nicht bloss durch Werbung. Der Zusammenhang zwischen den Sendeteilen sei relativ lose und der Unterbruch aufgrund der festen, in den meisten Programmvorschauen angekündigten Ausstrahlungszeiten voraussehbar, weshalb nicht gegen das Verbot der Unterbrecherwerbung verstossen worden sei.
4. Die Art. 18 Abs. 2 RTVG vom Departement beigelegte Auslegung ist entgegen diesen Ausführungen weder gesetzes-, verfassungs- noch völkerrechtswidrig:
a) aa) Art. 18 Abs. 2 RTVG spricht generell davon, dass "in sich geschlossene Sendungen", welche weniger als 90 Minuten dauern, nicht durch Werbung unterbrochen werden dürfen. Er trifft dabei keinerlei Abstufungen nach dem Programminhalt; die Regelung gilt - nach ihrem Wortlaut - unbesehen der Art der Sendung oder deren Qualität. Entsprechende Anknüpfungen erwiesen sich mit Blick auf die Programmautonomie (vgl. Art. 93 Abs. 3 BV) auch als heikel. Die Zulässigkeit der Unterbrecherwerbung ist gesetzlich geregelt und kann nicht von einem vermuteten "Zapping"-Verhalten des Zuschauers abhängen. Haben sich die Bedürfnisse von Veranstaltern und Publikum gewandelt, ist dem durch eine - demokratisch legitimierte und auf einer medienrechtlichen Gesamtsicht beruhende - Gesetzesrevision Rechnung zu tragen; eine solche hat der Bundesrat in seinem Aussprachepapier vom Januar 2000 in Aussicht genommen und inzwischen in die Vernehmlassung geschickt.
bb) Anhaltspunkte dafür, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn von Art. 18 Abs. 2 RTVG zum Ausdruck bringen würde, weshalb davon im Sinne der Vorschläge der Beschwerdeführerin abgewichen werden könnte (vgl. BGE 124 III 266 E. 4 S. 268, mit weiteren Hinweisen), bestehen nicht: Art. 18 Abs. 2 RTVG war während der parlamentarischen Beratungen stark umstritten und wurde erst kurz vor der Schlussabstimmung als Kompromiss in der heutigen Form ins Gesetz aufgenommen, nachdem der Bundesrat ursprünglich noch jegliche Unterbrecherwerbung hatte untersagen wollen (vgl. BBl 1987 III 734). Art. 18 Abs. 2 RTVG soll verhindern, dass Sendungen laufend durch Werbung unterbrochen und Zuschauer bzw. Zuhörer gezwungen werden, diese über sich ergehen zu lassen, um eine Sendung als Ganzes verfolgen zu können; überdies wird dadurch das Gebot der Trennung von Werbung und Programm unterstrichen (MICHAEL DÜRINGER, Radio- und Fernsehwerbung, Diss. Zürich 1994, S. 99; BBl 1987 III 722 und 734). Im Parlament war wiederholt davon die Rede, dass keine "amerikanischen Verhältnisse" gewünscht würden (vgl. etwa AB 1990 S 580 [Votum Meier]); sämtliche Vorschläge, die Regelung der Unterbrecherwerbung flexibler zu gestalten und insbesondere dem Europäischen Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen anzupassen, wurden dabei bewusst verworfen (AB 1989 N 1626 ff. [Votum Fischer-Hägglingen, S. 1627; Votum Sager, S. 1628; Votum Stamm, S. 1632; Votum Leuenberger-Solothurn, S. 1634; Votum von Bundesrat Ogi, S. 1638]; AB 1990 S 580 ff.; AB 1991 N 336 ff.; AB 1991 S 424 ff.; AB 1991 N 1104 ff.; AB 1991 S 506 ff.; AB 1991 N 1153 f.).
cc) Gegen die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene geltungszeitliche Auslegung von Art. 18 Abs. 2 RTVG spricht gerade auch die beabsichtigte Revision des Radio- und Fernsehgesetzes: Danach soll die Unterbrecherwerbung für private Veranstalter künftig im Rahmen der Mindestbestimmungen der Europaratskonvention möglich werden (vgl. Art. 9 des Entwurfs und die beabsichtigte Regelung auf Verordnungsstufe); gleichzeitig fasst der Bundesrat zu Lasten der SRG aber eine so genannte "asymmetrische Regulierung" ins Auge, indem er deren Möglichkeiten zur Werbe- und Sponsoringfinanzierung "massvoll" abbauen will (Erläuterungen RTVG-Entwurf, S. 55; die SRG wird dadurch etwa Mindererträge von 33 bis 38 Mio. Franken erleiden). Die Bestimmungen über die Werbung und das Sponsoring bilden einen wesentlichen Teil der Finanzierung des schweizerischen Mediensystems als Ganzes und können deshalb nicht auf dem Wege der Auslegung punktuell neuen Bedürfnissen angepasst werden, ohne dass das Gleichgewicht des Systems als solches und die vom Gesetzgeber vorgenommenen Interessenabwägungen in Frage gestellt würden. Die Anpassung an die europäischen Werbevorschriften soll nach dem vorgeschlagenen "dualen" System (gestärkter Service public der SRG durch gezielte Konzentration des Leistungsauftrags und der Mittel bei gleichzeitig erweitertem und erleichtertem Marktzugang für private Veranstalter; Erläuterungen RTVG-Entwurf, S. 12) mit einem Ausschluss der privaten Veranstalter von den Gebührengeldern verbunden werden, wobei diese zum Ausgleich hierfür mehr Möglichkeiten erhielten, ihre Programme mit Werbung und Sponsoring zu finanzieren (Erläuterungen RTVG-Entwurf, S. 51). Die entsprechende Liberalisierung kann nicht durch eine grosszügigere Auslegung der bestehenden, auf einem anderen System beruhenden Regelungen vorweggenommen werden; hierüber hat der Gesetzgeber zu entscheiden.
b) aa) Internationalrechtlich ist die Schweiz nicht gehalten, die Unterbrecherwerbung gleich oder grosszügiger zu regeln, als dies im europäischen Übereinkommen vorgesehen ist. Bei Art. 14 EÜGF handelt es sich um eine Minimalvorschrift, die im grenzüberschreitenden Fernsehverkehr einzuhalten ist. Das Übereinkommen hindert die Vertragsparteien indessen nicht daran, strengere oder ausführlichere Bestimmungen für Programme zu erlassen, die durch Rechtsträger oder mittels technischer Einrichtungen im eigenen Hoheitsgebiet verbreitet werden (Art. 28 EÜGF; Conseil de l'Europe, Rapport explicatif relatif à la Convention européenne sur la télévision transfrontière, Strasbourg 1990, S. 59).
bb) Nichts anderes ergibt sich aus Art. 10 EMRK bzw. Art. 17 (Medienfreiheit) oder Art. 27 (Wirtschaftsfreiheit) BV. Zwar kann auch eine Werbebotschaft in den Geltungsbereich von Art. 10 EMRK fallen (vgl. BGE 123 II 402 E. 5a S. 414 [Verein gegen Tierfabriken; Zugang zum Werbefernsehen]; BGE 120 Ib 142 E. 4 S. 148 [Obersee Nachrichten]), doch beruht die beanstandete Beschränkung der Unterbrecherwerbung hier auf einer klaren gesetzlichen Grundlage. Sie liegt im öffentlichen Interesse, da sie der Informationsfreiheit des Publikums und dessen Schutz vor übermässiger, ungewollter Konfrontation mit Werbung dient; gleichzeitig trägt sie durch eine sachgerechte Verteilung der aus der Werbung fliessenden Mittel zum Erhalt einer pluralistischen Medienlandschaft bei (vgl. Art. 93 Abs. 4 BV; BGE 123 II 402 E. 5a u. b S. 415 f.). Die Unterbrecherwerbung ist nicht schlechterdings untersagt, so dass die Massnahme auch nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden kann, zumal es jedem Veranstalter freisteht, die Programmgestaltung im Rahmen der weiteren gesetzlichen Regelungen (Werbezeitbeschränkung usw.) seinen wirtschaftlichen Bedürfnissen anzupassen. Soweit mit der beanstandeten Beschränkung ein Eingriff in verfassungs- oder konventionsmässige Rechte verbunden ist, erscheint dieser deshalb als im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV gerechtfertigt. Weder verfassungs- noch konventionsrechtlich besteht ein Anspruch darauf, senderechtlich gleich behandelt zu werden wie die ausländische Konkurrenz aufgrund der für sie geltenden Regeln.
5. Auch hinsichtlich des konkret beanstandeten Sendemusters verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht:
a) Bei der Beurteilung, ob eine in sich geschlossene Sendung in Missachtung von Art. 18 Abs. 2 RTVG unzulässigerweise mit Werbung unterbrochen wurde, ist - wie generell bei der Frage, ob rundfunkrechtliche Programmvorschriften verletzt sind (vgl. BGE 126 II 7 E. 6b S. 19, mit Hinweis) - auf den Gesamteindruck abzustellen, der beim Publikum gestützt auf die formelle und inhaltliche Gestaltung des Beitrags entsteht. Dabei kann den formellen Kriterien (gleiche präsentierende Person, Studiodekor, Begrüssung und Verabschiedung des Publikums je separat in jedem Sendeteil usw.; vgl. MARTIN DUMERMUTH, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Rundfunkrecht, Basel 1996, S. 118 Rz. 277) nur beschränkte Bedeutung zukommen. Änderungen dieser Elemente sind jederzeit in bloss graduellem Masse möglich, ohne dass der Charakter der in sich geschlossenen Sendung für den Zuschauer dabei merklich verändert würde (beispielsweise durch einen beschleunigten Abspann, der optisch im unteren Bildbereich keine eigene Bedeutung hat und in seinem Inhalt gar nicht mehr wahrgenommen wird). Im Übrigen muss es auch lokalen Veranstaltern mit beschränkten personellen und finanziellen Mitteln möglich sein, unterschiedliche Inhalte durch ein und dieselbe Person in gleichem oder ähnlichem Dekor präsentieren zu lassen, ohne dass dadurch notwendigerweise immer gleich eine in sich geschlossene Sendung entstehen muss, die nur noch unterbrochen werden dürfte, wenn sie über 90 Minuten dauert. In Zweifelsfällen entscheidend muss die Tatsache sein, ob sich die Programmteile inhaltlich derart voneinander unterscheiden, dass sie vom Publikum als eigenständig erfasst werden (DUMERMUTH, a.a.O., S. 118 Rz. 279). Wesentlich erscheint, ob der Sendeteil inhaltlich als abgerundet gelten kann, mit anderen Worten, ob die Dramaturgie der Sendung den mit ihrem Inhalt verbundenen Spannungsbogen abschliesst oder aber umhüllend über die Werbung hinweg fortbestehen lässt und dieser damit eine bessere Beachtung verschafft.
b) aa) "Fohrler live" ist eine Talkshow, bei der Präsentator Dani Fohrler mehrere Studiogäste zu einem bestimmten Thema empfängt. Nach dem Gespräch bleiben die einzelnen Intervenienten im Studio sitzen, wobei sich die Stuhlreihe auf einer etwas erhöhten "Bühne" mit der Zeit füllt. Die einzelnen Gesprächspartner werden in die weitere Sendung jeweils einbezogen und haben auch nach ihrem Auftritt noch die Möglichkeit, sich spontan zu äussern. Nach etwa einer halben Stunde kündigt Dani Fohrler an: "Es geht gleich weiter (kurze Angabe, wer/was noch zu erwarten ist); gleich nachher, bleiben Sie dran". Es folgen ein "Programmtrailer" und ein Werbeblock, dem sich die rund zweiminütige Spielshow "Due" anschliesst. Nach einem weiteren "Trailer" geht die Talkshow weiter. Neue Gäste gesellen sich mit ihren Erfahrungen zu den bereits vorgestellten. Sowohl formell wie inhaltlich handelt es sich bei "Fohrler live" damit aber um eine in sich geschlossene Sendung im Sinne von Art. 18 Abs. 2 RTVG: Der Präsentator begrüsst das Publikum nur im ersten Teil der Sendung; bloss dort führt er in das beiden Sendeteilen gemeinsame Thema ein. Moderation und Studiodekor sind identisch; vor und nach der Werbung wird keinerlei Vor- oder Abspann eingespielt. Inhaltlich sind beide Teile von "Fohrler live" ein und demselben Thema gewidmet, wobei auf mehreren Ebenen der Spannungsbogen über die Werbung und den Einschub "Due" hinweg fortdauert. Die Gäste des ersten Teils bleiben auch nach der Werbung im Studio und beteiligen sich an der weiteren Diskussion. Der Moderator unterstreicht mit dem Hinweis, was folgt und wie das Thema abgerundet wird (weshalb der Zuschauer "dran bleiben solle"), die Unvollständigkeit der Information, falls der zweite Teil der Sendung verpasst werden sollte. Dramaturgisch wird dies zusätzlich etwa dadurch hervorgehoben, dass das Foto eines Gastes, den das Publikum im ersten Teil kennen gelernt hat, einem "Medium" gezeigt wird, das gestützt hierauf seinerseits über diesen gewisse Sachen zu erfahren versucht. Was dabei herauskommt, erfährt das Publikum nach der Werbung im zweiten Teil der Sendung (so "Fohrler live" vom 7. September 1999 zum Thema "Der Tag, der mein Leben verändert hat").
bb) Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin ändert an dieser Beurteilung nichts, dass neben der Werbung mit dem Publikumsspiel "Due" formell noch eine eigene Sendung zwischen den Teilen von "Fohrler live" ausgestrahlt wird. "Due" dauert lediglich zwei Minuten und besteht in einem interaktiven Zuschauerspiel, bei dem mindestens 1'000 Franken gewonnen werden können. Es handelt sich dabei um einen "Füller", der die Dramaturgie von "Fohrler live" nicht wirklich unterbricht; es geht dabei letztlich bloss darum, auch hernach allenfalls noch einmal Werbung oder einen Sponsorenhinweis einspielen zu können. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass auch mehrere Episoden einer Serie mit Werbung "unterbrochen" werden dürften, weshalb die umstrittene Reklame zulässig sein müsse, verkennt, dass die einzelnen Folgen einer Serie in der Regel in sich dramaturgisch abgeschlossen sind, was bei den beiden Teilen der Sendung "Fohrler live" nach dem Gesagten eben gerade nicht der Fall ist. Zu Recht weist das Bundesamt darauf hin, dass sich das Problem der Unterbrecherwerbung anders stellen könnte, falls die beiden Teile von "Fohrler live" durch eine wirklich eigenständige Sendung von einer gewissen Dauer unterbrochen würden. "Fohrler live" in seiner hier zu beurteilenden Form absorbiert aber inhaltlich die Werbung wie den "Füller", weshalb Art. 18 Abs. 2 RTVG verletzt ist.
Soweit die Beschwerdeführerin kritisiert, bei Radiosendungen werde ein grosszügigerer Massstab angewandt, verkennt sie die zwischen Fernseh- und Radioprogramm bestehenden tatsächlichen Unterschiede (Radio als in erster Linie musikalisches Begleitprogramm), die sich auf die Praxis der Unterbrecherwerbung auswirken und eine gegenüber dem Fernsehen differenzierte Handhabung von Art. 18 Abs. 2 RTVG rechtfertigen, "weil sonst die Werbung gar nicht mehr plaziert werden könnte" (AB 1988 N 299 [Votum Keller]). Der Einwand, auch die Sendung "Meteo" von Fernsehen DRS nach den Nachrichten und einem zwischengeschalteten Werbeblock verletze Art. 18 Abs. 2 RTVG, ist unberechtigt, da der Wetterbericht (d.h. die Sendung "Meteo") heute von seiner Dauer wie Präsentation her eine klar von der "Tagesschau" abgetrennte Sendung darstellt, zumal wenn dabei im Sinne einer umfassenden Serviceleistung etwa noch auf allgemeine meteorologische Phänomene eingegangen wird. Der Zuschauer, der die Nachrichten nicht gesehen hat, kann sich - ohne Beeinträchtigung des Nutzens oder des Genusses, den er aus der Sendung "Meteo" zieht - über die Wettervoraussichten informieren, was beim hier umstrittenen Sendekonzept mit seinen inhaltlichen Verflechtungen nicht möglich ist. Davon, dass die Werbung in der Sendung "Fohrler live" letztlich in einer natürlichen Pause im Sinne von Art. 12 Abs. 2 RTVV liegen würde, kann schliesslich keine Rede sein. Die Beschwerdeführerin hat in der umstrittenen Programmstruktur entgegen dem natürlichen Sendeablauf der einzelnen "Leisten" - ähnlich ausländischen Modellen (RTL usw.) - mit dem Kurzspiel "Due" eine künstliche Pause geschaffen, um die Werbung in einem günstigen Umfeld (anhaltende Spannung) platzieren zu können. Dies ist nach dem geltenden Radio- und Fernsehrecht unzulässig.
c) aa) Soweit mit Blick auf den Verfahrensgegenstand, wie ihn die Beschwerdeführerin im Aufsichtsverfahren selber umschrieben hat und über den vorliegend nicht hinausgegangen werden kann, überhaupt auf die anderen Sendeleisten und deren Ausgestaltung im Einzelnen noch einzugehen ist, genügt der Hinweis, dass die Beurteilung der Sendung "Cinderella" zu keinem anderen Resultat führt, selbst wenn dort nach dem ersten Teil ein Abspann ohne Namen, aber mit Sendungssignet eingespielt wird. Die Dramaturgie der "Leiste" wird auch hier künstlich und ohne wirkliche Zäsur durch das Publikumsspiel "Due" unterbrochen, um Sponsoring und Werbung zu ermöglichen. Der Bogen vom ersten zum zweiten Sendeteil wird wiederum von der Moderatorin durch die Vorschau auf diesen gespannt, der bei gleichem Publikum, gleichem Studiodekor und den gleichen "Beauty"-Experten dem selben Thema gewidmet ist ("neuste Trends aus Mode, Wellness und Lifestyle"). Der den natürlichen Ablauf der Sendung hemmende Charakter der Werbung und des Spiels "Due" wird durch die ostentative Aufforderung von Präsentatorin und Studiopublikum an den Zuschauer "Dranne bliebe, dranne bliebe, dranne bliebe" überbrückt (so "Cinderella" vom 24. Mai 2000). Die Geschichte des im ersten Teil der Sendung ausgewählten Studiogasts, der während des Magazins "gestylt" wird, ohne dass er sich dabei sieht, lässt den Werbe- und Sponsoring-Einschub in den Hintergrund treten; die Spannungskurve, wie denn das neue "Outfit" aussehen wird, bleibt im Rahmen der in sich geschlossenen Sendung bis zum Ende der "Leiste" aufrechterhalten, bevor sich im Finale alle Studiogäste - auch jene des ersten Teils - wiederum um die Präsentatorin scharen. "Cinderella" weicht damit in den entscheidenden Punkten nicht vom Konzept "Fohrler live" ab.
bb) Ein etwas klarerer Unterbruch mag inhaltlich bei der Sendung "Lachsack" bestehen, soweit es um einzelne, in eine Rahmengeschichte eingebettete Sketches geht. In formeller Hinsicht besteht aber auch hier trotz Abspanns keine klare für den Zuschauer erkennbare Trennung vom zweiten Teil, der weder eingeleitet, noch durch einen Vorspann eigenständig eröffnet wird (Sendung "Lachsack" vom 27. April 2000). Das Publikumsspiel "Due" vermag auch hier den Charakter einer in sich geschlossenen Sendung nicht zu sprengen. Weitere Ausführungen erübrigen sich, nachdem diese Sendung heute nicht mehr ausgestrahlt wird.
d) Die Beschwerde ist somit in allen Punkten unbegründet und deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Für diesen Fall ersucht die Beschwerdeführerin, ihr eine grosszügigere Übergangsfrist zur Anpassung der beanstandeten Programmstrukturen zu gewähren. Hierzu besteht indessen kein Anlass: Nach Ziffer 2 des angefochtenen Dispositivs wird sie aufgefordert, "innerhalb von 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids in den beanstandeten Punkten der Unterbrecherwerbung den rechtmässigen Zustand herzustellen" und innert derselben Frist das Bundesamt für Kommunikation über die getroffenen Massnahmen zu informieren. Mit Blick darauf, dass die Beschwerdeführerin bereits bei Aufnahme ihrer Sendetätigkeit über die Praxis der Aufsichtsbehörden informiert war und im Übrigen aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen inzwischen bereits gewisse Anpassungen vorgenommen hat, ist nicht ersichtlich, weshalb der rechtmässige Zustand nicht innerhalb eines Monats ab dem bundesgerichtlichen Urteil, womit der Entscheid des Departements rechtskräftig wird (vgl. Art. 38 OG), hergestellt werden könnte. Sollten sich dabei spezifische, hier nicht absehbare Probleme ergeben, hat das Bundesamt als konzessionsrechtliche Aufsichtsbehörde im Übrigen eine gewisse Flexibilität in Aussicht gestellt; es besteht deshalb keine Veranlassung, die Beschwerde im Sinne des Eventualantrags (teilweise) gutzuheissen und eine längere Anpassungsfrist als die vom Departement vorgesehene festzusetzen.
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Art. 10 CEDH; art. 14 de la Convention européenne sur la télévision transfrontière; art. 17 et 27 Cst.; art. 18 al. 2 LRTV; "interruptions publicitaires" ("Fohrler live", "Cinderella" etc.). La réglementation de l'art. 18 al. 2 LRTV concernant les "interruptions publicitaires", respectivement son interprétation par les autorités de surveillance ne viole ni l'art. 14 de la Convention européenne sur la télévision transfrontière, ni l'art. 10 CEDH, respectivement les art. 17 et 27 Cst. Du moins, des besoins changeants des diffuseurs et du public dans ce domaine ne peuvent être ponctuellement pris en compte par une interprétation de l'art. 18 al. 2 LRTV tenant compte du contexte actuel; une révision législative reposant sur une vue d'ensemble du droit des médias est à cet égard nécessaire (consid. 3 et 4).
Appréciation des émissions critiquées au regard du droit de la publicité (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 80
Die TV3 AG strahlte bei ihrer Programmaufnahme Anfang September 1999 in der "Prime Time" ab 18.00 Uhr verschiedene so genannte einstündige "Leisten" aus. Wochentags handelte es sich dabei um die Talksendung "Fohrler live" (ab 18.00 Uhr), um das Informationsmagazin "News um 7" (ab 19.00 Uhr) und die Gameshow "Champions". An diese schlossen sich um 20.00 Uhr eine weitere, rund einstündige Eigenproduktion (z.B. das Konsumentenmagazin "Räz" oder die Satiresendung "Lachsack") und um 21.00 Uhr eine eingekaufte Serie an (z.B. "Emergency Room", "Akte X" usw.). Die Sendungen in der "Leiste" ab 20.00 bzw. 21.00 Uhr waren auf einen festen Wochentag terminiert und wurden im Wochenrhythmus ausgestrahlt. An den Wochenenden wich der Senderaster hiervon ab. Die Sendungen ab 18.00 Uhr, 20.00 Uhr und 21.00 Uhr wurden nach rund 30 Minuten durch einen "Trailer" sowie einen Werbeblock unterbrochen, worauf um 18.30 und 20.30 Uhr das Publikumsspiel "Due" bzw. um 21.30 Uhr ein Wetterbericht folgten, bevor - allenfalls nach erneuter Werbung - der Bogen zurück zur jeweiligen "Leiste" gespannt wurde.
Am 7. Dezember 1999 stellte das Bundesamt für Kommunikation (im Folgenden: Bundesamt) fest, dass die TV3 AG seit ihrem Sendestart am 6. September 1999 gegen die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) betreffend Werbung verstossen habe, indem "die rund einstündigen Sendungen in der Programmleiste ab 18 Uhr, 20 Uhr und 21 Uhr mit Werbung unterbrochen" wurden. Das Bundesamt forderte die TV3 AG auf, bis zum 24. Januar 2000 den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, ansonsten weitere administrative Massnahmen ergriffen würden (vgl. Medialex 2000 S. 44 ff.).
Die TV3 AG gelangte hiergegen an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; im Folgenden: Departement), das ihre Beschwerde am 27. Juni 2000 abwies und sie aufforderte, innert "30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids in den beanstandeten Punkten der Unterbrecherwerbung den rechtmässigen Zustand herzustellen". Die - als Beispiel und stellvertretend für die anderen "Leisten" - geprüfte Sendung "Fohrler live" bilde sowohl unter formalen wie inhaltlichen Gesichtspunkten eine in sich geschlossene Sendung von weniger als 90 Minuten, weshalb sie nicht durch Werbung unterbrochen werden dürfe (Art. 18 Abs. 2 RTVG).
Die TV3 AG hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht gegen das Verbot der Unterbrecherwerbung verstossen habe; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventuell sei Ziffer 2 des Entscheids "dahingehend abzuändern, dass die TV3 gewährte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes und zur Berichterstattung an das BAKOM von 30 Tagen ersetzt wird durch eine Frist von 6 Monaten ab Rechtskraft des Entscheides".
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Art. 18 Abs. 2 RTVG dürfen in sich geschlossene Sendungen nicht, solche von über 90 Minuten höchstens einmal durch Werbung unterbrochen werden. Bei der Übertragung von Anlässen, die Pausen enthalten, ist Werbung während diesen erlaubt (Art. 12 Abs. 2 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 [RTVV; SR 784.401]).
Grosszügiger regelt das Europäische Übereinkommen vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen (EÜGF; SR 0.784.405) die Problematik: Danach können Sendungen unterbrochen werden, sofern dadurch deren Gesamtzusammenhang und Wert sowie die Ansprüche der Rechteinhaber nicht beeinträchtigt werden (Art. 14 Abs. 1 EÜGF). In Sendungen, die aus eigenständigen Teilen bestehen, oder in Sportsendungen und Übertragungen ähnlich gegliederter Ereignisse und Darbietungen, die Pausen enthalten, kann Werbung zwischen den eigenständigen Teilen oder in die Pause eingefügt werden (Art. 14 Abs. 2 EÜGF). Die Verbreitung audiovisueller Werke wie Kinospielfilme und Fernsehfilme (mit Ausnahme von Serien, Reihen, leichten Unterhaltungssendungen und Dokumentarsendungen) darf, falls diese länger als 45 Minuten dauern, einmal je vollständigen Zeitraum von 45 Minuten unterbrochen werden. Ein weiterer Unterbruch ist zulässig, wenn die Werke mindestens 20 Minuten länger dauern als zwei oder mehr vollständige Zeiträume von 45 Minuten (Art. 14 Abs. 3 EÜGF). Werden andere als von Absatz 2 ("natürliche Pausen") erfasste Sendungen unterbrochen, so soll der Abstand zwischen zwei aufeinander folgenden Unterbrechungen innerhalb der Sendung mindestens 20 Minuten betragen (Art. 14 Abs. 4 EÜGF). Die Übertragung von Gottesdiensten darf nicht unterbrochen werden. Nachrichtensendungen und Sendungen zum politischen Zeitgeschehen, Dokumentarsendungen, Sendungen religiösen Inhalts und Kindersendungen dürfen nicht durch Werbung unterbrochen werden, wenn sie weniger als 30 Minuten dauern; andernfalls gelten die bereits genannten Regeln (Art. 14 Abs. 5 EÜGF).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auslegung von Art. 18 Abs. 2 RTVG durch die konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden, die bezüglich der Frage, ob eine in sich "geschlossene Sendung" vorliege, auf den Gesamteindruck abstellten, sei zu eng und neuen Sendeformen unangemessen. Das Verhalten der Fernsehzuschauer habe sich gewandelt. Art. 18 Abs. 2 RTVG wolle verhindern, dass die Programmgestaltung den "Zuschauer in einem rechtserheblichen Umfang" nötige, Werbung zu konsumieren. Die Bestimmung müsse heute eurokompatibel ausgelegt werden; dies auch mit Blick auf die Ausführungen des Bundesrats in seinem Aussprachepapier vom 19. Januar 2000 zur künftigen Radio- und Fernsehgesetzgebung. Danach sei die Unterbrecherwerbung europäischen Standards anzupassen, da "im Vergleich zum Ausland strengere Regeln stets zu einer Benachteiligung der schweizerischen Veranstalter" führten (Ziff. 2.5.3 des Aussprachepapiers). Der mit Art. 18 Abs. 2 RTVG verbundene Eingriff in die Handels- und Gewerbe- bzw. die Meinungsäusserungsfreiheit treffe sie schwer, ohne dass am entsprechenden Verbot ein spezifisches öffentliches Interesse bestehe. Bei der Prüfung, ob Art. 18 Abs. 2 RTVG verletzt sei, müsse einerseits auf die Art der Sendung, andererseits auf die Art des Unterbruchs abgestellt werden. Es sei umso wahrscheinlicher, dass der Zuschauer sich aktiv dafür entscheide, das Programm nicht weiterzuverfolgen, je markanter unterbrochen werde; entsprechend kleiner sei für ihn die Gefahr, Werbung sehen zu müssen. In Zweifelsfällen sei "aufgrund einer verfassungskonformen und geltungszeitlichen Auslegung von Art. 18 Abs. 2 RTVG" die Zulässigkeit der Werbung zu bejahen. Die Sendung "Fohrler live" (aber auch "Cinderella") werde durch das Publikumsspiel "Due" - und damit durch eine eigenständige Sendung - unterbrochen und nicht bloss durch Werbung. Der Zusammenhang zwischen den Sendeteilen sei relativ lose und der Unterbruch aufgrund der festen, in den meisten Programmvorschauen angekündigten Ausstrahlungszeiten voraussehbar, weshalb nicht gegen das Verbot der Unterbrecherwerbung verstossen worden sei.
4. Die Art. 18 Abs. 2 RTVG vom Departement beigelegte Auslegung ist entgegen diesen Ausführungen weder gesetzes-, verfassungs- noch völkerrechtswidrig:
a) aa) Art. 18 Abs. 2 RTVG spricht generell davon, dass "in sich geschlossene Sendungen", welche weniger als 90 Minuten dauern, nicht durch Werbung unterbrochen werden dürfen. Er trifft dabei keinerlei Abstufungen nach dem Programminhalt; die Regelung gilt - nach ihrem Wortlaut - unbesehen der Art der Sendung oder deren Qualität. Entsprechende Anknüpfungen erwiesen sich mit Blick auf die Programmautonomie (vgl. Art. 93 Abs. 3 BV) auch als heikel. Die Zulässigkeit der Unterbrecherwerbung ist gesetzlich geregelt und kann nicht von einem vermuteten "Zapping"-Verhalten des Zuschauers abhängen. Haben sich die Bedürfnisse von Veranstaltern und Publikum gewandelt, ist dem durch eine - demokratisch legitimierte und auf einer medienrechtlichen Gesamtsicht beruhende - Gesetzesrevision Rechnung zu tragen; eine solche hat der Bundesrat in seinem Aussprachepapier vom Januar 2000 in Aussicht genommen und inzwischen in die Vernehmlassung geschickt.
bb) Anhaltspunkte dafür, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn von Art. 18 Abs. 2 RTVG zum Ausdruck bringen würde, weshalb davon im Sinne der Vorschläge der Beschwerdeführerin abgewichen werden könnte (vgl. BGE 124 III 266 E. 4 S. 268, mit weiteren Hinweisen), bestehen nicht: Art. 18 Abs. 2 RTVG war während der parlamentarischen Beratungen stark umstritten und wurde erst kurz vor der Schlussabstimmung als Kompromiss in der heutigen Form ins Gesetz aufgenommen, nachdem der Bundesrat ursprünglich noch jegliche Unterbrecherwerbung hatte untersagen wollen (vgl. BBl 1987 III 734). Art. 18 Abs. 2 RTVG soll verhindern, dass Sendungen laufend durch Werbung unterbrochen und Zuschauer bzw. Zuhörer gezwungen werden, diese über sich ergehen zu lassen, um eine Sendung als Ganzes verfolgen zu können; überdies wird dadurch das Gebot der Trennung von Werbung und Programm unterstrichen (MICHAEL DÜRINGER, Radio- und Fernsehwerbung, Diss. Zürich 1994, S. 99; BBl 1987 III 722 und 734). Im Parlament war wiederholt davon die Rede, dass keine "amerikanischen Verhältnisse" gewünscht würden (vgl. etwa AB 1990 S 580 [Votum Meier]); sämtliche Vorschläge, die Regelung der Unterbrecherwerbung flexibler zu gestalten und insbesondere dem Europäischen Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen anzupassen, wurden dabei bewusst verworfen (AB 1989 N 1626 ff. [Votum Fischer-Hägglingen, S. 1627; Votum Sager, S. 1628; Votum Stamm, S. 1632; Votum Leuenberger-Solothurn, S. 1634; Votum von Bundesrat Ogi, S. 1638]; AB 1990 S 580 ff.; AB 1991 N 336 ff.; AB 1991 S 424 ff.; AB 1991 N 1104 ff.; AB 1991 S 506 ff.; AB 1991 N 1153 f.).
cc) Gegen die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene geltungszeitliche Auslegung von Art. 18 Abs. 2 RTVG spricht gerade auch die beabsichtigte Revision des Radio- und Fernsehgesetzes: Danach soll die Unterbrecherwerbung für private Veranstalter künftig im Rahmen der Mindestbestimmungen der Europaratskonvention möglich werden (vgl. Art. 9 des Entwurfs und die beabsichtigte Regelung auf Verordnungsstufe); gleichzeitig fasst der Bundesrat zu Lasten der SRG aber eine so genannte "asymmetrische Regulierung" ins Auge, indem er deren Möglichkeiten zur Werbe- und Sponsoringfinanzierung "massvoll" abbauen will (Erläuterungen RTVG-Entwurf, S. 55; die SRG wird dadurch etwa Mindererträge von 33 bis 38 Mio. Franken erleiden). Die Bestimmungen über die Werbung und das Sponsoring bilden einen wesentlichen Teil der Finanzierung des schweizerischen Mediensystems als Ganzes und können deshalb nicht auf dem Wege der Auslegung punktuell neuen Bedürfnissen angepasst werden, ohne dass das Gleichgewicht des Systems als solches und die vom Gesetzgeber vorgenommenen Interessenabwägungen in Frage gestellt würden. Die Anpassung an die europäischen Werbevorschriften soll nach dem vorgeschlagenen "dualen" System (gestärkter Service public der SRG durch gezielte Konzentration des Leistungsauftrags und der Mittel bei gleichzeitig erweitertem und erleichtertem Marktzugang für private Veranstalter; Erläuterungen RTVG-Entwurf, S. 12) mit einem Ausschluss der privaten Veranstalter von den Gebührengeldern verbunden werden, wobei diese zum Ausgleich hierfür mehr Möglichkeiten erhielten, ihre Programme mit Werbung und Sponsoring zu finanzieren (Erläuterungen RTVG-Entwurf, S. 51). Die entsprechende Liberalisierung kann nicht durch eine grosszügigere Auslegung der bestehenden, auf einem anderen System beruhenden Regelungen vorweggenommen werden; hierüber hat der Gesetzgeber zu entscheiden.
b) aa) Internationalrechtlich ist die Schweiz nicht gehalten, die Unterbrecherwerbung gleich oder grosszügiger zu regeln, als dies im europäischen Übereinkommen vorgesehen ist. Bei Art. 14 EÜGF handelt es sich um eine Minimalvorschrift, die im grenzüberschreitenden Fernsehverkehr einzuhalten ist. Das Übereinkommen hindert die Vertragsparteien indessen nicht daran, strengere oder ausführlichere Bestimmungen für Programme zu erlassen, die durch Rechtsträger oder mittels technischer Einrichtungen im eigenen Hoheitsgebiet verbreitet werden (Art. 28 EÜGF; Conseil de l'Europe, Rapport explicatif relatif à la Convention européenne sur la télévision transfrontière, Strasbourg 1990, S. 59).
bb) Nichts anderes ergibt sich aus Art. 10 EMRK bzw. Art. 17 (Medienfreiheit) oder Art. 27 (Wirtschaftsfreiheit) BV. Zwar kann auch eine Werbebotschaft in den Geltungsbereich von Art. 10 EMRK fallen (vgl. BGE 123 II 402 E. 5a S. 414 [Verein gegen Tierfabriken; Zugang zum Werbefernsehen]; BGE 120 Ib 142 E. 4 S. 148 [Obersee Nachrichten]), doch beruht die beanstandete Beschränkung der Unterbrecherwerbung hier auf einer klaren gesetzlichen Grundlage. Sie liegt im öffentlichen Interesse, da sie der Informationsfreiheit des Publikums und dessen Schutz vor übermässiger, ungewollter Konfrontation mit Werbung dient; gleichzeitig trägt sie durch eine sachgerechte Verteilung der aus der Werbung fliessenden Mittel zum Erhalt einer pluralistischen Medienlandschaft bei (vgl. Art. 93 Abs. 4 BV; BGE 123 II 402 E. 5a u. b S. 415 f.). Die Unterbrecherwerbung ist nicht schlechterdings untersagt, so dass die Massnahme auch nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden kann, zumal es jedem Veranstalter freisteht, die Programmgestaltung im Rahmen der weiteren gesetzlichen Regelungen (Werbezeitbeschränkung usw.) seinen wirtschaftlichen Bedürfnissen anzupassen. Soweit mit der beanstandeten Beschränkung ein Eingriff in verfassungs- oder konventionsmässige Rechte verbunden ist, erscheint dieser deshalb als im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV gerechtfertigt. Weder verfassungs- noch konventionsrechtlich besteht ein Anspruch darauf, senderechtlich gleich behandelt zu werden wie die ausländische Konkurrenz aufgrund der für sie geltenden Regeln.
5. Auch hinsichtlich des konkret beanstandeten Sendemusters verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht:
a) Bei der Beurteilung, ob eine in sich geschlossene Sendung in Missachtung von Art. 18 Abs. 2 RTVG unzulässigerweise mit Werbung unterbrochen wurde, ist - wie generell bei der Frage, ob rundfunkrechtliche Programmvorschriften verletzt sind (vgl. BGE 126 II 7 E. 6b S. 19, mit Hinweis) - auf den Gesamteindruck abzustellen, der beim Publikum gestützt auf die formelle und inhaltliche Gestaltung des Beitrags entsteht. Dabei kann den formellen Kriterien (gleiche präsentierende Person, Studiodekor, Begrüssung und Verabschiedung des Publikums je separat in jedem Sendeteil usw.; vgl. MARTIN DUMERMUTH, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Rundfunkrecht, Basel 1996, S. 118 Rz. 277) nur beschränkte Bedeutung zukommen. Änderungen dieser Elemente sind jederzeit in bloss graduellem Masse möglich, ohne dass der Charakter der in sich geschlossenen Sendung für den Zuschauer dabei merklich verändert würde (beispielsweise durch einen beschleunigten Abspann, der optisch im unteren Bildbereich keine eigene Bedeutung hat und in seinem Inhalt gar nicht mehr wahrgenommen wird). Im Übrigen muss es auch lokalen Veranstaltern mit beschränkten personellen und finanziellen Mitteln möglich sein, unterschiedliche Inhalte durch ein und dieselbe Person in gleichem oder ähnlichem Dekor präsentieren zu lassen, ohne dass dadurch notwendigerweise immer gleich eine in sich geschlossene Sendung entstehen muss, die nur noch unterbrochen werden dürfte, wenn sie über 90 Minuten dauert. In Zweifelsfällen entscheidend muss die Tatsache sein, ob sich die Programmteile inhaltlich derart voneinander unterscheiden, dass sie vom Publikum als eigenständig erfasst werden (DUMERMUTH, a.a.O., S. 118 Rz. 279). Wesentlich erscheint, ob der Sendeteil inhaltlich als abgerundet gelten kann, mit anderen Worten, ob die Dramaturgie der Sendung den mit ihrem Inhalt verbundenen Spannungsbogen abschliesst oder aber umhüllend über die Werbung hinweg fortbestehen lässt und dieser damit eine bessere Beachtung verschafft.
b) aa) "Fohrler live" ist eine Talkshow, bei der Präsentator Dani Fohrler mehrere Studiogäste zu einem bestimmten Thema empfängt. Nach dem Gespräch bleiben die einzelnen Intervenienten im Studio sitzen, wobei sich die Stuhlreihe auf einer etwas erhöhten "Bühne" mit der Zeit füllt. Die einzelnen Gesprächspartner werden in die weitere Sendung jeweils einbezogen und haben auch nach ihrem Auftritt noch die Möglichkeit, sich spontan zu äussern. Nach etwa einer halben Stunde kündigt Dani Fohrler an: "Es geht gleich weiter (kurze Angabe, wer/was noch zu erwarten ist); gleich nachher, bleiben Sie dran". Es folgen ein "Programmtrailer" und ein Werbeblock, dem sich die rund zweiminütige Spielshow "Due" anschliesst. Nach einem weiteren "Trailer" geht die Talkshow weiter. Neue Gäste gesellen sich mit ihren Erfahrungen zu den bereits vorgestellten. Sowohl formell wie inhaltlich handelt es sich bei "Fohrler live" damit aber um eine in sich geschlossene Sendung im Sinne von Art. 18 Abs. 2 RTVG: Der Präsentator begrüsst das Publikum nur im ersten Teil der Sendung; bloss dort führt er in das beiden Sendeteilen gemeinsame Thema ein. Moderation und Studiodekor sind identisch; vor und nach der Werbung wird keinerlei Vor- oder Abspann eingespielt. Inhaltlich sind beide Teile von "Fohrler live" ein und demselben Thema gewidmet, wobei auf mehreren Ebenen der Spannungsbogen über die Werbung und den Einschub "Due" hinweg fortdauert. Die Gäste des ersten Teils bleiben auch nach der Werbung im Studio und beteiligen sich an der weiteren Diskussion. Der Moderator unterstreicht mit dem Hinweis, was folgt und wie das Thema abgerundet wird (weshalb der Zuschauer "dran bleiben solle"), die Unvollständigkeit der Information, falls der zweite Teil der Sendung verpasst werden sollte. Dramaturgisch wird dies zusätzlich etwa dadurch hervorgehoben, dass das Foto eines Gastes, den das Publikum im ersten Teil kennen gelernt hat, einem "Medium" gezeigt wird, das gestützt hierauf seinerseits über diesen gewisse Sachen zu erfahren versucht. Was dabei herauskommt, erfährt das Publikum nach der Werbung im zweiten Teil der Sendung (so "Fohrler live" vom 7. September 1999 zum Thema "Der Tag, der mein Leben verändert hat").
bb) Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin ändert an dieser Beurteilung nichts, dass neben der Werbung mit dem Publikumsspiel "Due" formell noch eine eigene Sendung zwischen den Teilen von "Fohrler live" ausgestrahlt wird. "Due" dauert lediglich zwei Minuten und besteht in einem interaktiven Zuschauerspiel, bei dem mindestens 1'000 Franken gewonnen werden können. Es handelt sich dabei um einen "Füller", der die Dramaturgie von "Fohrler live" nicht wirklich unterbricht; es geht dabei letztlich bloss darum, auch hernach allenfalls noch einmal Werbung oder einen Sponsorenhinweis einspielen zu können. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass auch mehrere Episoden einer Serie mit Werbung "unterbrochen" werden dürften, weshalb die umstrittene Reklame zulässig sein müsse, verkennt, dass die einzelnen Folgen einer Serie in der Regel in sich dramaturgisch abgeschlossen sind, was bei den beiden Teilen der Sendung "Fohrler live" nach dem Gesagten eben gerade nicht der Fall ist. Zu Recht weist das Bundesamt darauf hin, dass sich das Problem der Unterbrecherwerbung anders stellen könnte, falls die beiden Teile von "Fohrler live" durch eine wirklich eigenständige Sendung von einer gewissen Dauer unterbrochen würden. "Fohrler live" in seiner hier zu beurteilenden Form absorbiert aber inhaltlich die Werbung wie den "Füller", weshalb Art. 18 Abs. 2 RTVG verletzt ist.
Soweit die Beschwerdeführerin kritisiert, bei Radiosendungen werde ein grosszügigerer Massstab angewandt, verkennt sie die zwischen Fernseh- und Radioprogramm bestehenden tatsächlichen Unterschiede (Radio als in erster Linie musikalisches Begleitprogramm), die sich auf die Praxis der Unterbrecherwerbung auswirken und eine gegenüber dem Fernsehen differenzierte Handhabung von Art. 18 Abs. 2 RTVG rechtfertigen, "weil sonst die Werbung gar nicht mehr plaziert werden könnte" (AB 1988 N 299 [Votum Keller]). Der Einwand, auch die Sendung "Meteo" von Fernsehen DRS nach den Nachrichten und einem zwischengeschalteten Werbeblock verletze Art. 18 Abs. 2 RTVG, ist unberechtigt, da der Wetterbericht (d.h. die Sendung "Meteo") heute von seiner Dauer wie Präsentation her eine klar von der "Tagesschau" abgetrennte Sendung darstellt, zumal wenn dabei im Sinne einer umfassenden Serviceleistung etwa noch auf allgemeine meteorologische Phänomene eingegangen wird. Der Zuschauer, der die Nachrichten nicht gesehen hat, kann sich - ohne Beeinträchtigung des Nutzens oder des Genusses, den er aus der Sendung "Meteo" zieht - über die Wettervoraussichten informieren, was beim hier umstrittenen Sendekonzept mit seinen inhaltlichen Verflechtungen nicht möglich ist. Davon, dass die Werbung in der Sendung "Fohrler live" letztlich in einer natürlichen Pause im Sinne von Art. 12 Abs. 2 RTVV liegen würde, kann schliesslich keine Rede sein. Die Beschwerdeführerin hat in der umstrittenen Programmstruktur entgegen dem natürlichen Sendeablauf der einzelnen "Leisten" - ähnlich ausländischen Modellen (RTL usw.) - mit dem Kurzspiel "Due" eine künstliche Pause geschaffen, um die Werbung in einem günstigen Umfeld (anhaltende Spannung) platzieren zu können. Dies ist nach dem geltenden Radio- und Fernsehrecht unzulässig.
c) aa) Soweit mit Blick auf den Verfahrensgegenstand, wie ihn die Beschwerdeführerin im Aufsichtsverfahren selber umschrieben hat und über den vorliegend nicht hinausgegangen werden kann, überhaupt auf die anderen Sendeleisten und deren Ausgestaltung im Einzelnen noch einzugehen ist, genügt der Hinweis, dass die Beurteilung der Sendung "Cinderella" zu keinem anderen Resultat führt, selbst wenn dort nach dem ersten Teil ein Abspann ohne Namen, aber mit Sendungssignet eingespielt wird. Die Dramaturgie der "Leiste" wird auch hier künstlich und ohne wirkliche Zäsur durch das Publikumsspiel "Due" unterbrochen, um Sponsoring und Werbung zu ermöglichen. Der Bogen vom ersten zum zweiten Sendeteil wird wiederum von der Moderatorin durch die Vorschau auf diesen gespannt, der bei gleichem Publikum, gleichem Studiodekor und den gleichen "Beauty"-Experten dem selben Thema gewidmet ist ("neuste Trends aus Mode, Wellness und Lifestyle"). Der den natürlichen Ablauf der Sendung hemmende Charakter der Werbung und des Spiels "Due" wird durch die ostentative Aufforderung von Präsentatorin und Studiopublikum an den Zuschauer "Dranne bliebe, dranne bliebe, dranne bliebe" überbrückt (so "Cinderella" vom 24. Mai 2000). Die Geschichte des im ersten Teil der Sendung ausgewählten Studiogasts, der während des Magazins "gestylt" wird, ohne dass er sich dabei sieht, lässt den Werbe- und Sponsoring-Einschub in den Hintergrund treten; die Spannungskurve, wie denn das neue "Outfit" aussehen wird, bleibt im Rahmen der in sich geschlossenen Sendung bis zum Ende der "Leiste" aufrechterhalten, bevor sich im Finale alle Studiogäste - auch jene des ersten Teils - wiederum um die Präsentatorin scharen. "Cinderella" weicht damit in den entscheidenden Punkten nicht vom Konzept "Fohrler live" ab.
bb) Ein etwas klarerer Unterbruch mag inhaltlich bei der Sendung "Lachsack" bestehen, soweit es um einzelne, in eine Rahmengeschichte eingebettete Sketches geht. In formeller Hinsicht besteht aber auch hier trotz Abspanns keine klare für den Zuschauer erkennbare Trennung vom zweiten Teil, der weder eingeleitet, noch durch einen Vorspann eigenständig eröffnet wird (Sendung "Lachsack" vom 27. April 2000). Das Publikumsspiel "Due" vermag auch hier den Charakter einer in sich geschlossenen Sendung nicht zu sprengen. Weitere Ausführungen erübrigen sich, nachdem diese Sendung heute nicht mehr ausgestrahlt wird.
d) Die Beschwerde ist somit in allen Punkten unbegründet und deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Für diesen Fall ersucht die Beschwerdeführerin, ihr eine grosszügigere Übergangsfrist zur Anpassung der beanstandeten Programmstrukturen zu gewähren. Hierzu besteht indessen kein Anlass: Nach Ziffer 2 des angefochtenen Dispositivs wird sie aufgefordert, "innerhalb von 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids in den beanstandeten Punkten der Unterbrecherwerbung den rechtmässigen Zustand herzustellen" und innert derselben Frist das Bundesamt für Kommunikation über die getroffenen Massnahmen zu informieren. Mit Blick darauf, dass die Beschwerdeführerin bereits bei Aufnahme ihrer Sendetätigkeit über die Praxis der Aufsichtsbehörden informiert war und im Übrigen aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen inzwischen bereits gewisse Anpassungen vorgenommen hat, ist nicht ersichtlich, weshalb der rechtmässige Zustand nicht innerhalb eines Monats ab dem bundesgerichtlichen Urteil, womit der Entscheid des Departements rechtskräftig wird (vgl. Art. 38 OG), hergestellt werden könnte. Sollten sich dabei spezifische, hier nicht absehbare Probleme ergeben, hat das Bundesamt als konzessionsrechtliche Aufsichtsbehörde im Übrigen eine gewisse Flexibilität in Aussicht gestellt; es besteht deshalb keine Veranlassung, die Beschwerde im Sinne des Eventualantrags (teilweise) gutzuheissen und eine längere Anpassungsfrist als die vom Departement vorgesehene festzusetzen.
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Art. 10 CEDU; art. 14 della Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera; art. 17 e 27 Cost.; art. 18 LRTV; "interruzioni pubblicitarie" ("Fohrler live", "Cinderella", ecc.). La regolamentazione sancita dall'art. 18 cpv. 2 LRTV concernente le "interruzioni pubblicitarie", rispettivamente la sua interpretazione da parte delle autorità di sorveglianza in materia radiotelevisiva non viola né l'art. 14 della Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera né gli art. 10 CEDU, rispettivamente 17 e 27 Cost. I bisogni eventualmente mutati delle emittenti e del pubblico in quest'ambito non possono essere presi puntualmente in considerazione mediante un'interpretazione dell'art. 18 cpv. 2 LRTV secondo il contesto attuale; occorre al riguardo una revisione legislativa fondata su una visione generale del diritto dei mass media (consid. 3 e 4).
Esame delle emissioni criticate dal profilo del diritto pubblicitario (consid. 5).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-79%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,236
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Sachverhalt ab Seite 9
Mit Schreiben vom 28. September 1999 wandte sich die Swisscom AG an das Bundesamt für Kommunikation und legte diesem ihren neuen Interkonnektionsdienst "Swisscom to PTS 0800 Access Service from Swisscom Payphones" vor (PTS = Provider of Telecommunication Services = Fernmeldedienstanbieter). Bei dieser Dienstleistung geht es darum, von den öffentlichen Sprechstellen (Telefonkabinen) der Swisscom AG aus den Zugang zu den 0800-Nummern (Gratisnummern) der anderen Fernmeldedienstanbieter zu gewährleisten. Die Swisscom AG ersuchte um eine Stellungnahme dazu, ob die Abgeltung für den genannten Dienst über eine Interkonnektionsvereinbarung mit kostenorientierter Ausrichtung zulässig und die Preisobergrenze des Bundesrates nicht anwendbar sei.
In seiner Antwort vom 11. Oktober 1999 hielt das Bundesamt fest, für die Benutzung einer öffentlichen Sprechstelle bestehe eine Obergrenze von (damals) 40 Rappen (gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste, Fernmeldediensteverordnung, FDV; SR 784.101.1), wobei es sich um eine Gebühr zur Deckung der Infrastrukturkosten handle, die auch in anderer Form anderen Benutzern von Gratisnummern in Rechnung gestellt werde; die Gebühr sei grundsätzlich dem Betreiber der 0800-Nummer oder im Rahmen der Interkonnektion den anderen Fernmeldedienstanbietern zur Bezahlung aufzuerlegen, wobei die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Kostenorientiertheit und der Transparenz zu berücksichtigen seien.
Mit weiterem Schreiben vom 25. Oktober 1999 äusserte die Swisscom AG gewisse Zweifel an der Auffassung des Bundesamtes und bat um Erläuterung. Dieses hielt mit Antwort vom 9. November 1999 an seinem Standpunkt fest und bekräftigte, dass die Verbindung mit anderen Fernmeldedienstanbietern von öffentlichen Sprechstellen aus zur Grundversorgung gehöre und insoweit die bundesrätliche Preisobergrenze für die Kosten zwischen der Linienkarte und dem Telefonanschluss (insbesondere Infrastrukturkosten) Anwendung finde, währenddem die übrigen Kosten gänzlich auf dem Wege der Interkonnektion zu regeln seien.
In ihrem ab 1. Januar 2000 gültigen Grundangebot im Bereich der Interkonnektion setzte die Swisscom AG für die Dienstleistung "Swisscom Publifon to PTS Freephone Access", d.h. für die Verbindung mit Gratisnummern anderer Fernmeldedienstanbieter von öffentlichen Sprechstellen der Swisscom AG aus, einen Preis von 29,10 Rappen pro Minute als Grundgebühr (Publifon Charge) fest, welche der Finanzierung der Infrastruktur öffentlicher Sprechstellen dient und zu den Verbindungsgebühren (Network Access Charge) hinzutritt. In der Folge reduzierte die Swisscom AG die Grundgebühr auf 24,74 Rappen pro Minute.
Am 18. Februar 2000 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation ein Aufsichtsverfahren gegen die Swisscom AG. Es hielt fest, dass nach seiner Auffassung die Erhebung einer Grundgebühr von 24,74 Rappen pro Minute anstelle eines maximalen festen Zuschlages von 40 Rappen pro Anruf das Fernmelderecht und die Grundversorgungskonzession der Swisscom AG verletze. Das Bundesamt liess die Swisscom AG wissen, es erwäge, bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission Aufsichtsmassnahmen vorzuschlagen, und lud die Swisscom AG zur Stellungnahme ein. Diese trug am 10. März 2000 vor, auf die fragliche Grundgebühr seien einzig die Regeln der Interkonnektion anwendbar, und beantragte die sofortige Einstellung des Aufsichtsverfahrens.
Mit Novelle der Fernmeldediensteverordnung vom 5. April 2000 änderte der Bundesrat unter anderem Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV und erhöhte die Preisobergrenze für den Zuschlag für die Benutzung einer öffentlichen Sprechstelle neu auf 50 Rappen (AS 2000 S. 1044, insbes. S. 1049). Diese Revision trat am 1. Mai 2000 in Kraft (AS 2000 S. 1055).
Mit Verfügung vom 10. Mai 2000 stellte die Eidgenössische Kommunikationskommission fest, die Swisscom AG verletze das Fernmelderecht sowie ihre Grundversorgungskonzession Nr. 25510000, indem sie im Rahmen ihrer Interkonnektionsdienstleistung "Swisscom Publifon to PTS Freephone Access" einen Zuschlag von 24,74 Rappen pro Minute als sog. Publifon Charge anstelle von höchstens 50 Rappen (40 Rappen bis zum 30. April 2000) pro Anruf verlange. Gleichzeitig hielt die Kommunikationskommission die Swisscom AG an, den festgestellten Mangel unverzüglich und rückwirkend auf den 1. Januar 2000 zu beseitigen. Der Swisscom AG wurde eine Frist von 30 Tagen eingeräumt, um das Bundesamt für Kommunikation über die getroffenen Massnahmen zu informieren.
Gegen diese Verfügung führt die Swisscom AG mit Eingabe vom 7. Juni 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie macht die unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, eine Verletzung des eidgenössischen Fernmelderechts sowie einen Verstoss gegen die Wirtschaftsfreiheit geltend.
Die Eidgenössische Kommunikationskommission schliesst in ihrer Stellungnahme vom 13. Juli 2000 auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG (SR 172.021) beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen rechtswirksame Anordnungen im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Gemäss Art. 58 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) wacht das Bundesamt für Kommunikation darüber, dass die Konzessionäre das internationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die Ausführungsvorschriften und die Konzession einhalten; es kann bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission verschiedene Aufsichtsmassnahmen beantragen, die von der Aufforderung zur Behebung von Mängeln bis hin zum Konzessionsentzug reichen. Nach Art. 61 Abs. 1 FMG unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.
Im vorliegenden Fall ist eine derartige Aufsichtsmassnahme angefochten. Es handelt sich um eine gestützt auf das Fernmeldegesetz, d.h. auf öffentliches Recht des Bundes, ergangene rechtswirksame Anordnung im Einzelfall. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-101 OG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als direkte Adressatin der angefochtenen Aufsichtsverfügung gemäss Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten (vgl. BGE 125 II 293 E. 3, insbes. E. 3c).
b) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, sofern nicht eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat (vgl. Art. 104 und 105 OG).
Bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission handelt es sich zwar um eine von Bundesrat, Departement und übriger Verwaltung unabhängige Instanz (vgl. Art. 56 Abs. 2 FMG). Sie entscheidet im Aufsichtsverfahren aber wohl nicht als richterliche Instanz; die Frage kann jedoch offen bleiben. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Strittig ist dabei, ob die Vorinstanz die Infrastrukturkosten, namentlich diejenigen, welche am Standort anfallen, genügend berücksichtigt hat bzw. ob der Anschluss von öffentlichen Sprechstellen an die Abonnementszentralen der Beschwerdeführerin bereits dem Interkonnektionsregime untersteht oder nicht. Es fragt sich, ob es sich dabei wenigstens teilweise nicht bereits um Rechtsfragen handelt, was aber ebenfalls offen bleiben kann. So oder so ist das Bundesgericht an die Begründung der Parteibegehren nicht gebunden (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG), wendet das einschlägige Bundesrecht damit von Amtes wegen an, und sind die betreffenden Streitpunkte für die vorliegend zu entscheidende Frage nicht ausschlaggebend (vgl. dazu E. 3).
2. a) Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a FMG soll das Fernmeldegesetz unter anderem eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten. Zu diesem Zweck sieht Art. 14 FMG die Erteilung von Grundversorgungskonzessionen mit der Auflage vor, im Konzessionsgebiet die Dienste der Grundversorgung allen Bevölkerungskreisen anzubieten. Umfang und möglicher Inhalt der Konzession werden in Art. 16 FMG umschrieben. Art. 17 FMG enthält Vorschriften zu den Qualitätsanforderungen und zur Preisgestaltung (vgl. dazu BBl 1996 III 1419 und 1430). Insbesondere legt der Bundesrat nach Art. 17 Abs. 2 FMG für die Grundversorgung periodisch Preisobergrenzen fest; diese gelten einheitlich für das ganze Gebiet und richten sich nach der Entwicklung des Marktes. In Ausführung von Art. 17 Abs. 2 FMG hat der Bundesrat in Art. 23 FDV eine Reihe von Preisobergrenzen festgesetzt.
Gemäss Art. 66 Abs. 1 FMG ist die Beschwerdeführerin bis zum 31. Dezember 2002 zur flächendeckenden Sicherstellung der Grundversorgung nach Art. 16 Abs. 1 FMG verpflichtet, wofür sie eine entsprechende Konzession erhält. Am 20. August 1999 wurde ihr denn auch die Grundversorgungskonzession Nr. 25510000 erteilt. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf Investitionsbeiträge nach Art. 19 FMG (BBl 1996 III 1419 und 1450; vgl. auch Art. 66 Abs. 1 FMG).
b) Nach Art. 16 Abs. 1 lit. c FMG ist der Grundversorgungskonzessionär insbesondere zu einer ausreichen- den Versorgung mit öffentlichen Sprechstellen verpflichtet. Gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV gilt eine Preisobergrenze von 40 Rappen (bis zum 30. April 2000; vgl. ursprüngliche Fassung der Fernmeldediensteverordnung in AS 1997 S. 2833, insbes. 2839) bzw. 50 Rappen (ab 1. Mai 2000; vgl. AS 2000 S. 1044, insbes. S. 1049 und 1055) für den Zuschlag für die Benutzung einer öffentlichen Sprechstelle.
Im vorliegenden Zusammenhang geht es um diesen Zuschlag, wenn aus einer öffentlichen Sprechzelle der Beschwerdeführerin eine Verbindung mit einer 0800-Nummer (Gratisnummer) hergestellt wird, die ein Kunde eines anderen Fernmeldedienstanbieters betreibt.
3. a) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die fraglichen Kosten seien ausschliesslich auf dem Wege der Interkonnektion zu regeln. Aufsichtsrechtliche und damit regulatorische Kontrollen und Massnahmen seien damit ausgeschlossen. Überdies bestimme die Preisobergrenze lediglich das Verhältnis der Beschwerdeführerin zu den Anrufern als unmittelbaren Benutzern des Telefondienstes und nicht jenes zu anderen Fernmeldedienstanbietern.
b) Vom Charakter und vom Gesetzeszweck her handelt es sich bei den gesetzlichen Preisobergrenzen um einen staatlichen Eingriff in die Tarifautonomie der Fernmeldeanbieter. Der Gesetzgeber wollte im Interesse der Konsumenten sicherstellen, dass gewisse Preise einen vorgesehenen Höchstbetrag nicht übersteigen. Dafür hat er für bestimmte Dienstleistungen zwingende Preisobergrenzen festgesetzt. Der Gesetzestext äussert sich nicht ausdrücklich dazu, gegenüber wem die Preisobergrenzen gelten.
Mit dem Zuschlag bei der Benutzung öffentlicher Sprechstellen sollen die Infrastrukturkosten des Fernmeldedienstanbieters, welcher die Sprechstellen unterhält, entschädigt werden. Er dient damit dem gleichen Zweck wie die fragliche sog. "Publifon Charge" der Beschwerdeführerin. Dabei ist von vornherein klar, dass die Endkonsumenten, das heisst die Anrufer als eigentliche Benutzer der angebotenen Dienstleistung, unter dem Schutz der Preisobergrenzen stehen müssen. Auf sie darf kein diese Limite übersteigender Betrag überwälzt werden. Dasselbe muss jedoch auch für die konkurrierenden Fernmeldedienstanbieter gelten: Das ganze System macht nur dann Sinn, wenn die Preisobergrenzen ebenfalls zwischen den verschiedenen Fernmeldedienstanbietern Beachtung finden. Auch die Konkurrenten der Beschwerdeführerin sind bei der Preisgestaltung ihren Kunden gegenüber daran gebunden, wobei es im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle spielt, dass die Kosten bei den Gratisnummern nicht direkt dem Anrufer als Endkonsumenten, sondern dem Betreiber der 0800-Nummer berechnet werden, welcher die Gratisnummer abonniert hat und dem Endkonsumenten zur Verfügung stellt. Die Preisobergrenzen sind damit auch im Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Konkurrenten anwendbar.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zwar ein, dies führe zu einer wettbewerbsverzerrenden künstlichen Verbilligung ihrer Dienstleistung, da sie letztlich ihre Kosten nicht vollumfänglich zu decken bzw. zu überwälzen vermöge, wenn sie auch gegenüber ihren Konkurrenten an die Preisobergrenzen gebunden sei. Dies mag allenfalls zutreffen, ist hier jedoch nicht massgeblich. Entscheidend ist einzig, dass das Gesetz das System der Preisobergrenzen vorsieht, woran sich die Behörden wie auch die betroffenen Fernmeldedienstanbieter zu halten haben. Dass die Beschwerdeführerin eventuell nur unvollständig entschädigt wird, beruht auf der Regelung von Art. 19 in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 FMG, wonach ihr zurzeit keine Investitionsbeiträge für unrentable Grundversorgungsdienste zustehen. Diese Regelung geht auf das eigene Einverständnis der Beschwerdeführerin zurück und dauert noch bis Ende 2002; ab dem Jahr 2003 wird sich auch die Beschwerdeführerin allfällige Ausfälle durch Investitionsbeiträge des Bundes abgelten lassen können. Zurzeit kommt es aber nicht darauf an, ob sämtliche am Standort anfallenden Infrastrukturkosten mit der gesetzlichen Preisobergrenze entschädigt werden oder nicht. Daraus ergibt sich, dass diejenigen Kosten, welche am Standort der öffentlichen Sprechstelle unter Einschluss der Netzanschlusskosten (Verbindung mit der Abonnementszentrale gemäss dem Sprachgebrauch der Vorinstanz; "lokaler Switch" gemäss dem Sprachgebrauch der Beschwerdeführerin) anfallen, vom gesetzlich geregelten Zuschlag entgolten werden und lediglich die übrigen Verbindungskosten davon nicht erfasst sind und separat in Rechnung gestellt werden dürfen.
Im Übrigen lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die Beschwerdeführerin nicht nur zur Erbringung der Grundversorgungsdienste verpflichtet ist, sondern daraus selbst dann wenigstens in werbetechnischer Hinsicht profitiert, wenn sie für eine einzelne Dienstleistung nicht ganz oder nur gerade kostendeckend Rechnung stellen könnte. Das kann namentlich für die öffentlichen Sprechstellen zutreffen, die doch ein nicht unwesentliches Werbepotential für die Beschwerdeführerin mit sich bringen dürften.
c) An dieser rechtlichen Beurteilung ändern auch die Regeln über die Interkonnektion nichts.
aa) Gemäss Art. 3 lit. e FMG bedeutet Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht.
Interkonnektion umfasst sämtliche notwendigen Voraussetzungen, damit Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen in verständlicher und vollständiger Form zusenden können. Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können. Die Regelung des gegenseitigen Netzzuganges gilt als Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Fernmeldemarkt (BGE 125 II 613 E. 1a, mit weiteren Hinweisen).
Mit der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 2 FMG für alle Anbieter von Diensten der Grundversorgung soll insbesondere sichergestellt werden, dass alle Kunden von Diensten der Grundversorgung, insbesondere vom Telefondienst, miteinander kommunizieren können, unabhängig davon, bei welchen Anbietern sie angeschlossen sind. Dabei handelt es sich namentlich um die so genannte Interoperabilität aller Teilnehmer am Telekommunikationsmarkt (BGE 125 II 613 E. 1b).
Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine staatliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG; BGE 125 II 613 E. 1c; BBl 1996 III 1419, 1427).
bb) Die Subsidiarität des staatlichen Eingriffs im Bereich der Interkonnektion muss nun aber unter dem Vorbehalt zwingender gesetzlicher Regelungen stehen. Sie kann nur insoweit gelten, als das Gesetz den Fernmeldedienstanbietern überhaupt einen Spielraum belässt, was zwar weitgehend, bei den Preisobergrenzen aber gerade nicht zutrifft. Gewiss ist es den beteiligten Unternehmungen unbenommen, in ihren Interkonnektionsvereinbarungen eine einvernehmliche Regelung über die Überwälzung von Kosten zu treffen, für welche wie beim Zuschlag für die Benützung öffentlicher Sprechstellen eine Preisobergrenze gilt. Das schliesst jedoch die weitere Gültigkeit derselben nicht aus. Im Gegenteil bleibt sie auch bei Interkonnektionsregelungen beachtlich, weshalb die für die Preisgestaltung zwingende Obergrenze auch im Interkonnektionsbereich einzuhalten ist. Ein Spielraum besteht diesfalls lediglich nach unten: Es ist nicht erforderlich, einen der Preisobergrenze entsprechenden Betrag auf die Interkonnektionspartner zu überwälzen, sondern die Dienstleistung kann auch billiger angeboten werden. Überschritten werden darf die Preisobergrenze aber nicht.
d) Damit kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob die im vorliegenden Verfahren fragliche Dienstleistung, die Verbindung mit einer Gratisnummer (0800-Nummer) eines anderen Fernmeldedienstanbieters von einer öffentlichen Sprechstelle der Beschwerdeführerin aus, überhaupt zum Interkonnektionsregime gehört oder nicht. Die Preisobergrenze von Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV gilt so oder so, und zwar nicht nur gegenüber den Endkonsumenten, sondern auch gegenüber den konkurrierenden Fernmeldedienstanbietern.
4. a) Ist die Beschwerdeführerin an die Preisobergrenze von Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV in jedem Fall gebunden, rechtfertigt sich in Anwendung von Art. 58 FMG eine aufsichtsrechtliche Kontrolle darüber, ob sie die entsprechende gesetzliche Regelung einhält.
b) Es ist offensichtlich, dass sich ein Preis von 24,74 Rappen pro Minute mit der gesetzlichen Preisobergrenze nicht vereinbaren lässt. Bereits ein relativ kurzes Telefongespräch von einer Dauer, die zwei Minuten nur unwesentlich übersteigt, führt zu einem höheren Zuschlag, als er dem Preismaximum von 50 Rappen gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV entspricht.
Die Vorinstanz hat es dabei bewenden lassen, die Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 58 Abs. 2 lit. a FMG zu einer Behebung des festgestellten Mangels aufzufordern und sie zu verpflichten, innert 30 Tagen über die getroffenen Massnahmen Bericht zu erstatten. Die Beschwerdeführerin konnte sich dazu vorweg äussern. Das Vorgehen war korrekt, und das Ergebnis erweist sich gemessen am Gesetzeszweck, die kostengünstige Grundversorgung sicherzustellen, als geeignet, erforderlich und angebracht, kurz als verhältnismässig. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin ursprünglich das Bundesamt für Kommunikation zur Rechtslage angefragt hat und aufgrund von dessen Antworten mit Massnahmen der Aufsichtsbehörde rechnen musste.
c) Die Beschwerdeführerin hält dafür, der angefochtene Entscheid verletze sie in ihrer Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV. Es ist fraglich, ob sich die Beschwerdeführerin als zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe konzessionierte gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft, an welcher der Bund von Gesetzes wegen die kapital- und stimmenmässige Mehrheit hält (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes, Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG [SR 784.11]; vgl. BGE 125 II 293 E. 4f S. 307 f.), überhaupt auf die Wirtschaftsfreiheit berufen kann (vgl. dazu etwa RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1998, § 5 Rz. 43 ff. und 84 ff.). Dies kann vorliegend aber dahingestellt bleiben, da ein allfälliger Eingriff ohnehin die dafür erforderlichen Voraussetzungen (vgl. Art. 36 und 94 BV) erfüllen würde. Der Bund hat die verfassungsmässige Kompetenz zur Regelung des Fernmeldewesens und damit zur Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, wobei er insbesondere für eine ausreichende und preiswerte Grundversorgung zu sorgen hat (Art. 92 BV). Der angefochtene Entscheid beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (Art. 17 Abs. 2 FMG und Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV), er verfolgt das öffentliche, schon in der Verfassung anerkannte Interesse der Gewährleistung einer kostengünstigen Grundversorgung, und er ist, wie bereits dargelegt, verhältnismässig.
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Art. 1 Abs. 2 lit. a, Art. 3 lit. e, Art. 11, 14, 16, 17, 19, 58, 61 Abs. 1 und Art. 66 Abs. 1 FMG, Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV, Art. 27, 36, 92 und 94 BV; gesetzliche Preisobergrenze bei der Grundgebühr (dem Zuschlag) für die Benutzung öffentlicher Sprechstellen (Telefonkabinen). Gegen eine (rechtswirksame) Aufsichtsmassnahme der Kommunikationskommission ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (E. 1).
Die gesetzliche Preisobergrenze für die Grundgebühr gilt nicht nur im Verhältnis der Grundversorgungskonzessionärin gegenüber den Kunden, sondern auch gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern; sie greift auch dann, wenn aus einer öffentlichen Sprechstelle eine Verbindung mit einer Gratisnummer hergestellt wird, die ein Kunde eines konkurrierenden Fernmeldeunternehmens betreibt (E. 2 und 3).
Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der im konkreten Fall getroffenen Aufsichtsmassnahme (E. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 II 8
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127 II 8
Sachverhalt ab Seite 9
Mit Schreiben vom 28. September 1999 wandte sich die Swisscom AG an das Bundesamt für Kommunikation und legte diesem ihren neuen Interkonnektionsdienst "Swisscom to PTS 0800 Access Service from Swisscom Payphones" vor (PTS = Provider of Telecommunication Services = Fernmeldedienstanbieter). Bei dieser Dienstleistung geht es darum, von den öffentlichen Sprechstellen (Telefonkabinen) der Swisscom AG aus den Zugang zu den 0800-Nummern (Gratisnummern) der anderen Fernmeldedienstanbieter zu gewährleisten. Die Swisscom AG ersuchte um eine Stellungnahme dazu, ob die Abgeltung für den genannten Dienst über eine Interkonnektionsvereinbarung mit kostenorientierter Ausrichtung zulässig und die Preisobergrenze des Bundesrates nicht anwendbar sei.
In seiner Antwort vom 11. Oktober 1999 hielt das Bundesamt fest, für die Benutzung einer öffentlichen Sprechstelle bestehe eine Obergrenze von (damals) 40 Rappen (gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste, Fernmeldediensteverordnung, FDV; SR 784.101.1), wobei es sich um eine Gebühr zur Deckung der Infrastrukturkosten handle, die auch in anderer Form anderen Benutzern von Gratisnummern in Rechnung gestellt werde; die Gebühr sei grundsätzlich dem Betreiber der 0800-Nummer oder im Rahmen der Interkonnektion den anderen Fernmeldedienstanbietern zur Bezahlung aufzuerlegen, wobei die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Kostenorientiertheit und der Transparenz zu berücksichtigen seien.
Mit weiterem Schreiben vom 25. Oktober 1999 äusserte die Swisscom AG gewisse Zweifel an der Auffassung des Bundesamtes und bat um Erläuterung. Dieses hielt mit Antwort vom 9. November 1999 an seinem Standpunkt fest und bekräftigte, dass die Verbindung mit anderen Fernmeldedienstanbietern von öffentlichen Sprechstellen aus zur Grundversorgung gehöre und insoweit die bundesrätliche Preisobergrenze für die Kosten zwischen der Linienkarte und dem Telefonanschluss (insbesondere Infrastrukturkosten) Anwendung finde, währenddem die übrigen Kosten gänzlich auf dem Wege der Interkonnektion zu regeln seien.
In ihrem ab 1. Januar 2000 gültigen Grundangebot im Bereich der Interkonnektion setzte die Swisscom AG für die Dienstleistung "Swisscom Publifon to PTS Freephone Access", d.h. für die Verbindung mit Gratisnummern anderer Fernmeldedienstanbieter von öffentlichen Sprechstellen der Swisscom AG aus, einen Preis von 29,10 Rappen pro Minute als Grundgebühr (Publifon Charge) fest, welche der Finanzierung der Infrastruktur öffentlicher Sprechstellen dient und zu den Verbindungsgebühren (Network Access Charge) hinzutritt. In der Folge reduzierte die Swisscom AG die Grundgebühr auf 24,74 Rappen pro Minute.
Am 18. Februar 2000 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation ein Aufsichtsverfahren gegen die Swisscom AG. Es hielt fest, dass nach seiner Auffassung die Erhebung einer Grundgebühr von 24,74 Rappen pro Minute anstelle eines maximalen festen Zuschlages von 40 Rappen pro Anruf das Fernmelderecht und die Grundversorgungskonzession der Swisscom AG verletze. Das Bundesamt liess die Swisscom AG wissen, es erwäge, bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission Aufsichtsmassnahmen vorzuschlagen, und lud die Swisscom AG zur Stellungnahme ein. Diese trug am 10. März 2000 vor, auf die fragliche Grundgebühr seien einzig die Regeln der Interkonnektion anwendbar, und beantragte die sofortige Einstellung des Aufsichtsverfahrens.
Mit Novelle der Fernmeldediensteverordnung vom 5. April 2000 änderte der Bundesrat unter anderem Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV und erhöhte die Preisobergrenze für den Zuschlag für die Benutzung einer öffentlichen Sprechstelle neu auf 50 Rappen (AS 2000 S. 1044, insbes. S. 1049). Diese Revision trat am 1. Mai 2000 in Kraft (AS 2000 S. 1055).
Mit Verfügung vom 10. Mai 2000 stellte die Eidgenössische Kommunikationskommission fest, die Swisscom AG verletze das Fernmelderecht sowie ihre Grundversorgungskonzession Nr. 25510000, indem sie im Rahmen ihrer Interkonnektionsdienstleistung "Swisscom Publifon to PTS Freephone Access" einen Zuschlag von 24,74 Rappen pro Minute als sog. Publifon Charge anstelle von höchstens 50 Rappen (40 Rappen bis zum 30. April 2000) pro Anruf verlange. Gleichzeitig hielt die Kommunikationskommission die Swisscom AG an, den festgestellten Mangel unverzüglich und rückwirkend auf den 1. Januar 2000 zu beseitigen. Der Swisscom AG wurde eine Frist von 30 Tagen eingeräumt, um das Bundesamt für Kommunikation über die getroffenen Massnahmen zu informieren.
Gegen diese Verfügung führt die Swisscom AG mit Eingabe vom 7. Juni 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie macht die unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, eine Verletzung des eidgenössischen Fernmelderechts sowie einen Verstoss gegen die Wirtschaftsfreiheit geltend.
Die Eidgenössische Kommunikationskommission schliesst in ihrer Stellungnahme vom 13. Juli 2000 auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG (SR 172.021) beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen rechtswirksame Anordnungen im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Gemäss Art. 58 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) wacht das Bundesamt für Kommunikation darüber, dass die Konzessionäre das internationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die Ausführungsvorschriften und die Konzession einhalten; es kann bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission verschiedene Aufsichtsmassnahmen beantragen, die von der Aufforderung zur Behebung von Mängeln bis hin zum Konzessionsentzug reichen. Nach Art. 61 Abs. 1 FMG unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.
Im vorliegenden Fall ist eine derartige Aufsichtsmassnahme angefochten. Es handelt sich um eine gestützt auf das Fernmeldegesetz, d.h. auf öffentliches Recht des Bundes, ergangene rechtswirksame Anordnung im Einzelfall. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-101 OG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als direkte Adressatin der angefochtenen Aufsichtsverfügung gemäss Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten (vgl. BGE 125 II 293 E. 3, insbes. E. 3c).
b) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, sofern nicht eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat (vgl. Art. 104 und 105 OG).
Bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission handelt es sich zwar um eine von Bundesrat, Departement und übriger Verwaltung unabhängige Instanz (vgl. Art. 56 Abs. 2 FMG). Sie entscheidet im Aufsichtsverfahren aber wohl nicht als richterliche Instanz; die Frage kann jedoch offen bleiben. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Strittig ist dabei, ob die Vorinstanz die Infrastrukturkosten, namentlich diejenigen, welche am Standort anfallen, genügend berücksichtigt hat bzw. ob der Anschluss von öffentlichen Sprechstellen an die Abonnementszentralen der Beschwerdeführerin bereits dem Interkonnektionsregime untersteht oder nicht. Es fragt sich, ob es sich dabei wenigstens teilweise nicht bereits um Rechtsfragen handelt, was aber ebenfalls offen bleiben kann. So oder so ist das Bundesgericht an die Begründung der Parteibegehren nicht gebunden (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG), wendet das einschlägige Bundesrecht damit von Amtes wegen an, und sind die betreffenden Streitpunkte für die vorliegend zu entscheidende Frage nicht ausschlaggebend (vgl. dazu E. 3).
2. a) Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a FMG soll das Fernmeldegesetz unter anderem eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten. Zu diesem Zweck sieht Art. 14 FMG die Erteilung von Grundversorgungskonzessionen mit der Auflage vor, im Konzessionsgebiet die Dienste der Grundversorgung allen Bevölkerungskreisen anzubieten. Umfang und möglicher Inhalt der Konzession werden in Art. 16 FMG umschrieben. Art. 17 FMG enthält Vorschriften zu den Qualitätsanforderungen und zur Preisgestaltung (vgl. dazu BBl 1996 III 1419 und 1430). Insbesondere legt der Bundesrat nach Art. 17 Abs. 2 FMG für die Grundversorgung periodisch Preisobergrenzen fest; diese gelten einheitlich für das ganze Gebiet und richten sich nach der Entwicklung des Marktes. In Ausführung von Art. 17 Abs. 2 FMG hat der Bundesrat in Art. 23 FDV eine Reihe von Preisobergrenzen festgesetzt.
Gemäss Art. 66 Abs. 1 FMG ist die Beschwerdeführerin bis zum 31. Dezember 2002 zur flächendeckenden Sicherstellung der Grundversorgung nach Art. 16 Abs. 1 FMG verpflichtet, wofür sie eine entsprechende Konzession erhält. Am 20. August 1999 wurde ihr denn auch die Grundversorgungskonzession Nr. 25510000 erteilt. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf Investitionsbeiträge nach Art. 19 FMG (BBl 1996 III 1419 und 1450; vgl. auch Art. 66 Abs. 1 FMG).
b) Nach Art. 16 Abs. 1 lit. c FMG ist der Grundversorgungskonzessionär insbesondere zu einer ausreichen- den Versorgung mit öffentlichen Sprechstellen verpflichtet. Gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV gilt eine Preisobergrenze von 40 Rappen (bis zum 30. April 2000; vgl. ursprüngliche Fassung der Fernmeldediensteverordnung in AS 1997 S. 2833, insbes. 2839) bzw. 50 Rappen (ab 1. Mai 2000; vgl. AS 2000 S. 1044, insbes. S. 1049 und 1055) für den Zuschlag für die Benutzung einer öffentlichen Sprechstelle.
Im vorliegenden Zusammenhang geht es um diesen Zuschlag, wenn aus einer öffentlichen Sprechzelle der Beschwerdeführerin eine Verbindung mit einer 0800-Nummer (Gratisnummer) hergestellt wird, die ein Kunde eines anderen Fernmeldedienstanbieters betreibt.
3. a) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die fraglichen Kosten seien ausschliesslich auf dem Wege der Interkonnektion zu regeln. Aufsichtsrechtliche und damit regulatorische Kontrollen und Massnahmen seien damit ausgeschlossen. Überdies bestimme die Preisobergrenze lediglich das Verhältnis der Beschwerdeführerin zu den Anrufern als unmittelbaren Benutzern des Telefondienstes und nicht jenes zu anderen Fernmeldedienstanbietern.
b) Vom Charakter und vom Gesetzeszweck her handelt es sich bei den gesetzlichen Preisobergrenzen um einen staatlichen Eingriff in die Tarifautonomie der Fernmeldeanbieter. Der Gesetzgeber wollte im Interesse der Konsumenten sicherstellen, dass gewisse Preise einen vorgesehenen Höchstbetrag nicht übersteigen. Dafür hat er für bestimmte Dienstleistungen zwingende Preisobergrenzen festgesetzt. Der Gesetzestext äussert sich nicht ausdrücklich dazu, gegenüber wem die Preisobergrenzen gelten.
Mit dem Zuschlag bei der Benutzung öffentlicher Sprechstellen sollen die Infrastrukturkosten des Fernmeldedienstanbieters, welcher die Sprechstellen unterhält, entschädigt werden. Er dient damit dem gleichen Zweck wie die fragliche sog. "Publifon Charge" der Beschwerdeführerin. Dabei ist von vornherein klar, dass die Endkonsumenten, das heisst die Anrufer als eigentliche Benutzer der angebotenen Dienstleistung, unter dem Schutz der Preisobergrenzen stehen müssen. Auf sie darf kein diese Limite übersteigender Betrag überwälzt werden. Dasselbe muss jedoch auch für die konkurrierenden Fernmeldedienstanbieter gelten: Das ganze System macht nur dann Sinn, wenn die Preisobergrenzen ebenfalls zwischen den verschiedenen Fernmeldedienstanbietern Beachtung finden. Auch die Konkurrenten der Beschwerdeführerin sind bei der Preisgestaltung ihren Kunden gegenüber daran gebunden, wobei es im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle spielt, dass die Kosten bei den Gratisnummern nicht direkt dem Anrufer als Endkonsumenten, sondern dem Betreiber der 0800-Nummer berechnet werden, welcher die Gratisnummer abonniert hat und dem Endkonsumenten zur Verfügung stellt. Die Preisobergrenzen sind damit auch im Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Konkurrenten anwendbar.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zwar ein, dies führe zu einer wettbewerbsverzerrenden künstlichen Verbilligung ihrer Dienstleistung, da sie letztlich ihre Kosten nicht vollumfänglich zu decken bzw. zu überwälzen vermöge, wenn sie auch gegenüber ihren Konkurrenten an die Preisobergrenzen gebunden sei. Dies mag allenfalls zutreffen, ist hier jedoch nicht massgeblich. Entscheidend ist einzig, dass das Gesetz das System der Preisobergrenzen vorsieht, woran sich die Behörden wie auch die betroffenen Fernmeldedienstanbieter zu halten haben. Dass die Beschwerdeführerin eventuell nur unvollständig entschädigt wird, beruht auf der Regelung von Art. 19 in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 FMG, wonach ihr zurzeit keine Investitionsbeiträge für unrentable Grundversorgungsdienste zustehen. Diese Regelung geht auf das eigene Einverständnis der Beschwerdeführerin zurück und dauert noch bis Ende 2002; ab dem Jahr 2003 wird sich auch die Beschwerdeführerin allfällige Ausfälle durch Investitionsbeiträge des Bundes abgelten lassen können. Zurzeit kommt es aber nicht darauf an, ob sämtliche am Standort anfallenden Infrastrukturkosten mit der gesetzlichen Preisobergrenze entschädigt werden oder nicht. Daraus ergibt sich, dass diejenigen Kosten, welche am Standort der öffentlichen Sprechstelle unter Einschluss der Netzanschlusskosten (Verbindung mit der Abonnementszentrale gemäss dem Sprachgebrauch der Vorinstanz; "lokaler Switch" gemäss dem Sprachgebrauch der Beschwerdeführerin) anfallen, vom gesetzlich geregelten Zuschlag entgolten werden und lediglich die übrigen Verbindungskosten davon nicht erfasst sind und separat in Rechnung gestellt werden dürfen.
Im Übrigen lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die Beschwerdeführerin nicht nur zur Erbringung der Grundversorgungsdienste verpflichtet ist, sondern daraus selbst dann wenigstens in werbetechnischer Hinsicht profitiert, wenn sie für eine einzelne Dienstleistung nicht ganz oder nur gerade kostendeckend Rechnung stellen könnte. Das kann namentlich für die öffentlichen Sprechstellen zutreffen, die doch ein nicht unwesentliches Werbepotential für die Beschwerdeführerin mit sich bringen dürften.
c) An dieser rechtlichen Beurteilung ändern auch die Regeln über die Interkonnektion nichts.
aa) Gemäss Art. 3 lit. e FMG bedeutet Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht.
Interkonnektion umfasst sämtliche notwendigen Voraussetzungen, damit Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen in verständlicher und vollständiger Form zusenden können. Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können. Die Regelung des gegenseitigen Netzzuganges gilt als Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Fernmeldemarkt (BGE 125 II 613 E. 1a, mit weiteren Hinweisen).
Mit der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 2 FMG für alle Anbieter von Diensten der Grundversorgung soll insbesondere sichergestellt werden, dass alle Kunden von Diensten der Grundversorgung, insbesondere vom Telefondienst, miteinander kommunizieren können, unabhängig davon, bei welchen Anbietern sie angeschlossen sind. Dabei handelt es sich namentlich um die so genannte Interoperabilität aller Teilnehmer am Telekommunikationsmarkt (BGE 125 II 613 E. 1b).
Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine staatliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG; BGE 125 II 613 E. 1c; BBl 1996 III 1419, 1427).
bb) Die Subsidiarität des staatlichen Eingriffs im Bereich der Interkonnektion muss nun aber unter dem Vorbehalt zwingender gesetzlicher Regelungen stehen. Sie kann nur insoweit gelten, als das Gesetz den Fernmeldedienstanbietern überhaupt einen Spielraum belässt, was zwar weitgehend, bei den Preisobergrenzen aber gerade nicht zutrifft. Gewiss ist es den beteiligten Unternehmungen unbenommen, in ihren Interkonnektionsvereinbarungen eine einvernehmliche Regelung über die Überwälzung von Kosten zu treffen, für welche wie beim Zuschlag für die Benützung öffentlicher Sprechstellen eine Preisobergrenze gilt. Das schliesst jedoch die weitere Gültigkeit derselben nicht aus. Im Gegenteil bleibt sie auch bei Interkonnektionsregelungen beachtlich, weshalb die für die Preisgestaltung zwingende Obergrenze auch im Interkonnektionsbereich einzuhalten ist. Ein Spielraum besteht diesfalls lediglich nach unten: Es ist nicht erforderlich, einen der Preisobergrenze entsprechenden Betrag auf die Interkonnektionspartner zu überwälzen, sondern die Dienstleistung kann auch billiger angeboten werden. Überschritten werden darf die Preisobergrenze aber nicht.
d) Damit kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob die im vorliegenden Verfahren fragliche Dienstleistung, die Verbindung mit einer Gratisnummer (0800-Nummer) eines anderen Fernmeldedienstanbieters von einer öffentlichen Sprechstelle der Beschwerdeführerin aus, überhaupt zum Interkonnektionsregime gehört oder nicht. Die Preisobergrenze von Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV gilt so oder so, und zwar nicht nur gegenüber den Endkonsumenten, sondern auch gegenüber den konkurrierenden Fernmeldedienstanbietern.
4. a) Ist die Beschwerdeführerin an die Preisobergrenze von Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV in jedem Fall gebunden, rechtfertigt sich in Anwendung von Art. 58 FMG eine aufsichtsrechtliche Kontrolle darüber, ob sie die entsprechende gesetzliche Regelung einhält.
b) Es ist offensichtlich, dass sich ein Preis von 24,74 Rappen pro Minute mit der gesetzlichen Preisobergrenze nicht vereinbaren lässt. Bereits ein relativ kurzes Telefongespräch von einer Dauer, die zwei Minuten nur unwesentlich übersteigt, führt zu einem höheren Zuschlag, als er dem Preismaximum von 50 Rappen gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV entspricht.
Die Vorinstanz hat es dabei bewenden lassen, die Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 58 Abs. 2 lit. a FMG zu einer Behebung des festgestellten Mangels aufzufordern und sie zu verpflichten, innert 30 Tagen über die getroffenen Massnahmen Bericht zu erstatten. Die Beschwerdeführerin konnte sich dazu vorweg äussern. Das Vorgehen war korrekt, und das Ergebnis erweist sich gemessen am Gesetzeszweck, die kostengünstige Grundversorgung sicherzustellen, als geeignet, erforderlich und angebracht, kurz als verhältnismässig. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin ursprünglich das Bundesamt für Kommunikation zur Rechtslage angefragt hat und aufgrund von dessen Antworten mit Massnahmen der Aufsichtsbehörde rechnen musste.
c) Die Beschwerdeführerin hält dafür, der angefochtene Entscheid verletze sie in ihrer Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV. Es ist fraglich, ob sich die Beschwerdeführerin als zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe konzessionierte gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft, an welcher der Bund von Gesetzes wegen die kapital- und stimmenmässige Mehrheit hält (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes, Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG [SR 784.11]; vgl. BGE 125 II 293 E. 4f S. 307 f.), überhaupt auf die Wirtschaftsfreiheit berufen kann (vgl. dazu etwa RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1998, § 5 Rz. 43 ff. und 84 ff.). Dies kann vorliegend aber dahingestellt bleiben, da ein allfälliger Eingriff ohnehin die dafür erforderlichen Voraussetzungen (vgl. Art. 36 und 94 BV) erfüllen würde. Der Bund hat die verfassungsmässige Kompetenz zur Regelung des Fernmeldewesens und damit zur Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, wobei er insbesondere für eine ausreichende und preiswerte Grundversorgung zu sorgen hat (Art. 92 BV). Der angefochtene Entscheid beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (Art. 17 Abs. 2 FMG und Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV), er verfolgt das öffentliche, schon in der Verfassung anerkannte Interesse der Gewährleistung einer kostengünstigen Grundversorgung, und er ist, wie bereits dargelegt, verhältnismässig.
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Art. 1er al. 2 let. a, art. 3 let. e, art. 11, 14, 16, 17, 19, 58, 61 al. 1 et art. 66 al. 1 LTC, art. 23 al. 1 let. d OST, art. 27, 36, 92 et 94 Cst.; prix plafond légal de la taxe de base (supplément) pour l'utilisation d'une cabine publique (cabine téléphonique). Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est recevable à l'encontre d'une mesure de surveillance (valable) de la Commission de la communication (consid. 1).
Le prix plafond légal de la taxe de base s'applique non seulement dans les rapports de la concessionnaire du service universel avec les clients mais également avec d'autres fournisseurs de services de télécommunication; il s'applique également lorsqu'est établie à partir d'une cabine publique une communication avec un numéro gratuit exploité par un client d'un fournisseur de services de télécommunication concurrent (consid. 2 et 3).
Légalité et constitutionnalité de la mesure de surveillance prise dans le cas particulier (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 9
Mit Schreiben vom 28. September 1999 wandte sich die Swisscom AG an das Bundesamt für Kommunikation und legte diesem ihren neuen Interkonnektionsdienst "Swisscom to PTS 0800 Access Service from Swisscom Payphones" vor (PTS = Provider of Telecommunication Services = Fernmeldedienstanbieter). Bei dieser Dienstleistung geht es darum, von den öffentlichen Sprechstellen (Telefonkabinen) der Swisscom AG aus den Zugang zu den 0800-Nummern (Gratisnummern) der anderen Fernmeldedienstanbieter zu gewährleisten. Die Swisscom AG ersuchte um eine Stellungnahme dazu, ob die Abgeltung für den genannten Dienst über eine Interkonnektionsvereinbarung mit kostenorientierter Ausrichtung zulässig und die Preisobergrenze des Bundesrates nicht anwendbar sei.
In seiner Antwort vom 11. Oktober 1999 hielt das Bundesamt fest, für die Benutzung einer öffentlichen Sprechstelle bestehe eine Obergrenze von (damals) 40 Rappen (gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste, Fernmeldediensteverordnung, FDV; SR 784.101.1), wobei es sich um eine Gebühr zur Deckung der Infrastrukturkosten handle, die auch in anderer Form anderen Benutzern von Gratisnummern in Rechnung gestellt werde; die Gebühr sei grundsätzlich dem Betreiber der 0800-Nummer oder im Rahmen der Interkonnektion den anderen Fernmeldedienstanbietern zur Bezahlung aufzuerlegen, wobei die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Kostenorientiertheit und der Transparenz zu berücksichtigen seien.
Mit weiterem Schreiben vom 25. Oktober 1999 äusserte die Swisscom AG gewisse Zweifel an der Auffassung des Bundesamtes und bat um Erläuterung. Dieses hielt mit Antwort vom 9. November 1999 an seinem Standpunkt fest und bekräftigte, dass die Verbindung mit anderen Fernmeldedienstanbietern von öffentlichen Sprechstellen aus zur Grundversorgung gehöre und insoweit die bundesrätliche Preisobergrenze für die Kosten zwischen der Linienkarte und dem Telefonanschluss (insbesondere Infrastrukturkosten) Anwendung finde, währenddem die übrigen Kosten gänzlich auf dem Wege der Interkonnektion zu regeln seien.
In ihrem ab 1. Januar 2000 gültigen Grundangebot im Bereich der Interkonnektion setzte die Swisscom AG für die Dienstleistung "Swisscom Publifon to PTS Freephone Access", d.h. für die Verbindung mit Gratisnummern anderer Fernmeldedienstanbieter von öffentlichen Sprechstellen der Swisscom AG aus, einen Preis von 29,10 Rappen pro Minute als Grundgebühr (Publifon Charge) fest, welche der Finanzierung der Infrastruktur öffentlicher Sprechstellen dient und zu den Verbindungsgebühren (Network Access Charge) hinzutritt. In der Folge reduzierte die Swisscom AG die Grundgebühr auf 24,74 Rappen pro Minute.
Am 18. Februar 2000 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation ein Aufsichtsverfahren gegen die Swisscom AG. Es hielt fest, dass nach seiner Auffassung die Erhebung einer Grundgebühr von 24,74 Rappen pro Minute anstelle eines maximalen festen Zuschlages von 40 Rappen pro Anruf das Fernmelderecht und die Grundversorgungskonzession der Swisscom AG verletze. Das Bundesamt liess die Swisscom AG wissen, es erwäge, bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission Aufsichtsmassnahmen vorzuschlagen, und lud die Swisscom AG zur Stellungnahme ein. Diese trug am 10. März 2000 vor, auf die fragliche Grundgebühr seien einzig die Regeln der Interkonnektion anwendbar, und beantragte die sofortige Einstellung des Aufsichtsverfahrens.
Mit Novelle der Fernmeldediensteverordnung vom 5. April 2000 änderte der Bundesrat unter anderem Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV und erhöhte die Preisobergrenze für den Zuschlag für die Benutzung einer öffentlichen Sprechstelle neu auf 50 Rappen (AS 2000 S. 1044, insbes. S. 1049). Diese Revision trat am 1. Mai 2000 in Kraft (AS 2000 S. 1055).
Mit Verfügung vom 10. Mai 2000 stellte die Eidgenössische Kommunikationskommission fest, die Swisscom AG verletze das Fernmelderecht sowie ihre Grundversorgungskonzession Nr. 25510000, indem sie im Rahmen ihrer Interkonnektionsdienstleistung "Swisscom Publifon to PTS Freephone Access" einen Zuschlag von 24,74 Rappen pro Minute als sog. Publifon Charge anstelle von höchstens 50 Rappen (40 Rappen bis zum 30. April 2000) pro Anruf verlange. Gleichzeitig hielt die Kommunikationskommission die Swisscom AG an, den festgestellten Mangel unverzüglich und rückwirkend auf den 1. Januar 2000 zu beseitigen. Der Swisscom AG wurde eine Frist von 30 Tagen eingeräumt, um das Bundesamt für Kommunikation über die getroffenen Massnahmen zu informieren.
Gegen diese Verfügung führt die Swisscom AG mit Eingabe vom 7. Juni 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie macht die unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, eine Verletzung des eidgenössischen Fernmelderechts sowie einen Verstoss gegen die Wirtschaftsfreiheit geltend.
Die Eidgenössische Kommunikationskommission schliesst in ihrer Stellungnahme vom 13. Juli 2000 auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG (SR 172.021) beurteilt das Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen rechtswirksame Anordnungen im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Gemäss Art. 58 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) wacht das Bundesamt für Kommunikation darüber, dass die Konzessionäre das internationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die Ausführungsvorschriften und die Konzession einhalten; es kann bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission verschiedene Aufsichtsmassnahmen beantragen, die von der Aufforderung zur Behebung von Mängeln bis hin zum Konzessionsentzug reichen. Nach Art. 61 Abs. 1 FMG unterliegen Verfügungen der Kommunikationskommission der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.
Im vorliegenden Fall ist eine derartige Aufsichtsmassnahme angefochten. Es handelt sich um eine gestützt auf das Fernmeldegesetz, d.h. auf öffentliches Recht des Bundes, ergangene rechtswirksame Anordnung im Einzelfall. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-101 OG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als direkte Adressatin der angefochtenen Aufsichtsverfügung gemäss Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten (vgl. BGE 125 II 293 E. 3, insbes. E. 3c).
b) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, sofern nicht eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat (vgl. Art. 104 und 105 OG).
Bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission handelt es sich zwar um eine von Bundesrat, Departement und übriger Verwaltung unabhängige Instanz (vgl. Art. 56 Abs. 2 FMG). Sie entscheidet im Aufsichtsverfahren aber wohl nicht als richterliche Instanz; die Frage kann jedoch offen bleiben. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Strittig ist dabei, ob die Vorinstanz die Infrastrukturkosten, namentlich diejenigen, welche am Standort anfallen, genügend berücksichtigt hat bzw. ob der Anschluss von öffentlichen Sprechstellen an die Abonnementszentralen der Beschwerdeführerin bereits dem Interkonnektionsregime untersteht oder nicht. Es fragt sich, ob es sich dabei wenigstens teilweise nicht bereits um Rechtsfragen handelt, was aber ebenfalls offen bleiben kann. So oder so ist das Bundesgericht an die Begründung der Parteibegehren nicht gebunden (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG), wendet das einschlägige Bundesrecht damit von Amtes wegen an, und sind die betreffenden Streitpunkte für die vorliegend zu entscheidende Frage nicht ausschlaggebend (vgl. dazu E. 3).
2. a) Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a FMG soll das Fernmeldegesetz unter anderem eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten. Zu diesem Zweck sieht Art. 14 FMG die Erteilung von Grundversorgungskonzessionen mit der Auflage vor, im Konzessionsgebiet die Dienste der Grundversorgung allen Bevölkerungskreisen anzubieten. Umfang und möglicher Inhalt der Konzession werden in Art. 16 FMG umschrieben. Art. 17 FMG enthält Vorschriften zu den Qualitätsanforderungen und zur Preisgestaltung (vgl. dazu BBl 1996 III 1419 und 1430). Insbesondere legt der Bundesrat nach Art. 17 Abs. 2 FMG für die Grundversorgung periodisch Preisobergrenzen fest; diese gelten einheitlich für das ganze Gebiet und richten sich nach der Entwicklung des Marktes. In Ausführung von Art. 17 Abs. 2 FMG hat der Bundesrat in Art. 23 FDV eine Reihe von Preisobergrenzen festgesetzt.
Gemäss Art. 66 Abs. 1 FMG ist die Beschwerdeführerin bis zum 31. Dezember 2002 zur flächendeckenden Sicherstellung der Grundversorgung nach Art. 16 Abs. 1 FMG verpflichtet, wofür sie eine entsprechende Konzession erhält. Am 20. August 1999 wurde ihr denn auch die Grundversorgungskonzession Nr. 25510000 erteilt. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf Investitionsbeiträge nach Art. 19 FMG (BBl 1996 III 1419 und 1450; vgl. auch Art. 66 Abs. 1 FMG).
b) Nach Art. 16 Abs. 1 lit. c FMG ist der Grundversorgungskonzessionär insbesondere zu einer ausreichen- den Versorgung mit öffentlichen Sprechstellen verpflichtet. Gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV gilt eine Preisobergrenze von 40 Rappen (bis zum 30. April 2000; vgl. ursprüngliche Fassung der Fernmeldediensteverordnung in AS 1997 S. 2833, insbes. 2839) bzw. 50 Rappen (ab 1. Mai 2000; vgl. AS 2000 S. 1044, insbes. S. 1049 und 1055) für den Zuschlag für die Benutzung einer öffentlichen Sprechstelle.
Im vorliegenden Zusammenhang geht es um diesen Zuschlag, wenn aus einer öffentlichen Sprechzelle der Beschwerdeführerin eine Verbindung mit einer 0800-Nummer (Gratisnummer) hergestellt wird, die ein Kunde eines anderen Fernmeldedienstanbieters betreibt.
3. a) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die fraglichen Kosten seien ausschliesslich auf dem Wege der Interkonnektion zu regeln. Aufsichtsrechtliche und damit regulatorische Kontrollen und Massnahmen seien damit ausgeschlossen. Überdies bestimme die Preisobergrenze lediglich das Verhältnis der Beschwerdeführerin zu den Anrufern als unmittelbaren Benutzern des Telefondienstes und nicht jenes zu anderen Fernmeldedienstanbietern.
b) Vom Charakter und vom Gesetzeszweck her handelt es sich bei den gesetzlichen Preisobergrenzen um einen staatlichen Eingriff in die Tarifautonomie der Fernmeldeanbieter. Der Gesetzgeber wollte im Interesse der Konsumenten sicherstellen, dass gewisse Preise einen vorgesehenen Höchstbetrag nicht übersteigen. Dafür hat er für bestimmte Dienstleistungen zwingende Preisobergrenzen festgesetzt. Der Gesetzestext äussert sich nicht ausdrücklich dazu, gegenüber wem die Preisobergrenzen gelten.
Mit dem Zuschlag bei der Benutzung öffentlicher Sprechstellen sollen die Infrastrukturkosten des Fernmeldedienstanbieters, welcher die Sprechstellen unterhält, entschädigt werden. Er dient damit dem gleichen Zweck wie die fragliche sog. "Publifon Charge" der Beschwerdeführerin. Dabei ist von vornherein klar, dass die Endkonsumenten, das heisst die Anrufer als eigentliche Benutzer der angebotenen Dienstleistung, unter dem Schutz der Preisobergrenzen stehen müssen. Auf sie darf kein diese Limite übersteigender Betrag überwälzt werden. Dasselbe muss jedoch auch für die konkurrierenden Fernmeldedienstanbieter gelten: Das ganze System macht nur dann Sinn, wenn die Preisobergrenzen ebenfalls zwischen den verschiedenen Fernmeldedienstanbietern Beachtung finden. Auch die Konkurrenten der Beschwerdeführerin sind bei der Preisgestaltung ihren Kunden gegenüber daran gebunden, wobei es im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle spielt, dass die Kosten bei den Gratisnummern nicht direkt dem Anrufer als Endkonsumenten, sondern dem Betreiber der 0800-Nummer berechnet werden, welcher die Gratisnummer abonniert hat und dem Endkonsumenten zur Verfügung stellt. Die Preisobergrenzen sind damit auch im Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Konkurrenten anwendbar.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen zwar ein, dies führe zu einer wettbewerbsverzerrenden künstlichen Verbilligung ihrer Dienstleistung, da sie letztlich ihre Kosten nicht vollumfänglich zu decken bzw. zu überwälzen vermöge, wenn sie auch gegenüber ihren Konkurrenten an die Preisobergrenzen gebunden sei. Dies mag allenfalls zutreffen, ist hier jedoch nicht massgeblich. Entscheidend ist einzig, dass das Gesetz das System der Preisobergrenzen vorsieht, woran sich die Behörden wie auch die betroffenen Fernmeldedienstanbieter zu halten haben. Dass die Beschwerdeführerin eventuell nur unvollständig entschädigt wird, beruht auf der Regelung von Art. 19 in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 FMG, wonach ihr zurzeit keine Investitionsbeiträge für unrentable Grundversorgungsdienste zustehen. Diese Regelung geht auf das eigene Einverständnis der Beschwerdeführerin zurück und dauert noch bis Ende 2002; ab dem Jahr 2003 wird sich auch die Beschwerdeführerin allfällige Ausfälle durch Investitionsbeiträge des Bundes abgelten lassen können. Zurzeit kommt es aber nicht darauf an, ob sämtliche am Standort anfallenden Infrastrukturkosten mit der gesetzlichen Preisobergrenze entschädigt werden oder nicht. Daraus ergibt sich, dass diejenigen Kosten, welche am Standort der öffentlichen Sprechstelle unter Einschluss der Netzanschlusskosten (Verbindung mit der Abonnementszentrale gemäss dem Sprachgebrauch der Vorinstanz; "lokaler Switch" gemäss dem Sprachgebrauch der Beschwerdeführerin) anfallen, vom gesetzlich geregelten Zuschlag entgolten werden und lediglich die übrigen Verbindungskosten davon nicht erfasst sind und separat in Rechnung gestellt werden dürfen.
Im Übrigen lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die Beschwerdeführerin nicht nur zur Erbringung der Grundversorgungsdienste verpflichtet ist, sondern daraus selbst dann wenigstens in werbetechnischer Hinsicht profitiert, wenn sie für eine einzelne Dienstleistung nicht ganz oder nur gerade kostendeckend Rechnung stellen könnte. Das kann namentlich für die öffentlichen Sprechstellen zutreffen, die doch ein nicht unwesentliches Werbepotential für die Beschwerdeführerin mit sich bringen dürften.
c) An dieser rechtlichen Beurteilung ändern auch die Regeln über die Interkonnektion nichts.
aa) Gemäss Art. 3 lit. e FMG bedeutet Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht.
Interkonnektion umfasst sämtliche notwendigen Voraussetzungen, damit Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen in verständlicher und vollständiger Form zusenden können. Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können. Die Regelung des gegenseitigen Netzzuganges gilt als Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Fernmeldemarkt (BGE 125 II 613 E. 1a, mit weiteren Hinweisen).
Mit der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 2 FMG für alle Anbieter von Diensten der Grundversorgung soll insbesondere sichergestellt werden, dass alle Kunden von Diensten der Grundversorgung, insbesondere vom Telefondienst, miteinander kommunizieren können, unabhängig davon, bei welchen Anbietern sie angeschlossen sind. Dabei handelt es sich namentlich um die so genannte Interoperabilität aller Teilnehmer am Telekommunikationsmarkt (BGE 125 II 613 E. 1b).
Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine staatliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG; BGE 125 II 613 E. 1c; BBl 1996 III 1419, 1427).
bb) Die Subsidiarität des staatlichen Eingriffs im Bereich der Interkonnektion muss nun aber unter dem Vorbehalt zwingender gesetzlicher Regelungen stehen. Sie kann nur insoweit gelten, als das Gesetz den Fernmeldedienstanbietern überhaupt einen Spielraum belässt, was zwar weitgehend, bei den Preisobergrenzen aber gerade nicht zutrifft. Gewiss ist es den beteiligten Unternehmungen unbenommen, in ihren Interkonnektionsvereinbarungen eine einvernehmliche Regelung über die Überwälzung von Kosten zu treffen, für welche wie beim Zuschlag für die Benützung öffentlicher Sprechstellen eine Preisobergrenze gilt. Das schliesst jedoch die weitere Gültigkeit derselben nicht aus. Im Gegenteil bleibt sie auch bei Interkonnektionsregelungen beachtlich, weshalb die für die Preisgestaltung zwingende Obergrenze auch im Interkonnektionsbereich einzuhalten ist. Ein Spielraum besteht diesfalls lediglich nach unten: Es ist nicht erforderlich, einen der Preisobergrenze entsprechenden Betrag auf die Interkonnektionspartner zu überwälzen, sondern die Dienstleistung kann auch billiger angeboten werden. Überschritten werden darf die Preisobergrenze aber nicht.
d) Damit kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob die im vorliegenden Verfahren fragliche Dienstleistung, die Verbindung mit einer Gratisnummer (0800-Nummer) eines anderen Fernmeldedienstanbieters von einer öffentlichen Sprechstelle der Beschwerdeführerin aus, überhaupt zum Interkonnektionsregime gehört oder nicht. Die Preisobergrenze von Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV gilt so oder so, und zwar nicht nur gegenüber den Endkonsumenten, sondern auch gegenüber den konkurrierenden Fernmeldedienstanbietern.
4. a) Ist die Beschwerdeführerin an die Preisobergrenze von Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV in jedem Fall gebunden, rechtfertigt sich in Anwendung von Art. 58 FMG eine aufsichtsrechtliche Kontrolle darüber, ob sie die entsprechende gesetzliche Regelung einhält.
b) Es ist offensichtlich, dass sich ein Preis von 24,74 Rappen pro Minute mit der gesetzlichen Preisobergrenze nicht vereinbaren lässt. Bereits ein relativ kurzes Telefongespräch von einer Dauer, die zwei Minuten nur unwesentlich übersteigt, führt zu einem höheren Zuschlag, als er dem Preismaximum von 50 Rappen gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV entspricht.
Die Vorinstanz hat es dabei bewenden lassen, die Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 58 Abs. 2 lit. a FMG zu einer Behebung des festgestellten Mangels aufzufordern und sie zu verpflichten, innert 30 Tagen über die getroffenen Massnahmen Bericht zu erstatten. Die Beschwerdeführerin konnte sich dazu vorweg äussern. Das Vorgehen war korrekt, und das Ergebnis erweist sich gemessen am Gesetzeszweck, die kostengünstige Grundversorgung sicherzustellen, als geeignet, erforderlich und angebracht, kurz als verhältnismässig. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin ursprünglich das Bundesamt für Kommunikation zur Rechtslage angefragt hat und aufgrund von dessen Antworten mit Massnahmen der Aufsichtsbehörde rechnen musste.
c) Die Beschwerdeführerin hält dafür, der angefochtene Entscheid verletze sie in ihrer Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV. Es ist fraglich, ob sich die Beschwerdeführerin als zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe konzessionierte gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft, an welcher der Bund von Gesetzes wegen die kapital- und stimmenmässige Mehrheit hält (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes, Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG [SR 784.11]; vgl. BGE 125 II 293 E. 4f S. 307 f.), überhaupt auf die Wirtschaftsfreiheit berufen kann (vgl. dazu etwa RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1998, § 5 Rz. 43 ff. und 84 ff.). Dies kann vorliegend aber dahingestellt bleiben, da ein allfälliger Eingriff ohnehin die dafür erforderlichen Voraussetzungen (vgl. Art. 36 und 94 BV) erfüllen würde. Der Bund hat die verfassungsmässige Kompetenz zur Regelung des Fernmeldewesens und damit zur Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, wobei er insbesondere für eine ausreichende und preiswerte Grundversorgung zu sorgen hat (Art. 92 BV). Der angefochtene Entscheid beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (Art. 17 Abs. 2 FMG und Art. 23 Abs. 1 lit. d FDV), er verfolgt das öffentliche, schon in der Verfassung anerkannte Interesse der Gewährleistung einer kostengünstigen Grundversorgung, und er ist, wie bereits dargelegt, verhältnismässig.
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Art. 1 cpv. 2 lett. a, art. 3 lett. e, art. 11, 14, 16, 17, 19, 58, 61 cpv. 1 e 66 cpv. 1 LTC, art. 23 cpv. 1 lett. d OST, art. 27, 36, 92 e 94 Cost.; limite superiore legale della tariffa di base (supplemento) per l'utilizzazione di un telefono pubblico (cabina telefonica). Il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale è dato per contestare una misura di vigilanza (giuridicamente valida) pronunciata dalla Commissione delle comunicazioni (consid. 1).
Il limite superiore previsto dalla legge per la tariffa di base si applica non soltanto nei rapporti tra il concessionario del servizio universale e i clienti, ma anche nei rapporti tra il primo e gli altri fornitori di servizi di telecomunicazioni; detto limite è pure applicabile quando viene stabilita a partire da una cabina telefonica una comunicazione con un numero gratuito utilizzato dal cliente di un fornitore concorrente di servizi di telecomunicazioni (consid. 2 e 3).
Legalità e costituzionalità della misura di vigilanza adottata nel caso specifico (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 92
Der Genossenschaftsverband Schweizer Milchproduzenten (SMP) warb in der zweiten Hälfte des Jahres 1999 in verschiedenen Printmedien mit einem Inserat, das den Slogan "Milch gibt starke Knochen" trug und folgenden Text enthielt:
"Mit Milch wird man gross und stark. Und bleibt es auch. Denn das Kalzium in der Milch hilft mit, der Knochenbrüchigkeit im Alter vorzubeugen, der sogenannten Osteoporose. Von dieser Krankheit ist heute bereits jede dritte Frau über 50 betroffen. Und zunehmend leiden auch Männer darunter. Jeder Mensch sollte deshalb täglich mindestens drei Portionen Milch zu sich nehmen: zum Beispiel 1 Glas Milch, 1 Becher Joghurt und 1 Stück Käse. Weitere Informationen finden Sie unter www.swissmilk.ch".
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) forderte am 25. Oktober 1999 das Kantonale Laboratorium Bern auf, "in koordinierter Vorgehensweise mit dem Kantonsapotheker" die sich bezüglich dieser Anpreisung "aufdrängenden" Massnahmen einzuleiten. Dieses untersagte dem Genossenschaftsverband in der Folge, weiterhin die Aussage zu verwenden, "hilft mit, der Knochenbrüchigkeit im Alter vorzubeugen, der sog. Osteoporose. Von dieser Krankheit...". Auf Einsprache hin bestätigte es die Anordnung am 3. November 1999; die hiergegen gerichtete Beschwerde an die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führte die Direktion aus, dass die umstrittene Werbung eine mit Art. 19 Abs. 1 lit. c der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (LMV; SR 817.02) unvereinbare Heilanpreisung enthalte; indem sie die Ausdrücke "Osteoporose" und "Krankheit" verwende, erwecke sie den Eindruck, der Milchkonsum habe eine vorbeugende Wirkung gegen eine Krankheit. Da für diese Behauptung der heilmittelrechtlich notwendige Beweis nicht erbracht sei, verstosse der Hinweis gegen das Täuschungsverbot gemäss Art. 18 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0). Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hob diesen Entscheid am 18. August 2000 auf, da der zu beurteilende Sachverhalt ("Anpreisung von Nahrungsmittel als Heilmittel") weder der Heil- noch der Lebensmittelgesetzgebung zugeordnet werden könne und deshalb eine gesetzliche Grundlage für das umstrittene, in Grundrechtspositionen eingreifende Verbot fehle.
Hiergegen hat das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 29. September 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht heisst diese gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und bestätigt die Verfügung des Kantonalen Laboratoriums Bern
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gegen die auf der eidgenössischen Lebensmittelgesetzgebung beruhende Verfügung des Kantonalen Laboratoriums Bern steht letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. BGE 117 Ib 441 E. 1d S. 445, mit Hinweisen; Art. 54 LMG; Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG [SR 172.021] sowie Art. 98 lit. g und Art. 98a OG). Es gilt dabei die Beschwerdefrist von 30 Tagen nach Art. 106 OG und nicht jene von 10 Tagen gemäss Art. 55 Abs. 2 LMG (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 2000 i.S. EDI, E. 1c). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe des nach Art. 103 lit. b OG beschwerdelegitimierten Departements (vgl. BGE 125 II 192 E. 2b S. 196) ist demnach einzutreten.
2. Das Kantonale Laboratorium und die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern untersagten den umstrittenen Teil der Werbung des Beschwerdegegners gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV. Danach sind werbende Hinweise irgendwelcher Art verboten, die einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck erwecken, es könnten solche vorhanden sein. Zulässig sind Hinweise auf die Wirkung von Zusätzen essentieller oder ernährungsphysiologisch nützlicher Stoffe zu Lebensmitteln aus Gründen der Volksgesundheit sowie auf die besondere Zweckbestimmung oder die ernährungsphysiologische Wirkung von Speziallebensmitteln. Das Verwaltungsgericht verneinte die Zulässigkeit des Verbots, weil sich Art. 19 Abs. 1 LMV nur insoweit auf Art. 18 Abs. 2 und 3 LMG stützen könne, als sich die in Frage stehende Anpreisung als "tatsachenwidrig" erweise, was hier nicht der Fall sei. Nach Art. 18 LMG sei es verboten, ein Lebensmittel mit Beschaffenheitsangaben anzupreisen, die nicht den Tatsachen entsprächen (Art. 18 Abs. 1 LMG) oder den Konsumenten täuschten (Art. 18 Abs. 2 LMG), was namentlich für Angaben gelte, die geeignet erschienen, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über besondere Wirkungen und den Wert des Lebensmittels zu wecken (Art. 18 Abs. 3 LMG). Das Täuschungsverbot von Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV, das sämtliche Heilanpreisungen - und nicht nur die tatsachenwidrigen - für unzulässig erkläre, sprenge diesen gesetzlichen Rahmen. Im Übrigen fielen Grundnahrungsmittel wie die Milch nicht mehr unter das Lebensmittelrecht, sobald mit einer krankheitsvorbeugenden Wirkung geworben werde. Das entsprechende Anpreisungsverbot finde in der Abgrenzung von Lebens- und Heilmitteln keine hinreichende gesetzliche Grundlage, denn der Ausschluss bestimmter Sachverhalte vom Anwendungsbereich eines Gesetzes ermächtige den Verordnungsgeber nicht, "(ausgerechnet) über diese Gegenstände gesetzesergänzende Regelungen aufzustellen". Nach dem Heilmittelrecht liege dem Arzneimittelbegriff ein zweckgerichteter Ansatz zugrunde; danach sei entscheidend, "ob das Erzeugnis vorrangig zu Ernährungszwecken oder zur medizinischen Verwendung hergestellt und vermarktet" werde, während das Lebensmittelrecht lediglich darauf abstelle, ob das umstrittene Erzeugnis "als Heilmittel angepriesen" werde (Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 4 lit. b LMG, wonach das Lebensmittelgesetz nicht für Stoffe und Erzeugnisse gilt, "die von der Heilmittelgesetzgebung erfasst werden"). Nach der heilmittelrechtlichen Umschreibung falle die Milch wegen ihrer primären Zweckbestimmung als Nahrungsmittel nicht unter das Arzneimittelrecht; umgekehrt komme das lebensmittelrechtliche Verbot nicht zur Anwendung, da die Milch mit einer nicht tatsachenwidrigen krankheitsvorbeugenden Wirkung angepriesen worden sei. Der Bundesgesetzgeber habe im Lebensmittelrecht insofern eine planwidrige Unvollständigkeit geschaffen, die nicht durch das Gericht zu korrigieren sei.
3. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts verkennen das Verhältnis zwischen Lebensmittel- und Arzneimittelrecht:
a) aa) Art. 19 LMV will zum Schutz der Konsumenten tatsachenwidrige Informationen verhindern. Dementsprechend hält er fest, dass die für Lebensmittel verwendeten Bezeichnungen, Angaben, Abbildungen, Packungen und Packungsaufschriften sowie Arten der Aufmachung den Tatsachen entsprechen müssen und nicht zur Täuschung über Natur, Herkunft, Herstellung, Zusammensetzung, Produktionsart, Inhalt, Haltbarkeit usw. Anlass geben dürfen (Art. 19 Abs. 1 LMV). Insofern deckt er sich mit Art. 18 Abs. 3 LMG, wonach täuschend "namentlich" Angaben und Aufmachungen sind, die geeignet erscheinen, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken. Daneben kommt Art. 19 LMV aber auch - was das Verwaltungsgericht verkennt - Sicherungsfunktion hinsichtlich der Abgrenzung zu den Arzneimitteln zu, da auch insofern - losgelöst vom konkreten Wahrheitsgehalt der werbenden Aussage - Täuschungsgefahr besteht. Nahrungsmittel sind zur Ernährung bestimmt und dienen mit ihrem Anteil an Wasser, Eiweiss, Fetten, Kohlenhydraten, Mineralstoffen, Vitaminen und Ballaststoffen dem Aufbau und Unterhalt des menschlichen Körpers (so die Botschaft des Bundesrats vom 30. Januar 1989 zum Lebensmittelgesetz, BBl 1989 I 893 ff. insbesondere S. 919); sie bezwecken als solche nicht die Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit; dies ist den Heilmitteln vorbehalten. Art. 3 Abs. 2 LMG bezeichnet jene Erzeugnisse als Nahrungsmittel, "die dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen und nicht als Heilmittel angepriesen werden"; das Lebensmittelgesetz gilt seinerseits nicht für Stoffe und Erzeugnisse, die von der Heilmittelgesetzgebung erfasst werden (Art. 2 Abs. 4 lit. b LMG). Bei Erlass des Lebensmittelgesetzes haben sich Bundesrat wie Parlament mit Blick auf die Abgrenzungsschwierigkeiten zwar auf den Standpunkt gestellt, dass es den Anbietern überlassen sein soll, ihre Produkte als Heilmittel oder als Lebensmittel auf den Markt zu bringen (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte; Heilmittelgesetz; BBl 1999 S. 3453 ff. insbesondere S. 3481). Hieraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass ein Nahrungsmittel, das (in Missachtung eines Werbeverbots) mit einer krankheitsvorbeugenden Wirkung beworben wird, weder unter die Lebensmittel- noch unter die Heilmittelgesetzgebung fällt, läge es doch sonst in der Hand des Lebensmittelherstellers, darüber zu befinden, ob das lebensmittelrechtliche Verbot auf sein Produkt anwendbar ist oder nicht. Die Missachtung eines Werbeverbots lässt keinen Rückschluss auf die Klassifikation als Lebensmittel oder Heilmittel zu (vgl. KIETHE/GROESCHKE, Die Bewerbung funktioneller Lebensmittel mit gesundheitsdienlichen Aspekten, in: Wettbewerb in Recht und Praxis [WRP] 15/1999 S. 973 ff. insbesondere S. 975). Zu Recht geht vorliegend denn auch niemand ernsthaft davon aus, die Milch sei kein Lebens-, sondern ein Arzneimittel.
Wird ein Produkt nicht ausdrücklich als Heilmittel in den entsprechenden Verfahren auf den Markt gebracht und in diesem Sinn "angepriesen", gelten die Regeln des Lebensmittelrechts, einschliesslich des Verbots, diesem Eigenschaften zur Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuzuschreiben. Solche sind den Arzneimitteln - nach dem entsprechenden Verfahren und mit den nötigen Auflagen zum Schutz des Konsumenten ("Kontra"-Indikationen usw.) - im Rahmen der Werbevorschriften von Art. 7 des Regulativs vom 25. Mai 1972 über die Ausführung der interkantonalen Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmittel (unzulässige Reklame) bzw. von Art. 31 ff. des (noch nicht in Kraft stehenden) Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte vorbehalten. Die vom Verwaltungsgericht geortete Lücke bzw. planwidrige Unvollständigkeit in der Gesetzgebung beruht auf einer unzutreffenden - entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht harmonisierten (unveröffentlichtes Urteil vom 4. November 1991 i.S. H., E. 3b und d) - Auslegung des Lebens- und Heilmittelbegriffs und auf einer Verkennung der Tragweite von Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 4 lit. b LMG.
bb) Die Problematik der Abgrenzung von Lebens- und Heilmitteln bildete Gegenstand der parlamentarischen Beratungen des Lebensmittelgesetzes. Auf Vorschlag der ständerätlichen Kommission fand Art. 2 Abs. 5 in dieses Aufnahme, wonach Streitigkeiten über die Anwendbarkeit der Lebensmittel- oder Heilmittelgesetzgebung bei bestimmten Stoffen und Erzeugnissen durch das Eidgenössische Departement des Innern nach Anhörung der betroffenen Behörden entschieden werden. Bei dieser Regelung ging es gerade darum, negative Kompetenzkonflikte, d.h. eine Situation zu verhindern, bei der sich wegen Abgrenzungsproblemen weder die Lebensmittel- noch die Heilmittelbehörden für zuständig erachten und deshalb keine handelt, obwohl ein Einschreiten geboten wäre (AB 1990 S 768). Ein rechtsfreier Raum, wie ihn das Verwaltungsgericht aufgrund der Tatsache schafft, dass der Produzent eines Lebensmittels dieses nicht als Arzneimittel anpreist bzw. anpreisen kann, mit diesem aber dennoch krankheitsvorbeugende Angaben verbindet, sollte damit vermieden werden, weshalb die Vorinstanz auch aus diesem Grund zu Unrecht eine Gesetzeslücke angenommen hat. Eine strikte Trennung der Anwendungsbereiche von Lebensmittel- und Heilmittelrecht ist nicht möglich, was am Beispiel des Lebensmittels (oder Gebrauchsgegenstands) mit unzulässiger Heilanpreisung deutlich wird, das aus Sicht der Heilmittelgesetzgebung als nicht registriertes Arzneimittel erscheint: Sowohl die Betrachtungsweise eines "Lebensmittels oder Gebrauchsgegenstands mit unzulässiger Heilanpreisung" wie auch jene eines "nicht registrierten Heilmittels" sind denkbar. Dem Bundesrat kann unter diesen Umständen nicht die Kompetenz abgesprochen werden, im Rahmen der Vollzugsregelungen zum Lebensmittelrecht Vorschriften zu erlassen, die verhindern, dass Lebensmittel oder Gebrauchsgegenstände, die nicht als Arzneimittel auf den Markt kommen, mit Heilanpreisungen versehen werden (vgl. BBl 1989 I 949). Derartige Bestimmungen dienen gesundheitspolizeilichen Zielen und nicht allein dem Schutz der Konsumenten vor Täuschung, denn sie stellen sicher, dass die Heilmittelgesetzgebung nicht unterlaufen wird. Als gesundheitspolizeiliche Vorschrift kann sich Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV (bzw. der mit ihm verwandte Art. 19 Abs. 1 lit. d LMV, wonach "Aufmachungen irgendwelcher Art" verboten sind, die einem Lebensmittel den Anschein eines Heilmittels geben) deshalb auf Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 37 LMG stützen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 2000 i.S. EDI, E. 2b/dd).
cc) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts geht es vorliegend aber auch um eine Täuschung im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG: Gemäss dem künftigen Heilmittelgesetz (HMG) gelten Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs als Arzneimittel, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG). Wer einem Lebensmittel vorbeugende oder heilende Eigenschaften zuschreibt, dieses aber nicht als Arzneimittel nach dem Heilmittelrecht anpreist, führt den Konsumenten insofern irre, als er den Eindruck entstehen lässt, sein Produkt wirke wie ein solches und sei entsprechend geprüft. Dies will Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV verhindern. Die Anpreisung mit einer vorbeugenden Wirkung gegen eine menschliche Krankheit täuscht den Konsumenten nämlich - losgelöst vom Wahrheitsgehalt der werbenden Aussage - im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG über die Natur des Produkts, weshalb sich die entsprechende bundesrätliche Bestimmung zwanglos im Rahmen des Lebensmittelgesetzes hält. Werden bestimmte Erzeugnisse als vorbeugend oder heilend angepriesen, so darf das Publikum darauf vertrauen, dass sie als Heilmittel geprüft und zugelassen sind. Wer mit krankheitsvorbeugenden, behandelnden oder heilenden Wirkungen werben will, hat im entsprechenden (heilmittelrechtlichen) Verfahren hierfür die nötigen Beweise zu erbringen. Es kann - auch vom aufmerksamen und verständigen - Verbraucher nicht erwartet werden, dass er im Stande ist, den Wahrheits- und Vollständigkeitsgehalt entsprechender mit einem Lebensmittel verbundenen Hinweise jeweils selber zu prüfen. Hiervon ging das Bundesgericht im Resultat bereits in einem Urteil vom 6. Februar 1996 aus, wo es um Lutschtabletten aus Kirschen- und Orangenfruchtbestandteilen mit beigefügtem organischem Zink und deren Anpreisung gegen Erkältungskrankheiten ging. Es führte dort aus, dass die von der damaligen Beschwerdeführerin gewählten Werbemethoden, welche über ernährungsphysiologische Wirkungen eines Speziallebensmittels hinausgingen, beim Konsumenten den - unzutreffenden - Eindruck erweckten, mit dem Kauf der umstrittenen Bonbons ein Heilmittel gegen Erkältungskrankheiten zu erwerben. Die Beschwerdeführerin habe deshalb gegen das Verbot von Heilanpreisungen für Lebensmittel verstossen (Art. 19 Abs. 1 lit. c und d LMV). Hierbei handle es sich "um einen Spezialtatbestand des im revidierten Lebensmittelgesetz nun allgemein statuierten Täuschungsverbots (Art. 18 LMG)". Die kantonalen Behörden seien deshalb - im Rahmen ihrer lebensmittelpolizeilichen Aufsichtskompetenzen - befugt gewesen, das nicht gesetzeskonforme Werbematerial zu beschlagnahmen und die weitere widerrechtliche Werbung zu untersagen (Urteil vom 6. Februar 1996 i.S. A., E. 3c, veröffentlicht in: SMI 1996 S. 504 ff.).
b) aa) Bei der Frage, ob sich der Bundesrat mit Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV an den ihm gesetzten Delegationsrahmen gehalten hat, ist schliesslich auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber ihm - trotz gewisser Einschränkungen gegenüber den bisherigen Befugnissen - einen weiten Ermessensspielraum bei der Konkretisierung dessen einräumen wollte, was als Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel geeignet erscheint, den Konsumenten im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG zu täuschen (vgl. BBl 1989 I 949). Dieser Spielraum ist für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich (vgl. BGE 126 II 399 E. 4a S. 404 f., mit Hinweisen); es soll damit den im Lebensmittelbereich erforderlichen technischen Anpassungen an die sich rasch wandelnden Entwicklungen Rechnung getragen werden können (vgl. BBl 1989 I 973). Das Lebensmittelgesetz regelt die Grundsätze, die technischen Einzelheiten werden dagegen auf Verordnungsstufe erfasst. Dementsprechend führte der Bundesrat in seiner Botschaft aus, dass sich das Problem der Verträglichkeit mit dem internationalen Recht erst auf diesem Niveau stelle. Es werde deshalb jeweils vor Erlass des Verordnungsrechts zu prüfen sein, ob es inhaltlich und in seinen Auswirkungen mit diesem vereinbar erscheine. Vorschriften, die den entsprechenden Erfordernissen nicht genügten, müssten auf einer sachlich begründeten Notwendigkeit beruhen (BBl 1989 I 973).
bb) Vor diesem Hintergrund bestätigt die Regelung in der "Richtlinie 1979/112/EWG des Rates vom 18. Dezember 1978 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von für den Endverbraucher bestimmten Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür", dass mit Art. 18 Abs. 2 LMG der Bundesrat - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - nicht nur und ausschliesslich ermächtigt werden sollte, "tatsachenwidrige" Heilanpreisungen von Lebensmitteln zu verbieten. Nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie dürfen die Etikettierung und die Art und Weise, in der sie erfolgt, bzw. die Werbung (Art. 2 Abs. 3 lit. b), nicht geeignet sein, den Käufer irrezuführen (lit. a), und zwar insbesondere nicht (i) über die Eigenschaften des Lebensmittels, namentlich über Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart oder (ii) durch Angaben von Wirkungen oder Eigenschaften, die das Lebensmittel nicht besitzt, bzw. (iii) indem zu verstehen gegeben wird, dass das Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel ebenfalls hierüber verfügen. Daneben erfasst die Richtlinie in lit. b eigenständig - ohne dass noch eine spezifische Täuschung des Konsumenten durch eine falsche Werbeaussage erforderlich wäre - das gesundheitspolizeilich motivierte heilmittelspezifische Werbeverbot. Demnach darf die Etikettierung bzw. Werbung nicht, "vorbehaltlich der Vorschriften über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Erkrankung zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaft entstehen lassen". Dem gleichen Zweck dienen - wie dargelegt - Art. 19 Abs. 1 lit. c und d LMV im Rahmen von Art. 18 bzw. Art. 3 Abs. 2 LMG, auch wenn die Strukturierung und Stossrichtung der verschiedenen Werbeverbote im schweizerischen Recht weniger klar erscheinen als in Art. 2 der EU-Richtlinie. Die entsprechenden Bestimmungen der Lebensmittelverordnung halten sich an den dem Bundesrat eingeräumten Delegationsrahmen, nachdem mit dem Lebensmittelgesetz gegenüber dem bisherigen Recht keine Praxisänderung bezüglich des Begriffs der Täuschung beabsichtigt war (BBl 1989 I 933) und sich eine solche in der Folge auch nicht aus den vom Gesetzgeber vorgenommenen Änderungen ergab. Bereits Art. 19 aLMV in der Fassung vom 26. Mai 1936 (AS 1936 S. 310) und vom 4. November 1987 (AS 1987 S. 1729) enthielten das Verbot, für Lebensmittel mit Heilanpreisungen zu werben.
4. Der Beschwerdegegner macht für den Fall, dass Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV über eine hinreichende gesetzliche Grundlage verfügen sollte, geltend, das umstrittene Verbot beeinträchtige ihn in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 10 EMRK geschützten Meinungsäusserungsfreiheit bzw. in seiner Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV. Im Übrigen führe die beanstandete Massnahme zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung von Grundnahrungs- und Speziallebensmitteln.
a) Seine Einwände überzeugen nicht: Zwar kann auch eine Werbebotschaft in den Geltungsbereich von Art. 10 EMRK fallen (vgl. BGE 123 II 402 E. 5a S. 414; BGE 120 Ib 142 E. 4 S. 148) und ist mit dem beanstandeten Werbeverbot ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit verbunden, doch beruht dieser mit Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV auf einer klaren gesetzlichen Grundlage. Er liegt insofern im öffentlichen Interesse, als er aus gesundheitspolizeilichen Gründen die Anwendung der Heilmittel- von der Lebensmittelgesetzgebung abgrenzt; mit Blick auf eine allenfalls untaugliche "Selbstmedikation" wegen einer angeblich mit einem Lebensmittel verbundenen vorbeugenden bzw. heilenden Wirkung wirkt er gesundheitsgefährdenden Irrtümern im Publikum entgegen (vgl. zum deutschen Recht KIETHE/GROESCHKE, a.a.O., S. 978 Ziff. 1d). Dem Beschwerdegegner ist einzuräumen, dass dies bei der Milch und dem von ihm damit verbundenen Hinweis auf die positive Wirkung des darin enthaltenen Kalziums nur beschränkt der Fall sein dürfte, doch verkennt er, dass eine umfassende Sicherung der auf dem Spiele stehenden gewichtigen Interessen der Volksgesundheit nur über ein allgemeines Verbot krankheitsbezogener Aussagen im Zusammenhang mit Lebensmitteln wirksam erreicht wird. Dürfte diesen - ausserhalb der arzneimittelrechtlichen Verfahren - "Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit" zugeschrieben werden, kämen Interventionen zum Schutze des öffentlichen Interesses regelmässig zu spät. Das Verbot einer krankheitsbezogenen Werbung rechtfertigt sich umso mehr, als es der Hersteller regelmässig in der Hand hat, sein Produkt als Arzneimittel auf den Markt zu bringen, wobei die gefährdeten öffentlichen Interessen dann im Rahmen der heilmittelrechtlichen Gesetzgebung geschützt werden.
b) Dem Beschwerdegegner wird zudem nicht jegliche gesundheitsbezogene Werbung untersagt, sondern lediglich der Gebrauch von Hinweisen, die sich auf eine vorbeugende oder heilende Wirkung bezüglich einer menschlichen Krankheit - im konkreten Fall die Knochenbrüchigkeit (Osteoporose) - beziehen. Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV untersagt im öffentlichen Interesse eine krankheits-, hingegen nicht auch eine allgemeine, gesundheitsbezogene Werbung, soweit diese auf vertretbaren Tatsachen beruht und ihrerseits wieder zu keiner Täuschung des Publikums Anlass gibt. So ist es dem Beschwerdegegner etwa unbenommen, in seiner Werbung darauf hinzuweisen, dass ein regelmässiger Milchkonsum gut für die Gesundheit sei, weil dem Körper dadurch natürlicherweise Kalzium zugeführt werde, was für den Knochenbau vorteilhaft erscheine. Der Beschwerdegegner kann auch betonen, dass Ernährungsspezialisten den Konsum von drei Portionen Milch empfehlen, etwa einem Glas Milch, einem Becher Joghurt und einem Stück Käse; er darf dabei indessen wiederum nicht - was ihm das Kantonale Laboratorium einzig untersagt hat - einen Bezug zu einer vorbeugenden Wirkung bezüglich der Osteoporose herstellen. Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV will nicht - auch im Interesse des Konsumenten liegende (vgl. KIETHE/GROESCHKE, a.a.O., S. 979 Ziff. 1e/aa) - gesundheitsdienliche Produkteinformationen verhindern, sondern krankheitsspezifischer Werbung und damit gesundheitsgefährdender Pseudowissenschaftlichkeit vorbeugen, wie sie mit krankheitsbezogenen Aussagen in Werbekampagnen regelmässig verbunden ist. Hinweise auf vorbeugende, behandelnde oder heilende Wirkungen sollen wissenschaftlich erhärtet und im heilmittelrechtlichen Verfahren erstellt sein; entsprechende Angaben gehören nicht in die Anpreisung von Lebensmitteln, ansonsten - vorliegend - etwa auch darauf hinzuweisen wäre, dass der Körper Kalzium nur aufnehmen kann, wenn ihm gleichzeitig Vitamin D zugeführt wird, oder dass der Konsum stark fetthaltiger Lebensmittel, etwa von Käse, zur Erhöhung des Cholesteringehaltes im Blut führen und damit, bei regelmässigem Verzehr, wiederum das Risiko kardiovaskulärer Erkrankungen erhöhen kann. Der mit dem Verbot krankheitsbezogener Werbung verbundene Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK) bzw. die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) ist - mit Blick auf die damit verfolgten gewichtigen öffentlichen Interessen - nicht schwerwiegend und sowohl erforderlich wie geeignet, um diese zu schützen. Er ist deshalb im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV gerechtfertigt.
c) aa) Bei dieser Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV werden die Grundnahrungsmittel gegenüber den Spezialnahrungsmitteln bzw. den mit essentiellen oder physiologisch nützlichen Stoffen angereicherten Nahrungsmitteln (Art. 6 LMV und Nährwertverordnung vom 26. Juni 1995 [SR 817.021.55]) auch nicht in unzulässiger Weise ungleich behandelt: Dem Beschwerdegegner ist es nicht verwehrt, im Rahmen der Anpreisung seiner Produkte auf die gesundheitsfördernde Wirkung eines in der Milch natürlicherweise vorhandenen Elements hinzuweisen; umgekehrt haben sich auch die Hersteller von angereicherten Lebensmitteln im Rahmen der nach Art. 19 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 LMV zulässigen Hinweise spezifisch krankheitsvorbeugender, behandelnder oder heilender Anpreisungen zu enthalten. Ihre Ausführungen haben sich auf die allgemeinen gesundheitsfördernden Wirkungen des konkreten Zusatzes zu beschränken; auch ihnen ist es gestützt auf Art. 3 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 2 LMG verwehrt, auf eine vorbeugende, behandelnde oder heilende Wirkung bezüglich einer konkreten Krankheit in der hier umstrittenen Weise Bezug zu nehmen. Es ist ihnen gestattet, auf den gegenüber den Grundnahrungsmitteln erhöhten Gehalt an einem essentiellen oder ernährungsphysiologisch nützlichen Stoff (dem konkreten Zusatz) und auf die damit die Volksgesundheit allenfalls gesteigert fördernde Wirkung ihres Produkts zu verweisen; auch dermassen angereicherte Lebensmittel dürfen sich aber nicht den Anschein eines Heilmittels geben (Art. 19 Abs. 1 lit. d LMV). Die angereicherten Lebensmittel werden damit bezüglich der krankheitsbezogenen Anpreisung gleich behandelt wie die Grundnahrungsmittel; eine allfällige werbemässige Ungleichbehandlung bezieht sich allein auf den - gegenüber dem Grundnahrungsmittel - erhöhten Gehalt an essentiellen oder ernährungsphysiologisch nützlichen Stoffen und beruht damit auf einem sachlichen Unterschied in der Zusammensetzung der Produkte.
bb) Das Gleiche gilt für die besondere Zweckbestimmung oder die ernährungsphysiologische Wirkung von Speziallebensmitteln: Dabei geht es um Produkte, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind und aufgrund ihrer Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung den Ernährungsbedürfnissen von Menschen entsprechen, die aus gesundheitlichen Gründen eine andersartige Kost benötigen (beispielsweise für Diabetiker verwendbare Lebensmittel, lactosearme bzw. lactosefreie Produkte usw.), oder die dazu beitragen, bestimmte ernährungsphysiologische Wirkungen zu erzielen (Art. 165 LMV). Bei solchen speziellen Nahrungsmitteln liegt es in der Natur der Sache, dass sie einen näheren Bezug zu einem pathologischen Zustand haben als die Grundnahrungsmittel, bilden sie doch oft gerade die mit Blick auf spezifische Ernährungsbedürfnisse erforderliche Alternative zu diesen. Auch ihnen darf indessen nicht der Anschein eines Heilmittels geben werden (Art. 19 Abs. 1 lit. d LMV). Die Werbung bezüglich ihrer spezifischen Verwendung soll allein der sachgemässen Kundeninformation hinsichtlich ihrer Spezialität dienen, d.h. wiederum bezüglich jenes Punktes, in dem sie sich von den Grundnahrungsmitteln unterscheiden. Von einer Verletzung des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebots kann unter diesen Umständen ebenso wenig die Rede sein wie von einer unzulässigen Diskriminierung im Sinne von Art. 14 in Verbindung mit Art. 10 EMRK (vgl. BGE 123 II 402 E. 5c/bb S. 417 f.).
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Art. 10 EMRK und Art. 27 BV; Art. 18 LMG; Art 19 Abs. 1 lit. c und d LMV; lebensmittelrechtliche Zulässigkeit einer Werbung, wonach das in einem Nahrungsmittel enthaltene Kalzium mithilft, "der Knochenbrüchigkeit im Alter vorzubeugen, der sogenannten Osteoporose" ("Kuh-Lovely-Werbung"). Eintretensvoraussetzungen bei Behördenbeschwerde im Lebensmittelbereich (E. 1).
Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV, der Hinweise irgendwelcher Art verbietet, die einem Lebensmittel krankheitsvorbeugende, behandelnde oder heilende Wirkung zuschreiben oder den Eindruck entstehen lassen, dass solche Eigenschaften vorhanden sind, hält sich - losgelöst vom Wahrheitsgehalt der konkreten Anpreisung - im Rahmen der Vorgaben von Art. 2 Abs. 4 lit. b, Art. 3 Abs. 2 sowie Art. 18 LMG; zwischen Lebensmittel- und Heilmittelgesetzgebung besteht keine planwidrige Unvollständigkeit (E. 2 und 3).
Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV untersagt im öffentlichen - gesundheitspolizeilichen - Interesse krankheitsbezogene Anpreisungen von Lebensmitteln; der entsprechende Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit bzw. Wirtschaftsfreiheit ist im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV gerechtfertigt (E. 4).
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administrative law and public international law
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127 II 91
Sachverhalt ab Seite 92
Der Genossenschaftsverband Schweizer Milchproduzenten (SMP) warb in der zweiten Hälfte des Jahres 1999 in verschiedenen Printmedien mit einem Inserat, das den Slogan "Milch gibt starke Knochen" trug und folgenden Text enthielt:
"Mit Milch wird man gross und stark. Und bleibt es auch. Denn das Kalzium in der Milch hilft mit, der Knochenbrüchigkeit im Alter vorzubeugen, der sogenannten Osteoporose. Von dieser Krankheit ist heute bereits jede dritte Frau über 50 betroffen. Und zunehmend leiden auch Männer darunter. Jeder Mensch sollte deshalb täglich mindestens drei Portionen Milch zu sich nehmen: zum Beispiel 1 Glas Milch, 1 Becher Joghurt und 1 Stück Käse. Weitere Informationen finden Sie unter www.swissmilk.ch".
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) forderte am 25. Oktober 1999 das Kantonale Laboratorium Bern auf, "in koordinierter Vorgehensweise mit dem Kantonsapotheker" die sich bezüglich dieser Anpreisung "aufdrängenden" Massnahmen einzuleiten. Dieses untersagte dem Genossenschaftsverband in der Folge, weiterhin die Aussage zu verwenden, "hilft mit, der Knochenbrüchigkeit im Alter vorzubeugen, der sog. Osteoporose. Von dieser Krankheit...". Auf Einsprache hin bestätigte es die Anordnung am 3. November 1999; die hiergegen gerichtete Beschwerde an die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führte die Direktion aus, dass die umstrittene Werbung eine mit Art. 19 Abs. 1 lit. c der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (LMV; SR 817.02) unvereinbare Heilanpreisung enthalte; indem sie die Ausdrücke "Osteoporose" und "Krankheit" verwende, erwecke sie den Eindruck, der Milchkonsum habe eine vorbeugende Wirkung gegen eine Krankheit. Da für diese Behauptung der heilmittelrechtlich notwendige Beweis nicht erbracht sei, verstosse der Hinweis gegen das Täuschungsverbot gemäss Art. 18 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0). Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hob diesen Entscheid am 18. August 2000 auf, da der zu beurteilende Sachverhalt ("Anpreisung von Nahrungsmittel als Heilmittel") weder der Heil- noch der Lebensmittelgesetzgebung zugeordnet werden könne und deshalb eine gesetzliche Grundlage für das umstrittene, in Grundrechtspositionen eingreifende Verbot fehle.
Hiergegen hat das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 29. September 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht heisst diese gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und bestätigt die Verfügung des Kantonalen Laboratoriums Bern
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gegen die auf der eidgenössischen Lebensmittelgesetzgebung beruhende Verfügung des Kantonalen Laboratoriums Bern steht letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. BGE 117 Ib 441 E. 1d S. 445, mit Hinweisen; Art. 54 LMG; Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG [SR 172.021] sowie Art. 98 lit. g und Art. 98a OG). Es gilt dabei die Beschwerdefrist von 30 Tagen nach Art. 106 OG und nicht jene von 10 Tagen gemäss Art. 55 Abs. 2 LMG (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 2000 i.S. EDI, E. 1c). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe des nach Art. 103 lit. b OG beschwerdelegitimierten Departements (vgl. BGE 125 II 192 E. 2b S. 196) ist demnach einzutreten.
2. Das Kantonale Laboratorium und die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern untersagten den umstrittenen Teil der Werbung des Beschwerdegegners gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV. Danach sind werbende Hinweise irgendwelcher Art verboten, die einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck erwecken, es könnten solche vorhanden sein. Zulässig sind Hinweise auf die Wirkung von Zusätzen essentieller oder ernährungsphysiologisch nützlicher Stoffe zu Lebensmitteln aus Gründen der Volksgesundheit sowie auf die besondere Zweckbestimmung oder die ernährungsphysiologische Wirkung von Speziallebensmitteln. Das Verwaltungsgericht verneinte die Zulässigkeit des Verbots, weil sich Art. 19 Abs. 1 LMV nur insoweit auf Art. 18 Abs. 2 und 3 LMG stützen könne, als sich die in Frage stehende Anpreisung als "tatsachenwidrig" erweise, was hier nicht der Fall sei. Nach Art. 18 LMG sei es verboten, ein Lebensmittel mit Beschaffenheitsangaben anzupreisen, die nicht den Tatsachen entsprächen (Art. 18 Abs. 1 LMG) oder den Konsumenten täuschten (Art. 18 Abs. 2 LMG), was namentlich für Angaben gelte, die geeignet erschienen, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über besondere Wirkungen und den Wert des Lebensmittels zu wecken (Art. 18 Abs. 3 LMG). Das Täuschungsverbot von Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV, das sämtliche Heilanpreisungen - und nicht nur die tatsachenwidrigen - für unzulässig erkläre, sprenge diesen gesetzlichen Rahmen. Im Übrigen fielen Grundnahrungsmittel wie die Milch nicht mehr unter das Lebensmittelrecht, sobald mit einer krankheitsvorbeugenden Wirkung geworben werde. Das entsprechende Anpreisungsverbot finde in der Abgrenzung von Lebens- und Heilmitteln keine hinreichende gesetzliche Grundlage, denn der Ausschluss bestimmter Sachverhalte vom Anwendungsbereich eines Gesetzes ermächtige den Verordnungsgeber nicht, "(ausgerechnet) über diese Gegenstände gesetzesergänzende Regelungen aufzustellen". Nach dem Heilmittelrecht liege dem Arzneimittelbegriff ein zweckgerichteter Ansatz zugrunde; danach sei entscheidend, "ob das Erzeugnis vorrangig zu Ernährungszwecken oder zur medizinischen Verwendung hergestellt und vermarktet" werde, während das Lebensmittelrecht lediglich darauf abstelle, ob das umstrittene Erzeugnis "als Heilmittel angepriesen" werde (Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 4 lit. b LMG, wonach das Lebensmittelgesetz nicht für Stoffe und Erzeugnisse gilt, "die von der Heilmittelgesetzgebung erfasst werden"). Nach der heilmittelrechtlichen Umschreibung falle die Milch wegen ihrer primären Zweckbestimmung als Nahrungsmittel nicht unter das Arzneimittelrecht; umgekehrt komme das lebensmittelrechtliche Verbot nicht zur Anwendung, da die Milch mit einer nicht tatsachenwidrigen krankheitsvorbeugenden Wirkung angepriesen worden sei. Der Bundesgesetzgeber habe im Lebensmittelrecht insofern eine planwidrige Unvollständigkeit geschaffen, die nicht durch das Gericht zu korrigieren sei.
3. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts verkennen das Verhältnis zwischen Lebensmittel- und Arzneimittelrecht:
a) aa) Art. 19 LMV will zum Schutz der Konsumenten tatsachenwidrige Informationen verhindern. Dementsprechend hält er fest, dass die für Lebensmittel verwendeten Bezeichnungen, Angaben, Abbildungen, Packungen und Packungsaufschriften sowie Arten der Aufmachung den Tatsachen entsprechen müssen und nicht zur Täuschung über Natur, Herkunft, Herstellung, Zusammensetzung, Produktionsart, Inhalt, Haltbarkeit usw. Anlass geben dürfen (Art. 19 Abs. 1 LMV). Insofern deckt er sich mit Art. 18 Abs. 3 LMG, wonach täuschend "namentlich" Angaben und Aufmachungen sind, die geeignet erscheinen, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken. Daneben kommt Art. 19 LMV aber auch - was das Verwaltungsgericht verkennt - Sicherungsfunktion hinsichtlich der Abgrenzung zu den Arzneimitteln zu, da auch insofern - losgelöst vom konkreten Wahrheitsgehalt der werbenden Aussage - Täuschungsgefahr besteht. Nahrungsmittel sind zur Ernährung bestimmt und dienen mit ihrem Anteil an Wasser, Eiweiss, Fetten, Kohlenhydraten, Mineralstoffen, Vitaminen und Ballaststoffen dem Aufbau und Unterhalt des menschlichen Körpers (so die Botschaft des Bundesrats vom 30. Januar 1989 zum Lebensmittelgesetz, BBl 1989 I 893 ff. insbesondere S. 919); sie bezwecken als solche nicht die Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit; dies ist den Heilmitteln vorbehalten. Art. 3 Abs. 2 LMG bezeichnet jene Erzeugnisse als Nahrungsmittel, "die dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen und nicht als Heilmittel angepriesen werden"; das Lebensmittelgesetz gilt seinerseits nicht für Stoffe und Erzeugnisse, die von der Heilmittelgesetzgebung erfasst werden (Art. 2 Abs. 4 lit. b LMG). Bei Erlass des Lebensmittelgesetzes haben sich Bundesrat wie Parlament mit Blick auf die Abgrenzungsschwierigkeiten zwar auf den Standpunkt gestellt, dass es den Anbietern überlassen sein soll, ihre Produkte als Heilmittel oder als Lebensmittel auf den Markt zu bringen (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte; Heilmittelgesetz; BBl 1999 S. 3453 ff. insbesondere S. 3481). Hieraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass ein Nahrungsmittel, das (in Missachtung eines Werbeverbots) mit einer krankheitsvorbeugenden Wirkung beworben wird, weder unter die Lebensmittel- noch unter die Heilmittelgesetzgebung fällt, läge es doch sonst in der Hand des Lebensmittelherstellers, darüber zu befinden, ob das lebensmittelrechtliche Verbot auf sein Produkt anwendbar ist oder nicht. Die Missachtung eines Werbeverbots lässt keinen Rückschluss auf die Klassifikation als Lebensmittel oder Heilmittel zu (vgl. KIETHE/GROESCHKE, Die Bewerbung funktioneller Lebensmittel mit gesundheitsdienlichen Aspekten, in: Wettbewerb in Recht und Praxis [WRP] 15/1999 S. 973 ff. insbesondere S. 975). Zu Recht geht vorliegend denn auch niemand ernsthaft davon aus, die Milch sei kein Lebens-, sondern ein Arzneimittel.
Wird ein Produkt nicht ausdrücklich als Heilmittel in den entsprechenden Verfahren auf den Markt gebracht und in diesem Sinn "angepriesen", gelten die Regeln des Lebensmittelrechts, einschliesslich des Verbots, diesem Eigenschaften zur Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuzuschreiben. Solche sind den Arzneimitteln - nach dem entsprechenden Verfahren und mit den nötigen Auflagen zum Schutz des Konsumenten ("Kontra"-Indikationen usw.) - im Rahmen der Werbevorschriften von Art. 7 des Regulativs vom 25. Mai 1972 über die Ausführung der interkantonalen Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmittel (unzulässige Reklame) bzw. von Art. 31 ff. des (noch nicht in Kraft stehenden) Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte vorbehalten. Die vom Verwaltungsgericht geortete Lücke bzw. planwidrige Unvollständigkeit in der Gesetzgebung beruht auf einer unzutreffenden - entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht harmonisierten (unveröffentlichtes Urteil vom 4. November 1991 i.S. H., E. 3b und d) - Auslegung des Lebens- und Heilmittelbegriffs und auf einer Verkennung der Tragweite von Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 4 lit. b LMG.
bb) Die Problematik der Abgrenzung von Lebens- und Heilmitteln bildete Gegenstand der parlamentarischen Beratungen des Lebensmittelgesetzes. Auf Vorschlag der ständerätlichen Kommission fand Art. 2 Abs. 5 in dieses Aufnahme, wonach Streitigkeiten über die Anwendbarkeit der Lebensmittel- oder Heilmittelgesetzgebung bei bestimmten Stoffen und Erzeugnissen durch das Eidgenössische Departement des Innern nach Anhörung der betroffenen Behörden entschieden werden. Bei dieser Regelung ging es gerade darum, negative Kompetenzkonflikte, d.h. eine Situation zu verhindern, bei der sich wegen Abgrenzungsproblemen weder die Lebensmittel- noch die Heilmittelbehörden für zuständig erachten und deshalb keine handelt, obwohl ein Einschreiten geboten wäre (AB 1990 S 768). Ein rechtsfreier Raum, wie ihn das Verwaltungsgericht aufgrund der Tatsache schafft, dass der Produzent eines Lebensmittels dieses nicht als Arzneimittel anpreist bzw. anpreisen kann, mit diesem aber dennoch krankheitsvorbeugende Angaben verbindet, sollte damit vermieden werden, weshalb die Vorinstanz auch aus diesem Grund zu Unrecht eine Gesetzeslücke angenommen hat. Eine strikte Trennung der Anwendungsbereiche von Lebensmittel- und Heilmittelrecht ist nicht möglich, was am Beispiel des Lebensmittels (oder Gebrauchsgegenstands) mit unzulässiger Heilanpreisung deutlich wird, das aus Sicht der Heilmittelgesetzgebung als nicht registriertes Arzneimittel erscheint: Sowohl die Betrachtungsweise eines "Lebensmittels oder Gebrauchsgegenstands mit unzulässiger Heilanpreisung" wie auch jene eines "nicht registrierten Heilmittels" sind denkbar. Dem Bundesrat kann unter diesen Umständen nicht die Kompetenz abgesprochen werden, im Rahmen der Vollzugsregelungen zum Lebensmittelrecht Vorschriften zu erlassen, die verhindern, dass Lebensmittel oder Gebrauchsgegenstände, die nicht als Arzneimittel auf den Markt kommen, mit Heilanpreisungen versehen werden (vgl. BBl 1989 I 949). Derartige Bestimmungen dienen gesundheitspolizeilichen Zielen und nicht allein dem Schutz der Konsumenten vor Täuschung, denn sie stellen sicher, dass die Heilmittelgesetzgebung nicht unterlaufen wird. Als gesundheitspolizeiliche Vorschrift kann sich Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV (bzw. der mit ihm verwandte Art. 19 Abs. 1 lit. d LMV, wonach "Aufmachungen irgendwelcher Art" verboten sind, die einem Lebensmittel den Anschein eines Heilmittels geben) deshalb auf Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 37 LMG stützen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 2000 i.S. EDI, E. 2b/dd).
cc) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts geht es vorliegend aber auch um eine Täuschung im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG: Gemäss dem künftigen Heilmittelgesetz (HMG) gelten Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs als Arzneimittel, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG). Wer einem Lebensmittel vorbeugende oder heilende Eigenschaften zuschreibt, dieses aber nicht als Arzneimittel nach dem Heilmittelrecht anpreist, führt den Konsumenten insofern irre, als er den Eindruck entstehen lässt, sein Produkt wirke wie ein solches und sei entsprechend geprüft. Dies will Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV verhindern. Die Anpreisung mit einer vorbeugenden Wirkung gegen eine menschliche Krankheit täuscht den Konsumenten nämlich - losgelöst vom Wahrheitsgehalt der werbenden Aussage - im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG über die Natur des Produkts, weshalb sich die entsprechende bundesrätliche Bestimmung zwanglos im Rahmen des Lebensmittelgesetzes hält. Werden bestimmte Erzeugnisse als vorbeugend oder heilend angepriesen, so darf das Publikum darauf vertrauen, dass sie als Heilmittel geprüft und zugelassen sind. Wer mit krankheitsvorbeugenden, behandelnden oder heilenden Wirkungen werben will, hat im entsprechenden (heilmittelrechtlichen) Verfahren hierfür die nötigen Beweise zu erbringen. Es kann - auch vom aufmerksamen und verständigen - Verbraucher nicht erwartet werden, dass er im Stande ist, den Wahrheits- und Vollständigkeitsgehalt entsprechender mit einem Lebensmittel verbundenen Hinweise jeweils selber zu prüfen. Hiervon ging das Bundesgericht im Resultat bereits in einem Urteil vom 6. Februar 1996 aus, wo es um Lutschtabletten aus Kirschen- und Orangenfruchtbestandteilen mit beigefügtem organischem Zink und deren Anpreisung gegen Erkältungskrankheiten ging. Es führte dort aus, dass die von der damaligen Beschwerdeführerin gewählten Werbemethoden, welche über ernährungsphysiologische Wirkungen eines Speziallebensmittels hinausgingen, beim Konsumenten den - unzutreffenden - Eindruck erweckten, mit dem Kauf der umstrittenen Bonbons ein Heilmittel gegen Erkältungskrankheiten zu erwerben. Die Beschwerdeführerin habe deshalb gegen das Verbot von Heilanpreisungen für Lebensmittel verstossen (Art. 19 Abs. 1 lit. c und d LMV). Hierbei handle es sich "um einen Spezialtatbestand des im revidierten Lebensmittelgesetz nun allgemein statuierten Täuschungsverbots (Art. 18 LMG)". Die kantonalen Behörden seien deshalb - im Rahmen ihrer lebensmittelpolizeilichen Aufsichtskompetenzen - befugt gewesen, das nicht gesetzeskonforme Werbematerial zu beschlagnahmen und die weitere widerrechtliche Werbung zu untersagen (Urteil vom 6. Februar 1996 i.S. A., E. 3c, veröffentlicht in: SMI 1996 S. 504 ff.).
b) aa) Bei der Frage, ob sich der Bundesrat mit Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV an den ihm gesetzten Delegationsrahmen gehalten hat, ist schliesslich auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber ihm - trotz gewisser Einschränkungen gegenüber den bisherigen Befugnissen - einen weiten Ermessensspielraum bei der Konkretisierung dessen einräumen wollte, was als Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel geeignet erscheint, den Konsumenten im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG zu täuschen (vgl. BBl 1989 I 949). Dieser Spielraum ist für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich (vgl. BGE 126 II 399 E. 4a S. 404 f., mit Hinweisen); es soll damit den im Lebensmittelbereich erforderlichen technischen Anpassungen an die sich rasch wandelnden Entwicklungen Rechnung getragen werden können (vgl. BBl 1989 I 973). Das Lebensmittelgesetz regelt die Grundsätze, die technischen Einzelheiten werden dagegen auf Verordnungsstufe erfasst. Dementsprechend führte der Bundesrat in seiner Botschaft aus, dass sich das Problem der Verträglichkeit mit dem internationalen Recht erst auf diesem Niveau stelle. Es werde deshalb jeweils vor Erlass des Verordnungsrechts zu prüfen sein, ob es inhaltlich und in seinen Auswirkungen mit diesem vereinbar erscheine. Vorschriften, die den entsprechenden Erfordernissen nicht genügten, müssten auf einer sachlich begründeten Notwendigkeit beruhen (BBl 1989 I 973).
bb) Vor diesem Hintergrund bestätigt die Regelung in der "Richtlinie 1979/112/EWG des Rates vom 18. Dezember 1978 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von für den Endverbraucher bestimmten Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür", dass mit Art. 18 Abs. 2 LMG der Bundesrat - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - nicht nur und ausschliesslich ermächtigt werden sollte, "tatsachenwidrige" Heilanpreisungen von Lebensmitteln zu verbieten. Nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie dürfen die Etikettierung und die Art und Weise, in der sie erfolgt, bzw. die Werbung (Art. 2 Abs. 3 lit. b), nicht geeignet sein, den Käufer irrezuführen (lit. a), und zwar insbesondere nicht (i) über die Eigenschaften des Lebensmittels, namentlich über Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart oder (ii) durch Angaben von Wirkungen oder Eigenschaften, die das Lebensmittel nicht besitzt, bzw. (iii) indem zu verstehen gegeben wird, dass das Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel ebenfalls hierüber verfügen. Daneben erfasst die Richtlinie in lit. b eigenständig - ohne dass noch eine spezifische Täuschung des Konsumenten durch eine falsche Werbeaussage erforderlich wäre - das gesundheitspolizeilich motivierte heilmittelspezifische Werbeverbot. Demnach darf die Etikettierung bzw. Werbung nicht, "vorbehaltlich der Vorschriften über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Erkrankung zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaft entstehen lassen". Dem gleichen Zweck dienen - wie dargelegt - Art. 19 Abs. 1 lit. c und d LMV im Rahmen von Art. 18 bzw. Art. 3 Abs. 2 LMG, auch wenn die Strukturierung und Stossrichtung der verschiedenen Werbeverbote im schweizerischen Recht weniger klar erscheinen als in Art. 2 der EU-Richtlinie. Die entsprechenden Bestimmungen der Lebensmittelverordnung halten sich an den dem Bundesrat eingeräumten Delegationsrahmen, nachdem mit dem Lebensmittelgesetz gegenüber dem bisherigen Recht keine Praxisänderung bezüglich des Begriffs der Täuschung beabsichtigt war (BBl 1989 I 933) und sich eine solche in der Folge auch nicht aus den vom Gesetzgeber vorgenommenen Änderungen ergab. Bereits Art. 19 aLMV in der Fassung vom 26. Mai 1936 (AS 1936 S. 310) und vom 4. November 1987 (AS 1987 S. 1729) enthielten das Verbot, für Lebensmittel mit Heilanpreisungen zu werben.
4. Der Beschwerdegegner macht für den Fall, dass Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV über eine hinreichende gesetzliche Grundlage verfügen sollte, geltend, das umstrittene Verbot beeinträchtige ihn in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 10 EMRK geschützten Meinungsäusserungsfreiheit bzw. in seiner Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV. Im Übrigen führe die beanstandete Massnahme zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung von Grundnahrungs- und Speziallebensmitteln.
a) Seine Einwände überzeugen nicht: Zwar kann auch eine Werbebotschaft in den Geltungsbereich von Art. 10 EMRK fallen (vgl. BGE 123 II 402 E. 5a S. 414; BGE 120 Ib 142 E. 4 S. 148) und ist mit dem beanstandeten Werbeverbot ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit verbunden, doch beruht dieser mit Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV auf einer klaren gesetzlichen Grundlage. Er liegt insofern im öffentlichen Interesse, als er aus gesundheitspolizeilichen Gründen die Anwendung der Heilmittel- von der Lebensmittelgesetzgebung abgrenzt; mit Blick auf eine allenfalls untaugliche "Selbstmedikation" wegen einer angeblich mit einem Lebensmittel verbundenen vorbeugenden bzw. heilenden Wirkung wirkt er gesundheitsgefährdenden Irrtümern im Publikum entgegen (vgl. zum deutschen Recht KIETHE/GROESCHKE, a.a.O., S. 978 Ziff. 1d). Dem Beschwerdegegner ist einzuräumen, dass dies bei der Milch und dem von ihm damit verbundenen Hinweis auf die positive Wirkung des darin enthaltenen Kalziums nur beschränkt der Fall sein dürfte, doch verkennt er, dass eine umfassende Sicherung der auf dem Spiele stehenden gewichtigen Interessen der Volksgesundheit nur über ein allgemeines Verbot krankheitsbezogener Aussagen im Zusammenhang mit Lebensmitteln wirksam erreicht wird. Dürfte diesen - ausserhalb der arzneimittelrechtlichen Verfahren - "Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit" zugeschrieben werden, kämen Interventionen zum Schutze des öffentlichen Interesses regelmässig zu spät. Das Verbot einer krankheitsbezogenen Werbung rechtfertigt sich umso mehr, als es der Hersteller regelmässig in der Hand hat, sein Produkt als Arzneimittel auf den Markt zu bringen, wobei die gefährdeten öffentlichen Interessen dann im Rahmen der heilmittelrechtlichen Gesetzgebung geschützt werden.
b) Dem Beschwerdegegner wird zudem nicht jegliche gesundheitsbezogene Werbung untersagt, sondern lediglich der Gebrauch von Hinweisen, die sich auf eine vorbeugende oder heilende Wirkung bezüglich einer menschlichen Krankheit - im konkreten Fall die Knochenbrüchigkeit (Osteoporose) - beziehen. Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV untersagt im öffentlichen Interesse eine krankheits-, hingegen nicht auch eine allgemeine, gesundheitsbezogene Werbung, soweit diese auf vertretbaren Tatsachen beruht und ihrerseits wieder zu keiner Täuschung des Publikums Anlass gibt. So ist es dem Beschwerdegegner etwa unbenommen, in seiner Werbung darauf hinzuweisen, dass ein regelmässiger Milchkonsum gut für die Gesundheit sei, weil dem Körper dadurch natürlicherweise Kalzium zugeführt werde, was für den Knochenbau vorteilhaft erscheine. Der Beschwerdegegner kann auch betonen, dass Ernährungsspezialisten den Konsum von drei Portionen Milch empfehlen, etwa einem Glas Milch, einem Becher Joghurt und einem Stück Käse; er darf dabei indessen wiederum nicht - was ihm das Kantonale Laboratorium einzig untersagt hat - einen Bezug zu einer vorbeugenden Wirkung bezüglich der Osteoporose herstellen. Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV will nicht - auch im Interesse des Konsumenten liegende (vgl. KIETHE/GROESCHKE, a.a.O., S. 979 Ziff. 1e/aa) - gesundheitsdienliche Produkteinformationen verhindern, sondern krankheitsspezifischer Werbung und damit gesundheitsgefährdender Pseudowissenschaftlichkeit vorbeugen, wie sie mit krankheitsbezogenen Aussagen in Werbekampagnen regelmässig verbunden ist. Hinweise auf vorbeugende, behandelnde oder heilende Wirkungen sollen wissenschaftlich erhärtet und im heilmittelrechtlichen Verfahren erstellt sein; entsprechende Angaben gehören nicht in die Anpreisung von Lebensmitteln, ansonsten - vorliegend - etwa auch darauf hinzuweisen wäre, dass der Körper Kalzium nur aufnehmen kann, wenn ihm gleichzeitig Vitamin D zugeführt wird, oder dass der Konsum stark fetthaltiger Lebensmittel, etwa von Käse, zur Erhöhung des Cholesteringehaltes im Blut führen und damit, bei regelmässigem Verzehr, wiederum das Risiko kardiovaskulärer Erkrankungen erhöhen kann. Der mit dem Verbot krankheitsbezogener Werbung verbundene Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK) bzw. die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) ist - mit Blick auf die damit verfolgten gewichtigen öffentlichen Interessen - nicht schwerwiegend und sowohl erforderlich wie geeignet, um diese zu schützen. Er ist deshalb im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV gerechtfertigt.
c) aa) Bei dieser Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV werden die Grundnahrungsmittel gegenüber den Spezialnahrungsmitteln bzw. den mit essentiellen oder physiologisch nützlichen Stoffen angereicherten Nahrungsmitteln (Art. 6 LMV und Nährwertverordnung vom 26. Juni 1995 [SR 817.021.55]) auch nicht in unzulässiger Weise ungleich behandelt: Dem Beschwerdegegner ist es nicht verwehrt, im Rahmen der Anpreisung seiner Produkte auf die gesundheitsfördernde Wirkung eines in der Milch natürlicherweise vorhandenen Elements hinzuweisen; umgekehrt haben sich auch die Hersteller von angereicherten Lebensmitteln im Rahmen der nach Art. 19 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 LMV zulässigen Hinweise spezifisch krankheitsvorbeugender, behandelnder oder heilender Anpreisungen zu enthalten. Ihre Ausführungen haben sich auf die allgemeinen gesundheitsfördernden Wirkungen des konkreten Zusatzes zu beschränken; auch ihnen ist es gestützt auf Art. 3 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 2 LMG verwehrt, auf eine vorbeugende, behandelnde oder heilende Wirkung bezüglich einer konkreten Krankheit in der hier umstrittenen Weise Bezug zu nehmen. Es ist ihnen gestattet, auf den gegenüber den Grundnahrungsmitteln erhöhten Gehalt an einem essentiellen oder ernährungsphysiologisch nützlichen Stoff (dem konkreten Zusatz) und auf die damit die Volksgesundheit allenfalls gesteigert fördernde Wirkung ihres Produkts zu verweisen; auch dermassen angereicherte Lebensmittel dürfen sich aber nicht den Anschein eines Heilmittels geben (Art. 19 Abs. 1 lit. d LMV). Die angereicherten Lebensmittel werden damit bezüglich der krankheitsbezogenen Anpreisung gleich behandelt wie die Grundnahrungsmittel; eine allfällige werbemässige Ungleichbehandlung bezieht sich allein auf den - gegenüber dem Grundnahrungsmittel - erhöhten Gehalt an essentiellen oder ernährungsphysiologisch nützlichen Stoffen und beruht damit auf einem sachlichen Unterschied in der Zusammensetzung der Produkte.
bb) Das Gleiche gilt für die besondere Zweckbestimmung oder die ernährungsphysiologische Wirkung von Speziallebensmitteln: Dabei geht es um Produkte, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind und aufgrund ihrer Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung den Ernährungsbedürfnissen von Menschen entsprechen, die aus gesundheitlichen Gründen eine andersartige Kost benötigen (beispielsweise für Diabetiker verwendbare Lebensmittel, lactosearme bzw. lactosefreie Produkte usw.), oder die dazu beitragen, bestimmte ernährungsphysiologische Wirkungen zu erzielen (Art. 165 LMV). Bei solchen speziellen Nahrungsmitteln liegt es in der Natur der Sache, dass sie einen näheren Bezug zu einem pathologischen Zustand haben als die Grundnahrungsmittel, bilden sie doch oft gerade die mit Blick auf spezifische Ernährungsbedürfnisse erforderliche Alternative zu diesen. Auch ihnen darf indessen nicht der Anschein eines Heilmittels geben werden (Art. 19 Abs. 1 lit. d LMV). Die Werbung bezüglich ihrer spezifischen Verwendung soll allein der sachgemässen Kundeninformation hinsichtlich ihrer Spezialität dienen, d.h. wiederum bezüglich jenes Punktes, in dem sie sich von den Grundnahrungsmitteln unterscheiden. Von einer Verletzung des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebots kann unter diesen Umständen ebenso wenig die Rede sein wie von einer unzulässigen Diskriminierung im Sinne von Art. 14 in Verbindung mit Art. 10 EMRK (vgl. BGE 123 II 402 E. 5c/bb S. 417 f.).
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de
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Art. 10 CEDH et art. 27 Cst.; art. 18 LDAl; art. 19 al. 1 let. c et d ODAl; la publicité, selon laquelle le calcium contenu dans une denrée alimentaire contribue "à prévenir la fragilisation des os due à l'âge, plus connue sous le nom d'ostéoporose", est inadmissible au regard du droit alimentaire (publicité de la vache "lovely"). Conditions de recevabilité de recours des autorités dans le domaine alimentaire (consid. 1).
L'art. 19 al. 1 let. c ODAl, qui interdit les mentions prêtant à une denrée alimentaire des propriétés favorisant la prévention, le traitement ou la guérison d'une maladie de l'homme, ou suggérant qu'elle possède ces propriétés, reste - indépendamment du contenu de la publicité - dans le cadre fixé par les art. 2 al. 4 let. b, 3 al. 2 et 18 LDAl; entre la législation sur les denrées alimentaires et celle sur les médicaments, il n'y a pas de lacune véritable (consid. 2 et 3).
L'art. 19 al. 1 let. c ODAl interdit, dans l'intérêt de la santé publique, les présentations de denrées alimentaires en relation avec une maladie; la restriction correspondante de la liberté d'opinion, respectivement de la liberté économique, est justifiée au sens de l'art. 10 par. 2 CEDH ou de l'art. 36 Cst. (consid. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 II 91
Sachverhalt ab Seite 92
Der Genossenschaftsverband Schweizer Milchproduzenten (SMP) warb in der zweiten Hälfte des Jahres 1999 in verschiedenen Printmedien mit einem Inserat, das den Slogan "Milch gibt starke Knochen" trug und folgenden Text enthielt:
"Mit Milch wird man gross und stark. Und bleibt es auch. Denn das Kalzium in der Milch hilft mit, der Knochenbrüchigkeit im Alter vorzubeugen, der sogenannten Osteoporose. Von dieser Krankheit ist heute bereits jede dritte Frau über 50 betroffen. Und zunehmend leiden auch Männer darunter. Jeder Mensch sollte deshalb täglich mindestens drei Portionen Milch zu sich nehmen: zum Beispiel 1 Glas Milch, 1 Becher Joghurt und 1 Stück Käse. Weitere Informationen finden Sie unter www.swissmilk.ch".
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) forderte am 25. Oktober 1999 das Kantonale Laboratorium Bern auf, "in koordinierter Vorgehensweise mit dem Kantonsapotheker" die sich bezüglich dieser Anpreisung "aufdrängenden" Massnahmen einzuleiten. Dieses untersagte dem Genossenschaftsverband in der Folge, weiterhin die Aussage zu verwenden, "hilft mit, der Knochenbrüchigkeit im Alter vorzubeugen, der sog. Osteoporose. Von dieser Krankheit...". Auf Einsprache hin bestätigte es die Anordnung am 3. November 1999; die hiergegen gerichtete Beschwerde an die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führte die Direktion aus, dass die umstrittene Werbung eine mit Art. 19 Abs. 1 lit. c der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (LMV; SR 817.02) unvereinbare Heilanpreisung enthalte; indem sie die Ausdrücke "Osteoporose" und "Krankheit" verwende, erwecke sie den Eindruck, der Milchkonsum habe eine vorbeugende Wirkung gegen eine Krankheit. Da für diese Behauptung der heilmittelrechtlich notwendige Beweis nicht erbracht sei, verstosse der Hinweis gegen das Täuschungsverbot gemäss Art. 18 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0). Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hob diesen Entscheid am 18. August 2000 auf, da der zu beurteilende Sachverhalt ("Anpreisung von Nahrungsmittel als Heilmittel") weder der Heil- noch der Lebensmittelgesetzgebung zugeordnet werden könne und deshalb eine gesetzliche Grundlage für das umstrittene, in Grundrechtspositionen eingreifende Verbot fehle.
Hiergegen hat das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 29. September 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht heisst diese gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und bestätigt die Verfügung des Kantonalen Laboratoriums Bern
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gegen die auf der eidgenössischen Lebensmittelgesetzgebung beruhende Verfügung des Kantonalen Laboratoriums Bern steht letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. BGE 117 Ib 441 E. 1d S. 445, mit Hinweisen; Art. 54 LMG; Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG [SR 172.021] sowie Art. 98 lit. g und Art. 98a OG). Es gilt dabei die Beschwerdefrist von 30 Tagen nach Art. 106 OG und nicht jene von 10 Tagen gemäss Art. 55 Abs. 2 LMG (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 2000 i.S. EDI, E. 1c). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe des nach Art. 103 lit. b OG beschwerdelegitimierten Departements (vgl. BGE 125 II 192 E. 2b S. 196) ist demnach einzutreten.
2. Das Kantonale Laboratorium und die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern untersagten den umstrittenen Teil der Werbung des Beschwerdegegners gestützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV. Danach sind werbende Hinweise irgendwelcher Art verboten, die einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck erwecken, es könnten solche vorhanden sein. Zulässig sind Hinweise auf die Wirkung von Zusätzen essentieller oder ernährungsphysiologisch nützlicher Stoffe zu Lebensmitteln aus Gründen der Volksgesundheit sowie auf die besondere Zweckbestimmung oder die ernährungsphysiologische Wirkung von Speziallebensmitteln. Das Verwaltungsgericht verneinte die Zulässigkeit des Verbots, weil sich Art. 19 Abs. 1 LMV nur insoweit auf Art. 18 Abs. 2 und 3 LMG stützen könne, als sich die in Frage stehende Anpreisung als "tatsachenwidrig" erweise, was hier nicht der Fall sei. Nach Art. 18 LMG sei es verboten, ein Lebensmittel mit Beschaffenheitsangaben anzupreisen, die nicht den Tatsachen entsprächen (Art. 18 Abs. 1 LMG) oder den Konsumenten täuschten (Art. 18 Abs. 2 LMG), was namentlich für Angaben gelte, die geeignet erschienen, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über besondere Wirkungen und den Wert des Lebensmittels zu wecken (Art. 18 Abs. 3 LMG). Das Täuschungsverbot von Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV, das sämtliche Heilanpreisungen - und nicht nur die tatsachenwidrigen - für unzulässig erkläre, sprenge diesen gesetzlichen Rahmen. Im Übrigen fielen Grundnahrungsmittel wie die Milch nicht mehr unter das Lebensmittelrecht, sobald mit einer krankheitsvorbeugenden Wirkung geworben werde. Das entsprechende Anpreisungsverbot finde in der Abgrenzung von Lebens- und Heilmitteln keine hinreichende gesetzliche Grundlage, denn der Ausschluss bestimmter Sachverhalte vom Anwendungsbereich eines Gesetzes ermächtige den Verordnungsgeber nicht, "(ausgerechnet) über diese Gegenstände gesetzesergänzende Regelungen aufzustellen". Nach dem Heilmittelrecht liege dem Arzneimittelbegriff ein zweckgerichteter Ansatz zugrunde; danach sei entscheidend, "ob das Erzeugnis vorrangig zu Ernährungszwecken oder zur medizinischen Verwendung hergestellt und vermarktet" werde, während das Lebensmittelrecht lediglich darauf abstelle, ob das umstrittene Erzeugnis "als Heilmittel angepriesen" werde (Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 4 lit. b LMG, wonach das Lebensmittelgesetz nicht für Stoffe und Erzeugnisse gilt, "die von der Heilmittelgesetzgebung erfasst werden"). Nach der heilmittelrechtlichen Umschreibung falle die Milch wegen ihrer primären Zweckbestimmung als Nahrungsmittel nicht unter das Arzneimittelrecht; umgekehrt komme das lebensmittelrechtliche Verbot nicht zur Anwendung, da die Milch mit einer nicht tatsachenwidrigen krankheitsvorbeugenden Wirkung angepriesen worden sei. Der Bundesgesetzgeber habe im Lebensmittelrecht insofern eine planwidrige Unvollständigkeit geschaffen, die nicht durch das Gericht zu korrigieren sei.
3. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts verkennen das Verhältnis zwischen Lebensmittel- und Arzneimittelrecht:
a) aa) Art. 19 LMV will zum Schutz der Konsumenten tatsachenwidrige Informationen verhindern. Dementsprechend hält er fest, dass die für Lebensmittel verwendeten Bezeichnungen, Angaben, Abbildungen, Packungen und Packungsaufschriften sowie Arten der Aufmachung den Tatsachen entsprechen müssen und nicht zur Täuschung über Natur, Herkunft, Herstellung, Zusammensetzung, Produktionsart, Inhalt, Haltbarkeit usw. Anlass geben dürfen (Art. 19 Abs. 1 LMV). Insofern deckt er sich mit Art. 18 Abs. 3 LMG, wonach täuschend "namentlich" Angaben und Aufmachungen sind, die geeignet erscheinen, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken. Daneben kommt Art. 19 LMV aber auch - was das Verwaltungsgericht verkennt - Sicherungsfunktion hinsichtlich der Abgrenzung zu den Arzneimitteln zu, da auch insofern - losgelöst vom konkreten Wahrheitsgehalt der werbenden Aussage - Täuschungsgefahr besteht. Nahrungsmittel sind zur Ernährung bestimmt und dienen mit ihrem Anteil an Wasser, Eiweiss, Fetten, Kohlenhydraten, Mineralstoffen, Vitaminen und Ballaststoffen dem Aufbau und Unterhalt des menschlichen Körpers (so die Botschaft des Bundesrats vom 30. Januar 1989 zum Lebensmittelgesetz, BBl 1989 I 893 ff. insbesondere S. 919); sie bezwecken als solche nicht die Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit; dies ist den Heilmitteln vorbehalten. Art. 3 Abs. 2 LMG bezeichnet jene Erzeugnisse als Nahrungsmittel, "die dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen und nicht als Heilmittel angepriesen werden"; das Lebensmittelgesetz gilt seinerseits nicht für Stoffe und Erzeugnisse, die von der Heilmittelgesetzgebung erfasst werden (Art. 2 Abs. 4 lit. b LMG). Bei Erlass des Lebensmittelgesetzes haben sich Bundesrat wie Parlament mit Blick auf die Abgrenzungsschwierigkeiten zwar auf den Standpunkt gestellt, dass es den Anbietern überlassen sein soll, ihre Produkte als Heilmittel oder als Lebensmittel auf den Markt zu bringen (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte; Heilmittelgesetz; BBl 1999 S. 3453 ff. insbesondere S. 3481). Hieraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass ein Nahrungsmittel, das (in Missachtung eines Werbeverbots) mit einer krankheitsvorbeugenden Wirkung beworben wird, weder unter die Lebensmittel- noch unter die Heilmittelgesetzgebung fällt, läge es doch sonst in der Hand des Lebensmittelherstellers, darüber zu befinden, ob das lebensmittelrechtliche Verbot auf sein Produkt anwendbar ist oder nicht. Die Missachtung eines Werbeverbots lässt keinen Rückschluss auf die Klassifikation als Lebensmittel oder Heilmittel zu (vgl. KIETHE/GROESCHKE, Die Bewerbung funktioneller Lebensmittel mit gesundheitsdienlichen Aspekten, in: Wettbewerb in Recht und Praxis [WRP] 15/1999 S. 973 ff. insbesondere S. 975). Zu Recht geht vorliegend denn auch niemand ernsthaft davon aus, die Milch sei kein Lebens-, sondern ein Arzneimittel.
Wird ein Produkt nicht ausdrücklich als Heilmittel in den entsprechenden Verfahren auf den Markt gebracht und in diesem Sinn "angepriesen", gelten die Regeln des Lebensmittelrechts, einschliesslich des Verbots, diesem Eigenschaften zur Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuzuschreiben. Solche sind den Arzneimitteln - nach dem entsprechenden Verfahren und mit den nötigen Auflagen zum Schutz des Konsumenten ("Kontra"-Indikationen usw.) - im Rahmen der Werbevorschriften von Art. 7 des Regulativs vom 25. Mai 1972 über die Ausführung der interkantonalen Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmittel (unzulässige Reklame) bzw. von Art. 31 ff. des (noch nicht in Kraft stehenden) Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte vorbehalten. Die vom Verwaltungsgericht geortete Lücke bzw. planwidrige Unvollständigkeit in der Gesetzgebung beruht auf einer unzutreffenden - entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht harmonisierten (unveröffentlichtes Urteil vom 4. November 1991 i.S. H., E. 3b und d) - Auslegung des Lebens- und Heilmittelbegriffs und auf einer Verkennung der Tragweite von Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 4 lit. b LMG.
bb) Die Problematik der Abgrenzung von Lebens- und Heilmitteln bildete Gegenstand der parlamentarischen Beratungen des Lebensmittelgesetzes. Auf Vorschlag der ständerätlichen Kommission fand Art. 2 Abs. 5 in dieses Aufnahme, wonach Streitigkeiten über die Anwendbarkeit der Lebensmittel- oder Heilmittelgesetzgebung bei bestimmten Stoffen und Erzeugnissen durch das Eidgenössische Departement des Innern nach Anhörung der betroffenen Behörden entschieden werden. Bei dieser Regelung ging es gerade darum, negative Kompetenzkonflikte, d.h. eine Situation zu verhindern, bei der sich wegen Abgrenzungsproblemen weder die Lebensmittel- noch die Heilmittelbehörden für zuständig erachten und deshalb keine handelt, obwohl ein Einschreiten geboten wäre (AB 1990 S 768). Ein rechtsfreier Raum, wie ihn das Verwaltungsgericht aufgrund der Tatsache schafft, dass der Produzent eines Lebensmittels dieses nicht als Arzneimittel anpreist bzw. anpreisen kann, mit diesem aber dennoch krankheitsvorbeugende Angaben verbindet, sollte damit vermieden werden, weshalb die Vorinstanz auch aus diesem Grund zu Unrecht eine Gesetzeslücke angenommen hat. Eine strikte Trennung der Anwendungsbereiche von Lebensmittel- und Heilmittelrecht ist nicht möglich, was am Beispiel des Lebensmittels (oder Gebrauchsgegenstands) mit unzulässiger Heilanpreisung deutlich wird, das aus Sicht der Heilmittelgesetzgebung als nicht registriertes Arzneimittel erscheint: Sowohl die Betrachtungsweise eines "Lebensmittels oder Gebrauchsgegenstands mit unzulässiger Heilanpreisung" wie auch jene eines "nicht registrierten Heilmittels" sind denkbar. Dem Bundesrat kann unter diesen Umständen nicht die Kompetenz abgesprochen werden, im Rahmen der Vollzugsregelungen zum Lebensmittelrecht Vorschriften zu erlassen, die verhindern, dass Lebensmittel oder Gebrauchsgegenstände, die nicht als Arzneimittel auf den Markt kommen, mit Heilanpreisungen versehen werden (vgl. BBl 1989 I 949). Derartige Bestimmungen dienen gesundheitspolizeilichen Zielen und nicht allein dem Schutz der Konsumenten vor Täuschung, denn sie stellen sicher, dass die Heilmittelgesetzgebung nicht unterlaufen wird. Als gesundheitspolizeiliche Vorschrift kann sich Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV (bzw. der mit ihm verwandte Art. 19 Abs. 1 lit. d LMV, wonach "Aufmachungen irgendwelcher Art" verboten sind, die einem Lebensmittel den Anschein eines Heilmittels geben) deshalb auf Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 37 LMG stützen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. Juni 2000 i.S. EDI, E. 2b/dd).
cc) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts geht es vorliegend aber auch um eine Täuschung im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG: Gemäss dem künftigen Heilmittelgesetz (HMG) gelten Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs als Arzneimittel, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG). Wer einem Lebensmittel vorbeugende oder heilende Eigenschaften zuschreibt, dieses aber nicht als Arzneimittel nach dem Heilmittelrecht anpreist, führt den Konsumenten insofern irre, als er den Eindruck entstehen lässt, sein Produkt wirke wie ein solches und sei entsprechend geprüft. Dies will Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV verhindern. Die Anpreisung mit einer vorbeugenden Wirkung gegen eine menschliche Krankheit täuscht den Konsumenten nämlich - losgelöst vom Wahrheitsgehalt der werbenden Aussage - im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG über die Natur des Produkts, weshalb sich die entsprechende bundesrätliche Bestimmung zwanglos im Rahmen des Lebensmittelgesetzes hält. Werden bestimmte Erzeugnisse als vorbeugend oder heilend angepriesen, so darf das Publikum darauf vertrauen, dass sie als Heilmittel geprüft und zugelassen sind. Wer mit krankheitsvorbeugenden, behandelnden oder heilenden Wirkungen werben will, hat im entsprechenden (heilmittelrechtlichen) Verfahren hierfür die nötigen Beweise zu erbringen. Es kann - auch vom aufmerksamen und verständigen - Verbraucher nicht erwartet werden, dass er im Stande ist, den Wahrheits- und Vollständigkeitsgehalt entsprechender mit einem Lebensmittel verbundenen Hinweise jeweils selber zu prüfen. Hiervon ging das Bundesgericht im Resultat bereits in einem Urteil vom 6. Februar 1996 aus, wo es um Lutschtabletten aus Kirschen- und Orangenfruchtbestandteilen mit beigefügtem organischem Zink und deren Anpreisung gegen Erkältungskrankheiten ging. Es führte dort aus, dass die von der damaligen Beschwerdeführerin gewählten Werbemethoden, welche über ernährungsphysiologische Wirkungen eines Speziallebensmittels hinausgingen, beim Konsumenten den - unzutreffenden - Eindruck erweckten, mit dem Kauf der umstrittenen Bonbons ein Heilmittel gegen Erkältungskrankheiten zu erwerben. Die Beschwerdeführerin habe deshalb gegen das Verbot von Heilanpreisungen für Lebensmittel verstossen (Art. 19 Abs. 1 lit. c und d LMV). Hierbei handle es sich "um einen Spezialtatbestand des im revidierten Lebensmittelgesetz nun allgemein statuierten Täuschungsverbots (Art. 18 LMG)". Die kantonalen Behörden seien deshalb - im Rahmen ihrer lebensmittelpolizeilichen Aufsichtskompetenzen - befugt gewesen, das nicht gesetzeskonforme Werbematerial zu beschlagnahmen und die weitere widerrechtliche Werbung zu untersagen (Urteil vom 6. Februar 1996 i.S. A., E. 3c, veröffentlicht in: SMI 1996 S. 504 ff.).
b) aa) Bei der Frage, ob sich der Bundesrat mit Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV an den ihm gesetzten Delegationsrahmen gehalten hat, ist schliesslich auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber ihm - trotz gewisser Einschränkungen gegenüber den bisherigen Befugnissen - einen weiten Ermessensspielraum bei der Konkretisierung dessen einräumen wollte, was als Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel geeignet erscheint, den Konsumenten im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LMG zu täuschen (vgl. BBl 1989 I 949). Dieser Spielraum ist für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich (vgl. BGE 126 II 399 E. 4a S. 404 f., mit Hinweisen); es soll damit den im Lebensmittelbereich erforderlichen technischen Anpassungen an die sich rasch wandelnden Entwicklungen Rechnung getragen werden können (vgl. BBl 1989 I 973). Das Lebensmittelgesetz regelt die Grundsätze, die technischen Einzelheiten werden dagegen auf Verordnungsstufe erfasst. Dementsprechend führte der Bundesrat in seiner Botschaft aus, dass sich das Problem der Verträglichkeit mit dem internationalen Recht erst auf diesem Niveau stelle. Es werde deshalb jeweils vor Erlass des Verordnungsrechts zu prüfen sein, ob es inhaltlich und in seinen Auswirkungen mit diesem vereinbar erscheine. Vorschriften, die den entsprechenden Erfordernissen nicht genügten, müssten auf einer sachlich begründeten Notwendigkeit beruhen (BBl 1989 I 973).
bb) Vor diesem Hintergrund bestätigt die Regelung in der "Richtlinie 1979/112/EWG des Rates vom 18. Dezember 1978 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von für den Endverbraucher bestimmten Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür", dass mit Art. 18 Abs. 2 LMG der Bundesrat - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - nicht nur und ausschliesslich ermächtigt werden sollte, "tatsachenwidrige" Heilanpreisungen von Lebensmitteln zu verbieten. Nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie dürfen die Etikettierung und die Art und Weise, in der sie erfolgt, bzw. die Werbung (Art. 2 Abs. 3 lit. b), nicht geeignet sein, den Käufer irrezuführen (lit. a), und zwar insbesondere nicht (i) über die Eigenschaften des Lebensmittels, namentlich über Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart oder (ii) durch Angaben von Wirkungen oder Eigenschaften, die das Lebensmittel nicht besitzt, bzw. (iii) indem zu verstehen gegeben wird, dass das Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel ebenfalls hierüber verfügen. Daneben erfasst die Richtlinie in lit. b eigenständig - ohne dass noch eine spezifische Täuschung des Konsumenten durch eine falsche Werbeaussage erforderlich wäre - das gesundheitspolizeilich motivierte heilmittelspezifische Werbeverbot. Demnach darf die Etikettierung bzw. Werbung nicht, "vorbehaltlich der Vorschriften über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Erkrankung zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaft entstehen lassen". Dem gleichen Zweck dienen - wie dargelegt - Art. 19 Abs. 1 lit. c und d LMV im Rahmen von Art. 18 bzw. Art. 3 Abs. 2 LMG, auch wenn die Strukturierung und Stossrichtung der verschiedenen Werbeverbote im schweizerischen Recht weniger klar erscheinen als in Art. 2 der EU-Richtlinie. Die entsprechenden Bestimmungen der Lebensmittelverordnung halten sich an den dem Bundesrat eingeräumten Delegationsrahmen, nachdem mit dem Lebensmittelgesetz gegenüber dem bisherigen Recht keine Praxisänderung bezüglich des Begriffs der Täuschung beabsichtigt war (BBl 1989 I 933) und sich eine solche in der Folge auch nicht aus den vom Gesetzgeber vorgenommenen Änderungen ergab. Bereits Art. 19 aLMV in der Fassung vom 26. Mai 1936 (AS 1936 S. 310) und vom 4. November 1987 (AS 1987 S. 1729) enthielten das Verbot, für Lebensmittel mit Heilanpreisungen zu werben.
4. Der Beschwerdegegner macht für den Fall, dass Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV über eine hinreichende gesetzliche Grundlage verfügen sollte, geltend, das umstrittene Verbot beeinträchtige ihn in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 10 EMRK geschützten Meinungsäusserungsfreiheit bzw. in seiner Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV. Im Übrigen führe die beanstandete Massnahme zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung von Grundnahrungs- und Speziallebensmitteln.
a) Seine Einwände überzeugen nicht: Zwar kann auch eine Werbebotschaft in den Geltungsbereich von Art. 10 EMRK fallen (vgl. BGE 123 II 402 E. 5a S. 414; BGE 120 Ib 142 E. 4 S. 148) und ist mit dem beanstandeten Werbeverbot ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit verbunden, doch beruht dieser mit Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV auf einer klaren gesetzlichen Grundlage. Er liegt insofern im öffentlichen Interesse, als er aus gesundheitspolizeilichen Gründen die Anwendung der Heilmittel- von der Lebensmittelgesetzgebung abgrenzt; mit Blick auf eine allenfalls untaugliche "Selbstmedikation" wegen einer angeblich mit einem Lebensmittel verbundenen vorbeugenden bzw. heilenden Wirkung wirkt er gesundheitsgefährdenden Irrtümern im Publikum entgegen (vgl. zum deutschen Recht KIETHE/GROESCHKE, a.a.O., S. 978 Ziff. 1d). Dem Beschwerdegegner ist einzuräumen, dass dies bei der Milch und dem von ihm damit verbundenen Hinweis auf die positive Wirkung des darin enthaltenen Kalziums nur beschränkt der Fall sein dürfte, doch verkennt er, dass eine umfassende Sicherung der auf dem Spiele stehenden gewichtigen Interessen der Volksgesundheit nur über ein allgemeines Verbot krankheitsbezogener Aussagen im Zusammenhang mit Lebensmitteln wirksam erreicht wird. Dürfte diesen - ausserhalb der arzneimittelrechtlichen Verfahren - "Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit" zugeschrieben werden, kämen Interventionen zum Schutze des öffentlichen Interesses regelmässig zu spät. Das Verbot einer krankheitsbezogenen Werbung rechtfertigt sich umso mehr, als es der Hersteller regelmässig in der Hand hat, sein Produkt als Arzneimittel auf den Markt zu bringen, wobei die gefährdeten öffentlichen Interessen dann im Rahmen der heilmittelrechtlichen Gesetzgebung geschützt werden.
b) Dem Beschwerdegegner wird zudem nicht jegliche gesundheitsbezogene Werbung untersagt, sondern lediglich der Gebrauch von Hinweisen, die sich auf eine vorbeugende oder heilende Wirkung bezüglich einer menschlichen Krankheit - im konkreten Fall die Knochenbrüchigkeit (Osteoporose) - beziehen. Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV untersagt im öffentlichen Interesse eine krankheits-, hingegen nicht auch eine allgemeine, gesundheitsbezogene Werbung, soweit diese auf vertretbaren Tatsachen beruht und ihrerseits wieder zu keiner Täuschung des Publikums Anlass gibt. So ist es dem Beschwerdegegner etwa unbenommen, in seiner Werbung darauf hinzuweisen, dass ein regelmässiger Milchkonsum gut für die Gesundheit sei, weil dem Körper dadurch natürlicherweise Kalzium zugeführt werde, was für den Knochenbau vorteilhaft erscheine. Der Beschwerdegegner kann auch betonen, dass Ernährungsspezialisten den Konsum von drei Portionen Milch empfehlen, etwa einem Glas Milch, einem Becher Joghurt und einem Stück Käse; er darf dabei indessen wiederum nicht - was ihm das Kantonale Laboratorium einzig untersagt hat - einen Bezug zu einer vorbeugenden Wirkung bezüglich der Osteoporose herstellen. Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV will nicht - auch im Interesse des Konsumenten liegende (vgl. KIETHE/GROESCHKE, a.a.O., S. 979 Ziff. 1e/aa) - gesundheitsdienliche Produkteinformationen verhindern, sondern krankheitsspezifischer Werbung und damit gesundheitsgefährdender Pseudowissenschaftlichkeit vorbeugen, wie sie mit krankheitsbezogenen Aussagen in Werbekampagnen regelmässig verbunden ist. Hinweise auf vorbeugende, behandelnde oder heilende Wirkungen sollen wissenschaftlich erhärtet und im heilmittelrechtlichen Verfahren erstellt sein; entsprechende Angaben gehören nicht in die Anpreisung von Lebensmitteln, ansonsten - vorliegend - etwa auch darauf hinzuweisen wäre, dass der Körper Kalzium nur aufnehmen kann, wenn ihm gleichzeitig Vitamin D zugeführt wird, oder dass der Konsum stark fetthaltiger Lebensmittel, etwa von Käse, zur Erhöhung des Cholesteringehaltes im Blut führen und damit, bei regelmässigem Verzehr, wiederum das Risiko kardiovaskulärer Erkrankungen erhöhen kann. Der mit dem Verbot krankheitsbezogener Werbung verbundene Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 10 EMRK) bzw. die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) ist - mit Blick auf die damit verfolgten gewichtigen öffentlichen Interessen - nicht schwerwiegend und sowohl erforderlich wie geeignet, um diese zu schützen. Er ist deshalb im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV gerechtfertigt.
c) aa) Bei dieser Auslegung von Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV werden die Grundnahrungsmittel gegenüber den Spezialnahrungsmitteln bzw. den mit essentiellen oder physiologisch nützlichen Stoffen angereicherten Nahrungsmitteln (Art. 6 LMV und Nährwertverordnung vom 26. Juni 1995 [SR 817.021.55]) auch nicht in unzulässiger Weise ungleich behandelt: Dem Beschwerdegegner ist es nicht verwehrt, im Rahmen der Anpreisung seiner Produkte auf die gesundheitsfördernde Wirkung eines in der Milch natürlicherweise vorhandenen Elements hinzuweisen; umgekehrt haben sich auch die Hersteller von angereicherten Lebensmitteln im Rahmen der nach Art. 19 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 LMV zulässigen Hinweise spezifisch krankheitsvorbeugender, behandelnder oder heilender Anpreisungen zu enthalten. Ihre Ausführungen haben sich auf die allgemeinen gesundheitsfördernden Wirkungen des konkreten Zusatzes zu beschränken; auch ihnen ist es gestützt auf Art. 3 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 2 LMG verwehrt, auf eine vorbeugende, behandelnde oder heilende Wirkung bezüglich einer konkreten Krankheit in der hier umstrittenen Weise Bezug zu nehmen. Es ist ihnen gestattet, auf den gegenüber den Grundnahrungsmitteln erhöhten Gehalt an einem essentiellen oder ernährungsphysiologisch nützlichen Stoff (dem konkreten Zusatz) und auf die damit die Volksgesundheit allenfalls gesteigert fördernde Wirkung ihres Produkts zu verweisen; auch dermassen angereicherte Lebensmittel dürfen sich aber nicht den Anschein eines Heilmittels geben (Art. 19 Abs. 1 lit. d LMV). Die angereicherten Lebensmittel werden damit bezüglich der krankheitsbezogenen Anpreisung gleich behandelt wie die Grundnahrungsmittel; eine allfällige werbemässige Ungleichbehandlung bezieht sich allein auf den - gegenüber dem Grundnahrungsmittel - erhöhten Gehalt an essentiellen oder ernährungsphysiologisch nützlichen Stoffen und beruht damit auf einem sachlichen Unterschied in der Zusammensetzung der Produkte.
bb) Das Gleiche gilt für die besondere Zweckbestimmung oder die ernährungsphysiologische Wirkung von Speziallebensmitteln: Dabei geht es um Produkte, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind und aufgrund ihrer Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung den Ernährungsbedürfnissen von Menschen entsprechen, die aus gesundheitlichen Gründen eine andersartige Kost benötigen (beispielsweise für Diabetiker verwendbare Lebensmittel, lactosearme bzw. lactosefreie Produkte usw.), oder die dazu beitragen, bestimmte ernährungsphysiologische Wirkungen zu erzielen (Art. 165 LMV). Bei solchen speziellen Nahrungsmitteln liegt es in der Natur der Sache, dass sie einen näheren Bezug zu einem pathologischen Zustand haben als die Grundnahrungsmittel, bilden sie doch oft gerade die mit Blick auf spezifische Ernährungsbedürfnisse erforderliche Alternative zu diesen. Auch ihnen darf indessen nicht der Anschein eines Heilmittels geben werden (Art. 19 Abs. 1 lit. d LMV). Die Werbung bezüglich ihrer spezifischen Verwendung soll allein der sachgemässen Kundeninformation hinsichtlich ihrer Spezialität dienen, d.h. wiederum bezüglich jenes Punktes, in dem sie sich von den Grundnahrungsmitteln unterscheiden. Von einer Verletzung des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebots kann unter diesen Umständen ebenso wenig die Rede sein wie von einer unzulässigen Diskriminierung im Sinne von Art. 14 in Verbindung mit Art. 10 EMRK (vgl. BGE 123 II 402 E. 5c/bb S. 417 f.).
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de
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Art. 10 CEDU e art. 27 Cost.; art. 18 LDerr; art. 19 cpv. 1 lett. c e d ODerr; inammissibilità dal punto di vista del diritto in materia di derrate alimentari di una pubblicità, in base alla quale il calcio contenuto in un alimento contribuisce "a prevenire il processo di indebolimento delle ossa dovuto all'età, meglio conosciuto come osteoporosi" (pubblicità della mucca "lovely"). Condizioni per la ricevibilità del ricorso presentato dalle autorità, in materia di derrate alimentari (consid. 1).
L'art. 19 cpv. 1 lett. c ODerr, il quale vieta di fare allusioni che attribuiscono ad una derrata alimentare proprietà atte a prevenire, curare o guarire una malattia umana o che danno adito a supposizioni del genere, non eccede i limiti fissati dagli art. 2 cpv. 4 lett. b, 3 cpv. 2 e 18 LDerr, indipendentemente dal grado di veridicità del messaggio pubblicitario nel caso concreto; tra la legislazione in materia di derrate alimentari e quella sui medicamenti non esiste propriamente nessuna lacuna (consid. 2 e 3).
L'art. 19 cpv. 1 lett. c ODerr proibisce, per motivi di polizia sanitaria, di reclamizzare derrate alimentari facendo riferimento a malattie; la limitazione della libertà di opinione, rispettivamente, della libertà economica che ne deriva, è giustificata, ai sensi degli art. 10 n. 2 CEDU e 36 Cost. (consid. 4).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 1
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127 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- a) Der 1918 geborene und in Deutschland tätig gewesene Fabrikant C.S. war persönlich haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft B. & S. KG (nachstehend: KG). Diese fusionierte 1980 mit der K. GmbH zur B. & S. GmbH (nachstehend: GmbH) in der Weise, dass mit dem Betriebsvermögen der KG ohne Änderung ihres Rechtskleides das Kapital der GmbH in Form einer Sacheinlage erhöht wurde. Im Rahmen dieser Fusion wurde vereinbart, dass die GmbH in alle Rechte und Pflichten aus dem Geschäftsbetrieb der KG eintritt. Entsprechend dieser Vereinbarung übernahm die GmbH auch die Pensionskasse der KG und entrichtete in der Folge die von ihr den ehemaligen Arbeitnehmern der KG geschuldeten Renten. Danach wurde die KG liquidiert und 1987 im Handelsregister gelöscht.
Zu den Rentenberechtigten, die ab 1981 von der GmbH versorgt wurden, gehörte auch der 1976 pensionierte und mit G.P. verheiratete W.P., der leitender Angestellter der KG war. Auf Grund mehrerer Versorgungszusagen stand W.P. ein monatliches Ruhegehalt von DM 2'150.- brutto zu; gemäss derjenigen vom 15. Juni 1958 konnte die 1987 zur Witwe gewordene G.P. von der GmbH eine monatliche Witwenrente von DM 1'075.- bis August 1993 beziehen. Die GmbH stellte ihre Rentenzahlungen an G.P. ab September 1993 ein und fiel am 1. Oktober 1993 in Konkurs.
b) Mit Kaufvertrag vom 17. Dezember 1982 erwarb C.S. eine grössere Eigentumswohnung in Z. (StWE-Blatt 51606, 364/1000 Miteigentum an GB-Nr. 1948). Gemäss notariell beurkundetem Ehevertrag vom 28. März 1983 vereinbarte er mit seiner Frau U.S. die Gütertrennung. Gestützt auf diesen Vertrag erhielt die Ehefrau zwecks Ausgleichs güterrechtlicher Ansprüche die obgenannte Liegenschaft zu Alleineigentum.
c) Auf Klage von G.P. gegen C.S. persönlich wurde dieser durch deutsche Gerichte verpflichtet, der Klägerin für die Monate September 1993 bis März 1994 DM 7'525.- nebst Zins zu bezahlen mit der Begründung, die Fusion im Jahre 1980 habe bezüglich der Rentenverpflichtungen der KG nur zu einem Schuldbeitritt der GmbH zur KG und zu C.S. geführt mit der Folge, dass dieser auch persönlich hafte (so das rechtskräftig gewordene Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 19. Juli 1994).
B.- Gestützt auf das Urteil des Arbeitsgerichts in Deutschland leitete G.P. gegen C.S. Betreibung für ausstehende Renten im Betrag von Fr. 7'078.35 nebst 5% Zins seit dem 15. September 1997 sowie Zahlungsbefehlskosten ein. In dieser Betreibung mit der Nr. x des Betreibungsamtes Z. erhob C.S. Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 27. Mai 1998 erteilte der Bezirksgerichtspräsident Y. Rechtsöffnung im Betrag von Fr. 6'160.70. Auf Beschwerde von C.S. bestätigte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden die erteilte Rechtsöffnung mit Urteil vom 18. August 1998. Dieser Entscheid blieb unangefochten.
Nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens von G.P. stellte das Betreibungsamt fest, C.S. verfüge über kein pfändbares Vermögen, und stellte der Gläubigerin am 9. Dezember 1998 einen Pfändungsverlustschein über Fr. 9'003.05 aus. Mittels Nachpfändungsbegehren gestützt auf Art. 10 Abs. 1 Ziff. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) und Art. 193 ZGB erwirkte die Gläubigerin mit Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 9. März 1999, dass das Betreibungsamt Z. angewiesen wurde, die gestützt auf den Ehevertrag vom 28. März 1983 in das Alleineigentum von U.S. übergegangene Eigentumswohnung in Z. zu pfänden und die Einleitung des Widerspruchsverfahrens zu ermöglichen. In der Folge wurde die Stockwerkeigentumseinheit unter Anmerkung des Drittanspruches mit Urkunde vom 27. April 1999 gepfändet und G.P. gemäss Art. 108 Abs. 2 SchKG Frist angesetzt, Klage auf Aberkennung des Drittanspruches einzuleiten.
C.- G.P. verlangte mit Klage gegen U.S., deren Eigentumsanspruch sei im Sinne von Art. 108 SchKG abzuerkennen und das Pfändungsverfahren sei unter Einschluss der Eigentumswohnung der Beklagten weiterzuführen. Mit Urteil vom 7. Oktober 1999 hiess das Bezirksgericht Y. die Klage gut und entschied, das Pfändungsverfahren sei ohne Berücksichtigung des Eigentumsanspruches der Beklagten an der Stockwerkeigentumseinheit weiterzuführen.
Die von der Beklagten eingelegte Berufung, mit der sie die Abweisung der Klage verlangte und ihre Eigentumswohnung von der Pfändung ausgenommen wissen wollte, wies das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 18. Januar 2000 ab.
D.- Die Berufung der Beklagten, mit der sie dem Bundesgericht die Aufhebung des Urteils vom 18. Januar 2000 und die Abweisung der Rechtsbegehren der Klägerin beantragt hat, bleibt erfolglos.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beide kantonalen Instanzen haben mit über weite Strecken vergleichbarer Begründung die Frage nach der Verjährung auf der Basis von Art. 193 ZGB entschieden und die Anwendbarkeit von Art. 285 ff. SchKG ausgeschlossen mit den Begründungen, die paulianischen Rechtsbehelfe seien gegenüber Art. 193 ZGB subsidiär bzw. diese Bestimmung gehe den Admassierungsklagen vor; diese seien in Fällen wie dem vorliegenden gar nicht anwendbar. In ihrer Berufungsschrift wendet die Beklagte gestützt auf zwei Gutachten ein, aus Gründen der Zweckmässigkeit seien allein die Anfechtungsklagen gegeben. Die beiden Gutachten von Rechtsprofessoren aus Zürich und aus St. Gallen kann das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht wie die Berufungsschrift selbst zur Urteilsfindung beiziehen (BGE 123 III 47 E. 1, mit Hinweisen; BGE 94 II 5 E. 1 S. 9; vgl. BGE 126 I 95 E. 4b S. 96).
a) In der Literatur wird die Ansicht vertreten, die Regel von Art. 193 ZGB sei lex specialis zu den Klagen nach Art. 285 ff. SchKG (D. ZOBL, Fragen zur paulianischen Anfechtung, SJZ 96/2000 S. 27 bei Anm. 36; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 1997, § 52 Rz. 26 a.E. S. 432; NÄF-HOFMANN, Schweizerisches Ehe- und Erbrecht, Zürich 1998, Rz. 788 S. 232). Das ist insofern unzutreffend, als beide dem Gläubiger offen stehenden Möglichkeiten auf unterschiedlichen Voraussetzungen beruhen und andere Folgen zeitigen:
Wie das Kantonsgericht überzeugend ausführt, verpflichtet Art. 193 ZGB den Ehegatten, der beispielsweise vom Schuldnergatten ehevertraglich Güter zugeteilt erhielt (Abs. 1), neben diesem dem Gläubiger subsidiär bis zum Wert des empfangenen Gutes für die Schuld zu haften (Abs. 2), ohne dass dies etwas an der Berechtigung am Haftungssubstrat ändert (BGE 123 III 438 E. 3b S. 440 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, Bern 1999, N. 8, 36, 48 und 50 zu Art. 193 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, Rz. 919 S. 371; HAUSHEER, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 28 zu Art. 193 ZGB). Dabei ist unerheblich, ob die ehevertragliche Güterzuweisung in der Absicht der Gläubigerbenachteiligung vorgenommen wurde. Dagegen dienen die Rechtsbehelfe nach Art. 285 ff. SchKG dem Gläubiger dazu, Werte, die dem Schuldnervermögen durch bestimmte Rechtshandlungen entzogen worden sind, dem Haftungssubstrat unter Beachtung unterschiedlicher zeitlicher Schranken wieder zuzuführen (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 804, 895 ff., 904 und 914 ff. S. 332, 362 ff. und 369 ff.; NÄF-HOFMANN, a.a.O., Rz. 773 ff. und 785 ff. S. 229 f. und 231 ff.; A. STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, N. 21 zu Art. 285 SchKG).
Das Bundesgericht hat mit Zustimmung der herrschenden Lehre erkannt, dass nicht zur Anfechtungspauliana gegriffen werden kann, soweit der Haftungsanspruch nach Art. 193 ZGB offen steht. Obwohl die Bestimmungen von Art. 285 ff. SchKG und Art. 193 ZGB aus der Sicht des Gläubigerschutzes betrachtet in einem erkennbaren Zusammenhang stehen und somit trotz unterschiedlichen Voraussetzungen von Anspruchskonkurrenz ausgegangen werden kann, muss die Anwendbarkeit von Art. 193 ZGB vor derjenigen der paulianischen Rechtsbehelfe geprüft werden. Denn Letztere sind offensichtlich nicht anwendbar, wenn der Gläubiger gestützt auf Art. 193 ZGB durchdringt, weil diesfalls auch der Nachteil, vor dem die Art. 285 ff. SchKG schützen, wegfällt (BGE 111 III 43 E. 1 S. 46; BGE 100 Ia 18 E. 6 S. 27; BGE 63 III 27 E. 2 S. 30 f.; 54 III 254 E. 1 f. S. 256 ff.; je zu aArt. 188 ZGB, den Art. 193 ZGB mit fast gleichem Wortlaut ablöste; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 3 f. und 61 zu Art. 193 ZGB; NÄF-HOFMANN, a.a.O., Rz. 785 f. und 788 S. 231 f.; STAEHELIN, a.a.O., N. 21 zu Art. 285 SchKG mit Hinw.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl., 1993, § 66 Rz. 8 S. 552; ZOBL, a.a.O., S. 27 bei Anm. 36).
b) Die Beklagte und der Zürcher Gutachter führen aus, der Rentenanspruch der Klägerin sei erst anlässlich des Todes ihres Ehegatten im Jahre 1987 entstanden. Somit könne Art. 193 ZGB nicht angewendet werden, weil die Rentenforderung zur Zeit des Abschlusses des Ehevertrages vom 28. März 1983 und seiner Erfüllung noch nicht bestanden habe.
Art. 193 ZGB schützt nur solche Gläubiger eines Ehegatten vor den Folgen ehevertraglicher Verschiebung von Vermögen auf den anderen Gatten, die schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Gläubiger waren. Das folgt aus der Verwendung des Begriffes "entzogen" in Abs. 1 a.E. Der dort stehende Begriff "Haftung" muss umfassend verstanden werden und setzt somit z. B. nicht voraus, dass die Forderung im Zeitpunkt des Wechsels des Haftungssubstrates auf den Gatten des Schuldners bereits fällig war (BGE 54 III 254 E. 1 S. 257; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 25 und 30 zu Art. 193 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., N. 3 und 16 zu Art. 193 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 898 S. 363 f.). Aus diesen Gründen scheitert der Einwand der Beklagten.
Das Kantonsgericht geht insoweit unangefochten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749) davon aus, der Witwenrentenanspruch in der Höhe von DM 1'075.- sei mit der Versorgungszusage vom 15. Juni 1958 der KG gegenüber dem damals noch lebenden Ehegatten der Klägerin begründet worden (s. lit. A/a Abs. 2 des Sachverhalts). Es liegt auf der Hand, dass dieser 1987 keine Rente ausbezahlt worden wäre, wenn die ihrem Rentenanspruch zu Grunde liegende Verpflichtung nicht schon früher eingegangen worden wäre. Die Pflicht zur Bezahlung der Witwenrente ist im Zeitpunkt ihrer Begründung bloss an den Eintritt eines ungewissen Ereignisses geknüpft worden; nämlich an den Umstand, dass der Ehegatte der Klägerin vor dieser stirbt. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Rentenanspruch als solcher schon vorher bestand und nur das ungewisse Ereignis, das die Fälligkeit der Witwenrente ausgelöst hat, später eingetreten ist (so zum Versicherungsvertrag A. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., 1995, S. 211 ff. und 223 f.; B. VIRET, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., 1991, S. 87, 95 und 138 f.; M. KUHN, Grundzüge des Schweizerischen Privatversicherungsrechts, S. 101 f., 126 f. und 197 f.). Im Weiteren war der Ehegatte der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrages schon Schuldner der Renten. Denn deutsche Gerichte haben entschieden, dass der Ehegatte der Beklagten nach der Einbringung der Pensionskasse der KG in die GmbH 1980 auch persönlich für die Renten haftbar ist (s. lit. A/a Abs. 1 und lit. A/c des Sachverhalts). Auch insoweit fehlen die für eine Überprüfung dieser Feststellungen erforderlichen Rügen (vgl. Art. 43a Abs. 1 OG und Art. 117 IPRG) und Begründungen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Indem die kantonalen Gerichte davon ausgegangen sind, der Ehegatte der Beklagten sei im Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrages am 28. März 1983 schon Schuldner der Witwenrente gewesen, haben sie Art. 193 ZGB bundesrechtskonform angewendet.
3. Die kantonalen Gerichte haben den Eintritt der Verjährung des Haftungsanspruches nach Art. 193 ZGB verneint. Zur Begründung führen sie in grundsätzlicher Hinsicht aus, Verjährungsfristen könnten erst ab Eintritt der Fälligkeit der Ansprüche zu laufen beginnen. Der Haftungsanspruch nach Art. 193 ZGB verjähre gemäss der allgemeinen Bestimmung von Art. 127 OR binnen zehn Jahren. Es könne nicht analog zu Art. 285 ff. SchKG auf eine nach vergleichbaren Kriterien zu berechnende fünfjährige Frist abgestellt werden; für eine solche Lösung bestehe kein Interpretationsspielraum.
a) Für den Fall, dass Art. 193 ZGB anwendbar sein sollte, macht die Beklagte zunächst geltend, die Regelung von Art. 193 ZGB sei (zumindest was die Verjährung anbetreffe) an die Anfechtungsklagen anzugleichen. Ein solches Vorgehen widerspricht dem Gesetz:
aa) Art. 193 ZGB soll verhindern, dass die Ehegatten durch güterrechtlich relevante Vermögensverschiebungen vom Schuldner- zum Nichtschuldnergatten den Gläubigern Haftungssubstrat entziehen (BGE 119 Ia 445 E. 3c a.E. S. 457). Da diese Bestimmung somit bezweckt, den Gläubiger nicht anders zu stellen, als wenn der Schuldner die ehevertraglich übertragenen Vermögenswerte noch hätte, begründet diese Bestimmung keine neue Forderung. Sie hat nur zur Folge, dass der mit ehelichem Vermögen begünstigte Ehegatte neben dem Schuldner für eine von diesem begründete Schuld subsidiär und auf den empfangenen Wert beschränkt einstehen muss (-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 5 und 8 zu Art. 193 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., N. 1 und 8 zu Art. 193 ZGB).
Das bedeutet zunächst, dass im Rahmen von Art. 193 ZGB nicht über die Verjährung der geltend gemachten Forderung selber, sondern über diejenige des Haftungsanspruches gegen den ehegüterrechtlich begünstigten Ehegatten zu befinden ist. Die kantonalen Gerichte haben demnach mit Recht die Fragen sowohl nach der Verjährung des Haftungsanspruches gemäss Art. 193 ZGB als auch der Witwenrentenforderung gesondert gestellt und geprüft.
bb) Gemäss Art. 7 ZGB finden die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung, die Erfüllung und Aufhebung der Verträge auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse, wozu auf ehegüterrechtliche Vereinbarungen zurückgehende Haftungsansprüche gehören. Unter diese Bestimmung fallen insbesondere die Vorschriften über die Verjährung. Diese sind gemäss Art. 7 ZGB analog anzuwenden, wobei darauf zu achten ist, dass das Zivilrecht mit den Regeln des Obligationenrechts sachlich richtig ergänzt wird (BGE 124 III 370 E. 3a; H. SCHMID, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 4 bis 6 und 9 zu Art. 7 ZGB; LIEBER, Zürcher Kommentar, N. 32 ff., 37 f. und 109 zu Art. 7 ZGB).
cc) Jede Haftungsbestimmung sollte nur während einer bestimmten Zeit angerufen werden können (BGE 90 II 428 E. 8 S. 437; vgl. Art. 639 Abs. 2 ZGB). Somit müssen die Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts auch auf Art. 193 ZGB angewendet werden. Dabei kann offen bleiben, ob dies nicht auch direkt aus Art. 127 OR folgt, schreibt doch diese Bestimmung vor, dass alle Forderungen in zehn Jahren verjähren, "für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes vorschreibt" (vgl. LIEBER, a.a.O., N. 81 zu Art. 7 ZGB). Denn so oder anders kann im Rahmen von Art. 193 ZGB nur die allgemeine Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR zum Tragen kommen (so E. 4a des unveröffentlichten Urteils des Bundesgerichts vom 15. September 1993 i.S. C. zu aArt. 188 ZGB). Wenn die Beklagte geltend macht, mangels klarer Vorschrift im Gesetz dürfe Art. 193 ZGB bezüglich der zeitlichen Limitierung seiner Wirkungen frei interpretiert werden, verkennt sie (wie der Zürcher Gutachter), dass Art. 7 ZGB und Art. 127 OR dies ausschliessen und die Lösung vorgeben.
Da sich der Haftungsanspruch nach Art. 193 ZGB nicht wie die ihm zu Grunde liegenden Forderungen im Sinne von Art. 127 f. OR in Ansprüche aufteilen lässt, die entweder der zehn- oder der fünfjährigen Verjährungsfrist unterstehen, kommt nur eine einzige und einheitliche Frist in Frage. Dass es sich dabei um die allgemeine von Art. 127 OR handeln muss, folgt nicht nur aus den vorstehenden Prinzipien, sondern auch aus der zutreffenden Ansicht des Kantonsgerichts, der Schutz von Art. 193 ZGB gehe weiter als derjenige von Art. 285 ff. SchKG, weil Vermögensverschiebungen unter Ehegatten leichter möglich seien und weniger publik würden als die von Art. 285 ff. SchKG erfassten Vorfälle. Dass der nach Art. 193 ZGB mithaftende Ehegatte sich erst nach Ablauf von zehn Jahren auf die Verjährung berufen kann, vertritt denn auch die Lehre (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 56 zu Art. 193 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., N. 32 zu Art. 193 ZGB). Zwar verweisen die zitierten Autoren darauf, dass die Verjährung sehr spät eintreten kann, wenn die von Art. 193 ZGB erfasste Forderung lange nach der Verschiebung von ehelichem Vermögen fällig wird und erwägen eine mit aArt. 292 SchKG vergleichbare Verwirkungsfrist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 59 zu Art. 193 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., N. 32 zu Art. 193 ZGB), der zweitgenannte Autor freilich mit zu Recht negativem Ergebnis. Denn ist auf Art. 193 ZGB die allgemeine Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR anzuwenden, können aus Art. 285 ff. SchKG folgende Regeln entgegen der Ansicht der Beklagten und des Zürcher Gutachters nicht zur Anwendung gelangen.
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Art. 193 ZGB; Verjährung der Haftung. Die Ansprüche aus Art. 193 ZGB und aus Art. 285 ff. SchKG beruhen auf unterschiedlichen Voraussetzungen und haben andere Folgen; Vorrang von Art. 193 ZGB (E. 2a). Diese Bestimmung ist nur auf Forderungen anwendbar, die vor der ehevertraglichen Güterverschiebung entstanden sind; massgeblicher Zeitpunkt bei Rentenansprüchen, die der Gläubiger gestützt auf Art. 193 ZGB gegen den Ehegatten des Schuldners richtet (E. 2b).
Der Haftungsanspruch nach Art. 193 ZGB verjährt in zehn Jahren (Art. 7 ZGB und Art. 127 OR). Die Fristen von Art. 285 ff. SchKG sind nicht anwendbar (E. 3a).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 1
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127 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- a) Der 1918 geborene und in Deutschland tätig gewesene Fabrikant C.S. war persönlich haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft B. & S. KG (nachstehend: KG). Diese fusionierte 1980 mit der K. GmbH zur B. & S. GmbH (nachstehend: GmbH) in der Weise, dass mit dem Betriebsvermögen der KG ohne Änderung ihres Rechtskleides das Kapital der GmbH in Form einer Sacheinlage erhöht wurde. Im Rahmen dieser Fusion wurde vereinbart, dass die GmbH in alle Rechte und Pflichten aus dem Geschäftsbetrieb der KG eintritt. Entsprechend dieser Vereinbarung übernahm die GmbH auch die Pensionskasse der KG und entrichtete in der Folge die von ihr den ehemaligen Arbeitnehmern der KG geschuldeten Renten. Danach wurde die KG liquidiert und 1987 im Handelsregister gelöscht.
Zu den Rentenberechtigten, die ab 1981 von der GmbH versorgt wurden, gehörte auch der 1976 pensionierte und mit G.P. verheiratete W.P., der leitender Angestellter der KG war. Auf Grund mehrerer Versorgungszusagen stand W.P. ein monatliches Ruhegehalt von DM 2'150.- brutto zu; gemäss derjenigen vom 15. Juni 1958 konnte die 1987 zur Witwe gewordene G.P. von der GmbH eine monatliche Witwenrente von DM 1'075.- bis August 1993 beziehen. Die GmbH stellte ihre Rentenzahlungen an G.P. ab September 1993 ein und fiel am 1. Oktober 1993 in Konkurs.
b) Mit Kaufvertrag vom 17. Dezember 1982 erwarb C.S. eine grössere Eigentumswohnung in Z. (StWE-Blatt 51606, 364/1000 Miteigentum an GB-Nr. 1948). Gemäss notariell beurkundetem Ehevertrag vom 28. März 1983 vereinbarte er mit seiner Frau U.S. die Gütertrennung. Gestützt auf diesen Vertrag erhielt die Ehefrau zwecks Ausgleichs güterrechtlicher Ansprüche die obgenannte Liegenschaft zu Alleineigentum.
c) Auf Klage von G.P. gegen C.S. persönlich wurde dieser durch deutsche Gerichte verpflichtet, der Klägerin für die Monate September 1993 bis März 1994 DM 7'525.- nebst Zins zu bezahlen mit der Begründung, die Fusion im Jahre 1980 habe bezüglich der Rentenverpflichtungen der KG nur zu einem Schuldbeitritt der GmbH zur KG und zu C.S. geführt mit der Folge, dass dieser auch persönlich hafte (so das rechtskräftig gewordene Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 19. Juli 1994).
B.- Gestützt auf das Urteil des Arbeitsgerichts in Deutschland leitete G.P. gegen C.S. Betreibung für ausstehende Renten im Betrag von Fr. 7'078.35 nebst 5% Zins seit dem 15. September 1997 sowie Zahlungsbefehlskosten ein. In dieser Betreibung mit der Nr. x des Betreibungsamtes Z. erhob C.S. Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 27. Mai 1998 erteilte der Bezirksgerichtspräsident Y. Rechtsöffnung im Betrag von Fr. 6'160.70. Auf Beschwerde von C.S. bestätigte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden die erteilte Rechtsöffnung mit Urteil vom 18. August 1998. Dieser Entscheid blieb unangefochten.
Nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens von G.P. stellte das Betreibungsamt fest, C.S. verfüge über kein pfändbares Vermögen, und stellte der Gläubigerin am 9. Dezember 1998 einen Pfändungsverlustschein über Fr. 9'003.05 aus. Mittels Nachpfändungsbegehren gestützt auf Art. 10 Abs. 1 Ziff. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) und Art. 193 ZGB erwirkte die Gläubigerin mit Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 9. März 1999, dass das Betreibungsamt Z. angewiesen wurde, die gestützt auf den Ehevertrag vom 28. März 1983 in das Alleineigentum von U.S. übergegangene Eigentumswohnung in Z. zu pfänden und die Einleitung des Widerspruchsverfahrens zu ermöglichen. In der Folge wurde die Stockwerkeigentumseinheit unter Anmerkung des Drittanspruches mit Urkunde vom 27. April 1999 gepfändet und G.P. gemäss Art. 108 Abs. 2 SchKG Frist angesetzt, Klage auf Aberkennung des Drittanspruches einzuleiten.
C.- G.P. verlangte mit Klage gegen U.S., deren Eigentumsanspruch sei im Sinne von Art. 108 SchKG abzuerkennen und das Pfändungsverfahren sei unter Einschluss der Eigentumswohnung der Beklagten weiterzuführen. Mit Urteil vom 7. Oktober 1999 hiess das Bezirksgericht Y. die Klage gut und entschied, das Pfändungsverfahren sei ohne Berücksichtigung des Eigentumsanspruches der Beklagten an der Stockwerkeigentumseinheit weiterzuführen.
Die von der Beklagten eingelegte Berufung, mit der sie die Abweisung der Klage verlangte und ihre Eigentumswohnung von der Pfändung ausgenommen wissen wollte, wies das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 18. Januar 2000 ab.
D.- Die Berufung der Beklagten, mit der sie dem Bundesgericht die Aufhebung des Urteils vom 18. Januar 2000 und die Abweisung der Rechtsbegehren der Klägerin beantragt hat, bleibt erfolglos.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beide kantonalen Instanzen haben mit über weite Strecken vergleichbarer Begründung die Frage nach der Verjährung auf der Basis von Art. 193 ZGB entschieden und die Anwendbarkeit von Art. 285 ff. SchKG ausgeschlossen mit den Begründungen, die paulianischen Rechtsbehelfe seien gegenüber Art. 193 ZGB subsidiär bzw. diese Bestimmung gehe den Admassierungsklagen vor; diese seien in Fällen wie dem vorliegenden gar nicht anwendbar. In ihrer Berufungsschrift wendet die Beklagte gestützt auf zwei Gutachten ein, aus Gründen der Zweckmässigkeit seien allein die Anfechtungsklagen gegeben. Die beiden Gutachten von Rechtsprofessoren aus Zürich und aus St. Gallen kann das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht wie die Berufungsschrift selbst zur Urteilsfindung beiziehen (BGE 123 III 47 E. 1, mit Hinweisen; BGE 94 II 5 E. 1 S. 9; vgl. BGE 126 I 95 E. 4b S. 96).
a) In der Literatur wird die Ansicht vertreten, die Regel von Art. 193 ZGB sei lex specialis zu den Klagen nach Art. 285 ff. SchKG (D. ZOBL, Fragen zur paulianischen Anfechtung, SJZ 96/2000 S. 27 bei Anm. 36; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 1997, § 52 Rz. 26 a.E. S. 432; NÄF-HOFMANN, Schweizerisches Ehe- und Erbrecht, Zürich 1998, Rz. 788 S. 232). Das ist insofern unzutreffend, als beide dem Gläubiger offen stehenden Möglichkeiten auf unterschiedlichen Voraussetzungen beruhen und andere Folgen zeitigen:
Wie das Kantonsgericht überzeugend ausführt, verpflichtet Art. 193 ZGB den Ehegatten, der beispielsweise vom Schuldnergatten ehevertraglich Güter zugeteilt erhielt (Abs. 1), neben diesem dem Gläubiger subsidiär bis zum Wert des empfangenen Gutes für die Schuld zu haften (Abs. 2), ohne dass dies etwas an der Berechtigung am Haftungssubstrat ändert (BGE 123 III 438 E. 3b S. 440 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, Bern 1999, N. 8, 36, 48 und 50 zu Art. 193 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, Rz. 919 S. 371; HAUSHEER, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 28 zu Art. 193 ZGB). Dabei ist unerheblich, ob die ehevertragliche Güterzuweisung in der Absicht der Gläubigerbenachteiligung vorgenommen wurde. Dagegen dienen die Rechtsbehelfe nach Art. 285 ff. SchKG dem Gläubiger dazu, Werte, die dem Schuldnervermögen durch bestimmte Rechtshandlungen entzogen worden sind, dem Haftungssubstrat unter Beachtung unterschiedlicher zeitlicher Schranken wieder zuzuführen (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 804, 895 ff., 904 und 914 ff. S. 332, 362 ff. und 369 ff.; NÄF-HOFMANN, a.a.O., Rz. 773 ff. und 785 ff. S. 229 f. und 231 ff.; A. STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, N. 21 zu Art. 285 SchKG).
Das Bundesgericht hat mit Zustimmung der herrschenden Lehre erkannt, dass nicht zur Anfechtungspauliana gegriffen werden kann, soweit der Haftungsanspruch nach Art. 193 ZGB offen steht. Obwohl die Bestimmungen von Art. 285 ff. SchKG und Art. 193 ZGB aus der Sicht des Gläubigerschutzes betrachtet in einem erkennbaren Zusammenhang stehen und somit trotz unterschiedlichen Voraussetzungen von Anspruchskonkurrenz ausgegangen werden kann, muss die Anwendbarkeit von Art. 193 ZGB vor derjenigen der paulianischen Rechtsbehelfe geprüft werden. Denn Letztere sind offensichtlich nicht anwendbar, wenn der Gläubiger gestützt auf Art. 193 ZGB durchdringt, weil diesfalls auch der Nachteil, vor dem die Art. 285 ff. SchKG schützen, wegfällt (BGE 111 III 43 E. 1 S. 46; BGE 100 Ia 18 E. 6 S. 27; BGE 63 III 27 E. 2 S. 30 f.; 54 III 254 E. 1 f. S. 256 ff.; je zu aArt. 188 ZGB, den Art. 193 ZGB mit fast gleichem Wortlaut ablöste; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 3 f. und 61 zu Art. 193 ZGB; NÄF-HOFMANN, a.a.O., Rz. 785 f. und 788 S. 231 f.; STAEHELIN, a.a.O., N. 21 zu Art. 285 SchKG mit Hinw.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl., 1993, § 66 Rz. 8 S. 552; ZOBL, a.a.O., S. 27 bei Anm. 36).
b) Die Beklagte und der Zürcher Gutachter führen aus, der Rentenanspruch der Klägerin sei erst anlässlich des Todes ihres Ehegatten im Jahre 1987 entstanden. Somit könne Art. 193 ZGB nicht angewendet werden, weil die Rentenforderung zur Zeit des Abschlusses des Ehevertrages vom 28. März 1983 und seiner Erfüllung noch nicht bestanden habe.
Art. 193 ZGB schützt nur solche Gläubiger eines Ehegatten vor den Folgen ehevertraglicher Verschiebung von Vermögen auf den anderen Gatten, die schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Gläubiger waren. Das folgt aus der Verwendung des Begriffes "entzogen" in Abs. 1 a.E. Der dort stehende Begriff "Haftung" muss umfassend verstanden werden und setzt somit z. B. nicht voraus, dass die Forderung im Zeitpunkt des Wechsels des Haftungssubstrates auf den Gatten des Schuldners bereits fällig war (BGE 54 III 254 E. 1 S. 257; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 25 und 30 zu Art. 193 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., N. 3 und 16 zu Art. 193 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 898 S. 363 f.). Aus diesen Gründen scheitert der Einwand der Beklagten.
Das Kantonsgericht geht insoweit unangefochten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749) davon aus, der Witwenrentenanspruch in der Höhe von DM 1'075.- sei mit der Versorgungszusage vom 15. Juni 1958 der KG gegenüber dem damals noch lebenden Ehegatten der Klägerin begründet worden (s. lit. A/a Abs. 2 des Sachverhalts). Es liegt auf der Hand, dass dieser 1987 keine Rente ausbezahlt worden wäre, wenn die ihrem Rentenanspruch zu Grunde liegende Verpflichtung nicht schon früher eingegangen worden wäre. Die Pflicht zur Bezahlung der Witwenrente ist im Zeitpunkt ihrer Begründung bloss an den Eintritt eines ungewissen Ereignisses geknüpft worden; nämlich an den Umstand, dass der Ehegatte der Klägerin vor dieser stirbt. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Rentenanspruch als solcher schon vorher bestand und nur das ungewisse Ereignis, das die Fälligkeit der Witwenrente ausgelöst hat, später eingetreten ist (so zum Versicherungsvertrag A. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., 1995, S. 211 ff. und 223 f.; B. VIRET, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., 1991, S. 87, 95 und 138 f.; M. KUHN, Grundzüge des Schweizerischen Privatversicherungsrechts, S. 101 f., 126 f. und 197 f.). Im Weiteren war der Ehegatte der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrages schon Schuldner der Renten. Denn deutsche Gerichte haben entschieden, dass der Ehegatte der Beklagten nach der Einbringung der Pensionskasse der KG in die GmbH 1980 auch persönlich für die Renten haftbar ist (s. lit. A/a Abs. 1 und lit. A/c des Sachverhalts). Auch insoweit fehlen die für eine Überprüfung dieser Feststellungen erforderlichen Rügen (vgl. Art. 43a Abs. 1 OG und Art. 117 IPRG) und Begründungen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Indem die kantonalen Gerichte davon ausgegangen sind, der Ehegatte der Beklagten sei im Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrages am 28. März 1983 schon Schuldner der Witwenrente gewesen, haben sie Art. 193 ZGB bundesrechtskonform angewendet.
3. Die kantonalen Gerichte haben den Eintritt der Verjährung des Haftungsanspruches nach Art. 193 ZGB verneint. Zur Begründung führen sie in grundsätzlicher Hinsicht aus, Verjährungsfristen könnten erst ab Eintritt der Fälligkeit der Ansprüche zu laufen beginnen. Der Haftungsanspruch nach Art. 193 ZGB verjähre gemäss der allgemeinen Bestimmung von Art. 127 OR binnen zehn Jahren. Es könne nicht analog zu Art. 285 ff. SchKG auf eine nach vergleichbaren Kriterien zu berechnende fünfjährige Frist abgestellt werden; für eine solche Lösung bestehe kein Interpretationsspielraum.
a) Für den Fall, dass Art. 193 ZGB anwendbar sein sollte, macht die Beklagte zunächst geltend, die Regelung von Art. 193 ZGB sei (zumindest was die Verjährung anbetreffe) an die Anfechtungsklagen anzugleichen. Ein solches Vorgehen widerspricht dem Gesetz:
aa) Art. 193 ZGB soll verhindern, dass die Ehegatten durch güterrechtlich relevante Vermögensverschiebungen vom Schuldner- zum Nichtschuldnergatten den Gläubigern Haftungssubstrat entziehen (BGE 119 Ia 445 E. 3c a.E. S. 457). Da diese Bestimmung somit bezweckt, den Gläubiger nicht anders zu stellen, als wenn der Schuldner die ehevertraglich übertragenen Vermögenswerte noch hätte, begründet diese Bestimmung keine neue Forderung. Sie hat nur zur Folge, dass der mit ehelichem Vermögen begünstigte Ehegatte neben dem Schuldner für eine von diesem begründete Schuld subsidiär und auf den empfangenen Wert beschränkt einstehen muss (-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 5 und 8 zu Art. 193 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., N. 1 und 8 zu Art. 193 ZGB).
Das bedeutet zunächst, dass im Rahmen von Art. 193 ZGB nicht über die Verjährung der geltend gemachten Forderung selber, sondern über diejenige des Haftungsanspruches gegen den ehegüterrechtlich begünstigten Ehegatten zu befinden ist. Die kantonalen Gerichte haben demnach mit Recht die Fragen sowohl nach der Verjährung des Haftungsanspruches gemäss Art. 193 ZGB als auch der Witwenrentenforderung gesondert gestellt und geprüft.
bb) Gemäss Art. 7 ZGB finden die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung, die Erfüllung und Aufhebung der Verträge auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse, wozu auf ehegüterrechtliche Vereinbarungen zurückgehende Haftungsansprüche gehören. Unter diese Bestimmung fallen insbesondere die Vorschriften über die Verjährung. Diese sind gemäss Art. 7 ZGB analog anzuwenden, wobei darauf zu achten ist, dass das Zivilrecht mit den Regeln des Obligationenrechts sachlich richtig ergänzt wird (BGE 124 III 370 E. 3a; H. SCHMID, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 4 bis 6 und 9 zu Art. 7 ZGB; LIEBER, Zürcher Kommentar, N. 32 ff., 37 f. und 109 zu Art. 7 ZGB).
cc) Jede Haftungsbestimmung sollte nur während einer bestimmten Zeit angerufen werden können (BGE 90 II 428 E. 8 S. 437; vgl. Art. 639 Abs. 2 ZGB). Somit müssen die Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts auch auf Art. 193 ZGB angewendet werden. Dabei kann offen bleiben, ob dies nicht auch direkt aus Art. 127 OR folgt, schreibt doch diese Bestimmung vor, dass alle Forderungen in zehn Jahren verjähren, "für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes vorschreibt" (vgl. LIEBER, a.a.O., N. 81 zu Art. 7 ZGB). Denn so oder anders kann im Rahmen von Art. 193 ZGB nur die allgemeine Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR zum Tragen kommen (so E. 4a des unveröffentlichten Urteils des Bundesgerichts vom 15. September 1993 i.S. C. zu aArt. 188 ZGB). Wenn die Beklagte geltend macht, mangels klarer Vorschrift im Gesetz dürfe Art. 193 ZGB bezüglich der zeitlichen Limitierung seiner Wirkungen frei interpretiert werden, verkennt sie (wie der Zürcher Gutachter), dass Art. 7 ZGB und Art. 127 OR dies ausschliessen und die Lösung vorgeben.
Da sich der Haftungsanspruch nach Art. 193 ZGB nicht wie die ihm zu Grunde liegenden Forderungen im Sinne von Art. 127 f. OR in Ansprüche aufteilen lässt, die entweder der zehn- oder der fünfjährigen Verjährungsfrist unterstehen, kommt nur eine einzige und einheitliche Frist in Frage. Dass es sich dabei um die allgemeine von Art. 127 OR handeln muss, folgt nicht nur aus den vorstehenden Prinzipien, sondern auch aus der zutreffenden Ansicht des Kantonsgerichts, der Schutz von Art. 193 ZGB gehe weiter als derjenige von Art. 285 ff. SchKG, weil Vermögensverschiebungen unter Ehegatten leichter möglich seien und weniger publik würden als die von Art. 285 ff. SchKG erfassten Vorfälle. Dass der nach Art. 193 ZGB mithaftende Ehegatte sich erst nach Ablauf von zehn Jahren auf die Verjährung berufen kann, vertritt denn auch die Lehre (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 56 zu Art. 193 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., N. 32 zu Art. 193 ZGB). Zwar verweisen die zitierten Autoren darauf, dass die Verjährung sehr spät eintreten kann, wenn die von Art. 193 ZGB erfasste Forderung lange nach der Verschiebung von ehelichem Vermögen fällig wird und erwägen eine mit aArt. 292 SchKG vergleichbare Verwirkungsfrist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 59 zu Art. 193 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., N. 32 zu Art. 193 ZGB), der zweitgenannte Autor freilich mit zu Recht negativem Ergebnis. Denn ist auf Art. 193 ZGB die allgemeine Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR anzuwenden, können aus Art. 285 ff. SchKG folgende Regeln entgegen der Ansicht der Beklagten und des Zürcher Gutachters nicht zur Anwendung gelangen.
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Art. 193 CC; prescription de la responsabilité. Les droits découlant de l'art. 193 CC et des art. 285 ss LP obéissent à des conditions différentes et n'ont pas les mêmes effets; priorité de l'art. 193 CC (consid. 2a). Cette disposition n'est applicable qu'aux créances qui sont nées avant le transfert des biens par contrat de mariage; moment déterminant s'agissant de prétentions à des rentes que le créancier fait valoir sur la base de l'art. 193 CC à l'encontre du conjoint du débiteur (consid. 2b).
La prétention en responsabilité selon l'art. 193 CC se prescrit par dix ans (art. 7 CC et art. 127 CO). Les délais des art. 285 ss LP ne sont pas applicables (consid. 3a).
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Sachverhalt ab Seite 2
A.- a) Der 1918 geborene und in Deutschland tätig gewesene Fabrikant C.S. war persönlich haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft B. & S. KG (nachstehend: KG). Diese fusionierte 1980 mit der K. GmbH zur B. & S. GmbH (nachstehend: GmbH) in der Weise, dass mit dem Betriebsvermögen der KG ohne Änderung ihres Rechtskleides das Kapital der GmbH in Form einer Sacheinlage erhöht wurde. Im Rahmen dieser Fusion wurde vereinbart, dass die GmbH in alle Rechte und Pflichten aus dem Geschäftsbetrieb der KG eintritt. Entsprechend dieser Vereinbarung übernahm die GmbH auch die Pensionskasse der KG und entrichtete in der Folge die von ihr den ehemaligen Arbeitnehmern der KG geschuldeten Renten. Danach wurde die KG liquidiert und 1987 im Handelsregister gelöscht.
Zu den Rentenberechtigten, die ab 1981 von der GmbH versorgt wurden, gehörte auch der 1976 pensionierte und mit G.P. verheiratete W.P., der leitender Angestellter der KG war. Auf Grund mehrerer Versorgungszusagen stand W.P. ein monatliches Ruhegehalt von DM 2'150.- brutto zu; gemäss derjenigen vom 15. Juni 1958 konnte die 1987 zur Witwe gewordene G.P. von der GmbH eine monatliche Witwenrente von DM 1'075.- bis August 1993 beziehen. Die GmbH stellte ihre Rentenzahlungen an G.P. ab September 1993 ein und fiel am 1. Oktober 1993 in Konkurs.
b) Mit Kaufvertrag vom 17. Dezember 1982 erwarb C.S. eine grössere Eigentumswohnung in Z. (StWE-Blatt 51606, 364/1000 Miteigentum an GB-Nr. 1948). Gemäss notariell beurkundetem Ehevertrag vom 28. März 1983 vereinbarte er mit seiner Frau U.S. die Gütertrennung. Gestützt auf diesen Vertrag erhielt die Ehefrau zwecks Ausgleichs güterrechtlicher Ansprüche die obgenannte Liegenschaft zu Alleineigentum.
c) Auf Klage von G.P. gegen C.S. persönlich wurde dieser durch deutsche Gerichte verpflichtet, der Klägerin für die Monate September 1993 bis März 1994 DM 7'525.- nebst Zins zu bezahlen mit der Begründung, die Fusion im Jahre 1980 habe bezüglich der Rentenverpflichtungen der KG nur zu einem Schuldbeitritt der GmbH zur KG und zu C.S. geführt mit der Folge, dass dieser auch persönlich hafte (so das rechtskräftig gewordene Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 19. Juli 1994).
B.- Gestützt auf das Urteil des Arbeitsgerichts in Deutschland leitete G.P. gegen C.S. Betreibung für ausstehende Renten im Betrag von Fr. 7'078.35 nebst 5% Zins seit dem 15. September 1997 sowie Zahlungsbefehlskosten ein. In dieser Betreibung mit der Nr. x des Betreibungsamtes Z. erhob C.S. Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 27. Mai 1998 erteilte der Bezirksgerichtspräsident Y. Rechtsöffnung im Betrag von Fr. 6'160.70. Auf Beschwerde von C.S. bestätigte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden die erteilte Rechtsöffnung mit Urteil vom 18. August 1998. Dieser Entscheid blieb unangefochten.
Nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens von G.P. stellte das Betreibungsamt fest, C.S. verfüge über kein pfändbares Vermögen, und stellte der Gläubigerin am 9. Dezember 1998 einen Pfändungsverlustschein über Fr. 9'003.05 aus. Mittels Nachpfändungsbegehren gestützt auf Art. 10 Abs. 1 Ziff. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) und Art. 193 ZGB erwirkte die Gläubigerin mit Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 9. März 1999, dass das Betreibungsamt Z. angewiesen wurde, die gestützt auf den Ehevertrag vom 28. März 1983 in das Alleineigentum von U.S. übergegangene Eigentumswohnung in Z. zu pfänden und die Einleitung des Widerspruchsverfahrens zu ermöglichen. In der Folge wurde die Stockwerkeigentumseinheit unter Anmerkung des Drittanspruches mit Urkunde vom 27. April 1999 gepfändet und G.P. gemäss Art. 108 Abs. 2 SchKG Frist angesetzt, Klage auf Aberkennung des Drittanspruches einzuleiten.
C.- G.P. verlangte mit Klage gegen U.S., deren Eigentumsanspruch sei im Sinne von Art. 108 SchKG abzuerkennen und das Pfändungsverfahren sei unter Einschluss der Eigentumswohnung der Beklagten weiterzuführen. Mit Urteil vom 7. Oktober 1999 hiess das Bezirksgericht Y. die Klage gut und entschied, das Pfändungsverfahren sei ohne Berücksichtigung des Eigentumsanspruches der Beklagten an der Stockwerkeigentumseinheit weiterzuführen.
Die von der Beklagten eingelegte Berufung, mit der sie die Abweisung der Klage verlangte und ihre Eigentumswohnung von der Pfändung ausgenommen wissen wollte, wies das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 18. Januar 2000 ab.
D.- Die Berufung der Beklagten, mit der sie dem Bundesgericht die Aufhebung des Urteils vom 18. Januar 2000 und die Abweisung der Rechtsbegehren der Klägerin beantragt hat, bleibt erfolglos.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beide kantonalen Instanzen haben mit über weite Strecken vergleichbarer Begründung die Frage nach der Verjährung auf der Basis von Art. 193 ZGB entschieden und die Anwendbarkeit von Art. 285 ff. SchKG ausgeschlossen mit den Begründungen, die paulianischen Rechtsbehelfe seien gegenüber Art. 193 ZGB subsidiär bzw. diese Bestimmung gehe den Admassierungsklagen vor; diese seien in Fällen wie dem vorliegenden gar nicht anwendbar. In ihrer Berufungsschrift wendet die Beklagte gestützt auf zwei Gutachten ein, aus Gründen der Zweckmässigkeit seien allein die Anfechtungsklagen gegeben. Die beiden Gutachten von Rechtsprofessoren aus Zürich und aus St. Gallen kann das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht wie die Berufungsschrift selbst zur Urteilsfindung beiziehen (BGE 123 III 47 E. 1, mit Hinweisen; BGE 94 II 5 E. 1 S. 9; vgl. BGE 126 I 95 E. 4b S. 96).
a) In der Literatur wird die Ansicht vertreten, die Regel von Art. 193 ZGB sei lex specialis zu den Klagen nach Art. 285 ff. SchKG (D. ZOBL, Fragen zur paulianischen Anfechtung, SJZ 96/2000 S. 27 bei Anm. 36; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., 1997, § 52 Rz. 26 a.E. S. 432; NÄF-HOFMANN, Schweizerisches Ehe- und Erbrecht, Zürich 1998, Rz. 788 S. 232). Das ist insofern unzutreffend, als beide dem Gläubiger offen stehenden Möglichkeiten auf unterschiedlichen Voraussetzungen beruhen und andere Folgen zeitigen:
Wie das Kantonsgericht überzeugend ausführt, verpflichtet Art. 193 ZGB den Ehegatten, der beispielsweise vom Schuldnergatten ehevertraglich Güter zugeteilt erhielt (Abs. 1), neben diesem dem Gläubiger subsidiär bis zum Wert des empfangenen Gutes für die Schuld zu haften (Abs. 2), ohne dass dies etwas an der Berechtigung am Haftungssubstrat ändert (BGE 123 III 438 E. 3b S. 440 f.; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, Bern 1999, N. 8, 36, 48 und 50 zu Art. 193 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, Bern 2000, Rz. 919 S. 371; HAUSHEER, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 28 zu Art. 193 ZGB). Dabei ist unerheblich, ob die ehevertragliche Güterzuweisung in der Absicht der Gläubigerbenachteiligung vorgenommen wurde. Dagegen dienen die Rechtsbehelfe nach Art. 285 ff. SchKG dem Gläubiger dazu, Werte, die dem Schuldnervermögen durch bestimmte Rechtshandlungen entzogen worden sind, dem Haftungssubstrat unter Beachtung unterschiedlicher zeitlicher Schranken wieder zuzuführen (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 804, 895 ff., 904 und 914 ff. S. 332, 362 ff. und 369 ff.; NÄF-HOFMANN, a.a.O., Rz. 773 ff. und 785 ff. S. 229 f. und 231 ff.; A. STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, N. 21 zu Art. 285 SchKG).
Das Bundesgericht hat mit Zustimmung der herrschenden Lehre erkannt, dass nicht zur Anfechtungspauliana gegriffen werden kann, soweit der Haftungsanspruch nach Art. 193 ZGB offen steht. Obwohl die Bestimmungen von Art. 285 ff. SchKG und Art. 193 ZGB aus der Sicht des Gläubigerschutzes betrachtet in einem erkennbaren Zusammenhang stehen und somit trotz unterschiedlichen Voraussetzungen von Anspruchskonkurrenz ausgegangen werden kann, muss die Anwendbarkeit von Art. 193 ZGB vor derjenigen der paulianischen Rechtsbehelfe geprüft werden. Denn Letztere sind offensichtlich nicht anwendbar, wenn der Gläubiger gestützt auf Art. 193 ZGB durchdringt, weil diesfalls auch der Nachteil, vor dem die Art. 285 ff. SchKG schützen, wegfällt (BGE 111 III 43 E. 1 S. 46; BGE 100 Ia 18 E. 6 S. 27; BGE 63 III 27 E. 2 S. 30 f.; 54 III 254 E. 1 f. S. 256 ff.; je zu aArt. 188 ZGB, den Art. 193 ZGB mit fast gleichem Wortlaut ablöste; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 3 f. und 61 zu Art. 193 ZGB; NÄF-HOFMANN, a.a.O., Rz. 785 f. und 788 S. 231 f.; STAEHELIN, a.a.O., N. 21 zu Art. 285 SchKG mit Hinw.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl., 1993, § 66 Rz. 8 S. 552; ZOBL, a.a.O., S. 27 bei Anm. 36).
b) Die Beklagte und der Zürcher Gutachter führen aus, der Rentenanspruch der Klägerin sei erst anlässlich des Todes ihres Ehegatten im Jahre 1987 entstanden. Somit könne Art. 193 ZGB nicht angewendet werden, weil die Rentenforderung zur Zeit des Abschlusses des Ehevertrages vom 28. März 1983 und seiner Erfüllung noch nicht bestanden habe.
Art. 193 ZGB schützt nur solche Gläubiger eines Ehegatten vor den Folgen ehevertraglicher Verschiebung von Vermögen auf den anderen Gatten, die schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Gläubiger waren. Das folgt aus der Verwendung des Begriffes "entzogen" in Abs. 1 a.E. Der dort stehende Begriff "Haftung" muss umfassend verstanden werden und setzt somit z. B. nicht voraus, dass die Forderung im Zeitpunkt des Wechsels des Haftungssubstrates auf den Gatten des Schuldners bereits fällig war (BGE 54 III 254 E. 1 S. 257; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 25 und 30 zu Art. 193 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., N. 3 und 16 zu Art. 193 ZGB; DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, a.a.O., Rz. 898 S. 363 f.). Aus diesen Gründen scheitert der Einwand der Beklagten.
Das Kantonsgericht geht insoweit unangefochten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749) davon aus, der Witwenrentenanspruch in der Höhe von DM 1'075.- sei mit der Versorgungszusage vom 15. Juni 1958 der KG gegenüber dem damals noch lebenden Ehegatten der Klägerin begründet worden (s. lit. A/a Abs. 2 des Sachverhalts). Es liegt auf der Hand, dass dieser 1987 keine Rente ausbezahlt worden wäre, wenn die ihrem Rentenanspruch zu Grunde liegende Verpflichtung nicht schon früher eingegangen worden wäre. Die Pflicht zur Bezahlung der Witwenrente ist im Zeitpunkt ihrer Begründung bloss an den Eintritt eines ungewissen Ereignisses geknüpft worden; nämlich an den Umstand, dass der Ehegatte der Klägerin vor dieser stirbt. Das ändert jedoch nichts daran, dass der Rentenanspruch als solcher schon vorher bestand und nur das ungewisse Ereignis, das die Fälligkeit der Witwenrente ausgelöst hat, später eingetreten ist (so zum Versicherungsvertrag A. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., 1995, S. 211 ff. und 223 f.; B. VIRET, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., 1991, S. 87, 95 und 138 f.; M. KUHN, Grundzüge des Schweizerischen Privatversicherungsrechts, S. 101 f., 126 f. und 197 f.). Im Weiteren war der Ehegatte der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrages schon Schuldner der Renten. Denn deutsche Gerichte haben entschieden, dass der Ehegatte der Beklagten nach der Einbringung der Pensionskasse der KG in die GmbH 1980 auch persönlich für die Renten haftbar ist (s. lit. A/a Abs. 1 und lit. A/c des Sachverhalts). Auch insoweit fehlen die für eine Überprüfung dieser Feststellungen erforderlichen Rügen (vgl. Art. 43a Abs. 1 OG und Art. 117 IPRG) und Begründungen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Indem die kantonalen Gerichte davon ausgegangen sind, der Ehegatte der Beklagten sei im Zeitpunkt des Abschlusses des Ehevertrages am 28. März 1983 schon Schuldner der Witwenrente gewesen, haben sie Art. 193 ZGB bundesrechtskonform angewendet.
3. Die kantonalen Gerichte haben den Eintritt der Verjährung des Haftungsanspruches nach Art. 193 ZGB verneint. Zur Begründung führen sie in grundsätzlicher Hinsicht aus, Verjährungsfristen könnten erst ab Eintritt der Fälligkeit der Ansprüche zu laufen beginnen. Der Haftungsanspruch nach Art. 193 ZGB verjähre gemäss der allgemeinen Bestimmung von Art. 127 OR binnen zehn Jahren. Es könne nicht analog zu Art. 285 ff. SchKG auf eine nach vergleichbaren Kriterien zu berechnende fünfjährige Frist abgestellt werden; für eine solche Lösung bestehe kein Interpretationsspielraum.
a) Für den Fall, dass Art. 193 ZGB anwendbar sein sollte, macht die Beklagte zunächst geltend, die Regelung von Art. 193 ZGB sei (zumindest was die Verjährung anbetreffe) an die Anfechtungsklagen anzugleichen. Ein solches Vorgehen widerspricht dem Gesetz:
aa) Art. 193 ZGB soll verhindern, dass die Ehegatten durch güterrechtlich relevante Vermögensverschiebungen vom Schuldner- zum Nichtschuldnergatten den Gläubigern Haftungssubstrat entziehen (BGE 119 Ia 445 E. 3c a.E. S. 457). Da diese Bestimmung somit bezweckt, den Gläubiger nicht anders zu stellen, als wenn der Schuldner die ehevertraglich übertragenen Vermögenswerte noch hätte, begründet diese Bestimmung keine neue Forderung. Sie hat nur zur Folge, dass der mit ehelichem Vermögen begünstigte Ehegatte neben dem Schuldner für eine von diesem begründete Schuld subsidiär und auf den empfangenen Wert beschränkt einstehen muss (-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 5 und 8 zu Art. 193 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., N. 1 und 8 zu Art. 193 ZGB).
Das bedeutet zunächst, dass im Rahmen von Art. 193 ZGB nicht über die Verjährung der geltend gemachten Forderung selber, sondern über diejenige des Haftungsanspruches gegen den ehegüterrechtlich begünstigten Ehegatten zu befinden ist. Die kantonalen Gerichte haben demnach mit Recht die Fragen sowohl nach der Verjährung des Haftungsanspruches gemäss Art. 193 ZGB als auch der Witwenrentenforderung gesondert gestellt und geprüft.
bb) Gemäss Art. 7 ZGB finden die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung, die Erfüllung und Aufhebung der Verträge auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse, wozu auf ehegüterrechtliche Vereinbarungen zurückgehende Haftungsansprüche gehören. Unter diese Bestimmung fallen insbesondere die Vorschriften über die Verjährung. Diese sind gemäss Art. 7 ZGB analog anzuwenden, wobei darauf zu achten ist, dass das Zivilrecht mit den Regeln des Obligationenrechts sachlich richtig ergänzt wird (BGE 124 III 370 E. 3a; H. SCHMID, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 4 bis 6 und 9 zu Art. 7 ZGB; LIEBER, Zürcher Kommentar, N. 32 ff., 37 f. und 109 zu Art. 7 ZGB).
cc) Jede Haftungsbestimmung sollte nur während einer bestimmten Zeit angerufen werden können (BGE 90 II 428 E. 8 S. 437; vgl. Art. 639 Abs. 2 ZGB). Somit müssen die Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts auch auf Art. 193 ZGB angewendet werden. Dabei kann offen bleiben, ob dies nicht auch direkt aus Art. 127 OR folgt, schreibt doch diese Bestimmung vor, dass alle Forderungen in zehn Jahren verjähren, "für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes vorschreibt" (vgl. LIEBER, a.a.O., N. 81 zu Art. 7 ZGB). Denn so oder anders kann im Rahmen von Art. 193 ZGB nur die allgemeine Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR zum Tragen kommen (so E. 4a des unveröffentlichten Urteils des Bundesgerichts vom 15. September 1993 i.S. C. zu aArt. 188 ZGB). Wenn die Beklagte geltend macht, mangels klarer Vorschrift im Gesetz dürfe Art. 193 ZGB bezüglich der zeitlichen Limitierung seiner Wirkungen frei interpretiert werden, verkennt sie (wie der Zürcher Gutachter), dass Art. 7 ZGB und Art. 127 OR dies ausschliessen und die Lösung vorgeben.
Da sich der Haftungsanspruch nach Art. 193 ZGB nicht wie die ihm zu Grunde liegenden Forderungen im Sinne von Art. 127 f. OR in Ansprüche aufteilen lässt, die entweder der zehn- oder der fünfjährigen Verjährungsfrist unterstehen, kommt nur eine einzige und einheitliche Frist in Frage. Dass es sich dabei um die allgemeine von Art. 127 OR handeln muss, folgt nicht nur aus den vorstehenden Prinzipien, sondern auch aus der zutreffenden Ansicht des Kantonsgerichts, der Schutz von Art. 193 ZGB gehe weiter als derjenige von Art. 285 ff. SchKG, weil Vermögensverschiebungen unter Ehegatten leichter möglich seien und weniger publik würden als die von Art. 285 ff. SchKG erfassten Vorfälle. Dass der nach Art. 193 ZGB mithaftende Ehegatte sich erst nach Ablauf von zehn Jahren auf die Verjährung berufen kann, vertritt denn auch die Lehre (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 56 zu Art. 193 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., N. 32 zu Art. 193 ZGB). Zwar verweisen die zitierten Autoren darauf, dass die Verjährung sehr spät eintreten kann, wenn die von Art. 193 ZGB erfasste Forderung lange nach der Verschiebung von ehelichem Vermögen fällig wird und erwägen eine mit aArt. 292 SchKG vergleichbare Verwirkungsfrist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O., N. 59 zu Art. 193 ZGB; HAUSHEER, a.a.O., N. 32 zu Art. 193 ZGB), der zweitgenannte Autor freilich mit zu Recht negativem Ergebnis. Denn ist auf Art. 193 ZGB die allgemeine Verjährungsfrist von zehn Jahren gemäss Art. 127 OR anzuwenden, können aus Art. 285 ff. SchKG folgende Regeln entgegen der Ansicht der Beklagten und des Zürcher Gutachters nicht zur Anwendung gelangen.
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Art. 193 CC; prescrizione della responsabilità. Le pretese sgorganti dall'art. 193 CC e dagli art. 285 segg. LEF sono fondate su presupposti diversi e hanno conseguenze differenti; priorità dell'art. 193 CC (consid. 2a). Questa disposizione è unicamente applicabile ai crediti, che sono sorti prima del trasferimento dei beni mediante contratto matrimoniale; momento determinante per il diritto a una rendita che il creditore fa valere in base all'art. 193 CC nei confronti del coniuge del debitore (consid. 2b).
Le pretese fondate sulla responsabilità ai sensi dell'art. 193 CC si prescrivono col decorso di dieci anni (art. 7 CC e art. 127 CO). I termini degli art. 285 segg. LEF non sono applicabili (consid. 3a).
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127 III 10
Sachverhalt ab Seite 11
A.- In seguito a un contratto di divisione ereditaria concluso nel 1975 le sorelle A. e B. sono diventate proprietarie delle particelle n. 647 risp. 615, su cui sorgono due abitazioni contigue. Nell'edificio costruito sulla particella n. 615 sono inseriti al livello del piano terra e della cantina locali facenti parte dell'abitazione di A. Il 21 novembre 1983 A. ha convenuto in giudizio innanzi al Pretore del distretto di Leventina la sorella con un'azione tendente all'accertamento del confine tra i due fondi (domanda n. 1), all'attribuzione di un diritto di sporgenza comprendente, fra l'altro, una cucina (domanda n. 2). Essa ha altresì chiesto che fosse ordinato alla convenuta di adottare provvedimenti atti a ridurre le immissioni foniche, di polvere e sudiciume provenienti dal pavimento dei locali soprastanti a quelli inclusi nel diritto di sporgenza (domanda n. 3). La convenuta ha aderito alle prime due richieste della petizione, sicché il Pretore le ha disgiunte e stralciate dai ruoli e ha commissionato al geometra revisore un piano di mutazione che definisce il confine tra i fondi e il diritto di sporgenza. Con giudizio 9 aprile 1999 il Pretore ha parzialmente accolto la terza domanda della petizione e ha ordinato a B. di adottare d'intesa con la sorella i provvedimenti indicati dal perito giudiziario e ha posto i costi derivanti da tale intervento a carico delle parti in ragione di metà ciascuna.
B.- Il 3 maggio 2000 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto un appello presentato dalla convenuta contro quest'ultima decisione e ha respinto la petizione. I Giudici cantonali hanno ritenuto nullo il diritto di sporgenza, poiché i locali in questione sono materialmente incorporati nell'edificio sito sul fondo serviente. In queste circostanze l'attrice non può vantare legittimi diritti sul fondo della convenuta e non può quindi pretendere che questa intraprenda lavori. Se invece si volesse ritenere valida la servitù, essa comprenderebbe tutte le opere sporgenti e quindi anche la soletta litigiosa, che apparterrebbe all'attrice, quale proprietaria del fondo dominante. Anche in questa eventualità, essa non potrebbe esigere che la convenuta si assuma le spese per il risanamento di opere che non le appartengono.
C.- Con ricorso per riforma del 7 giugno 2000 A. ha postulato l'annullamento della decisione cantonale e il rinvio della causa al Tribunale di appello per nuovo giudizio. Con risposta 17 agosto 2000 B. ha proposto la totale reiezione del gravame. Il Tribunale federale ha accolto il rimedio, ha annullato la sentenza impugnata e ha rinviato la causa all'autorità cantonale per completamento degli accertamenti di fatto e nuova decisione nel senso dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) L'attrice sostiene che la sentenza impugnata, negando la validità della servitù di sporgenza costituita sul fondo di proprietà della vicina, viola l'art. 674 CC.
b) Secondo i giudici cantonali un locale può essere oggetto di una servitù di sporgenza ai sensi dell'art. 674 CC se appartiene sul piano funzionale al fondo dominante ed è separato strutturalmente dal fondo serviente. In concreto, i locali oggetto della servitù di sporgenza appartengono funzionalmente alla casa dell'attrice, ma si trovano materialmente incorporati nell'edificio della convenuta. In queste circostanze la servitù è illecita e l'attrice non può pretendere che la convenuta intraprenda lavori alla soletta litigiosa.
c) L'art. 674 cpv. 1 e 2 CC autorizza la costituzione di servitù fondiarie di sporgenza nei casi in cui le costruzioni e le altre opere sporgenti da un fondo sopra un altro rimangono parte costitutiva del fondo da cui sporgono.
aa) È pacifico che le servitù previste all'art. 674 cpv. 2 CC possono pure riguardare vani di una costruzione - quali una cantina o locali d'abitazione - che invadono un fondo vicino (DTF 105 Ib 187 consid. 5a; DTF 78 II 131 consid. 3).
bb) Più controversa si avvera la questione nel caso di locali interamente situati sul fondo vicino. LIVER (Zulässigkeit der Erstellung eines Gebäudes unter teilweiser Einbeziehung des Nachbargrundstückes aufgrund einer Dienstbarkeit, ZBGR 54/1973 pag. 193 segg., 203) ritiene che fra i vani che sono oggetto della servitù e il fondo dominante debba sussistere un collegamento edile che permette di considerarli come un'unità di locali commerciali o abitativi. Secondo FRIEDRICH (Baurechts-, Unterbaurechts- und Überbaurechts-Dienstbarkeiten, in: Rechtliche Probleme des Bauens, Berner Tage für die juristische Praxis 1968, pag. 135 segg., 155), locali interamente situati sul fondo vicino possono essere parte del fondo dominante e quindi essere oggetto di un diritto di sporgenza se vi è una stretta relazione con quest'ultimo; la possibilità di un uso regolare e diretto dal fondo dominante del vano interamente edificato sul fondo serviente dovrebbe essere sufficiente. WIELAND (Commento zurighese, 1909, n. 3b all'art. 674 CC) ritiene che un collegamento fisico non è necessario se i locali oggetto del diritto di sporgenza formano un'unità economica con la costruzione edificata sul fondo dominante. Diversi altri autori sostengono invece che un'unità economica non basta ed esigono una coerenza corporea tra i locali del diritto di sporgenza e l'opera edificata sul fondo dominante: a tal fine non basta che i vani interamente siti sul fondo vicino siano unicamente collegati all'edificio principale con delle condotte di alimentazione (MEIER-HAYOZ, Commento bernese, 1964, n. 12 all'art. 674 CC; LEEMANN, Commento bernese, 1911, n. 7 all'art. 674 CC; HITZIG, Das Baurecht [droit de superficie] im Vorentwurf eines schweizerischen Civilgesetzbuchs, ZSR 22/1903 pag. 1 segg., 15-16). MEIER-HAYOZ (op. cit., n. 13 all'art. 674 CC) osserva tuttavia che una cantina, situata completamente oltre il confine della particella dell'avente diritto e unicamente accessibile da questo fondo, costituisce un caso di sporgenza (nel medesimo senso FRIEDRICH, op. cit., pag. 165; BÜRGISSER, Das Überbaurecht des ZGB und des BGB, tesi Zurigo 1978, pag. 110 e 112; LIVER, Commento zurighese, n. 13 all'art. 730; sentenza del Tribunale di appello solettese pubblicata in SJZ 44/1948 pag. 43 n. 5; cfr. anche la sentenza del Tribunale d'appello argoviese pubblicata in ZBGR 8/1927 pag. 206 seg. n. 77 riguardante una cucina). Infine SCHMID (Ausgewählte Fragen zum Baurecht, Unterbaurecht und zum Überbaurecht, ZBGR 79/1998 pag. 289 segg., 304) afferma che contrariamente a un diritto di superficie, che presuppone l'esistenza di un edificio indipendente, l'oggetto di un diritto di sporgenza si trova in un rapporto di dipendenza da un profilo edile, economico e funzionale nei confronti dell'immobile costruito sul fondo dominante (cfr. anche REY, Commento basilese, n. 5 all'art. 674 CC).
cc) Da quanto precede risulta che un locale interamente situato sul fondo vicino può sicuramente far oggetto di una servitù di sporgenza alle seguenti condizioni: il locale in questione si trova in un edificio che è collegato all'opera principale sita sul fondo dominante da un muro divisorio o da due muri esterni contigui; esso è direttamente accessibile dall'edificio principale da un'apertura creata attraverso il muro o i muri e forma con questo un'unità da un punto di vista funzionale (ad esempio quale camera, cucina o cantina integrati funzionalmente in un'abitazione sita sul fondo dominante). Non è invece possibile esigere, come fatto dall'autorità cantonale, che il locale oggetto della servitù sia integrato nella struttura - delimitata in linea di principio dai muri esterni - della costruzione eretta sul fondo dominante ed escludere così un diritto di sporgenza quando il locale in questione è inserito nella struttura dell'immobile sito sul fondo serviente. Ne segue che in concreto la servitù di sporgenza - che adempie i citati requisiti - costituita a favore della proprietà dell'attrice è valida.
3. a) Secondo l'attrice, pure la seconda motivazione addotta nella sentenza cantonale per respingere l'azione è errata. I giudici cantonali hanno a torto negato che la soletta non sia in comproprietà fra le parti e che quindi non possono essere applicate le norme sui rapporti di vicinato.
b) La sentenza impugnata rileva che anche qualora si reputasse valida la servitù di sporgenza, la petizione dovrebbe nondimeno essere respinta. Infatti, in quest'ultima ipotesi la servitù comprenderebbe tutte le opere sporgenti sul fondo della convenuta e quindi anche la soletta, che apparterebbe all'attrice, la quale non potrebbe esigere dalla convenuta l'assunzione delle spese per il rifacimento dei propri manufatti. La proprietà esclusiva del soffitto non è nemmeno ostacolata dall'art. 670 CC, poiché tale norma, che istituisce una presunzione di comproprietà delle opere divisorie, si applica unicamente alle separazioni verticali e non anche a quelle, come quella litigiosa, orizzontali.
c) Ora, in concreto, contrariamente a quanto indicato nell'atto ricorsuale e nella sentenza impugnata, i rapporti dell'attrice, quale proprietaria di un fondo al beneficio di un diritto di sporgenza, e la convenuta, proprietaria del fondo gravato, non dipendono dalle disposizioni del diritto di vicinato, ma dalle norme relative alle servitù (DTF 88 II 331 consid. 4; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 83 all'art. 679 CC, LIVER, op. cit., n. 119 all'art. 737 CC) che verranno esaminate nel seguente considerando.
4. a) Giusta l'art. 741 CC la manutenzione delle opere necessarie all'esercizio della servitù incombe al proprietario del fondo dominante (cpv. 1); se le opere servono anche agli interessi del fondo serviente, la manutenzione è fatta in comune, in proporzione dei rispettivi vantaggi (cpv. 2). Sono opere ai sensi della citata norma segnatamente le strutture (muri portanti, paratie separatrici, ecc.) necessarie all'esercizio della servitù di sporgenza sul fondo vicino (LIVER, op. cit., n. 19 all'art. 741 CC). Dal momento in cui esse sono utilizzate dal proprietario del fondo beneficiario della servitù nell'esercizio della stessa, si applica quanto disposto dall'art. 741 CC, indipendentemente dalla questione della loro proprietà (LIVER, op. cit., n. 22 all'art. 741 CC; cfr. anche PETITPIERRE, Commento basilese, n. 7 all'art. 741 CC).
b) In concreto la soletta litigiosa costituisce un'opera necessaria all'esercizio della servitù di cui gode l'attrice, di modo che i costi della sua manutenzione - e della sola manutenzione (LIVER, op. cit., n. 28 all'art. 741 CC) - si determinano in base all'art. 741 CC.
aa) Per quanto concerne i rumori di cui si duole l'-attrice, occorre rilevare che il soffitto in questione non pare aver subito alcuna modifica dalla costituzione della servitù, cosicché l'eliminazione della lamentata molestia non pare rientrare nella manutenzione. Nella misura in cui tali immissioni sono inerenti al tipo di pavimento - travi di legno che sorreggono delle assi, e non un pavimento moderno in cemento armato - l'attrice non può esigere che la convenuta intraprenda a sue spese gli interventi necessari a sopprimere gli asseriti inconvenienti.
bb) Con riferimento alla caduta di polvere dal soffitto litigioso nella cucina dell'attrice, apparentemente dovuta all'usura della struttura del pavimento, la sentenza impugnata non contiene alcun accertamento di fatto concernente i lavori necessari per eliminare tali immissioni. Occorre pertanto rinviare la causa all'autorità cantonale per completamento degli accertamenti di fatto e nuova decisione (art. 64 cpv. 1 OG). Se dovesse risultare che la caduta di polvere può essere eliminata con interventi che permettono di conservare il soffitto di legno esistente, tali lavori incombono alla sola attrice, essendone l'unica beneficiaria. Se invece dovesse risultare indispensabile sostituire il pavimento in questione con un nuovo pavimento moderno - e che questa operazione risulti possibile - occorrerà accertare in che misura questi lavori comprendano una parte di manutenzione, che dovrà essere ripartita fra le parti in virtù dell'art. 741 cpv. 2 CC; i costi della parte eccedente la manutenzione dovranno invece essere sopportati dall'attrice, venendo tali lavori intrapresi nel suo interesse (LIVER, op. cit., n. 30 all'art. 741 CC).
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it
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Art. 674 und 741 ZGB; Überbaurecht an im Gebäude des Nachbargrundstücks eingefügten Räumen. Unterhaltslast. Voraussetzungen, damit ein vollständig auf dem Nachbargrundstück liegender Raum Gegenstand einer Überbaurechtsdienstbarkeit sein kann (E. 2). Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks einerseits und jenem des belasteten Grundstücks andererseits richten sich nicht nach dem Nachbarrecht, sondern den für die Dienstbarkeiten massgebenden Bestimmungen (E. 3), welche für die Unterhaltslast von Vorrichtungen, die beiden Grundstücken dienen, eine Aufteilung der Kosten nach dem Verhältnis der jeweiligen Interessen vorsehen (E. 4).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 11
A.- In seguito a un contratto di divisione ereditaria concluso nel 1975 le sorelle A. e B. sono diventate proprietarie delle particelle n. 647 risp. 615, su cui sorgono due abitazioni contigue. Nell'edificio costruito sulla particella n. 615 sono inseriti al livello del piano terra e della cantina locali facenti parte dell'abitazione di A. Il 21 novembre 1983 A. ha convenuto in giudizio innanzi al Pretore del distretto di Leventina la sorella con un'azione tendente all'accertamento del confine tra i due fondi (domanda n. 1), all'attribuzione di un diritto di sporgenza comprendente, fra l'altro, una cucina (domanda n. 2). Essa ha altresì chiesto che fosse ordinato alla convenuta di adottare provvedimenti atti a ridurre le immissioni foniche, di polvere e sudiciume provenienti dal pavimento dei locali soprastanti a quelli inclusi nel diritto di sporgenza (domanda n. 3). La convenuta ha aderito alle prime due richieste della petizione, sicché il Pretore le ha disgiunte e stralciate dai ruoli e ha commissionato al geometra revisore un piano di mutazione che definisce il confine tra i fondi e il diritto di sporgenza. Con giudizio 9 aprile 1999 il Pretore ha parzialmente accolto la terza domanda della petizione e ha ordinato a B. di adottare d'intesa con la sorella i provvedimenti indicati dal perito giudiziario e ha posto i costi derivanti da tale intervento a carico delle parti in ragione di metà ciascuna.
B.- Il 3 maggio 2000 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto un appello presentato dalla convenuta contro quest'ultima decisione e ha respinto la petizione. I Giudici cantonali hanno ritenuto nullo il diritto di sporgenza, poiché i locali in questione sono materialmente incorporati nell'edificio sito sul fondo serviente. In queste circostanze l'attrice non può vantare legittimi diritti sul fondo della convenuta e non può quindi pretendere che questa intraprenda lavori. Se invece si volesse ritenere valida la servitù, essa comprenderebbe tutte le opere sporgenti e quindi anche la soletta litigiosa, che apparterrebbe all'attrice, quale proprietaria del fondo dominante. Anche in questa eventualità, essa non potrebbe esigere che la convenuta si assuma le spese per il risanamento di opere che non le appartengono.
C.- Con ricorso per riforma del 7 giugno 2000 A. ha postulato l'annullamento della decisione cantonale e il rinvio della causa al Tribunale di appello per nuovo giudizio. Con risposta 17 agosto 2000 B. ha proposto la totale reiezione del gravame. Il Tribunale federale ha accolto il rimedio, ha annullato la sentenza impugnata e ha rinviato la causa all'autorità cantonale per completamento degli accertamenti di fatto e nuova decisione nel senso dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) L'attrice sostiene che la sentenza impugnata, negando la validità della servitù di sporgenza costituita sul fondo di proprietà della vicina, viola l'art. 674 CC.
b) Secondo i giudici cantonali un locale può essere oggetto di una servitù di sporgenza ai sensi dell'art. 674 CC se appartiene sul piano funzionale al fondo dominante ed è separato strutturalmente dal fondo serviente. In concreto, i locali oggetto della servitù di sporgenza appartengono funzionalmente alla casa dell'attrice, ma si trovano materialmente incorporati nell'edificio della convenuta. In queste circostanze la servitù è illecita e l'attrice non può pretendere che la convenuta intraprenda lavori alla soletta litigiosa.
c) L'art. 674 cpv. 1 e 2 CC autorizza la costituzione di servitù fondiarie di sporgenza nei casi in cui le costruzioni e le altre opere sporgenti da un fondo sopra un altro rimangono parte costitutiva del fondo da cui sporgono.
aa) È pacifico che le servitù previste all'art. 674 cpv. 2 CC possono pure riguardare vani di una costruzione - quali una cantina o locali d'abitazione - che invadono un fondo vicino (DTF 105 Ib 187 consid. 5a; DTF 78 II 131 consid. 3).
bb) Più controversa si avvera la questione nel caso di locali interamente situati sul fondo vicino. LIVER (Zulässigkeit der Erstellung eines Gebäudes unter teilweiser Einbeziehung des Nachbargrundstückes aufgrund einer Dienstbarkeit, ZBGR 54/1973 pag. 193 segg., 203) ritiene che fra i vani che sono oggetto della servitù e il fondo dominante debba sussistere un collegamento edile che permette di considerarli come un'unità di locali commerciali o abitativi. Secondo FRIEDRICH (Baurechts-, Unterbaurechts- und Überbaurechts-Dienstbarkeiten, in: Rechtliche Probleme des Bauens, Berner Tage für die juristische Praxis 1968, pag. 135 segg., 155), locali interamente situati sul fondo vicino possono essere parte del fondo dominante e quindi essere oggetto di un diritto di sporgenza se vi è una stretta relazione con quest'ultimo; la possibilità di un uso regolare e diretto dal fondo dominante del vano interamente edificato sul fondo serviente dovrebbe essere sufficiente. WIELAND (Commento zurighese, 1909, n. 3b all'art. 674 CC) ritiene che un collegamento fisico non è necessario se i locali oggetto del diritto di sporgenza formano un'unità economica con la costruzione edificata sul fondo dominante. Diversi altri autori sostengono invece che un'unità economica non basta ed esigono una coerenza corporea tra i locali del diritto di sporgenza e l'opera edificata sul fondo dominante: a tal fine non basta che i vani interamente siti sul fondo vicino siano unicamente collegati all'edificio principale con delle condotte di alimentazione (MEIER-HAYOZ, Commento bernese, 1964, n. 12 all'art. 674 CC; LEEMANN, Commento bernese, 1911, n. 7 all'art. 674 CC; HITZIG, Das Baurecht [droit de superficie] im Vorentwurf eines schweizerischen Civilgesetzbuchs, ZSR 22/1903 pag. 1 segg., 15-16). MEIER-HAYOZ (op. cit., n. 13 all'art. 674 CC) osserva tuttavia che una cantina, situata completamente oltre il confine della particella dell'avente diritto e unicamente accessibile da questo fondo, costituisce un caso di sporgenza (nel medesimo senso FRIEDRICH, op. cit., pag. 165; BÜRGISSER, Das Überbaurecht des ZGB und des BGB, tesi Zurigo 1978, pag. 110 e 112; LIVER, Commento zurighese, n. 13 all'art. 730; sentenza del Tribunale di appello solettese pubblicata in SJZ 44/1948 pag. 43 n. 5; cfr. anche la sentenza del Tribunale d'appello argoviese pubblicata in ZBGR 8/1927 pag. 206 seg. n. 77 riguardante una cucina). Infine SCHMID (Ausgewählte Fragen zum Baurecht, Unterbaurecht und zum Überbaurecht, ZBGR 79/1998 pag. 289 segg., 304) afferma che contrariamente a un diritto di superficie, che presuppone l'esistenza di un edificio indipendente, l'oggetto di un diritto di sporgenza si trova in un rapporto di dipendenza da un profilo edile, economico e funzionale nei confronti dell'immobile costruito sul fondo dominante (cfr. anche REY, Commento basilese, n. 5 all'art. 674 CC).
cc) Da quanto precede risulta che un locale interamente situato sul fondo vicino può sicuramente far oggetto di una servitù di sporgenza alle seguenti condizioni: il locale in questione si trova in un edificio che è collegato all'opera principale sita sul fondo dominante da un muro divisorio o da due muri esterni contigui; esso è direttamente accessibile dall'edificio principale da un'apertura creata attraverso il muro o i muri e forma con questo un'unità da un punto di vista funzionale (ad esempio quale camera, cucina o cantina integrati funzionalmente in un'abitazione sita sul fondo dominante). Non è invece possibile esigere, come fatto dall'autorità cantonale, che il locale oggetto della servitù sia integrato nella struttura - delimitata in linea di principio dai muri esterni - della costruzione eretta sul fondo dominante ed escludere così un diritto di sporgenza quando il locale in questione è inserito nella struttura dell'immobile sito sul fondo serviente. Ne segue che in concreto la servitù di sporgenza - che adempie i citati requisiti - costituita a favore della proprietà dell'attrice è valida.
3. a) Secondo l'attrice, pure la seconda motivazione addotta nella sentenza cantonale per respingere l'azione è errata. I giudici cantonali hanno a torto negato che la soletta non sia in comproprietà fra le parti e che quindi non possono essere applicate le norme sui rapporti di vicinato.
b) La sentenza impugnata rileva che anche qualora si reputasse valida la servitù di sporgenza, la petizione dovrebbe nondimeno essere respinta. Infatti, in quest'ultima ipotesi la servitù comprenderebbe tutte le opere sporgenti sul fondo della convenuta e quindi anche la soletta, che apparterebbe all'attrice, la quale non potrebbe esigere dalla convenuta l'assunzione delle spese per il rifacimento dei propri manufatti. La proprietà esclusiva del soffitto non è nemmeno ostacolata dall'art. 670 CC, poiché tale norma, che istituisce una presunzione di comproprietà delle opere divisorie, si applica unicamente alle separazioni verticali e non anche a quelle, come quella litigiosa, orizzontali.
c) Ora, in concreto, contrariamente a quanto indicato nell'atto ricorsuale e nella sentenza impugnata, i rapporti dell'attrice, quale proprietaria di un fondo al beneficio di un diritto di sporgenza, e la convenuta, proprietaria del fondo gravato, non dipendono dalle disposizioni del diritto di vicinato, ma dalle norme relative alle servitù (DTF 88 II 331 consid. 4; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 83 all'art. 679 CC, LIVER, op. cit., n. 119 all'art. 737 CC) che verranno esaminate nel seguente considerando.
4. a) Giusta l'art. 741 CC la manutenzione delle opere necessarie all'esercizio della servitù incombe al proprietario del fondo dominante (cpv. 1); se le opere servono anche agli interessi del fondo serviente, la manutenzione è fatta in comune, in proporzione dei rispettivi vantaggi (cpv. 2). Sono opere ai sensi della citata norma segnatamente le strutture (muri portanti, paratie separatrici, ecc.) necessarie all'esercizio della servitù di sporgenza sul fondo vicino (LIVER, op. cit., n. 19 all'art. 741 CC). Dal momento in cui esse sono utilizzate dal proprietario del fondo beneficiario della servitù nell'esercizio della stessa, si applica quanto disposto dall'art. 741 CC, indipendentemente dalla questione della loro proprietà (LIVER, op. cit., n. 22 all'art. 741 CC; cfr. anche PETITPIERRE, Commento basilese, n. 7 all'art. 741 CC).
b) In concreto la soletta litigiosa costituisce un'opera necessaria all'esercizio della servitù di cui gode l'attrice, di modo che i costi della sua manutenzione - e della sola manutenzione (LIVER, op. cit., n. 28 all'art. 741 CC) - si determinano in base all'art. 741 CC.
aa) Per quanto concerne i rumori di cui si duole l'-attrice, occorre rilevare che il soffitto in questione non pare aver subito alcuna modifica dalla costituzione della servitù, cosicché l'eliminazione della lamentata molestia non pare rientrare nella manutenzione. Nella misura in cui tali immissioni sono inerenti al tipo di pavimento - travi di legno che sorreggono delle assi, e non un pavimento moderno in cemento armato - l'attrice non può esigere che la convenuta intraprenda a sue spese gli interventi necessari a sopprimere gli asseriti inconvenienti.
bb) Con riferimento alla caduta di polvere dal soffitto litigioso nella cucina dell'attrice, apparentemente dovuta all'usura della struttura del pavimento, la sentenza impugnata non contiene alcun accertamento di fatto concernente i lavori necessari per eliminare tali immissioni. Occorre pertanto rinviare la causa all'autorità cantonale per completamento degli accertamenti di fatto e nuova decisione (art. 64 cpv. 1 OG). Se dovesse risultare che la caduta di polvere può essere eliminata con interventi che permettono di conservare il soffitto di legno esistente, tali lavori incombono alla sola attrice, essendone l'unica beneficiaria. Se invece dovesse risultare indispensabile sostituire il pavimento in questione con un nuovo pavimento moderno - e che questa operazione risulti possibile - occorrerà accertare in che misura questi lavori comprendano una parte di manutenzione, che dovrà essere ripartita fra le parti in virtù dell'art. 741 cpv. 2 CC; i costi della parte eccedente la manutenzione dovranno invece essere sopportati dall'attrice, venendo tali lavori intrapresi nel suo interesse (LIVER, op. cit., n. 30 all'art. 741 CC).
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it
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Art. 674 et 741 CC; droit d'empiétement sur les pièces situées dans un immeuble édifié sur le fonds voisin. Charge d'entretien. Conditions auxquelles une pièce qui se trouve entièrement sur le fonds voisin peut faire l'objet d'une servitude d'empiétement (consid. 2). Les relations juridiques entre le propriétaire du fonds dominant et celui du fonds servant sont régies, non par les règles sur le voisinage, mais par les dispositions relatives aux servitudes (consid. 3). Celles-ci disposent que la charge de l'entretien des ouvrages qui sont utiles aux deux immeubles est répartie en proportion des intérêts respectifs (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- In seguito a un contratto di divisione ereditaria concluso nel 1975 le sorelle A. e B. sono diventate proprietarie delle particelle n. 647 risp. 615, su cui sorgono due abitazioni contigue. Nell'edificio costruito sulla particella n. 615 sono inseriti al livello del piano terra e della cantina locali facenti parte dell'abitazione di A. Il 21 novembre 1983 A. ha convenuto in giudizio innanzi al Pretore del distretto di Leventina la sorella con un'azione tendente all'accertamento del confine tra i due fondi (domanda n. 1), all'attribuzione di un diritto di sporgenza comprendente, fra l'altro, una cucina (domanda n. 2). Essa ha altresì chiesto che fosse ordinato alla convenuta di adottare provvedimenti atti a ridurre le immissioni foniche, di polvere e sudiciume provenienti dal pavimento dei locali soprastanti a quelli inclusi nel diritto di sporgenza (domanda n. 3). La convenuta ha aderito alle prime due richieste della petizione, sicché il Pretore le ha disgiunte e stralciate dai ruoli e ha commissionato al geometra revisore un piano di mutazione che definisce il confine tra i fondi e il diritto di sporgenza. Con giudizio 9 aprile 1999 il Pretore ha parzialmente accolto la terza domanda della petizione e ha ordinato a B. di adottare d'intesa con la sorella i provvedimenti indicati dal perito giudiziario e ha posto i costi derivanti da tale intervento a carico delle parti in ragione di metà ciascuna.
B.- Il 3 maggio 2000 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto un appello presentato dalla convenuta contro quest'ultima decisione e ha respinto la petizione. I Giudici cantonali hanno ritenuto nullo il diritto di sporgenza, poiché i locali in questione sono materialmente incorporati nell'edificio sito sul fondo serviente. In queste circostanze l'attrice non può vantare legittimi diritti sul fondo della convenuta e non può quindi pretendere che questa intraprenda lavori. Se invece si volesse ritenere valida la servitù, essa comprenderebbe tutte le opere sporgenti e quindi anche la soletta litigiosa, che apparterrebbe all'attrice, quale proprietaria del fondo dominante. Anche in questa eventualità, essa non potrebbe esigere che la convenuta si assuma le spese per il risanamento di opere che non le appartengono.
C.- Con ricorso per riforma del 7 giugno 2000 A. ha postulato l'annullamento della decisione cantonale e il rinvio della causa al Tribunale di appello per nuovo giudizio. Con risposta 17 agosto 2000 B. ha proposto la totale reiezione del gravame. Il Tribunale federale ha accolto il rimedio, ha annullato la sentenza impugnata e ha rinviato la causa all'autorità cantonale per completamento degli accertamenti di fatto e nuova decisione nel senso dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) L'attrice sostiene che la sentenza impugnata, negando la validità della servitù di sporgenza costituita sul fondo di proprietà della vicina, viola l'art. 674 CC.
b) Secondo i giudici cantonali un locale può essere oggetto di una servitù di sporgenza ai sensi dell'art. 674 CC se appartiene sul piano funzionale al fondo dominante ed è separato strutturalmente dal fondo serviente. In concreto, i locali oggetto della servitù di sporgenza appartengono funzionalmente alla casa dell'attrice, ma si trovano materialmente incorporati nell'edificio della convenuta. In queste circostanze la servitù è illecita e l'attrice non può pretendere che la convenuta intraprenda lavori alla soletta litigiosa.
c) L'art. 674 cpv. 1 e 2 CC autorizza la costituzione di servitù fondiarie di sporgenza nei casi in cui le costruzioni e le altre opere sporgenti da un fondo sopra un altro rimangono parte costitutiva del fondo da cui sporgono.
aa) È pacifico che le servitù previste all'art. 674 cpv. 2 CC possono pure riguardare vani di una costruzione - quali una cantina o locali d'abitazione - che invadono un fondo vicino (DTF 105 Ib 187 consid. 5a; DTF 78 II 131 consid. 3).
bb) Più controversa si avvera la questione nel caso di locali interamente situati sul fondo vicino. LIVER (Zulässigkeit der Erstellung eines Gebäudes unter teilweiser Einbeziehung des Nachbargrundstückes aufgrund einer Dienstbarkeit, ZBGR 54/1973 pag. 193 segg., 203) ritiene che fra i vani che sono oggetto della servitù e il fondo dominante debba sussistere un collegamento edile che permette di considerarli come un'unità di locali commerciali o abitativi. Secondo FRIEDRICH (Baurechts-, Unterbaurechts- und Überbaurechts-Dienstbarkeiten, in: Rechtliche Probleme des Bauens, Berner Tage für die juristische Praxis 1968, pag. 135 segg., 155), locali interamente situati sul fondo vicino possono essere parte del fondo dominante e quindi essere oggetto di un diritto di sporgenza se vi è una stretta relazione con quest'ultimo; la possibilità di un uso regolare e diretto dal fondo dominante del vano interamente edificato sul fondo serviente dovrebbe essere sufficiente. WIELAND (Commento zurighese, 1909, n. 3b all'art. 674 CC) ritiene che un collegamento fisico non è necessario se i locali oggetto del diritto di sporgenza formano un'unità economica con la costruzione edificata sul fondo dominante. Diversi altri autori sostengono invece che un'unità economica non basta ed esigono una coerenza corporea tra i locali del diritto di sporgenza e l'opera edificata sul fondo dominante: a tal fine non basta che i vani interamente siti sul fondo vicino siano unicamente collegati all'edificio principale con delle condotte di alimentazione (MEIER-HAYOZ, Commento bernese, 1964, n. 12 all'art. 674 CC; LEEMANN, Commento bernese, 1911, n. 7 all'art. 674 CC; HITZIG, Das Baurecht [droit de superficie] im Vorentwurf eines schweizerischen Civilgesetzbuchs, ZSR 22/1903 pag. 1 segg., 15-16). MEIER-HAYOZ (op. cit., n. 13 all'art. 674 CC) osserva tuttavia che una cantina, situata completamente oltre il confine della particella dell'avente diritto e unicamente accessibile da questo fondo, costituisce un caso di sporgenza (nel medesimo senso FRIEDRICH, op. cit., pag. 165; BÜRGISSER, Das Überbaurecht des ZGB und des BGB, tesi Zurigo 1978, pag. 110 e 112; LIVER, Commento zurighese, n. 13 all'art. 730; sentenza del Tribunale di appello solettese pubblicata in SJZ 44/1948 pag. 43 n. 5; cfr. anche la sentenza del Tribunale d'appello argoviese pubblicata in ZBGR 8/1927 pag. 206 seg. n. 77 riguardante una cucina). Infine SCHMID (Ausgewählte Fragen zum Baurecht, Unterbaurecht und zum Überbaurecht, ZBGR 79/1998 pag. 289 segg., 304) afferma che contrariamente a un diritto di superficie, che presuppone l'esistenza di un edificio indipendente, l'oggetto di un diritto di sporgenza si trova in un rapporto di dipendenza da un profilo edile, economico e funzionale nei confronti dell'immobile costruito sul fondo dominante (cfr. anche REY, Commento basilese, n. 5 all'art. 674 CC).
cc) Da quanto precede risulta che un locale interamente situato sul fondo vicino può sicuramente far oggetto di una servitù di sporgenza alle seguenti condizioni: il locale in questione si trova in un edificio che è collegato all'opera principale sita sul fondo dominante da un muro divisorio o da due muri esterni contigui; esso è direttamente accessibile dall'edificio principale da un'apertura creata attraverso il muro o i muri e forma con questo un'unità da un punto di vista funzionale (ad esempio quale camera, cucina o cantina integrati funzionalmente in un'abitazione sita sul fondo dominante). Non è invece possibile esigere, come fatto dall'autorità cantonale, che il locale oggetto della servitù sia integrato nella struttura - delimitata in linea di principio dai muri esterni - della costruzione eretta sul fondo dominante ed escludere così un diritto di sporgenza quando il locale in questione è inserito nella struttura dell'immobile sito sul fondo serviente. Ne segue che in concreto la servitù di sporgenza - che adempie i citati requisiti - costituita a favore della proprietà dell'attrice è valida.
3. a) Secondo l'attrice, pure la seconda motivazione addotta nella sentenza cantonale per respingere l'azione è errata. I giudici cantonali hanno a torto negato che la soletta non sia in comproprietà fra le parti e che quindi non possono essere applicate le norme sui rapporti di vicinato.
b) La sentenza impugnata rileva che anche qualora si reputasse valida la servitù di sporgenza, la petizione dovrebbe nondimeno essere respinta. Infatti, in quest'ultima ipotesi la servitù comprenderebbe tutte le opere sporgenti sul fondo della convenuta e quindi anche la soletta, che apparterebbe all'attrice, la quale non potrebbe esigere dalla convenuta l'assunzione delle spese per il rifacimento dei propri manufatti. La proprietà esclusiva del soffitto non è nemmeno ostacolata dall'art. 670 CC, poiché tale norma, che istituisce una presunzione di comproprietà delle opere divisorie, si applica unicamente alle separazioni verticali e non anche a quelle, come quella litigiosa, orizzontali.
c) Ora, in concreto, contrariamente a quanto indicato nell'atto ricorsuale e nella sentenza impugnata, i rapporti dell'attrice, quale proprietaria di un fondo al beneficio di un diritto di sporgenza, e la convenuta, proprietaria del fondo gravato, non dipendono dalle disposizioni del diritto di vicinato, ma dalle norme relative alle servitù (DTF 88 II 331 consid. 4; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 83 all'art. 679 CC, LIVER, op. cit., n. 119 all'art. 737 CC) che verranno esaminate nel seguente considerando.
4. a) Giusta l'art. 741 CC la manutenzione delle opere necessarie all'esercizio della servitù incombe al proprietario del fondo dominante (cpv. 1); se le opere servono anche agli interessi del fondo serviente, la manutenzione è fatta in comune, in proporzione dei rispettivi vantaggi (cpv. 2). Sono opere ai sensi della citata norma segnatamente le strutture (muri portanti, paratie separatrici, ecc.) necessarie all'esercizio della servitù di sporgenza sul fondo vicino (LIVER, op. cit., n. 19 all'art. 741 CC). Dal momento in cui esse sono utilizzate dal proprietario del fondo beneficiario della servitù nell'esercizio della stessa, si applica quanto disposto dall'art. 741 CC, indipendentemente dalla questione della loro proprietà (LIVER, op. cit., n. 22 all'art. 741 CC; cfr. anche PETITPIERRE, Commento basilese, n. 7 all'art. 741 CC).
b) In concreto la soletta litigiosa costituisce un'opera necessaria all'esercizio della servitù di cui gode l'attrice, di modo che i costi della sua manutenzione - e della sola manutenzione (LIVER, op. cit., n. 28 all'art. 741 CC) - si determinano in base all'art. 741 CC.
aa) Per quanto concerne i rumori di cui si duole l'-attrice, occorre rilevare che il soffitto in questione non pare aver subito alcuna modifica dalla costituzione della servitù, cosicché l'eliminazione della lamentata molestia non pare rientrare nella manutenzione. Nella misura in cui tali immissioni sono inerenti al tipo di pavimento - travi di legno che sorreggono delle assi, e non un pavimento moderno in cemento armato - l'attrice non può esigere che la convenuta intraprenda a sue spese gli interventi necessari a sopprimere gli asseriti inconvenienti.
bb) Con riferimento alla caduta di polvere dal soffitto litigioso nella cucina dell'attrice, apparentemente dovuta all'usura della struttura del pavimento, la sentenza impugnata non contiene alcun accertamento di fatto concernente i lavori necessari per eliminare tali immissioni. Occorre pertanto rinviare la causa all'autorità cantonale per completamento degli accertamenti di fatto e nuova decisione (art. 64 cpv. 1 OG). Se dovesse risultare che la caduta di polvere può essere eliminata con interventi che permettono di conservare il soffitto di legno esistente, tali lavori incombono alla sola attrice, essendone l'unica beneficiaria. Se invece dovesse risultare indispensabile sostituire il pavimento in questione con un nuovo pavimento moderno - e che questa operazione risulti possibile - occorrerà accertare in che misura questi lavori comprendano una parte di manutenzione, che dovrà essere ripartita fra le parti in virtù dell'art. 741 cpv. 2 CC; i costi della parte eccedente la manutenzione dovranno invece essere sopportati dall'attrice, venendo tali lavori intrapresi nel suo interesse (LIVER, op. cit., n. 30 all'art. 741 CC).
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Art. 674 e 741 CC; diritto di sporgenza su locali inseriti in uno stabile edificato sul fondo vicino. Manutenzione. Presupposti affinché un locale interamente situato sul fondo vicino possa essere oggetto di una servitù di sporgenza (consid. 2). I rapporti fra il proprietario del fondo dominante e quello del fondo gravato non sono disciplinati dal diritto di vicinato, ma dipendono dalle norme relative alle servitù (consid. 3), le quali prevedono, per la manutenzione delle opere che servono ad entrambi i fondi, una ripartizione dei costi in proporzione ai rispettivi vantaggi (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 100
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Sachverhalt ab Seite 101
A.- H. (Kläger) schloss 1986 und 1992 mit der Versicherung X. (Beklagte) je einen Versicherungsvertrag für den Fall einer Invalidität als Unfallfolge (Policen Nr. y und Nr. z). In den Jahren 1989 und 1993 erlitt er insgesamt drei Verkehrsunfälle, die eine Invalidität zur Folge hatten. Die Beklagte entrichtete ihm daher aus den beiden Verträgen Anzahlungen von insgesamt Fr. 420'000.-.
B.- Da sich keine Einigung zwischen der Beklagten und dem Kläger über die effektiv geschuldete Leistung anbahnte, klagte dieser am 13. November 1996 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beklagte auf Zahlung von Fr. 755'466.- nebst Zins zu 5% ab dem 6. November 1996 auf Fr. 750'000.- gemäss Police Nr. y sowie auf Zahlung von Fr. 61'545.- nebst Zins zu 5% auf Fr. 60'000.- gemäss Police Nr. z. Das Handelsgericht wies die Klage am 4. September 2000 ab.
C.- Der Kläger hat Berufung beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Beklagte zu den Beträgen und Zinsen gemäss Klage zu verurteilen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Fall ist nicht mehr streitig, dass die beim Kläger festgestellten gesundheitlichen Störungen (Kopf-, Nacken-, Rücken- und Augenschmerzen, Schlaf-, Gedächtnis- und Konzentrationsstörungen, Ohrenrauschen, Depression) im Wesentlichen auf den dritten Unfall vom 19. August 1993 zurückzuführen sind und dass der adäquate Kausalzusammenhang zwischen diesem Unfall und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen besteht. In Bezug auf den Vertrag von 1992 ist das Handelsgericht davon ausgegangen, die Gesundheitsdefizite des Klägers könnten nicht nach der vereinbarten Gliedertaxe berechnet werden, da sie keinem der dort umschriebenen Verluste entsprächen; vielmehr sei die Generalklausel (F 2 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen [AVB]) anwendbar, wobei auch insofern der Invaliditätsgrad aufgrund einer "medizinisch-technischen Schätzung" zu ermitteln sei. Auf der Basis des gerichtlichen Gutachtens vom 25. Oktober 1999 hat das Handelsgericht beim Kläger eine "medizinisch-technische Invalidität" von 40%, allenfalls 45% angenommen, womit das Invaliditätskapital kleiner als die von der Beklagten bereits geleistete Akontozahlung ausfiel, so dass die Klage unter diesem Titel abzuweisen war. Entsprechend verfahren ist das Handelsgericht bezüglich des Vertrages von 1986, wobei es hier allerdings die Generalklausel (D 3.2 Abs. 3 AVB) nicht ausdrücklich zitierte.
Der Kläger rügt - unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm - vorab eine Verletzung von Art. 88 Abs. 1 und Art. 98 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1); gemäss letztgenannter Bestimmung dürfe Art. 88 Abs. 1 VVG nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten abgeändert werden. Weder Art. 88 Abs. 1 VVG noch die im konkreten Fall anwendbaren Klauseln des jeweiligen Versicherungsvertrages liessen eine Bestimmung des Invaliditätsgrades durch ein medizinisch-theoretisches Gutachten zu. Darüber hinaus habe die Vorinstanz dadurch, dass sie beim Invaliditätsgrad auf medizinisch-theoretische Kriterien abgestellt bzw. sich an solche angelehnt habe, gegen den in Art. 18 OR enthaltenen Vertrauensgrundsatz verstossen, da solche Kriterien in den Generalklauseln der fraglichen - von der Beklagten formulierten - Verträge nicht enthalten seien und der im Versicherungsrecht nicht bewanderte Vertragspartner auch nicht wisse, was darunter zu verstehen sei. Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch verstehe der Laie unter Invalidität die Behinderung seiner Erwerbsfähigkeit, von welchem Sprachverständnis auch Art. 88 Abs. 1 VVG ausgehe.
2. a) Art. 88 Abs. 1 VVG, der gemäss Art. 98 Abs. 1 VVG nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten abgeändert werden darf, lautet:
"Wird infolge eines Unfalles die Erwerbsfähigkeit des Versicherten voraussichtlich bleibend beeinträchtigt, so ist die Entschädigung, sobald die voraussichtlich dauernden Unfallfolgen feststehen, auf Grundlage der für den Fall der Invalidität versicherten Summe in Form der Kapitalabfindung auszurichten. ..."
Der Begriff der Invalidität dieser Bestimmung umfasst jede dauernde Beeinträchtigung der körperlichen Integrität, die sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkt. Nicht erforderlich ist allerdings, dass der Versicherte als Folge des Unfalles tatsächlich einen wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Gemeint ist vielmehr eine Erwerbsunfähigkeit im theoretischen, abstrakten Sinn, die für Durchschnittsfälle, ohne Berücksichtigung des Berufs des Versicherten und der konkreten Umstände, ermittelt wird (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Mai 1981 i.S. Arnold, in: SVA XIV Nr. 89 S. 422; Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juni 1983 i.S. Gschwind, in: SVA XV Nr. 96 S. 517; vgl. auch nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. März 1996, i.S. G. gegen Winterthur Versicherungen; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, Ziff. 3, S. 487). Der Vertrag legt die Grundsätze fest, die für die Bemessung dieser Invalidität massgebend sind. Er enthält meistens eine sog. Gliedertaxe, welche auf medizinisch-theoretischen Schätzungen, d.h. auf Durchschnittswerten, aufgebaut ist und kasuistisch bestimmte Tatbestände der Ganz- oder Teilinvalidität regelt. Die Gliedertaxe berücksichtigt nicht, ob und wie stark sich die Invalidität im Beruf des Invaliden auswirkt und ob er wegen seiner Invalidität einen Schaden erleidet, sei es durch Mehrauslagen oder in Form einer Erwerbseinbusse (vgl. zu dieser weit verbreiteten Methode: MAURER, a.a.O., S. 488 ff.). Nun bleibt es allerdings den Vertragsparteien unbenommen, vertraglich eine konkrete Bemessungsart, etwa die Berücksichtigung des tatsächlich eingetretenen wirtschaftlichen Schadens nach den Grundsätzen des Privathaftpflichtrechts, vorzusehen (Urteile des Bundesgerichts, a.a.O.).
b) Im vorliegenden Fall ist einerseits unbestritten, dass im Versicherungsvertrag nicht einfach auf die individuelle konkrete Erwerbsunfähigkeit des Versicherten abgestellt wurde; vielmehr sind nach der Gliedertaxe für bestimmte Fälle von Teilinvalidität bestimmte Versicherungsleistungen (d.h. bestimmte Prozente des gesamten Invaliditätskapitals) vereinbart worden (vgl. F 2 Abs. 1 lit. b des Vertrages von 1992 und D 3.2 Abs. 1 lit. b des Vertrages von 1986); unbestritten ist anderseits auch, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers nicht unter diese speziellen Vereinbarungen fallen. Ebenso wenig ist jedoch von der Hand zu weisen, dass diesfalls grundsätzlich die vereinbarten Generalklauseln Anwendung finden, welche wie folgt lauten:
"Kann das Ausmass der Invalidität nicht nach den Grundsätzen gemäss F 2.1 b bestimmt werden, wird es aufgrund der bleibenden Einschränkung der körperlichen oder geistigen Funktionen und deren Auswirkungen auf die ausschliesslich ausserberuflichen Tätigkeiten und Verrichtungen festgelegt; bei Kindern vor vollendetem 20. Altersjahr jedoch unter Berücksichtigung der mutmasslichen Auswirkungen auf ihre künftige Erwerbsfähigkeit." (F 2 Abs. 5 des Vertrages von 1992; "F 2.1 b" entspricht vorstehend "F 2 Abs. 1 lit. b").
"Kann das Ausmass der Invalidität nach den obigen Grundsätzen nicht bestimmt werden, wird es aufgrund der bleibenden körperlichen oder geistigen Beeinträchtigung, unter Berücksichtigung der Arbeitsunfähigkeit und der persönlichen Verhältnisse des Versicherten festgelegt." (D 3.2 Abs. 3 des Vertrages von 1986)
Gemäss dem gerichtlichen Gutachten, welches das Handelsgericht zusammenfassend als überzeugend bezeichnet "verunmöglichen ... die gesundheitlichen Beeinträchtigungen, wie sie vom Kläger erlebt werden, ... die Erwerbstätigkeit". Es muss mithin von einer Erwerbsunfähigkeit des Klägers ausgegangen werden. Dabei ist umstritten, ob die Vorinstanz aufgrund von Gesetz und Verträgen dennoch eine "medizinischtheoretische" Invalidität von lediglich 40 oder 45%, d.h. entsprechend der Gliedertaxe, annehmen durfte.
c/aa) Hinsichtlich des Vertrages von 1992 ist dem Kläger darin beizupflichten, dass es eindeutiger wäre, wenn die Beklagte in ihrer Generalklausel (betr. Invalidität, F 2 Abs. 5) ausdrücklich auf die "sinngemässe Anwendung der Grundsätze gemäss F 2 Abs. 1 lit. b" oder dergleichen verwiesen hätte. Indessen genügt es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 88 Abs. 1 VVG, wenn in einer derartigen Generalklausel, gleich wie in den speziellen Bestimmungen betreffend die Gliedertaxe, von "taux d'invalidité" die Rede ist, um zu erkennen zu geben, dass auch die Generalklausel vom medizinisch-theoretischen Invaliditätsbegriff ausgeht (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juni 1983 in: SVA XV Nr. 96 S. 518; vgl. auch MAURER, a.a.O., S. 488). Ein derartiger Fall liegt auch hier vor, indem sowohl bezüglich Abs. 1 (spezielle Fälle) als auch bezüglich Abs. 5 (Generalklausel) von "Ausmass der Invalidität" gesprochen wird. Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen, und es kann auch - schon allein aus Gründen der Rechtssicherheit (vgl. BGE 90 II 333 E. 7 S. 345) - heute nicht mehr aufgrund der Entstehungsgeschichte von Art. 88 VVG das allgemein übliche, weit verbreitete System der Gliedertaxe für unzulässig erklärt werden; damit aber kann offen bleiben, ob die Entstehungsgeschichte solches an sich überhaupt gebieten würde.
bb) Auch die Berücksichtigung des Vertrauensprinzips (BGE 119 II 368 E. 4b S. 372 mit Hinweisen) führt nicht zu einem anderen Resultat; dass in Abs. 5 (1. Teil) nicht einfach die konkrete Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit gemeint sein kann, zeigt Abs. 5, 2. Teil, wo - anders als im 1. Teil ("jedoch") - ausdrücklich auf die "mutmasslichen Auswirkungen auf ihre künftige Erwerbsfähigkeit" die Rede ist.
Nicht ohne weiteres klar ist allerdings, was im 1. Teil von Abs. 5 mit den "Auswirkungen auf die ausschliesslich ausserberuflichen Tätigkeiten und Verrichtungen" gemeint ist, wobei sich die Vorinstanz damit nicht auseinander gesetzt hat. Vor Handelsgericht hat der Kläger dies "Freizeittätigkeiten" und dergleichen gleichgestellt und geltend gemacht, er könne (auch) diesbezüglich fast nichts mehr machen, wohingegen die Beklagte diese Formulierung ganz anders interpretierte ("unabhängig von der Berufstätigkeit"). Ob letztere Interpretation vor dem Vertrauensprinzip Stand hält oder ob dieses nicht für die Interpretation des Klägers spricht, kann jedoch offen bleiben, da der Kläger seine Interpretation samt entsprechenden Behauptungen vor Bundesgericht nicht mehr aufrecht erhalten hat. In der Berufungsschrift sind lediglich diesbezügliche Fragen enthalten, so dass keine rechtsgenügliche Berufungsbegründung vorliegt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
d/aa) Hinsichtlich des Vertrages von 1986 ist darauf hinzuweisen, dass in der Generalklausel selbst (D 3.2 Abs. 3) sowohl bezüglich der Gliedertaxe als auch der Generalklausel ("es") von "Ausmass der Invalidität" die Rede ist. Das Bundesgericht hat denn auch im erwähnten Urteil, ebenfalls auf der Grundlage von Art. 88 Abs. 1 VVG, bei einer sehr ähnlichen Generalklausel entschieden, dass die Invalidität einer theoretisch-abstrakten Arbeitsunfähigkeit entspreche, unabhängig vom Beruf des Versicherten und den Umständen des konkreten Falles (a.a.O., S. 520).
bb) Dabei hilft dem Kläger auch hier die Berufung auf das Vertrauensprinzip nichts; in der fraglichen Generalklausel ist neben der "bleibenden körperlichen oder geistigen Beeinträchtigung" lediglich von "unter Berücksichtigung der Arbeitsunfähigkeit" die Rede, d.h. es ist ersichtlich, dass eine Arbeitsunfähigkeit (sofern damit überhaupt dasselbe gemeint ist wie mit Erwerbsunfähigkeit) nicht ohne weiteres zur Bejahung einer vollständigen Invalidität im Sinne dieser Vertragsbestimmung führt. Jedenfalls ist damit nicht genügend klar zum Ausdruck gebracht, dass die Parteien diesbezüglich zu Gunsten des Klägers von der einschlägigen Norm abweichen wollten (vgl. BGE 119 II 368 E. 4b S. 372 mit Hinweisen). Es fehlen - wie bei der Invalidität gemäss Vertrag von 1992 - Anhaltspunkte, dass unmissverständlich die konkrete Arbeitsunfähigkeit und nicht bloss die abstrakte gemeint ist.
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Versicherungsvertrag; Bestimmung der Invalidität nach Art. 88 Abs. 1 VVG. Die Invalidität gemäss Art. 88 Abs. 1 VVG umfasst jede dauernde Beeinträchtigung der körperlichen Integrität, die sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkt. Gemeint ist dabei die Erwerbsunfähigkeit im theoretischen, abstrakten Sinn und nicht der konkrete wirtschaftliche Nachteil, den eine versicherte Person als Folge des Unfalles erleidet. Gleiches gilt für die Fälle, in denen die Invalidität nicht nach der sog. Gliedertaxe, sondern nach der Generalklausel der allgemeinen Versicherungsbedingungen zu beurteilen ist, sofern in der Klausel vom Ausmass der Invalidität die Rede ist. Die Parteien können freilich vereinbaren, dass der tatsächlich eingetretene wirtschaftliche Schaden berücksichtigt wird; Verneinung einer solchen Abrede im konkreten Fall (E. 1 und 2; Bestätigung der Rechtsprechung).
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Sachverhalt ab Seite 101
A.- H. (Kläger) schloss 1986 und 1992 mit der Versicherung X. (Beklagte) je einen Versicherungsvertrag für den Fall einer Invalidität als Unfallfolge (Policen Nr. y und Nr. z). In den Jahren 1989 und 1993 erlitt er insgesamt drei Verkehrsunfälle, die eine Invalidität zur Folge hatten. Die Beklagte entrichtete ihm daher aus den beiden Verträgen Anzahlungen von insgesamt Fr. 420'000.-.
B.- Da sich keine Einigung zwischen der Beklagten und dem Kläger über die effektiv geschuldete Leistung anbahnte, klagte dieser am 13. November 1996 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beklagte auf Zahlung von Fr. 755'466.- nebst Zins zu 5% ab dem 6. November 1996 auf Fr. 750'000.- gemäss Police Nr. y sowie auf Zahlung von Fr. 61'545.- nebst Zins zu 5% auf Fr. 60'000.- gemäss Police Nr. z. Das Handelsgericht wies die Klage am 4. September 2000 ab.
C.- Der Kläger hat Berufung beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Beklagte zu den Beträgen und Zinsen gemäss Klage zu verurteilen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Fall ist nicht mehr streitig, dass die beim Kläger festgestellten gesundheitlichen Störungen (Kopf-, Nacken-, Rücken- und Augenschmerzen, Schlaf-, Gedächtnis- und Konzentrationsstörungen, Ohrenrauschen, Depression) im Wesentlichen auf den dritten Unfall vom 19. August 1993 zurückzuführen sind und dass der adäquate Kausalzusammenhang zwischen diesem Unfall und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen besteht. In Bezug auf den Vertrag von 1992 ist das Handelsgericht davon ausgegangen, die Gesundheitsdefizite des Klägers könnten nicht nach der vereinbarten Gliedertaxe berechnet werden, da sie keinem der dort umschriebenen Verluste entsprächen; vielmehr sei die Generalklausel (F 2 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen [AVB]) anwendbar, wobei auch insofern der Invaliditätsgrad aufgrund einer "medizinisch-technischen Schätzung" zu ermitteln sei. Auf der Basis des gerichtlichen Gutachtens vom 25. Oktober 1999 hat das Handelsgericht beim Kläger eine "medizinisch-technische Invalidität" von 40%, allenfalls 45% angenommen, womit das Invaliditätskapital kleiner als die von der Beklagten bereits geleistete Akontozahlung ausfiel, so dass die Klage unter diesem Titel abzuweisen war. Entsprechend verfahren ist das Handelsgericht bezüglich des Vertrages von 1986, wobei es hier allerdings die Generalklausel (D 3.2 Abs. 3 AVB) nicht ausdrücklich zitierte.
Der Kläger rügt - unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm - vorab eine Verletzung von Art. 88 Abs. 1 und Art. 98 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1); gemäss letztgenannter Bestimmung dürfe Art. 88 Abs. 1 VVG nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten abgeändert werden. Weder Art. 88 Abs. 1 VVG noch die im konkreten Fall anwendbaren Klauseln des jeweiligen Versicherungsvertrages liessen eine Bestimmung des Invaliditätsgrades durch ein medizinisch-theoretisches Gutachten zu. Darüber hinaus habe die Vorinstanz dadurch, dass sie beim Invaliditätsgrad auf medizinisch-theoretische Kriterien abgestellt bzw. sich an solche angelehnt habe, gegen den in Art. 18 OR enthaltenen Vertrauensgrundsatz verstossen, da solche Kriterien in den Generalklauseln der fraglichen - von der Beklagten formulierten - Verträge nicht enthalten seien und der im Versicherungsrecht nicht bewanderte Vertragspartner auch nicht wisse, was darunter zu verstehen sei. Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch verstehe der Laie unter Invalidität die Behinderung seiner Erwerbsfähigkeit, von welchem Sprachverständnis auch Art. 88 Abs. 1 VVG ausgehe.
2. a) Art. 88 Abs. 1 VVG, der gemäss Art. 98 Abs. 1 VVG nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten abgeändert werden darf, lautet:
"Wird infolge eines Unfalles die Erwerbsfähigkeit des Versicherten voraussichtlich bleibend beeinträchtigt, so ist die Entschädigung, sobald die voraussichtlich dauernden Unfallfolgen feststehen, auf Grundlage der für den Fall der Invalidität versicherten Summe in Form der Kapitalabfindung auszurichten. ..."
Der Begriff der Invalidität dieser Bestimmung umfasst jede dauernde Beeinträchtigung der körperlichen Integrität, die sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkt. Nicht erforderlich ist allerdings, dass der Versicherte als Folge des Unfalles tatsächlich einen wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Gemeint ist vielmehr eine Erwerbsunfähigkeit im theoretischen, abstrakten Sinn, die für Durchschnittsfälle, ohne Berücksichtigung des Berufs des Versicherten und der konkreten Umstände, ermittelt wird (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Mai 1981 i.S. Arnold, in: SVA XIV Nr. 89 S. 422; Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juni 1983 i.S. Gschwind, in: SVA XV Nr. 96 S. 517; vgl. auch nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. März 1996, i.S. G. gegen Winterthur Versicherungen; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, Ziff. 3, S. 487). Der Vertrag legt die Grundsätze fest, die für die Bemessung dieser Invalidität massgebend sind. Er enthält meistens eine sog. Gliedertaxe, welche auf medizinisch-theoretischen Schätzungen, d.h. auf Durchschnittswerten, aufgebaut ist und kasuistisch bestimmte Tatbestände der Ganz- oder Teilinvalidität regelt. Die Gliedertaxe berücksichtigt nicht, ob und wie stark sich die Invalidität im Beruf des Invaliden auswirkt und ob er wegen seiner Invalidität einen Schaden erleidet, sei es durch Mehrauslagen oder in Form einer Erwerbseinbusse (vgl. zu dieser weit verbreiteten Methode: MAURER, a.a.O., S. 488 ff.). Nun bleibt es allerdings den Vertragsparteien unbenommen, vertraglich eine konkrete Bemessungsart, etwa die Berücksichtigung des tatsächlich eingetretenen wirtschaftlichen Schadens nach den Grundsätzen des Privathaftpflichtrechts, vorzusehen (Urteile des Bundesgerichts, a.a.O.).
b) Im vorliegenden Fall ist einerseits unbestritten, dass im Versicherungsvertrag nicht einfach auf die individuelle konkrete Erwerbsunfähigkeit des Versicherten abgestellt wurde; vielmehr sind nach der Gliedertaxe für bestimmte Fälle von Teilinvalidität bestimmte Versicherungsleistungen (d.h. bestimmte Prozente des gesamten Invaliditätskapitals) vereinbart worden (vgl. F 2 Abs. 1 lit. b des Vertrages von 1992 und D 3.2 Abs. 1 lit. b des Vertrages von 1986); unbestritten ist anderseits auch, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers nicht unter diese speziellen Vereinbarungen fallen. Ebenso wenig ist jedoch von der Hand zu weisen, dass diesfalls grundsätzlich die vereinbarten Generalklauseln Anwendung finden, welche wie folgt lauten:
"Kann das Ausmass der Invalidität nicht nach den Grundsätzen gemäss F 2.1 b bestimmt werden, wird es aufgrund der bleibenden Einschränkung der körperlichen oder geistigen Funktionen und deren Auswirkungen auf die ausschliesslich ausserberuflichen Tätigkeiten und Verrichtungen festgelegt; bei Kindern vor vollendetem 20. Altersjahr jedoch unter Berücksichtigung der mutmasslichen Auswirkungen auf ihre künftige Erwerbsfähigkeit." (F 2 Abs. 5 des Vertrages von 1992; "F 2.1 b" entspricht vorstehend "F 2 Abs. 1 lit. b").
"Kann das Ausmass der Invalidität nach den obigen Grundsätzen nicht bestimmt werden, wird es aufgrund der bleibenden körperlichen oder geistigen Beeinträchtigung, unter Berücksichtigung der Arbeitsunfähigkeit und der persönlichen Verhältnisse des Versicherten festgelegt." (D 3.2 Abs. 3 des Vertrages von 1986)
Gemäss dem gerichtlichen Gutachten, welches das Handelsgericht zusammenfassend als überzeugend bezeichnet "verunmöglichen ... die gesundheitlichen Beeinträchtigungen, wie sie vom Kläger erlebt werden, ... die Erwerbstätigkeit". Es muss mithin von einer Erwerbsunfähigkeit des Klägers ausgegangen werden. Dabei ist umstritten, ob die Vorinstanz aufgrund von Gesetz und Verträgen dennoch eine "medizinischtheoretische" Invalidität von lediglich 40 oder 45%, d.h. entsprechend der Gliedertaxe, annehmen durfte.
c/aa) Hinsichtlich des Vertrages von 1992 ist dem Kläger darin beizupflichten, dass es eindeutiger wäre, wenn die Beklagte in ihrer Generalklausel (betr. Invalidität, F 2 Abs. 5) ausdrücklich auf die "sinngemässe Anwendung der Grundsätze gemäss F 2 Abs. 1 lit. b" oder dergleichen verwiesen hätte. Indessen genügt es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 88 Abs. 1 VVG, wenn in einer derartigen Generalklausel, gleich wie in den speziellen Bestimmungen betreffend die Gliedertaxe, von "taux d'invalidité" die Rede ist, um zu erkennen zu geben, dass auch die Generalklausel vom medizinisch-theoretischen Invaliditätsbegriff ausgeht (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juni 1983 in: SVA XV Nr. 96 S. 518; vgl. auch MAURER, a.a.O., S. 488). Ein derartiger Fall liegt auch hier vor, indem sowohl bezüglich Abs. 1 (spezielle Fälle) als auch bezüglich Abs. 5 (Generalklausel) von "Ausmass der Invalidität" gesprochen wird. Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen, und es kann auch - schon allein aus Gründen der Rechtssicherheit (vgl. BGE 90 II 333 E. 7 S. 345) - heute nicht mehr aufgrund der Entstehungsgeschichte von Art. 88 VVG das allgemein übliche, weit verbreitete System der Gliedertaxe für unzulässig erklärt werden; damit aber kann offen bleiben, ob die Entstehungsgeschichte solches an sich überhaupt gebieten würde.
bb) Auch die Berücksichtigung des Vertrauensprinzips (BGE 119 II 368 E. 4b S. 372 mit Hinweisen) führt nicht zu einem anderen Resultat; dass in Abs. 5 (1. Teil) nicht einfach die konkrete Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit gemeint sein kann, zeigt Abs. 5, 2. Teil, wo - anders als im 1. Teil ("jedoch") - ausdrücklich auf die "mutmasslichen Auswirkungen auf ihre künftige Erwerbsfähigkeit" die Rede ist.
Nicht ohne weiteres klar ist allerdings, was im 1. Teil von Abs. 5 mit den "Auswirkungen auf die ausschliesslich ausserberuflichen Tätigkeiten und Verrichtungen" gemeint ist, wobei sich die Vorinstanz damit nicht auseinander gesetzt hat. Vor Handelsgericht hat der Kläger dies "Freizeittätigkeiten" und dergleichen gleichgestellt und geltend gemacht, er könne (auch) diesbezüglich fast nichts mehr machen, wohingegen die Beklagte diese Formulierung ganz anders interpretierte ("unabhängig von der Berufstätigkeit"). Ob letztere Interpretation vor dem Vertrauensprinzip Stand hält oder ob dieses nicht für die Interpretation des Klägers spricht, kann jedoch offen bleiben, da der Kläger seine Interpretation samt entsprechenden Behauptungen vor Bundesgericht nicht mehr aufrecht erhalten hat. In der Berufungsschrift sind lediglich diesbezügliche Fragen enthalten, so dass keine rechtsgenügliche Berufungsbegründung vorliegt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
d/aa) Hinsichtlich des Vertrages von 1986 ist darauf hinzuweisen, dass in der Generalklausel selbst (D 3.2 Abs. 3) sowohl bezüglich der Gliedertaxe als auch der Generalklausel ("es") von "Ausmass der Invalidität" die Rede ist. Das Bundesgericht hat denn auch im erwähnten Urteil, ebenfalls auf der Grundlage von Art. 88 Abs. 1 VVG, bei einer sehr ähnlichen Generalklausel entschieden, dass die Invalidität einer theoretisch-abstrakten Arbeitsunfähigkeit entspreche, unabhängig vom Beruf des Versicherten und den Umständen des konkreten Falles (a.a.O., S. 520).
bb) Dabei hilft dem Kläger auch hier die Berufung auf das Vertrauensprinzip nichts; in der fraglichen Generalklausel ist neben der "bleibenden körperlichen oder geistigen Beeinträchtigung" lediglich von "unter Berücksichtigung der Arbeitsunfähigkeit" die Rede, d.h. es ist ersichtlich, dass eine Arbeitsunfähigkeit (sofern damit überhaupt dasselbe gemeint ist wie mit Erwerbsunfähigkeit) nicht ohne weiteres zur Bejahung einer vollständigen Invalidität im Sinne dieser Vertragsbestimmung führt. Jedenfalls ist damit nicht genügend klar zum Ausdruck gebracht, dass die Parteien diesbezüglich zu Gunsten des Klägers von der einschlägigen Norm abweichen wollten (vgl. BGE 119 II 368 E. 4b S. 372 mit Hinweisen). Es fehlen - wie bei der Invalidität gemäss Vertrag von 1992 - Anhaltspunkte, dass unmissverständlich die konkrete Arbeitsunfähigkeit und nicht bloss die abstrakte gemeint ist.
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Contrat d'assurance; détermination de l'invalidité selon l'art. 88 al. 1 LCA. L'invalidité selon l'art. 88 al. 1 LCA englobe toute atteinte durable à l'intégrité corporelle ayant des effets sur la capacité de travail. Par là on entend l'incapacité de travail au sens théorique ou abstrait, et non pas le dommage économique concret subi par la personne assurée du fait de l'accident. Il en va de même pour les cas où l'invalidité doit être déterminée non pas selon un barème, mais d'après la clause générale des conditions générales d'assurance, dans la mesure où il y est question de l'étendue de l'invalidité. Les parties peuvent certes convenir que c'est le dommage économique effectivement survenu qui sera pris en considération; existence d'une telle convention niée en l'espèce (consid. 1 et 2; confirmation de la jurisprudence).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 100
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127 III 100
Sachverhalt ab Seite 101
A.- H. (Kläger) schloss 1986 und 1992 mit der Versicherung X. (Beklagte) je einen Versicherungsvertrag für den Fall einer Invalidität als Unfallfolge (Policen Nr. y und Nr. z). In den Jahren 1989 und 1993 erlitt er insgesamt drei Verkehrsunfälle, die eine Invalidität zur Folge hatten. Die Beklagte entrichtete ihm daher aus den beiden Verträgen Anzahlungen von insgesamt Fr. 420'000.-.
B.- Da sich keine Einigung zwischen der Beklagten und dem Kläger über die effektiv geschuldete Leistung anbahnte, klagte dieser am 13. November 1996 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beklagte auf Zahlung von Fr. 755'466.- nebst Zins zu 5% ab dem 6. November 1996 auf Fr. 750'000.- gemäss Police Nr. y sowie auf Zahlung von Fr. 61'545.- nebst Zins zu 5% auf Fr. 60'000.- gemäss Police Nr. z. Das Handelsgericht wies die Klage am 4. September 2000 ab.
C.- Der Kläger hat Berufung beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Beklagte zu den Beträgen und Zinsen gemäss Klage zu verurteilen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Fall ist nicht mehr streitig, dass die beim Kläger festgestellten gesundheitlichen Störungen (Kopf-, Nacken-, Rücken- und Augenschmerzen, Schlaf-, Gedächtnis- und Konzentrationsstörungen, Ohrenrauschen, Depression) im Wesentlichen auf den dritten Unfall vom 19. August 1993 zurückzuführen sind und dass der adäquate Kausalzusammenhang zwischen diesem Unfall und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen besteht. In Bezug auf den Vertrag von 1992 ist das Handelsgericht davon ausgegangen, die Gesundheitsdefizite des Klägers könnten nicht nach der vereinbarten Gliedertaxe berechnet werden, da sie keinem der dort umschriebenen Verluste entsprächen; vielmehr sei die Generalklausel (F 2 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen [AVB]) anwendbar, wobei auch insofern der Invaliditätsgrad aufgrund einer "medizinisch-technischen Schätzung" zu ermitteln sei. Auf der Basis des gerichtlichen Gutachtens vom 25. Oktober 1999 hat das Handelsgericht beim Kläger eine "medizinisch-technische Invalidität" von 40%, allenfalls 45% angenommen, womit das Invaliditätskapital kleiner als die von der Beklagten bereits geleistete Akontozahlung ausfiel, so dass die Klage unter diesem Titel abzuweisen war. Entsprechend verfahren ist das Handelsgericht bezüglich des Vertrages von 1986, wobei es hier allerdings die Generalklausel (D 3.2 Abs. 3 AVB) nicht ausdrücklich zitierte.
Der Kläger rügt - unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm - vorab eine Verletzung von Art. 88 Abs. 1 und Art. 98 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1); gemäss letztgenannter Bestimmung dürfe Art. 88 Abs. 1 VVG nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten abgeändert werden. Weder Art. 88 Abs. 1 VVG noch die im konkreten Fall anwendbaren Klauseln des jeweiligen Versicherungsvertrages liessen eine Bestimmung des Invaliditätsgrades durch ein medizinisch-theoretisches Gutachten zu. Darüber hinaus habe die Vorinstanz dadurch, dass sie beim Invaliditätsgrad auf medizinisch-theoretische Kriterien abgestellt bzw. sich an solche angelehnt habe, gegen den in Art. 18 OR enthaltenen Vertrauensgrundsatz verstossen, da solche Kriterien in den Generalklauseln der fraglichen - von der Beklagten formulierten - Verträge nicht enthalten seien und der im Versicherungsrecht nicht bewanderte Vertragspartner auch nicht wisse, was darunter zu verstehen sei. Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch verstehe der Laie unter Invalidität die Behinderung seiner Erwerbsfähigkeit, von welchem Sprachverständnis auch Art. 88 Abs. 1 VVG ausgehe.
2. a) Art. 88 Abs. 1 VVG, der gemäss Art. 98 Abs. 1 VVG nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten abgeändert werden darf, lautet:
"Wird infolge eines Unfalles die Erwerbsfähigkeit des Versicherten voraussichtlich bleibend beeinträchtigt, so ist die Entschädigung, sobald die voraussichtlich dauernden Unfallfolgen feststehen, auf Grundlage der für den Fall der Invalidität versicherten Summe in Form der Kapitalabfindung auszurichten. ..."
Der Begriff der Invalidität dieser Bestimmung umfasst jede dauernde Beeinträchtigung der körperlichen Integrität, die sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkt. Nicht erforderlich ist allerdings, dass der Versicherte als Folge des Unfalles tatsächlich einen wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Gemeint ist vielmehr eine Erwerbsunfähigkeit im theoretischen, abstrakten Sinn, die für Durchschnittsfälle, ohne Berücksichtigung des Berufs des Versicherten und der konkreten Umstände, ermittelt wird (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Mai 1981 i.S. Arnold, in: SVA XIV Nr. 89 S. 422; Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juni 1983 i.S. Gschwind, in: SVA XV Nr. 96 S. 517; vgl. auch nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. März 1996, i.S. G. gegen Winterthur Versicherungen; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, Ziff. 3, S. 487). Der Vertrag legt die Grundsätze fest, die für die Bemessung dieser Invalidität massgebend sind. Er enthält meistens eine sog. Gliedertaxe, welche auf medizinisch-theoretischen Schätzungen, d.h. auf Durchschnittswerten, aufgebaut ist und kasuistisch bestimmte Tatbestände der Ganz- oder Teilinvalidität regelt. Die Gliedertaxe berücksichtigt nicht, ob und wie stark sich die Invalidität im Beruf des Invaliden auswirkt und ob er wegen seiner Invalidität einen Schaden erleidet, sei es durch Mehrauslagen oder in Form einer Erwerbseinbusse (vgl. zu dieser weit verbreiteten Methode: MAURER, a.a.O., S. 488 ff.). Nun bleibt es allerdings den Vertragsparteien unbenommen, vertraglich eine konkrete Bemessungsart, etwa die Berücksichtigung des tatsächlich eingetretenen wirtschaftlichen Schadens nach den Grundsätzen des Privathaftpflichtrechts, vorzusehen (Urteile des Bundesgerichts, a.a.O.).
b) Im vorliegenden Fall ist einerseits unbestritten, dass im Versicherungsvertrag nicht einfach auf die individuelle konkrete Erwerbsunfähigkeit des Versicherten abgestellt wurde; vielmehr sind nach der Gliedertaxe für bestimmte Fälle von Teilinvalidität bestimmte Versicherungsleistungen (d.h. bestimmte Prozente des gesamten Invaliditätskapitals) vereinbart worden (vgl. F 2 Abs. 1 lit. b des Vertrages von 1992 und D 3.2 Abs. 1 lit. b des Vertrages von 1986); unbestritten ist anderseits auch, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers nicht unter diese speziellen Vereinbarungen fallen. Ebenso wenig ist jedoch von der Hand zu weisen, dass diesfalls grundsätzlich die vereinbarten Generalklauseln Anwendung finden, welche wie folgt lauten:
"Kann das Ausmass der Invalidität nicht nach den Grundsätzen gemäss F 2.1 b bestimmt werden, wird es aufgrund der bleibenden Einschränkung der körperlichen oder geistigen Funktionen und deren Auswirkungen auf die ausschliesslich ausserberuflichen Tätigkeiten und Verrichtungen festgelegt; bei Kindern vor vollendetem 20. Altersjahr jedoch unter Berücksichtigung der mutmasslichen Auswirkungen auf ihre künftige Erwerbsfähigkeit." (F 2 Abs. 5 des Vertrages von 1992; "F 2.1 b" entspricht vorstehend "F 2 Abs. 1 lit. b").
"Kann das Ausmass der Invalidität nach den obigen Grundsätzen nicht bestimmt werden, wird es aufgrund der bleibenden körperlichen oder geistigen Beeinträchtigung, unter Berücksichtigung der Arbeitsunfähigkeit und der persönlichen Verhältnisse des Versicherten festgelegt." (D 3.2 Abs. 3 des Vertrages von 1986)
Gemäss dem gerichtlichen Gutachten, welches das Handelsgericht zusammenfassend als überzeugend bezeichnet "verunmöglichen ... die gesundheitlichen Beeinträchtigungen, wie sie vom Kläger erlebt werden, ... die Erwerbstätigkeit". Es muss mithin von einer Erwerbsunfähigkeit des Klägers ausgegangen werden. Dabei ist umstritten, ob die Vorinstanz aufgrund von Gesetz und Verträgen dennoch eine "medizinischtheoretische" Invalidität von lediglich 40 oder 45%, d.h. entsprechend der Gliedertaxe, annehmen durfte.
c/aa) Hinsichtlich des Vertrages von 1992 ist dem Kläger darin beizupflichten, dass es eindeutiger wäre, wenn die Beklagte in ihrer Generalklausel (betr. Invalidität, F 2 Abs. 5) ausdrücklich auf die "sinngemässe Anwendung der Grundsätze gemäss F 2 Abs. 1 lit. b" oder dergleichen verwiesen hätte. Indessen genügt es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 88 Abs. 1 VVG, wenn in einer derartigen Generalklausel, gleich wie in den speziellen Bestimmungen betreffend die Gliedertaxe, von "taux d'invalidité" die Rede ist, um zu erkennen zu geben, dass auch die Generalklausel vom medizinisch-theoretischen Invaliditätsbegriff ausgeht (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juni 1983 in: SVA XV Nr. 96 S. 518; vgl. auch MAURER, a.a.O., S. 488). Ein derartiger Fall liegt auch hier vor, indem sowohl bezüglich Abs. 1 (spezielle Fälle) als auch bezüglich Abs. 5 (Generalklausel) von "Ausmass der Invalidität" gesprochen wird. Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen, und es kann auch - schon allein aus Gründen der Rechtssicherheit (vgl. BGE 90 II 333 E. 7 S. 345) - heute nicht mehr aufgrund der Entstehungsgeschichte von Art. 88 VVG das allgemein übliche, weit verbreitete System der Gliedertaxe für unzulässig erklärt werden; damit aber kann offen bleiben, ob die Entstehungsgeschichte solches an sich überhaupt gebieten würde.
bb) Auch die Berücksichtigung des Vertrauensprinzips (BGE 119 II 368 E. 4b S. 372 mit Hinweisen) führt nicht zu einem anderen Resultat; dass in Abs. 5 (1. Teil) nicht einfach die konkrete Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit gemeint sein kann, zeigt Abs. 5, 2. Teil, wo - anders als im 1. Teil ("jedoch") - ausdrücklich auf die "mutmasslichen Auswirkungen auf ihre künftige Erwerbsfähigkeit" die Rede ist.
Nicht ohne weiteres klar ist allerdings, was im 1. Teil von Abs. 5 mit den "Auswirkungen auf die ausschliesslich ausserberuflichen Tätigkeiten und Verrichtungen" gemeint ist, wobei sich die Vorinstanz damit nicht auseinander gesetzt hat. Vor Handelsgericht hat der Kläger dies "Freizeittätigkeiten" und dergleichen gleichgestellt und geltend gemacht, er könne (auch) diesbezüglich fast nichts mehr machen, wohingegen die Beklagte diese Formulierung ganz anders interpretierte ("unabhängig von der Berufstätigkeit"). Ob letztere Interpretation vor dem Vertrauensprinzip Stand hält oder ob dieses nicht für die Interpretation des Klägers spricht, kann jedoch offen bleiben, da der Kläger seine Interpretation samt entsprechenden Behauptungen vor Bundesgericht nicht mehr aufrecht erhalten hat. In der Berufungsschrift sind lediglich diesbezügliche Fragen enthalten, so dass keine rechtsgenügliche Berufungsbegründung vorliegt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
d/aa) Hinsichtlich des Vertrages von 1986 ist darauf hinzuweisen, dass in der Generalklausel selbst (D 3.2 Abs. 3) sowohl bezüglich der Gliedertaxe als auch der Generalklausel ("es") von "Ausmass der Invalidität" die Rede ist. Das Bundesgericht hat denn auch im erwähnten Urteil, ebenfalls auf der Grundlage von Art. 88 Abs. 1 VVG, bei einer sehr ähnlichen Generalklausel entschieden, dass die Invalidität einer theoretisch-abstrakten Arbeitsunfähigkeit entspreche, unabhängig vom Beruf des Versicherten und den Umständen des konkreten Falles (a.a.O., S. 520).
bb) Dabei hilft dem Kläger auch hier die Berufung auf das Vertrauensprinzip nichts; in der fraglichen Generalklausel ist neben der "bleibenden körperlichen oder geistigen Beeinträchtigung" lediglich von "unter Berücksichtigung der Arbeitsunfähigkeit" die Rede, d.h. es ist ersichtlich, dass eine Arbeitsunfähigkeit (sofern damit überhaupt dasselbe gemeint ist wie mit Erwerbsunfähigkeit) nicht ohne weiteres zur Bejahung einer vollständigen Invalidität im Sinne dieser Vertragsbestimmung führt. Jedenfalls ist damit nicht genügend klar zum Ausdruck gebracht, dass die Parteien diesbezüglich zu Gunsten des Klägers von der einschlägigen Norm abweichen wollten (vgl. BGE 119 II 368 E. 4b S. 372 mit Hinweisen). Es fehlen - wie bei der Invalidität gemäss Vertrag von 1992 - Anhaltspunkte, dass unmissverständlich die konkrete Arbeitsunfähigkeit und nicht bloss die abstrakte gemeint ist.
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Contratto d'assicurazione; determinazione dell'invalidità ai sensi dell'art. 88 cpv. 1 LCA. L'invalidità ai sensi dell'art. 88 cpv. 1 LCA include qualsiasi alterazione dell'integrità fisica, che esplica effetti sulla capacità lavorativa. Intesa è l'incapacità di guadagno nel senso teorico e astratto e non il pregiudizio economico concretamente subito dalla persona assicurata in seguito all'incidente. Altrettanto vale per i casi in cui l'invalidità non viene determinata in base alla cosiddetta tabella degli arti, ma in virtù di una clausola generale delle condizioni generali d'assicurazione, purché la clausola si riferisca al grado d'invalidità. Le parti possono naturalmente concordare che dev'essere tenuto conto del danno economico effettivamente intervenuto; nella fattispecie è stata negata la stipula di un siffatto accordo (consid. 1 e 2; conferma della giurisprudenza).
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127 III 106
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127 III 106
Sachverhalt ab Seite 106
S. a été employé comme ouvrier tapissier dans une fabrique de meubles de 1988 à fin décembre 1996. À ce titre, il était couvert par une assurance collective d'indemnités journalières selon la loi fédérale
du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1) conclue par l'employeur auprès de la Visana.
L'assuré a été déclaré incapable de travailler à 100% dès le 27 février 1996, en raison de lombalgies. La Visana a alloué ses prestations pour la période du 27 février au 5 mai 1996, puis pour celle du 6 décembre 1996 au 5 février 1997.
Le 24 septembre 1996, l'employeur de S. a résilié le contrat de travail de celui-ci pour le 31 décembre 1996, en l'informant que le versement des indemnités journalières cesserait au 31 décembre 1996 et qu'il avait la possibilité de s'assurer pour les mêmes prestations en assurance individuelle. Le 28 janvier 1997, S. a requis de la Visana son passage dans l'assurance individuelle d'indemnités journalières. Il n'a toutefois pas retourné la proposition d'assurance qui lui a été adressée le 12 juin 1997 pour signature par la Visana, malgré un rappel du 2 septembre 1997 mentionnant que sa demande serait considérée comme nulle et non avenue s'il ne renvoyait pas la proposition dûment signée dans les dix jours.
Le 4 février 1998, S. a actionné la Visana devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant au paiement des indemnités journalières dues selon le contrat collectif pour la période du 6 mai au 5 décembre 1996, puis dès le 6 février 1997 jusqu'à épuisement du droit aux prestations. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 2 août 2000, le Tribunal a admis partiellement les conclusions de la demande en condamnant la défenderesse à verser au demandeur les indemnités journalières convenues pour la période du 6 mai au 5 décembre 1996, sous réserve de la période du 15 juillet au 11 août 1996 pendant laquelle l'assuré était en vacances dans son pays natal. Il a en revanche rejeté les conclusions tendant au paiement d'indemnités journalières dès le 6 février 1997.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme formé par le demandeur contre ce jugement, annulé celui-ci dans la mesure où il rejetait les conclusions tendant au paiement d'indemnités journalières dès le 6 février 1997 et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour complètement de l'état de fait et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) S'agissant des prestations réclamées à partir du 6 février 1997, la cour cantonale a exposé les conditions générales de l'assurance collective d'indemnités journalières conclue entre la défenderesse et la fabrique de meubles qui a employé le demandeur jusqu'au 31 décembre 1996. Selon ces conditions générales d'assurance (CGA), sont assurées les personnes mentionnées dans le contrat qui sont actives au sein de l'entreprise assurée et qui n'ont pas encore atteint l'âge de 70 ans révolus (art. 3 CGA). Pour chaque assuré pris individuellement, la couverture d'assurance produit ses effets au jour de l'entrée en vigueur du contrat de travail avec l'entreprise assurée et s'éteint notamment lorsque l'assuré quitte le cercle des personnes assurées (art. 5 CGA). Tout assuré domicilié en Suisse a le droit de demander son transfert dans l'assurance individuelle s'il quitte le cercle des assurés; l'assuré dispose d'un délai de 30 jours pour faire valoir son droit de transfert; la Visana lui garantit une couverture d'assurance sans examen de santé pour les prestations anciennement assurées; si l'assuré ne jouit pas de sa pleine capacité de travail au moment du transfert ou s'il rechute après le transfert, les jours pour lesquels des prestations ont été versées sous l'assurance collective sont déduits de la durée des prestations de l'assurance individuelle (art. 6 CGA).
En l'occurrence, les juges cantonaux ont considéré que, le contrat de travail ayant été résilié pour le 31 décembre 1996, le demandeur avait cessé d'appartenir au cercle des personnes assurées par l'assurance collective et ne pouvait dès lors plus prétendre à des indemnités au-delà de cette date. En effet, quoique le demandeur eût requis le 28 janvier 1997 son passage dans l'assurance individuelle d'indemnités journalières, il n'avait pas retourné la proposition d'assurance, malgré le rappel mentionnant les conséquences d'un tel défaut. Or selon les conditions générales de l'assurance individuelle d'indemnités journalières, la signature d'une proposition était nécessaire à la conclusion de l'assurance.
b) Le demandeur soutient qu'il aurait droit à la poursuite du paiement des indemnités journalières en 1997 sur la base de la police collective. Selon lui, l'art. 5 CGA, qui traite du début et de la fin de la couverture d'assurance, n'exclurait nullement le droit aux prestations au-delà de la fin des rapports de travail pour une incapacité de travail qui a débuté auparavant. La possibilité offerte aux assurés de la police collective de demander leur transfert dans une assurance individuelle ne pourrait que concerner un risque qui ne s'est pas encore réalisé sous l'empire du contrat collectif.
3. a) Lorsque les conditions de l'assurance collective d'indemnités journalières selon les art. 67 ss de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) prévoient que la couverture d'assurance s'éteint lors de la cessation des rapports de travail et que l'incapacité de travail perdure au-delà de cette date, des prestations ne doivent être fournies que si et tant que le travailleur concerné reste, par son passage dans l'assurance individuelle, membre de la caisse-maladie (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 100/96 du 23 septembre 1997, reproduit in SVR 1998 KV 5 13, consid. 5c). En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances - critiquée par certains (cf. notamment ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, p. 42) -, le droit aux prestations d'un assureur-maladie est lié à l'affiliation; à l'extinction du rapport d'assurance, le droit aux prestations n'est plus donné et il est mis fin à celles éventuellement en cours (ATF 125 V 106 consid. 3 et les références citées). C'est pourquoi l'art. 71 LAMal prévoit que lorsqu'un assuré sort de l'assurance collective parce qu'il cesse d'appartenir au cercle des assurés défini par le contrat ou parce que le contrat est résilié, il a le droit de passer dans l'assurance individuelle de l'assureur. Pour éviter une lacune dans la couverture de la perte de gain dès lors que l'assurance-chômage ne verse en cas d'incapacité de travail l'indemnité journalière que pendant 30 jours au plus (art. 28 al. 1 LACI; RS 837.0), l'art. 73 al. 2 LAMal dispose que les chômeurs assurés peuvent prétendre, moyennant une adaptation équitable des primes, à la transformation de leur ancienne assurance en une assurance dont les prestations sont versées dès le 31e jour, sous garantie du montant des anciennes indemnités journalières et sans prendre en considération l'état de santé au moment de la transformation.
b) Il en va différemment dans l'assurance privée selon la LCA, telle que l'assurance collective d'indemnités journalières litigieuse, dans laquelle le droit aux prestations ne dépend pas d'une affiliation. Ici, si le sinistre survient pendant la période de couverture, l'assureur doit verser les prestations convenues jusqu'à épuisement, aussi longtemps qu'elles sont justifiées selon les clauses conventionnelles; la seule limite que connaisse la couverture réside non dans la fin des relations contractuelles, mais dans la durée des prestations convenues (JEAN BENOÎT MEUWLY, La durée de la couverture d'assurance privée, thèse Fribourg 1994, p. 185). Partant, en l'absence de clauses conventionnelles limitant ou supprimant le droit aux prestations au-delà de la période de couverture, l'assuré qui, après un événement ouvrant le droit aux prestations, sort d'une assurance collective parce qu'il cesse d'appartenir au cercle des assurés défini par le contrat, peut faire valoir son droit aux prestations également pour les suites de l'événement qui se produisent après l'extinction du rapport d'assurance (ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 240).
c) En l'espèce, le contrat d'assurance collective ne contient pas de clauses particulières limitant ou supprimant le droit aux prestations après la fin de la période de couverture. Le droit aux prestations pouvait dès lors parfaitement subsister au-delà de l'extinction du rapport d'assurance, comme la défenderesse l'a d'ailleurs reconnu par actes concluants en allouant ses prestations sous l'assurance collective pour la période du 6 décembre 1996 au 5 février 1997, et comme elle l'admet dans sa réponse au recours du demandeur en écrivant que "si l'incapacité de travail devait être reconnue, il s'agirait donc d'une continuation du sinistre survenu dans le cadre de l'assurance collective; il n'y aurait donc même pas lieu de se poser la question du passage dans l'assurance individuelle". Le fait que l'assuré qui quitte le cercle des personnes assurées par l'assurance collective a le droit, en vertu des conditions générales de l'assurance collective, de demander son transfert dans l'assurance individuelle - dans laquelle, en cas d'incapacité de travail au moment du transfert ou de rechute après le transfert, les jours pour lesquels des prestations ont été versées sous l'assurance collective sont déduits de la durée des prestations de l'assurance individuelle - ne change rien à son droit de continuer d'obtenir des prestations après l'extinction de la couverture d'assurance collective pour un événement survenu pendant la période de couverture.
d) Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant que le demandeur ne pouvait prétendre au paiement d'indemnités journalières à partir de 1997 sur la base de la police collective.
Les constatations de fait de l'autorité cantonale ne permettent pas de trancher la question de savoir si - et le cas échéant dans quelle mesure - le demandeur peut prétendre à des prestations sur la base de l'assurance collective dès le 6 février 1997. Le jugement attaqué doit ainsi être annulé dans cette mesure en application de l'art. 64 al. 1 OJ et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour complètement de l'état de fait et nouvelle décision dans le sens des considérants.
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Kollektivversicherung für Taggelder nach VVG; Anspruch auf Leistungen nach Ende des Versicherungsverhältnisses für einen während der Deckungsdauer eingetretenen Schaden. In einer Kollektivversicherung für Taggelder nach VVG hängt - im Gegensatz zur Kollektivversicherung für Taggelder nach Art. 67 ff. KVG - das Recht auf Leistungen nicht von einer Zugehörigkeit ab. Vorausgesetzt, dass ein leistungsbegründendes Ereignis eingetreten ist und keine vertraglichen Abmachungen vorliegen, die das Recht auf Leistungen über die Deckungsdauer hinaus einschränken oder aufheben würden, kann demnach der Versicherte, der aus der Kollektivversicherung ausscheidet, weil er nicht mehr zu dem durch den Vertrag bestimmten Versichertenkreis gehört, Leistungen auch für Folgen des Ereignisses geltend machen, die nach Erlöschen des Versicherungsverhältnisses entstehen (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 106
S. a été employé comme ouvrier tapissier dans une fabrique de meubles de 1988 à fin décembre 1996. À ce titre, il était couvert par une assurance collective d'indemnités journalières selon la loi fédérale
du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1) conclue par l'employeur auprès de la Visana.
L'assuré a été déclaré incapable de travailler à 100% dès le 27 février 1996, en raison de lombalgies. La Visana a alloué ses prestations pour la période du 27 février au 5 mai 1996, puis pour celle du 6 décembre 1996 au 5 février 1997.
Le 24 septembre 1996, l'employeur de S. a résilié le contrat de travail de celui-ci pour le 31 décembre 1996, en l'informant que le versement des indemnités journalières cesserait au 31 décembre 1996 et qu'il avait la possibilité de s'assurer pour les mêmes prestations en assurance individuelle. Le 28 janvier 1997, S. a requis de la Visana son passage dans l'assurance individuelle d'indemnités journalières. Il n'a toutefois pas retourné la proposition d'assurance qui lui a été adressée le 12 juin 1997 pour signature par la Visana, malgré un rappel du 2 septembre 1997 mentionnant que sa demande serait considérée comme nulle et non avenue s'il ne renvoyait pas la proposition dûment signée dans les dix jours.
Le 4 février 1998, S. a actionné la Visana devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant au paiement des indemnités journalières dues selon le contrat collectif pour la période du 6 mai au 5 décembre 1996, puis dès le 6 février 1997 jusqu'à épuisement du droit aux prestations. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 2 août 2000, le Tribunal a admis partiellement les conclusions de la demande en condamnant la défenderesse à verser au demandeur les indemnités journalières convenues pour la période du 6 mai au 5 décembre 1996, sous réserve de la période du 15 juillet au 11 août 1996 pendant laquelle l'assuré était en vacances dans son pays natal. Il a en revanche rejeté les conclusions tendant au paiement d'indemnités journalières dès le 6 février 1997.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme formé par le demandeur contre ce jugement, annulé celui-ci dans la mesure où il rejetait les conclusions tendant au paiement d'indemnités journalières dès le 6 février 1997 et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour complètement de l'état de fait et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) S'agissant des prestations réclamées à partir du 6 février 1997, la cour cantonale a exposé les conditions générales de l'assurance collective d'indemnités journalières conclue entre la défenderesse et la fabrique de meubles qui a employé le demandeur jusqu'au 31 décembre 1996. Selon ces conditions générales d'assurance (CGA), sont assurées les personnes mentionnées dans le contrat qui sont actives au sein de l'entreprise assurée et qui n'ont pas encore atteint l'âge de 70 ans révolus (art. 3 CGA). Pour chaque assuré pris individuellement, la couverture d'assurance produit ses effets au jour de l'entrée en vigueur du contrat de travail avec l'entreprise assurée et s'éteint notamment lorsque l'assuré quitte le cercle des personnes assurées (art. 5 CGA). Tout assuré domicilié en Suisse a le droit de demander son transfert dans l'assurance individuelle s'il quitte le cercle des assurés; l'assuré dispose d'un délai de 30 jours pour faire valoir son droit de transfert; la Visana lui garantit une couverture d'assurance sans examen de santé pour les prestations anciennement assurées; si l'assuré ne jouit pas de sa pleine capacité de travail au moment du transfert ou s'il rechute après le transfert, les jours pour lesquels des prestations ont été versées sous l'assurance collective sont déduits de la durée des prestations de l'assurance individuelle (art. 6 CGA).
En l'occurrence, les juges cantonaux ont considéré que, le contrat de travail ayant été résilié pour le 31 décembre 1996, le demandeur avait cessé d'appartenir au cercle des personnes assurées par l'assurance collective et ne pouvait dès lors plus prétendre à des indemnités au-delà de cette date. En effet, quoique le demandeur eût requis le 28 janvier 1997 son passage dans l'assurance individuelle d'indemnités journalières, il n'avait pas retourné la proposition d'assurance, malgré le rappel mentionnant les conséquences d'un tel défaut. Or selon les conditions générales de l'assurance individuelle d'indemnités journalières, la signature d'une proposition était nécessaire à la conclusion de l'assurance.
b) Le demandeur soutient qu'il aurait droit à la poursuite du paiement des indemnités journalières en 1997 sur la base de la police collective. Selon lui, l'art. 5 CGA, qui traite du début et de la fin de la couverture d'assurance, n'exclurait nullement le droit aux prestations au-delà de la fin des rapports de travail pour une incapacité de travail qui a débuté auparavant. La possibilité offerte aux assurés de la police collective de demander leur transfert dans une assurance individuelle ne pourrait que concerner un risque qui ne s'est pas encore réalisé sous l'empire du contrat collectif.
3. a) Lorsque les conditions de l'assurance collective d'indemnités journalières selon les art. 67 ss de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) prévoient que la couverture d'assurance s'éteint lors de la cessation des rapports de travail et que l'incapacité de travail perdure au-delà de cette date, des prestations ne doivent être fournies que si et tant que le travailleur concerné reste, par son passage dans l'assurance individuelle, membre de la caisse-maladie (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 100/96 du 23 septembre 1997, reproduit in SVR 1998 KV 5 13, consid. 5c). En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances - critiquée par certains (cf. notamment ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, p. 42) -, le droit aux prestations d'un assureur-maladie est lié à l'affiliation; à l'extinction du rapport d'assurance, le droit aux prestations n'est plus donné et il est mis fin à celles éventuellement en cours (ATF 125 V 106 consid. 3 et les références citées). C'est pourquoi l'art. 71 LAMal prévoit que lorsqu'un assuré sort de l'assurance collective parce qu'il cesse d'appartenir au cercle des assurés défini par le contrat ou parce que le contrat est résilié, il a le droit de passer dans l'assurance individuelle de l'assureur. Pour éviter une lacune dans la couverture de la perte de gain dès lors que l'assurance-chômage ne verse en cas d'incapacité de travail l'indemnité journalière que pendant 30 jours au plus (art. 28 al. 1 LACI; RS 837.0), l'art. 73 al. 2 LAMal dispose que les chômeurs assurés peuvent prétendre, moyennant une adaptation équitable des primes, à la transformation de leur ancienne assurance en une assurance dont les prestations sont versées dès le 31e jour, sous garantie du montant des anciennes indemnités journalières et sans prendre en considération l'état de santé au moment de la transformation.
b) Il en va différemment dans l'assurance privée selon la LCA, telle que l'assurance collective d'indemnités journalières litigieuse, dans laquelle le droit aux prestations ne dépend pas d'une affiliation. Ici, si le sinistre survient pendant la période de couverture, l'assureur doit verser les prestations convenues jusqu'à épuisement, aussi longtemps qu'elles sont justifiées selon les clauses conventionnelles; la seule limite que connaisse la couverture réside non dans la fin des relations contractuelles, mais dans la durée des prestations convenues (JEAN BENOÎT MEUWLY, La durée de la couverture d'assurance privée, thèse Fribourg 1994, p. 185). Partant, en l'absence de clauses conventionnelles limitant ou supprimant le droit aux prestations au-delà de la période de couverture, l'assuré qui, après un événement ouvrant le droit aux prestations, sort d'une assurance collective parce qu'il cesse d'appartenir au cercle des assurés défini par le contrat, peut faire valoir son droit aux prestations également pour les suites de l'événement qui se produisent après l'extinction du rapport d'assurance (ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 240).
c) En l'espèce, le contrat d'assurance collective ne contient pas de clauses particulières limitant ou supprimant le droit aux prestations après la fin de la période de couverture. Le droit aux prestations pouvait dès lors parfaitement subsister au-delà de l'extinction du rapport d'assurance, comme la défenderesse l'a d'ailleurs reconnu par actes concluants en allouant ses prestations sous l'assurance collective pour la période du 6 décembre 1996 au 5 février 1997, et comme elle l'admet dans sa réponse au recours du demandeur en écrivant que "si l'incapacité de travail devait être reconnue, il s'agirait donc d'une continuation du sinistre survenu dans le cadre de l'assurance collective; il n'y aurait donc même pas lieu de se poser la question du passage dans l'assurance individuelle". Le fait que l'assuré qui quitte le cercle des personnes assurées par l'assurance collective a le droit, en vertu des conditions générales de l'assurance collective, de demander son transfert dans l'assurance individuelle - dans laquelle, en cas d'incapacité de travail au moment du transfert ou de rechute après le transfert, les jours pour lesquels des prestations ont été versées sous l'assurance collective sont déduits de la durée des prestations de l'assurance individuelle - ne change rien à son droit de continuer d'obtenir des prestations après l'extinction de la couverture d'assurance collective pour un événement survenu pendant la période de couverture.
d) Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant que le demandeur ne pouvait prétendre au paiement d'indemnités journalières à partir de 1997 sur la base de la police collective.
Les constatations de fait de l'autorité cantonale ne permettent pas de trancher la question de savoir si - et le cas échéant dans quelle mesure - le demandeur peut prétendre à des prestations sur la base de l'assurance collective dès le 6 février 1997. Le jugement attaqué doit ainsi être annulé dans cette mesure en application de l'art. 64 al. 1 OJ et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour complètement de l'état de fait et nouvelle décision dans le sens des considérants.
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Assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA; droit aux prestations après la fin du rapport d'assurance pour un sinistre survenu pendant la période de couverture. Dans une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA, le droit aux prestations ne dépend pas d'une affiliation, contrairement à l'assurance collective d'indemnités journalières selon les art. 67 ss LAMal. Partant, en l'absence de clauses conventionnelles limitant ou supprimant le droit aux prestations au-delà de la période de couverture, l'assuré qui, après un événement ouvrant le droit aux prestations, sort d'une assurance collective parce qu'il cesse d'appartenir au cercle des assurés défini par le contrat, peut faire valoir son droit aux prestations également pour les suites de l'événement qui se produisent après l'extinction du rapport d'assurance (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 106
S. a été employé comme ouvrier tapissier dans une fabrique de meubles de 1988 à fin décembre 1996. À ce titre, il était couvert par une assurance collective d'indemnités journalières selon la loi fédérale
du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1) conclue par l'employeur auprès de la Visana.
L'assuré a été déclaré incapable de travailler à 100% dès le 27 février 1996, en raison de lombalgies. La Visana a alloué ses prestations pour la période du 27 février au 5 mai 1996, puis pour celle du 6 décembre 1996 au 5 février 1997.
Le 24 septembre 1996, l'employeur de S. a résilié le contrat de travail de celui-ci pour le 31 décembre 1996, en l'informant que le versement des indemnités journalières cesserait au 31 décembre 1996 et qu'il avait la possibilité de s'assurer pour les mêmes prestations en assurance individuelle. Le 28 janvier 1997, S. a requis de la Visana son passage dans l'assurance individuelle d'indemnités journalières. Il n'a toutefois pas retourné la proposition d'assurance qui lui a été adressée le 12 juin 1997 pour signature par la Visana, malgré un rappel du 2 septembre 1997 mentionnant que sa demande serait considérée comme nulle et non avenue s'il ne renvoyait pas la proposition dûment signée dans les dix jours.
Le 4 février 1998, S. a actionné la Visana devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant au paiement des indemnités journalières dues selon le contrat collectif pour la période du 6 mai au 5 décembre 1996, puis dès le 6 février 1997 jusqu'à épuisement du droit aux prestations. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 2 août 2000, le Tribunal a admis partiellement les conclusions de la demande en condamnant la défenderesse à verser au demandeur les indemnités journalières convenues pour la période du 6 mai au 5 décembre 1996, sous réserve de la période du 15 juillet au 11 août 1996 pendant laquelle l'assuré était en vacances dans son pays natal. Il a en revanche rejeté les conclusions tendant au paiement d'indemnités journalières dès le 6 février 1997.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme formé par le demandeur contre ce jugement, annulé celui-ci dans la mesure où il rejetait les conclusions tendant au paiement d'indemnités journalières dès le 6 février 1997 et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour complètement de l'état de fait et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) S'agissant des prestations réclamées à partir du 6 février 1997, la cour cantonale a exposé les conditions générales de l'assurance collective d'indemnités journalières conclue entre la défenderesse et la fabrique de meubles qui a employé le demandeur jusqu'au 31 décembre 1996. Selon ces conditions générales d'assurance (CGA), sont assurées les personnes mentionnées dans le contrat qui sont actives au sein de l'entreprise assurée et qui n'ont pas encore atteint l'âge de 70 ans révolus (art. 3 CGA). Pour chaque assuré pris individuellement, la couverture d'assurance produit ses effets au jour de l'entrée en vigueur du contrat de travail avec l'entreprise assurée et s'éteint notamment lorsque l'assuré quitte le cercle des personnes assurées (art. 5 CGA). Tout assuré domicilié en Suisse a le droit de demander son transfert dans l'assurance individuelle s'il quitte le cercle des assurés; l'assuré dispose d'un délai de 30 jours pour faire valoir son droit de transfert; la Visana lui garantit une couverture d'assurance sans examen de santé pour les prestations anciennement assurées; si l'assuré ne jouit pas de sa pleine capacité de travail au moment du transfert ou s'il rechute après le transfert, les jours pour lesquels des prestations ont été versées sous l'assurance collective sont déduits de la durée des prestations de l'assurance individuelle (art. 6 CGA).
En l'occurrence, les juges cantonaux ont considéré que, le contrat de travail ayant été résilié pour le 31 décembre 1996, le demandeur avait cessé d'appartenir au cercle des personnes assurées par l'assurance collective et ne pouvait dès lors plus prétendre à des indemnités au-delà de cette date. En effet, quoique le demandeur eût requis le 28 janvier 1997 son passage dans l'assurance individuelle d'indemnités journalières, il n'avait pas retourné la proposition d'assurance, malgré le rappel mentionnant les conséquences d'un tel défaut. Or selon les conditions générales de l'assurance individuelle d'indemnités journalières, la signature d'une proposition était nécessaire à la conclusion de l'assurance.
b) Le demandeur soutient qu'il aurait droit à la poursuite du paiement des indemnités journalières en 1997 sur la base de la police collective. Selon lui, l'art. 5 CGA, qui traite du début et de la fin de la couverture d'assurance, n'exclurait nullement le droit aux prestations au-delà de la fin des rapports de travail pour une incapacité de travail qui a débuté auparavant. La possibilité offerte aux assurés de la police collective de demander leur transfert dans une assurance individuelle ne pourrait que concerner un risque qui ne s'est pas encore réalisé sous l'empire du contrat collectif.
3. a) Lorsque les conditions de l'assurance collective d'indemnités journalières selon les art. 67 ss de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) prévoient que la couverture d'assurance s'éteint lors de la cessation des rapports de travail et que l'incapacité de travail perdure au-delà de cette date, des prestations ne doivent être fournies que si et tant que le travailleur concerné reste, par son passage dans l'assurance individuelle, membre de la caisse-maladie (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 100/96 du 23 septembre 1997, reproduit in SVR 1998 KV 5 13, consid. 5c). En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances - critiquée par certains (cf. notamment ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, p. 42) -, le droit aux prestations d'un assureur-maladie est lié à l'affiliation; à l'extinction du rapport d'assurance, le droit aux prestations n'est plus donné et il est mis fin à celles éventuellement en cours (ATF 125 V 106 consid. 3 et les références citées). C'est pourquoi l'art. 71 LAMal prévoit que lorsqu'un assuré sort de l'assurance collective parce qu'il cesse d'appartenir au cercle des assurés défini par le contrat ou parce que le contrat est résilié, il a le droit de passer dans l'assurance individuelle de l'assureur. Pour éviter une lacune dans la couverture de la perte de gain dès lors que l'assurance-chômage ne verse en cas d'incapacité de travail l'indemnité journalière que pendant 30 jours au plus (art. 28 al. 1 LACI; RS 837.0), l'art. 73 al. 2 LAMal dispose que les chômeurs assurés peuvent prétendre, moyennant une adaptation équitable des primes, à la transformation de leur ancienne assurance en une assurance dont les prestations sont versées dès le 31e jour, sous garantie du montant des anciennes indemnités journalières et sans prendre en considération l'état de santé au moment de la transformation.
b) Il en va différemment dans l'assurance privée selon la LCA, telle que l'assurance collective d'indemnités journalières litigieuse, dans laquelle le droit aux prestations ne dépend pas d'une affiliation. Ici, si le sinistre survient pendant la période de couverture, l'assureur doit verser les prestations convenues jusqu'à épuisement, aussi longtemps qu'elles sont justifiées selon les clauses conventionnelles; la seule limite que connaisse la couverture réside non dans la fin des relations contractuelles, mais dans la durée des prestations convenues (JEAN BENOÎT MEUWLY, La durée de la couverture d'assurance privée, thèse Fribourg 1994, p. 185). Partant, en l'absence de clauses conventionnelles limitant ou supprimant le droit aux prestations au-delà de la période de couverture, l'assuré qui, après un événement ouvrant le droit aux prestations, sort d'une assurance collective parce qu'il cesse d'appartenir au cercle des assurés défini par le contrat, peut faire valoir son droit aux prestations également pour les suites de l'événement qui se produisent après l'extinction du rapport d'assurance (ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 240).
c) En l'espèce, le contrat d'assurance collective ne contient pas de clauses particulières limitant ou supprimant le droit aux prestations après la fin de la période de couverture. Le droit aux prestations pouvait dès lors parfaitement subsister au-delà de l'extinction du rapport d'assurance, comme la défenderesse l'a d'ailleurs reconnu par actes concluants en allouant ses prestations sous l'assurance collective pour la période du 6 décembre 1996 au 5 février 1997, et comme elle l'admet dans sa réponse au recours du demandeur en écrivant que "si l'incapacité de travail devait être reconnue, il s'agirait donc d'une continuation du sinistre survenu dans le cadre de l'assurance collective; il n'y aurait donc même pas lieu de se poser la question du passage dans l'assurance individuelle". Le fait que l'assuré qui quitte le cercle des personnes assurées par l'assurance collective a le droit, en vertu des conditions générales de l'assurance collective, de demander son transfert dans l'assurance individuelle - dans laquelle, en cas d'incapacité de travail au moment du transfert ou de rechute après le transfert, les jours pour lesquels des prestations ont été versées sous l'assurance collective sont déduits de la durée des prestations de l'assurance individuelle - ne change rien à son droit de continuer d'obtenir des prestations après l'extinction de la couverture d'assurance collective pour un événement survenu pendant la période de couverture.
d) Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant que le demandeur ne pouvait prétendre au paiement d'indemnités journalières à partir de 1997 sur la base de la police collective.
Les constatations de fait de l'autorité cantonale ne permettent pas de trancher la question de savoir si - et le cas échéant dans quelle mesure - le demandeur peut prétendre à des prestations sur la base de l'assurance collective dès le 6 février 1997. Le jugement attaqué doit ainsi être annulé dans cette mesure en application de l'art. 64 al. 1 OJ et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour complètement de l'état de fait et nouvelle décision dans le sens des considérants.
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Assicurazione collettiva di indennità giornaliera secondo la LCA; diritto a prestazioni dopo la fine del rapporto di assicurazione per un sinistro intervenuto durante il periodo di copertura. Nell'ambito di un'assicurazione collettiva di indennità giornaliera secondo la LCA, il diritto alle prestazioni non dipende dall'affiliazione, contrariamente all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera prevista dagli art. 67 segg. LAMal. Pertanto, in assenza di clausole convenzionali che limitano o sopprimono il diritto alle prestazioni al di là del periodo di copertura, l'assicurato che, dopo un avvenimento che dà diritto alle prestazioni, esce da un'assicurazione collettiva perché cessa di far parte della cerchia di assicurati definita dal contratto, può far valere il diritto alle prestazioni anche per le conseguenze di tale avvenimento prodottesi dopo l'estinzione del rapporto di assicurazione (consid. 3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 111
Sachverhalt ab Seite 111
Am 29. Dezember 1999 und 3. Januar 2000 nahm das Betreibungsamt X. für Mietzinsforderungen der Y. AG gegenüber der Z. AG von Fr. 20'060.- in den gemieteten Räumlichkeiten eine Retentionsurkunde auf. Im Verlaufe des Vollzugs der Retention liess das Betreibungsamt das Schloss der Eingangstüre zu den erwähnten Räumlichkeiten auswechseln, den Schliesszylinder des direkt in die Räume führenden Warenlifts entfernen und die Türe zum Lift mit einem Stahlkabel absperren. Erst später wurde im Sinne von Art. 283 Abs. 3 SchKG die Betreibung eingeleitet.
Das Betreibungsamt nahm in die für den Vollzug der Retention erstellte Kostenrechnung (Totalbetrag: Fr. 1'626.40) unter anderem Fr. 217.70 als "Kosten Schlüsseldienst" auf.
Mit Eingabe vom 19. Januar 2000 erhob die Z. AG beim Bezirksgericht als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde und verlangte, es sei festzustellen, dass das Vorgehen des Betreibungsamtes bei der Vornahme der Retention unzulässig gewesen sei, und die Position "Kosten Schlüsseldienst" der im Retentionsverzeichnis enthaltenen Kostenrechnung zu streichen.
Das Bezirksgericht hiess die Beschwerde am 18. September 2000 teilweise gut und wies das Betreibungsamt an, die Kostenrechnung um Fr. 169.30 zu kürzen. Zur Begründung erklärte es, das vom Amt angeordnete Auswechseln der Schliesszylinder sei unzulässig gewesen und die durch diese Vorkehr verursachten Kosten dürften daher nicht der Retentionsschuldnerin überbunden werden.
Den vom Betreibungsamt erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde durch Beschluss vom 16. November 2000 ab, soweit darauf einzutreten war.
Hiergegen ist das Betreibungsamt an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gelangt, die die Beschwerde abweist, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im Gegensatz zum Obergericht ist das beschwerdeführende Betreibungsamt unter Berufung auf die Bestimmungen von Art. 98 Abs. 1 und 3 SchKG der Ansicht, es sei befugt gewesen, im Sinne einer Sicherungsvorkehr die strittige Auswechslung der Türzylinder anzuordnen; die Retentionsschuldnerin habe daher die damit verbundenen Kosten zu ersetzen.
a) In Art. 98 SchKG sind besondere Vorkehren zur Sicherung beweglicher Pfändungsobjekte vorgesehen. So hat das Betreibungsamt Geld, Banknoten, Inhaberpapiere, Wechsel und andere indossable Papiere wie auch Edelmetalle und andere Kostbarkeiten, die es mit Pfändungsbeschlag belegt, in Verwahrung zu nehmen (Art. 98 Abs. 1 SchKG). Die gleiche Massnahme trifft es bei anderen Gegenständen, wenn es dafür hält, sie erscheine zur Sicherung der durch die Pfändung begründeten Rechte als geboten (Art. 98 Abs. 3 SchKG). Nach einem schon wenige Jahre nach Inkrafttreten des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes gefällten Urteil der erkennenden Kammer kommt eine sinngemässe Anwendung dieser pfändungsrechtlichen Bestimmungen auf das Retentionsverfahren (Art. 283 SchKG) erst von dem Zeitpunkt an in Frage, da dieses Verfahren in ein Stadium getreten sei, das sich der Pfändung in der gewöhnlichen Betreibung gleichstellen lasse. Davon könne erst gesprochen werden, wenn die Forderung, deren Befriedigung aus den Retentionsobjekten angestrebt werde, in Betreibung gesetzt, das Zwangsvollstreckungsverfahren also eingeleitet sei (BGE 29 I 71 E. 2 S. 74).
In einem Entscheid der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern vom 6. Mai 1949 (veröffentlicht in: BlSchK 1952 S. 90 ff., insbes. S. 91, E. 2) und in der Literatur wird die Meinung vertreten, eine Verwahrung der mit Retentionsbeschlag belegten Gegenstände durch das Betreibungsamt sei unzulässig, solange (in der Prosequierungsbetreibung auf Pfandverwertung) nicht ein allfälliger Rechtsvorschlag beseitigt bzw. das Verwertungsbegehren gestellt worden sei (JAEGER, Kommentar zum SchKG, Zürich 1911, N. 6 zu Art. 283, S. 346; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, N. 2 zu Art. 98 und N. 6 zu Art. 283, S. 472; OTTO STUDER, Die betreibungsamtlichen Funktionen im Retentionsverfahren für Miet- und Pachtzinsforderungen, in: BlSchK 1952 S. 167; vgl. auch ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 537 unten, und PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 20 zu Art. 98, die sich darauf beschränken, auf BGE 29 I 71 ff. zu verweisen). Vorbehalten werden Fälle, in denen gegen den Mieter eine vollstreckbare Ausweisungsverfügung vorliegt (vgl. den erwähnten Entscheid der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern, in: BlSchK 1952 S. 91 f., E. 2; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., II. Bd., § 63 Rz. 23; SCHNYDER/WIEDE, Kommentar zum SchKG, N. 62 zu Art. 283). Ebenso wird unter Berufung auf BGE 37 I 556 die Möglichkeit einer amtlichen Verwahrung im Hinblick auf einen in Analogie zu Art. 124 Abs. 2 SchKG durchzuführenden Verkauf rasch verderblicher oder hohe Unterhaltskosten verursachender Sachen erwähnt (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O.; GILLIÉRON, a.a.O.; SCHNYDER/WIEDE, a.a.O.).
b) Ein Sonderfall mit Dringlichkeitscharakter der angeführten Art liegt hier nicht vor, so dass dahingestellt bleiben mag, von welchem Stadium des Retentionsverfahrens an eine amtliche Verwahrung der mit Beschlag belegten Gegenstände bei einem solchen Fall als zulässig zu erachten wäre. Für den Normalfall ist daran festzuhalten, dass eine sinngemässe Anwendung von Art. 98 SchKG erst dann in Betracht fällt, wenn ein Verfahrensstand erreicht ist, der sich bei der Betreibung mit demjenigen der Pfändung vergleichen lässt. Von der Anerkennung des Zahlungsbefehls abgesehen, darf die Pfändung erst vollzogen werden, nachdem der Rechtsvorschlag beseitigt worden ist, mit andern Worten nach einer (wenn auch im Falle der provisorischen Pfändung nicht abschliessenden) Prüfung des Bestandes der der Betreibung zugrunde liegenden Forderung durch den Richter. Das Gleiche hat im Falle der Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses bezüglich der Prosequierungsbetreibung zu gelten. Auch hier kommt Art. 98 SchKG mithin erst nach Beseitigung eines allfälligen Rechtsvorschlags zum Tragen.
c) Der vom beschwerdeführenden Betreibungsamt angestellte Vergleich mit dem Arrest geht fehl: Wohl ist die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses in gewisser Hinsicht dem Arrestvollzug ähnlich. Indessen beruht dieser auf einem Arrestbefehl, der im Anschluss an eine wenn auch bloss summarische Prüfung des Bestandes der geltend gemachten Forderung durch den Richter, d.h. einer vom Betreibungsbeamten unabhängigen Instanz, erlassen wird (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 274 Abs. 1 SchKG). Hinzu kommt, dass der vom Arrest Betroffene beim Arrestrichter sofort Einsprache erheben kann (Art. 278 SchKG). Im Gegensatz zum Fall der Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses sieht das Gesetz (Art. 275 SchKG) schliesslich ausdrücklich vor, dass beim Arrestvollzug neben anderen Bestimmungen des Pfändungsrechts auch Art. 98 SchKG sinngemäss anwendbar ist.
4. Mit dem Auswechseln der Türschlösser hat das Betreibungsamt bewirkt, dass von der Retentionsschuldnerin ermächtigte Personen am freien Zugang zu den retinierten Gegenständen gehindert wurden. Im Ergebnis kommt seine Vorkehr einer amtlichen Verwahrung gleich. Da die Massnahme schon vor Einleitung der Betreibung zur Prosequierung des Retentionsverfahrens angeordnet wurde, war sie nach dem Gesagten unzulässig, und es geht deshalb nicht an, die mit ihr verbundenen Auslagen der Retentionsschuldnerin zu überbürden. Die Beschwerde ist daher unbegründet.
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Sicherungsmassnahmen im Retentionsverfahren (Art. 98 und 283 SchKG). Sicherungsmassnahmen dürfen (in analoger Anwendung von Art. 98 SchKG) im Falle der Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses (Art. 283 SchKG) erst getroffen werden, wenn der in der Prosequierungsbetreibung allenfalls erhobene Rechtsvorschlag beseitigt ist (E. 3).
Die Kosten für das vom Betreibungsamt bereits in einem früheren Zeitpunkt angeordnete Auswechseln von Türschlössern dürfen nicht dem Retentionsschuldner belastet werden (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 111
Sachverhalt ab Seite 111
Am 29. Dezember 1999 und 3. Januar 2000 nahm das Betreibungsamt X. für Mietzinsforderungen der Y. AG gegenüber der Z. AG von Fr. 20'060.- in den gemieteten Räumlichkeiten eine Retentionsurkunde auf. Im Verlaufe des Vollzugs der Retention liess das Betreibungsamt das Schloss der Eingangstüre zu den erwähnten Räumlichkeiten auswechseln, den Schliesszylinder des direkt in die Räume führenden Warenlifts entfernen und die Türe zum Lift mit einem Stahlkabel absperren. Erst später wurde im Sinne von Art. 283 Abs. 3 SchKG die Betreibung eingeleitet.
Das Betreibungsamt nahm in die für den Vollzug der Retention erstellte Kostenrechnung (Totalbetrag: Fr. 1'626.40) unter anderem Fr. 217.70 als "Kosten Schlüsseldienst" auf.
Mit Eingabe vom 19. Januar 2000 erhob die Z. AG beim Bezirksgericht als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde und verlangte, es sei festzustellen, dass das Vorgehen des Betreibungsamtes bei der Vornahme der Retention unzulässig gewesen sei, und die Position "Kosten Schlüsseldienst" der im Retentionsverzeichnis enthaltenen Kostenrechnung zu streichen.
Das Bezirksgericht hiess die Beschwerde am 18. September 2000 teilweise gut und wies das Betreibungsamt an, die Kostenrechnung um Fr. 169.30 zu kürzen. Zur Begründung erklärte es, das vom Amt angeordnete Auswechseln der Schliesszylinder sei unzulässig gewesen und die durch diese Vorkehr verursachten Kosten dürften daher nicht der Retentionsschuldnerin überbunden werden.
Den vom Betreibungsamt erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde durch Beschluss vom 16. November 2000 ab, soweit darauf einzutreten war.
Hiergegen ist das Betreibungsamt an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gelangt, die die Beschwerde abweist, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im Gegensatz zum Obergericht ist das beschwerdeführende Betreibungsamt unter Berufung auf die Bestimmungen von Art. 98 Abs. 1 und 3 SchKG der Ansicht, es sei befugt gewesen, im Sinne einer Sicherungsvorkehr die strittige Auswechslung der Türzylinder anzuordnen; die Retentionsschuldnerin habe daher die damit verbundenen Kosten zu ersetzen.
a) In Art. 98 SchKG sind besondere Vorkehren zur Sicherung beweglicher Pfändungsobjekte vorgesehen. So hat das Betreibungsamt Geld, Banknoten, Inhaberpapiere, Wechsel und andere indossable Papiere wie auch Edelmetalle und andere Kostbarkeiten, die es mit Pfändungsbeschlag belegt, in Verwahrung zu nehmen (Art. 98 Abs. 1 SchKG). Die gleiche Massnahme trifft es bei anderen Gegenständen, wenn es dafür hält, sie erscheine zur Sicherung der durch die Pfändung begründeten Rechte als geboten (Art. 98 Abs. 3 SchKG). Nach einem schon wenige Jahre nach Inkrafttreten des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes gefällten Urteil der erkennenden Kammer kommt eine sinngemässe Anwendung dieser pfändungsrechtlichen Bestimmungen auf das Retentionsverfahren (Art. 283 SchKG) erst von dem Zeitpunkt an in Frage, da dieses Verfahren in ein Stadium getreten sei, das sich der Pfändung in der gewöhnlichen Betreibung gleichstellen lasse. Davon könne erst gesprochen werden, wenn die Forderung, deren Befriedigung aus den Retentionsobjekten angestrebt werde, in Betreibung gesetzt, das Zwangsvollstreckungsverfahren also eingeleitet sei (BGE 29 I 71 E. 2 S. 74).
In einem Entscheid der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern vom 6. Mai 1949 (veröffentlicht in: BlSchK 1952 S. 90 ff., insbes. S. 91, E. 2) und in der Literatur wird die Meinung vertreten, eine Verwahrung der mit Retentionsbeschlag belegten Gegenstände durch das Betreibungsamt sei unzulässig, solange (in der Prosequierungsbetreibung auf Pfandverwertung) nicht ein allfälliger Rechtsvorschlag beseitigt bzw. das Verwertungsbegehren gestellt worden sei (JAEGER, Kommentar zum SchKG, Zürich 1911, N. 6 zu Art. 283, S. 346; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, N. 2 zu Art. 98 und N. 6 zu Art. 283, S. 472; OTTO STUDER, Die betreibungsamtlichen Funktionen im Retentionsverfahren für Miet- und Pachtzinsforderungen, in: BlSchK 1952 S. 167; vgl. auch ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 537 unten, und PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 20 zu Art. 98, die sich darauf beschränken, auf BGE 29 I 71 ff. zu verweisen). Vorbehalten werden Fälle, in denen gegen den Mieter eine vollstreckbare Ausweisungsverfügung vorliegt (vgl. den erwähnten Entscheid der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern, in: BlSchK 1952 S. 91 f., E. 2; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., II. Bd., § 63 Rz. 23; SCHNYDER/WIEDE, Kommentar zum SchKG, N. 62 zu Art. 283). Ebenso wird unter Berufung auf BGE 37 I 556 die Möglichkeit einer amtlichen Verwahrung im Hinblick auf einen in Analogie zu Art. 124 Abs. 2 SchKG durchzuführenden Verkauf rasch verderblicher oder hohe Unterhaltskosten verursachender Sachen erwähnt (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O.; GILLIÉRON, a.a.O.; SCHNYDER/WIEDE, a.a.O.).
b) Ein Sonderfall mit Dringlichkeitscharakter der angeführten Art liegt hier nicht vor, so dass dahingestellt bleiben mag, von welchem Stadium des Retentionsverfahrens an eine amtliche Verwahrung der mit Beschlag belegten Gegenstände bei einem solchen Fall als zulässig zu erachten wäre. Für den Normalfall ist daran festzuhalten, dass eine sinngemässe Anwendung von Art. 98 SchKG erst dann in Betracht fällt, wenn ein Verfahrensstand erreicht ist, der sich bei der Betreibung mit demjenigen der Pfändung vergleichen lässt. Von der Anerkennung des Zahlungsbefehls abgesehen, darf die Pfändung erst vollzogen werden, nachdem der Rechtsvorschlag beseitigt worden ist, mit andern Worten nach einer (wenn auch im Falle der provisorischen Pfändung nicht abschliessenden) Prüfung des Bestandes der der Betreibung zugrunde liegenden Forderung durch den Richter. Das Gleiche hat im Falle der Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses bezüglich der Prosequierungsbetreibung zu gelten. Auch hier kommt Art. 98 SchKG mithin erst nach Beseitigung eines allfälligen Rechtsvorschlags zum Tragen.
c) Der vom beschwerdeführenden Betreibungsamt angestellte Vergleich mit dem Arrest geht fehl: Wohl ist die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses in gewisser Hinsicht dem Arrestvollzug ähnlich. Indessen beruht dieser auf einem Arrestbefehl, der im Anschluss an eine wenn auch bloss summarische Prüfung des Bestandes der geltend gemachten Forderung durch den Richter, d.h. einer vom Betreibungsbeamten unabhängigen Instanz, erlassen wird (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 274 Abs. 1 SchKG). Hinzu kommt, dass der vom Arrest Betroffene beim Arrestrichter sofort Einsprache erheben kann (Art. 278 SchKG). Im Gegensatz zum Fall der Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses sieht das Gesetz (Art. 275 SchKG) schliesslich ausdrücklich vor, dass beim Arrestvollzug neben anderen Bestimmungen des Pfändungsrechts auch Art. 98 SchKG sinngemäss anwendbar ist.
4. Mit dem Auswechseln der Türschlösser hat das Betreibungsamt bewirkt, dass von der Retentionsschuldnerin ermächtigte Personen am freien Zugang zu den retinierten Gegenständen gehindert wurden. Im Ergebnis kommt seine Vorkehr einer amtlichen Verwahrung gleich. Da die Massnahme schon vor Einleitung der Betreibung zur Prosequierung des Retentionsverfahrens angeordnet wurde, war sie nach dem Gesagten unzulässig, und es geht deshalb nicht an, die mit ihr verbundenen Auslagen der Retentionsschuldnerin zu überbürden. Die Beschwerde ist daher unbegründet.
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Mesures de sûretés en procédure de rétention (art. 98 et 283 LP). En cas de prise d'inventaire pour sauvegarde d'un droit de rétention (art. 283 LP), des mesures de sûretés ne peuvent être ordonnées (par application analogique de l'art. 98 LP) que lorsque l'opposition éventuellement faite dans la poursuite en validation a été écartée (consid. 3).
Les frais du changement des serrures ordonné à une date antérieure par l'office des poursuites ne peuvent être mis à la charge du débiteur contre qui est exercé le droit de rétention (consid. 4).
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127 III 111
Sachverhalt ab Seite 111
Am 29. Dezember 1999 und 3. Januar 2000 nahm das Betreibungsamt X. für Mietzinsforderungen der Y. AG gegenüber der Z. AG von Fr. 20'060.- in den gemieteten Räumlichkeiten eine Retentionsurkunde auf. Im Verlaufe des Vollzugs der Retention liess das Betreibungsamt das Schloss der Eingangstüre zu den erwähnten Räumlichkeiten auswechseln, den Schliesszylinder des direkt in die Räume führenden Warenlifts entfernen und die Türe zum Lift mit einem Stahlkabel absperren. Erst später wurde im Sinne von Art. 283 Abs. 3 SchKG die Betreibung eingeleitet.
Das Betreibungsamt nahm in die für den Vollzug der Retention erstellte Kostenrechnung (Totalbetrag: Fr. 1'626.40) unter anderem Fr. 217.70 als "Kosten Schlüsseldienst" auf.
Mit Eingabe vom 19. Januar 2000 erhob die Z. AG beim Bezirksgericht als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde und verlangte, es sei festzustellen, dass das Vorgehen des Betreibungsamtes bei der Vornahme der Retention unzulässig gewesen sei, und die Position "Kosten Schlüsseldienst" der im Retentionsverzeichnis enthaltenen Kostenrechnung zu streichen.
Das Bezirksgericht hiess die Beschwerde am 18. September 2000 teilweise gut und wies das Betreibungsamt an, die Kostenrechnung um Fr. 169.30 zu kürzen. Zur Begründung erklärte es, das vom Amt angeordnete Auswechseln der Schliesszylinder sei unzulässig gewesen und die durch diese Vorkehr verursachten Kosten dürften daher nicht der Retentionsschuldnerin überbunden werden.
Den vom Betreibungsamt erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde durch Beschluss vom 16. November 2000 ab, soweit darauf einzutreten war.
Hiergegen ist das Betreibungsamt an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gelangt, die die Beschwerde abweist, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im Gegensatz zum Obergericht ist das beschwerdeführende Betreibungsamt unter Berufung auf die Bestimmungen von Art. 98 Abs. 1 und 3 SchKG der Ansicht, es sei befugt gewesen, im Sinne einer Sicherungsvorkehr die strittige Auswechslung der Türzylinder anzuordnen; die Retentionsschuldnerin habe daher die damit verbundenen Kosten zu ersetzen.
a) In Art. 98 SchKG sind besondere Vorkehren zur Sicherung beweglicher Pfändungsobjekte vorgesehen. So hat das Betreibungsamt Geld, Banknoten, Inhaberpapiere, Wechsel und andere indossable Papiere wie auch Edelmetalle und andere Kostbarkeiten, die es mit Pfändungsbeschlag belegt, in Verwahrung zu nehmen (Art. 98 Abs. 1 SchKG). Die gleiche Massnahme trifft es bei anderen Gegenständen, wenn es dafür hält, sie erscheine zur Sicherung der durch die Pfändung begründeten Rechte als geboten (Art. 98 Abs. 3 SchKG). Nach einem schon wenige Jahre nach Inkrafttreten des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes gefällten Urteil der erkennenden Kammer kommt eine sinngemässe Anwendung dieser pfändungsrechtlichen Bestimmungen auf das Retentionsverfahren (Art. 283 SchKG) erst von dem Zeitpunkt an in Frage, da dieses Verfahren in ein Stadium getreten sei, das sich der Pfändung in der gewöhnlichen Betreibung gleichstellen lasse. Davon könne erst gesprochen werden, wenn die Forderung, deren Befriedigung aus den Retentionsobjekten angestrebt werde, in Betreibung gesetzt, das Zwangsvollstreckungsverfahren also eingeleitet sei (BGE 29 I 71 E. 2 S. 74).
In einem Entscheid der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern vom 6. Mai 1949 (veröffentlicht in: BlSchK 1952 S. 90 ff., insbes. S. 91, E. 2) und in der Literatur wird die Meinung vertreten, eine Verwahrung der mit Retentionsbeschlag belegten Gegenstände durch das Betreibungsamt sei unzulässig, solange (in der Prosequierungsbetreibung auf Pfandverwertung) nicht ein allfälliger Rechtsvorschlag beseitigt bzw. das Verwertungsbegehren gestellt worden sei (JAEGER, Kommentar zum SchKG, Zürich 1911, N. 6 zu Art. 283, S. 346; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, N. 2 zu Art. 98 und N. 6 zu Art. 283, S. 472; OTTO STUDER, Die betreibungsamtlichen Funktionen im Retentionsverfahren für Miet- und Pachtzinsforderungen, in: BlSchK 1952 S. 167; vgl. auch ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 537 unten, und PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 20 zu Art. 98, die sich darauf beschränken, auf BGE 29 I 71 ff. zu verweisen). Vorbehalten werden Fälle, in denen gegen den Mieter eine vollstreckbare Ausweisungsverfügung vorliegt (vgl. den erwähnten Entscheid der Aufsichtsbehörde des Kantons Bern, in: BlSchK 1952 S. 91 f., E. 2; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., II. Bd., § 63 Rz. 23; SCHNYDER/WIEDE, Kommentar zum SchKG, N. 62 zu Art. 283). Ebenso wird unter Berufung auf BGE 37 I 556 die Möglichkeit einer amtlichen Verwahrung im Hinblick auf einen in Analogie zu Art. 124 Abs. 2 SchKG durchzuführenden Verkauf rasch verderblicher oder hohe Unterhaltskosten verursachender Sachen erwähnt (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O.; GILLIÉRON, a.a.O.; SCHNYDER/WIEDE, a.a.O.).
b) Ein Sonderfall mit Dringlichkeitscharakter der angeführten Art liegt hier nicht vor, so dass dahingestellt bleiben mag, von welchem Stadium des Retentionsverfahrens an eine amtliche Verwahrung der mit Beschlag belegten Gegenstände bei einem solchen Fall als zulässig zu erachten wäre. Für den Normalfall ist daran festzuhalten, dass eine sinngemässe Anwendung von Art. 98 SchKG erst dann in Betracht fällt, wenn ein Verfahrensstand erreicht ist, der sich bei der Betreibung mit demjenigen der Pfändung vergleichen lässt. Von der Anerkennung des Zahlungsbefehls abgesehen, darf die Pfändung erst vollzogen werden, nachdem der Rechtsvorschlag beseitigt worden ist, mit andern Worten nach einer (wenn auch im Falle der provisorischen Pfändung nicht abschliessenden) Prüfung des Bestandes der der Betreibung zugrunde liegenden Forderung durch den Richter. Das Gleiche hat im Falle der Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses bezüglich der Prosequierungsbetreibung zu gelten. Auch hier kommt Art. 98 SchKG mithin erst nach Beseitigung eines allfälligen Rechtsvorschlags zum Tragen.
c) Der vom beschwerdeführenden Betreibungsamt angestellte Vergleich mit dem Arrest geht fehl: Wohl ist die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses in gewisser Hinsicht dem Arrestvollzug ähnlich. Indessen beruht dieser auf einem Arrestbefehl, der im Anschluss an eine wenn auch bloss summarische Prüfung des Bestandes der geltend gemachten Forderung durch den Richter, d.h. einer vom Betreibungsbeamten unabhängigen Instanz, erlassen wird (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 274 Abs. 1 SchKG). Hinzu kommt, dass der vom Arrest Betroffene beim Arrestrichter sofort Einsprache erheben kann (Art. 278 SchKG). Im Gegensatz zum Fall der Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses sieht das Gesetz (Art. 275 SchKG) schliesslich ausdrücklich vor, dass beim Arrestvollzug neben anderen Bestimmungen des Pfändungsrechts auch Art. 98 SchKG sinngemäss anwendbar ist.
4. Mit dem Auswechseln der Türschlösser hat das Betreibungsamt bewirkt, dass von der Retentionsschuldnerin ermächtigte Personen am freien Zugang zu den retinierten Gegenständen gehindert wurden. Im Ergebnis kommt seine Vorkehr einer amtlichen Verwahrung gleich. Da die Massnahme schon vor Einleitung der Betreibung zur Prosequierung des Retentionsverfahrens angeordnet wurde, war sie nach dem Gesagten unzulässig, und es geht deshalb nicht an, die mit ihr verbundenen Auslagen der Retentionsschuldnerin zu überbürden. Die Beschwerde ist daher unbegründet.
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Misure cautelari nella procedura relativa ai diritti di ritenzione (art. 98 e 283 LEF). Nel caso di un inventario degli oggetti vincolati al diritto di ritenzione (art. 283 LEF) possono essere emanate misure cautelari (in applicazione analogica dell'art. 98 LEF) solo dopo che l'eventuale opposizione interposta all'esecuzione di convalida è stata rigettata (consid. 3).
I costi cagionati da una sostituzione delle serrature ordinata dall'ufficio di esecuzione prima di quel momento non possono essere messi a carico del debitore (consid. 4).
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127 III 115
Sachverhalt ab Seite 115
A.- La U. S.A. ha escusso in via di realizzazione del pegno manuale i coniugi C. e D. per un prestito loro concesso. La banca fonda la propria pretesa su un riconoscimento di debito e su due cartelle ipotecarie al portatore, gravanti una particella intestata a C. e a B. in ragione di metà ciascuna. Dopo che gli escussi hanno ritirato l'opposizione inizialmente interposta, la creditrice ha chiesto la vendita delle predette cartelle ipotecarie e l'Ufficio di esecuzione ha indetto l'incanto.
B.- Il 17 ottobre 2000, in parziale accoglimento di un ricorso di B., la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha annullato il previsto incanto e ha ordinato all'Ufficio di notificare un esemplare del precetto esecutivo anche all'insorgente. I Giudici cantonali hanno in sostanza ritenuto B. comproprietaria del pegno, che in applicazione dell'art. 153 cpv. 2 LEF assume il ruolo di coescussa con il diritto di ricevere il precetto e di interporre opposizione. Poiché la notifica di tale precetto non era ancora avvenuta, la richiesta di proseguire l'esecuzione era prematura e l'Ufficio non poteva indire l'asta.
C.- Con ricorso 2 novembre 2000 la U. S.A. ha chiesto al Tribunale federale di annullare la sentenza dell'autorità di vigilanza e di ordinare all'Ufficio di esecuzione di procedere alla vendita delle due cartelle ipotecarie. Con risposta 28 novembre 2000 B. ha postulato la reiezione del gravame e la conferma della decisione impugnata. Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il rimedio e ha annullato il giudizio cantonale nella misura in cui ordina all'Ufficio di notificare un precetto esecutivo a B.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Giusta l'art. 153 cpv. 2 lett. a LEF l'Ufficio notifica il precetto anche al terzo che ha costituito il pegno o ne è diventato proprietario. Unicamente colui che è effettivamente proprietario o comproprietario del pegno ha diritto a ricevere un precetto (DTF 48 III 36consid. 3 pag. 39 in alto, DTF 77 III 30consid. 2 pag. 32). L'Ufficio notifica al terzo il precetto se lo stesso creditore procedente lo indica quale proprietario del pegno o se il suo diritto di proprietà risulta dal registro fondiario o è stato accertato giudizialmente (DTF 48 III 36consid. 3 pag. 39 seg., DTF 72 III 14pag. 19 in alto; art. 88 RFF [RS 281.42]). Se nessuna di queste eventualità si avvera, trattasi di una questione di diritto materiale da risolvere con la procedura di rivendicazione ai sensi degli art. 106 segg. LEF (DTF 48 III 36consid. 3 pag. 39 seg., DTF 72 III 14pag. 19 in alto; SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, tesi Zurigo 1968, pag. 57; cfr. anche KÄNZIG/BERNHEIM, Commento basilese, SchKG II, n. 25 all'art. 155 LEF). Scopo della procedura di rivendicazione è infatti di chiarire la situazione, qualora terzi avanzino diritti sui beni oggetto della procedura di esecuzione (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., § 24 n. 5) ed essa va segnatamente aperta per determinare se un precetto esecutivo dev'essere notificato a un terzo che fa valere pretese sul pegno (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 39 all'art. 155 LEF).
Nella fattispecie, trattandosi di un pegno manuale, non sussiste alcuna iscrizione a registro fondiario riguardante la sua proprietà né la qui ricorrente indica la controparte quale comproprietaria né sussiste una sentenza giudiziaria sulla questione. In queste condizioni, non compete all'autorità di vigilanza accertare, anche solo implicitamente, la comproprietà della controparte sulle cartelle ipotecarie oggetto del pegno manuale. Se i giudici cantonali, come pare in concreto, ritengono che con il ricorso quest'ultima abbia fatto valere la sua (com)proprietà sul pegno, il rimedio dev'essere ritornato all'Ufficio affinché lo tratti quale rivendicazione ai sensi degli art. 106 segg. Se al termine di tale procedura la pretesa della terza rivendicante dovesse essere riconosciuta o accertata giudizialmente, essa ha diritto alla notifica di un precetto esecutivo. Ne segue che la sentenza dev'essere annullata nella misura in cui ordina all'Ufficio di esecuzione di notificare un precetto esecutivo alla controparte. La decisione cantonale va invece confermata laddove annulla l'incanto, essendo la procedura di realizzazione sospesa per la durata di quella di rivendicazione (art. 109 cpv. 5 LEF applicato per analogia in virtù dell'art. 155 cpv. 1 LEF).
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it
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Art. 106 ff., Art. 153 Abs. 2 lit. a und Art. 155 SchKG; Zustellung eines Zahlungsbefehls an den Dritteigentümer des Pfandes. Nur wer wirklich Eigentümer des Pfandes ist, hat gestützt auf Art. 153 Abs. 2 lit. a SchKG Anspruch auf Zustellung eines Zahlungsbefehls. Die Feststellung der Eigentümerschaft fällt grundsätzlich nicht in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde, sondern ist zum Gegenstand eines Widerspruchsprozesses zu machen (Bestätigung der Rechtsprechung).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 115
A.- La U. S.A. ha escusso in via di realizzazione del pegno manuale i coniugi C. e D. per un prestito loro concesso. La banca fonda la propria pretesa su un riconoscimento di debito e su due cartelle ipotecarie al portatore, gravanti una particella intestata a C. e a B. in ragione di metà ciascuna. Dopo che gli escussi hanno ritirato l'opposizione inizialmente interposta, la creditrice ha chiesto la vendita delle predette cartelle ipotecarie e l'Ufficio di esecuzione ha indetto l'incanto.
B.- Il 17 ottobre 2000, in parziale accoglimento di un ricorso di B., la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha annullato il previsto incanto e ha ordinato all'Ufficio di notificare un esemplare del precetto esecutivo anche all'insorgente. I Giudici cantonali hanno in sostanza ritenuto B. comproprietaria del pegno, che in applicazione dell'art. 153 cpv. 2 LEF assume il ruolo di coescussa con il diritto di ricevere il precetto e di interporre opposizione. Poiché la notifica di tale precetto non era ancora avvenuta, la richiesta di proseguire l'esecuzione era prematura e l'Ufficio non poteva indire l'asta.
C.- Con ricorso 2 novembre 2000 la U. S.A. ha chiesto al Tribunale federale di annullare la sentenza dell'autorità di vigilanza e di ordinare all'Ufficio di esecuzione di procedere alla vendita delle due cartelle ipotecarie. Con risposta 28 novembre 2000 B. ha postulato la reiezione del gravame e la conferma della decisione impugnata. Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il rimedio e ha annullato il giudizio cantonale nella misura in cui ordina all'Ufficio di notificare un precetto esecutivo a B.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Giusta l'art. 153 cpv. 2 lett. a LEF l'Ufficio notifica il precetto anche al terzo che ha costituito il pegno o ne è diventato proprietario. Unicamente colui che è effettivamente proprietario o comproprietario del pegno ha diritto a ricevere un precetto (DTF 48 III 36consid. 3 pag. 39 in alto, DTF 77 III 30consid. 2 pag. 32). L'Ufficio notifica al terzo il precetto se lo stesso creditore procedente lo indica quale proprietario del pegno o se il suo diritto di proprietà risulta dal registro fondiario o è stato accertato giudizialmente (DTF 48 III 36consid. 3 pag. 39 seg., DTF 72 III 14pag. 19 in alto; art. 88 RFF [RS 281.42]). Se nessuna di queste eventualità si avvera, trattasi di una questione di diritto materiale da risolvere con la procedura di rivendicazione ai sensi degli art. 106 segg. LEF (DTF 48 III 36consid. 3 pag. 39 seg., DTF 72 III 14pag. 19 in alto; SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, tesi Zurigo 1968, pag. 57; cfr. anche KÄNZIG/BERNHEIM, Commento basilese, SchKG II, n. 25 all'art. 155 LEF). Scopo della procedura di rivendicazione è infatti di chiarire la situazione, qualora terzi avanzino diritti sui beni oggetto della procedura di esecuzione (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., § 24 n. 5) ed essa va segnatamente aperta per determinare se un precetto esecutivo dev'essere notificato a un terzo che fa valere pretese sul pegno (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 39 all'art. 155 LEF).
Nella fattispecie, trattandosi di un pegno manuale, non sussiste alcuna iscrizione a registro fondiario riguardante la sua proprietà né la qui ricorrente indica la controparte quale comproprietaria né sussiste una sentenza giudiziaria sulla questione. In queste condizioni, non compete all'autorità di vigilanza accertare, anche solo implicitamente, la comproprietà della controparte sulle cartelle ipotecarie oggetto del pegno manuale. Se i giudici cantonali, come pare in concreto, ritengono che con il ricorso quest'ultima abbia fatto valere la sua (com)proprietà sul pegno, il rimedio dev'essere ritornato all'Ufficio affinché lo tratti quale rivendicazione ai sensi degli art. 106 segg. Se al termine di tale procedura la pretesa della terza rivendicante dovesse essere riconosciuta o accertata giudizialmente, essa ha diritto alla notifica di un precetto esecutivo. Ne segue che la sentenza dev'essere annullata nella misura in cui ordina all'Ufficio di esecuzione di notificare un precetto esecutivo alla controparte. La decisione cantonale va invece confermata laddove annulla l'incanto, essendo la procedura di realizzazione sospesa per la durata di quella di rivendicazione (art. 109 cpv. 5 LEF applicato per analogia in virtù dell'art. 155 cpv. 1 LEF).
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Art. 106 ss, 153 al. 2 let. a et 155 LP; notification d'un commandement de payer au tiers propriétaire du gage. Seul celui qui est effectivement propriétaire du gage a droit à la notification d'un commandement de payer en application de l'art. 153 al. 2 let. a LP. La constatation de la qualité de propriétaire n'incombe pas, en principe, à l'autorité de surveillance, mais doit faire l'objet d'une procédure de revendication (confirmation de la jurisprudence).
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A.- La U. S.A. ha escusso in via di realizzazione del pegno manuale i coniugi C. e D. per un prestito loro concesso. La banca fonda la propria pretesa su un riconoscimento di debito e su due cartelle ipotecarie al portatore, gravanti una particella intestata a C. e a B. in ragione di metà ciascuna. Dopo che gli escussi hanno ritirato l'opposizione inizialmente interposta, la creditrice ha chiesto la vendita delle predette cartelle ipotecarie e l'Ufficio di esecuzione ha indetto l'incanto.
B.- Il 17 ottobre 2000, in parziale accoglimento di un ricorso di B., la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha annullato il previsto incanto e ha ordinato all'Ufficio di notificare un esemplare del precetto esecutivo anche all'insorgente. I Giudici cantonali hanno in sostanza ritenuto B. comproprietaria del pegno, che in applicazione dell'art. 153 cpv. 2 LEF assume il ruolo di coescussa con il diritto di ricevere il precetto e di interporre opposizione. Poiché la notifica di tale precetto non era ancora avvenuta, la richiesta di proseguire l'esecuzione era prematura e l'Ufficio non poteva indire l'asta.
C.- Con ricorso 2 novembre 2000 la U. S.A. ha chiesto al Tribunale federale di annullare la sentenza dell'autorità di vigilanza e di ordinare all'Ufficio di esecuzione di procedere alla vendita delle due cartelle ipotecarie. Con risposta 28 novembre 2000 B. ha postulato la reiezione del gravame e la conferma della decisione impugnata. Il Tribunale federale ha parzialmente accolto il rimedio e ha annullato il giudizio cantonale nella misura in cui ordina all'Ufficio di notificare un precetto esecutivo a B.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Giusta l'art. 153 cpv. 2 lett. a LEF l'Ufficio notifica il precetto anche al terzo che ha costituito il pegno o ne è diventato proprietario. Unicamente colui che è effettivamente proprietario o comproprietario del pegno ha diritto a ricevere un precetto (DTF 48 III 36consid. 3 pag. 39 in alto, DTF 77 III 30consid. 2 pag. 32). L'Ufficio notifica al terzo il precetto se lo stesso creditore procedente lo indica quale proprietario del pegno o se il suo diritto di proprietà risulta dal registro fondiario o è stato accertato giudizialmente (DTF 48 III 36consid. 3 pag. 39 seg., DTF 72 III 14pag. 19 in alto; art. 88 RFF [RS 281.42]). Se nessuna di queste eventualità si avvera, trattasi di una questione di diritto materiale da risolvere con la procedura di rivendicazione ai sensi degli art. 106 segg. LEF (DTF 48 III 36consid. 3 pag. 39 seg., DTF 72 III 14pag. 19 in alto; SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, tesi Zurigo 1968, pag. 57; cfr. anche KÄNZIG/BERNHEIM, Commento basilese, SchKG II, n. 25 all'art. 155 LEF). Scopo della procedura di rivendicazione è infatti di chiarire la situazione, qualora terzi avanzino diritti sui beni oggetto della procedura di esecuzione (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., § 24 n. 5) ed essa va segnatamente aperta per determinare se un precetto esecutivo dev'essere notificato a un terzo che fa valere pretese sul pegno (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 39 all'art. 155 LEF).
Nella fattispecie, trattandosi di un pegno manuale, non sussiste alcuna iscrizione a registro fondiario riguardante la sua proprietà né la qui ricorrente indica la controparte quale comproprietaria né sussiste una sentenza giudiziaria sulla questione. In queste condizioni, non compete all'autorità di vigilanza accertare, anche solo implicitamente, la comproprietà della controparte sulle cartelle ipotecarie oggetto del pegno manuale. Se i giudici cantonali, come pare in concreto, ritengono che con il ricorso quest'ultima abbia fatto valere la sua (com)proprietà sul pegno, il rimedio dev'essere ritornato all'Ufficio affinché lo tratti quale rivendicazione ai sensi degli art. 106 segg. Se al termine di tale procedura la pretesa della terza rivendicante dovesse essere riconosciuta o accertata giudizialmente, essa ha diritto alla notifica di un precetto esecutivo. Ne segue che la sentenza dev'essere annullata nella misura in cui ordina all'Ufficio di esecuzione di notificare un precetto esecutivo alla controparte. La decisione cantonale va invece confermata laddove annulla l'incanto, essendo la procedura di realizzazione sospesa per la durata di quella di rivendicazione (art. 109 cpv. 5 LEF applicato per analogia in virtù dell'art. 155 cpv. 1 LEF).
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Art. 106 segg., art. 153 cpv. 2 lett. a e art. 155 LEF; notifica di un precetto esecutivo al terzo proprietario del pegno. Solo chi è effettivamente proprietario del pegno ha diritto a ricevere un precetto esecutivo in applicazione dell'art. 153 cpv. 2 lett. a LEF. L'accertamento della qualità di proprietario non compete - in linea di principio - all'autorità di vigilanza, ma dev'essere oggetto di una procedura di rivendicazione (conferma della giurisprudenza).
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Sachverhalt ab Seite 118
En 1989, Ibrahim Abdullatif Al-Issa s'est engagé à couvrir les dettes d'une société en faveur de la banque "Al Bank Al Saudi Al Hollandi" (ci-après: la Banque), en Arabie Saoudite. Cet acte contenait une clause de prorogation de for en faveur des tribunaux d'Arabie Saoudite.
Le 21 novembre 1995, la Banque a introduit une demande auprès du Comité pour le règlement des litiges bancaires d'Arabie Saoudite tendant à obtenir le remboursement par Ibrahim Abdullatif Al-Issa des fonds prêtés.
En 1997, la Banque a obtenu le séquestre de biens immobiliers situés à Rolle et appartenant à Ibrahim Abdullatif Al-Issa. Elle a ouvert une action en validation de séquestre auprès du Tribunal cantonal vaudois, en requérant la constatation qu'Ibrahim Abdullatif Al-Issa lui devait l'équivalent du montant réclamé en Arabie Saoudite.
Ibrahim Abdullatif Al-Issa, qui contestait la compétence des autorités judiciaires vaudoises, a formé une requête incidente en déclinatoire. Par jugement incident du 7 juillet 1999, le juge instructeur a rejeté la requête du défendeur; il a en revanche donné suite à la demande subsidiaire de la Banque et il a suspendu la cause jusqu'à droit connu sur la procédure pendante en Arabie Saoudite.
Par arrêt du 29 mars 2000, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a admis le recours formé par Ibrahim Abdullatif Al-Issa à l'encontre du jugement incident du 7 juillet 1999; elle a considéré que la requête en déclinatoire de compétence formée par celui-ci était bien-fondée et a déclaré la Banque éconduite d'instance.
Contre cet arrêt, la Banque a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral qui a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en refusant d'entrer en matière sur l'exception de litispendance découlant de l'art. 9 al. 1 LDIP (RS 291) qu'elle avait invoquée.
a) Il ressort de l'art. 1 de cette loi que, sous réserve des traités internationaux, la compétence des autorités judiciaires suisses en matière internationale est régie par la LDIP.
Dès lors qu'aucun traité international n'est applicable à la présente cause, il convient d'examiner la compétence des autorités cantonales saisies sous l'angle de la LDIP exclusivement.
b) Selon l'art. 4 LDIP, lorsque la loi ne prévoit aucun autre for en Suisse, l'action en validation de séquestre peut être introduite au for suisse du séquestre. Le for suisse du séquestre n'est cependant pas exclusif. Une élection de for, au sens de l'art. 5 LDIP, est donc admissible (ATF 119 II 66 consid. 2a), à la condition toutefois que le jugement rendu au for élu puisse être reconnu en Suisse (ATF 118 II 188 consid. 3a et les références citées). L'art. 5 al. 1 in fine LDIP prévoit que, sauf stipulation contraire, l'élection de for est exclusive, ce qui signifie que le tribunal suisse saisi malgré une clause de prorogation de for désignant une autre autorité doit en principe se dessaisir, à moins que la partie défenderesse procède au fond sans formuler de réserve (art. 6 LDIP; FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., Berne 1995, no 614). Cette exclusivité n'empêche cependant pas le juge suisse de suspendre la procédure si les conditions de l'art. 9 al. 1 LDIP sont réunies (admis implicitement in: ATF 118 II 188 consid. 3b et c; cf. PAUL VOLKEN, IPRG Kommentar, Zurich 1993, art. 5 LDIP no 32; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., Bâle 1997, art. 5 LDIP no 9). Cette disposition prévoit que, lorsqu'une action ayant le même objet est déjà pendante entre les mêmes parties à l'étranger, le tribunal suisse suspend la cause s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse.
Il résulte des faits retenus, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que la garantie du 15 novembre 1989 signée par le défendeur en faveur de la demanderesse prévoyait une prorogation de for en faveur de l'Arabie Saoudite, ce que les parties ne contestent pas. Il est également établi qu'une procédure portant sur la même créance que celle faisant l'objet de la procédure ouverte en Suisse et opposant les mêmes parties a été introduite antérieurement en Arabie Saoudite. La question litigieuse consiste donc à se demander si l'autorité judiciaire cantonale pouvait, dans ces circonstances, se contenter de mettre fin à l'instance en se déclarant incompétente en vertu de l'art. 5 LDIP ou si elle devait se prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure au sens de l'art. 9 al. 1 LDIP.
c) La cour cantonale a refusé d'entrer en matière sur la suspension en indiquant en substance que c'est seulement si le juge se reconnaît compétent qu'il doit examiner la litispendance. Or, comme la clause de prorogation de for excluait sa compétence dans le cas d'espèce, elle n'avait pas à appliquer l'art. 9 al. 1 LDIP. En outre, les juges ont précisé qu'ils pouvaient s'écarter de l' ATF 118 II 188, puisque cette jurisprudence visait le cas où l'exception de litispendance avait été soulevée par le défendeur, alors qu'en l'espèce celui-ci n'avait invoqué que le déclinatoire, l'exception de litispendance émanant de la demanderesse.
d) Dans l'arrêt cité par la cour cantonale, le Tribunal fédéral s'est prononcé dans un contexte absolument identique au cas d'espèce, à savoir celui où une action au for du séquestre a été ouverte en Suisse, bien qu'une procédure soit déjà pendante à l'étranger, au for élu par les parties. Il a tout d'abord rappelé qu'en matière de validation de séquestre, la prompte sauvegarde de prétentions compromises est d'une importance primordiale. Puis, examinant la portée de l'art. 9 LDIP, il a relevé que la suspension de la cause en cas de litispendance, préconisée par la doctrine, était désormais la règle et devait être ordonnée chaque fois que l'on ne pouvait raisonnablement exclure que la procédure pendante entre les mêmes parties à l'étranger débouche, dans un délai convenable, sur une décision susceptible d'être reconnue en Suisse (cf. ATF 118 II 188 consid. 3b p. 191 et les références citées). La jurisprudence a récemment précisé que, selon l'art. 9 al. 1 LDIP, les conséquences juridiques de la litispendance consistent en premier lieu dans la suspension de la cause, le tribunal suisse ne se dessaisissant pas de l'affaire. Il ne le fera qu'ultérieurement, pour autant qu'une décision étrangère pouvant être reconnue en Suisse lui soit présentée (art. 9 al. 3 LDIP) (ATF 126 III 327 consid. 1c p. 329 et les références citées).
Contrairement à ce que soutient la cour cantonale, les règles jurisprudentielles précitées s'appliquent, que l'exception de litispendance émane du défendeur, du demandeur ou même qu'elle n'ait pas été soulevée par les parties. En effet, lorsque les faits en sa possession laissent apparaître qu'une procédure est pendante à l'étranger, le juge suisse a l'obligation de vérifier d'office s'il y a litispendance au sens de l'art. 9 al. 1 LDIP (en ce sens: IVO SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, vol. I: Allgemeiner Teil, 3e éd., St.-Gall 2000, p. 308 no 643; PAOLO M. PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code DIP annoté, Lausanne 1995, art. 9 LDIP no 2; MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, thèse Bâle 1992, p. 133; OSCAR VOGEL, Rechtshängigkeit und materielle Rechtskraft im internationalen Verhältnis, RSJ 86/1990 p. 77 ss, 83; ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd. Zurich 1990, p. 27). Le fait que seule la demanderesse se soit prévalue de la suspension n'autorisait donc pas la cour cantonale à refuser l'examen des conditions d'application de l'art. 9 al. 1 LDIP. Cette exigence s'impose d'autant plus qu'en matière de séquestre, l'importance attachée à la sauvegarde des prétentions suppose que le juge saisi en Suisse d'une demande en validation soit particulièrement attentif à la litispendance.
En outre, comme le caractère exclusif de la prorogation de for prévu à l'art. 5 al. 1 LDIP n'empêche pas l'application de l'art. 9 al. 1 LDIP (cf. supra let. b), le juge ne peut se déclarer incompétent et mettre fin à l'instance au motif qu'une clause de prorogation de for a été valablement conclue en faveur d'un tribunal étranger, alors qu'il ressort des faits de la cause qu'une procédure portant sur un objet à première vue identique est pendante au for désigné par les parties. Il doit alors se demander s'il n'y a pas lieu de suspendre la procédure conformément à l'art. 9 al. 1 LDIP.
Enfin, la solution résultant de l'arrêt attaqué revient à exclure la suspension de l'art. 9 al. 1 LDIP dès que l'on est en présence d'une clause d'élection de for valablement conclue, ce qui fait perdre tout sens à cette disposition, puisqu'elle vise justement à coordonner les compétences dans des situations où plusieurs fors (alternatifs ou subsidiaires) coexistent (cf. VOLKEN, op. cit., art. 9 LDIP no 2; DUTOIT, op. cit., art. 9 LDIP no 1).
En mettant fin à l'instance sans entrer en matière sur une éventuelle suspension de la procédure selon l'art. 9 al. 1 LDIP, la cour cantonale a, par conséquent, violé le droit fédéral.
e) Dans ces circonstances, il convient d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle complète le dossier au besoin et qu'elle statue à nouveau (art. 64 al. 1 OJ). Il lui appartiendra d'examiner si les conditions d'application de l'art. 9 al. 1 LDIP sont réunies, ce qui l'amènera à examiner si la procédure auprès du Comité pour le règlement des litiges bancaires d'Arabie Saoudite est toujours pendante. Si tel est le cas, la cour cantonale devra encore rechercher si l'on peut exclure, avec une vraisemblance confinant à la certitude, que la juridiction saisie puisse rendre, dans un délai convenable, une décision susceptible d'être reconnue en Suisse. S'il subsiste un doute légitime à ce propos, la cause devra alors être suspendue en application de l'art. 9 al. 1 LDIP (cf. ATF 118 II 188 consid. 3c p. 193), comme l'avait du reste fait l'autorité de première instance. Si un jugement a été entre temps rendu au for élu et qu'il peut être reconnu en Suisse (cf. art. 25 ss LDIP), alors la cour cantonale devra se dessaisir conformément à l'art. 9 al. 3 LDIP. Enfin, s'il n'y a aucune chance pour que la juridiction étrangère rende dans un délai convenable une décision susceptible d'être reconnue en Suisse, la cour cantonale devra alors entrer en matière, l'élection de for dérogeant au for suisse du séquestre ne pouvant, dans cette hypothèse, être admise (cf. ATF 118 II 188 consid. 3a et la jurisprudence citée).
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Art. 4, 5 und 9 Abs. 1 IPRG; Arrestprosequierungsklage; Gerichtsstandsvereinbarung und Rechtshängigkeit. Wenn trotz einer Gerichtsstandsvereinbarung zu Gunsten ausländischer Gerichte am schweizerischen Arrestort geklagt wird, so hat der schweizerische Richter, wenn ihn bekannte Tatsachen erkennen lassen, dass ein Verfahren am gewählten Gerichtsstand hängig ist, von Amtes wegen zu prüfen, ob Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 IPRG vorliegt. Trifft dies zu, so hat er grundsätzlich das Verfahren auszusetzen (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 118
En 1989, Ibrahim Abdullatif Al-Issa s'est engagé à couvrir les dettes d'une société en faveur de la banque "Al Bank Al Saudi Al Hollandi" (ci-après: la Banque), en Arabie Saoudite. Cet acte contenait une clause de prorogation de for en faveur des tribunaux d'Arabie Saoudite.
Le 21 novembre 1995, la Banque a introduit une demande auprès du Comité pour le règlement des litiges bancaires d'Arabie Saoudite tendant à obtenir le remboursement par Ibrahim Abdullatif Al-Issa des fonds prêtés.
En 1997, la Banque a obtenu le séquestre de biens immobiliers situés à Rolle et appartenant à Ibrahim Abdullatif Al-Issa. Elle a ouvert une action en validation de séquestre auprès du Tribunal cantonal vaudois, en requérant la constatation qu'Ibrahim Abdullatif Al-Issa lui devait l'équivalent du montant réclamé en Arabie Saoudite.
Ibrahim Abdullatif Al-Issa, qui contestait la compétence des autorités judiciaires vaudoises, a formé une requête incidente en déclinatoire. Par jugement incident du 7 juillet 1999, le juge instructeur a rejeté la requête du défendeur; il a en revanche donné suite à la demande subsidiaire de la Banque et il a suspendu la cause jusqu'à droit connu sur la procédure pendante en Arabie Saoudite.
Par arrêt du 29 mars 2000, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a admis le recours formé par Ibrahim Abdullatif Al-Issa à l'encontre du jugement incident du 7 juillet 1999; elle a considéré que la requête en déclinatoire de compétence formée par celui-ci était bien-fondée et a déclaré la Banque éconduite d'instance.
Contre cet arrêt, la Banque a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral qui a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en refusant d'entrer en matière sur l'exception de litispendance découlant de l'art. 9 al. 1 LDIP (RS 291) qu'elle avait invoquée.
a) Il ressort de l'art. 1 de cette loi que, sous réserve des traités internationaux, la compétence des autorités judiciaires suisses en matière internationale est régie par la LDIP.
Dès lors qu'aucun traité international n'est applicable à la présente cause, il convient d'examiner la compétence des autorités cantonales saisies sous l'angle de la LDIP exclusivement.
b) Selon l'art. 4 LDIP, lorsque la loi ne prévoit aucun autre for en Suisse, l'action en validation de séquestre peut être introduite au for suisse du séquestre. Le for suisse du séquestre n'est cependant pas exclusif. Une élection de for, au sens de l'art. 5 LDIP, est donc admissible (ATF 119 II 66 consid. 2a), à la condition toutefois que le jugement rendu au for élu puisse être reconnu en Suisse (ATF 118 II 188 consid. 3a et les références citées). L'art. 5 al. 1 in fine LDIP prévoit que, sauf stipulation contraire, l'élection de for est exclusive, ce qui signifie que le tribunal suisse saisi malgré une clause de prorogation de for désignant une autre autorité doit en principe se dessaisir, à moins que la partie défenderesse procède au fond sans formuler de réserve (art. 6 LDIP; FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., Berne 1995, no 614). Cette exclusivité n'empêche cependant pas le juge suisse de suspendre la procédure si les conditions de l'art. 9 al. 1 LDIP sont réunies (admis implicitement in: ATF 118 II 188 consid. 3b et c; cf. PAUL VOLKEN, IPRG Kommentar, Zurich 1993, art. 5 LDIP no 32; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., Bâle 1997, art. 5 LDIP no 9). Cette disposition prévoit que, lorsqu'une action ayant le même objet est déjà pendante entre les mêmes parties à l'étranger, le tribunal suisse suspend la cause s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse.
Il résulte des faits retenus, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que la garantie du 15 novembre 1989 signée par le défendeur en faveur de la demanderesse prévoyait une prorogation de for en faveur de l'Arabie Saoudite, ce que les parties ne contestent pas. Il est également établi qu'une procédure portant sur la même créance que celle faisant l'objet de la procédure ouverte en Suisse et opposant les mêmes parties a été introduite antérieurement en Arabie Saoudite. La question litigieuse consiste donc à se demander si l'autorité judiciaire cantonale pouvait, dans ces circonstances, se contenter de mettre fin à l'instance en se déclarant incompétente en vertu de l'art. 5 LDIP ou si elle devait se prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure au sens de l'art. 9 al. 1 LDIP.
c) La cour cantonale a refusé d'entrer en matière sur la suspension en indiquant en substance que c'est seulement si le juge se reconnaît compétent qu'il doit examiner la litispendance. Or, comme la clause de prorogation de for excluait sa compétence dans le cas d'espèce, elle n'avait pas à appliquer l'art. 9 al. 1 LDIP. En outre, les juges ont précisé qu'ils pouvaient s'écarter de l' ATF 118 II 188, puisque cette jurisprudence visait le cas où l'exception de litispendance avait été soulevée par le défendeur, alors qu'en l'espèce celui-ci n'avait invoqué que le déclinatoire, l'exception de litispendance émanant de la demanderesse.
d) Dans l'arrêt cité par la cour cantonale, le Tribunal fédéral s'est prononcé dans un contexte absolument identique au cas d'espèce, à savoir celui où une action au for du séquestre a été ouverte en Suisse, bien qu'une procédure soit déjà pendante à l'étranger, au for élu par les parties. Il a tout d'abord rappelé qu'en matière de validation de séquestre, la prompte sauvegarde de prétentions compromises est d'une importance primordiale. Puis, examinant la portée de l'art. 9 LDIP, il a relevé que la suspension de la cause en cas de litispendance, préconisée par la doctrine, était désormais la règle et devait être ordonnée chaque fois que l'on ne pouvait raisonnablement exclure que la procédure pendante entre les mêmes parties à l'étranger débouche, dans un délai convenable, sur une décision susceptible d'être reconnue en Suisse (cf. ATF 118 II 188 consid. 3b p. 191 et les références citées). La jurisprudence a récemment précisé que, selon l'art. 9 al. 1 LDIP, les conséquences juridiques de la litispendance consistent en premier lieu dans la suspension de la cause, le tribunal suisse ne se dessaisissant pas de l'affaire. Il ne le fera qu'ultérieurement, pour autant qu'une décision étrangère pouvant être reconnue en Suisse lui soit présentée (art. 9 al. 3 LDIP) (ATF 126 III 327 consid. 1c p. 329 et les références citées).
Contrairement à ce que soutient la cour cantonale, les règles jurisprudentielles précitées s'appliquent, que l'exception de litispendance émane du défendeur, du demandeur ou même qu'elle n'ait pas été soulevée par les parties. En effet, lorsque les faits en sa possession laissent apparaître qu'une procédure est pendante à l'étranger, le juge suisse a l'obligation de vérifier d'office s'il y a litispendance au sens de l'art. 9 al. 1 LDIP (en ce sens: IVO SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, vol. I: Allgemeiner Teil, 3e éd., St.-Gall 2000, p. 308 no 643; PAOLO M. PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code DIP annoté, Lausanne 1995, art. 9 LDIP no 2; MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, thèse Bâle 1992, p. 133; OSCAR VOGEL, Rechtshängigkeit und materielle Rechtskraft im internationalen Verhältnis, RSJ 86/1990 p. 77 ss, 83; ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd. Zurich 1990, p. 27). Le fait que seule la demanderesse se soit prévalue de la suspension n'autorisait donc pas la cour cantonale à refuser l'examen des conditions d'application de l'art. 9 al. 1 LDIP. Cette exigence s'impose d'autant plus qu'en matière de séquestre, l'importance attachée à la sauvegarde des prétentions suppose que le juge saisi en Suisse d'une demande en validation soit particulièrement attentif à la litispendance.
En outre, comme le caractère exclusif de la prorogation de for prévu à l'art. 5 al. 1 LDIP n'empêche pas l'application de l'art. 9 al. 1 LDIP (cf. supra let. b), le juge ne peut se déclarer incompétent et mettre fin à l'instance au motif qu'une clause de prorogation de for a été valablement conclue en faveur d'un tribunal étranger, alors qu'il ressort des faits de la cause qu'une procédure portant sur un objet à première vue identique est pendante au for désigné par les parties. Il doit alors se demander s'il n'y a pas lieu de suspendre la procédure conformément à l'art. 9 al. 1 LDIP.
Enfin, la solution résultant de l'arrêt attaqué revient à exclure la suspension de l'art. 9 al. 1 LDIP dès que l'on est en présence d'une clause d'élection de for valablement conclue, ce qui fait perdre tout sens à cette disposition, puisqu'elle vise justement à coordonner les compétences dans des situations où plusieurs fors (alternatifs ou subsidiaires) coexistent (cf. VOLKEN, op. cit., art. 9 LDIP no 2; DUTOIT, op. cit., art. 9 LDIP no 1).
En mettant fin à l'instance sans entrer en matière sur une éventuelle suspension de la procédure selon l'art. 9 al. 1 LDIP, la cour cantonale a, par conséquent, violé le droit fédéral.
e) Dans ces circonstances, il convient d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle complète le dossier au besoin et qu'elle statue à nouveau (art. 64 al. 1 OJ). Il lui appartiendra d'examiner si les conditions d'application de l'art. 9 al. 1 LDIP sont réunies, ce qui l'amènera à examiner si la procédure auprès du Comité pour le règlement des litiges bancaires d'Arabie Saoudite est toujours pendante. Si tel est le cas, la cour cantonale devra encore rechercher si l'on peut exclure, avec une vraisemblance confinant à la certitude, que la juridiction saisie puisse rendre, dans un délai convenable, une décision susceptible d'être reconnue en Suisse. S'il subsiste un doute légitime à ce propos, la cause devra alors être suspendue en application de l'art. 9 al. 1 LDIP (cf. ATF 118 II 188 consid. 3c p. 193), comme l'avait du reste fait l'autorité de première instance. Si un jugement a été entre temps rendu au for élu et qu'il peut être reconnu en Suisse (cf. art. 25 ss LDIP), alors la cour cantonale devra se dessaisir conformément à l'art. 9 al. 3 LDIP. Enfin, s'il n'y a aucune chance pour que la juridiction étrangère rende dans un délai convenable une décision susceptible d'être reconnue en Suisse, la cour cantonale devra alors entrer en matière, l'élection de for dérogeant au for suisse du séquestre ne pouvant, dans cette hypothèse, être admise (cf. ATF 118 II 188 consid. 3a et la jurisprudence citée).
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Art. 4, 5 et 9 al. 1 LDIP; action en validation de séquestre; élection de for et litispendance. Si une action a été introduite en Suisse au for du séquestre, malgré une prorogation de for en faveur de tribunaux étrangers, le juge suisse a l'obligation de vérifier d'office s'il y a litispendance au sens de l'art. 9 al. 1 LDIP, lorsque les faits en sa possession laissent apparaître qu'une procédure est pendante au for élu. Dans cette hypothèse, il doit en principe suspendre la procédure (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 118
Sachverhalt ab Seite 118
En 1989, Ibrahim Abdullatif Al-Issa s'est engagé à couvrir les dettes d'une société en faveur de la banque "Al Bank Al Saudi Al Hollandi" (ci-après: la Banque), en Arabie Saoudite. Cet acte contenait une clause de prorogation de for en faveur des tribunaux d'Arabie Saoudite.
Le 21 novembre 1995, la Banque a introduit une demande auprès du Comité pour le règlement des litiges bancaires d'Arabie Saoudite tendant à obtenir le remboursement par Ibrahim Abdullatif Al-Issa des fonds prêtés.
En 1997, la Banque a obtenu le séquestre de biens immobiliers situés à Rolle et appartenant à Ibrahim Abdullatif Al-Issa. Elle a ouvert une action en validation de séquestre auprès du Tribunal cantonal vaudois, en requérant la constatation qu'Ibrahim Abdullatif Al-Issa lui devait l'équivalent du montant réclamé en Arabie Saoudite.
Ibrahim Abdullatif Al-Issa, qui contestait la compétence des autorités judiciaires vaudoises, a formé une requête incidente en déclinatoire. Par jugement incident du 7 juillet 1999, le juge instructeur a rejeté la requête du défendeur; il a en revanche donné suite à la demande subsidiaire de la Banque et il a suspendu la cause jusqu'à droit connu sur la procédure pendante en Arabie Saoudite.
Par arrêt du 29 mars 2000, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a admis le recours formé par Ibrahim Abdullatif Al-Issa à l'encontre du jugement incident du 7 juillet 1999; elle a considéré que la requête en déclinatoire de compétence formée par celui-ci était bien-fondée et a déclaré la Banque éconduite d'instance.
Contre cet arrêt, la Banque a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral qui a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en refusant d'entrer en matière sur l'exception de litispendance découlant de l'art. 9 al. 1 LDIP (RS 291) qu'elle avait invoquée.
a) Il ressort de l'art. 1 de cette loi que, sous réserve des traités internationaux, la compétence des autorités judiciaires suisses en matière internationale est régie par la LDIP.
Dès lors qu'aucun traité international n'est applicable à la présente cause, il convient d'examiner la compétence des autorités cantonales saisies sous l'angle de la LDIP exclusivement.
b) Selon l'art. 4 LDIP, lorsque la loi ne prévoit aucun autre for en Suisse, l'action en validation de séquestre peut être introduite au for suisse du séquestre. Le for suisse du séquestre n'est cependant pas exclusif. Une élection de for, au sens de l'art. 5 LDIP, est donc admissible (ATF 119 II 66 consid. 2a), à la condition toutefois que le jugement rendu au for élu puisse être reconnu en Suisse (ATF 118 II 188 consid. 3a et les références citées). L'art. 5 al. 1 in fine LDIP prévoit que, sauf stipulation contraire, l'élection de for est exclusive, ce qui signifie que le tribunal suisse saisi malgré une clause de prorogation de for désignant une autre autorité doit en principe se dessaisir, à moins que la partie défenderesse procède au fond sans formuler de réserve (art. 6 LDIP; FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., Berne 1995, no 614). Cette exclusivité n'empêche cependant pas le juge suisse de suspendre la procédure si les conditions de l'art. 9 al. 1 LDIP sont réunies (admis implicitement in: ATF 118 II 188 consid. 3b et c; cf. PAUL VOLKEN, IPRG Kommentar, Zurich 1993, art. 5 LDIP no 32; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., Bâle 1997, art. 5 LDIP no 9). Cette disposition prévoit que, lorsqu'une action ayant le même objet est déjà pendante entre les mêmes parties à l'étranger, le tribunal suisse suspend la cause s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse.
Il résulte des faits retenus, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que la garantie du 15 novembre 1989 signée par le défendeur en faveur de la demanderesse prévoyait une prorogation de for en faveur de l'Arabie Saoudite, ce que les parties ne contestent pas. Il est également établi qu'une procédure portant sur la même créance que celle faisant l'objet de la procédure ouverte en Suisse et opposant les mêmes parties a été introduite antérieurement en Arabie Saoudite. La question litigieuse consiste donc à se demander si l'autorité judiciaire cantonale pouvait, dans ces circonstances, se contenter de mettre fin à l'instance en se déclarant incompétente en vertu de l'art. 5 LDIP ou si elle devait se prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure au sens de l'art. 9 al. 1 LDIP.
c) La cour cantonale a refusé d'entrer en matière sur la suspension en indiquant en substance que c'est seulement si le juge se reconnaît compétent qu'il doit examiner la litispendance. Or, comme la clause de prorogation de for excluait sa compétence dans le cas d'espèce, elle n'avait pas à appliquer l'art. 9 al. 1 LDIP. En outre, les juges ont précisé qu'ils pouvaient s'écarter de l' ATF 118 II 188, puisque cette jurisprudence visait le cas où l'exception de litispendance avait été soulevée par le défendeur, alors qu'en l'espèce celui-ci n'avait invoqué que le déclinatoire, l'exception de litispendance émanant de la demanderesse.
d) Dans l'arrêt cité par la cour cantonale, le Tribunal fédéral s'est prononcé dans un contexte absolument identique au cas d'espèce, à savoir celui où une action au for du séquestre a été ouverte en Suisse, bien qu'une procédure soit déjà pendante à l'étranger, au for élu par les parties. Il a tout d'abord rappelé qu'en matière de validation de séquestre, la prompte sauvegarde de prétentions compromises est d'une importance primordiale. Puis, examinant la portée de l'art. 9 LDIP, il a relevé que la suspension de la cause en cas de litispendance, préconisée par la doctrine, était désormais la règle et devait être ordonnée chaque fois que l'on ne pouvait raisonnablement exclure que la procédure pendante entre les mêmes parties à l'étranger débouche, dans un délai convenable, sur une décision susceptible d'être reconnue en Suisse (cf. ATF 118 II 188 consid. 3b p. 191 et les références citées). La jurisprudence a récemment précisé que, selon l'art. 9 al. 1 LDIP, les conséquences juridiques de la litispendance consistent en premier lieu dans la suspension de la cause, le tribunal suisse ne se dessaisissant pas de l'affaire. Il ne le fera qu'ultérieurement, pour autant qu'une décision étrangère pouvant être reconnue en Suisse lui soit présentée (art. 9 al. 3 LDIP) (ATF 126 III 327 consid. 1c p. 329 et les références citées).
Contrairement à ce que soutient la cour cantonale, les règles jurisprudentielles précitées s'appliquent, que l'exception de litispendance émane du défendeur, du demandeur ou même qu'elle n'ait pas été soulevée par les parties. En effet, lorsque les faits en sa possession laissent apparaître qu'une procédure est pendante à l'étranger, le juge suisse a l'obligation de vérifier d'office s'il y a litispendance au sens de l'art. 9 al. 1 LDIP (en ce sens: IVO SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, vol. I: Allgemeiner Teil, 3e éd., St.-Gall 2000, p. 308 no 643; PAOLO M. PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Code DIP annoté, Lausanne 1995, art. 9 LDIP no 2; MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, thèse Bâle 1992, p. 133; OSCAR VOGEL, Rechtshängigkeit und materielle Rechtskraft im internationalen Verhältnis, RSJ 86/1990 p. 77 ss, 83; ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd. Zurich 1990, p. 27). Le fait que seule la demanderesse se soit prévalue de la suspension n'autorisait donc pas la cour cantonale à refuser l'examen des conditions d'application de l'art. 9 al. 1 LDIP. Cette exigence s'impose d'autant plus qu'en matière de séquestre, l'importance attachée à la sauvegarde des prétentions suppose que le juge saisi en Suisse d'une demande en validation soit particulièrement attentif à la litispendance.
En outre, comme le caractère exclusif de la prorogation de for prévu à l'art. 5 al. 1 LDIP n'empêche pas l'application de l'art. 9 al. 1 LDIP (cf. supra let. b), le juge ne peut se déclarer incompétent et mettre fin à l'instance au motif qu'une clause de prorogation de for a été valablement conclue en faveur d'un tribunal étranger, alors qu'il ressort des faits de la cause qu'une procédure portant sur un objet à première vue identique est pendante au for désigné par les parties. Il doit alors se demander s'il n'y a pas lieu de suspendre la procédure conformément à l'art. 9 al. 1 LDIP.
Enfin, la solution résultant de l'arrêt attaqué revient à exclure la suspension de l'art. 9 al. 1 LDIP dès que l'on est en présence d'une clause d'élection de for valablement conclue, ce qui fait perdre tout sens à cette disposition, puisqu'elle vise justement à coordonner les compétences dans des situations où plusieurs fors (alternatifs ou subsidiaires) coexistent (cf. VOLKEN, op. cit., art. 9 LDIP no 2; DUTOIT, op. cit., art. 9 LDIP no 1).
En mettant fin à l'instance sans entrer en matière sur une éventuelle suspension de la procédure selon l'art. 9 al. 1 LDIP, la cour cantonale a, par conséquent, violé le droit fédéral.
e) Dans ces circonstances, il convient d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle complète le dossier au besoin et qu'elle statue à nouveau (art. 64 al. 1 OJ). Il lui appartiendra d'examiner si les conditions d'application de l'art. 9 al. 1 LDIP sont réunies, ce qui l'amènera à examiner si la procédure auprès du Comité pour le règlement des litiges bancaires d'Arabie Saoudite est toujours pendante. Si tel est le cas, la cour cantonale devra encore rechercher si l'on peut exclure, avec une vraisemblance confinant à la certitude, que la juridiction saisie puisse rendre, dans un délai convenable, une décision susceptible d'être reconnue en Suisse. S'il subsiste un doute légitime à ce propos, la cause devra alors être suspendue en application de l'art. 9 al. 1 LDIP (cf. ATF 118 II 188 consid. 3c p. 193), comme l'avait du reste fait l'autorité de première instance. Si un jugement a été entre temps rendu au for élu et qu'il peut être reconnu en Suisse (cf. art. 25 ss LDIP), alors la cour cantonale devra se dessaisir conformément à l'art. 9 al. 3 LDIP. Enfin, s'il n'y a aucune chance pour que la juridiction étrangère rende dans un délai convenable une décision susceptible d'être reconnue en Suisse, la cour cantonale devra alors entrer en matière, l'élection de for dérogeant au for suisse du séquestre ne pouvant, dans cette hypothèse, être admise (cf. ATF 118 II 188 consid. 3a et la jurisprudence citée).
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Art. 4, 5 e 9 cpv. 1 LDIP; azione di convalida del sequestro; proroga di foro e litispendenza. Se, nonostante l'esistenza di una proroga di foro a favore di tribunali esteri, un'azione è stata promossa in Svizzera al foro del sequestro e il giudice svizzero constata, sulla base degli elementi in suo possesso, che una procedura è pendente presso il foro prorogato, egli è tenuto a verificare d'ufficio se vi è litispendenza ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 LDIP. In quest'ipotesi egli deve, di principio, sospendere la procedura (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 123
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127 III 123
Sachverhalt ab Seite 123
A.- CMB Transport NV (ci-après: CMB), à Anvers (Belgique), s'est engagée à transporter par bateau du Havre (France) à Luanda (Angola), moyennant rémunération, vingt-quatre containers de viande congelée. Deux connaissements ont été émis à ce sujet le 19 octobre 1992. Le 3 novembre 1992, le navire est arrivé devant le port de Luanda qui était fermé pour une durée indéterminée à cause d'une guerre civile qui frappait l'Angola. Comme l'évolution du conflit était totalement imprévisible durant les quatre premiers jours du mois de novembre 1992 et que la cargaison transportée était périssable, le transporteur a décidé de dérouter le navire sur Pointe-Noire (République du Congo), où la marchandise a été entreposée.
Déclarant représenter les "intérêts marchandises", André & Cie S.A. a reproché au transporteur d'avoir pris une décision jugée hâtive. Le port de Luanda ayant été rouvert le 6 novembre 1992, CMB, par télex du 9 novembre 1992, a fait savoir qu'un transport entre Pointe-Noire et Luanda n'interviendrait que sur une nouvelle base contractuelle. Le 27 novembre 1992, André & Cie S.A. a écrit à CMB ce qui suit: "Nous garantissons que le paiement du transport sera fait dès que le cas de force majeure que vous invoquez s'avérera justifié".
Le navire du transporteur est arrivé à Luanda le 30 novembre 1992.
B.- Le 16 mars 1995, CMB a actionné André & Cie S.A., réclamant à cette dernière les frais d'entrepôt à Pointe-Noire et le prix du transport entre cette ville et Luanda.
Par jugement du 13 septembre 1999, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté la demande.
Statuant sur recours de la demanderesse par arrêt du 15 mars 2000, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a au contraire admis la demande, considérant que la guerre civile en Angola constituait un cas de force majeure selon le droit interne suisse.
C.- André & Cie S.A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Reprochant principalement à la cour cantonale de ne pas avoir appliqué la loi étrangère désignée par le droit international privé suisse, elle conclut à l'annulation de l'arrêt précité, la cause étant retournée à la Chambre des recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'intimée réclame en premier lieu à la recourante le paiement des frais d'entreposage à Pointe-Noire.
Il ne résulte pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la défenderesse aurait demandé au transporteur d'entreposer la marchandise. Il faut donc exclure que la créance invoquée tire son fondement d'un rapport contractuel spécial, par exemple un mandat.
La prétention déduite en justice repose entièrement sur l'exécution du contrat de transport entre Le Havre et Luanda. La question est de savoir si le transporteur était en droit de dérouter le navire et de mettre la marchandise en lieu sûr aux frais de son cocontractant. Ces questions dépendent des règles qui gouvernent le contrat de transport.
b) L'intimée réclame également à la recourante le paiement du transport de Pointe-Noire à Luanda.
Sur ce point, la cour cantonale a retenu souverainement que la recourante s'est obligée directement à l'égard de l'intimée à payer les frais en question. Il n'est pas nécessaire de s'interroger ici sur la qualification juridique de cet engagement; il suffit de constater qu'il est clairement conditionné au fait que l'intimée puisse établir qu'elle était en droit de dérouter le navire. Partant, il n'est pas possible de statuer séparément sur cet engagement, sans examiner préalablement la question de la bonne exécution du contrat dont l'objet était le transport de la marchandise entre Le Havre et Luanda.
c) Il sied donc de déterminer quel est le droit applicable au contrat précité.
Selon les constatations cantonales, l'intimée s'est obligée, moyennant rémunération, à transporter de la marchandise d'un lieu à un autre. Selon la loi du for, la convention conclue par l'intimée doit être qualifiée de contrat de transport (art. 440 al. 1 CO).
Il ne résulte pas de l'état de fait déterminant qu'une élection de droit a été convenue (art. 116 LDIP; RS 291).
En pareille situation, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP). Comme le contrat de transport a pour objet un service, il faut considérer que ce service constitue la prestation caractéristique (art. 117 al. 3 let. c LDIP). En conséquence, le contrat de transport, en droit international privé suisse, est régi, en l'absence d'élection, par le droit de l'Etat dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG Kommentar, n. 80 ad art. 117 LDIP; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd., n. 27 ad art. 117 LDIP; PATOCCHI/GEISINGER, Code de droit international privé annoté, n. 13 ad art. 117 LDIP; ERNST STAEHELIN, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 12 ad art. 440 CO; déjà sous l'ancien droit: ATF 74 II 81 consid. 1).
Du moment que l'intimée a conclu le contrat dans l'exercice de son activité professionnelle ou commerciale, c'est le lieu de son établissement qui est déterminant (art. 117 al. 2 LDIP). L'établissement d'une société se trouve dans l'Etat dans lequel elle a son siège ou une succursale (art. 21 al. 3 LDIP).
In casu, il n'a pas été retenu que le contrat aurait été passé avec une succursale. Le rattachement dépend ainsi du siège social de l'intimée, lequel se situe à Anvers. Cette ville se trouve en Belgique, et nullement - comme cela apparaît sur la couverture de l'arrêt cantonal - aux Pays-Bas. Le nom "Antwerpen" figurant à la page 2 de l'arrêt déféré n'est que la désignation de cette même ville en langue flamande.
Il s'ensuit que le contrat de transport entre Le Havre et Luanda est régi par le droit belge.
d) Il appartenait à l'autorité cantonale d'établir le contenu du droit étranger et de l'appliquer (art. 16 al. 1 LDIP). Elle devait examiner les clauses du contrat à la lumière d'éventuelles dispositions impératives du droit belge. A défaut de clauses contractuelles, elle devait appliquer les règles de droit dispositif en vigueur en Belgique. La Chambre des recours devait également tenir compte des traités internationaux applicables dans ce pays.
Il est vrai que les notions en cette matière ont été largement unifiées par la Convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement (RS 0.747.354.11) conclue le 25 août 1924. Ce traité international ne peut cependant être pris en considération qu'en tant qu'il est applicable en Belgique (cf. ATF 99 II 99 consid. 2), avec les éventuelles réserves émises par ce pays. Même si la Belgique, par l'effet d'un accord international, a adopté les mêmes normes que la Suisse, cela n'a pas pour conséquence de transformer le droit belge en droit suisse.
Quand le droit international privé suisse désigne une loi étrangère, cette désignation s'étend en principe à toutes les dispositions applicables à la cause (art. 13 LDIP). En particulier, la loi étrangère désignée règle aussi bien la naissance que les effets de l'obligation; elle régit donc également les conséquences d'une inexécution ou d'une mauvaise exécution (ATF 125 III 443 consid. 3c).
e) En l'espèce, la cour cantonale a examiné la question de la force majeure en se référant, sans aucune explication, à la jurisprudence et à la doctrine du droit interne suisse, alors que ce droit n'était pas applicable. Sans conteste, la cour cantonale a transgressé l'art. 117 LDIP, norme de droit fédéral qui lui imposait de rechercher et d'appliquer le droit belge. Lorsque - comme c'est le cas en l'occurrence - l'autorité cantonale méconnaît les règles fédérales régissant la détermination du droit applicable, il s'agit d'une violation du droit fédéral qui peut être invoquée dans un recours en réforme (cf. ATF 121 III 246 consid. 3d, 436 consid. 4b/bb).
f) Dès l'instant où l'autorité cantonale n'a pas appliqué du tout le droit étranger désigné par le droit international privé suisse, le Tribunal fédéral ne peut - contrairement à l'opinion de l'intimée - qu'annuler l'arrêt entrepris et renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (ATF 121 III 246 consid. 3d). Il n'appartient pas à la juridiction fédérale d'appliquer le droit étranger en première et dernière instance; cette solution s'impose d'autant plus que si la cour cantonale avait jugé selon le droit belge, le recours en réforme n'aurait pas été ouvert pour se plaindre d'une violation du droit étranger (cf. art. 43a al. 2 OJ a contrario; ATF 125 III 443 consid. 3b).
g) A toutes fins utiles, il faut observer que la recourante a soutenu dans la procédure que les circonstances commandaient d'attendre quelques jours pour que la situation se clarifie; la cour cantonale n'a manifestement pas répondu à cet argument en se bornant à observer que la guerre civile est un cas de force majeure en droit suisse.
Si l'on peut comprendre que la défenderesse puisse être tenue sur la base de son engagement conditionnel de payer les frais du transport de Pointe-Noire à Luanda, on ne parvient pas à saisir sur quelles bases juridiques elle serait tenue de payer les frais d'entreposage à Pointe-Noire. Sur ce point, la cour cantonale donne des explications obscures, affirmant que la recourante avait acquis la marchandise (p. 3 de l'arrêt déféré) et que celle-ci avait été assurée par son intermédiaire (p. 4 du même arrêt). A supposer que la Chambre des recours considère que la recourante est l'expéditeur dans le contrat qui avait trait au transport de la marchandise entre Le Havre et Luanda, il lui incombe d'exposer pourquoi le nom de cette dernière n'apparaît pas dans les connaissements; d'après ces documents (sur la notion de connaissement: STAEHELIN, op. cit., n. 21 à 23 ad art. 443 CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème éd., p. 752), il semble que l'expéditeur soit un tiers agissant en son propre nom, mais pour le compte d'autrui (vraisemblablement la recourante). Si la cour cantonale pense que la défenderesse a repris l'obligation de l'expéditeur (à titre privatif ou cumulatif), elle doit indiquer quel est l'acte juridique qui fonde cette situation. Bien entendu, la représentation ou la reprise de dette doivent être examinées à la lumière de l'ordre juridique désigné par le droit international privé suisse.
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Art. 117 IPRG; internationales Privatrecht; Anknüpfung des Frachtvertrages. Haben die Vertragsparteien keine abweichende Rechtswahl getroffen, untersteht der Frachtvertrag nach schweizerischem internationalen Privatrecht dem Recht des Staates, in dem der Frachtführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (E. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 123
A.- CMB Transport NV (ci-après: CMB), à Anvers (Belgique), s'est engagée à transporter par bateau du Havre (France) à Luanda (Angola), moyennant rémunération, vingt-quatre containers de viande congelée. Deux connaissements ont été émis à ce sujet le 19 octobre 1992. Le 3 novembre 1992, le navire est arrivé devant le port de Luanda qui était fermé pour une durée indéterminée à cause d'une guerre civile qui frappait l'Angola. Comme l'évolution du conflit était totalement imprévisible durant les quatre premiers jours du mois de novembre 1992 et que la cargaison transportée était périssable, le transporteur a décidé de dérouter le navire sur Pointe-Noire (République du Congo), où la marchandise a été entreposée.
Déclarant représenter les "intérêts marchandises", André & Cie S.A. a reproché au transporteur d'avoir pris une décision jugée hâtive. Le port de Luanda ayant été rouvert le 6 novembre 1992, CMB, par télex du 9 novembre 1992, a fait savoir qu'un transport entre Pointe-Noire et Luanda n'interviendrait que sur une nouvelle base contractuelle. Le 27 novembre 1992, André & Cie S.A. a écrit à CMB ce qui suit: "Nous garantissons que le paiement du transport sera fait dès que le cas de force majeure que vous invoquez s'avérera justifié".
Le navire du transporteur est arrivé à Luanda le 30 novembre 1992.
B.- Le 16 mars 1995, CMB a actionné André & Cie S.A., réclamant à cette dernière les frais d'entrepôt à Pointe-Noire et le prix du transport entre cette ville et Luanda.
Par jugement du 13 septembre 1999, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté la demande.
Statuant sur recours de la demanderesse par arrêt du 15 mars 2000, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a au contraire admis la demande, considérant que la guerre civile en Angola constituait un cas de force majeure selon le droit interne suisse.
C.- André & Cie S.A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Reprochant principalement à la cour cantonale de ne pas avoir appliqué la loi étrangère désignée par le droit international privé suisse, elle conclut à l'annulation de l'arrêt précité, la cause étant retournée à la Chambre des recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'intimée réclame en premier lieu à la recourante le paiement des frais d'entreposage à Pointe-Noire.
Il ne résulte pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la défenderesse aurait demandé au transporteur d'entreposer la marchandise. Il faut donc exclure que la créance invoquée tire son fondement d'un rapport contractuel spécial, par exemple un mandat.
La prétention déduite en justice repose entièrement sur l'exécution du contrat de transport entre Le Havre et Luanda. La question est de savoir si le transporteur était en droit de dérouter le navire et de mettre la marchandise en lieu sûr aux frais de son cocontractant. Ces questions dépendent des règles qui gouvernent le contrat de transport.
b) L'intimée réclame également à la recourante le paiement du transport de Pointe-Noire à Luanda.
Sur ce point, la cour cantonale a retenu souverainement que la recourante s'est obligée directement à l'égard de l'intimée à payer les frais en question. Il n'est pas nécessaire de s'interroger ici sur la qualification juridique de cet engagement; il suffit de constater qu'il est clairement conditionné au fait que l'intimée puisse établir qu'elle était en droit de dérouter le navire. Partant, il n'est pas possible de statuer séparément sur cet engagement, sans examiner préalablement la question de la bonne exécution du contrat dont l'objet était le transport de la marchandise entre Le Havre et Luanda.
c) Il sied donc de déterminer quel est le droit applicable au contrat précité.
Selon les constatations cantonales, l'intimée s'est obligée, moyennant rémunération, à transporter de la marchandise d'un lieu à un autre. Selon la loi du for, la convention conclue par l'intimée doit être qualifiée de contrat de transport (art. 440 al. 1 CO).
Il ne résulte pas de l'état de fait déterminant qu'une élection de droit a été convenue (art. 116 LDIP; RS 291).
En pareille situation, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP). Comme le contrat de transport a pour objet un service, il faut considérer que ce service constitue la prestation caractéristique (art. 117 al. 3 let. c LDIP). En conséquence, le contrat de transport, en droit international privé suisse, est régi, en l'absence d'élection, par le droit de l'Etat dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG Kommentar, n. 80 ad art. 117 LDIP; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd., n. 27 ad art. 117 LDIP; PATOCCHI/GEISINGER, Code de droit international privé annoté, n. 13 ad art. 117 LDIP; ERNST STAEHELIN, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 12 ad art. 440 CO; déjà sous l'ancien droit: ATF 74 II 81 consid. 1).
Du moment que l'intimée a conclu le contrat dans l'exercice de son activité professionnelle ou commerciale, c'est le lieu de son établissement qui est déterminant (art. 117 al. 2 LDIP). L'établissement d'une société se trouve dans l'Etat dans lequel elle a son siège ou une succursale (art. 21 al. 3 LDIP).
In casu, il n'a pas été retenu que le contrat aurait été passé avec une succursale. Le rattachement dépend ainsi du siège social de l'intimée, lequel se situe à Anvers. Cette ville se trouve en Belgique, et nullement - comme cela apparaît sur la couverture de l'arrêt cantonal - aux Pays-Bas. Le nom "Antwerpen" figurant à la page 2 de l'arrêt déféré n'est que la désignation de cette même ville en langue flamande.
Il s'ensuit que le contrat de transport entre Le Havre et Luanda est régi par le droit belge.
d) Il appartenait à l'autorité cantonale d'établir le contenu du droit étranger et de l'appliquer (art. 16 al. 1 LDIP). Elle devait examiner les clauses du contrat à la lumière d'éventuelles dispositions impératives du droit belge. A défaut de clauses contractuelles, elle devait appliquer les règles de droit dispositif en vigueur en Belgique. La Chambre des recours devait également tenir compte des traités internationaux applicables dans ce pays.
Il est vrai que les notions en cette matière ont été largement unifiées par la Convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement (RS 0.747.354.11) conclue le 25 août 1924. Ce traité international ne peut cependant être pris en considération qu'en tant qu'il est applicable en Belgique (cf. ATF 99 II 99 consid. 2), avec les éventuelles réserves émises par ce pays. Même si la Belgique, par l'effet d'un accord international, a adopté les mêmes normes que la Suisse, cela n'a pas pour conséquence de transformer le droit belge en droit suisse.
Quand le droit international privé suisse désigne une loi étrangère, cette désignation s'étend en principe à toutes les dispositions applicables à la cause (art. 13 LDIP). En particulier, la loi étrangère désignée règle aussi bien la naissance que les effets de l'obligation; elle régit donc également les conséquences d'une inexécution ou d'une mauvaise exécution (ATF 125 III 443 consid. 3c).
e) En l'espèce, la cour cantonale a examiné la question de la force majeure en se référant, sans aucune explication, à la jurisprudence et à la doctrine du droit interne suisse, alors que ce droit n'était pas applicable. Sans conteste, la cour cantonale a transgressé l'art. 117 LDIP, norme de droit fédéral qui lui imposait de rechercher et d'appliquer le droit belge. Lorsque - comme c'est le cas en l'occurrence - l'autorité cantonale méconnaît les règles fédérales régissant la détermination du droit applicable, il s'agit d'une violation du droit fédéral qui peut être invoquée dans un recours en réforme (cf. ATF 121 III 246 consid. 3d, 436 consid. 4b/bb).
f) Dès l'instant où l'autorité cantonale n'a pas appliqué du tout le droit étranger désigné par le droit international privé suisse, le Tribunal fédéral ne peut - contrairement à l'opinion de l'intimée - qu'annuler l'arrêt entrepris et renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (ATF 121 III 246 consid. 3d). Il n'appartient pas à la juridiction fédérale d'appliquer le droit étranger en première et dernière instance; cette solution s'impose d'autant plus que si la cour cantonale avait jugé selon le droit belge, le recours en réforme n'aurait pas été ouvert pour se plaindre d'une violation du droit étranger (cf. art. 43a al. 2 OJ a contrario; ATF 125 III 443 consid. 3b).
g) A toutes fins utiles, il faut observer que la recourante a soutenu dans la procédure que les circonstances commandaient d'attendre quelques jours pour que la situation se clarifie; la cour cantonale n'a manifestement pas répondu à cet argument en se bornant à observer que la guerre civile est un cas de force majeure en droit suisse.
Si l'on peut comprendre que la défenderesse puisse être tenue sur la base de son engagement conditionnel de payer les frais du transport de Pointe-Noire à Luanda, on ne parvient pas à saisir sur quelles bases juridiques elle serait tenue de payer les frais d'entreposage à Pointe-Noire. Sur ce point, la cour cantonale donne des explications obscures, affirmant que la recourante avait acquis la marchandise (p. 3 de l'arrêt déféré) et que celle-ci avait été assurée par son intermédiaire (p. 4 du même arrêt). A supposer que la Chambre des recours considère que la recourante est l'expéditeur dans le contrat qui avait trait au transport de la marchandise entre Le Havre et Luanda, il lui incombe d'exposer pourquoi le nom de cette dernière n'apparaît pas dans les connaissements; d'après ces documents (sur la notion de connaissement: STAEHELIN, op. cit., n. 21 à 23 ad art. 443 CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème éd., p. 752), il semble que l'expéditeur soit un tiers agissant en son propre nom, mais pour le compte d'autrui (vraisemblablement la recourante). Si la cour cantonale pense que la défenderesse a repris l'obligation de l'expéditeur (à titre privatif ou cumulatif), elle doit indiquer quel est l'acte juridique qui fonde cette situation. Bien entendu, la représentation ou la reprise de dette doivent être examinées à la lumière de l'ordre juridique désigné par le droit international privé suisse.
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Art. 117 LDIP; droit international privé; rattachement du contrat de transport. Lorsque les parties contractantes n'ont pas choisi un autre droit, le contrat de transport est soumis, en droit international privé suisse, au droit de l'Etat dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle (consid. 2).
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A.- CMB Transport NV (ci-après: CMB), à Anvers (Belgique), s'est engagée à transporter par bateau du Havre (France) à Luanda (Angola), moyennant rémunération, vingt-quatre containers de viande congelée. Deux connaissements ont été émis à ce sujet le 19 octobre 1992. Le 3 novembre 1992, le navire est arrivé devant le port de Luanda qui était fermé pour une durée indéterminée à cause d'une guerre civile qui frappait l'Angola. Comme l'évolution du conflit était totalement imprévisible durant les quatre premiers jours du mois de novembre 1992 et que la cargaison transportée était périssable, le transporteur a décidé de dérouter le navire sur Pointe-Noire (République du Congo), où la marchandise a été entreposée.
Déclarant représenter les "intérêts marchandises", André & Cie S.A. a reproché au transporteur d'avoir pris une décision jugée hâtive. Le port de Luanda ayant été rouvert le 6 novembre 1992, CMB, par télex du 9 novembre 1992, a fait savoir qu'un transport entre Pointe-Noire et Luanda n'interviendrait que sur une nouvelle base contractuelle. Le 27 novembre 1992, André & Cie S.A. a écrit à CMB ce qui suit: "Nous garantissons que le paiement du transport sera fait dès que le cas de force majeure que vous invoquez s'avérera justifié".
Le navire du transporteur est arrivé à Luanda le 30 novembre 1992.
B.- Le 16 mars 1995, CMB a actionné André & Cie S.A., réclamant à cette dernière les frais d'entrepôt à Pointe-Noire et le prix du transport entre cette ville et Luanda.
Par jugement du 13 septembre 1999, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté la demande.
Statuant sur recours de la demanderesse par arrêt du 15 mars 2000, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a au contraire admis la demande, considérant que la guerre civile en Angola constituait un cas de force majeure selon le droit interne suisse.
C.- André & Cie S.A. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Reprochant principalement à la cour cantonale de ne pas avoir appliqué la loi étrangère désignée par le droit international privé suisse, elle conclut à l'annulation de l'arrêt précité, la cause étant retournée à la Chambre des recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'intimée réclame en premier lieu à la recourante le paiement des frais d'entreposage à Pointe-Noire.
Il ne résulte pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la défenderesse aurait demandé au transporteur d'entreposer la marchandise. Il faut donc exclure que la créance invoquée tire son fondement d'un rapport contractuel spécial, par exemple un mandat.
La prétention déduite en justice repose entièrement sur l'exécution du contrat de transport entre Le Havre et Luanda. La question est de savoir si le transporteur était en droit de dérouter le navire et de mettre la marchandise en lieu sûr aux frais de son cocontractant. Ces questions dépendent des règles qui gouvernent le contrat de transport.
b) L'intimée réclame également à la recourante le paiement du transport de Pointe-Noire à Luanda.
Sur ce point, la cour cantonale a retenu souverainement que la recourante s'est obligée directement à l'égard de l'intimée à payer les frais en question. Il n'est pas nécessaire de s'interroger ici sur la qualification juridique de cet engagement; il suffit de constater qu'il est clairement conditionné au fait que l'intimée puisse établir qu'elle était en droit de dérouter le navire. Partant, il n'est pas possible de statuer séparément sur cet engagement, sans examiner préalablement la question de la bonne exécution du contrat dont l'objet était le transport de la marchandise entre Le Havre et Luanda.
c) Il sied donc de déterminer quel est le droit applicable au contrat précité.
Selon les constatations cantonales, l'intimée s'est obligée, moyennant rémunération, à transporter de la marchandise d'un lieu à un autre. Selon la loi du for, la convention conclue par l'intimée doit être qualifiée de contrat de transport (art. 440 al. 1 CO).
Il ne résulte pas de l'état de fait déterminant qu'une élection de droit a été convenue (art. 116 LDIP; RS 291).
En pareille situation, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP). Comme le contrat de transport a pour objet un service, il faut considérer que ce service constitue la prestation caractéristique (art. 117 al. 3 let. c LDIP). En conséquence, le contrat de transport, en droit international privé suisse, est régi, en l'absence d'élection, par le droit de l'Etat dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, IPRG Kommentar, n. 80 ad art. 117 LDIP; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd., n. 27 ad art. 117 LDIP; PATOCCHI/GEISINGER, Code de droit international privé annoté, n. 13 ad art. 117 LDIP; ERNST STAEHELIN, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 12 ad art. 440 CO; déjà sous l'ancien droit: ATF 74 II 81 consid. 1).
Du moment que l'intimée a conclu le contrat dans l'exercice de son activité professionnelle ou commerciale, c'est le lieu de son établissement qui est déterminant (art. 117 al. 2 LDIP). L'établissement d'une société se trouve dans l'Etat dans lequel elle a son siège ou une succursale (art. 21 al. 3 LDIP).
In casu, il n'a pas été retenu que le contrat aurait été passé avec une succursale. Le rattachement dépend ainsi du siège social de l'intimée, lequel se situe à Anvers. Cette ville se trouve en Belgique, et nullement - comme cela apparaît sur la couverture de l'arrêt cantonal - aux Pays-Bas. Le nom "Antwerpen" figurant à la page 2 de l'arrêt déféré n'est que la désignation de cette même ville en langue flamande.
Il s'ensuit que le contrat de transport entre Le Havre et Luanda est régi par le droit belge.
d) Il appartenait à l'autorité cantonale d'établir le contenu du droit étranger et de l'appliquer (art. 16 al. 1 LDIP). Elle devait examiner les clauses du contrat à la lumière d'éventuelles dispositions impératives du droit belge. A défaut de clauses contractuelles, elle devait appliquer les règles de droit dispositif en vigueur en Belgique. La Chambre des recours devait également tenir compte des traités internationaux applicables dans ce pays.
Il est vrai que les notions en cette matière ont été largement unifiées par la Convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement (RS 0.747.354.11) conclue le 25 août 1924. Ce traité international ne peut cependant être pris en considération qu'en tant qu'il est applicable en Belgique (cf. ATF 99 II 99 consid. 2), avec les éventuelles réserves émises par ce pays. Même si la Belgique, par l'effet d'un accord international, a adopté les mêmes normes que la Suisse, cela n'a pas pour conséquence de transformer le droit belge en droit suisse.
Quand le droit international privé suisse désigne une loi étrangère, cette désignation s'étend en principe à toutes les dispositions applicables à la cause (art. 13 LDIP). En particulier, la loi étrangère désignée règle aussi bien la naissance que les effets de l'obligation; elle régit donc également les conséquences d'une inexécution ou d'une mauvaise exécution (ATF 125 III 443 consid. 3c).
e) En l'espèce, la cour cantonale a examiné la question de la force majeure en se référant, sans aucune explication, à la jurisprudence et à la doctrine du droit interne suisse, alors que ce droit n'était pas applicable. Sans conteste, la cour cantonale a transgressé l'art. 117 LDIP, norme de droit fédéral qui lui imposait de rechercher et d'appliquer le droit belge. Lorsque - comme c'est le cas en l'occurrence - l'autorité cantonale méconnaît les règles fédérales régissant la détermination du droit applicable, il s'agit d'une violation du droit fédéral qui peut être invoquée dans un recours en réforme (cf. ATF 121 III 246 consid. 3d, 436 consid. 4b/bb).
f) Dès l'instant où l'autorité cantonale n'a pas appliqué du tout le droit étranger désigné par le droit international privé suisse, le Tribunal fédéral ne peut - contrairement à l'opinion de l'intimée - qu'annuler l'arrêt entrepris et renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (ATF 121 III 246 consid. 3d). Il n'appartient pas à la juridiction fédérale d'appliquer le droit étranger en première et dernière instance; cette solution s'impose d'autant plus que si la cour cantonale avait jugé selon le droit belge, le recours en réforme n'aurait pas été ouvert pour se plaindre d'une violation du droit étranger (cf. art. 43a al. 2 OJ a contrario; ATF 125 III 443 consid. 3b).
g) A toutes fins utiles, il faut observer que la recourante a soutenu dans la procédure que les circonstances commandaient d'attendre quelques jours pour que la situation se clarifie; la cour cantonale n'a manifestement pas répondu à cet argument en se bornant à observer que la guerre civile est un cas de force majeure en droit suisse.
Si l'on peut comprendre que la défenderesse puisse être tenue sur la base de son engagement conditionnel de payer les frais du transport de Pointe-Noire à Luanda, on ne parvient pas à saisir sur quelles bases juridiques elle serait tenue de payer les frais d'entreposage à Pointe-Noire. Sur ce point, la cour cantonale donne des explications obscures, affirmant que la recourante avait acquis la marchandise (p. 3 de l'arrêt déféré) et que celle-ci avait été assurée par son intermédiaire (p. 4 du même arrêt). A supposer que la Chambre des recours considère que la recourante est l'expéditeur dans le contrat qui avait trait au transport de la marchandise entre Le Havre et Luanda, il lui incombe d'exposer pourquoi le nom de cette dernière n'apparaît pas dans les connaissements; d'après ces documents (sur la notion de connaissement: STAEHELIN, op. cit., n. 21 à 23 ad art. 443 CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème éd., p. 752), il semble que l'expéditeur soit un tiers agissant en son propre nom, mais pour le compte d'autrui (vraisemblablement la recourante). Si la cour cantonale pense que la défenderesse a repris l'obligation de l'expéditeur (à titre privatif ou cumulatif), elle doit indiquer quel est l'acte juridique qui fonde cette situation. Bien entendu, la représentation ou la reprise de dette doivent être examinées à la lumière de l'ordre juridique désigné par le droit international privé suisse.
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Art. 117 LDIP; diritto internazionale privato; collegamento del contratto di trasporto. Qualora le parti non abbiano scelto un altro diritto, il contratto di trasporto è regolato, secondo il diritto internazionale privato svizzero, dal diritto dello Stato in cui il vetturale ha la sua dimora abituale (consid. 2).
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127 III 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- K.L.-S. und M.L. heirateten am 12. Juni 1997. Die Ehe blieb kinderlos. In der Nacht vom 23./24. November 1997 kam es zu einer Auseinandersetzung, im Zuge derer M.L. seine Ehefrau über mehrere Stunden hinweg immer wieder schlug. K.L.-S. verliess am Morgen des 24. November 1997 die eheliche Wohnung und lebt seither von ihrem Ehemann getrennt. Am 26. November 1997 suchte sie einen Arzt auf, welcher mehrere Hämatome an den Armen sowie Schwellungen mit Bluterguss am linken Auge feststellte. Vom 8. bis 17. Dezember 1997 wurde sie in einer psychiatrischen Klinik stationär behandelt; danach begab sie sich wegen ihrer posttraumatischen Belastungsstörung in ambulante psychiatrische Nachbehandlung.
B.- Mit Klage vom 30. September 1998 beantragte K.L.-S. dem Bezirksgericht die Ehescheidung unter Bestimmung der rechtlichen Folgen. Mit Urteil vom 29. Juni 1999 hiess das Bezirksgericht das Scheidungsbegehren gestützt auf Art. 142 aZGB gut; es sprach keiner Partei Unterhaltsbeiträge zu und erklärte die Parteien als güterrechtlich auseinandergesetzt. Der Beklagte legte gegen dieses Urteil Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, ein. An der Berufungsverhandlung vom 9. März 2000 gab das Obergericht den Parteien Gelegenheit, ihre Anträge zum zwischenzeitlich in Kraft getretenen neuen Scheidungsrecht zu stellen. Die Klägerin stützte ihr Begehren nunmehr auf Art. 115 ZGB. Mit Urteil vom 30. Mai 2000 schützte das Obergericht das Scheidungsbegehren und bestätigte unter Vormerknahme, dass der Beklagte den Antrag auf Ausgleichung der Pensionskassenguthaben der Parteien zurückgezogen habe, den erstinstanzlichen Entscheid auch hinsichtlich der Nebenfolgen.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Beklagte sowohl kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als auch eidgenössische Berufung eingelegt. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 31. Oktober 2000 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit der Berufung beantragt der Beklagte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Scheidungsklage, eventuell die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz. Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz hat das Scheidungsbegehren der Klägerin gestützt auf Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB nach neuem Scheidungsrecht beurteilt. Da sich der Beklagte der Scheidung widersetze und die Parteien erst seit 23. (recte: 24.) November 1997 getrennt lebten, komme nur der Scheidungsgrund der Unzumutbarkeit gemäss Art. 115 ZGB, auf den sich die Klägerin neu berufe, in Betracht. Die nicht allzu schweren körperlichen Verletzungen, welche der Beklagte der Klägerin zugefügt habe, seien für sich allein nicht so schwerwiegend, dass der Klägerin die Fortsetzung der Ehe nicht zugemutet werden könne. Zeitige aber eine körperliche Misshandlung derart gravierende Nachwirkungen, dass sich der misshandelte Ehepartner über längere Zeit intensiv psychiatrisch behandeln lassen müsse, könne diesem nicht zugemutet werden, nur aus formellen Gründen in einer in den Grundfesten zerstörten Verbindung auszuharren. Am Scheidungsanspruch der Klägerin ändere auch nichts, dass sie allenfalls einer vorbestehenden psychischen Belastung unterstanden habe. Im Gegenteil wäre es dem Beklagten umso mehr anzulasten, wenn er gegen die Klägerin im Wissen um eine gegebene psychische Beeinträchtigung tätlich geworden wäre. Angesichts der anhaltenden psychischen Folgen des Vorfalls vom 23./24. November 1997 würde daran auch nichts ändern, dass die Klägerin, wie der Beklagte einwende, zunächst selbst noch an die Rettung der Ehe geglaubt habe. Unerheblich sei schliesslich die bestrittene Behauptung, dass die Klägerin eine andere Beziehung eingegangen sei.
b) Der Beklagte führt aus, es treffe zu, dass die nicht allzu schweren körperlichen Verletzungen, welche er der Klägerin zugefügt habe, keine Scheidung nach Art. 115 ZGB rechtfertigten. Die einschlägige Literatur gehe davon aus, dass ein einmaliger handgreiflicher Übergriff für eine Anwendung des Art. 115 ZGB nicht ausreiche; ein Scheidungsanspruch bestehe nur, wenn auch mit der Möglichkeit des Getrenntlebens Übergriffe nicht verhindert werden könnten. Es sei aber während des Getrenntlebens nie zu irgendwelchen Übergriffen des Beklagten gekommen. Die psychische Befindlichkeit der Klägerin vermöge keinen Scheidungsanspruch zu begründen. Die Vorinstanz habe aus der psychischen Verfassung der Klägerin geschlossen, sie sei psychisch misshandelt worden, obwohl die Klägerin dies nie behauptet habe; damit habe die Vorinstanz in unzulässiger Weise von der subjektiven Befindlichkeit auf das Vorhandensein objektiver Kriterien geschlossen. Es gehe auch nicht an, die psychische Vorbelastung der Klägerin zum Anlass zu nehmen, an den Beklagten überhöhte Anforderungen zu stellen. Gerade psychisch angeschlagene Menschen verlangten ihrem Ehepartner oft ein Übermass an Geduld und Einfühlungsvermögen ab, was bei der Beurteilung dessen Verhaltens zu berücksichtigen sei. Es hätte daher abgeklärt werden müssen, ob eine starke psychische Belastung der Klägerin bereits vor der Eheschliessung bestanden habe. Sollte das Bundesgericht auch in einer einmaligen tätlichen Auseinandersetzung einen Scheidungsgrund erblicken, wenn die Klägerin dadurch psychische Probleme erlitten habe, wäre die Sache an die Vorinstanz zur entsprechenden Sachverhaltsergänzung zurückzuweisen.
3. a) Nach neuem Scheidungsrecht soll nach Möglichkeit verhindert werden, dass die Ehegatten dem Gericht zum Nachweis des Scheiterns der Ehe Tatsachen aus ihrem Privat- und Intimbereich darlegen und einander Schuld und Verantwortung zuweisen müssen (Botschaft, BBl 1996 I 27 ff., S. 90). Obwohl weiterhin die Zerrüttung als Grundlage des Scheidungsanspruchs betrachtet wird, soll sich dieser neu grundsätzlich nach formalisierten Kriterien bestimmen, bei deren Vorhandensein die Zerrüttung als gegeben betrachtet wird, so namentlich, wenn beide Ehegatten die Scheidung beantragen. Widersetzt sich ein Ehegatte der Scheidung, kann der andere gemäss Art. 114 ZGB nach vier Jahren des Getrenntlebens ohne weiteres die Scheidung verlangen, da damit das endgültige Scheitern der Ehe zu vermuten ist (Botschaft, a.a.O., S. 83, S. 90). Wann die endgültige Zerrüttung tatsächlich eingetreten ist, braucht aufgrund dieser gesetzlichen Vermutung nicht geklärt zu werden; tritt sie schon vor Ablauf der vierjährigen Trennungszeit ein, wird den Ehepartnern grundsätzlich zugemutet, mit der Klageeinreichung bis zum Ablauf der Vierjahresfrist zuzuwarten.
Schematisches Abstellen auf die Dauer des Getrenntlebens ohne Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles hätte indessen unzumutbare Härten zur Folge. Daher sieht Art. 115 ZGB vor, dass ein Ehegatte, dem aus schwerwiegenden Gründen ("motifs sérieux"), die ihm nicht zuzurechnen sind, die Fortsetzung der Ehe nicht zugemutet werden kann, bereits vor Ablauf der Vierjahresfrist die Scheidung verlangen kann. Art. 115 ZGB sei indessen, hielt das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehrmeinung fest, einschränkender auszulegen als Art. 142 Abs. 1 aZGB (BGE 126 III 404 E. 4c-g S. 408 ff. mit Hinweisen). Dies bedarf der Präzisierung. In dem BGE 126 III 404 ff. zu Grunde liegenden Fall hatte die Vorinstanz den neuen Art. 115 ZGB mit dem altrechtlichen Art. 142 ZGB gleichsetzen wollen, was unzutreffend war. Ging es nämlich beim altrechtlichen Scheidungsgrund der ehelichen Zerrüttung (Art. 142 aZGB) darum, dass einem Ehegatten die Fortsetzung der (auf unbestimmte Dauer angelegten) ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden durfte, wird in Art. 115 nZGB vorausgesetzt, dass die sich bei Getrenntleben noch (während vier Jahren) rechtlich auswirkende eheliche Bande unzumutbar ist. Unter neuem Recht geht es nicht mehr um die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens, sondern um die seelisch begründete Unzumutbarkeit der rechtlichen Verbindung. Aus diesem Grunde eignen sich die beiden Tatbestände schlecht zum Vergleich und besagt die ohnehin fragwürdige Regel restriktiver Auslegung letztlich wenig. Art. 115 ZGB ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen.
b) In den Materialien, aber auch der Literatur wird der rechtspolitische Hintergrund der neuen Regelung hervorgehoben. Unter dem alten Scheidungsrecht stützten sich - jedenfalls während der letzten Jahre - die meisten Scheidungsklagen auf den allgemeinen Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung; im Jahre 1997 waren es 90% der Scheidungsklagen (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 13 zu Art. 115 ZGB). Unter der Herrschaft des Art. 142 aZGB waren die Anforderungen an den Nachweis des Zerrüttungstatbestandes von der Praxis laufend herabgesetzt worden. Für den Schluss auf den Tatbestand der unheilbaren Zerrüttung konnte u.U. genügen, dass die Ehegatten während einer bestimmten Zeit, beispielsweise während eines Jahres, getrennt gelebt hatten und der Wille, das eheliche Zusammenleben wieder aufzunehmen, fehlte. Nicht nur im Fall des beidseitigen Einverständnisses mit der Auflösung der Ehe führte dies zur Scheidung, sondern auch dann, wenn den einseitig klagenden Teil kein überwiegendes Verschulden traf.
Genügten unter dem neuen Recht blosses Getrenntleben während einer gewissen Dauer und Entfremdung oder Unvereinbarkeit der Charaktere usw., um einseitig die Scheidung wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Ehe (Art. 115 ZGB) verlangen zu können, führte dies wohl dazu, dass in den Fällen, da die Scheidung nicht auf gemeinsames Begehren (Art. 111 f. ZGB) verlangt wird, Art. 115 ZGB als Scheidungsgrund angerufen würde und nicht der formalisierte Scheidungsgrund des vierjährigen Getrenntlebens (Art. 114 ZGB). Da die Scheidung wegen Unzumutbarkeit demjenigen Ehegatten vorbehalten ist, dem die Zerrüttungsgründe nicht zuzurechnen sind, könnte das Scheidungsverfahren, sollte die Scheidung wegen Unzumutbarkeit zum wichtigsten Scheidungsgrund avancieren, wiederum vom Verschuldensprinzip beherrscht werden, womit das gesetzgeberische Ziel eines möglichst verschuldensunabhängigen Scheidungsrechts infrage gestellt wäre.
Je höher hingegen die Hürde der Unzumutbarkeit aus wichtigem Grund gesetzt wird, desto eher werden sich Scheidungsklagen auf die formalisierten bzw. verschuldensunabhängigen Scheidungsgründe stützen. Allein gesetzgebungspolitische Zielsetzungen rechtfertigen es aber nicht, an das Vorliegen eines schwerwiegenden Grundes übertriebene Anforderungen zu stellen mit der Folge, dass ein scheidungswilliger Ehegatte, obwohl ihm keine Zerrüttungsgründe zuzurechnen sind, abgesehen von extrem gelagerten und entsprechend seltenen Fällen gezwungen wäre, in einer längst nicht mehr gelebten Ehe während vier Jahren auszuharren. Es ist nicht einzusehen, weshalb dieser Zielkonflikt so einseitig zu Gunsten eines letztlich abstrakten Prinzips zu lösen wäre und dabei menschliche Schicksale ausser Acht bleiben sollten. Es gilt auch zu bedenken, dass die fortbestehende eheliche Bande, die sogenannte Ehe "auf dem Papier", durchaus weiterhin ihre gesetzlichen Wirkungen zeitigt, namentlich bezüglich des Unterhalts und der Erbansprüche. Es darf auch nicht übersehen werden, dass, je grösser das Interesse eines Ehegatten an der raschen Scheidung einer zerrütteten Ehe ist, dem durchaus legitime Motive zu Grunde liegen können, desto grösser die Gefahr ist, dass ihn der andere Ehegatte zu finanziellen Konzessionen nötigt, die sachlich nicht gerechtfertigt sind. Eine restriktive Handhabung des Art. 115 ZGB würde solchen "Erpressungen" Vorschub leisten. Es ist fraglich, ob die auf offensichtliche Unangemessenheit beschränkte Prüfungsbefugnis des Richters hinsichtlich der Vereinbarungen über die Scheidungsfolgen (Art. 140 Abs. 2 ZGB) ein hinreichendes Gegengewicht zu solchen Machenschaften darstellt.
Wenn in BGE 126 III 404 ff. zu Recht betont wurde, dass es weder möglich noch wünschenswert sei, feste Kategorien von schwerwiegenden Gründen zu definieren, so gilt es auch zu verhindern, dass es zufolge einer restriktiven Praxis doch zu diesem Ergebnis kommt. Art. 115 ZGB ist bewusst offen formuliert, damit die Gerichte den Umständen des Einzelfalles Rechnung tragen können. Der Richter wird auf eine Entscheidung nach Recht und Billigkeit verwiesen (Art. 4 ZGB). Es geht, wie bereits gesagt, darum, ob das Fortbestehen der rechtlichen Verbindung seelisch zumutbar ist, oder ob die geistig-emotionale Reaktion, das Fortbestehen der rechtlichen Bindungen während vier Jahren als unerträglich zu betrachten, objektiv nachvollziehbar ist (FANKHAUSER, in: Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 78 f.). Unerheblich ist, ob die zur Scheidung Anlass gebenden Gründe objektiver Natur sind oder ob sie dem anderen Ehegatten zuzurechnen sind. Übersteigerte Reaktionen infolge besonderer Empfindlichkeiten können allerdings keine Berücksichtigung finden.
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz und des Bezirksgerichts, auf die ebenfalls verwiesen wird, wurde die Klägerin vom Beklagten in der Nacht vom 23./24. November 1997 geweckt, aus dem Bett gezerrt und während Stunden geschlagen, körperlich misshandelt.
Der Beklagte hat eingestanden, die Klägerin aus dem Bett gezerrt zu haben, "weil sie nicht freiwillig aufgestanden sei". Die Klägerin erlitt zwar keine schweren körperlichen Verletzungen, musste aber intensiv und über längere Zeit hinweg - zunächst stationär, dann ambulant - psychiatrisch behandelt werden. Die Vorinstanz begründete den Scheidungsanspruch der Klägerin damit, dass es verfehlt wäre, ihr zuzumuten, nur aus formellen Gründen in einer in den Grundfesten zerstörten Verbindung zu beharren, wenn eine körperliche Misshandlung derart gravierende Nachwirkungen zeitige.
Der Hinweis auf die Nachwirkungen mag insoweit etwas missverständlich sein, als er den Eindruck aufkommen lassen könnte, es käme vorab auf Dauer und Ausmass derselben an. Entscheidend kann indessen nicht sein, ob eine Misshandlung Nachwirkungen der vorliegenden Art zeitigt, so dass im umgekehrten Fall, wären solche ausgeblieben, die Unzumutbarkeit von vornherein zu verneinen wäre. Massive Nachwirkungen können aber ein Indiz für die Schwere, für den Ernst eines Vorfalls sein. Nach den Feststellungen der Vorinstanz erklärte der die Klägerin behandelnde Arzt deren posttraumatische Belastungsstörung als psychische Erkrankung nach einem Trauma, "nach Misshandlungen, Folterungen und anderen Ereignissen in der Richtung".
Der Übergriff des Beklagten erfolgte nicht etwa im Rahmen eines Handgemenges; es handelte sich auch nicht um eine spontane Retorsion, wie sie sich im Verlaufe einer zunächst verbal geführten, dann eskalierenden Auseinandersetzung ergeben kann, wenn beispielsweise eine Beschimpfung mit einer Tätlichkeit erwidert wird. Nach den Feststellungen der Vorinstanz zerrte der Beklagte die Klägerin nachts ohne ersichtlichen unmittelbaren Anlass aus dem Bett und misshandelte sie körperlich stundenlang. Wer seine Partnerin derart malträtiert, verletzt sie selbstredend auch psychisch in gravierender Weise. Mit seinem Verhalten bekundete der Beklagte gegenüber der Persönlichkeit der Klägerin ein so grosses Mass an Verachtung, dass objektiv ohne weiteres nachvollziehbar ist, dass das Fortbestehen der rechtlichen Bindung für sie unerträglich gemacht wurde. Ist aber die Fortsetzung der Ehe für die Klägerin aus schwerwiegendem Grund unzumutbar geworden, ist ihrem Scheidungsanspruch vor Ablauf der vierjährigen Trennungsfrist stattzugeben (Art. 115 ZGB). Irrelevant ist, ob die Klägerin allenfalls psychisch vorbelastet war und, gegebenenfalls, der Vorfall sich deshalb auf die psychische Gesundheit der Klägerin besonders nachhaltig auswirkte. Misshandelt jemand seine Partnerin derart, wie es der Beklagte gemacht hat, erweist sich dessen der Vorinstanz gemachte Vorhaltung, die psychische Vorbelastung der Klägerin zum Anlass genommen zu haben, an ihn überhöhte Anforderungen zu stellen, als blanker Zynismus.
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Scheidung nach Art. 115 ZGB (Präzisierung der Rechtsprechung). Unzumutbar ist die Fortsetzung der Ehe, wenn das Fortbestehen der rechtlichen Verbindung während vier Jahren für einen Ehegatten objektiv gesehen unerträglich ist. An das Vorhandensein schwerwiegender Gründe sind keine übertriebene Anforderungen zu stellen. Der Richter hat seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 129
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127 III 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- K.L.-S. und M.L. heirateten am 12. Juni 1997. Die Ehe blieb kinderlos. In der Nacht vom 23./24. November 1997 kam es zu einer Auseinandersetzung, im Zuge derer M.L. seine Ehefrau über mehrere Stunden hinweg immer wieder schlug. K.L.-S. verliess am Morgen des 24. November 1997 die eheliche Wohnung und lebt seither von ihrem Ehemann getrennt. Am 26. November 1997 suchte sie einen Arzt auf, welcher mehrere Hämatome an den Armen sowie Schwellungen mit Bluterguss am linken Auge feststellte. Vom 8. bis 17. Dezember 1997 wurde sie in einer psychiatrischen Klinik stationär behandelt; danach begab sie sich wegen ihrer posttraumatischen Belastungsstörung in ambulante psychiatrische Nachbehandlung.
B.- Mit Klage vom 30. September 1998 beantragte K.L.-S. dem Bezirksgericht die Ehescheidung unter Bestimmung der rechtlichen Folgen. Mit Urteil vom 29. Juni 1999 hiess das Bezirksgericht das Scheidungsbegehren gestützt auf Art. 142 aZGB gut; es sprach keiner Partei Unterhaltsbeiträge zu und erklärte die Parteien als güterrechtlich auseinandergesetzt. Der Beklagte legte gegen dieses Urteil Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, ein. An der Berufungsverhandlung vom 9. März 2000 gab das Obergericht den Parteien Gelegenheit, ihre Anträge zum zwischenzeitlich in Kraft getretenen neuen Scheidungsrecht zu stellen. Die Klägerin stützte ihr Begehren nunmehr auf Art. 115 ZGB. Mit Urteil vom 30. Mai 2000 schützte das Obergericht das Scheidungsbegehren und bestätigte unter Vormerknahme, dass der Beklagte den Antrag auf Ausgleichung der Pensionskassenguthaben der Parteien zurückgezogen habe, den erstinstanzlichen Entscheid auch hinsichtlich der Nebenfolgen.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Beklagte sowohl kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als auch eidgenössische Berufung eingelegt. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 31. Oktober 2000 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit der Berufung beantragt der Beklagte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Scheidungsklage, eventuell die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz. Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz hat das Scheidungsbegehren der Klägerin gestützt auf Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB nach neuem Scheidungsrecht beurteilt. Da sich der Beklagte der Scheidung widersetze und die Parteien erst seit 23. (recte: 24.) November 1997 getrennt lebten, komme nur der Scheidungsgrund der Unzumutbarkeit gemäss Art. 115 ZGB, auf den sich die Klägerin neu berufe, in Betracht. Die nicht allzu schweren körperlichen Verletzungen, welche der Beklagte der Klägerin zugefügt habe, seien für sich allein nicht so schwerwiegend, dass der Klägerin die Fortsetzung der Ehe nicht zugemutet werden könne. Zeitige aber eine körperliche Misshandlung derart gravierende Nachwirkungen, dass sich der misshandelte Ehepartner über längere Zeit intensiv psychiatrisch behandeln lassen müsse, könne diesem nicht zugemutet werden, nur aus formellen Gründen in einer in den Grundfesten zerstörten Verbindung auszuharren. Am Scheidungsanspruch der Klägerin ändere auch nichts, dass sie allenfalls einer vorbestehenden psychischen Belastung unterstanden habe. Im Gegenteil wäre es dem Beklagten umso mehr anzulasten, wenn er gegen die Klägerin im Wissen um eine gegebene psychische Beeinträchtigung tätlich geworden wäre. Angesichts der anhaltenden psychischen Folgen des Vorfalls vom 23./24. November 1997 würde daran auch nichts ändern, dass die Klägerin, wie der Beklagte einwende, zunächst selbst noch an die Rettung der Ehe geglaubt habe. Unerheblich sei schliesslich die bestrittene Behauptung, dass die Klägerin eine andere Beziehung eingegangen sei.
b) Der Beklagte führt aus, es treffe zu, dass die nicht allzu schweren körperlichen Verletzungen, welche er der Klägerin zugefügt habe, keine Scheidung nach Art. 115 ZGB rechtfertigten. Die einschlägige Literatur gehe davon aus, dass ein einmaliger handgreiflicher Übergriff für eine Anwendung des Art. 115 ZGB nicht ausreiche; ein Scheidungsanspruch bestehe nur, wenn auch mit der Möglichkeit des Getrenntlebens Übergriffe nicht verhindert werden könnten. Es sei aber während des Getrenntlebens nie zu irgendwelchen Übergriffen des Beklagten gekommen. Die psychische Befindlichkeit der Klägerin vermöge keinen Scheidungsanspruch zu begründen. Die Vorinstanz habe aus der psychischen Verfassung der Klägerin geschlossen, sie sei psychisch misshandelt worden, obwohl die Klägerin dies nie behauptet habe; damit habe die Vorinstanz in unzulässiger Weise von der subjektiven Befindlichkeit auf das Vorhandensein objektiver Kriterien geschlossen. Es gehe auch nicht an, die psychische Vorbelastung der Klägerin zum Anlass zu nehmen, an den Beklagten überhöhte Anforderungen zu stellen. Gerade psychisch angeschlagene Menschen verlangten ihrem Ehepartner oft ein Übermass an Geduld und Einfühlungsvermögen ab, was bei der Beurteilung dessen Verhaltens zu berücksichtigen sei. Es hätte daher abgeklärt werden müssen, ob eine starke psychische Belastung der Klägerin bereits vor der Eheschliessung bestanden habe. Sollte das Bundesgericht auch in einer einmaligen tätlichen Auseinandersetzung einen Scheidungsgrund erblicken, wenn die Klägerin dadurch psychische Probleme erlitten habe, wäre die Sache an die Vorinstanz zur entsprechenden Sachverhaltsergänzung zurückzuweisen.
3. a) Nach neuem Scheidungsrecht soll nach Möglichkeit verhindert werden, dass die Ehegatten dem Gericht zum Nachweis des Scheiterns der Ehe Tatsachen aus ihrem Privat- und Intimbereich darlegen und einander Schuld und Verantwortung zuweisen müssen (Botschaft, BBl 1996 I 27 ff., S. 90). Obwohl weiterhin die Zerrüttung als Grundlage des Scheidungsanspruchs betrachtet wird, soll sich dieser neu grundsätzlich nach formalisierten Kriterien bestimmen, bei deren Vorhandensein die Zerrüttung als gegeben betrachtet wird, so namentlich, wenn beide Ehegatten die Scheidung beantragen. Widersetzt sich ein Ehegatte der Scheidung, kann der andere gemäss Art. 114 ZGB nach vier Jahren des Getrenntlebens ohne weiteres die Scheidung verlangen, da damit das endgültige Scheitern der Ehe zu vermuten ist (Botschaft, a.a.O., S. 83, S. 90). Wann die endgültige Zerrüttung tatsächlich eingetreten ist, braucht aufgrund dieser gesetzlichen Vermutung nicht geklärt zu werden; tritt sie schon vor Ablauf der vierjährigen Trennungszeit ein, wird den Ehepartnern grundsätzlich zugemutet, mit der Klageeinreichung bis zum Ablauf der Vierjahresfrist zuzuwarten.
Schematisches Abstellen auf die Dauer des Getrenntlebens ohne Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles hätte indessen unzumutbare Härten zur Folge. Daher sieht Art. 115 ZGB vor, dass ein Ehegatte, dem aus schwerwiegenden Gründen ("motifs sérieux"), die ihm nicht zuzurechnen sind, die Fortsetzung der Ehe nicht zugemutet werden kann, bereits vor Ablauf der Vierjahresfrist die Scheidung verlangen kann. Art. 115 ZGB sei indessen, hielt das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehrmeinung fest, einschränkender auszulegen als Art. 142 Abs. 1 aZGB (BGE 126 III 404 E. 4c-g S. 408 ff. mit Hinweisen). Dies bedarf der Präzisierung. In dem BGE 126 III 404 ff. zu Grunde liegenden Fall hatte die Vorinstanz den neuen Art. 115 ZGB mit dem altrechtlichen Art. 142 ZGB gleichsetzen wollen, was unzutreffend war. Ging es nämlich beim altrechtlichen Scheidungsgrund der ehelichen Zerrüttung (Art. 142 aZGB) darum, dass einem Ehegatten die Fortsetzung der (auf unbestimmte Dauer angelegten) ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden durfte, wird in Art. 115 nZGB vorausgesetzt, dass die sich bei Getrenntleben noch (während vier Jahren) rechtlich auswirkende eheliche Bande unzumutbar ist. Unter neuem Recht geht es nicht mehr um die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens, sondern um die seelisch begründete Unzumutbarkeit der rechtlichen Verbindung. Aus diesem Grunde eignen sich die beiden Tatbestände schlecht zum Vergleich und besagt die ohnehin fragwürdige Regel restriktiver Auslegung letztlich wenig. Art. 115 ZGB ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen.
b) In den Materialien, aber auch der Literatur wird der rechtspolitische Hintergrund der neuen Regelung hervorgehoben. Unter dem alten Scheidungsrecht stützten sich - jedenfalls während der letzten Jahre - die meisten Scheidungsklagen auf den allgemeinen Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung; im Jahre 1997 waren es 90% der Scheidungsklagen (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 13 zu Art. 115 ZGB). Unter der Herrschaft des Art. 142 aZGB waren die Anforderungen an den Nachweis des Zerrüttungstatbestandes von der Praxis laufend herabgesetzt worden. Für den Schluss auf den Tatbestand der unheilbaren Zerrüttung konnte u.U. genügen, dass die Ehegatten während einer bestimmten Zeit, beispielsweise während eines Jahres, getrennt gelebt hatten und der Wille, das eheliche Zusammenleben wieder aufzunehmen, fehlte. Nicht nur im Fall des beidseitigen Einverständnisses mit der Auflösung der Ehe führte dies zur Scheidung, sondern auch dann, wenn den einseitig klagenden Teil kein überwiegendes Verschulden traf.
Genügten unter dem neuen Recht blosses Getrenntleben während einer gewissen Dauer und Entfremdung oder Unvereinbarkeit der Charaktere usw., um einseitig die Scheidung wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Ehe (Art. 115 ZGB) verlangen zu können, führte dies wohl dazu, dass in den Fällen, da die Scheidung nicht auf gemeinsames Begehren (Art. 111 f. ZGB) verlangt wird, Art. 115 ZGB als Scheidungsgrund angerufen würde und nicht der formalisierte Scheidungsgrund des vierjährigen Getrenntlebens (Art. 114 ZGB). Da die Scheidung wegen Unzumutbarkeit demjenigen Ehegatten vorbehalten ist, dem die Zerrüttungsgründe nicht zuzurechnen sind, könnte das Scheidungsverfahren, sollte die Scheidung wegen Unzumutbarkeit zum wichtigsten Scheidungsgrund avancieren, wiederum vom Verschuldensprinzip beherrscht werden, womit das gesetzgeberische Ziel eines möglichst verschuldensunabhängigen Scheidungsrechts infrage gestellt wäre.
Je höher hingegen die Hürde der Unzumutbarkeit aus wichtigem Grund gesetzt wird, desto eher werden sich Scheidungsklagen auf die formalisierten bzw. verschuldensunabhängigen Scheidungsgründe stützen. Allein gesetzgebungspolitische Zielsetzungen rechtfertigen es aber nicht, an das Vorliegen eines schwerwiegenden Grundes übertriebene Anforderungen zu stellen mit der Folge, dass ein scheidungswilliger Ehegatte, obwohl ihm keine Zerrüttungsgründe zuzurechnen sind, abgesehen von extrem gelagerten und entsprechend seltenen Fällen gezwungen wäre, in einer längst nicht mehr gelebten Ehe während vier Jahren auszuharren. Es ist nicht einzusehen, weshalb dieser Zielkonflikt so einseitig zu Gunsten eines letztlich abstrakten Prinzips zu lösen wäre und dabei menschliche Schicksale ausser Acht bleiben sollten. Es gilt auch zu bedenken, dass die fortbestehende eheliche Bande, die sogenannte Ehe "auf dem Papier", durchaus weiterhin ihre gesetzlichen Wirkungen zeitigt, namentlich bezüglich des Unterhalts und der Erbansprüche. Es darf auch nicht übersehen werden, dass, je grösser das Interesse eines Ehegatten an der raschen Scheidung einer zerrütteten Ehe ist, dem durchaus legitime Motive zu Grunde liegen können, desto grösser die Gefahr ist, dass ihn der andere Ehegatte zu finanziellen Konzessionen nötigt, die sachlich nicht gerechtfertigt sind. Eine restriktive Handhabung des Art. 115 ZGB würde solchen "Erpressungen" Vorschub leisten. Es ist fraglich, ob die auf offensichtliche Unangemessenheit beschränkte Prüfungsbefugnis des Richters hinsichtlich der Vereinbarungen über die Scheidungsfolgen (Art. 140 Abs. 2 ZGB) ein hinreichendes Gegengewicht zu solchen Machenschaften darstellt.
Wenn in BGE 126 III 404 ff. zu Recht betont wurde, dass es weder möglich noch wünschenswert sei, feste Kategorien von schwerwiegenden Gründen zu definieren, so gilt es auch zu verhindern, dass es zufolge einer restriktiven Praxis doch zu diesem Ergebnis kommt. Art. 115 ZGB ist bewusst offen formuliert, damit die Gerichte den Umständen des Einzelfalles Rechnung tragen können. Der Richter wird auf eine Entscheidung nach Recht und Billigkeit verwiesen (Art. 4 ZGB). Es geht, wie bereits gesagt, darum, ob das Fortbestehen der rechtlichen Verbindung seelisch zumutbar ist, oder ob die geistig-emotionale Reaktion, das Fortbestehen der rechtlichen Bindungen während vier Jahren als unerträglich zu betrachten, objektiv nachvollziehbar ist (FANKHAUSER, in: Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 78 f.). Unerheblich ist, ob die zur Scheidung Anlass gebenden Gründe objektiver Natur sind oder ob sie dem anderen Ehegatten zuzurechnen sind. Übersteigerte Reaktionen infolge besonderer Empfindlichkeiten können allerdings keine Berücksichtigung finden.
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz und des Bezirksgerichts, auf die ebenfalls verwiesen wird, wurde die Klägerin vom Beklagten in der Nacht vom 23./24. November 1997 geweckt, aus dem Bett gezerrt und während Stunden geschlagen, körperlich misshandelt.
Der Beklagte hat eingestanden, die Klägerin aus dem Bett gezerrt zu haben, "weil sie nicht freiwillig aufgestanden sei". Die Klägerin erlitt zwar keine schweren körperlichen Verletzungen, musste aber intensiv und über längere Zeit hinweg - zunächst stationär, dann ambulant - psychiatrisch behandelt werden. Die Vorinstanz begründete den Scheidungsanspruch der Klägerin damit, dass es verfehlt wäre, ihr zuzumuten, nur aus formellen Gründen in einer in den Grundfesten zerstörten Verbindung zu beharren, wenn eine körperliche Misshandlung derart gravierende Nachwirkungen zeitige.
Der Hinweis auf die Nachwirkungen mag insoweit etwas missverständlich sein, als er den Eindruck aufkommen lassen könnte, es käme vorab auf Dauer und Ausmass derselben an. Entscheidend kann indessen nicht sein, ob eine Misshandlung Nachwirkungen der vorliegenden Art zeitigt, so dass im umgekehrten Fall, wären solche ausgeblieben, die Unzumutbarkeit von vornherein zu verneinen wäre. Massive Nachwirkungen können aber ein Indiz für die Schwere, für den Ernst eines Vorfalls sein. Nach den Feststellungen der Vorinstanz erklärte der die Klägerin behandelnde Arzt deren posttraumatische Belastungsstörung als psychische Erkrankung nach einem Trauma, "nach Misshandlungen, Folterungen und anderen Ereignissen in der Richtung".
Der Übergriff des Beklagten erfolgte nicht etwa im Rahmen eines Handgemenges; es handelte sich auch nicht um eine spontane Retorsion, wie sie sich im Verlaufe einer zunächst verbal geführten, dann eskalierenden Auseinandersetzung ergeben kann, wenn beispielsweise eine Beschimpfung mit einer Tätlichkeit erwidert wird. Nach den Feststellungen der Vorinstanz zerrte der Beklagte die Klägerin nachts ohne ersichtlichen unmittelbaren Anlass aus dem Bett und misshandelte sie körperlich stundenlang. Wer seine Partnerin derart malträtiert, verletzt sie selbstredend auch psychisch in gravierender Weise. Mit seinem Verhalten bekundete der Beklagte gegenüber der Persönlichkeit der Klägerin ein so grosses Mass an Verachtung, dass objektiv ohne weiteres nachvollziehbar ist, dass das Fortbestehen der rechtlichen Bindung für sie unerträglich gemacht wurde. Ist aber die Fortsetzung der Ehe für die Klägerin aus schwerwiegendem Grund unzumutbar geworden, ist ihrem Scheidungsanspruch vor Ablauf der vierjährigen Trennungsfrist stattzugeben (Art. 115 ZGB). Irrelevant ist, ob die Klägerin allenfalls psychisch vorbelastet war und, gegebenenfalls, der Vorfall sich deshalb auf die psychische Gesundheit der Klägerin besonders nachhaltig auswirkte. Misshandelt jemand seine Partnerin derart, wie es der Beklagte gemacht hat, erweist sich dessen der Vorinstanz gemachte Vorhaltung, die psychische Vorbelastung der Klägerin zum Anlass genommen zu haben, an ihn überhöhte Anforderungen zu stellen, als blanker Zynismus.
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Divorce en application de l'art. 115 CC (précision de la jurisprudence). La continuation du mariage est insupportable lorsque le maintien du lien juridique durant quatre ans apparaît objectivement intolérable pour l'époux. L'existence de motifs sérieux ne doit pas être soumise à des exigences excessives. Le juge doit statuer selon le droit et l'équité (consid. 3).
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127 III 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- K.L.-S. und M.L. heirateten am 12. Juni 1997. Die Ehe blieb kinderlos. In der Nacht vom 23./24. November 1997 kam es zu einer Auseinandersetzung, im Zuge derer M.L. seine Ehefrau über mehrere Stunden hinweg immer wieder schlug. K.L.-S. verliess am Morgen des 24. November 1997 die eheliche Wohnung und lebt seither von ihrem Ehemann getrennt. Am 26. November 1997 suchte sie einen Arzt auf, welcher mehrere Hämatome an den Armen sowie Schwellungen mit Bluterguss am linken Auge feststellte. Vom 8. bis 17. Dezember 1997 wurde sie in einer psychiatrischen Klinik stationär behandelt; danach begab sie sich wegen ihrer posttraumatischen Belastungsstörung in ambulante psychiatrische Nachbehandlung.
B.- Mit Klage vom 30. September 1998 beantragte K.L.-S. dem Bezirksgericht die Ehescheidung unter Bestimmung der rechtlichen Folgen. Mit Urteil vom 29. Juni 1999 hiess das Bezirksgericht das Scheidungsbegehren gestützt auf Art. 142 aZGB gut; es sprach keiner Partei Unterhaltsbeiträge zu und erklärte die Parteien als güterrechtlich auseinandergesetzt. Der Beklagte legte gegen dieses Urteil Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, ein. An der Berufungsverhandlung vom 9. März 2000 gab das Obergericht den Parteien Gelegenheit, ihre Anträge zum zwischenzeitlich in Kraft getretenen neuen Scheidungsrecht zu stellen. Die Klägerin stützte ihr Begehren nunmehr auf Art. 115 ZGB. Mit Urteil vom 30. Mai 2000 schützte das Obergericht das Scheidungsbegehren und bestätigte unter Vormerknahme, dass der Beklagte den Antrag auf Ausgleichung der Pensionskassenguthaben der Parteien zurückgezogen habe, den erstinstanzlichen Entscheid auch hinsichtlich der Nebenfolgen.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Beklagte sowohl kantonale Nichtigkeitsbeschwerde als auch eidgenössische Berufung eingelegt. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 31. Oktober 2000 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Mit der Berufung beantragt der Beklagte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Scheidungsklage, eventuell die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz. Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz hat das Scheidungsbegehren der Klägerin gestützt auf Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB nach neuem Scheidungsrecht beurteilt. Da sich der Beklagte der Scheidung widersetze und die Parteien erst seit 23. (recte: 24.) November 1997 getrennt lebten, komme nur der Scheidungsgrund der Unzumutbarkeit gemäss Art. 115 ZGB, auf den sich die Klägerin neu berufe, in Betracht. Die nicht allzu schweren körperlichen Verletzungen, welche der Beklagte der Klägerin zugefügt habe, seien für sich allein nicht so schwerwiegend, dass der Klägerin die Fortsetzung der Ehe nicht zugemutet werden könne. Zeitige aber eine körperliche Misshandlung derart gravierende Nachwirkungen, dass sich der misshandelte Ehepartner über längere Zeit intensiv psychiatrisch behandeln lassen müsse, könne diesem nicht zugemutet werden, nur aus formellen Gründen in einer in den Grundfesten zerstörten Verbindung auszuharren. Am Scheidungsanspruch der Klägerin ändere auch nichts, dass sie allenfalls einer vorbestehenden psychischen Belastung unterstanden habe. Im Gegenteil wäre es dem Beklagten umso mehr anzulasten, wenn er gegen die Klägerin im Wissen um eine gegebene psychische Beeinträchtigung tätlich geworden wäre. Angesichts der anhaltenden psychischen Folgen des Vorfalls vom 23./24. November 1997 würde daran auch nichts ändern, dass die Klägerin, wie der Beklagte einwende, zunächst selbst noch an die Rettung der Ehe geglaubt habe. Unerheblich sei schliesslich die bestrittene Behauptung, dass die Klägerin eine andere Beziehung eingegangen sei.
b) Der Beklagte führt aus, es treffe zu, dass die nicht allzu schweren körperlichen Verletzungen, welche er der Klägerin zugefügt habe, keine Scheidung nach Art. 115 ZGB rechtfertigten. Die einschlägige Literatur gehe davon aus, dass ein einmaliger handgreiflicher Übergriff für eine Anwendung des Art. 115 ZGB nicht ausreiche; ein Scheidungsanspruch bestehe nur, wenn auch mit der Möglichkeit des Getrenntlebens Übergriffe nicht verhindert werden könnten. Es sei aber während des Getrenntlebens nie zu irgendwelchen Übergriffen des Beklagten gekommen. Die psychische Befindlichkeit der Klägerin vermöge keinen Scheidungsanspruch zu begründen. Die Vorinstanz habe aus der psychischen Verfassung der Klägerin geschlossen, sie sei psychisch misshandelt worden, obwohl die Klägerin dies nie behauptet habe; damit habe die Vorinstanz in unzulässiger Weise von der subjektiven Befindlichkeit auf das Vorhandensein objektiver Kriterien geschlossen. Es gehe auch nicht an, die psychische Vorbelastung der Klägerin zum Anlass zu nehmen, an den Beklagten überhöhte Anforderungen zu stellen. Gerade psychisch angeschlagene Menschen verlangten ihrem Ehepartner oft ein Übermass an Geduld und Einfühlungsvermögen ab, was bei der Beurteilung dessen Verhaltens zu berücksichtigen sei. Es hätte daher abgeklärt werden müssen, ob eine starke psychische Belastung der Klägerin bereits vor der Eheschliessung bestanden habe. Sollte das Bundesgericht auch in einer einmaligen tätlichen Auseinandersetzung einen Scheidungsgrund erblicken, wenn die Klägerin dadurch psychische Probleme erlitten habe, wäre die Sache an die Vorinstanz zur entsprechenden Sachverhaltsergänzung zurückzuweisen.
3. a) Nach neuem Scheidungsrecht soll nach Möglichkeit verhindert werden, dass die Ehegatten dem Gericht zum Nachweis des Scheiterns der Ehe Tatsachen aus ihrem Privat- und Intimbereich darlegen und einander Schuld und Verantwortung zuweisen müssen (Botschaft, BBl 1996 I 27 ff., S. 90). Obwohl weiterhin die Zerrüttung als Grundlage des Scheidungsanspruchs betrachtet wird, soll sich dieser neu grundsätzlich nach formalisierten Kriterien bestimmen, bei deren Vorhandensein die Zerrüttung als gegeben betrachtet wird, so namentlich, wenn beide Ehegatten die Scheidung beantragen. Widersetzt sich ein Ehegatte der Scheidung, kann der andere gemäss Art. 114 ZGB nach vier Jahren des Getrenntlebens ohne weiteres die Scheidung verlangen, da damit das endgültige Scheitern der Ehe zu vermuten ist (Botschaft, a.a.O., S. 83, S. 90). Wann die endgültige Zerrüttung tatsächlich eingetreten ist, braucht aufgrund dieser gesetzlichen Vermutung nicht geklärt zu werden; tritt sie schon vor Ablauf der vierjährigen Trennungszeit ein, wird den Ehepartnern grundsätzlich zugemutet, mit der Klageeinreichung bis zum Ablauf der Vierjahresfrist zuzuwarten.
Schematisches Abstellen auf die Dauer des Getrenntlebens ohne Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles hätte indessen unzumutbare Härten zur Folge. Daher sieht Art. 115 ZGB vor, dass ein Ehegatte, dem aus schwerwiegenden Gründen ("motifs sérieux"), die ihm nicht zuzurechnen sind, die Fortsetzung der Ehe nicht zugemutet werden kann, bereits vor Ablauf der Vierjahresfrist die Scheidung verlangen kann. Art. 115 ZGB sei indessen, hielt das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehrmeinung fest, einschränkender auszulegen als Art. 142 Abs. 1 aZGB (BGE 126 III 404 E. 4c-g S. 408 ff. mit Hinweisen). Dies bedarf der Präzisierung. In dem BGE 126 III 404 ff. zu Grunde liegenden Fall hatte die Vorinstanz den neuen Art. 115 ZGB mit dem altrechtlichen Art. 142 ZGB gleichsetzen wollen, was unzutreffend war. Ging es nämlich beim altrechtlichen Scheidungsgrund der ehelichen Zerrüttung (Art. 142 aZGB) darum, dass einem Ehegatten die Fortsetzung der (auf unbestimmte Dauer angelegten) ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden durfte, wird in Art. 115 nZGB vorausgesetzt, dass die sich bei Getrenntleben noch (während vier Jahren) rechtlich auswirkende eheliche Bande unzumutbar ist. Unter neuem Recht geht es nicht mehr um die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens, sondern um die seelisch begründete Unzumutbarkeit der rechtlichen Verbindung. Aus diesem Grunde eignen sich die beiden Tatbestände schlecht zum Vergleich und besagt die ohnehin fragwürdige Regel restriktiver Auslegung letztlich wenig. Art. 115 ZGB ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen.
b) In den Materialien, aber auch der Literatur wird der rechtspolitische Hintergrund der neuen Regelung hervorgehoben. Unter dem alten Scheidungsrecht stützten sich - jedenfalls während der letzten Jahre - die meisten Scheidungsklagen auf den allgemeinen Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung; im Jahre 1997 waren es 90% der Scheidungsklagen (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 13 zu Art. 115 ZGB). Unter der Herrschaft des Art. 142 aZGB waren die Anforderungen an den Nachweis des Zerrüttungstatbestandes von der Praxis laufend herabgesetzt worden. Für den Schluss auf den Tatbestand der unheilbaren Zerrüttung konnte u.U. genügen, dass die Ehegatten während einer bestimmten Zeit, beispielsweise während eines Jahres, getrennt gelebt hatten und der Wille, das eheliche Zusammenleben wieder aufzunehmen, fehlte. Nicht nur im Fall des beidseitigen Einverständnisses mit der Auflösung der Ehe führte dies zur Scheidung, sondern auch dann, wenn den einseitig klagenden Teil kein überwiegendes Verschulden traf.
Genügten unter dem neuen Recht blosses Getrenntleben während einer gewissen Dauer und Entfremdung oder Unvereinbarkeit der Charaktere usw., um einseitig die Scheidung wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Ehe (Art. 115 ZGB) verlangen zu können, führte dies wohl dazu, dass in den Fällen, da die Scheidung nicht auf gemeinsames Begehren (Art. 111 f. ZGB) verlangt wird, Art. 115 ZGB als Scheidungsgrund angerufen würde und nicht der formalisierte Scheidungsgrund des vierjährigen Getrenntlebens (Art. 114 ZGB). Da die Scheidung wegen Unzumutbarkeit demjenigen Ehegatten vorbehalten ist, dem die Zerrüttungsgründe nicht zuzurechnen sind, könnte das Scheidungsverfahren, sollte die Scheidung wegen Unzumutbarkeit zum wichtigsten Scheidungsgrund avancieren, wiederum vom Verschuldensprinzip beherrscht werden, womit das gesetzgeberische Ziel eines möglichst verschuldensunabhängigen Scheidungsrechts infrage gestellt wäre.
Je höher hingegen die Hürde der Unzumutbarkeit aus wichtigem Grund gesetzt wird, desto eher werden sich Scheidungsklagen auf die formalisierten bzw. verschuldensunabhängigen Scheidungsgründe stützen. Allein gesetzgebungspolitische Zielsetzungen rechtfertigen es aber nicht, an das Vorliegen eines schwerwiegenden Grundes übertriebene Anforderungen zu stellen mit der Folge, dass ein scheidungswilliger Ehegatte, obwohl ihm keine Zerrüttungsgründe zuzurechnen sind, abgesehen von extrem gelagerten und entsprechend seltenen Fällen gezwungen wäre, in einer längst nicht mehr gelebten Ehe während vier Jahren auszuharren. Es ist nicht einzusehen, weshalb dieser Zielkonflikt so einseitig zu Gunsten eines letztlich abstrakten Prinzips zu lösen wäre und dabei menschliche Schicksale ausser Acht bleiben sollten. Es gilt auch zu bedenken, dass die fortbestehende eheliche Bande, die sogenannte Ehe "auf dem Papier", durchaus weiterhin ihre gesetzlichen Wirkungen zeitigt, namentlich bezüglich des Unterhalts und der Erbansprüche. Es darf auch nicht übersehen werden, dass, je grösser das Interesse eines Ehegatten an der raschen Scheidung einer zerrütteten Ehe ist, dem durchaus legitime Motive zu Grunde liegen können, desto grösser die Gefahr ist, dass ihn der andere Ehegatte zu finanziellen Konzessionen nötigt, die sachlich nicht gerechtfertigt sind. Eine restriktive Handhabung des Art. 115 ZGB würde solchen "Erpressungen" Vorschub leisten. Es ist fraglich, ob die auf offensichtliche Unangemessenheit beschränkte Prüfungsbefugnis des Richters hinsichtlich der Vereinbarungen über die Scheidungsfolgen (Art. 140 Abs. 2 ZGB) ein hinreichendes Gegengewicht zu solchen Machenschaften darstellt.
Wenn in BGE 126 III 404 ff. zu Recht betont wurde, dass es weder möglich noch wünschenswert sei, feste Kategorien von schwerwiegenden Gründen zu definieren, so gilt es auch zu verhindern, dass es zufolge einer restriktiven Praxis doch zu diesem Ergebnis kommt. Art. 115 ZGB ist bewusst offen formuliert, damit die Gerichte den Umständen des Einzelfalles Rechnung tragen können. Der Richter wird auf eine Entscheidung nach Recht und Billigkeit verwiesen (Art. 4 ZGB). Es geht, wie bereits gesagt, darum, ob das Fortbestehen der rechtlichen Verbindung seelisch zumutbar ist, oder ob die geistig-emotionale Reaktion, das Fortbestehen der rechtlichen Bindungen während vier Jahren als unerträglich zu betrachten, objektiv nachvollziehbar ist (FANKHAUSER, in: Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 78 f.). Unerheblich ist, ob die zur Scheidung Anlass gebenden Gründe objektiver Natur sind oder ob sie dem anderen Ehegatten zuzurechnen sind. Übersteigerte Reaktionen infolge besonderer Empfindlichkeiten können allerdings keine Berücksichtigung finden.
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz und des Bezirksgerichts, auf die ebenfalls verwiesen wird, wurde die Klägerin vom Beklagten in der Nacht vom 23./24. November 1997 geweckt, aus dem Bett gezerrt und während Stunden geschlagen, körperlich misshandelt.
Der Beklagte hat eingestanden, die Klägerin aus dem Bett gezerrt zu haben, "weil sie nicht freiwillig aufgestanden sei". Die Klägerin erlitt zwar keine schweren körperlichen Verletzungen, musste aber intensiv und über längere Zeit hinweg - zunächst stationär, dann ambulant - psychiatrisch behandelt werden. Die Vorinstanz begründete den Scheidungsanspruch der Klägerin damit, dass es verfehlt wäre, ihr zuzumuten, nur aus formellen Gründen in einer in den Grundfesten zerstörten Verbindung zu beharren, wenn eine körperliche Misshandlung derart gravierende Nachwirkungen zeitige.
Der Hinweis auf die Nachwirkungen mag insoweit etwas missverständlich sein, als er den Eindruck aufkommen lassen könnte, es käme vorab auf Dauer und Ausmass derselben an. Entscheidend kann indessen nicht sein, ob eine Misshandlung Nachwirkungen der vorliegenden Art zeitigt, so dass im umgekehrten Fall, wären solche ausgeblieben, die Unzumutbarkeit von vornherein zu verneinen wäre. Massive Nachwirkungen können aber ein Indiz für die Schwere, für den Ernst eines Vorfalls sein. Nach den Feststellungen der Vorinstanz erklärte der die Klägerin behandelnde Arzt deren posttraumatische Belastungsstörung als psychische Erkrankung nach einem Trauma, "nach Misshandlungen, Folterungen und anderen Ereignissen in der Richtung".
Der Übergriff des Beklagten erfolgte nicht etwa im Rahmen eines Handgemenges; es handelte sich auch nicht um eine spontane Retorsion, wie sie sich im Verlaufe einer zunächst verbal geführten, dann eskalierenden Auseinandersetzung ergeben kann, wenn beispielsweise eine Beschimpfung mit einer Tätlichkeit erwidert wird. Nach den Feststellungen der Vorinstanz zerrte der Beklagte die Klägerin nachts ohne ersichtlichen unmittelbaren Anlass aus dem Bett und misshandelte sie körperlich stundenlang. Wer seine Partnerin derart malträtiert, verletzt sie selbstredend auch psychisch in gravierender Weise. Mit seinem Verhalten bekundete der Beklagte gegenüber der Persönlichkeit der Klägerin ein so grosses Mass an Verachtung, dass objektiv ohne weiteres nachvollziehbar ist, dass das Fortbestehen der rechtlichen Bindung für sie unerträglich gemacht wurde. Ist aber die Fortsetzung der Ehe für die Klägerin aus schwerwiegendem Grund unzumutbar geworden, ist ihrem Scheidungsanspruch vor Ablauf der vierjährigen Trennungsfrist stattzugeben (Art. 115 ZGB). Irrelevant ist, ob die Klägerin allenfalls psychisch vorbelastet war und, gegebenenfalls, der Vorfall sich deshalb auf die psychische Gesundheit der Klägerin besonders nachhaltig auswirkte. Misshandelt jemand seine Partnerin derart, wie es der Beklagte gemacht hat, erweist sich dessen der Vorinstanz gemachte Vorhaltung, die psychische Vorbelastung der Klägerin zum Anlass genommen zu haben, an ihn überhöhte Anforderungen zu stellen, als blanker Zynismus.
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Divorzio in applicazione dell'art. 115 CC (precisazione della giurisprudenza). Non si può esigere la continuazione dell'unione coniugale, se per un coniuge il mantenimento del legame giuridico durante quattro anni appare oggettivamente insopportabile. All'esistenza di motivi gravi non devono essere poste esigenze eccessive. Il giudice deve decidere secondo il diritto e l'equità (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 136
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127 III 136
Sachverhalt ab Seite 136
A.- X., né le 31 octobre 1951, de nationalité allemande, et dame X., née le 2 mai 1956, de même nationalité, se sont mariés le 4 mars 1977. Ils ont eu un fils, né le 5 avril 1985 en Allemagne.
B.- Le 5 septembre 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la séparation de corps des époux pour une durée indéterminée; il a notamment attribué les droits parentaux à dame X. et condamné X. à verser mensuellement 4'115 fr. pour l'entretien de sa famille; il a aussi pris acte de l'engagement du mari à payer les cotisations d'assurance-maladie de sa femme et de son fils, les primes de diverses assurances-vie ainsi que les frais d'écolage de l'enfant pour le cas où ceux-là ne seraient plus pris en charge par son employeur.
C.- Depuis une date indéterminée, X. partage sa vie avec dame Y., dont il a eu un enfant le 14 novembre 1998. Sa compagne, qui est au bénéfice d'une autorisation de séjour de type "B", ne travaille pas.
D.- X. a ouvert action en divorce le 11 novembre 1998.
Le 26 mai 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment astreint X. à verser provisoirement à sa famille une contribution d'entretien de 5'100 fr. par mois.
Par jugement du 14 février 2000, cette même autorité a prononcé le divorce des époux X. Elle a, en particulier, condamné le demandeur à payer, à titre de contribution mensuelle d'entretien, 1'500 fr. en faveur de son fils jusqu'à l'âge de 15 ans et 1'700 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études sérieuses (ch. 4), et 2'500 fr. en faveur de sa femme pendant 6 mois dès le prononcé du divorce, 1'000 fr. pendant les deux années suivantes et 800 fr. la dernière année (ch. 5); elle a par ailleurs ordonné le transfert de 75'000 fr. de la caisse de pension du mari sur le compte de libre passage que désignerait l'épouse (ch. 7); elle a enfin astreint le demandeur à verser la somme de 4'750 fr. à titre de liquidation définitive du régime matrimonial (ch. 8).
Le 6 octobre 2000, sur appel de dame X., la Chambre civile de la Cour de justice a annulé les chiffres 5 et 8 du dispositif du jugement de première instance; statuant à nouveau, elle a prolongé de six mois la durée pendant laquelle X. doit payer 2'500 fr. à sa femme et a porté à 9'103 fr. 50 le montant alloué à titre de liquidation du régime matrimonial. Sur mesures provisoires, elle a arrêté à 3'650 fr. la contribution due pour l'entretien de la famille dès le 11 mai 2000, allocations familiales en sus.
E.- Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en réforme interjeté par dame X., laquelle concluait notamment à l'allocation d'une contribution d'entretien de 5'340 fr., illimitée dans le temps.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La défenderesse prétend à l'allocation d'une contribution d'entretien mensuelle de 5'340 fr., illimitée dans le temps. En résumé, elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 125 al. 2 CC en ne tenant pas suffisamment compte de tous les critères énumérés par cette disposition. Hormis l'âge, il aurait en effet également fallu prendre en considération qu'elle a cessé de travailler depuis 17 ans, qu'elle a suivi son mari en Suisse, qu'elle ne parle pas le français et a beaucoup de peine à le comprendre et qu'elle ne dispose pas d'une formation professionnelle lui permettant de trouver un travail. La durée de l'union (23 ans), durant laquelle elle s'est exclusivement consacrée à l'éducation de l'enfant, et le niveau de vie élevé durant le mariage étaient également des éléments déterminants. En ignorant ces circonstances, la cour cantonale lui aurait imputé à tort une capacité de gain.
a) Selon l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable. Cette disposition concrétise deux principes: dans toute la mesure du possible chaque conjoint doit subvenir lui-même à ses propres besoins après le divorce; il doit être encouragé à acquérir sa propre indépendance économique (principe du "clean break"). Pour parvenir à cette autonomie, qui peut avoir été compromise par le mariage, l'une des parties peut toutefois être tenue de fournir une contribution pécuniaire; les époux doivent supporter en commun les conséquences de la répartition des tâches qu'ils ont convenue durant le mariage (principe de la solidarité; Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du Code civil suisse, FF 1996 I 31/32 ch. 144.6, 46, 115 ch. 233.51 et 117; WERRO, Concubinage, mariage et démariage, Berne 2000, nos 664 ss et L'obligation d'entretien après le divorce dans le nouveau Code civil, in: RDS 118/1999 I p. 117 s.).
Ainsi conçue, l'obligation d'entretien repose principalement sur les besoins de l'époux demandeur; elle dépend du degré d'autonomie que l'on peut attendre de ce dernier, à savoir de sa capacité à s'engager dans la vie professionnelle ou à reprendre une activité lucrative interrompue à la suite du mariage pour couvrir son entretien convenable (FF 1996 I 31ss ch. 144.6 ainsi que 116 ss ch. 233.51 in fine et 233.52; ATF 117 II 211 consid. 4a p. 215/216; ATF 114 II 301; ATF 115 II 6 et les références indiquées; STETTLER, Les pensions alimentaires consécutives au divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 149; WERRO, op. cit., nos 657 et 667 et p. 118 in RDS précitée; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 19 ad art. 125 CC; INGEBORG SCHWENZER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Bâle 2000, nos 1 et 13 ad art. 125 CC; HAUSHEER, Der Scheidungsunterhalt und die Familienwohnung, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, n. 3.02, p. 122). A cet égard, comme lorsqu'il fixe le montant et la durée de la contribution, le juge doit se fonder sur les éléments énumérés - de façon non exhaustive (FF 1996 I 119) - à l'art. 125 al. 2 CC. En ce qui concerne plus particulièrement la situation financière (ch. 5), il faut avant tout considérer les revenus effectifs des époux, mais aussi ce que ces derniers pourraient gagner s'ils faisaient preuve de bonne volonté ou fournissaient l'effort que l'on peut raisonnablement exiger d'eux (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., nos 36 et 40 ss, spéc. 47 ss, ad art. 125 CC; INGEBORG SCHWENZER, op. cit., nos 14 ss ad art. 125 CC; ATF 119 II 314 consid. 4a p. 316/317; ATF 117 II 519 consid. 4c p. 522, 16 consid. 1b p. 17/18; ATF 110 II 116 consid. 2a p. 117).
b) La cour cantonale a considéré que l'on peut attendre de la défenderesse, âgée de 39 ans au moment de la séparation de corps et de 43 ans (recte: 43 ans et neuf mois) lors du prononcé du divorce qu'elle exerce, à terme, une activité lucrative à plein temps. A l'appui de cette appréciation, elle s'est référée à l'état de santé, aux capacités, aux connaissances et à l'expérience professionnelle de l'intéressée, ainsi qu'à la situation actuelle du marché de l'emploi et à l'âge de l'enfant du couple (15 ans), capable désormais de s'assumer seul dans une large mesure. Plus particulièrement, elle a relevé les éléments suivants: la défenderesse dispose d'une formation d'employée de commerce, profession qu'elle a exercée pendant plus de 10 ans en Allemagne; elle maîtrise parfaitement l'allemand et bénéficie de bonnes connaissances en anglais, ce qui constitue manifestement un atout sur le marché du travail actuel.
A cela, la défenderesse objecte notamment qu'elle est proche de la limite de 45 ans posée par la jurisprudence (ATF 115 II 6), qu'elle ne maîtrise pas le français et très peu le maniement des "outils" informatiques actuels et qu'elle a cessé de travailler depuis 17 ans, occupée qu'elle était à l'éducation de son fils.
c) Certes, il s'agit là d'éléments non négligeables pour apprécier la capacité de l'intéressée à s'engager dans la vie professionnelle ou à reprendre l'activité lucrative interrompue à la suite du mariage. Toutefois, l'autorité cantonale ne les a pas méconnus ni même sous-estimés. Il est vrai que la défenderesse a exercé irrégulièrement sa profession dès 1983, pour l'abandonner en 1986, et que les techniques de travail ont beaucoup évolué depuis lors. Ces circonstances ne s'opposent toutefois pas à ce que la défenderesse entreprenne des démarches pour se réinsérer dans la branche. Il est en effet établi qu'en 1998 l'intéressée a acquis un ordinateur performant, suffisant pour l'utilisation de logiciels de bureautique et l'accès à Internet. On peut dès lors supposer qu'elle a appris à utiliser ces nouveaux instruments.
Et quoi qu'il en soit, il est raisonnable d'attendre d'elle qu'elle se perfectionne dans leur maniement, afin de pouvoir s'en servir professionnellement. Par ailleurs, selon la Chambre civile, l'Office cantonal de l'emploi offre toute une panoplie de services pour aider les demandeurs d'emploi à retrouver rapidement une place de travail et leur permettre de suivre des cours de formation divers.
C'est en vain que la défenderesse - qui est en bonne santé - tente de tirer argument du fait qu'elle a presque atteint la limite de 45 ans posée par la jurisprudence (ATF 115 II 6) ou, du moins, l'aura largement dépassée lorsqu'elle aura terminé une éventuelle formation complémentaire. Au moment du divorce, elle avait un peu moins de 44 ans. Il est par ailleurs établi, dans le cas particulier, que nombre d'offres d'emploi fixent à 50 ans l'âge limite d'embauche. Au demeurant, lors de l'introduction de l'action, la défenderesse n'avait qu'un peu plus de 43 ans et était déjà séparée de corps depuis 5 ans. Son fils, âgé de 13 ans, ne requérait plus une présence constante (cf. ATF 115 précité, consid. 3c p. 10). Son mari avait en outre refait sa vie et allait avoir sous peu un enfant de sa compagne. Dans de telles circonstances, la défenderesse ne pouvait rester passive et aurait dû se préparer à la perspective de devoir reprendre un travail, ce d'autant plus que le principe du divorce était acquis depuis l'audience de comparution personnelle. Les changements intervenus ne lui permettaient plus d'envisager de bonne foi que le mariage perdurerait. La cour cantonale a du reste relevé que la défenderesse n'a jusqu'ici pas manifesté un réel désir de travailler et que sa capacité de gain dépend avant tout de sa bonne volonté.
Enfin, les difficultés de langue de la défenderesse ne constituent pas un obstacle à ce qu'elle trouve, à Genève, un emploi qui corresponde à sa formation. Il est en effet constant que, parmi la quarantaine d'offres d'emploi produites par le mari, certaines n'exigeaient que des connaissances orales de français. Il n'est au demeurant pas déraisonnable d'exiger d'une personne qui vit depuis de nombreuses années dans une ville francophone, et entend apparemment y demeurer, qu'elle perfectionne son français. Pour les motifs exposés ci-devant, elle aurait même déjà dû s'y appliquer.
Compte tenu de ces circonstances et du pouvoir d'appréciation du juge dans ce domaine (FF 1996 I 119), il n'apparaît pas contraire au droit fédéral d'exiger de la défenderesse qu'elle se réinsère complètement dans la vie économique dans un délai de 4 ans et de lui imputer immédiatement une capacité de gain hypothétique qu'il lui appartiendra d'augmenter progressivement selon l'échelonnement prévu par les juges cantonaux. La cour de céans ne saurait en revanche contrôler dans le présent recours en réforme les montants retenus à ce titre (2'000 fr., 3'500 fr. et 3'700 fr.). Si le Tribunal fédéral examine en instance de réforme la question de la capacité de l'époux à s'engager dans la vie professionnelle ou à reprendre une activité lucrative interrompue à la suite du mariage au regard des faits constatés, et le principe même du revenu hypothétique (cf. ATF 114 II 301), il ne saurait vérifier les chiffres arrêtés en la matière; cette question ressortit au fait, partant au recours de droit public (cf. ATF 126 III 10; arrêt non publié du 6 juillet 1999 dans la cause 5C.128/1999, consid. 3 et la référence mentionnée).
3. L'autorité cantonale a alloué à la défenderesse une contribution d'entretien de 2'500 fr. pendant la première année, de 1'000 fr. pendant les deux années suivantes et de 800 fr. la dernière année.
a) La fixation de la quotité de la contribution relève du pouvoir d'appréciation du juge, qui applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Il n'y a violation du droit fédéral que si le juge a abusé de son pouvoir d'appréciation, en se référant à des critères dénués de pertinence ou en ne tenant pas compte d'éléments essentiels, ou bien encore si, d'après l'expérience de la vie, le montant arrêté paraît manifestement inéquitable au regard des circonstances (FF 1996 I 119; ATF 108 II 30 consid. 8 p. 32 et l'arrêt cité).
b) En l'espèce, il ressort de l'arrêt entrepris que le demandeur perçoit un salaire mensuel de 9'500 fr.; après déduction de ses charges (5'844 fr.) et de la contribution en faveur de son fils (1'700 fr.), il dispose ainsi de 1'956 fr. Ces seuls chiffres suffisent déjà à démontrer que la cour cantonale s'est montrée fort généreuse en allouant 2'500 fr. pour la première année. Si le montant de la contribution d'entretien dépend des besoins de l'époux qui y prétend, il doit toutefois être proportionné à la capacité contributive de son conjoint (cf. ATF 123 II 1 consid. 3b/bb p. 4; STETTLER, op. cit., p. 153; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., nos 37 ss ad art. 125 CC; INGEBORG SCHWENZER, op. cit., nos 23 ss ad art. 125 CC). Pour le surplus, au vu des circonstances, notamment de la capacité de gain hypothétique (cf. supra, consid. 2c in fine) et des besoins (4'600 fr.) de la défenderesse, la quotité de la rente allouée pour les deuxième et troisième années, ainsi que pour la quatrième année, n'apparaît pas inéquitable.
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Art. 125 ZGB; Unterhaltsbeitrag zugunsten eines Ehegatten. Grundsätze zur Bestimmung der Unterhaltsverpflichtung zugunsten eines Ehegatten; Grad der Selbständigkeit des anspruchsberechtigten Ehegatten (E. 2).
Festlegung der Höhe des Unterhaltsbeitrages; Ermessensspielraum des Richters (E. 3).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 136
A.- X., né le 31 octobre 1951, de nationalité allemande, et dame X., née le 2 mai 1956, de même nationalité, se sont mariés le 4 mars 1977. Ils ont eu un fils, né le 5 avril 1985 en Allemagne.
B.- Le 5 septembre 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la séparation de corps des époux pour une durée indéterminée; il a notamment attribué les droits parentaux à dame X. et condamné X. à verser mensuellement 4'115 fr. pour l'entretien de sa famille; il a aussi pris acte de l'engagement du mari à payer les cotisations d'assurance-maladie de sa femme et de son fils, les primes de diverses assurances-vie ainsi que les frais d'écolage de l'enfant pour le cas où ceux-là ne seraient plus pris en charge par son employeur.
C.- Depuis une date indéterminée, X. partage sa vie avec dame Y., dont il a eu un enfant le 14 novembre 1998. Sa compagne, qui est au bénéfice d'une autorisation de séjour de type "B", ne travaille pas.
D.- X. a ouvert action en divorce le 11 novembre 1998.
Le 26 mai 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment astreint X. à verser provisoirement à sa famille une contribution d'entretien de 5'100 fr. par mois.
Par jugement du 14 février 2000, cette même autorité a prononcé le divorce des époux X. Elle a, en particulier, condamné le demandeur à payer, à titre de contribution mensuelle d'entretien, 1'500 fr. en faveur de son fils jusqu'à l'âge de 15 ans et 1'700 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études sérieuses (ch. 4), et 2'500 fr. en faveur de sa femme pendant 6 mois dès le prononcé du divorce, 1'000 fr. pendant les deux années suivantes et 800 fr. la dernière année (ch. 5); elle a par ailleurs ordonné le transfert de 75'000 fr. de la caisse de pension du mari sur le compte de libre passage que désignerait l'épouse (ch. 7); elle a enfin astreint le demandeur à verser la somme de 4'750 fr. à titre de liquidation définitive du régime matrimonial (ch. 8).
Le 6 octobre 2000, sur appel de dame X., la Chambre civile de la Cour de justice a annulé les chiffres 5 et 8 du dispositif du jugement de première instance; statuant à nouveau, elle a prolongé de six mois la durée pendant laquelle X. doit payer 2'500 fr. à sa femme et a porté à 9'103 fr. 50 le montant alloué à titre de liquidation du régime matrimonial. Sur mesures provisoires, elle a arrêté à 3'650 fr. la contribution due pour l'entretien de la famille dès le 11 mai 2000, allocations familiales en sus.
E.- Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en réforme interjeté par dame X., laquelle concluait notamment à l'allocation d'une contribution d'entretien de 5'340 fr., illimitée dans le temps.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La défenderesse prétend à l'allocation d'une contribution d'entretien mensuelle de 5'340 fr., illimitée dans le temps. En résumé, elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 125 al. 2 CC en ne tenant pas suffisamment compte de tous les critères énumérés par cette disposition. Hormis l'âge, il aurait en effet également fallu prendre en considération qu'elle a cessé de travailler depuis 17 ans, qu'elle a suivi son mari en Suisse, qu'elle ne parle pas le français et a beaucoup de peine à le comprendre et qu'elle ne dispose pas d'une formation professionnelle lui permettant de trouver un travail. La durée de l'union (23 ans), durant laquelle elle s'est exclusivement consacrée à l'éducation de l'enfant, et le niveau de vie élevé durant le mariage étaient également des éléments déterminants. En ignorant ces circonstances, la cour cantonale lui aurait imputé à tort une capacité de gain.
a) Selon l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable. Cette disposition concrétise deux principes: dans toute la mesure du possible chaque conjoint doit subvenir lui-même à ses propres besoins après le divorce; il doit être encouragé à acquérir sa propre indépendance économique (principe du "clean break"). Pour parvenir à cette autonomie, qui peut avoir été compromise par le mariage, l'une des parties peut toutefois être tenue de fournir une contribution pécuniaire; les époux doivent supporter en commun les conséquences de la répartition des tâches qu'ils ont convenue durant le mariage (principe de la solidarité; Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du Code civil suisse, FF 1996 I 31/32 ch. 144.6, 46, 115 ch. 233.51 et 117; WERRO, Concubinage, mariage et démariage, Berne 2000, nos 664 ss et L'obligation d'entretien après le divorce dans le nouveau Code civil, in: RDS 118/1999 I p. 117 s.).
Ainsi conçue, l'obligation d'entretien repose principalement sur les besoins de l'époux demandeur; elle dépend du degré d'autonomie que l'on peut attendre de ce dernier, à savoir de sa capacité à s'engager dans la vie professionnelle ou à reprendre une activité lucrative interrompue à la suite du mariage pour couvrir son entretien convenable (FF 1996 I 31ss ch. 144.6 ainsi que 116 ss ch. 233.51 in fine et 233.52; ATF 117 II 211 consid. 4a p. 215/216; ATF 114 II 301; ATF 115 II 6 et les références indiquées; STETTLER, Les pensions alimentaires consécutives au divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 149; WERRO, op. cit., nos 657 et 667 et p. 118 in RDS précitée; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 19 ad art. 125 CC; INGEBORG SCHWENZER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Bâle 2000, nos 1 et 13 ad art. 125 CC; HAUSHEER, Der Scheidungsunterhalt und die Familienwohnung, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, n. 3.02, p. 122). A cet égard, comme lorsqu'il fixe le montant et la durée de la contribution, le juge doit se fonder sur les éléments énumérés - de façon non exhaustive (FF 1996 I 119) - à l'art. 125 al. 2 CC. En ce qui concerne plus particulièrement la situation financière (ch. 5), il faut avant tout considérer les revenus effectifs des époux, mais aussi ce que ces derniers pourraient gagner s'ils faisaient preuve de bonne volonté ou fournissaient l'effort que l'on peut raisonnablement exiger d'eux (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., nos 36 et 40 ss, spéc. 47 ss, ad art. 125 CC; INGEBORG SCHWENZER, op. cit., nos 14 ss ad art. 125 CC; ATF 119 II 314 consid. 4a p. 316/317; ATF 117 II 519 consid. 4c p. 522, 16 consid. 1b p. 17/18; ATF 110 II 116 consid. 2a p. 117).
b) La cour cantonale a considéré que l'on peut attendre de la défenderesse, âgée de 39 ans au moment de la séparation de corps et de 43 ans (recte: 43 ans et neuf mois) lors du prononcé du divorce qu'elle exerce, à terme, une activité lucrative à plein temps. A l'appui de cette appréciation, elle s'est référée à l'état de santé, aux capacités, aux connaissances et à l'expérience professionnelle de l'intéressée, ainsi qu'à la situation actuelle du marché de l'emploi et à l'âge de l'enfant du couple (15 ans), capable désormais de s'assumer seul dans une large mesure. Plus particulièrement, elle a relevé les éléments suivants: la défenderesse dispose d'une formation d'employée de commerce, profession qu'elle a exercée pendant plus de 10 ans en Allemagne; elle maîtrise parfaitement l'allemand et bénéficie de bonnes connaissances en anglais, ce qui constitue manifestement un atout sur le marché du travail actuel.
A cela, la défenderesse objecte notamment qu'elle est proche de la limite de 45 ans posée par la jurisprudence (ATF 115 II 6), qu'elle ne maîtrise pas le français et très peu le maniement des "outils" informatiques actuels et qu'elle a cessé de travailler depuis 17 ans, occupée qu'elle était à l'éducation de son fils.
c) Certes, il s'agit là d'éléments non négligeables pour apprécier la capacité de l'intéressée à s'engager dans la vie professionnelle ou à reprendre l'activité lucrative interrompue à la suite du mariage. Toutefois, l'autorité cantonale ne les a pas méconnus ni même sous-estimés. Il est vrai que la défenderesse a exercé irrégulièrement sa profession dès 1983, pour l'abandonner en 1986, et que les techniques de travail ont beaucoup évolué depuis lors. Ces circonstances ne s'opposent toutefois pas à ce que la défenderesse entreprenne des démarches pour se réinsérer dans la branche. Il est en effet établi qu'en 1998 l'intéressée a acquis un ordinateur performant, suffisant pour l'utilisation de logiciels de bureautique et l'accès à Internet. On peut dès lors supposer qu'elle a appris à utiliser ces nouveaux instruments.
Et quoi qu'il en soit, il est raisonnable d'attendre d'elle qu'elle se perfectionne dans leur maniement, afin de pouvoir s'en servir professionnellement. Par ailleurs, selon la Chambre civile, l'Office cantonal de l'emploi offre toute une panoplie de services pour aider les demandeurs d'emploi à retrouver rapidement une place de travail et leur permettre de suivre des cours de formation divers.
C'est en vain que la défenderesse - qui est en bonne santé - tente de tirer argument du fait qu'elle a presque atteint la limite de 45 ans posée par la jurisprudence (ATF 115 II 6) ou, du moins, l'aura largement dépassée lorsqu'elle aura terminé une éventuelle formation complémentaire. Au moment du divorce, elle avait un peu moins de 44 ans. Il est par ailleurs établi, dans le cas particulier, que nombre d'offres d'emploi fixent à 50 ans l'âge limite d'embauche. Au demeurant, lors de l'introduction de l'action, la défenderesse n'avait qu'un peu plus de 43 ans et était déjà séparée de corps depuis 5 ans. Son fils, âgé de 13 ans, ne requérait plus une présence constante (cf. ATF 115 précité, consid. 3c p. 10). Son mari avait en outre refait sa vie et allait avoir sous peu un enfant de sa compagne. Dans de telles circonstances, la défenderesse ne pouvait rester passive et aurait dû se préparer à la perspective de devoir reprendre un travail, ce d'autant plus que le principe du divorce était acquis depuis l'audience de comparution personnelle. Les changements intervenus ne lui permettaient plus d'envisager de bonne foi que le mariage perdurerait. La cour cantonale a du reste relevé que la défenderesse n'a jusqu'ici pas manifesté un réel désir de travailler et que sa capacité de gain dépend avant tout de sa bonne volonté.
Enfin, les difficultés de langue de la défenderesse ne constituent pas un obstacle à ce qu'elle trouve, à Genève, un emploi qui corresponde à sa formation. Il est en effet constant que, parmi la quarantaine d'offres d'emploi produites par le mari, certaines n'exigeaient que des connaissances orales de français. Il n'est au demeurant pas déraisonnable d'exiger d'une personne qui vit depuis de nombreuses années dans une ville francophone, et entend apparemment y demeurer, qu'elle perfectionne son français. Pour les motifs exposés ci-devant, elle aurait même déjà dû s'y appliquer.
Compte tenu de ces circonstances et du pouvoir d'appréciation du juge dans ce domaine (FF 1996 I 119), il n'apparaît pas contraire au droit fédéral d'exiger de la défenderesse qu'elle se réinsère complètement dans la vie économique dans un délai de 4 ans et de lui imputer immédiatement une capacité de gain hypothétique qu'il lui appartiendra d'augmenter progressivement selon l'échelonnement prévu par les juges cantonaux. La cour de céans ne saurait en revanche contrôler dans le présent recours en réforme les montants retenus à ce titre (2'000 fr., 3'500 fr. et 3'700 fr.). Si le Tribunal fédéral examine en instance de réforme la question de la capacité de l'époux à s'engager dans la vie professionnelle ou à reprendre une activité lucrative interrompue à la suite du mariage au regard des faits constatés, et le principe même du revenu hypothétique (cf. ATF 114 II 301), il ne saurait vérifier les chiffres arrêtés en la matière; cette question ressortit au fait, partant au recours de droit public (cf. ATF 126 III 10; arrêt non publié du 6 juillet 1999 dans la cause 5C.128/1999, consid. 3 et la référence mentionnée).
3. L'autorité cantonale a alloué à la défenderesse une contribution d'entretien de 2'500 fr. pendant la première année, de 1'000 fr. pendant les deux années suivantes et de 800 fr. la dernière année.
a) La fixation de la quotité de la contribution relève du pouvoir d'appréciation du juge, qui applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Il n'y a violation du droit fédéral que si le juge a abusé de son pouvoir d'appréciation, en se référant à des critères dénués de pertinence ou en ne tenant pas compte d'éléments essentiels, ou bien encore si, d'après l'expérience de la vie, le montant arrêté paraît manifestement inéquitable au regard des circonstances (FF 1996 I 119; ATF 108 II 30 consid. 8 p. 32 et l'arrêt cité).
b) En l'espèce, il ressort de l'arrêt entrepris que le demandeur perçoit un salaire mensuel de 9'500 fr.; après déduction de ses charges (5'844 fr.) et de la contribution en faveur de son fils (1'700 fr.), il dispose ainsi de 1'956 fr. Ces seuls chiffres suffisent déjà à démontrer que la cour cantonale s'est montrée fort généreuse en allouant 2'500 fr. pour la première année. Si le montant de la contribution d'entretien dépend des besoins de l'époux qui y prétend, il doit toutefois être proportionné à la capacité contributive de son conjoint (cf. ATF 123 II 1 consid. 3b/bb p. 4; STETTLER, op. cit., p. 153; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., nos 37 ss ad art. 125 CC; INGEBORG SCHWENZER, op. cit., nos 23 ss ad art. 125 CC). Pour le surplus, au vu des circonstances, notamment de la capacité de gain hypothétique (cf. supra, consid. 2c in fine) et des besoins (4'600 fr.) de la défenderesse, la quotité de la rente allouée pour les deuxième et troisième années, ainsi que pour la quatrième année, n'apparaît pas inéquitable.
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Art. 125 CC; contribution en faveur d'un époux. Principes régissant l'obligation d'entretien en faveur d'un époux; degré d'autonomie de l'époux demandeur (consid. 2).
Fixation de la quotité de la contribution d'entretien; pouvoir d'appréciation du juge (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 136
A.- X., né le 31 octobre 1951, de nationalité allemande, et dame X., née le 2 mai 1956, de même nationalité, se sont mariés le 4 mars 1977. Ils ont eu un fils, né le 5 avril 1985 en Allemagne.
B.- Le 5 septembre 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la séparation de corps des époux pour une durée indéterminée; il a notamment attribué les droits parentaux à dame X. et condamné X. à verser mensuellement 4'115 fr. pour l'entretien de sa famille; il a aussi pris acte de l'engagement du mari à payer les cotisations d'assurance-maladie de sa femme et de son fils, les primes de diverses assurances-vie ainsi que les frais d'écolage de l'enfant pour le cas où ceux-là ne seraient plus pris en charge par son employeur.
C.- Depuis une date indéterminée, X. partage sa vie avec dame Y., dont il a eu un enfant le 14 novembre 1998. Sa compagne, qui est au bénéfice d'une autorisation de séjour de type "B", ne travaille pas.
D.- X. a ouvert action en divorce le 11 novembre 1998.
Le 26 mai 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment astreint X. à verser provisoirement à sa famille une contribution d'entretien de 5'100 fr. par mois.
Par jugement du 14 février 2000, cette même autorité a prononcé le divorce des époux X. Elle a, en particulier, condamné le demandeur à payer, à titre de contribution mensuelle d'entretien, 1'500 fr. en faveur de son fils jusqu'à l'âge de 15 ans et 1'700 fr. jusqu'à la majorité, voire au-delà en cas d'études sérieuses (ch. 4), et 2'500 fr. en faveur de sa femme pendant 6 mois dès le prononcé du divorce, 1'000 fr. pendant les deux années suivantes et 800 fr. la dernière année (ch. 5); elle a par ailleurs ordonné le transfert de 75'000 fr. de la caisse de pension du mari sur le compte de libre passage que désignerait l'épouse (ch. 7); elle a enfin astreint le demandeur à verser la somme de 4'750 fr. à titre de liquidation définitive du régime matrimonial (ch. 8).
Le 6 octobre 2000, sur appel de dame X., la Chambre civile de la Cour de justice a annulé les chiffres 5 et 8 du dispositif du jugement de première instance; statuant à nouveau, elle a prolongé de six mois la durée pendant laquelle X. doit payer 2'500 fr. à sa femme et a porté à 9'103 fr. 50 le montant alloué à titre de liquidation du régime matrimonial. Sur mesures provisoires, elle a arrêté à 3'650 fr. la contribution due pour l'entretien de la famille dès le 11 mai 2000, allocations familiales en sus.
E.- Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en réforme interjeté par dame X., laquelle concluait notamment à l'allocation d'une contribution d'entretien de 5'340 fr., illimitée dans le temps.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La défenderesse prétend à l'allocation d'une contribution d'entretien mensuelle de 5'340 fr., illimitée dans le temps. En résumé, elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 125 al. 2 CC en ne tenant pas suffisamment compte de tous les critères énumérés par cette disposition. Hormis l'âge, il aurait en effet également fallu prendre en considération qu'elle a cessé de travailler depuis 17 ans, qu'elle a suivi son mari en Suisse, qu'elle ne parle pas le français et a beaucoup de peine à le comprendre et qu'elle ne dispose pas d'une formation professionnelle lui permettant de trouver un travail. La durée de l'union (23 ans), durant laquelle elle s'est exclusivement consacrée à l'éducation de l'enfant, et le niveau de vie élevé durant le mariage étaient également des éléments déterminants. En ignorant ces circonstances, la cour cantonale lui aurait imputé à tort une capacité de gain.
a) Selon l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable. Cette disposition concrétise deux principes: dans toute la mesure du possible chaque conjoint doit subvenir lui-même à ses propres besoins après le divorce; il doit être encouragé à acquérir sa propre indépendance économique (principe du "clean break"). Pour parvenir à cette autonomie, qui peut avoir été compromise par le mariage, l'une des parties peut toutefois être tenue de fournir une contribution pécuniaire; les époux doivent supporter en commun les conséquences de la répartition des tâches qu'ils ont convenue durant le mariage (principe de la solidarité; Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du Code civil suisse, FF 1996 I 31/32 ch. 144.6, 46, 115 ch. 233.51 et 117; WERRO, Concubinage, mariage et démariage, Berne 2000, nos 664 ss et L'obligation d'entretien après le divorce dans le nouveau Code civil, in: RDS 118/1999 I p. 117 s.).
Ainsi conçue, l'obligation d'entretien repose principalement sur les besoins de l'époux demandeur; elle dépend du degré d'autonomie que l'on peut attendre de ce dernier, à savoir de sa capacité à s'engager dans la vie professionnelle ou à reprendre une activité lucrative interrompue à la suite du mariage pour couvrir son entretien convenable (FF 1996 I 31ss ch. 144.6 ainsi que 116 ss ch. 233.51 in fine et 233.52; ATF 117 II 211 consid. 4a p. 215/216; ATF 114 II 301; ATF 115 II 6 et les références indiquées; STETTLER, Les pensions alimentaires consécutives au divorce, in: Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 149; WERRO, op. cit., nos 657 et 667 et p. 118 in RDS précitée; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 19 ad art. 125 CC; INGEBORG SCHWENZER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Bâle 2000, nos 1 et 13 ad art. 125 CC; HAUSHEER, Der Scheidungsunterhalt und die Familienwohnung, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, n. 3.02, p. 122). A cet égard, comme lorsqu'il fixe le montant et la durée de la contribution, le juge doit se fonder sur les éléments énumérés - de façon non exhaustive (FF 1996 I 119) - à l'art. 125 al. 2 CC. En ce qui concerne plus particulièrement la situation financière (ch. 5), il faut avant tout considérer les revenus effectifs des époux, mais aussi ce que ces derniers pourraient gagner s'ils faisaient preuve de bonne volonté ou fournissaient l'effort que l'on peut raisonnablement exiger d'eux (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., nos 36 et 40 ss, spéc. 47 ss, ad art. 125 CC; INGEBORG SCHWENZER, op. cit., nos 14 ss ad art. 125 CC; ATF 119 II 314 consid. 4a p. 316/317; ATF 117 II 519 consid. 4c p. 522, 16 consid. 1b p. 17/18; ATF 110 II 116 consid. 2a p. 117).
b) La cour cantonale a considéré que l'on peut attendre de la défenderesse, âgée de 39 ans au moment de la séparation de corps et de 43 ans (recte: 43 ans et neuf mois) lors du prononcé du divorce qu'elle exerce, à terme, une activité lucrative à plein temps. A l'appui de cette appréciation, elle s'est référée à l'état de santé, aux capacités, aux connaissances et à l'expérience professionnelle de l'intéressée, ainsi qu'à la situation actuelle du marché de l'emploi et à l'âge de l'enfant du couple (15 ans), capable désormais de s'assumer seul dans une large mesure. Plus particulièrement, elle a relevé les éléments suivants: la défenderesse dispose d'une formation d'employée de commerce, profession qu'elle a exercée pendant plus de 10 ans en Allemagne; elle maîtrise parfaitement l'allemand et bénéficie de bonnes connaissances en anglais, ce qui constitue manifestement un atout sur le marché du travail actuel.
A cela, la défenderesse objecte notamment qu'elle est proche de la limite de 45 ans posée par la jurisprudence (ATF 115 II 6), qu'elle ne maîtrise pas le français et très peu le maniement des "outils" informatiques actuels et qu'elle a cessé de travailler depuis 17 ans, occupée qu'elle était à l'éducation de son fils.
c) Certes, il s'agit là d'éléments non négligeables pour apprécier la capacité de l'intéressée à s'engager dans la vie professionnelle ou à reprendre l'activité lucrative interrompue à la suite du mariage. Toutefois, l'autorité cantonale ne les a pas méconnus ni même sous-estimés. Il est vrai que la défenderesse a exercé irrégulièrement sa profession dès 1983, pour l'abandonner en 1986, et que les techniques de travail ont beaucoup évolué depuis lors. Ces circonstances ne s'opposent toutefois pas à ce que la défenderesse entreprenne des démarches pour se réinsérer dans la branche. Il est en effet établi qu'en 1998 l'intéressée a acquis un ordinateur performant, suffisant pour l'utilisation de logiciels de bureautique et l'accès à Internet. On peut dès lors supposer qu'elle a appris à utiliser ces nouveaux instruments.
Et quoi qu'il en soit, il est raisonnable d'attendre d'elle qu'elle se perfectionne dans leur maniement, afin de pouvoir s'en servir professionnellement. Par ailleurs, selon la Chambre civile, l'Office cantonal de l'emploi offre toute une panoplie de services pour aider les demandeurs d'emploi à retrouver rapidement une place de travail et leur permettre de suivre des cours de formation divers.
C'est en vain que la défenderesse - qui est en bonne santé - tente de tirer argument du fait qu'elle a presque atteint la limite de 45 ans posée par la jurisprudence (ATF 115 II 6) ou, du moins, l'aura largement dépassée lorsqu'elle aura terminé une éventuelle formation complémentaire. Au moment du divorce, elle avait un peu moins de 44 ans. Il est par ailleurs établi, dans le cas particulier, que nombre d'offres d'emploi fixent à 50 ans l'âge limite d'embauche. Au demeurant, lors de l'introduction de l'action, la défenderesse n'avait qu'un peu plus de 43 ans et était déjà séparée de corps depuis 5 ans. Son fils, âgé de 13 ans, ne requérait plus une présence constante (cf. ATF 115 précité, consid. 3c p. 10). Son mari avait en outre refait sa vie et allait avoir sous peu un enfant de sa compagne. Dans de telles circonstances, la défenderesse ne pouvait rester passive et aurait dû se préparer à la perspective de devoir reprendre un travail, ce d'autant plus que le principe du divorce était acquis depuis l'audience de comparution personnelle. Les changements intervenus ne lui permettaient plus d'envisager de bonne foi que le mariage perdurerait. La cour cantonale a du reste relevé que la défenderesse n'a jusqu'ici pas manifesté un réel désir de travailler et que sa capacité de gain dépend avant tout de sa bonne volonté.
Enfin, les difficultés de langue de la défenderesse ne constituent pas un obstacle à ce qu'elle trouve, à Genève, un emploi qui corresponde à sa formation. Il est en effet constant que, parmi la quarantaine d'offres d'emploi produites par le mari, certaines n'exigeaient que des connaissances orales de français. Il n'est au demeurant pas déraisonnable d'exiger d'une personne qui vit depuis de nombreuses années dans une ville francophone, et entend apparemment y demeurer, qu'elle perfectionne son français. Pour les motifs exposés ci-devant, elle aurait même déjà dû s'y appliquer.
Compte tenu de ces circonstances et du pouvoir d'appréciation du juge dans ce domaine (FF 1996 I 119), il n'apparaît pas contraire au droit fédéral d'exiger de la défenderesse qu'elle se réinsère complètement dans la vie économique dans un délai de 4 ans et de lui imputer immédiatement une capacité de gain hypothétique qu'il lui appartiendra d'augmenter progressivement selon l'échelonnement prévu par les juges cantonaux. La cour de céans ne saurait en revanche contrôler dans le présent recours en réforme les montants retenus à ce titre (2'000 fr., 3'500 fr. et 3'700 fr.). Si le Tribunal fédéral examine en instance de réforme la question de la capacité de l'époux à s'engager dans la vie professionnelle ou à reprendre une activité lucrative interrompue à la suite du mariage au regard des faits constatés, et le principe même du revenu hypothétique (cf. ATF 114 II 301), il ne saurait vérifier les chiffres arrêtés en la matière; cette question ressortit au fait, partant au recours de droit public (cf. ATF 126 III 10; arrêt non publié du 6 juillet 1999 dans la cause 5C.128/1999, consid. 3 et la référence mentionnée).
3. L'autorité cantonale a alloué à la défenderesse une contribution d'entretien de 2'500 fr. pendant la première année, de 1'000 fr. pendant les deux années suivantes et de 800 fr. la dernière année.
a) La fixation de la quotité de la contribution relève du pouvoir d'appréciation du juge, qui applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Il n'y a violation du droit fédéral que si le juge a abusé de son pouvoir d'appréciation, en se référant à des critères dénués de pertinence ou en ne tenant pas compte d'éléments essentiels, ou bien encore si, d'après l'expérience de la vie, le montant arrêté paraît manifestement inéquitable au regard des circonstances (FF 1996 I 119; ATF 108 II 30 consid. 8 p. 32 et l'arrêt cité).
b) En l'espèce, il ressort de l'arrêt entrepris que le demandeur perçoit un salaire mensuel de 9'500 fr.; après déduction de ses charges (5'844 fr.) et de la contribution en faveur de son fils (1'700 fr.), il dispose ainsi de 1'956 fr. Ces seuls chiffres suffisent déjà à démontrer que la cour cantonale s'est montrée fort généreuse en allouant 2'500 fr. pour la première année. Si le montant de la contribution d'entretien dépend des besoins de l'époux qui y prétend, il doit toutefois être proportionné à la capacité contributive de son conjoint (cf. ATF 123 II 1 consid. 3b/bb p. 4; STETTLER, op. cit., p. 153; SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., nos 37 ss ad art. 125 CC; INGEBORG SCHWENZER, op. cit., nos 23 ss ad art. 125 CC). Pour le surplus, au vu des circonstances, notamment de la capacité de gain hypothétique (cf. supra, consid. 2c in fine) et des besoins (4'600 fr.) de la défenderesse, la quotité de la rente allouée pour les deuxième et troisième années, ainsi que pour la quatrième année, n'apparaît pas inéquitable.
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Art. 125 CC; contributo di mantenimento a favore di un coniuge. Principi che reggono l'obbligo di mantenimento nei confronti di un coniuge; grado di autonomia del coniuge richiedente (consid. 2).
Fissazione dell'ammontare del contributo di mantenimento; potere di apprezzamento del giudice (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 143
A.- B. ha sottoposto il proprio fondo all'ordinamento della proprietà per piani prima della costruzione. Le 19 unità di PPP sono poi state vendute a vari acquirenti, tranne una che il proprietario originario ha tenuto per sé. Dieci anni dopo, il 4 giugno 1986, tutti gli altri comproprietari hanno convenuto in giudizio B. davanti al Pretore di Lugano per ottenere l'iscrizione definitiva della PPP mediante modifica dei piani di riparto e di assegnazione delle parti comuni, nonché delle quote di valore attribuite a ciascuna unità di PPP. Con sentenza 7 novembre 1997 il Pretore ha approvato i piani sottopostigli, nonché la tabella dei millesimi e ha ordinato all'Ufficio del registro fondiario di procedere all'iscrizione definitiva della PPP.
B.- Con sentenza 14 luglio 2000 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita dal convenuto, ha annullato la decisione pretorile e ha respinto la petizione. I giudici cantonali hanno lasciato aperto il tema a sapere se per la modifica delle quote fosse necessario anche il coinvolgimento dei creditori pignoratizi, perché l'azione andava comunque respinta per l'assoluta mancanza di elementi atti a permettere la determinazione dei criteri con i quali erano stati originariamente calcolati i millesimi delle singole quote. In assenza di ogni elemento al proposito, le domande degli attori appaiono manifestamente infondate.
C.- Il 14 agosto 2000 i condomini soccombenti hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma con cui chiedono di annullare la sentenza dei giudici di appello e di confermare quella di primo grado. Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il gravame e ha confermato la decisione impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Come correttamente rilevato dai giudici cantonali e come peraltro sembra ammesso dalle parti, i comproprietari sono liberi di determinare le quote di valore delle singole unità di PPP. Le quote di valore così fissate determinano la misura della partecipazione di ogni unità alla comproprietà (DTF 116 II 55 consid. 5; cfr. anche DTF 103 II 110 consid. 3a; MEIER-HAYOZ/REY, Commento bernese, n. 4 all'art. 712e CC; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, mit Beispiel "Reglement der Stockwerkeigentümer", n. 144 segg.) e possono dipendere, a seconda dei criteri scelti dai condomini, da fattori oggettivi, quali l'estensione delle superfici in uso esclusivo, uso delle parti comuni, ecc., e soggettivi, quali la vista, gli accessi, le immissioni, ecc. (sui vari aspetti cfr. MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 20 segg. all'art. 712e CC; REY, loc. cit.). Qualsiasi successiva modifica delle quote richiede il consenso di tutti gli interessati diretti e l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari (art. 712e cpv. 2 CC; STEINAUER, Les droits réels, vol. I, 3a ed., n. 1153b, pag. 318). Ogni comproprietario può tuttavia domandare la rettificazione della sua quota, qualora sia stata determinata erroneamente o sia divenuta inesatta per le mutate condizioni dell'edificio o delle sue adiacenze (art. 712e cpv. 2 seconda frase CC). Questa disposizione, contrariamente all'opinione degli attori, si applica a tutte le fattispecie in cui si debba procedere alla modifica delle quote validamente fissate nell'atto costitutivo o in ogni altra procedura eseguita nel rispetto dell'art. 712e CC, e quindi anche ai casi, come in concreto, in cui si intenda modificare le quote a conclusione dei lavori, in sede di cancellazione della menzione di costituzione della PPP prima della costruzione dell'edificio (FRIEDRICH, Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, in: ZBGR 47/1966 pag. 321 segg., pag. 340 n. 2).
In concreto gli attori non sostengono che all'atto della costituzione si sia incorsi in una determinazione erronea dei millesimi, ma che in seguito a modifiche intervenute durante i lavori, le quote di valore non corrispondono più a quelle iscritte a registro fondiario. I giudici cantonali hanno però correttamente rilevato che non tutte le modifiche costruttive giustificano automaticamente un cambiamento delle quote attribuite alle singole unità: un aumento della superficie porta, secondo i commentatori, a un aumento della quota di valore solo se gli altri condomini subiscono un pregiudizio in seguito all'ampliamento, ovvero se all'atto della determinazione delle quote la superficie sia stata decisiva ai fini del calcolo (REY, Zur Quotenänderung beim Stockwerkeigentum, in: ZBGR 60/1979 pag. 131 seg.; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 28 all'art. 712e CC). Indispensabile appare quindi, in caso di modifica delle originarie quote di valore delle singole unità condominiali, conoscere i criteri con i quali esse sono state fissate; ciò appare importante sia per decidere se una modifica debba aver luogo sia, in caso affermativo, per stabilirne la misura nel contesto dell'intero ordinamento della proprietà per piani.
3. a) I giudici cantonali hanno respinto la richiesta di modifica delle quote proposta dagli attori, perché questi ultimi non hanno dimostrato di aver rispettato i criteri che hanno portato alla determinazione originaria delle quote stesse. Infatti di fronte alla contestazione del convenuto, secondo il quale la nuova ripartizione millesimale proposta non rispetterebbe i criteri di calcolo originariamente adottati, la Corte cantonale ha constatato che gli attori non hanno speso una parola per esporre o accertare i metodi di calcolo adottati all'atto della costituzione della PPP, di guisa che appare del tutto impossibile verificare il nuovo conteggio da essi stessi proposto, che si scosta dal riparto per quote di valore iniziale.
b) Secondo gli attori ciò costituisce una violazione dell'art. 8 CC e segnatamente una violazione dell'onere della prova, che è stato invertito. Infatti è stato il convenuto a contestare la validità del metodo adottato e in particolare a sollevare la questione del rispetto del criterio originario nella determinazione delle quote. Spetta pertanto a quest'ultimo dimostrare che il nuovo conteggio non ossequia i criteri inizialmente stabiliti.
c) L'art. 8 CC regola la ripartizione dell'onere probatorio e, quindi, le conseguenze dell'assenza delle prove necessarie nell'ambito di tutti i rapporti giuridici retti dal diritto civile federale (DTF 115 II 300 consid. 3). Esso stabilisce che, ove la legge non dispone altrimenti, chi vuole dedurre un diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova, pena la soccombenza di causa.
Nella fattispecie incombe pertanto agli attori, che chiedono una modifica delle quote millesimali iscritte a registro fondiario, l'onere di dimostrare il realizzarsi delle condizioni poste dall'art. 712e cpv. 2 CC, ossia che le unità di PPP originarie sono state modificate nel corso dei lavori e che tali modifiche, sulla base dei criteri di calcolo originari, comportano la nuova ripartizione proposta (cfr. KUMMER, Commento bernese, n. 155 all'art. 8 CC). Vero è che in concreto le quote inizialmente sono state stabilite dal convenuto, ma ciò ancora non basta per rovesciare l'onere della prova. Gli attori, in caso di assenza di elementi palesi e pacifici, atti a stabilire i criteri di calcolo originari, avrebbero potuto chiedere in causa l'interrogatorio formale del convenuto, ovvero un rapporto peritale sul tema. Ne segue che la censura è infondata.
5. I Giudici cantonali hanno pure rilevato che la modifica dei millesimi avrebbe verosimilmente dovuto coinvolgere anche i creditori ipotecari, che potrebbero subire pregiudizio dalla modifica delle quote millesimali delle singole unità: anzi, una di esse nella concreta situazione viene addirittura eliminata. Essi hanno però lasciato aperto il quesito, perché la petizione doveva comunque essere respinta già per altre ragioni. Il tema potrebbe restare indeciso anche in questa sede. Per motivi di economia di giudizio, dato che le parti chiederanno nuovamente l'iscrizione definitiva della PPP, appare opportuno risolvere codesto quesito.
L'art. 712e cpv. 2 CC prevede che la modifica delle quote di valore richiede, tra l'altro, il consenso di tutti gli interessati. Secondo la dottrina tra questi ultimi rientrano, nell'ambito della modifica contrattuale, pure i titolari di diritti reali limitati, e segnatamente anche i creditori pignoratizi che si vedono modificata a loro pregiudizio la quota di valore dell'oggetto del pegno (MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 46 ad art. 712e CC; STEINAUER, op. cit., n. 1153b, pag. 318; lo stesso, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in: RVJ 1991 pag. 285 segg., pag. 300; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, mit Beispiel "Reglement der Stockwerkeigentümer", n. 153, nota a pié di pagina 131; WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, tesi zurighese 1979, pag. 165 seg.; OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, tesi bernese 1972, pag. 152 seg.; FRIEDRICH, op. cit., pag. 321 segg., pag. 328 II 3c i.f.). Un solo autore (F. SCHMID, Die Begründung von Stockwerkeigentum, tesi zurighese 1972, pag. 100 nota a piè di pagina 74) sembra sostenere il contrario, ossia che la modifica può avvenire senza il coinvolgimento dei creditori ipotecari: egli non dà al proposito motivazione di sorta e si limita a far riferimento ad una nota apparsa a pag. 1545 nella Neue Juristische Wochenschrift (NJW) del 1956 per cura del direttore dell'Amtsgericht di Heilbronn, Friedrich. Senonché da tale nota nulla emerge al proposito: l'autore, che peraltro si esprime sulla disciplina vigente in Germania, non tratta il problema del coinvolgimento di titolari di diritti reali limitati nell'ambito della modifica delle quote di valore e non permette di conseguenza di chiarire il rinvio a lui fatto da Schmid. La soluzione proposta dalla dottrina praticamente unanime e ricordata sopra merita senz'altro conferma. I titolari di diritti reali limitati, e in particolare i creditori ipotecari, possono essere toccati in maniera non indifferente da una modifica delle quote di valore, specie se essa è dovuta ad una diminuzione della superficie o ad altra modifica fisica dell'unità per piani interessata. Inoltre il legislatore ha voluto escludere la responsabilità solidale dei condomini per i debiti della comunione: per i creditori ipotecari di quest'ultima che devono ripartire il loro credito secondo i millesimi non è indifferente la modifica successiva delle quote di valore; analogamente pregiudizievole può risultare il cambiamento delle quote di valore per i creditori che hanno finanziato la costruzione e dispongono di un credito ipotecario sull'intero immobile: al momento della ripartizione dei crediti ipotecari dal fondo base sulle singole unità di PPP una modifica delle quote di valore può incidere in maniera rilevante sui loro diritti (cfr. LIVER, Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, § 14 III i.f., pag. 94). Esistono pertanto valide ragioni per esigere anche nell'ambito giudiziale il consenso e, in sua assenza, la citazione in giudizio dei creditori ipotecari pregiudicati dalla modifica delle quote di valore, ossia dall'oggetto stesso del loro diritto di pegno. La richiesta degli attori, che ignora completamente i creditori ipotecari, appare quindi irrita anche sotto questo aspetto.
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Art. 8 und 712e Abs. 2 ZGB; Änderung der Wertquote eines Stockwerkeigentumsanteils; Beweislast. Art. 712e Abs. 2 ZGB kommt auch zur Anwendung bei definitiver Eintragung eines vor Erstellung des Gebäudes begründeten Stockwerkeigentums, falls die Wertquoten einer Änderung bedürfen (E. 2). Denjenigen, die auf gerichtlichem Weg die Berichtigung der Tausendstelquoten verlangen, obliegt der Beweis, dass die Stockwerkeigentumseinheiten sich im Laufe der Arbeiten geändert haben und dass solche Änderungen im Vergleich mit den ursprünglichen Berechnungsgrundlagen die vorgeschlagene Neuaufteilung mit sich bringen (E. 3). In das Verfahren zur Änderung der Tausendstel müssen auch die Inhaber beschränkter dinglicher Rechte - wie die Hypothekargläubiger - mit einbezogen werden (E. 5).
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A.- B. ha sottoposto il proprio fondo all'ordinamento della proprietà per piani prima della costruzione. Le 19 unità di PPP sono poi state vendute a vari acquirenti, tranne una che il proprietario originario ha tenuto per sé. Dieci anni dopo, il 4 giugno 1986, tutti gli altri comproprietari hanno convenuto in giudizio B. davanti al Pretore di Lugano per ottenere l'iscrizione definitiva della PPP mediante modifica dei piani di riparto e di assegnazione delle parti comuni, nonché delle quote di valore attribuite a ciascuna unità di PPP. Con sentenza 7 novembre 1997 il Pretore ha approvato i piani sottopostigli, nonché la tabella dei millesimi e ha ordinato all'Ufficio del registro fondiario di procedere all'iscrizione definitiva della PPP.
B.- Con sentenza 14 luglio 2000 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita dal convenuto, ha annullato la decisione pretorile e ha respinto la petizione. I giudici cantonali hanno lasciato aperto il tema a sapere se per la modifica delle quote fosse necessario anche il coinvolgimento dei creditori pignoratizi, perché l'azione andava comunque respinta per l'assoluta mancanza di elementi atti a permettere la determinazione dei criteri con i quali erano stati originariamente calcolati i millesimi delle singole quote. In assenza di ogni elemento al proposito, le domande degli attori appaiono manifestamente infondate.
C.- Il 14 agosto 2000 i condomini soccombenti hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma con cui chiedono di annullare la sentenza dei giudici di appello e di confermare quella di primo grado. Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il gravame e ha confermato la decisione impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Come correttamente rilevato dai giudici cantonali e come peraltro sembra ammesso dalle parti, i comproprietari sono liberi di determinare le quote di valore delle singole unità di PPP. Le quote di valore così fissate determinano la misura della partecipazione di ogni unità alla comproprietà (DTF 116 II 55 consid. 5; cfr. anche DTF 103 II 110 consid. 3a; MEIER-HAYOZ/REY, Commento bernese, n. 4 all'art. 712e CC; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, mit Beispiel "Reglement der Stockwerkeigentümer", n. 144 segg.) e possono dipendere, a seconda dei criteri scelti dai condomini, da fattori oggettivi, quali l'estensione delle superfici in uso esclusivo, uso delle parti comuni, ecc., e soggettivi, quali la vista, gli accessi, le immissioni, ecc. (sui vari aspetti cfr. MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 20 segg. all'art. 712e CC; REY, loc. cit.). Qualsiasi successiva modifica delle quote richiede il consenso di tutti gli interessati diretti e l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari (art. 712e cpv. 2 CC; STEINAUER, Les droits réels, vol. I, 3a ed., n. 1153b, pag. 318). Ogni comproprietario può tuttavia domandare la rettificazione della sua quota, qualora sia stata determinata erroneamente o sia divenuta inesatta per le mutate condizioni dell'edificio o delle sue adiacenze (art. 712e cpv. 2 seconda frase CC). Questa disposizione, contrariamente all'opinione degli attori, si applica a tutte le fattispecie in cui si debba procedere alla modifica delle quote validamente fissate nell'atto costitutivo o in ogni altra procedura eseguita nel rispetto dell'art. 712e CC, e quindi anche ai casi, come in concreto, in cui si intenda modificare le quote a conclusione dei lavori, in sede di cancellazione della menzione di costituzione della PPP prima della costruzione dell'edificio (FRIEDRICH, Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, in: ZBGR 47/1966 pag. 321 segg., pag. 340 n. 2).
In concreto gli attori non sostengono che all'atto della costituzione si sia incorsi in una determinazione erronea dei millesimi, ma che in seguito a modifiche intervenute durante i lavori, le quote di valore non corrispondono più a quelle iscritte a registro fondiario. I giudici cantonali hanno però correttamente rilevato che non tutte le modifiche costruttive giustificano automaticamente un cambiamento delle quote attribuite alle singole unità: un aumento della superficie porta, secondo i commentatori, a un aumento della quota di valore solo se gli altri condomini subiscono un pregiudizio in seguito all'ampliamento, ovvero se all'atto della determinazione delle quote la superficie sia stata decisiva ai fini del calcolo (REY, Zur Quotenänderung beim Stockwerkeigentum, in: ZBGR 60/1979 pag. 131 seg.; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 28 all'art. 712e CC). Indispensabile appare quindi, in caso di modifica delle originarie quote di valore delle singole unità condominiali, conoscere i criteri con i quali esse sono state fissate; ciò appare importante sia per decidere se una modifica debba aver luogo sia, in caso affermativo, per stabilirne la misura nel contesto dell'intero ordinamento della proprietà per piani.
3. a) I giudici cantonali hanno respinto la richiesta di modifica delle quote proposta dagli attori, perché questi ultimi non hanno dimostrato di aver rispettato i criteri che hanno portato alla determinazione originaria delle quote stesse. Infatti di fronte alla contestazione del convenuto, secondo il quale la nuova ripartizione millesimale proposta non rispetterebbe i criteri di calcolo originariamente adottati, la Corte cantonale ha constatato che gli attori non hanno speso una parola per esporre o accertare i metodi di calcolo adottati all'atto della costituzione della PPP, di guisa che appare del tutto impossibile verificare il nuovo conteggio da essi stessi proposto, che si scosta dal riparto per quote di valore iniziale.
b) Secondo gli attori ciò costituisce una violazione dell'art. 8 CC e segnatamente una violazione dell'onere della prova, che è stato invertito. Infatti è stato il convenuto a contestare la validità del metodo adottato e in particolare a sollevare la questione del rispetto del criterio originario nella determinazione delle quote. Spetta pertanto a quest'ultimo dimostrare che il nuovo conteggio non ossequia i criteri inizialmente stabiliti.
c) L'art. 8 CC regola la ripartizione dell'onere probatorio e, quindi, le conseguenze dell'assenza delle prove necessarie nell'ambito di tutti i rapporti giuridici retti dal diritto civile federale (DTF 115 II 300 consid. 3). Esso stabilisce che, ove la legge non dispone altrimenti, chi vuole dedurre un diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova, pena la soccombenza di causa.
Nella fattispecie incombe pertanto agli attori, che chiedono una modifica delle quote millesimali iscritte a registro fondiario, l'onere di dimostrare il realizzarsi delle condizioni poste dall'art. 712e cpv. 2 CC, ossia che le unità di PPP originarie sono state modificate nel corso dei lavori e che tali modifiche, sulla base dei criteri di calcolo originari, comportano la nuova ripartizione proposta (cfr. KUMMER, Commento bernese, n. 155 all'art. 8 CC). Vero è che in concreto le quote inizialmente sono state stabilite dal convenuto, ma ciò ancora non basta per rovesciare l'onere della prova. Gli attori, in caso di assenza di elementi palesi e pacifici, atti a stabilire i criteri di calcolo originari, avrebbero potuto chiedere in causa l'interrogatorio formale del convenuto, ovvero un rapporto peritale sul tema. Ne segue che la censura è infondata.
5. I Giudici cantonali hanno pure rilevato che la modifica dei millesimi avrebbe verosimilmente dovuto coinvolgere anche i creditori ipotecari, che potrebbero subire pregiudizio dalla modifica delle quote millesimali delle singole unità: anzi, una di esse nella concreta situazione viene addirittura eliminata. Essi hanno però lasciato aperto il quesito, perché la petizione doveva comunque essere respinta già per altre ragioni. Il tema potrebbe restare indeciso anche in questa sede. Per motivi di economia di giudizio, dato che le parti chiederanno nuovamente l'iscrizione definitiva della PPP, appare opportuno risolvere codesto quesito.
L'art. 712e cpv. 2 CC prevede che la modifica delle quote di valore richiede, tra l'altro, il consenso di tutti gli interessati. Secondo la dottrina tra questi ultimi rientrano, nell'ambito della modifica contrattuale, pure i titolari di diritti reali limitati, e segnatamente anche i creditori pignoratizi che si vedono modificata a loro pregiudizio la quota di valore dell'oggetto del pegno (MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 46 ad art. 712e CC; STEINAUER, op. cit., n. 1153b, pag. 318; lo stesso, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in: RVJ 1991 pag. 285 segg., pag. 300; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, mit Beispiel "Reglement der Stockwerkeigentümer", n. 153, nota a pié di pagina 131; WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, tesi zurighese 1979, pag. 165 seg.; OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, tesi bernese 1972, pag. 152 seg.; FRIEDRICH, op. cit., pag. 321 segg., pag. 328 II 3c i.f.). Un solo autore (F. SCHMID, Die Begründung von Stockwerkeigentum, tesi zurighese 1972, pag. 100 nota a piè di pagina 74) sembra sostenere il contrario, ossia che la modifica può avvenire senza il coinvolgimento dei creditori ipotecari: egli non dà al proposito motivazione di sorta e si limita a far riferimento ad una nota apparsa a pag. 1545 nella Neue Juristische Wochenschrift (NJW) del 1956 per cura del direttore dell'Amtsgericht di Heilbronn, Friedrich. Senonché da tale nota nulla emerge al proposito: l'autore, che peraltro si esprime sulla disciplina vigente in Germania, non tratta il problema del coinvolgimento di titolari di diritti reali limitati nell'ambito della modifica delle quote di valore e non permette di conseguenza di chiarire il rinvio a lui fatto da Schmid. La soluzione proposta dalla dottrina praticamente unanime e ricordata sopra merita senz'altro conferma. I titolari di diritti reali limitati, e in particolare i creditori ipotecari, possono essere toccati in maniera non indifferente da una modifica delle quote di valore, specie se essa è dovuta ad una diminuzione della superficie o ad altra modifica fisica dell'unità per piani interessata. Inoltre il legislatore ha voluto escludere la responsabilità solidale dei condomini per i debiti della comunione: per i creditori ipotecari di quest'ultima che devono ripartire il loro credito secondo i millesimi non è indifferente la modifica successiva delle quote di valore; analogamente pregiudizievole può risultare il cambiamento delle quote di valore per i creditori che hanno finanziato la costruzione e dispongono di un credito ipotecario sull'intero immobile: al momento della ripartizione dei crediti ipotecari dal fondo base sulle singole unità di PPP una modifica delle quote di valore può incidere in maniera rilevante sui loro diritti (cfr. LIVER, Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, § 14 III i.f., pag. 94). Esistono pertanto valide ragioni per esigere anche nell'ambito giudiziale il consenso e, in sua assenza, la citazione in giudizio dei creditori ipotecari pregiudicati dalla modifica delle quote di valore, ossia dall'oggetto stesso del loro diritto di pegno. La richiesta degli attori, che ignora completamente i creditori ipotecari, appare quindi irrita anche sotto questo aspetto.
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Art. 8 et 712e al. 2 CC; modification des parts d'une propriété par étages; fardeau de la preuve. L'art. 712e al. 2 CC s'applique aussi à la modification des parts après l'exécution des travaux dans le cadre d'une procédure engagée en vue de l'inscription définitive d'une propriété par étages inscrite avant la construction du bâtiment (consid. 2). C'est à celui qui agit en rectification des millièmes qu'incombe la preuve que les unités d'étage ont été modifiées au cours des travaux et que les modifications apportées impliquent, sur la base des critères de calcul originaires, la nouvelle répartition demandée (consid. 3). Les titulaires de droits réels restreints, tels que les créanciers hypothécaires, doivent être associés à la procédure de modification des millièmes (consid. 5).
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A.- B. ha sottoposto il proprio fondo all'ordinamento della proprietà per piani prima della costruzione. Le 19 unità di PPP sono poi state vendute a vari acquirenti, tranne una che il proprietario originario ha tenuto per sé. Dieci anni dopo, il 4 giugno 1986, tutti gli altri comproprietari hanno convenuto in giudizio B. davanti al Pretore di Lugano per ottenere l'iscrizione definitiva della PPP mediante modifica dei piani di riparto e di assegnazione delle parti comuni, nonché delle quote di valore attribuite a ciascuna unità di PPP. Con sentenza 7 novembre 1997 il Pretore ha approvato i piani sottopostigli, nonché la tabella dei millesimi e ha ordinato all'Ufficio del registro fondiario di procedere all'iscrizione definitiva della PPP.
B.- Con sentenza 14 luglio 2000 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita dal convenuto, ha annullato la decisione pretorile e ha respinto la petizione. I giudici cantonali hanno lasciato aperto il tema a sapere se per la modifica delle quote fosse necessario anche il coinvolgimento dei creditori pignoratizi, perché l'azione andava comunque respinta per l'assoluta mancanza di elementi atti a permettere la determinazione dei criteri con i quali erano stati originariamente calcolati i millesimi delle singole quote. In assenza di ogni elemento al proposito, le domande degli attori appaiono manifestamente infondate.
C.- Il 14 agosto 2000 i condomini soccombenti hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma con cui chiedono di annullare la sentenza dei giudici di appello e di confermare quella di primo grado. Il Tribunale federale ha respinto, in quanto ammissibile, il gravame e ha confermato la decisione impugnata.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Come correttamente rilevato dai giudici cantonali e come peraltro sembra ammesso dalle parti, i comproprietari sono liberi di determinare le quote di valore delle singole unità di PPP. Le quote di valore così fissate determinano la misura della partecipazione di ogni unità alla comproprietà (DTF 116 II 55 consid. 5; cfr. anche DTF 103 II 110 consid. 3a; MEIER-HAYOZ/REY, Commento bernese, n. 4 all'art. 712e CC; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, mit Beispiel "Reglement der Stockwerkeigentümer", n. 144 segg.) e possono dipendere, a seconda dei criteri scelti dai condomini, da fattori oggettivi, quali l'estensione delle superfici in uso esclusivo, uso delle parti comuni, ecc., e soggettivi, quali la vista, gli accessi, le immissioni, ecc. (sui vari aspetti cfr. MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 20 segg. all'art. 712e CC; REY, loc. cit.). Qualsiasi successiva modifica delle quote richiede il consenso di tutti gli interessati diretti e l'approvazione dell'assemblea dei comproprietari (art. 712e cpv. 2 CC; STEINAUER, Les droits réels, vol. I, 3a ed., n. 1153b, pag. 318). Ogni comproprietario può tuttavia domandare la rettificazione della sua quota, qualora sia stata determinata erroneamente o sia divenuta inesatta per le mutate condizioni dell'edificio o delle sue adiacenze (art. 712e cpv. 2 seconda frase CC). Questa disposizione, contrariamente all'opinione degli attori, si applica a tutte le fattispecie in cui si debba procedere alla modifica delle quote validamente fissate nell'atto costitutivo o in ogni altra procedura eseguita nel rispetto dell'art. 712e CC, e quindi anche ai casi, come in concreto, in cui si intenda modificare le quote a conclusione dei lavori, in sede di cancellazione della menzione di costituzione della PPP prima della costruzione dell'edificio (FRIEDRICH, Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, in: ZBGR 47/1966 pag. 321 segg., pag. 340 n. 2).
In concreto gli attori non sostengono che all'atto della costituzione si sia incorsi in una determinazione erronea dei millesimi, ma che in seguito a modifiche intervenute durante i lavori, le quote di valore non corrispondono più a quelle iscritte a registro fondiario. I giudici cantonali hanno però correttamente rilevato che non tutte le modifiche costruttive giustificano automaticamente un cambiamento delle quote attribuite alle singole unità: un aumento della superficie porta, secondo i commentatori, a un aumento della quota di valore solo se gli altri condomini subiscono un pregiudizio in seguito all'ampliamento, ovvero se all'atto della determinazione delle quote la superficie sia stata decisiva ai fini del calcolo (REY, Zur Quotenänderung beim Stockwerkeigentum, in: ZBGR 60/1979 pag. 131 seg.; MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 28 all'art. 712e CC). Indispensabile appare quindi, in caso di modifica delle originarie quote di valore delle singole unità condominiali, conoscere i criteri con i quali esse sono state fissate; ciò appare importante sia per decidere se una modifica debba aver luogo sia, in caso affermativo, per stabilirne la misura nel contesto dell'intero ordinamento della proprietà per piani.
3. a) I giudici cantonali hanno respinto la richiesta di modifica delle quote proposta dagli attori, perché questi ultimi non hanno dimostrato di aver rispettato i criteri che hanno portato alla determinazione originaria delle quote stesse. Infatti di fronte alla contestazione del convenuto, secondo il quale la nuova ripartizione millesimale proposta non rispetterebbe i criteri di calcolo originariamente adottati, la Corte cantonale ha constatato che gli attori non hanno speso una parola per esporre o accertare i metodi di calcolo adottati all'atto della costituzione della PPP, di guisa che appare del tutto impossibile verificare il nuovo conteggio da essi stessi proposto, che si scosta dal riparto per quote di valore iniziale.
b) Secondo gli attori ciò costituisce una violazione dell'art. 8 CC e segnatamente una violazione dell'onere della prova, che è stato invertito. Infatti è stato il convenuto a contestare la validità del metodo adottato e in particolare a sollevare la questione del rispetto del criterio originario nella determinazione delle quote. Spetta pertanto a quest'ultimo dimostrare che il nuovo conteggio non ossequia i criteri inizialmente stabiliti.
c) L'art. 8 CC regola la ripartizione dell'onere probatorio e, quindi, le conseguenze dell'assenza delle prove necessarie nell'ambito di tutti i rapporti giuridici retti dal diritto civile federale (DTF 115 II 300 consid. 3). Esso stabilisce che, ove la legge non dispone altrimenti, chi vuole dedurre un diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova, pena la soccombenza di causa.
Nella fattispecie incombe pertanto agli attori, che chiedono una modifica delle quote millesimali iscritte a registro fondiario, l'onere di dimostrare il realizzarsi delle condizioni poste dall'art. 712e cpv. 2 CC, ossia che le unità di PPP originarie sono state modificate nel corso dei lavori e che tali modifiche, sulla base dei criteri di calcolo originari, comportano la nuova ripartizione proposta (cfr. KUMMER, Commento bernese, n. 155 all'art. 8 CC). Vero è che in concreto le quote inizialmente sono state stabilite dal convenuto, ma ciò ancora non basta per rovesciare l'onere della prova. Gli attori, in caso di assenza di elementi palesi e pacifici, atti a stabilire i criteri di calcolo originari, avrebbero potuto chiedere in causa l'interrogatorio formale del convenuto, ovvero un rapporto peritale sul tema. Ne segue che la censura è infondata.
5. I Giudici cantonali hanno pure rilevato che la modifica dei millesimi avrebbe verosimilmente dovuto coinvolgere anche i creditori ipotecari, che potrebbero subire pregiudizio dalla modifica delle quote millesimali delle singole unità: anzi, una di esse nella concreta situazione viene addirittura eliminata. Essi hanno però lasciato aperto il quesito, perché la petizione doveva comunque essere respinta già per altre ragioni. Il tema potrebbe restare indeciso anche in questa sede. Per motivi di economia di giudizio, dato che le parti chiederanno nuovamente l'iscrizione definitiva della PPP, appare opportuno risolvere codesto quesito.
L'art. 712e cpv. 2 CC prevede che la modifica delle quote di valore richiede, tra l'altro, il consenso di tutti gli interessati. Secondo la dottrina tra questi ultimi rientrano, nell'ambito della modifica contrattuale, pure i titolari di diritti reali limitati, e segnatamente anche i creditori pignoratizi che si vedono modificata a loro pregiudizio la quota di valore dell'oggetto del pegno (MEIER-HAYOZ/REY, op. cit., n. 46 ad art. 712e CC; STEINAUER, op. cit., n. 1153b, pag. 318; lo stesso, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in: RVJ 1991 pag. 285 segg., pag. 300; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, mit Beispiel "Reglement der Stockwerkeigentümer", n. 153, nota a pié di pagina 131; WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, tesi zurighese 1979, pag. 165 seg.; OTTIKER, Pfandrecht und Zwangsvollstreckung bei Miteigentum und Stockwerkeigentum, tesi bernese 1972, pag. 152 seg.; FRIEDRICH, op. cit., pag. 321 segg., pag. 328 II 3c i.f.). Un solo autore (F. SCHMID, Die Begründung von Stockwerkeigentum, tesi zurighese 1972, pag. 100 nota a piè di pagina 74) sembra sostenere il contrario, ossia che la modifica può avvenire senza il coinvolgimento dei creditori ipotecari: egli non dà al proposito motivazione di sorta e si limita a far riferimento ad una nota apparsa a pag. 1545 nella Neue Juristische Wochenschrift (NJW) del 1956 per cura del direttore dell'Amtsgericht di Heilbronn, Friedrich. Senonché da tale nota nulla emerge al proposito: l'autore, che peraltro si esprime sulla disciplina vigente in Germania, non tratta il problema del coinvolgimento di titolari di diritti reali limitati nell'ambito della modifica delle quote di valore e non permette di conseguenza di chiarire il rinvio a lui fatto da Schmid. La soluzione proposta dalla dottrina praticamente unanime e ricordata sopra merita senz'altro conferma. I titolari di diritti reali limitati, e in particolare i creditori ipotecari, possono essere toccati in maniera non indifferente da una modifica delle quote di valore, specie se essa è dovuta ad una diminuzione della superficie o ad altra modifica fisica dell'unità per piani interessata. Inoltre il legislatore ha voluto escludere la responsabilità solidale dei condomini per i debiti della comunione: per i creditori ipotecari di quest'ultima che devono ripartire il loro credito secondo i millesimi non è indifferente la modifica successiva delle quote di valore; analogamente pregiudizievole può risultare il cambiamento delle quote di valore per i creditori che hanno finanziato la costruzione e dispongono di un credito ipotecario sull'intero immobile: al momento della ripartizione dei crediti ipotecari dal fondo base sulle singole unità di PPP una modifica delle quote di valore può incidere in maniera rilevante sui loro diritti (cfr. LIVER, Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, § 14 III i.f., pag. 94). Esistono pertanto valide ragioni per esigere anche nell'ambito giudiziale il consenso e, in sua assenza, la citazione in giudizio dei creditori ipotecari pregiudicati dalla modifica delle quote di valore, ossia dall'oggetto stesso del loro diritto di pegno. La richiesta degli attori, che ignora completamente i creditori ipotecari, appare quindi irrita anche sotto questo aspetto.
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Art. 8 e 712e cpv. 2 CC; modifica delle quote di valore di una PPP; onere della prova. L'art. 712e cpv. 2 CC si applica pure alla modifica delle quote a conclusione dei lavori in sede di cancellazione della menzione di costituzione della PPP prima della costruzione (consid. 2). A coloro che chiedono in via giudiziale la rettifica delle quote millesimali incombe la prova che le unità di PPP si sono modificate nel corso dei lavori e che tali modifiche, sulla base dei criteri di calcolo originari, comportano la nuova ripartizione proposta (consid. 3). La procedura di modifica dei millesimi deve pure coinvolgere i titolari di diritti reali limitati, quali i creditori ipotecari (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 147
Sachverhalt ab Seite 148
A.- a) B. S.A., devenue par la suite A. S.A., pratique le commerce des cigarettes et fournit notamment D. dont le siège est à Dubai (Emirats Arabes Unis).
Pour le paiement de la marchandise, D. donnait un ordre à sa banque, C., à Dubai, qui le transmettait à sa banque correspondante, E., à New York, laquelle créditait un compte du groupe X., à New York, les fonds étant ensuite portés au crédit du compte courant no 719.100.82.1 de B. S.A. ouvert auprès de la succursale genevoise de X. S.A. Ce compte courant était soumis aux conditions générales de la banque, qui prévoyaient à l'art. 7 ce qui suit:
"Toute réclamation du client relative à l'exécution ou à l'inexécution
d'un ordre ainsi qu'à l'encontre d'autres communications de la banque doit
être présentée à réception de l'avis correspondant ou au plus tard dans le
délai fixé par la banque (...). Les contestations concernant les relevés
de compte et de dépôts doivent être présentées dans le délai d'un mois. Ce
délai écoulé, les relevés sont considérés comme approuvés. L'approbation
expresse ou tacite du relevé de compte emporte celle de tous les articles
qui y figurent ainsi que des réserves éventuelles de la banque".
L'art. 14 desdites conditions générales déclarait le droit suisse applicable et fixait le for au siège de la banque ou au lieu de la succursale traitant avec le client.
B. S.A. étant un important client de X. S.A., il avait été convenu qu'elle devait percevoir des intérêts sur les montants virés en sa faveur dès réception des fonds par X. à New York. Par le système électronique Infaccount, A. S.A. pouvait connaître en tout temps l'état de son compte.
b) Le 4 juillet 1991, C. à Dubai, agissant sur mandat de D., a envoyé à E. un ordre électronique de payer, valeur 5 juillet 1991, 6 600 000 US$ à X. à New York, par le débit du compte de C. auprès de E. Le même jour, C. a fait parvenir à X. S.A. à Zurich un ordre de transfert télégraphique, priant ladite banque de créditer, valeur 5 juillet 1991, le compte de B. S.A. à Genève, précisant "avoir crédité" du montant en question le compte de X. à New York, également valeur 5 juillet 1991.
Toujours en date du 4 juillet 1991 - jour férié aux Etats-Unis d'Amérique -, X. S.A., se fiant à l'arrivée des fonds à X. à New York, a crédité le compte de B. S.A., valeur 5 juillet 1991, puis a établi et expédié à B. S.A. un avis de crédit ordinaire, sans condition ni réserve, valeur à la même date.
Le 5 juillet 1991, les avoirs de C. ont été bloqués dans le monde entier, suite au retrait de l'autorisation de pratiquer accordée à cette banque. E. a décidé de ne pas exécuter l'ordre donné par C. en faveur du groupe S., alors même que cet ordre était antérieur au blocage et que le compte de C. auprès de E. était suffisamment provisionné.
Le 8 juillet 1991, X. S.A. a pris connaissance de cette situation tout à fait exceptionnelle et a informé par téléphone B. S.A. que le crédit devait malheureusement être extourné. Le lendemain, X. S.A. a procédé à l'extourne sur le compte de B. S.A., valeur 5 juillet 1991.
Le 9 juillet 1991, X. S.A. a adressé à B. S.A. un avis de débit portant sur 6'600'000 US$ valeur 5 juillet 1991 avec la mention "extourne de notre écriture du 5 juillet 1991". Ce débit figure également sur le relevé mensuel de compte au 31 juillet 1991 et sur les relevés trimestriels au 30 juin 1991 et au 30 septembre 1991.
Il n'est pas prouvé que B. S.A. ait protesté ou émis des réserves.
Pour obtenir la livraison de B. S.A., D. lui a versé à nouveau la somme de 6'600'000 US$. D. a produit une créance de 6'600'000 US$ dans la liquidation de C., recevant des liquidateurs au total 3 044 537,64 US$.
A la suite d'un avis de droit donné par son actuel avocat, B. S.A. a réclamé à X. S.A., par lettre du 29 juillet 1997, le remboursement du montant extourné, faisant valoir que l'extourne n'était pas justifiée.
B.- Le 9 février 1998, B. S.A. a déposé devant les tribunaux genevois une demande en paiement dirigée contre X. S.A., concluant en dernier lieu au versement de 3'555'462,36 US$ plus intérêts.
Par jugement du 27 janvier 2000, le Tribunal de première instance de Genève, après avoir constaté que B. S.A. était devenue A. S.A., a débouté cette dernière de toutes ses conclusions.
Statuant sur appel de la demanderesse par arrêt du 6 septembre 2000, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise a au contraire condamné X. S.A. à payer à A. S.A. 3'555'462,36 US$ avec intérêts.
C.- X. S.A. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Entre la venderesse (la demanderesse) et l'acheteuse (D.), il avait été convenu d'un paiement au moyen de virements bancaires en série (sur cette figure juridique: cf. ATF 124 III 253 consid. 3b; ATF 121 III 310 consid. 3a). Dans un tel cas, l'engagement pris par chaque banque assignée revêt un caractère abstrait, c'est-à-dire qu'il est indépendant du rapport de provision et du rapport de valeur (ATF 124 III 253 ibidem; ATF 121 III 109 consid. 3a).
La question posée par le recours n'est cependant pas celle de la validité de l'avis de crédit, mais bien celle de la validité de l'extourne.
Il faut donc s'interroger sur le sens et la portée juridique de l'extourne.
b) Il convient tout d'abord d'observer que les parties avaient conclu un contrat de compte courant (sur cette figure juridique: cf. ATF 100 III 79; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., p. 773 s.). Dans un compte courant, les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation et une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde (cf. ATF 104 II 190 consid. 2a et 2c; arrêt du 23 décembre 1993 publié in: SJ 1994 p. 269 ss, consid. 4a/bb). Il y a novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO). Les parties peuvent convenir d'une reconnaissance tacite (cf. DANIEL GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, p. 228 s.). La novation suppose cependant une cause valable (ATF 104 II 190 consid. 3a; arrêt du 23 décembre 1993 précité, ibidem). Il n'est donc pas a priori exclu de démontrer que le solde reconnu est faux (ATF 104 II 190 consid. 3a; LAURENT ETTER, Le contrat de compte courant, thèse Lausanne 1994, p. 219). Il est cependant admis que la reconnaissance du solde vaut renonciation à invoquer les exceptions et objections connues (ATF 104 II 190 consid. 3a; GUGGENHEIM, op. cit., p. 230).
c) Les parties ne se sont pas bornées à conclure un contrat de compte courant; elles ont aussi adopté l'art. 7 des conditions générales de la défenderesse.
Cette clause contractuelle prévoit qu'il incombe au client, en cas de désaccord, de réagir immédiatement à l'égard de toute communication de la banque (et non pas seulement lorsqu'il s'agit d'établir un solde de compte). Certes, cette clause générale ne fixe pas un délai précis pour réagir, mais elle prévoit en revanche clairement, pour ce qui est des relevés de compte périodiques, que les contestations doivent être présentées dans le délai d'un mois. Cette exigence d'une réclamation dans un certain délai n'est pas sans rappeler l'art. 454 al. 2 CO. On peut donc se demander si l'on ne se trouve pas en présence d'une clause instituant une péremption conventionnelle.
La jurisprudence a d'ailleurs reconnu, au sujet de ce même art. 7 des conditions générales, que la défenderesse avait un intérêt légitime à connaître rapidement les postes contestés (arrêt du 7 décembre 1984 publié in: SJ 1985 p. 246 ss consid. 2).
Il n'est toutefois pas nécessaire d'approfondir la question sous cet angle.
d) En envoyant l'avis d'extourne, la recourante a manifesté sa volonté d'annuler les effets de l'avis de crédit. Cet avis doit s'interpréter comme une offre de convenir que l'avis de crédit est sans effet. En n'émettant ni opposition ni réserves dans le délai contractuel et en entreprenant les démarches décrites en détail dans le jugement de première instance, l'intimée, choisissant de ne pas s'en prendre à la banque, a accepté l'extourne par acte concluant. Un contrat a donc été conclu sur un objet qui était indiscutablement à la libre disposition des parties. En présence d'une situation exceptionnelle et complexe, alors que la défenderesse contestait s'être engagée valablement, les parties sont convenues d'admettre qu'il n'y avait pas dette. La qualification juridique de ce contrat, qui relève de la liberté contractuelle, peut paraître délicate puisqu'il présente tout à la fois les aspects de la remise d'une dette éventuelle et ceux d'une transaction; la doctrine connaît cette figure sous la dénomination de contrat de reconnaissance de dette négative (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, p. 179; GONZENBACH, Commentaire bâlois, 2ème éd., n. 3 ad art. 115 CO; AEPLI, Commentaire zurichois, n. 22 ad art. 115 CO). Ainsi, il a été conclu une convention qui lie l'intimée. Dans un tel contrat, les possibilités d'invoquer une erreur sont très restreintes (VON TUHR/ESCHER, op. cit., ibidem).
e) Il reste à vérifier si ce contrat n'est pas affecté d'un vice du consentement (art. 23 ss CO).
Il résulte des constatations cantonales que l'intimée a connu immédiatement l'ensemble des faits de façon véridique; la défenderesse lui a aussi exposé sans retard sa position juridique. La demanderesse disposait donc de tous les éléments de fait nécessaires pour se déterminer et il lui appartenait d'examiner de manière critique l'argumentation juridique de son cocontractant. Il est évident que l'intimée devait prendre en considération les possibilités d'obtenir satisfaction par une autre voie, dans le souci de maintenir de bonnes relations avec sa banque et de se prémunir contre les risques liés à toute procédure judiciaire. L'intimée soutient qu'elle n'a pas pensé, pendant environ six ans, à l'argumentation juridique soutenue actuellement par son avocat. Dans le contexte de cette affaire, on peut parfaitement imaginer que la demanderesse, souhaitant garder de bonnes relations avec la défenderesse, ait trouvé inéquitable, dans ces circonstances exceptionnelles, que celle-ci doive supporter la perte et qu'elle ait préféré s'adresser à un autre protagoniste de cette affaire, d'autant que ce procédé pouvait lui apparaître plus efficace. On voit donc que la qualité de l'argumentation juridique n'était que l'un des paramètres à prendre en compte; partant, il ne s'agissait pas d'un élément nécessaire et, s'il y a eu erreur, il faut considérer qu'il ne s'agit que d'une erreur sur les motifs (art. 24 al. 2 CO; ATF 118 II 58 consid. 3).
Il y a ensuite lieu de rechercher si l'intimée a conclu sous l'effet d'un dol (art. 28 CO).
Il n'est cependant pas établi que l'un ou l'autre des auxiliaires de la banque ait eu l'intention de tromper la demanderesse ou qu'ils aient donné sciemment des renseignements faux sur les faits. Le seul reproche qu'on leur adresse concerne leur argumentation juridique, qui n'est pas celle que la cour cantonale a retenue.
On rejoint ici un autre argument invoqué, à savoir que la banque serait de mauvaise foi, parce qu'elle aurait malicieusement dissuadé l'intimée d'agir contre elle.
L'autorité cantonale admet elle-même que le résultat aurait été différent si la banque avait assorti son avis de crédit d'une condition, par exemple "sauf encaissement" ou "sous réserve de bonne fin". Elle ajoute cependant qu'il existe des situations, notamment pour l'encaissement des effets de change, où cette condition est implicite. Cette opinion est conforme à la doctrine (ETTER, op. cit., p. 135/136). Dans le cas d'espèce, la défenderesse avait accepté, dans l'intérêt de sa cliente, d'inscrire rapidement les virements en compte, pour qu'ils portent intérêt, sans attendre une communication interne de X. à New York. On peut se demander si, dans de telles circonstances, la clause "sauf bonne fin" n'était pas implicite. Il ne s'agit pas ici de trancher la question, mais il faut constater que la situation était suffisamment complexe pour que la banque puisse soutenir de bonne foi la position juridique qui a été la sienne. Que le juge de première instance lui ait donné gain de cause confirme d'ailleurs que la situation n'était pas évidente. En conséquence, on ne saurait dire que la défenderesse, par la position qu'elle a adoptée sur le plan du droit, a agi de mauvaise foi ou fait preuve d'une intention dolosive.
Ayant accepté l'extourne par acte concluant, l'intimée se trouve liée par cet accord, de sorte que sa demande doit être rejetée.
Dans ces conditions, il est superflu d'examiner l'autre grief soulevé par la recourante. Enfin, pour répondre à un argument de l'intimée, il convient de rappeler que, dans le rapport entre l'assigné et l'assignataire, l'assigné n'est pas garant de l'exactitude de ses opinions juridiques; dans une assignation bancaire, la banque assignée ne joue pas le rôle de conseiller de son client.
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Kontokorrent; Gültigkeit der Rückbelastung einer Gutschrift. Hat der Bankkunde die Anzeige der Rückbelastung einer Gutschrift nicht innert der vertraglichen Frist angefochten, weil er sich für die Erstattung des zurückbelasteten Betrages vorerst nicht an die Bank, sondern an einen anderen Beteiligten halten wollte, hat er die Rückbelastung konkludent akzeptiert und damit mit der Bank ein negatives Schuldanerkenntnis geschlossen. Im vorliegenden Fall war dieser Vertrag nicht mit einem Willensmangel behaftet (E. 2).
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A.- a) B. S.A., devenue par la suite A. S.A., pratique le commerce des cigarettes et fournit notamment D. dont le siège est à Dubai (Emirats Arabes Unis).
Pour le paiement de la marchandise, D. donnait un ordre à sa banque, C., à Dubai, qui le transmettait à sa banque correspondante, E., à New York, laquelle créditait un compte du groupe X., à New York, les fonds étant ensuite portés au crédit du compte courant no 719.100.82.1 de B. S.A. ouvert auprès de la succursale genevoise de X. S.A. Ce compte courant était soumis aux conditions générales de la banque, qui prévoyaient à l'art. 7 ce qui suit:
"Toute réclamation du client relative à l'exécution ou à l'inexécution
d'un ordre ainsi qu'à l'encontre d'autres communications de la banque doit
être présentée à réception de l'avis correspondant ou au plus tard dans le
délai fixé par la banque (...). Les contestations concernant les relevés
de compte et de dépôts doivent être présentées dans le délai d'un mois. Ce
délai écoulé, les relevés sont considérés comme approuvés. L'approbation
expresse ou tacite du relevé de compte emporte celle de tous les articles
qui y figurent ainsi que des réserves éventuelles de la banque".
L'art. 14 desdites conditions générales déclarait le droit suisse applicable et fixait le for au siège de la banque ou au lieu de la succursale traitant avec le client.
B. S.A. étant un important client de X. S.A., il avait été convenu qu'elle devait percevoir des intérêts sur les montants virés en sa faveur dès réception des fonds par X. à New York. Par le système électronique Infaccount, A. S.A. pouvait connaître en tout temps l'état de son compte.
b) Le 4 juillet 1991, C. à Dubai, agissant sur mandat de D., a envoyé à E. un ordre électronique de payer, valeur 5 juillet 1991, 6 600 000 US$ à X. à New York, par le débit du compte de C. auprès de E. Le même jour, C. a fait parvenir à X. S.A. à Zurich un ordre de transfert télégraphique, priant ladite banque de créditer, valeur 5 juillet 1991, le compte de B. S.A. à Genève, précisant "avoir crédité" du montant en question le compte de X. à New York, également valeur 5 juillet 1991.
Toujours en date du 4 juillet 1991 - jour férié aux Etats-Unis d'Amérique -, X. S.A., se fiant à l'arrivée des fonds à X. à New York, a crédité le compte de B. S.A., valeur 5 juillet 1991, puis a établi et expédié à B. S.A. un avis de crédit ordinaire, sans condition ni réserve, valeur à la même date.
Le 5 juillet 1991, les avoirs de C. ont été bloqués dans le monde entier, suite au retrait de l'autorisation de pratiquer accordée à cette banque. E. a décidé de ne pas exécuter l'ordre donné par C. en faveur du groupe S., alors même que cet ordre était antérieur au blocage et que le compte de C. auprès de E. était suffisamment provisionné.
Le 8 juillet 1991, X. S.A. a pris connaissance de cette situation tout à fait exceptionnelle et a informé par téléphone B. S.A. que le crédit devait malheureusement être extourné. Le lendemain, X. S.A. a procédé à l'extourne sur le compte de B. S.A., valeur 5 juillet 1991.
Le 9 juillet 1991, X. S.A. a adressé à B. S.A. un avis de débit portant sur 6'600'000 US$ valeur 5 juillet 1991 avec la mention "extourne de notre écriture du 5 juillet 1991". Ce débit figure également sur le relevé mensuel de compte au 31 juillet 1991 et sur les relevés trimestriels au 30 juin 1991 et au 30 septembre 1991.
Il n'est pas prouvé que B. S.A. ait protesté ou émis des réserves.
Pour obtenir la livraison de B. S.A., D. lui a versé à nouveau la somme de 6'600'000 US$. D. a produit une créance de 6'600'000 US$ dans la liquidation de C., recevant des liquidateurs au total 3 044 537,64 US$.
A la suite d'un avis de droit donné par son actuel avocat, B. S.A. a réclamé à X. S.A., par lettre du 29 juillet 1997, le remboursement du montant extourné, faisant valoir que l'extourne n'était pas justifiée.
B.- Le 9 février 1998, B. S.A. a déposé devant les tribunaux genevois une demande en paiement dirigée contre X. S.A., concluant en dernier lieu au versement de 3'555'462,36 US$ plus intérêts.
Par jugement du 27 janvier 2000, le Tribunal de première instance de Genève, après avoir constaté que B. S.A. était devenue A. S.A., a débouté cette dernière de toutes ses conclusions.
Statuant sur appel de la demanderesse par arrêt du 6 septembre 2000, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise a au contraire condamné X. S.A. à payer à A. S.A. 3'555'462,36 US$ avec intérêts.
C.- X. S.A. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Entre la venderesse (la demanderesse) et l'acheteuse (D.), il avait été convenu d'un paiement au moyen de virements bancaires en série (sur cette figure juridique: cf. ATF 124 III 253 consid. 3b; ATF 121 III 310 consid. 3a). Dans un tel cas, l'engagement pris par chaque banque assignée revêt un caractère abstrait, c'est-à-dire qu'il est indépendant du rapport de provision et du rapport de valeur (ATF 124 III 253 ibidem; ATF 121 III 109 consid. 3a).
La question posée par le recours n'est cependant pas celle de la validité de l'avis de crédit, mais bien celle de la validité de l'extourne.
Il faut donc s'interroger sur le sens et la portée juridique de l'extourne.
b) Il convient tout d'abord d'observer que les parties avaient conclu un contrat de compte courant (sur cette figure juridique: cf. ATF 100 III 79; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., p. 773 s.). Dans un compte courant, les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation et une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde (cf. ATF 104 II 190 consid. 2a et 2c; arrêt du 23 décembre 1993 publié in: SJ 1994 p. 269 ss, consid. 4a/bb). Il y a novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO). Les parties peuvent convenir d'une reconnaissance tacite (cf. DANIEL GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, p. 228 s.). La novation suppose cependant une cause valable (ATF 104 II 190 consid. 3a; arrêt du 23 décembre 1993 précité, ibidem). Il n'est donc pas a priori exclu de démontrer que le solde reconnu est faux (ATF 104 II 190 consid. 3a; LAURENT ETTER, Le contrat de compte courant, thèse Lausanne 1994, p. 219). Il est cependant admis que la reconnaissance du solde vaut renonciation à invoquer les exceptions et objections connues (ATF 104 II 190 consid. 3a; GUGGENHEIM, op. cit., p. 230).
c) Les parties ne se sont pas bornées à conclure un contrat de compte courant; elles ont aussi adopté l'art. 7 des conditions générales de la défenderesse.
Cette clause contractuelle prévoit qu'il incombe au client, en cas de désaccord, de réagir immédiatement à l'égard de toute communication de la banque (et non pas seulement lorsqu'il s'agit d'établir un solde de compte). Certes, cette clause générale ne fixe pas un délai précis pour réagir, mais elle prévoit en revanche clairement, pour ce qui est des relevés de compte périodiques, que les contestations doivent être présentées dans le délai d'un mois. Cette exigence d'une réclamation dans un certain délai n'est pas sans rappeler l'art. 454 al. 2 CO. On peut donc se demander si l'on ne se trouve pas en présence d'une clause instituant une péremption conventionnelle.
La jurisprudence a d'ailleurs reconnu, au sujet de ce même art. 7 des conditions générales, que la défenderesse avait un intérêt légitime à connaître rapidement les postes contestés (arrêt du 7 décembre 1984 publié in: SJ 1985 p. 246 ss consid. 2).
Il n'est toutefois pas nécessaire d'approfondir la question sous cet angle.
d) En envoyant l'avis d'extourne, la recourante a manifesté sa volonté d'annuler les effets de l'avis de crédit. Cet avis doit s'interpréter comme une offre de convenir que l'avis de crédit est sans effet. En n'émettant ni opposition ni réserves dans le délai contractuel et en entreprenant les démarches décrites en détail dans le jugement de première instance, l'intimée, choisissant de ne pas s'en prendre à la banque, a accepté l'extourne par acte concluant. Un contrat a donc été conclu sur un objet qui était indiscutablement à la libre disposition des parties. En présence d'une situation exceptionnelle et complexe, alors que la défenderesse contestait s'être engagée valablement, les parties sont convenues d'admettre qu'il n'y avait pas dette. La qualification juridique de ce contrat, qui relève de la liberté contractuelle, peut paraître délicate puisqu'il présente tout à la fois les aspects de la remise d'une dette éventuelle et ceux d'une transaction; la doctrine connaît cette figure sous la dénomination de contrat de reconnaissance de dette négative (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, p. 179; GONZENBACH, Commentaire bâlois, 2ème éd., n. 3 ad art. 115 CO; AEPLI, Commentaire zurichois, n. 22 ad art. 115 CO). Ainsi, il a été conclu une convention qui lie l'intimée. Dans un tel contrat, les possibilités d'invoquer une erreur sont très restreintes (VON TUHR/ESCHER, op. cit., ibidem).
e) Il reste à vérifier si ce contrat n'est pas affecté d'un vice du consentement (art. 23 ss CO).
Il résulte des constatations cantonales que l'intimée a connu immédiatement l'ensemble des faits de façon véridique; la défenderesse lui a aussi exposé sans retard sa position juridique. La demanderesse disposait donc de tous les éléments de fait nécessaires pour se déterminer et il lui appartenait d'examiner de manière critique l'argumentation juridique de son cocontractant. Il est évident que l'intimée devait prendre en considération les possibilités d'obtenir satisfaction par une autre voie, dans le souci de maintenir de bonnes relations avec sa banque et de se prémunir contre les risques liés à toute procédure judiciaire. L'intimée soutient qu'elle n'a pas pensé, pendant environ six ans, à l'argumentation juridique soutenue actuellement par son avocat. Dans le contexte de cette affaire, on peut parfaitement imaginer que la demanderesse, souhaitant garder de bonnes relations avec la défenderesse, ait trouvé inéquitable, dans ces circonstances exceptionnelles, que celle-ci doive supporter la perte et qu'elle ait préféré s'adresser à un autre protagoniste de cette affaire, d'autant que ce procédé pouvait lui apparaître plus efficace. On voit donc que la qualité de l'argumentation juridique n'était que l'un des paramètres à prendre en compte; partant, il ne s'agissait pas d'un élément nécessaire et, s'il y a eu erreur, il faut considérer qu'il ne s'agit que d'une erreur sur les motifs (art. 24 al. 2 CO; ATF 118 II 58 consid. 3).
Il y a ensuite lieu de rechercher si l'intimée a conclu sous l'effet d'un dol (art. 28 CO).
Il n'est cependant pas établi que l'un ou l'autre des auxiliaires de la banque ait eu l'intention de tromper la demanderesse ou qu'ils aient donné sciemment des renseignements faux sur les faits. Le seul reproche qu'on leur adresse concerne leur argumentation juridique, qui n'est pas celle que la cour cantonale a retenue.
On rejoint ici un autre argument invoqué, à savoir que la banque serait de mauvaise foi, parce qu'elle aurait malicieusement dissuadé l'intimée d'agir contre elle.
L'autorité cantonale admet elle-même que le résultat aurait été différent si la banque avait assorti son avis de crédit d'une condition, par exemple "sauf encaissement" ou "sous réserve de bonne fin". Elle ajoute cependant qu'il existe des situations, notamment pour l'encaissement des effets de change, où cette condition est implicite. Cette opinion est conforme à la doctrine (ETTER, op. cit., p. 135/136). Dans le cas d'espèce, la défenderesse avait accepté, dans l'intérêt de sa cliente, d'inscrire rapidement les virements en compte, pour qu'ils portent intérêt, sans attendre une communication interne de X. à New York. On peut se demander si, dans de telles circonstances, la clause "sauf bonne fin" n'était pas implicite. Il ne s'agit pas ici de trancher la question, mais il faut constater que la situation était suffisamment complexe pour que la banque puisse soutenir de bonne foi la position juridique qui a été la sienne. Que le juge de première instance lui ait donné gain de cause confirme d'ailleurs que la situation n'était pas évidente. En conséquence, on ne saurait dire que la défenderesse, par la position qu'elle a adoptée sur le plan du droit, a agi de mauvaise foi ou fait preuve d'une intention dolosive.
Ayant accepté l'extourne par acte concluant, l'intimée se trouve liée par cet accord, de sorte que sa demande doit être rejetée.
Dans ces conditions, il est superflu d'examiner l'autre grief soulevé par la recourante. Enfin, pour répondre à un argument de l'intimée, il convient de rappeler que, dans le rapport entre l'assigné et l'assignataire, l'assigné n'est pas garant de l'exactitude de ses opinions juridiques; dans une assignation bancaire, la banque assignée ne joue pas le rôle de conseiller de son client.
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Compte courant. Validité de l'extourne d'un crédit. Lorsque le client d'une banque n'a pas contesté l'avis d'extourne d'un crédit dans le délai contractuel, choisissant dans un premier temps de ne pas s'en prendre à la banque et d'entreprendre des démarches auprès d'un autre protagoniste de l'affaire pour obtenir le remboursement du montant extourné, il convient d'admettre que ce client a accepté l'extourne par acte concluant et a ainsi conclu avec la banque un contrat de reconnaissance de dette négative. En l'espèce, il a été considéré que ce contrat n'était pas affecté d'un vice du consentement (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 147
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127 III 147
Sachverhalt ab Seite 148
A.- a) B. S.A., devenue par la suite A. S.A., pratique le commerce des cigarettes et fournit notamment D. dont le siège est à Dubai (Emirats Arabes Unis).
Pour le paiement de la marchandise, D. donnait un ordre à sa banque, C., à Dubai, qui le transmettait à sa banque correspondante, E., à New York, laquelle créditait un compte du groupe X., à New York, les fonds étant ensuite portés au crédit du compte courant no 719.100.82.1 de B. S.A. ouvert auprès de la succursale genevoise de X. S.A. Ce compte courant était soumis aux conditions générales de la banque, qui prévoyaient à l'art. 7 ce qui suit:
"Toute réclamation du client relative à l'exécution ou à l'inexécution
d'un ordre ainsi qu'à l'encontre d'autres communications de la banque doit
être présentée à réception de l'avis correspondant ou au plus tard dans le
délai fixé par la banque (...). Les contestations concernant les relevés
de compte et de dépôts doivent être présentées dans le délai d'un mois. Ce
délai écoulé, les relevés sont considérés comme approuvés. L'approbation
expresse ou tacite du relevé de compte emporte celle de tous les articles
qui y figurent ainsi que des réserves éventuelles de la banque".
L'art. 14 desdites conditions générales déclarait le droit suisse applicable et fixait le for au siège de la banque ou au lieu de la succursale traitant avec le client.
B. S.A. étant un important client de X. S.A., il avait été convenu qu'elle devait percevoir des intérêts sur les montants virés en sa faveur dès réception des fonds par X. à New York. Par le système électronique Infaccount, A. S.A. pouvait connaître en tout temps l'état de son compte.
b) Le 4 juillet 1991, C. à Dubai, agissant sur mandat de D., a envoyé à E. un ordre électronique de payer, valeur 5 juillet 1991, 6 600 000 US$ à X. à New York, par le débit du compte de C. auprès de E. Le même jour, C. a fait parvenir à X. S.A. à Zurich un ordre de transfert télégraphique, priant ladite banque de créditer, valeur 5 juillet 1991, le compte de B. S.A. à Genève, précisant "avoir crédité" du montant en question le compte de X. à New York, également valeur 5 juillet 1991.
Toujours en date du 4 juillet 1991 - jour férié aux Etats-Unis d'Amérique -, X. S.A., se fiant à l'arrivée des fonds à X. à New York, a crédité le compte de B. S.A., valeur 5 juillet 1991, puis a établi et expédié à B. S.A. un avis de crédit ordinaire, sans condition ni réserve, valeur à la même date.
Le 5 juillet 1991, les avoirs de C. ont été bloqués dans le monde entier, suite au retrait de l'autorisation de pratiquer accordée à cette banque. E. a décidé de ne pas exécuter l'ordre donné par C. en faveur du groupe S., alors même que cet ordre était antérieur au blocage et que le compte de C. auprès de E. était suffisamment provisionné.
Le 8 juillet 1991, X. S.A. a pris connaissance de cette situation tout à fait exceptionnelle et a informé par téléphone B. S.A. que le crédit devait malheureusement être extourné. Le lendemain, X. S.A. a procédé à l'extourne sur le compte de B. S.A., valeur 5 juillet 1991.
Le 9 juillet 1991, X. S.A. a adressé à B. S.A. un avis de débit portant sur 6'600'000 US$ valeur 5 juillet 1991 avec la mention "extourne de notre écriture du 5 juillet 1991". Ce débit figure également sur le relevé mensuel de compte au 31 juillet 1991 et sur les relevés trimestriels au 30 juin 1991 et au 30 septembre 1991.
Il n'est pas prouvé que B. S.A. ait protesté ou émis des réserves.
Pour obtenir la livraison de B. S.A., D. lui a versé à nouveau la somme de 6'600'000 US$. D. a produit une créance de 6'600'000 US$ dans la liquidation de C., recevant des liquidateurs au total 3 044 537,64 US$.
A la suite d'un avis de droit donné par son actuel avocat, B. S.A. a réclamé à X. S.A., par lettre du 29 juillet 1997, le remboursement du montant extourné, faisant valoir que l'extourne n'était pas justifiée.
B.- Le 9 février 1998, B. S.A. a déposé devant les tribunaux genevois une demande en paiement dirigée contre X. S.A., concluant en dernier lieu au versement de 3'555'462,36 US$ plus intérêts.
Par jugement du 27 janvier 2000, le Tribunal de première instance de Genève, après avoir constaté que B. S.A. était devenue A. S.A., a débouté cette dernière de toutes ses conclusions.
Statuant sur appel de la demanderesse par arrêt du 6 septembre 2000, la Chambre civile de la Cour de justice genevoise a au contraire condamné X. S.A. à payer à A. S.A. 3'555'462,36 US$ avec intérêts.
C.- X. S.A. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Entre la venderesse (la demanderesse) et l'acheteuse (D.), il avait été convenu d'un paiement au moyen de virements bancaires en série (sur cette figure juridique: cf. ATF 124 III 253 consid. 3b; ATF 121 III 310 consid. 3a). Dans un tel cas, l'engagement pris par chaque banque assignée revêt un caractère abstrait, c'est-à-dire qu'il est indépendant du rapport de provision et du rapport de valeur (ATF 124 III 253 ibidem; ATF 121 III 109 consid. 3a).
La question posée par le recours n'est cependant pas celle de la validité de l'avis de crédit, mais bien celle de la validité de l'extourne.
Il faut donc s'interroger sur le sens et la portée juridique de l'extourne.
b) Il convient tout d'abord d'observer que les parties avaient conclu un contrat de compte courant (sur cette figure juridique: cf. ATF 100 III 79; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., p. 773 s.). Dans un compte courant, les prétentions et contre-prétentions portées en compte s'éteignent par compensation et une nouvelle créance prend naissance à concurrence du solde (cf. ATF 104 II 190 consid. 2a et 2c; arrêt du 23 décembre 1993 publié in: SJ 1994 p. 269 ss, consid. 4a/bb). Il y a novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO). Les parties peuvent convenir d'une reconnaissance tacite (cf. DANIEL GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, p. 228 s.). La novation suppose cependant une cause valable (ATF 104 II 190 consid. 3a; arrêt du 23 décembre 1993 précité, ibidem). Il n'est donc pas a priori exclu de démontrer que le solde reconnu est faux (ATF 104 II 190 consid. 3a; LAURENT ETTER, Le contrat de compte courant, thèse Lausanne 1994, p. 219). Il est cependant admis que la reconnaissance du solde vaut renonciation à invoquer les exceptions et objections connues (ATF 104 II 190 consid. 3a; GUGGENHEIM, op. cit., p. 230).
c) Les parties ne se sont pas bornées à conclure un contrat de compte courant; elles ont aussi adopté l'art. 7 des conditions générales de la défenderesse.
Cette clause contractuelle prévoit qu'il incombe au client, en cas de désaccord, de réagir immédiatement à l'égard de toute communication de la banque (et non pas seulement lorsqu'il s'agit d'établir un solde de compte). Certes, cette clause générale ne fixe pas un délai précis pour réagir, mais elle prévoit en revanche clairement, pour ce qui est des relevés de compte périodiques, que les contestations doivent être présentées dans le délai d'un mois. Cette exigence d'une réclamation dans un certain délai n'est pas sans rappeler l'art. 454 al. 2 CO. On peut donc se demander si l'on ne se trouve pas en présence d'une clause instituant une péremption conventionnelle.
La jurisprudence a d'ailleurs reconnu, au sujet de ce même art. 7 des conditions générales, que la défenderesse avait un intérêt légitime à connaître rapidement les postes contestés (arrêt du 7 décembre 1984 publié in: SJ 1985 p. 246 ss consid. 2).
Il n'est toutefois pas nécessaire d'approfondir la question sous cet angle.
d) En envoyant l'avis d'extourne, la recourante a manifesté sa volonté d'annuler les effets de l'avis de crédit. Cet avis doit s'interpréter comme une offre de convenir que l'avis de crédit est sans effet. En n'émettant ni opposition ni réserves dans le délai contractuel et en entreprenant les démarches décrites en détail dans le jugement de première instance, l'intimée, choisissant de ne pas s'en prendre à la banque, a accepté l'extourne par acte concluant. Un contrat a donc été conclu sur un objet qui était indiscutablement à la libre disposition des parties. En présence d'une situation exceptionnelle et complexe, alors que la défenderesse contestait s'être engagée valablement, les parties sont convenues d'admettre qu'il n'y avait pas dette. La qualification juridique de ce contrat, qui relève de la liberté contractuelle, peut paraître délicate puisqu'il présente tout à la fois les aspects de la remise d'une dette éventuelle et ceux d'une transaction; la doctrine connaît cette figure sous la dénomination de contrat de reconnaissance de dette négative (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, p. 179; GONZENBACH, Commentaire bâlois, 2ème éd., n. 3 ad art. 115 CO; AEPLI, Commentaire zurichois, n. 22 ad art. 115 CO). Ainsi, il a été conclu une convention qui lie l'intimée. Dans un tel contrat, les possibilités d'invoquer une erreur sont très restreintes (VON TUHR/ESCHER, op. cit., ibidem).
e) Il reste à vérifier si ce contrat n'est pas affecté d'un vice du consentement (art. 23 ss CO).
Il résulte des constatations cantonales que l'intimée a connu immédiatement l'ensemble des faits de façon véridique; la défenderesse lui a aussi exposé sans retard sa position juridique. La demanderesse disposait donc de tous les éléments de fait nécessaires pour se déterminer et il lui appartenait d'examiner de manière critique l'argumentation juridique de son cocontractant. Il est évident que l'intimée devait prendre en considération les possibilités d'obtenir satisfaction par une autre voie, dans le souci de maintenir de bonnes relations avec sa banque et de se prémunir contre les risques liés à toute procédure judiciaire. L'intimée soutient qu'elle n'a pas pensé, pendant environ six ans, à l'argumentation juridique soutenue actuellement par son avocat. Dans le contexte de cette affaire, on peut parfaitement imaginer que la demanderesse, souhaitant garder de bonnes relations avec la défenderesse, ait trouvé inéquitable, dans ces circonstances exceptionnelles, que celle-ci doive supporter la perte et qu'elle ait préféré s'adresser à un autre protagoniste de cette affaire, d'autant que ce procédé pouvait lui apparaître plus efficace. On voit donc que la qualité de l'argumentation juridique n'était que l'un des paramètres à prendre en compte; partant, il ne s'agissait pas d'un élément nécessaire et, s'il y a eu erreur, il faut considérer qu'il ne s'agit que d'une erreur sur les motifs (art. 24 al. 2 CO; ATF 118 II 58 consid. 3).
Il y a ensuite lieu de rechercher si l'intimée a conclu sous l'effet d'un dol (art. 28 CO).
Il n'est cependant pas établi que l'un ou l'autre des auxiliaires de la banque ait eu l'intention de tromper la demanderesse ou qu'ils aient donné sciemment des renseignements faux sur les faits. Le seul reproche qu'on leur adresse concerne leur argumentation juridique, qui n'est pas celle que la cour cantonale a retenue.
On rejoint ici un autre argument invoqué, à savoir que la banque serait de mauvaise foi, parce qu'elle aurait malicieusement dissuadé l'intimée d'agir contre elle.
L'autorité cantonale admet elle-même que le résultat aurait été différent si la banque avait assorti son avis de crédit d'une condition, par exemple "sauf encaissement" ou "sous réserve de bonne fin". Elle ajoute cependant qu'il existe des situations, notamment pour l'encaissement des effets de change, où cette condition est implicite. Cette opinion est conforme à la doctrine (ETTER, op. cit., p. 135/136). Dans le cas d'espèce, la défenderesse avait accepté, dans l'intérêt de sa cliente, d'inscrire rapidement les virements en compte, pour qu'ils portent intérêt, sans attendre une communication interne de X. à New York. On peut se demander si, dans de telles circonstances, la clause "sauf bonne fin" n'était pas implicite. Il ne s'agit pas ici de trancher la question, mais il faut constater que la situation était suffisamment complexe pour que la banque puisse soutenir de bonne foi la position juridique qui a été la sienne. Que le juge de première instance lui ait donné gain de cause confirme d'ailleurs que la situation n'était pas évidente. En conséquence, on ne saurait dire que la défenderesse, par la position qu'elle a adoptée sur le plan du droit, a agi de mauvaise foi ou fait preuve d'une intention dolosive.
Ayant accepté l'extourne par acte concluant, l'intimée se trouve liée par cet accord, de sorte que sa demande doit être rejetée.
Dans ces conditions, il est superflu d'examiner l'autre grief soulevé par la recourante. Enfin, pour répondre à un argument de l'intimée, il convient de rappeler que, dans le rapport entre l'assigné et l'assignataire, l'assigné n'est pas garant de l'exactitude de ses opinions juridiques; dans une assignation bancaire, la banque assignée ne joue pas le rôle de conseiller de son client.
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Conto corrente. Validità dello storno di un credito. Se il cliente di una banca ha omesso di contestare l'avviso di storno entro il termine contrattuale, avendo scelto - in un primo tempo - di non chiedere ad essa bensì ad un'altra parte coinvolta nell'affare il rimborso dell'importo stornato, si deve ritenere ch'egli ha accettato lo storno mediante atti concludenti, stipulando contestualmente un riconoscimento di debito negativo con la banca. In concreto si è giunti alla conclusione che questo contratto non è affetto da un vizio di volontà (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 153
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127 III 153
Sachverhalt ab Seite 153
A.- G. a été engagé par X. S.A., le 1er avril 1995, comme déménageur-emballeur. Son dernier salaire mensuel brut s'élevait à 4'455 fr.
Le 8 octobre 1999, G., au cours d'une journée de congé, a aidé son ancien chef, qui était au service de T., à réceptionner une collection de tableaux dont lui-même s'était occupé précédemment pour le compte de X. S.A. En raison de cet événement, celle-ci lui a adressé, le 26 octobre 1999, un "dernier avertissement", en lui indiquant que, si son comportement ne devait pas changer, elle se verrait dans l'obligation de prendre les mesures qui s'imposaient, c'est-à-dire son renvoi avec effet immédiat pour juste motif. Du fait de ce manquement, X. S.A. a réduit de 200 fr. le bonus du travailleur.
Le 25 janvier 2000, G. a été licencié avec effet immédiat parce qu'il avait refusé l'ordre de son employeur de remplacer un collègue pour effectuer un déménagement à Zurich.
B.- Par demande du 9 février 2000, G. a assigné X. S.A. en paiement de son salaire jusqu'à l'échéance normale du contrat, compte tenu d'une incapacité de travail. Il a réclamé, en sus, la rémunération pour le travail effectué le 8 octobre 1999, ainsi que le versement de la retenue de 200 fr. Par jugement du 18 avril 2000, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la défenderesse à verser au demandeur 20'503 fr. 20 à titre de salaire. Il a refusé au demandeur toute rémunération pour la journée du 8 octobre 1999, s'agissant d'un travail effectué pour un tiers, et a estimé que la retenue de 200 fr. était justifiée.
Saisie par la défenderesse, la Cour d'appel des prud'hommes a confirmé ce jugement par arrêt du 20 septembre 2000.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet total de la demande. Elle reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 337 CO en admettant que le licenciement immédiat du demandeur était injustifié.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat de travail en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 1 ad art. 337c CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 3 ad art. 337 CO et les références). D'après la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 121 III 467 consid. 4d; ATF 117 II 560 consid. 3; ATF 116 II 145 consid. 6a p. 150).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 111 II 245 consid. 3). Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 119 II 157 consid. 2a in fine; ATF 116 II 145 consid. 6a).
b) La doctrine s'exprime de façon nuancée sur le nombre, le contenu et la portée des avertissements qui doivent nécessairement précéder un licenciement immédiat, lorsque le manquement imputable au travailleur n'est pas assez grave pour justifier un tel licenciement sans avertissement.
STAEHELIN (Commentaire zurichois, n. 10 ad art. 337 CO) enseigne que l'avertissement remplit deux fonctions: d'une part, il contient un reproche formulé par l'employeur, quant au comportement critiqué (Rügefunktion); d'autre part, il exprime la menace d'une sanction (Warnfunktion). Il n'est pas nécessaire que l'employeur menace expressément le travailleur d'un licenciement immédiat: il suffit qu'il résulte clairement de l'avertissement et des circonstances que l'intéressé ne s'expose pas simplement à un licenciement ordinaire, mais à un licenciement immédiat. Au surplus, l'employeur peut s'abstenir d'un avertissement lorsqu'il ressort de l'attitude de l'autre partie qu'une telle démarche serait inutile. Pour REHBINDER (Commentaire bernois, n. 2 ad art. 337 CO), l'avertissement doit en principe comporter la menace d'un licenciement immédiat en cas de récidive; toutefois, selon les cas, on peut attendre de l'employeur qu'il procède à plusieurs avertissements avant de considérer que le rapport de confiance est rompu; inversement, plusieurs manquements successifs peuvent justifier un licenciement immédiat, même sans avertissement. STREIFF/VON KAENEL (op. cit., n. 13 ad art. 337 CO) sont d'avis qu'il n'est pas possible d'établir des règles générales sur le point de savoir quand le licenciement immédiat doit être précédé d'un avertissement ou d'une menace de licenciement immédiat; un simple rappel à l'ordre est également utile, mais ne peut avoir qu'un effet limité. SCHNEIDER (La résiliation immédiate du contrat de travail, in: Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1994, p. 56/57) estime que, en recevant l'avertissement, le travailleur doit comprendre à quelle sanction il s'expose en cas de récidive. L'avertissement doit donc comporter, en règle générale, la menace d'un licenciement immédiat. Toutefois, selon les circonstances, l'employeur peut se contenter d'un avertissement moins précis. BRÜHWILER (Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 9 ad art. 337 CO) rappelle, pour sa part, que l'exigence d'un avertissement est liée à la règle selon laquelle le licenciement immédiat ne se justifie que si la poursuite des rapports de travail ne peut plus être attendue de l'employeur. D'une manière générale, pour que cette condition soit remplie dans les cas où les manquements ne sont pas particulièrement graves, l'avertissement doit contenir la menace d'un licenciement immédiat en cas de récidive. Souvent, des avertissements dépourvus de menace de licenciement immédiat ne permettent pas de justifier un tel licenciement. D'après RAPP (Die fristlose Kündigung des Arbeitsvertrages, in: BJM 1978 p. 172/173 et 176), étant une ultima ratio, le licenciement immédiat ne se justifie que s'il apparaît qu'un avertissement ne suffirait pas pour redresser la situation; cet auteur n'exige pas que l'avertissement comporte dans tous les cas la menace d'un licenciement immédiat. Enfin, selon SCHWEINGRUBER (Commentaire du contrat de travail, n. 10 ad art. 337 CO), certains manquements ne justifient un licenciement immédiat que s'ils se reproduisent malgré des avertissements réitérés; l'avertissement peut comporter une menace de licenciement immédiat, mais cet auteur ne paraît pas l'exiger.
Selon un arrêt rendu par le Tribunal fédéral en 1982, lorsque le travailleur refuse de travailler ou s'absente sans motif, le licenciement immédiat n'est justifié que s'il est précédé de la menace claire d'un licenciement immédiat (ATF 108 II 301 consid. 3b p. 303). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral se réfère à SCHWEINGRUBER et à RAPP, lesquels, toutefois, en particulier le second, ne jugent pas indispensable, comme on l'a vu, que l'avertissement donné au travailleur comporte dans tous les cas la menace d'un licenciement immédiat. Dans d'autres arrêts, le Tribunal fédéral a seulement indiqué que, si les manquements n'étaient pas particulièrement graves, ils ne justifiaient un licenciement immédiat qu'après de vains avertissements de l'employeur. Il n'en résulte pas que l'avertissement devrait nécessairement comporter la menace d'un licenciement immédiat (ATF 117 II 560 consid. 3b p. 562; ATF 116 II 145 consid. 6a p. 150; ATF 112 II 41 consid. 3a; ATF 108 II 444 consid. 2 p. 446; ATF 104 II 28 consid. 2b; ATF 101 Ia 545 consid. 2c p. 549). Enfin, selon un arrêt plus récent, l'avertissement n'est rien d'autre qu'une mise en demeure d'exécuter correctement le contrat, assortie de la fixation d'un délai convenable d'exécution au sens de l'art. 107 CO, soit une démarche nécessaire sauf s'il ressort de l'attitude du débiteur qu'une telle sommation serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO; arrêt non publié du 3 janvier 1995, dans la cause 4C.327/1994, consid. 2b/aa).
c) L'exposé des opinions émises par les spécialistes du droit du travail et le rappel de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral sur la question examinée révèlent clairement qu'il n'existe pas de critère absolu dans le domaine considéré, eu égard à la diversité des situations envisageables. Lorsqu'il statue sur l'existence de justes motifs, le juge se prononce à la lumière de toutes les circonstances. La jurisprudence ne saurait donc poser des règles rigides sur le nombre et le contenu des avertissements dont la méconnaissance, par le travailleur, est susceptible de justifier un licenciement immédiat. Sont décisives, dans chaque cas particulier, entre autres circonstances, la nature, la gravité, la fréquence ou la durée des manquements reprochés au travailleur, de même que son attitude face aux injonctions, avertissements ou menaces formulés par l'employeur. Les juridictions cantonales disposent à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation.
En tout état de cause, il convient de ne pas perdre de vue que ce n'est pas l'avertissement en soi, fût-il assorti d'une menace de licenciement immédiat, qui justifie une telle mesure, mais bien le fait que l'acte imputé au travailleur ne permet pas, selon les règles de la bonne foi, d'exiger de l'employeur la continuation des rapports de travail jusqu'à l'expiration du délai de congé. A cet égard, il est douteux qu'un avertissement, même formulé avec soin, qui a été donné pour des faits totalement différents, permette de licencier le travailleur à la moindre peccadille. La gravité de l'acte, propre à justifier un licenciement immédiat, peut être absolue ou relative. Dans le premier cas, elle résulte d'un acte pris isolément (p. ex. le travailleur puise dans la caisse de l'employeur). Dans le second, elle résulte du fait que le travailleur, pourtant dûment averti, persiste à violer ses obligations contractuelles (p. ex. le travailleur, bien que sommé de faire preuve de ponctualité, n'en continue pas moins d'arriver en retard à son travail); ici, la gravité requise ne résulte pas de l'acte lui-même, mais - à l'image de la récidive en droit pénal - de sa réitération. Cela étant, savoir s'il y a gravité suffisante dans un cas donné restera toujours une question d'appréciation.
2. a) En l'occurrence, le défendeur a été invité à remplacer un chauffeur pour conduire un véhicule jusqu'à Zurich. Il a définitivement refusé cet ordre le 25 janvier 2000 en début d'après-midi. Cette attitude était contraire à l'art. 321a al. 1 CO, qui commande au travailleur d'exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (obligation de diligence et de fidélité) et à l'art. 321d al. 2 CO, en vertu duquel le travailleur doit observer, selon les règles de la bonne foi, les directives générales et les instructions particulières qui lui ont été données (obligation d'obéissance).
Cependant, la cour cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant qu'un tel manquement n'était pas suffisamment grave pour justifier un licenciement immédiat, compte tenu des circonstances suivantes: premièrement, la tâche ordinaire du demandeur était celle d'un emballeur et non pas celle d'un chauffeur, même s'il effectuait parfois des remplacements comme chauffeur. Deuxièmement, la défenderesse avait laissé ses employés régler entre eux le remplacement du chauffeur qui devait initialement se rendre à Zurich; or, le demandeur avait fait savoir qu'il n'était pas disponible. Troisièmement, l'intéressé ressentait des douleurs au genou, attestées par des certificats médicaux. Quatrièmement, ce n'est qu'en début d'après-midi, le 25 janvier 2000, que la supérieure du demandeur lui a formellement ordonné de se rendre à Zurich; cet ordre était tardif, eu égard aux motifs d'organisation familiale dont le demandeur avait déjà parlé à ses collègues, et il n'est pas établi qu'il ait été assorti de la menace d'un licenciement immédiat pour le cas où le demandeur ne l'exécuterait pas. Cinquièmement, malgré le refus du demandeur, le déménagement a pu être effectué par un autre salarié de l'entreprise.
b) Sans doute le demandeur avait-il déjà reçu un avertissement, le 26 octobre 1999, après qu'il eut consacré une journée de congé à travailler pour un tiers.
Toutefois, la cour cantonale, sur le vu des circonstances de cet acte, n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en relativisant la portée de la faute commise le 8 octobre 1999 par le demandeur et en considérant qu'elle ne justifiait pas la menace toute générale d'un licenciement immédiat. De fait, la société pour laquelle le demandeur avait travaillé à la date précitée était née d'une scission des activités de la défenderesse. Or, selon les juges précédents, en raison des liens comptables qui ont subsisté quelque temps entre ces deux sociétés, il n'était pas exclu que le demandeur, qui a agi ouvertement, n'ait pas eu conscience de commettre une violation grave de son contrat de travail. Tout au plus devait-on admettre qu'il aurait dû se montrer plus perspicace et se renseigner avant d'accepter de consacrer une journée de congé au service de T.
Quoi qu'il en soit, la faute subséquente commise par le demandeur, soit son refus d'aller à Zurich, était de gravité moyenne dans les circonstances concrètes et ne suffisait pas à justifier un licenciement immédiat, même en tenant compte de l'avertissement antérieur, dès lors que le comportement incriminé était sans aucun rapport avec celui qui avait motivé cet avertissement et qu'il n'y avait donc pas une persistance dans la commission de la même faute, ni une violation constamment répétée des obligations contractuelles de la part d'un travailleur au sujet duquel la défenderesse n'a d'ailleurs pas prétendu qu'il aurait commis un autre manquement quelconque depuis son engagement le 1er avril 1995.
Force est d'admettre, en conclusion, que la cour cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation que lui confère l'art. 337 al. 3 CO en qualifiant d'injustifié le licenciement immédiat du demandeur.
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fr
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Arbeitsvertrag; ungerechtfertigte fristlose Auflösung; Verwarnung. Das Gericht entscheidet unter Würdigung sämtlicher Umstände über das Vorliegen wichtiger Gründe. Die Rechtsprechung kann deshalb nicht starre Regeln über Anzahl und Inhalt der Verwarnungen aufstellen, deren Missachtung durch den Arbeitnehmer eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen vermag (E. 1).
Ungerechtfertigte Entlassung im beurteilten Fall trotz vorheriger Verwarnung (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 153
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127 III 153
Sachverhalt ab Seite 153
A.- G. a été engagé par X. S.A., le 1er avril 1995, comme déménageur-emballeur. Son dernier salaire mensuel brut s'élevait à 4'455 fr.
Le 8 octobre 1999, G., au cours d'une journée de congé, a aidé son ancien chef, qui était au service de T., à réceptionner une collection de tableaux dont lui-même s'était occupé précédemment pour le compte de X. S.A. En raison de cet événement, celle-ci lui a adressé, le 26 octobre 1999, un "dernier avertissement", en lui indiquant que, si son comportement ne devait pas changer, elle se verrait dans l'obligation de prendre les mesures qui s'imposaient, c'est-à-dire son renvoi avec effet immédiat pour juste motif. Du fait de ce manquement, X. S.A. a réduit de 200 fr. le bonus du travailleur.
Le 25 janvier 2000, G. a été licencié avec effet immédiat parce qu'il avait refusé l'ordre de son employeur de remplacer un collègue pour effectuer un déménagement à Zurich.
B.- Par demande du 9 février 2000, G. a assigné X. S.A. en paiement de son salaire jusqu'à l'échéance normale du contrat, compte tenu d'une incapacité de travail. Il a réclamé, en sus, la rémunération pour le travail effectué le 8 octobre 1999, ainsi que le versement de la retenue de 200 fr. Par jugement du 18 avril 2000, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la défenderesse à verser au demandeur 20'503 fr. 20 à titre de salaire. Il a refusé au demandeur toute rémunération pour la journée du 8 octobre 1999, s'agissant d'un travail effectué pour un tiers, et a estimé que la retenue de 200 fr. était justifiée.
Saisie par la défenderesse, la Cour d'appel des prud'hommes a confirmé ce jugement par arrêt du 20 septembre 2000.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet total de la demande. Elle reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 337 CO en admettant que le licenciement immédiat du demandeur était injustifié.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat de travail en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 1 ad art. 337c CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 3 ad art. 337 CO et les références). D'après la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 121 III 467 consid. 4d; ATF 117 II 560 consid. 3; ATF 116 II 145 consid. 6a p. 150).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 111 II 245 consid. 3). Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 119 II 157 consid. 2a in fine; ATF 116 II 145 consid. 6a).
b) La doctrine s'exprime de façon nuancée sur le nombre, le contenu et la portée des avertissements qui doivent nécessairement précéder un licenciement immédiat, lorsque le manquement imputable au travailleur n'est pas assez grave pour justifier un tel licenciement sans avertissement.
STAEHELIN (Commentaire zurichois, n. 10 ad art. 337 CO) enseigne que l'avertissement remplit deux fonctions: d'une part, il contient un reproche formulé par l'employeur, quant au comportement critiqué (Rügefunktion); d'autre part, il exprime la menace d'une sanction (Warnfunktion). Il n'est pas nécessaire que l'employeur menace expressément le travailleur d'un licenciement immédiat: il suffit qu'il résulte clairement de l'avertissement et des circonstances que l'intéressé ne s'expose pas simplement à un licenciement ordinaire, mais à un licenciement immédiat. Au surplus, l'employeur peut s'abstenir d'un avertissement lorsqu'il ressort de l'attitude de l'autre partie qu'une telle démarche serait inutile. Pour REHBINDER (Commentaire bernois, n. 2 ad art. 337 CO), l'avertissement doit en principe comporter la menace d'un licenciement immédiat en cas de récidive; toutefois, selon les cas, on peut attendre de l'employeur qu'il procède à plusieurs avertissements avant de considérer que le rapport de confiance est rompu; inversement, plusieurs manquements successifs peuvent justifier un licenciement immédiat, même sans avertissement. STREIFF/VON KAENEL (op. cit., n. 13 ad art. 337 CO) sont d'avis qu'il n'est pas possible d'établir des règles générales sur le point de savoir quand le licenciement immédiat doit être précédé d'un avertissement ou d'une menace de licenciement immédiat; un simple rappel à l'ordre est également utile, mais ne peut avoir qu'un effet limité. SCHNEIDER (La résiliation immédiate du contrat de travail, in: Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1994, p. 56/57) estime que, en recevant l'avertissement, le travailleur doit comprendre à quelle sanction il s'expose en cas de récidive. L'avertissement doit donc comporter, en règle générale, la menace d'un licenciement immédiat. Toutefois, selon les circonstances, l'employeur peut se contenter d'un avertissement moins précis. BRÜHWILER (Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 9 ad art. 337 CO) rappelle, pour sa part, que l'exigence d'un avertissement est liée à la règle selon laquelle le licenciement immédiat ne se justifie que si la poursuite des rapports de travail ne peut plus être attendue de l'employeur. D'une manière générale, pour que cette condition soit remplie dans les cas où les manquements ne sont pas particulièrement graves, l'avertissement doit contenir la menace d'un licenciement immédiat en cas de récidive. Souvent, des avertissements dépourvus de menace de licenciement immédiat ne permettent pas de justifier un tel licenciement. D'après RAPP (Die fristlose Kündigung des Arbeitsvertrages, in: BJM 1978 p. 172/173 et 176), étant une ultima ratio, le licenciement immédiat ne se justifie que s'il apparaît qu'un avertissement ne suffirait pas pour redresser la situation; cet auteur n'exige pas que l'avertissement comporte dans tous les cas la menace d'un licenciement immédiat. Enfin, selon SCHWEINGRUBER (Commentaire du contrat de travail, n. 10 ad art. 337 CO), certains manquements ne justifient un licenciement immédiat que s'ils se reproduisent malgré des avertissements réitérés; l'avertissement peut comporter une menace de licenciement immédiat, mais cet auteur ne paraît pas l'exiger.
Selon un arrêt rendu par le Tribunal fédéral en 1982, lorsque le travailleur refuse de travailler ou s'absente sans motif, le licenciement immédiat n'est justifié que s'il est précédé de la menace claire d'un licenciement immédiat (ATF 108 II 301 consid. 3b p. 303). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral se réfère à SCHWEINGRUBER et à RAPP, lesquels, toutefois, en particulier le second, ne jugent pas indispensable, comme on l'a vu, que l'avertissement donné au travailleur comporte dans tous les cas la menace d'un licenciement immédiat. Dans d'autres arrêts, le Tribunal fédéral a seulement indiqué que, si les manquements n'étaient pas particulièrement graves, ils ne justifiaient un licenciement immédiat qu'après de vains avertissements de l'employeur. Il n'en résulte pas que l'avertissement devrait nécessairement comporter la menace d'un licenciement immédiat (ATF 117 II 560 consid. 3b p. 562; ATF 116 II 145 consid. 6a p. 150; ATF 112 II 41 consid. 3a; ATF 108 II 444 consid. 2 p. 446; ATF 104 II 28 consid. 2b; ATF 101 Ia 545 consid. 2c p. 549). Enfin, selon un arrêt plus récent, l'avertissement n'est rien d'autre qu'une mise en demeure d'exécuter correctement le contrat, assortie de la fixation d'un délai convenable d'exécution au sens de l'art. 107 CO, soit une démarche nécessaire sauf s'il ressort de l'attitude du débiteur qu'une telle sommation serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO; arrêt non publié du 3 janvier 1995, dans la cause 4C.327/1994, consid. 2b/aa).
c) L'exposé des opinions émises par les spécialistes du droit du travail et le rappel de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral sur la question examinée révèlent clairement qu'il n'existe pas de critère absolu dans le domaine considéré, eu égard à la diversité des situations envisageables. Lorsqu'il statue sur l'existence de justes motifs, le juge se prononce à la lumière de toutes les circonstances. La jurisprudence ne saurait donc poser des règles rigides sur le nombre et le contenu des avertissements dont la méconnaissance, par le travailleur, est susceptible de justifier un licenciement immédiat. Sont décisives, dans chaque cas particulier, entre autres circonstances, la nature, la gravité, la fréquence ou la durée des manquements reprochés au travailleur, de même que son attitude face aux injonctions, avertissements ou menaces formulés par l'employeur. Les juridictions cantonales disposent à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation.
En tout état de cause, il convient de ne pas perdre de vue que ce n'est pas l'avertissement en soi, fût-il assorti d'une menace de licenciement immédiat, qui justifie une telle mesure, mais bien le fait que l'acte imputé au travailleur ne permet pas, selon les règles de la bonne foi, d'exiger de l'employeur la continuation des rapports de travail jusqu'à l'expiration du délai de congé. A cet égard, il est douteux qu'un avertissement, même formulé avec soin, qui a été donné pour des faits totalement différents, permette de licencier le travailleur à la moindre peccadille. La gravité de l'acte, propre à justifier un licenciement immédiat, peut être absolue ou relative. Dans le premier cas, elle résulte d'un acte pris isolément (p. ex. le travailleur puise dans la caisse de l'employeur). Dans le second, elle résulte du fait que le travailleur, pourtant dûment averti, persiste à violer ses obligations contractuelles (p. ex. le travailleur, bien que sommé de faire preuve de ponctualité, n'en continue pas moins d'arriver en retard à son travail); ici, la gravité requise ne résulte pas de l'acte lui-même, mais - à l'image de la récidive en droit pénal - de sa réitération. Cela étant, savoir s'il y a gravité suffisante dans un cas donné restera toujours une question d'appréciation.
2. a) En l'occurrence, le défendeur a été invité à remplacer un chauffeur pour conduire un véhicule jusqu'à Zurich. Il a définitivement refusé cet ordre le 25 janvier 2000 en début d'après-midi. Cette attitude était contraire à l'art. 321a al. 1 CO, qui commande au travailleur d'exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (obligation de diligence et de fidélité) et à l'art. 321d al. 2 CO, en vertu duquel le travailleur doit observer, selon les règles de la bonne foi, les directives générales et les instructions particulières qui lui ont été données (obligation d'obéissance).
Cependant, la cour cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant qu'un tel manquement n'était pas suffisamment grave pour justifier un licenciement immédiat, compte tenu des circonstances suivantes: premièrement, la tâche ordinaire du demandeur était celle d'un emballeur et non pas celle d'un chauffeur, même s'il effectuait parfois des remplacements comme chauffeur. Deuxièmement, la défenderesse avait laissé ses employés régler entre eux le remplacement du chauffeur qui devait initialement se rendre à Zurich; or, le demandeur avait fait savoir qu'il n'était pas disponible. Troisièmement, l'intéressé ressentait des douleurs au genou, attestées par des certificats médicaux. Quatrièmement, ce n'est qu'en début d'après-midi, le 25 janvier 2000, que la supérieure du demandeur lui a formellement ordonné de se rendre à Zurich; cet ordre était tardif, eu égard aux motifs d'organisation familiale dont le demandeur avait déjà parlé à ses collègues, et il n'est pas établi qu'il ait été assorti de la menace d'un licenciement immédiat pour le cas où le demandeur ne l'exécuterait pas. Cinquièmement, malgré le refus du demandeur, le déménagement a pu être effectué par un autre salarié de l'entreprise.
b) Sans doute le demandeur avait-il déjà reçu un avertissement, le 26 octobre 1999, après qu'il eut consacré une journée de congé à travailler pour un tiers.
Toutefois, la cour cantonale, sur le vu des circonstances de cet acte, n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en relativisant la portée de la faute commise le 8 octobre 1999 par le demandeur et en considérant qu'elle ne justifiait pas la menace toute générale d'un licenciement immédiat. De fait, la société pour laquelle le demandeur avait travaillé à la date précitée était née d'une scission des activités de la défenderesse. Or, selon les juges précédents, en raison des liens comptables qui ont subsisté quelque temps entre ces deux sociétés, il n'était pas exclu que le demandeur, qui a agi ouvertement, n'ait pas eu conscience de commettre une violation grave de son contrat de travail. Tout au plus devait-on admettre qu'il aurait dû se montrer plus perspicace et se renseigner avant d'accepter de consacrer une journée de congé au service de T.
Quoi qu'il en soit, la faute subséquente commise par le demandeur, soit son refus d'aller à Zurich, était de gravité moyenne dans les circonstances concrètes et ne suffisait pas à justifier un licenciement immédiat, même en tenant compte de l'avertissement antérieur, dès lors que le comportement incriminé était sans aucun rapport avec celui qui avait motivé cet avertissement et qu'il n'y avait donc pas une persistance dans la commission de la même faute, ni une violation constamment répétée des obligations contractuelles de la part d'un travailleur au sujet duquel la défenderesse n'a d'ailleurs pas prétendu qu'il aurait commis un autre manquement quelconque depuis son engagement le 1er avril 1995.
Force est d'admettre, en conclusion, que la cour cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation que lui confère l'art. 337 al. 3 CO en qualifiant d'injustifié le licenciement immédiat du demandeur.
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Contrat de travail; résiliation immédiate injustifiée; avertissement. Lorsqu'il statue sur l'existence de justes motifs, le juge se prononce à la lumière de toutes les circonstances. La jurisprudence ne saurait donc poser des règles rigides sur le nombre et le contenu des avertissements dont la méconnaissance, par le travailleur, est susceptible de justifier un licenciement immédiat (consid. 1).
Licenciement injustifié dans le cas concret, nonobstant l'existence d'un avertissement antérieur (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 153
A.- G. a été engagé par X. S.A., le 1er avril 1995, comme déménageur-emballeur. Son dernier salaire mensuel brut s'élevait à 4'455 fr.
Le 8 octobre 1999, G., au cours d'une journée de congé, a aidé son ancien chef, qui était au service de T., à réceptionner une collection de tableaux dont lui-même s'était occupé précédemment pour le compte de X. S.A. En raison de cet événement, celle-ci lui a adressé, le 26 octobre 1999, un "dernier avertissement", en lui indiquant que, si son comportement ne devait pas changer, elle se verrait dans l'obligation de prendre les mesures qui s'imposaient, c'est-à-dire son renvoi avec effet immédiat pour juste motif. Du fait de ce manquement, X. S.A. a réduit de 200 fr. le bonus du travailleur.
Le 25 janvier 2000, G. a été licencié avec effet immédiat parce qu'il avait refusé l'ordre de son employeur de remplacer un collègue pour effectuer un déménagement à Zurich.
B.- Par demande du 9 février 2000, G. a assigné X. S.A. en paiement de son salaire jusqu'à l'échéance normale du contrat, compte tenu d'une incapacité de travail. Il a réclamé, en sus, la rémunération pour le travail effectué le 8 octobre 1999, ainsi que le versement de la retenue de 200 fr. Par jugement du 18 avril 2000, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la défenderesse à verser au demandeur 20'503 fr. 20 à titre de salaire. Il a refusé au demandeur toute rémunération pour la journée du 8 octobre 1999, s'agissant d'un travail effectué pour un tiers, et a estimé que la retenue de 200 fr. était justifiée.
Saisie par la défenderesse, la Cour d'appel des prud'hommes a confirmé ce jugement par arrêt du 20 septembre 2000.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet total de la demande. Elle reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 337 CO en admettant que le licenciement immédiat du demandeur était injustifié.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat de travail en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 1 ad art. 337c CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 3 ad art. 337 CO et les références). D'après la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 121 III 467 consid. 4d; ATF 117 II 560 consid. 3; ATF 116 II 145 consid. 6a p. 150).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 111 II 245 consid. 3). Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 119 II 157 consid. 2a in fine; ATF 116 II 145 consid. 6a).
b) La doctrine s'exprime de façon nuancée sur le nombre, le contenu et la portée des avertissements qui doivent nécessairement précéder un licenciement immédiat, lorsque le manquement imputable au travailleur n'est pas assez grave pour justifier un tel licenciement sans avertissement.
STAEHELIN (Commentaire zurichois, n. 10 ad art. 337 CO) enseigne que l'avertissement remplit deux fonctions: d'une part, il contient un reproche formulé par l'employeur, quant au comportement critiqué (Rügefunktion); d'autre part, il exprime la menace d'une sanction (Warnfunktion). Il n'est pas nécessaire que l'employeur menace expressément le travailleur d'un licenciement immédiat: il suffit qu'il résulte clairement de l'avertissement et des circonstances que l'intéressé ne s'expose pas simplement à un licenciement ordinaire, mais à un licenciement immédiat. Au surplus, l'employeur peut s'abstenir d'un avertissement lorsqu'il ressort de l'attitude de l'autre partie qu'une telle démarche serait inutile. Pour REHBINDER (Commentaire bernois, n. 2 ad art. 337 CO), l'avertissement doit en principe comporter la menace d'un licenciement immédiat en cas de récidive; toutefois, selon les cas, on peut attendre de l'employeur qu'il procède à plusieurs avertissements avant de considérer que le rapport de confiance est rompu; inversement, plusieurs manquements successifs peuvent justifier un licenciement immédiat, même sans avertissement. STREIFF/VON KAENEL (op. cit., n. 13 ad art. 337 CO) sont d'avis qu'il n'est pas possible d'établir des règles générales sur le point de savoir quand le licenciement immédiat doit être précédé d'un avertissement ou d'une menace de licenciement immédiat; un simple rappel à l'ordre est également utile, mais ne peut avoir qu'un effet limité. SCHNEIDER (La résiliation immédiate du contrat de travail, in: Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1994, p. 56/57) estime que, en recevant l'avertissement, le travailleur doit comprendre à quelle sanction il s'expose en cas de récidive. L'avertissement doit donc comporter, en règle générale, la menace d'un licenciement immédiat. Toutefois, selon les circonstances, l'employeur peut se contenter d'un avertissement moins précis. BRÜHWILER (Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 9 ad art. 337 CO) rappelle, pour sa part, que l'exigence d'un avertissement est liée à la règle selon laquelle le licenciement immédiat ne se justifie que si la poursuite des rapports de travail ne peut plus être attendue de l'employeur. D'une manière générale, pour que cette condition soit remplie dans les cas où les manquements ne sont pas particulièrement graves, l'avertissement doit contenir la menace d'un licenciement immédiat en cas de récidive. Souvent, des avertissements dépourvus de menace de licenciement immédiat ne permettent pas de justifier un tel licenciement. D'après RAPP (Die fristlose Kündigung des Arbeitsvertrages, in: BJM 1978 p. 172/173 et 176), étant une ultima ratio, le licenciement immédiat ne se justifie que s'il apparaît qu'un avertissement ne suffirait pas pour redresser la situation; cet auteur n'exige pas que l'avertissement comporte dans tous les cas la menace d'un licenciement immédiat. Enfin, selon SCHWEINGRUBER (Commentaire du contrat de travail, n. 10 ad art. 337 CO), certains manquements ne justifient un licenciement immédiat que s'ils se reproduisent malgré des avertissements réitérés; l'avertissement peut comporter une menace de licenciement immédiat, mais cet auteur ne paraît pas l'exiger.
Selon un arrêt rendu par le Tribunal fédéral en 1982, lorsque le travailleur refuse de travailler ou s'absente sans motif, le licenciement immédiat n'est justifié que s'il est précédé de la menace claire d'un licenciement immédiat (ATF 108 II 301 consid. 3b p. 303). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral se réfère à SCHWEINGRUBER et à RAPP, lesquels, toutefois, en particulier le second, ne jugent pas indispensable, comme on l'a vu, que l'avertissement donné au travailleur comporte dans tous les cas la menace d'un licenciement immédiat. Dans d'autres arrêts, le Tribunal fédéral a seulement indiqué que, si les manquements n'étaient pas particulièrement graves, ils ne justifiaient un licenciement immédiat qu'après de vains avertissements de l'employeur. Il n'en résulte pas que l'avertissement devrait nécessairement comporter la menace d'un licenciement immédiat (ATF 117 II 560 consid. 3b p. 562; ATF 116 II 145 consid. 6a p. 150; ATF 112 II 41 consid. 3a; ATF 108 II 444 consid. 2 p. 446; ATF 104 II 28 consid. 2b; ATF 101 Ia 545 consid. 2c p. 549). Enfin, selon un arrêt plus récent, l'avertissement n'est rien d'autre qu'une mise en demeure d'exécuter correctement le contrat, assortie de la fixation d'un délai convenable d'exécution au sens de l'art. 107 CO, soit une démarche nécessaire sauf s'il ressort de l'attitude du débiteur qu'une telle sommation serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO; arrêt non publié du 3 janvier 1995, dans la cause 4C.327/1994, consid. 2b/aa).
c) L'exposé des opinions émises par les spécialistes du droit du travail et le rappel de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral sur la question examinée révèlent clairement qu'il n'existe pas de critère absolu dans le domaine considéré, eu égard à la diversité des situations envisageables. Lorsqu'il statue sur l'existence de justes motifs, le juge se prononce à la lumière de toutes les circonstances. La jurisprudence ne saurait donc poser des règles rigides sur le nombre et le contenu des avertissements dont la méconnaissance, par le travailleur, est susceptible de justifier un licenciement immédiat. Sont décisives, dans chaque cas particulier, entre autres circonstances, la nature, la gravité, la fréquence ou la durée des manquements reprochés au travailleur, de même que son attitude face aux injonctions, avertissements ou menaces formulés par l'employeur. Les juridictions cantonales disposent à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation.
En tout état de cause, il convient de ne pas perdre de vue que ce n'est pas l'avertissement en soi, fût-il assorti d'une menace de licenciement immédiat, qui justifie une telle mesure, mais bien le fait que l'acte imputé au travailleur ne permet pas, selon les règles de la bonne foi, d'exiger de l'employeur la continuation des rapports de travail jusqu'à l'expiration du délai de congé. A cet égard, il est douteux qu'un avertissement, même formulé avec soin, qui a été donné pour des faits totalement différents, permette de licencier le travailleur à la moindre peccadille. La gravité de l'acte, propre à justifier un licenciement immédiat, peut être absolue ou relative. Dans le premier cas, elle résulte d'un acte pris isolément (p. ex. le travailleur puise dans la caisse de l'employeur). Dans le second, elle résulte du fait que le travailleur, pourtant dûment averti, persiste à violer ses obligations contractuelles (p. ex. le travailleur, bien que sommé de faire preuve de ponctualité, n'en continue pas moins d'arriver en retard à son travail); ici, la gravité requise ne résulte pas de l'acte lui-même, mais - à l'image de la récidive en droit pénal - de sa réitération. Cela étant, savoir s'il y a gravité suffisante dans un cas donné restera toujours une question d'appréciation.
2. a) En l'occurrence, le défendeur a été invité à remplacer un chauffeur pour conduire un véhicule jusqu'à Zurich. Il a définitivement refusé cet ordre le 25 janvier 2000 en début d'après-midi. Cette attitude était contraire à l'art. 321a al. 1 CO, qui commande au travailleur d'exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (obligation de diligence et de fidélité) et à l'art. 321d al. 2 CO, en vertu duquel le travailleur doit observer, selon les règles de la bonne foi, les directives générales et les instructions particulières qui lui ont été données (obligation d'obéissance).
Cependant, la cour cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant qu'un tel manquement n'était pas suffisamment grave pour justifier un licenciement immédiat, compte tenu des circonstances suivantes: premièrement, la tâche ordinaire du demandeur était celle d'un emballeur et non pas celle d'un chauffeur, même s'il effectuait parfois des remplacements comme chauffeur. Deuxièmement, la défenderesse avait laissé ses employés régler entre eux le remplacement du chauffeur qui devait initialement se rendre à Zurich; or, le demandeur avait fait savoir qu'il n'était pas disponible. Troisièmement, l'intéressé ressentait des douleurs au genou, attestées par des certificats médicaux. Quatrièmement, ce n'est qu'en début d'après-midi, le 25 janvier 2000, que la supérieure du demandeur lui a formellement ordonné de se rendre à Zurich; cet ordre était tardif, eu égard aux motifs d'organisation familiale dont le demandeur avait déjà parlé à ses collègues, et il n'est pas établi qu'il ait été assorti de la menace d'un licenciement immédiat pour le cas où le demandeur ne l'exécuterait pas. Cinquièmement, malgré le refus du demandeur, le déménagement a pu être effectué par un autre salarié de l'entreprise.
b) Sans doute le demandeur avait-il déjà reçu un avertissement, le 26 octobre 1999, après qu'il eut consacré une journée de congé à travailler pour un tiers.
Toutefois, la cour cantonale, sur le vu des circonstances de cet acte, n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en relativisant la portée de la faute commise le 8 octobre 1999 par le demandeur et en considérant qu'elle ne justifiait pas la menace toute générale d'un licenciement immédiat. De fait, la société pour laquelle le demandeur avait travaillé à la date précitée était née d'une scission des activités de la défenderesse. Or, selon les juges précédents, en raison des liens comptables qui ont subsisté quelque temps entre ces deux sociétés, il n'était pas exclu que le demandeur, qui a agi ouvertement, n'ait pas eu conscience de commettre une violation grave de son contrat de travail. Tout au plus devait-on admettre qu'il aurait dû se montrer plus perspicace et se renseigner avant d'accepter de consacrer une journée de congé au service de T.
Quoi qu'il en soit, la faute subséquente commise par le demandeur, soit son refus d'aller à Zurich, était de gravité moyenne dans les circonstances concrètes et ne suffisait pas à justifier un licenciement immédiat, même en tenant compte de l'avertissement antérieur, dès lors que le comportement incriminé était sans aucun rapport avec celui qui avait motivé cet avertissement et qu'il n'y avait donc pas une persistance dans la commission de la même faute, ni une violation constamment répétée des obligations contractuelles de la part d'un travailleur au sujet duquel la défenderesse n'a d'ailleurs pas prétendu qu'il aurait commis un autre manquement quelconque depuis son engagement le 1er avril 1995.
Force est d'admettre, en conclusion, que la cour cantonale n'a pas abusé du large pouvoir d'appréciation que lui confère l'art. 337 al. 3 CO en qualifiant d'injustifié le licenciement immédiat du demandeur.
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Contratto di lavoro; risoluzione immediata ingiustificata; avvertimento. Quando statuisce sull'esistenza delle cause gravi, il giudice si pronuncia tenendo conto di tutte le circostanze. La giurisprudenza non può quindi stabilire regole rigide circa il numero e il contenuto degli avvertimenti non ossequiati dal lavoratore che possono giustificare un licenziamento immediato (consid. 1).
Nel caso in esame il licenziamento risulta ingiustificato, nonostante l'esistenza di un avvertimento precedente (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 16
A.- Lors de la vente aux enchères forcées du 11 octobre 1995, L. et N.Y., ainsi que D. et M.Z. (ci-après: Y. et consorts), ont acquis en copropriété, pour le prix de 1'200'000 fr., la parcelle no 0, folio 12, du cadastre de la Commune de Saillon. Le 27 octobre 1995, ils ont obtenu l'autorisation d'acquérir prévue par les art. 61 et 67 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR). Ils ont été inscrits comme propriétaires au Registre foncier de Martigny le 1er décembre 1995.
B.- Le 14 décembre suivant, Y. et consorts ont résilié, pour la fin de l'année, le contrat de métayage dont bénéficiait le fermier de la parcelle, X. Une procédure est en cours contre cette résiliation.
C.- a) A sa requête, X. s'est vu notifier, le 22 décembre 1995, l'autorisation d'acquérir précédemment délivrée, contre laquelle il a recouru auprès du Conseil d'Etat valaisan le 12 janvier 1996. A titre de mesures provisionnelles, il a en outre requis et obtenu, le 17 janvier 1996, le blocage du registre foncier.
En septembre 1998, la procédure a été suspendue jusqu'à décision exécutoire sur le sort d'une parcelle voisine, dont l'acquisition par Y. et consorts avait fait l'objet d'un recours de A. au Tribunal cantonal valaisan, qui avait renvoyé la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision. Elle a été reprise après qu'une transaction eut mis un terme à cette affaire.
Le 1er septembre 1999, le Conseil d'Etat a rejeté le recours.
b) Statuant le 3 mars 2000, la Cour de droit public du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours interjeté par X. contre cette décision.
C.- X. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11) a été modifiée alors que la présente procédure était pendante devant le Conseil d'Etat valaisan. Le 1er janvier 1999 est en effet entrée en vigueur la novelle du 26 juin 1998 (RO 1998 p. 3009 ss). Celle-ci a notamment emporté la modification de l'art. 63 LDFR, en ce sens que le motif de refus tiré de l'accaparement (let. c) a été supprimé et que, selon un alinéa deux nouveau, les acquisitions dans la procédure d'exécution forcée ne sont pas soumises à la limite de prix posée par la lettre b. Le Tribunal cantonal valaisan a appliqué cette nouvelle disposition au cas d'espèce. Il s'est fondé sur l'art. 95 al. 2 LDFR, selon lequel "les procédures d'autorisation et de recours qui sont en cours au moment de l'entrée en vigueur de la LDFR sont liquidées selon le nouveau droit si, à ce moment-là, l'inscription de l'acte juridique n'était pas encore requise auprès de l'office du registre foncier".
a) Le recourant se plaint d'une fausse application de cette dernière norme. Il prétend en résumé que, lors de l'entrée en vigueur de la novelle du 26 juin 1998, l'acte juridique avait fait l'objet d'une réquisition d'inscription régulière; l'art. 63 LDFR dans son ancienne teneur serait ainsi pertinent. L'Office fédéral de la justice approuve l'arrêt cantonal, tout en précisant que la question du droit applicable ne devrait pas être résolue au regard de l'art. 95 al. 2 LDFR, mais des principes généraux de droit transitoire.
b) A défaut de dispositions transitoires particulières à la novelle du 26 juin 1998, on pourrait - à l'instar de l'autorité cantonale - être tenté de trancher la question du droit applicable selon l'art. 95 LDFR. Comme le relève à juste titre l'Office fédéral de la justice, cette norme n'est toutefois pas formulée de façon générale, mais vise à régler les procédures en cours au moment de l'entrée en vigueur de la LDFR en tant que telle (cf. les termes utilisés: "au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi"). Elle ne soumet en outre au nouveau droit les actes juridiques en préparation ou conclus (al. 1) et les procédures pendantes (al. 2) qu'à la condition qu'aucune inscription n'ait été requise au registre foncier. En choisissant ce dernier critère, le législateur a non seulement marqué sa volonté de mettre en oeuvre le plus rapidement possible les restrictions de droit public de la LDFR édictées dans l'intérêt de l'ordre public (art. 58 ss), mais aussi de préserver la sécurité du droit (FF 1988 III 889, p. 1006; BANDLI/MÜLLER/STALDER, in: Le droit foncier rural, Brugg 1998, nos 1, 2, 3 ad art. 95 LDFR).
Les considérations qui ont présidé à l'adoption de la novelle du 26 juin 1998 sont d'un autre ordre. Celle-ci ne vise en effet pas à restreindre plus avant l'autonomie privée, mais au contraire à assouplir certaines mesures de politique structurelle prévues dans la LDFR et à accorder ainsi aux agriculteurs une plus grande liberté dans la gestion de leur entreprise (FF 1996 IV 1, p. 378 ss; MÜLLER/SCHMID-TSCHIRREN, Ergänzung des Kommentars zum LDFR zufolge der Teilrevision vom 26. Juni 1998, in: Communications de droit agraire 1999, p. 67 et 77 s.; SCHMID-TSCHIRREN, Im Spannungsfeld von Eigentümer- und Pächterinteressen, in: Communications de droit agraire 1998 p. 41, spéc. 48 ss). Dans un tel contexte, il s'agit moins de préserver la sécurité du droit - qui commanderait l'application des anciennes normes plus restrictives aux actes en cours - que de permettre au justiciable de bénéficier immédiatement de dispositions plus favorables. Par ailleurs, la détermination du droit applicable selon le critère de la réquisition conduirait à des résultats qui heurteraient le principe de l'économie de procédure et engendreraient un surcroît de coûts inutiles pour le justiciable et la collectivité publique. En effet, dans l'hypothèse où la réquisition serait intervenue avant le 1er janvier 1999, le sort de la demande d'autorisation aurait dû être tranché selon l'ancien droit plus restrictif. En cas de rejet de celle-ci, la réquisition aurait subi le même sort. Toutefois, rien n'aurait empêché les parties de déposer une nouvelle réquisition après l'entrée en vigueur, ce qui aurait entraîné un examen de l'autorisation selon le nouveau droit. Dans l'éventualité où l'autorisation aurait été délivrée avant l'entrée en vigueur des modifications et la réquisition opérée après cette date, celle-ci aurait dû être rejetée, dès lors que l'autorisation aurait dû être délivrée selon le nouveau droit conformément à l'art. 95 al. 1 LDFR. Dans ces circonstances, et comme l'a relevé l'Office fédéral de la justice, l'art. 95 LDFR ne peut constituer une règle générale de droit transitoire applicable aux modifications subséquentes de la LDFR.
3. En l'absence de disposition transitoire expresse, l'autorité doit comparer les intérêts en jeu. Si le droit entré en vigueur en cours de procédure répond à un intérêt public prépondérant par rapport aux intérêts privés opposés, notamment celui à être protégé dans la confiance mise en l'application du droit antérieur (ATF 119 II 46 consid. 1a p. 48), il l'emporte sur le droit qu'il remplace. En revanche, s'il n'est pas prioritaire, il s'efface. Cette balance des intérêts est prévue implicitement par l'art. 2 Tit. fin. CC, auquel le Tribunal fédéral s'est référé - par analogie - à plusieurs reprises (cf. en matière de protection de l'environnement: ATF 123 II 359 consid. 3 p. 362 et ATF 112 Ib 39 consid. 1c p. 42; en matière de protection des eaux: ATF 119 Ib 174 consid. 3 p. 176; en matière d'acquisition d'immeubles par des étrangers: ATF 107 Ib 81 consid. 3 et 4 p. 83 ss, et les références citées dans ces arrêts). Selon cette disposition, les règles établies dans l'intérêt de l'ordre public [...] sont applicables, dès leur entrée en vigueur, à tous les faits pour lesquels la loi n'a pas prévu d'exception (al. 1); en conséquence, celles de l'ancien droit qui, d'après le droit nouveau, sont contraires à l'ordre public ne peuvent plus recevoir d'application (al. 2). Ces principes sont en tout cas applicables lorsque le changement de loi intervient, comme en l'espèce, au cours de la procédure cantonale de recours (cf. toutefois:
ATF 106 Ib 325 consid. 2, lorsqu'un recours est pendant devant le Tribunal fédéral).
Comme il a déjà été dit (cf. supra, consid. 2b), les restrictions de droit public de la LDFR ont été édictées dans l'intérêt de l'ordre public; elles visent à empêcher les actes juridiques qui iraient à l'encontre des objectifs posés par l'art. 1er LDFR (FF 1988 III 904 ss; HOTZ, in: Le droit foncier rural, Brugg 1998, nos 7 ss ad art. 1 LDFR). La novelle du 26 juin 1998 ne fait qu'adapter cette législation - généralement par son assouplissement - aux nouvelles orientations de la politique agricole fédérale (FF 1996 IV 378 ss; MÜLLER/SCHMID-TSCHIRREN, op. cit., p. 67 ss). Par ailleurs, si le principe de la sécurité du droit doit céder la place s'agissant des modifications subséquentes de la LDFR, la volonté du législateur de mettre en oeuvre le plus rapidement et largement possible les restrictions de droit public édictées dans l'intérêt de l'ordre public passe au premier plan, qui plus est lorsque celles-ci sont plus favorables pour leur destinataire (cf. supra, consid. 2b). A cela, le recourant ne peut opposer aucun intérêt privé prépondérant. On ne voit en particulier pas en quoi il devrait être protégé dans sa confiance mise en l'application du droit antérieur. Le fait qu'un refus de l'autorisation conformément à l'ancien droit aurait conduit à la nullité de l'adjudication et, partant, par effet réflexe, au maintien du bail n'est à cet égard pas pertinent. Les conditions restrictives d'acquisition posées par l'ancien droit avaient pour but, non de protéger la position du fermier, mais de favoriser l'acquisition des terres agricoles par des exploitants à titre personnel. Par ailleurs, le recourant ne pouvait de bonne foi compter avec la possibilité d'exercer un droit de préemption (art. 47 LDFR) pour le cas où la procédure se serait déroulée normalement. De son propre aveu, il n'est au bénéfice du contrat de fermage que depuis le 31 décembre 1992. Avant l'entrée en vigueur de la novelle, il n'a donc jamais rempli la condition de la durée légale minimum du bail posée par l'art. 47 al. 1 let. b LDFR (cf. art. 7 al. 1 LBFA [RS 221.213.2]; HOTZ, op. cit., nos 10 et 20 ad art. 47 LDFR). Accessoirement, il n'est pas inutile de relever que la prolongation de la procédure lui a plutôt profité. Sur le vu des principes susmentionnés, les dispositions amendées sont dès lors applicables à la présente cause et, dans son résultat, l'arrêt cantonal ne viole, sur ce point, pas le droit fédéral.
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Art. 63 und 95 BGBB; Gesetzesänderung vom 26. Juni 1998, Übergangsrecht. Art. 95 BGBB enthält keine allgemeine übergangsrechtliche Regelung, die auch auf spätere Änderungen des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht anwendbar ist (E. 2).
Mangels ausdrücklicher übergangsrechtlicher Regelung in der
Gesetzesnovelle vom 26. Juni 1998 muss die mit Beschwerde angerufene kantonale Behörde die auf dem Spiel stehenden gegenseitigen Interessen entsprechend den Grundsätzen von Art. 2 SchlT ZGB abwägen. Anwendung im konkreten Fall (E. 3).
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A.- Lors de la vente aux enchères forcées du 11 octobre 1995, L. et N.Y., ainsi que D. et M.Z. (ci-après: Y. et consorts), ont acquis en copropriété, pour le prix de 1'200'000 fr., la parcelle no 0, folio 12, du cadastre de la Commune de Saillon. Le 27 octobre 1995, ils ont obtenu l'autorisation d'acquérir prévue par les art. 61 et 67 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR). Ils ont été inscrits comme propriétaires au Registre foncier de Martigny le 1er décembre 1995.
B.- Le 14 décembre suivant, Y. et consorts ont résilié, pour la fin de l'année, le contrat de métayage dont bénéficiait le fermier de la parcelle, X. Une procédure est en cours contre cette résiliation.
C.- a) A sa requête, X. s'est vu notifier, le 22 décembre 1995, l'autorisation d'acquérir précédemment délivrée, contre laquelle il a recouru auprès du Conseil d'Etat valaisan le 12 janvier 1996. A titre de mesures provisionnelles, il a en outre requis et obtenu, le 17 janvier 1996, le blocage du registre foncier.
En septembre 1998, la procédure a été suspendue jusqu'à décision exécutoire sur le sort d'une parcelle voisine, dont l'acquisition par Y. et consorts avait fait l'objet d'un recours de A. au Tribunal cantonal valaisan, qui avait renvoyé la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision. Elle a été reprise après qu'une transaction eut mis un terme à cette affaire.
Le 1er septembre 1999, le Conseil d'Etat a rejeté le recours.
b) Statuant le 3 mars 2000, la Cour de droit public du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours interjeté par X. contre cette décision.
C.- X. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11) a été modifiée alors que la présente procédure était pendante devant le Conseil d'Etat valaisan. Le 1er janvier 1999 est en effet entrée en vigueur la novelle du 26 juin 1998 (RO 1998 p. 3009 ss). Celle-ci a notamment emporté la modification de l'art. 63 LDFR, en ce sens que le motif de refus tiré de l'accaparement (let. c) a été supprimé et que, selon un alinéa deux nouveau, les acquisitions dans la procédure d'exécution forcée ne sont pas soumises à la limite de prix posée par la lettre b. Le Tribunal cantonal valaisan a appliqué cette nouvelle disposition au cas d'espèce. Il s'est fondé sur l'art. 95 al. 2 LDFR, selon lequel "les procédures d'autorisation et de recours qui sont en cours au moment de l'entrée en vigueur de la LDFR sont liquidées selon le nouveau droit si, à ce moment-là, l'inscription de l'acte juridique n'était pas encore requise auprès de l'office du registre foncier".
a) Le recourant se plaint d'une fausse application de cette dernière norme. Il prétend en résumé que, lors de l'entrée en vigueur de la novelle du 26 juin 1998, l'acte juridique avait fait l'objet d'une réquisition d'inscription régulière; l'art. 63 LDFR dans son ancienne teneur serait ainsi pertinent. L'Office fédéral de la justice approuve l'arrêt cantonal, tout en précisant que la question du droit applicable ne devrait pas être résolue au regard de l'art. 95 al. 2 LDFR, mais des principes généraux de droit transitoire.
b) A défaut de dispositions transitoires particulières à la novelle du 26 juin 1998, on pourrait - à l'instar de l'autorité cantonale - être tenté de trancher la question du droit applicable selon l'art. 95 LDFR. Comme le relève à juste titre l'Office fédéral de la justice, cette norme n'est toutefois pas formulée de façon générale, mais vise à régler les procédures en cours au moment de l'entrée en vigueur de la LDFR en tant que telle (cf. les termes utilisés: "au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi"). Elle ne soumet en outre au nouveau droit les actes juridiques en préparation ou conclus (al. 1) et les procédures pendantes (al. 2) qu'à la condition qu'aucune inscription n'ait été requise au registre foncier. En choisissant ce dernier critère, le législateur a non seulement marqué sa volonté de mettre en oeuvre le plus rapidement possible les restrictions de droit public de la LDFR édictées dans l'intérêt de l'ordre public (art. 58 ss), mais aussi de préserver la sécurité du droit (FF 1988 III 889, p. 1006; BANDLI/MÜLLER/STALDER, in: Le droit foncier rural, Brugg 1998, nos 1, 2, 3 ad art. 95 LDFR).
Les considérations qui ont présidé à l'adoption de la novelle du 26 juin 1998 sont d'un autre ordre. Celle-ci ne vise en effet pas à restreindre plus avant l'autonomie privée, mais au contraire à assouplir certaines mesures de politique structurelle prévues dans la LDFR et à accorder ainsi aux agriculteurs une plus grande liberté dans la gestion de leur entreprise (FF 1996 IV 1, p. 378 ss; MÜLLER/SCHMID-TSCHIRREN, Ergänzung des Kommentars zum LDFR zufolge der Teilrevision vom 26. Juni 1998, in: Communications de droit agraire 1999, p. 67 et 77 s.; SCHMID-TSCHIRREN, Im Spannungsfeld von Eigentümer- und Pächterinteressen, in: Communications de droit agraire 1998 p. 41, spéc. 48 ss). Dans un tel contexte, il s'agit moins de préserver la sécurité du droit - qui commanderait l'application des anciennes normes plus restrictives aux actes en cours - que de permettre au justiciable de bénéficier immédiatement de dispositions plus favorables. Par ailleurs, la détermination du droit applicable selon le critère de la réquisition conduirait à des résultats qui heurteraient le principe de l'économie de procédure et engendreraient un surcroît de coûts inutiles pour le justiciable et la collectivité publique. En effet, dans l'hypothèse où la réquisition serait intervenue avant le 1er janvier 1999, le sort de la demande d'autorisation aurait dû être tranché selon l'ancien droit plus restrictif. En cas de rejet de celle-ci, la réquisition aurait subi le même sort. Toutefois, rien n'aurait empêché les parties de déposer une nouvelle réquisition après l'entrée en vigueur, ce qui aurait entraîné un examen de l'autorisation selon le nouveau droit. Dans l'éventualité où l'autorisation aurait été délivrée avant l'entrée en vigueur des modifications et la réquisition opérée après cette date, celle-ci aurait dû être rejetée, dès lors que l'autorisation aurait dû être délivrée selon le nouveau droit conformément à l'art. 95 al. 1 LDFR. Dans ces circonstances, et comme l'a relevé l'Office fédéral de la justice, l'art. 95 LDFR ne peut constituer une règle générale de droit transitoire applicable aux modifications subséquentes de la LDFR.
3. En l'absence de disposition transitoire expresse, l'autorité doit comparer les intérêts en jeu. Si le droit entré en vigueur en cours de procédure répond à un intérêt public prépondérant par rapport aux intérêts privés opposés, notamment celui à être protégé dans la confiance mise en l'application du droit antérieur (ATF 119 II 46 consid. 1a p. 48), il l'emporte sur le droit qu'il remplace. En revanche, s'il n'est pas prioritaire, il s'efface. Cette balance des intérêts est prévue implicitement par l'art. 2 Tit. fin. CC, auquel le Tribunal fédéral s'est référé - par analogie - à plusieurs reprises (cf. en matière de protection de l'environnement: ATF 123 II 359 consid. 3 p. 362 et ATF 112 Ib 39 consid. 1c p. 42; en matière de protection des eaux: ATF 119 Ib 174 consid. 3 p. 176; en matière d'acquisition d'immeubles par des étrangers: ATF 107 Ib 81 consid. 3 et 4 p. 83 ss, et les références citées dans ces arrêts). Selon cette disposition, les règles établies dans l'intérêt de l'ordre public [...] sont applicables, dès leur entrée en vigueur, à tous les faits pour lesquels la loi n'a pas prévu d'exception (al. 1); en conséquence, celles de l'ancien droit qui, d'après le droit nouveau, sont contraires à l'ordre public ne peuvent plus recevoir d'application (al. 2). Ces principes sont en tout cas applicables lorsque le changement de loi intervient, comme en l'espèce, au cours de la procédure cantonale de recours (cf. toutefois:
ATF 106 Ib 325 consid. 2, lorsqu'un recours est pendant devant le Tribunal fédéral).
Comme il a déjà été dit (cf. supra, consid. 2b), les restrictions de droit public de la LDFR ont été édictées dans l'intérêt de l'ordre public; elles visent à empêcher les actes juridiques qui iraient à l'encontre des objectifs posés par l'art. 1er LDFR (FF 1988 III 904 ss; HOTZ, in: Le droit foncier rural, Brugg 1998, nos 7 ss ad art. 1 LDFR). La novelle du 26 juin 1998 ne fait qu'adapter cette législation - généralement par son assouplissement - aux nouvelles orientations de la politique agricole fédérale (FF 1996 IV 378 ss; MÜLLER/SCHMID-TSCHIRREN, op. cit., p. 67 ss). Par ailleurs, si le principe de la sécurité du droit doit céder la place s'agissant des modifications subséquentes de la LDFR, la volonté du législateur de mettre en oeuvre le plus rapidement et largement possible les restrictions de droit public édictées dans l'intérêt de l'ordre public passe au premier plan, qui plus est lorsque celles-ci sont plus favorables pour leur destinataire (cf. supra, consid. 2b). A cela, le recourant ne peut opposer aucun intérêt privé prépondérant. On ne voit en particulier pas en quoi il devrait être protégé dans sa confiance mise en l'application du droit antérieur. Le fait qu'un refus de l'autorisation conformément à l'ancien droit aurait conduit à la nullité de l'adjudication et, partant, par effet réflexe, au maintien du bail n'est à cet égard pas pertinent. Les conditions restrictives d'acquisition posées par l'ancien droit avaient pour but, non de protéger la position du fermier, mais de favoriser l'acquisition des terres agricoles par des exploitants à titre personnel. Par ailleurs, le recourant ne pouvait de bonne foi compter avec la possibilité d'exercer un droit de préemption (art. 47 LDFR) pour le cas où la procédure se serait déroulée normalement. De son propre aveu, il n'est au bénéfice du contrat de fermage que depuis le 31 décembre 1992. Avant l'entrée en vigueur de la novelle, il n'a donc jamais rempli la condition de la durée légale minimum du bail posée par l'art. 47 al. 1 let. b LDFR (cf. art. 7 al. 1 LBFA [RS 221.213.2]; HOTZ, op. cit., nos 10 et 20 ad art. 47 LDFR). Accessoirement, il n'est pas inutile de relever que la prolongation de la procédure lui a plutôt profité. Sur le vu des principes susmentionnés, les dispositions amendées sont dès lors applicables à la présente cause et, dans son résultat, l'arrêt cantonal ne viole, sur ce point, pas le droit fédéral.
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Art. 63 et 95 LDFR; novelle du 26 juin 1998, droit transitoire. L'art. 95 LDFR ne constitue pas une règle générale de droit transitoire applicable aux modifications subséquentes de la loi fédérale sur le droit foncier rural (consid. 2).
En l'absence de disposition transitoire expresse dans la novelle du 26 juin 1998, l'autorité cantonale statuant sur recours doit comparer les intérêts en jeu, conformément aux principes découlant de l'art. 2 Tit. fin. CC. Application dans le cas particulier (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 16
Sachverhalt ab Seite 16
A.- Lors de la vente aux enchères forcées du 11 octobre 1995, L. et N.Y., ainsi que D. et M.Z. (ci-après: Y. et consorts), ont acquis en copropriété, pour le prix de 1'200'000 fr., la parcelle no 0, folio 12, du cadastre de la Commune de Saillon. Le 27 octobre 1995, ils ont obtenu l'autorisation d'acquérir prévue par les art. 61 et 67 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR). Ils ont été inscrits comme propriétaires au Registre foncier de Martigny le 1er décembre 1995.
B.- Le 14 décembre suivant, Y. et consorts ont résilié, pour la fin de l'année, le contrat de métayage dont bénéficiait le fermier de la parcelle, X. Une procédure est en cours contre cette résiliation.
C.- a) A sa requête, X. s'est vu notifier, le 22 décembre 1995, l'autorisation d'acquérir précédemment délivrée, contre laquelle il a recouru auprès du Conseil d'Etat valaisan le 12 janvier 1996. A titre de mesures provisionnelles, il a en outre requis et obtenu, le 17 janvier 1996, le blocage du registre foncier.
En septembre 1998, la procédure a été suspendue jusqu'à décision exécutoire sur le sort d'une parcelle voisine, dont l'acquisition par Y. et consorts avait fait l'objet d'un recours de A. au Tribunal cantonal valaisan, qui avait renvoyé la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision. Elle a été reprise après qu'une transaction eut mis un terme à cette affaire.
Le 1er septembre 1999, le Conseil d'Etat a rejeté le recours.
b) Statuant le 3 mars 2000, la Cour de droit public du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours interjeté par X. contre cette décision.
C.- X. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11) a été modifiée alors que la présente procédure était pendante devant le Conseil d'Etat valaisan. Le 1er janvier 1999 est en effet entrée en vigueur la novelle du 26 juin 1998 (RO 1998 p. 3009 ss). Celle-ci a notamment emporté la modification de l'art. 63 LDFR, en ce sens que le motif de refus tiré de l'accaparement (let. c) a été supprimé et que, selon un alinéa deux nouveau, les acquisitions dans la procédure d'exécution forcée ne sont pas soumises à la limite de prix posée par la lettre b. Le Tribunal cantonal valaisan a appliqué cette nouvelle disposition au cas d'espèce. Il s'est fondé sur l'art. 95 al. 2 LDFR, selon lequel "les procédures d'autorisation et de recours qui sont en cours au moment de l'entrée en vigueur de la LDFR sont liquidées selon le nouveau droit si, à ce moment-là, l'inscription de l'acte juridique n'était pas encore requise auprès de l'office du registre foncier".
a) Le recourant se plaint d'une fausse application de cette dernière norme. Il prétend en résumé que, lors de l'entrée en vigueur de la novelle du 26 juin 1998, l'acte juridique avait fait l'objet d'une réquisition d'inscription régulière; l'art. 63 LDFR dans son ancienne teneur serait ainsi pertinent. L'Office fédéral de la justice approuve l'arrêt cantonal, tout en précisant que la question du droit applicable ne devrait pas être résolue au regard de l'art. 95 al. 2 LDFR, mais des principes généraux de droit transitoire.
b) A défaut de dispositions transitoires particulières à la novelle du 26 juin 1998, on pourrait - à l'instar de l'autorité cantonale - être tenté de trancher la question du droit applicable selon l'art. 95 LDFR. Comme le relève à juste titre l'Office fédéral de la justice, cette norme n'est toutefois pas formulée de façon générale, mais vise à régler les procédures en cours au moment de l'entrée en vigueur de la LDFR en tant que telle (cf. les termes utilisés: "au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi"). Elle ne soumet en outre au nouveau droit les actes juridiques en préparation ou conclus (al. 1) et les procédures pendantes (al. 2) qu'à la condition qu'aucune inscription n'ait été requise au registre foncier. En choisissant ce dernier critère, le législateur a non seulement marqué sa volonté de mettre en oeuvre le plus rapidement possible les restrictions de droit public de la LDFR édictées dans l'intérêt de l'ordre public (art. 58 ss), mais aussi de préserver la sécurité du droit (FF 1988 III 889, p. 1006; BANDLI/MÜLLER/STALDER, in: Le droit foncier rural, Brugg 1998, nos 1, 2, 3 ad art. 95 LDFR).
Les considérations qui ont présidé à l'adoption de la novelle du 26 juin 1998 sont d'un autre ordre. Celle-ci ne vise en effet pas à restreindre plus avant l'autonomie privée, mais au contraire à assouplir certaines mesures de politique structurelle prévues dans la LDFR et à accorder ainsi aux agriculteurs une plus grande liberté dans la gestion de leur entreprise (FF 1996 IV 1, p. 378 ss; MÜLLER/SCHMID-TSCHIRREN, Ergänzung des Kommentars zum LDFR zufolge der Teilrevision vom 26. Juni 1998, in: Communications de droit agraire 1999, p. 67 et 77 s.; SCHMID-TSCHIRREN, Im Spannungsfeld von Eigentümer- und Pächterinteressen, in: Communications de droit agraire 1998 p. 41, spéc. 48 ss). Dans un tel contexte, il s'agit moins de préserver la sécurité du droit - qui commanderait l'application des anciennes normes plus restrictives aux actes en cours - que de permettre au justiciable de bénéficier immédiatement de dispositions plus favorables. Par ailleurs, la détermination du droit applicable selon le critère de la réquisition conduirait à des résultats qui heurteraient le principe de l'économie de procédure et engendreraient un surcroît de coûts inutiles pour le justiciable et la collectivité publique. En effet, dans l'hypothèse où la réquisition serait intervenue avant le 1er janvier 1999, le sort de la demande d'autorisation aurait dû être tranché selon l'ancien droit plus restrictif. En cas de rejet de celle-ci, la réquisition aurait subi le même sort. Toutefois, rien n'aurait empêché les parties de déposer une nouvelle réquisition après l'entrée en vigueur, ce qui aurait entraîné un examen de l'autorisation selon le nouveau droit. Dans l'éventualité où l'autorisation aurait été délivrée avant l'entrée en vigueur des modifications et la réquisition opérée après cette date, celle-ci aurait dû être rejetée, dès lors que l'autorisation aurait dû être délivrée selon le nouveau droit conformément à l'art. 95 al. 1 LDFR. Dans ces circonstances, et comme l'a relevé l'Office fédéral de la justice, l'art. 95 LDFR ne peut constituer une règle générale de droit transitoire applicable aux modifications subséquentes de la LDFR.
3. En l'absence de disposition transitoire expresse, l'autorité doit comparer les intérêts en jeu. Si le droit entré en vigueur en cours de procédure répond à un intérêt public prépondérant par rapport aux intérêts privés opposés, notamment celui à être protégé dans la confiance mise en l'application du droit antérieur (ATF 119 II 46 consid. 1a p. 48), il l'emporte sur le droit qu'il remplace. En revanche, s'il n'est pas prioritaire, il s'efface. Cette balance des intérêts est prévue implicitement par l'art. 2 Tit. fin. CC, auquel le Tribunal fédéral s'est référé - par analogie - à plusieurs reprises (cf. en matière de protection de l'environnement: ATF 123 II 359 consid. 3 p. 362 et ATF 112 Ib 39 consid. 1c p. 42; en matière de protection des eaux: ATF 119 Ib 174 consid. 3 p. 176; en matière d'acquisition d'immeubles par des étrangers: ATF 107 Ib 81 consid. 3 et 4 p. 83 ss, et les références citées dans ces arrêts). Selon cette disposition, les règles établies dans l'intérêt de l'ordre public [...] sont applicables, dès leur entrée en vigueur, à tous les faits pour lesquels la loi n'a pas prévu d'exception (al. 1); en conséquence, celles de l'ancien droit qui, d'après le droit nouveau, sont contraires à l'ordre public ne peuvent plus recevoir d'application (al. 2). Ces principes sont en tout cas applicables lorsque le changement de loi intervient, comme en l'espèce, au cours de la procédure cantonale de recours (cf. toutefois:
ATF 106 Ib 325 consid. 2, lorsqu'un recours est pendant devant le Tribunal fédéral).
Comme il a déjà été dit (cf. supra, consid. 2b), les restrictions de droit public de la LDFR ont été édictées dans l'intérêt de l'ordre public; elles visent à empêcher les actes juridiques qui iraient à l'encontre des objectifs posés par l'art. 1er LDFR (FF 1988 III 904 ss; HOTZ, in: Le droit foncier rural, Brugg 1998, nos 7 ss ad art. 1 LDFR). La novelle du 26 juin 1998 ne fait qu'adapter cette législation - généralement par son assouplissement - aux nouvelles orientations de la politique agricole fédérale (FF 1996 IV 378 ss; MÜLLER/SCHMID-TSCHIRREN, op. cit., p. 67 ss). Par ailleurs, si le principe de la sécurité du droit doit céder la place s'agissant des modifications subséquentes de la LDFR, la volonté du législateur de mettre en oeuvre le plus rapidement et largement possible les restrictions de droit public édictées dans l'intérêt de l'ordre public passe au premier plan, qui plus est lorsque celles-ci sont plus favorables pour leur destinataire (cf. supra, consid. 2b). A cela, le recourant ne peut opposer aucun intérêt privé prépondérant. On ne voit en particulier pas en quoi il devrait être protégé dans sa confiance mise en l'application du droit antérieur. Le fait qu'un refus de l'autorisation conformément à l'ancien droit aurait conduit à la nullité de l'adjudication et, partant, par effet réflexe, au maintien du bail n'est à cet égard pas pertinent. Les conditions restrictives d'acquisition posées par l'ancien droit avaient pour but, non de protéger la position du fermier, mais de favoriser l'acquisition des terres agricoles par des exploitants à titre personnel. Par ailleurs, le recourant ne pouvait de bonne foi compter avec la possibilité d'exercer un droit de préemption (art. 47 LDFR) pour le cas où la procédure se serait déroulée normalement. De son propre aveu, il n'est au bénéfice du contrat de fermage que depuis le 31 décembre 1992. Avant l'entrée en vigueur de la novelle, il n'a donc jamais rempli la condition de la durée légale minimum du bail posée par l'art. 47 al. 1 let. b LDFR (cf. art. 7 al. 1 LBFA [RS 221.213.2]; HOTZ, op. cit., nos 10 et 20 ad art. 47 LDFR). Accessoirement, il n'est pas inutile de relever que la prolongation de la procédure lui a plutôt profité. Sur le vu des principes susmentionnés, les dispositions amendées sont dès lors applicables à la présente cause et, dans son résultat, l'arrêt cantonal ne viole, sur ce point, pas le droit fédéral.
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Art. 63 e 95 LDFR; modifica di legge del 26 giugno 1998, diritto transitorio. L'art. 95 LDFR non costituisce una norma generale di diritto transitorio applicabile alle modifiche successive della legge federale sul diritto fondiario rurale (consid. 2).
In assenza di espresse disposizioni transitorie nella modifica di legge del 26 giugno 1998, l'autorità cantonale giudicante deve valutare gli interessi in gioco conformemente ai principi sanciti all'art. 2 Tit. fin. CC. Applicazione nel caso concreto (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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127 III 160
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127 III 160
Sachverhalt ab Seite 160
Die Securitas AG Schweizerische Bewachungsgesellschaft (Klägerin 1) wurde 1907 mit Sitz in Bern gegründet. Sie ist Inhaberin mehrerer Wortmarken sowie Wort-/Bildmarken, darunter der im Oktober 1977 hinterlegten Marke "Securitas" für Schlüsselhalter mit Fundmarken, Signale, Kontrollapparate und -geräte sowie Zeitschriften. Am 1. April 1993 liess sie die Dienstleistungsmarke "Securitas" eintragen, die bestimmt ist für Bewachungsdienste, Sicherheitsbegleitung, Hausbetreuung, Ordnungsdienste, Vermietung von Sicherheitsapparaten, Sicherheitsausbildung und -beratung, Hinterlegung und Aufbewahrung von Schlüsseln, Fundservice für Zutrittskontrollmarken, Übernahme von Aufgaben des Gemeinwesens, telefonischer Auftragsdienst, Betrieb einer Alarmzentrale und "Ausrückdienste".
Die Securitas Direct AG (Klägerin 2) wurde 1992 als Tochtergesellschaft der Klägerin 1 gegründet. Zweck der Gesellschaft ist "Beratung, Vertrieb, Installation und Wartung von technischen Sicherheitssystemen, wie Einbruch-, Brandmelde-, Überwachungs- und Fernwirkanlagen usw.". Sie ist Inhaberin der am 18. Februar 1992 hinterlegten Wort-/Bildmarke "Securitas Direct", die für Waren der Klasse 9 bestimmt ist.
Die ebenfalls zur Securitas-Gruppe gehörende Securiton AG (Klägerin 3) wurde 1948 gegründet. Die Gesellschaft hat folgenden Zweck: Entwicklung, Herstellung, Verkauf, Vermietung oder Unterhalt von Produkten und Systemen der Sicherheitstechnik sowie Erbringung damit verbundener Dienstleistungen. Sie ist seit 40 Jahren auf die Entwicklung und Herstellung von Alarm- und Sicherheitssystemen spezialisiert. Die Klägerin 3 ist Inhaberin zweier 1977 hinterlegter Wort-/Bildmarken "Securiton" für wissenschaftliche Geräte der internationalen Klasse 9. Ferner hat sie 1993 eine Wort-/Bildmarke "Securiton" für Waren und/oder Dienstleistungen für Wertschutzanlagen, Personenschutzanlagen, Zutrittskontrollanlagen, elektronische Fahndungshilfsmittel, elektronische Übermittlungsanlagen und dazugehörende Ausrüstungen, Brandmeldeanlagen, Informations- und Leitsysteme eintragen lassen. Sie ist zudem Inhaberin folgender Marken: "Securitel" seit 1985 für Alarmsysteme, "Securipro" seit 1995 für Überfallmeldesysteme, "Securistar" seit 1995 für Brandmeldesysteme, "Securilan", "Securiline" und "Securilink" sowie "Securiloop" seit 1990 bzw. 1986 und 1970 für elektronische Übermittlungsanlagen und dazugehörende Ausrüstungen (internationale Klasse 9) und schliesslich "Securiras" sowie "Securisens" seit 1997 für Rauchansaugsysteme und Spezialdetektoren.
Zur Securitas-Gruppe gehört schliesslich auch die 1988 gegründete Securisoft AG (Klägerin 4). Sie hat folgenden Zweck: Entwicklung, Herstellung, Vertrieb und Unterhalt von Software für Informations- und Leitsysteme auf dem Gebiete der Sicherheits- und Gefahrenmeldetechnik, Planung, Engineering, Vertrieb, Anpassung und Unterhalt von Informations- und Leitsystemen.
Die Securicall AG (Beklagte) wurde am 18. Oktober 1996 mit Sitz in Wangen-Brüttisellen (Kanton Zürich) ins Handelsregister eingetragen. Der Zweck der Gesellschaft wird wie folgt umschrieben: "Entgegennahme von Alarmen und Meldungen sowie Veranlassen der entsprechenden Interventionen; [die Gesellschaft] kann sich an anderen Unternehmen beteiligen sowie Grundeigentum erwerben, verwalten und veräussern". Die Beklagte hat am 24. Januar 1997 vier Marken hinterlegt, welche für die internationalen Klassen 9 (Datenverarbeitungsgeräte), 38 (Telekommunikation, Alarmübertragung und Empfang) und 42 (Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, technische Beratung, Be- und Überwachung von Personen, Gebäuden und Wertobjekten, einschliesslich Netz- und Anschlussüberwachung, Alarmbearbeitung, Pikettdienstleistungen) bestimmt sind. Es handelt sich um die Wortmarken "Securibasic", "Securidata", "Securitop" und "Securiisdn".
Die Klägerin 1, die von der bevorstehenden Gründung der Beklagten wusste, hatte am 27. September 1996 die für die Klassen 9, 38 und 42 bestimmte Marke "Securicall" hinterlegt.
Mit Klage vom 10. April 1997 stellten die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Zürich die Anträge, der Beklagten zu verbieten, die Bezeichnung SECURICALL im geschäftlichen Verkehr einschliesslich Korrespondenz und Werbung zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Alarmwesen aller Art zu verwenden, und der Beklagten zu befehlen, innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft ihren Firmennamen derart abzuändern, dass darin der Bestandteil "Securicall" nicht mehr aufscheint.
An der Hauptverhandlung vom 10. März 1998 stellten die Klägerinnen folgendes zusätzliches Rechtsbegehren: "Der Beklagten sei ebenso zu verbieten, die Bezeichnungen SECURI-BASIC, SECURIDATA, SECURITOP und SECURIISDN zur Kennzeichnung von Alarmanlagen, Alarmempfangs- und Übertragungsanlagen sowie von Dienstleistungen im Alarmwesen aller Art zu verwenden, unter der Androhung der Überweisung ihrer Organe an den Strafrichter zur Bestrafung mit Haft oder Busse wegen Ungehorsams i.S.v. Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung."
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit den Begehren, die Klägerin 1 zum Rückzug ihrer Markenanmeldung 7069/1996 "Securicall" zu verpflichten (Widerklagebegehren Ziffer 1), eventuell diese Marke für nichtig zu erklären und die Widerklägerin gemäss Art. 35 Abs. 2 MSchV als berechtigt zu erklären, deren Löschung zu beantragen (Widerklagebegehren Ziffer 2), und den Klägerinnen zu verbieten, das Zeichen "Securicall" im geschäftlichen Verkehr einschliesslich Korrespondenz und Werbung zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Alarmwesen aller Art zu verwenden (Widerklagebegehren Ziffer 3); alles unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall.
Mit Urteil vom 15. Februar 1999 wies das Handelsgericht die Klage ab und erklärte in teilweiser Gutheissung des Widerklagebegehrens Ziffer 2 die von der Klägerin 1 hinterlegte Marke 444 676 "SECURICALL" für nichtig. Auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerinnen hinstrich das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 21. August 2000 einen Satz aus der Urteilsbegründung des Handelsgerichts und wies im Übrigen die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintrat.
Die Klägerinnen haben Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Sie hat am 22. Juni 1999 ihre Firma in "Swiss Securicall AG" geändert und ihren Sitz nach Zürich verlegt.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Hinterlegung der Marke "Securicall" als rechtsmissbräuchlich erachtet und sie deshalb in teilweiser Gutheissung der Widerklage für nichtig erklärt. Mit der Berufung wird gerügt, die Vorinstanz habe die Marke zu Unrecht als unzulässige Defensivmarke qualifiziert und deshalb mit deren Nichtigerklärung die Bestimmungen des Markenschutzgesetzes verletzt.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Markenschutzgesetz wurde einer eingetragenen Marke der Schutz versagt, wenn sie nicht wirklich zum Gebrauch bestimmt war und deren Inhaber nicht ernsthaft beabsichtigte, den Gebrauch innert der Karenzfrist aufzunehmen. Dies wurde hauptsächlich damit begründet, dass der Gebrauchszwang keine systemwidrigen Ausnahmen für Defensivmarken oder blosse Vorratszeichen zulasse (BGE 57 II 603 E. 12; BGE 62 II 60 E. 2 S. 62; BGE 98 Ib 180 E. 3 S. 185).
Das geltende Markenschutzgesetz vom 28. August 1992 (MSchG; SR 232.11) hat die Bedeutung des Gebrauchs der Marke abgeschwächt. Statt der altrechtlichen Gebrauchspriorität gilt nun die Hinterlegungspriorität (Art. 6 MSchG; vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 21. November 1990, BBl 1991 I 23). Zudem ist die Frist, innerhalb welcher die Marke gebraucht werden muss (Karenzfrist), von drei auf fünf Jahre verlängert worden (Art. 12 Abs. 1 MSchG gegenüber Art. 9 aMSchG), wobei der Nichtgebrauch während dieser Zeit nicht in jedem Fall den Verlust des Markenrechts zur Folge hat (Art. 12 Abs. 2 MSchG; vgl. Botschaft, BBl 1991 I 25 f.; DESSEMONTET, Droit à la marque, in: AJP 1993 S. 523). Am Grundsatz des Gebrauchszwangs hat sich jedoch nichts geändert, denn die Gültigkeit der Marke erlischt auch neurechtlich in der Regel (Art. 12 Abs. 1 MSchG) nach einem fünfjährigen ununterbrochenen Nichtgebrauch. Dazu kommt, dass die Verkürzung der Gültigkeitsdauer von zwanzig auf zehn Jahre (Art. 10 Abs. 1 MSchG) mit dem Anliegen begründet worden ist, einer Überfüllung des Registers mit eingetragenen, aber nicht oder nicht mehr gebrauchten Marken entgegenzutreten (Botschaft, BBl 1991 I 24). Die Vorinstanz hat daher zutreffend erkannt, dass auch nach neuem Recht für registrierte Marken kein Schutz beansprucht werden kann, wenn diese nicht zum Zweck des Gebrauchs hinterlegt worden sind, sondern die Eintragung entsprechender Zeichen durch Dritte verhindern oder den Schutzumfang tatsächlich gebrauchter Marken vergrössern sollen. Defensivmarken sind auch nach geltendem Recht als nichtig zu betrachten. Daran ändert nichts, dass der Beweis für die fehlende Gebrauchsabsicht unter Umständen schwierig zu erbringen ist (vgl. zum Ganzen DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 4 zu Art. 12 MSchG; MARBACH, SIWR, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 145 und 176).
b) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat die Klägerin 1 die Marke "Securicall" zum Schutz ihrer im Verkehr eingeführten Zeichen hinterlegt, nachdem sie von der bevorstehenden Gründung der Beklagten erfahren hatte und eine Verwechslung mit ihren Serienzeichen befürchtete. Die Vorinstanz hat aus der zeitlichen Nähe zwischen der Gründung der Beklagten und der Hinterlegung der Marke durch die Klägerin 1 auf den defensiven Charakter der Markeneintragung geschlossen. Sie hat damit in Würdigung der Beweislage die Absicht der Klägerin 1 verneint, die Marke "Securicall" tatsächlich als Zeichen für Waren oder Dienstleistungen der benannten Klassen zu gebrauchen. An diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Soweit mit der Berufung gerügt wird, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch gewürdigt, wenn sie davon ausgehe, dass die Marke "Securicall" lediglich in der Absicht hinterlegt worden sei, den Schutzbereich der schon vorher eingetragenen Marken der Klägerin 1 zu erweitern, wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen der Vorinstanz. Die Vorbringen der Klägerinnen sind deshalb unbeachtlich. Wie bereits festgehalten worden ist, hat die Vorinstanz im Übrigen zu Recht erkannt, dass eine Defensivmarke wie "Securicall" auch nach neuem Markenrecht keinen Schutz beanspruchen kann und für nichtig erklärt werden muss. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet, soweit sie gegen die Nichtigerklärung der Marke "Securicall" und die teilweise Gutheissung des Widerklagebegehrens 2 durch die Vorinstanz gerichtet ist. Das hat zur Folge, dass bei der nachfolgenden Beurteilung der Rechtsbegehren der Klägerinnen der Umstand ausser Betracht zu bleiben hat, dass die Klägerin 1 die Marke "Securicall" hat hinterlegen und eintragen lassen.
2. Die Klägerinnen verlangen unter Berufung auf ihre prioritären Firmen und Marken, es sei der Beklagten der Gebrauch ihrer Firma "Securicall AG" sowie der Marken "Securibasic", "Securidata", "Securitop" und "Securiisdn" zu verbieten, weil eine Verwechslungsgefahr bestehe. Prioritär sind nach den Erwägungen der Vorinstanz die Firmen der vier Klägerinnen und deren Marken "Securitas", "Securitas Direct", "Securiton", "Securitel", "Securipro", "Securistar", "Securilan" und "Securiline". Die bessere Berechtigung der Klägerinnen aufgrund der zeitlichen Priorität wird von der Beklagten grundsätzlich nicht bestritten. Zu beachten ist allerdings der unterschiedliche Schutzumfang, den das Firmenrecht einerseits und das Markenrecht anderseits verleiht. So geniesst die Firma branchenübergreifenden Schutz (BGE 100 II 224 E. 2), aber nur gegenüber dem firmenmässigen Gebrauch (BGE 107 II 356 E. 3), während die Marke - mit Ausnahme der berühmten Marke - nur für die eingetragenen Warenklassen oder Dienstleistungen geschützt ist (Art. 13 Abs. 1 und 15 MSchG).
a) Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben (BGE 126 III 239 E. 3a mit Hinweisen). Die Gefahr der Verwechslung bedeutet, dass ein Kennzeichen im Schutzbereich, den ihm das Firmen-, Namens-, Marken- oder Wettbewerbsrecht verleiht, durch gleiche oder ähnliche Zeichen in seiner Funktion der Individualisierung bestimmter Personen oder Gegenstände gefährdet wird. Dabei können schlechter berechtigte, gleiche oder ähnliche Zeichen Fehlzurechnungen derart verursachen, dass die Adressaten die mit ihnen gekennzeichneten Personen oder Gegenstände für jene halten, die mit den besser berechtigten Zeichen individualisiert werden (unmittelbare Verwechslungsgefahr), oder die schlechter berechtigten Zeichen können eine mittelbare Verwechslungsgefahr schaffen, indem die Adressaten zwar die Unterschiede der Zeichen wahrnehmen, aber aufgrund der Ähnlichkeit falsche Zusammenhänge vermuten (BGE 118 II 322 E. 1 S. 323 f.; BGE 116 II 463 E. 2d/bb S. 468; MARBACH, a.a.O., S. 112; DAVID, a.a.O., N. 6 zu Art. 3 MSchG; HILTI, SIWR, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 308). Die Zeichenverwechselbarkeit - das heisst die Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen hinsichtlich Wortlaut, Form oder Bild - ist als Voraussetzung für die Verwechslungsgefahr stets erforderlich, aber nicht ausreichend. Denn massgebend ist, ob aufgrund der Ähnlichkeit Fehlzurechnungen zu befürchten sind, welche die besser berechtigten Zeichen in ihrer Individualisierungsfunktion gefährden. Dabei hängt die Gefahr von Fehlzurechnungen von den Umständen ab, unter denen die Adressaten die Zeichen wahrnehmen, und von der Art, wie sie die Zeichen verstehen und in der Erinnerung behalten.
b) Die Klägerinnen befürchten, dass das Unternehmen der Beklagten aufgrund der gewählten Firma vom Publikum als mit ihnen wirtschaftlich verbunden aufgefasst wird und die mit den Marken der Beklagten versehenen Waren und Dienstleistungen ihnen zugeschrieben werden. Sie weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass ihre Firmen sowie acht ihrer Marken den Bestandteil "Securi" am Zeichenanfang aufweisen, und machen geltend, die Verwendung dieser Serienzeichen führe dazu, dass jedes andere Zeichen mit dem Bestandteil "Securi" ihrer Unternehmensgruppe zugerechnet werde.
aa) Gemäss Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Gemeingut gelten nach ständiger Praxis Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit, die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Ware oder Dienstleistung, welche die Marke kennzeichnet. Dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Ware oder Dienstleistung hindeuten, reicht freilich nicht aus, sie zur Beschaffenheitsangabe werden zu lassen. Der gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist (BGE 116 II 609 E. 1; BGE 114 II 371 E. 1 S. 373). Dabei genügt, dass das Zeichen in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz als beschreibend verstanden wird (BGE 56 II 222 E. 2 S. 232).
bb) Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, ist der Markenbestandteil "Securi" für Waren und Dienstleistungen von Unternehmen der Sicherheitsbranche beschreibend, weil er in diesem Zusammenhang ohne weiteres mit den französischen oder englischen Wörtern für Sicherheit ("sécurité" und "security") in Verbindung gebracht wird. Daran ändert nichts, dass es sich um Serienmarken handelt, denn auch für solche Marken gilt der Grundsatz, dass gemeinfreie Bestandteile dem Gemeingebrauch freizuhalten sind (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 242). Markenschutz könnte das Element "Securi" in den Serienmarken der Klägerinnen somit nur durch Verkehrsdurchsetzung erhalten haben. Dem steht indessen die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung der Vorinstanz entgegen, wonach sich zwar der Firmen- oder Markenbestandteil "Securitas", nicht jedoch der Bestandteil "Securi" im Verkehr durchgesetzt hat. Dabei geht die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass das Wort "Securitas" von den Adressaten nicht gedanklich in die Teile "Securi" und "tas" aufgespalten wird. Der Begriff wird als Einheit verstanden, und zwar unabhängig davon, ob ihn die Adressaten als das lateinische Wort mit der Bedeutung "Sicherheit" verstehen oder nicht. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht abgelehnt, aus der Verkehrsdurchsetzung des Bestandteils "Securitas" auf eine entsprechende Verkehrsdurchsetzung des Elements "Securi" zu schliessen.
cc) Daraus darf allerdings nicht gefolgert werden, dass das Element "Securi" ohne Rücksicht auf die übrigen Bestandteile des jeweiligen Zeichens in jedem Fall für andere Unternehmen der Sicherheitsbranche frei verwendbar bleiben muss. Denn auch Zeichen, die einen gemeinfreien Bestandteil aufweisen, können sowohl nach Firmen- wie nach Markenrecht schützbar sein (BGE 122 III 369 E. 1 S. 371, 382 E. 2a S. 385). Zudem sind an sich gemeinfreie Bestandteile markenrechtlich geschützt, wenn sie sich im Verkehr durchgesetzt haben.
Im Firmenrecht gilt der Grundsatz, dass sich die Firma einer Aktiengesellschaft von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden muss, ansonsten der Inhaber der älteren Firma wegen Verwechslungsgefahr auf Unterlassung des Gebrauchs der jüngeren Firma klagen kann (Art. 951 Abs. 1 und 956 Abs. 2 OR). Ob zwei Firmen sich hinreichend deutlich unterscheiden, ist aufgrund des Gesamteindrucks zu prüfen, den sie beim Publikum hinterlassen. Die Firmen müssen nicht nur bei gleichzeitigem, aufmerksamem Vergleich unterscheidbar sein, sondern auch in der Erinnerung auseinander gehalten werden können. Im Gedächtnis bleiben namentlich Firmenbestandteile haften, die durch ihren Klang oder Sinn hervorstechen; solchen Bestandteilen kommt daher für die Beurteilung des Gesamteindrucks einer Firma erhöhte Bedeutung zu. Bei gemeinfreien Bestandteilen ist jedoch zu beachten, dass diese als kennzeichnungsschwach gelten (BGE 122 III 369 E. 1 mit Hinweisen). Anders verhält es sich dagegen für an sich gemeinfreie Elemente, die sich im Verkehr durchgesetzt haben und damit kennzeichnungsstark geworden sind.
Im Markenrecht wird ebenfalls auf den Gesamteindruck abgestellt, wie er in der Erinnerung der Adressaten haften bleibt. Der Gesamteindruck wird bei Wortmarken durch den Klang, das Schriftbild und den Sinngehalt bestimmt (BGE 121 III 377 E. 2b S. 379). Den Klang prägen das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475 f.). Schliesslich ist zu beachten, dass der Wortanfang bzw. Wortstamm und die Endung in der Regel grössere Beachtung finden als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben (BGE 122 III 382 E. 5a S. 388). Diese Regeln kommen entsprechend auch im Firmenrecht bei der Prüfung der hinreichenden Unterscheidbarkeit zweier Firmen zur Anwendung.
c) Die Firmen der Klägerinnen 1 und 2 werden geprägt vom durchgesetzten Bestandteil "Securitas", während die Angabe der Gesellschaftsform ("AG") von ebenso schwacher Wirkung ist wie die als Beschreibung des Tätigkeitsbereiches erscheinenden Elemente "Direct" bzw. "Schweizerische Bewachungsgesellschaft". Die Firma der Beklagten besteht neben der kennzeichnungsschwachen Angabe der Gesellschaftsform am Ende ("AG"; das seit dem 22. Juni 1999 vorangestellte "Swiss" ist in diesem Verfahren unbeachtlich) aus dem im Gedächtnis des Publikums haften bleibenden Bestandteil "Securicall". Werden die jeweils charakteristischen Bestandteile der Firmen ("Securitas" und "Securicall") miteinander verglichen, ergibt sich eine unbestreitbare Zeichenähnlichkeit. Beim viersilbigen Wort "Se-cu-ri-tas" prägt sich zunächst keine der Silben besonders im Gedächtnis ein. Der Gesamteindruck wird vielmehr durch die vier je gleichmässigen Silben bestimmt, deren erste drei aus zwei und deren vierte aus drei Buchstaben bestehen, wobei in der deutschen Aussprache die zweite betont wird; als prägend erscheint sodann allenfalls die Folge der Vokale: e-u-i-a. Der prägende Bestandteil der Firma der Beklagten ist in den drei ersten Silben identisch mit jenem der Firmen der Klägerinnen 1 und 2. Die vierte und letzte Silbe unterscheidet sich zwar durch die Anzahl der Buchstaben. Zudem kann der Buchstabe "a" von "call" bei englischer Aussprache als "o" verstanden werden, was zur abweichenden Vokalfolge e-u-i-o führt. Diese Unterschiede in der vierten Silbe reichen jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht aus, um eine Verwechslung der Firmen in der Erinnerung des Publikums generell auszuschliessen. Die Unterschiede der Firmen, welche trotz bestehender Zeichenähnlichkeit vom Publikum wahrgenommen werden, vermögen zwar allenfalls eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu verhindern. Die Zeichenähnlichkeit in Verbindung mit dem Umstand, dass sich der Zeichenbestandteil "Securitas" in der ganzen Schweiz im Verkehr durchgesetzt hat, führt dagegen dazu, dass das Publikum eine Gesellschaft mit der Firma der Beklagten als zur Securitas-Gruppe gehörend vermutet, womit eine mittelbare Verwechslungsgefahr besteht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die betroffenen Aktiengesellschaften nach ihrem statutarischen Zweck in der gleichen Branche tätig sind, womit grundsätzlich strengere Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firmen zu stellen sind (BGE 97 II 234 E. 1 S. 235). Die Vorinstanz hat demnach die Verwechslungsgefahr zwischen den Firmen der Klägerinnen 1 und 2 und der Firma der Beklagten zu Unrecht verneint.
d) Die Klägerinnen beantragen sodann, der Beklagten zu verbieten, die Bezeichnungen "SECURICALL", "SECURIBASIC", "SECURIDATA", "SECURITOP" und "SECURIISDN" zur Kennzeichnung von Alarmanlagen, Alarmempfangs- und Übertragungsanlagen sowie von Dienstleistungen aller Art im Alarmwesen zu verwenden.
aa) Sämtliche Marken der Beklagten wie auch die Bezeichnung "Securicall" sind aus je zwei beschreibenden Bestandteilen zusammengesetzt. Wie bereits festgehalten worden ist (vorn E. 2b/bb), wird das Element "Securi" im gegebenen Zusammenhang mit den Begriffen "sécurité" oder "security" in Verbindung gebracht. Zudem ist davon auszugehen, dass die Bedeutung der englischen Wörter "call", "basic", "top" und "data" sowie die Abkürzung "isdn" (für integrated services digital network) dem einschlägigen schweizerischen Publikum bekannt sind. Die Verbindung dieser gemeinfreien Elemente ist bei keiner der Marken derart originell, dass sie deswegen als schutzfähig betrachtet werden könnten. Da im Übrigen nicht behauptet wird, sie hätten sich im Verkehr als Marken durchgesetzt, können sie gemäss Art. 2 lit. a MSchG keinen Markenschutz beanspruchen. Entsprechendes gilt freilich auch für die Serienmarken der Klägerinnen ("Securistar", "Securipro", "Securiline", "Securiton", und "Securitel"), deren Bestandteil "securi" sich nach dem angefochtenen Urteil ebenfalls nicht im Verkehr durchgesetzt hat. Die Klägerinnen können sich daher nicht auf diese Marken berufen, um der Beklagten den Gebrauch ihrer Zeichen verbieten zu lassen. Zu prüfen bleibt damit, ob ihnen das gestützt auf die durchgesetzte Marke "Securitas" möglich ist.
bb) Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist zwar davon auszugehen, dass die durchgesetzte Marke "Securitas" von den Adressaten nicht gedanklich in die Teile "Securi" und "tas" aufgespalten, sondern als Einheit verstanden wird (vgl. vorn E. 2b/bb). Das heisst indessen nicht, dass den drei ersten Silben in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zukommt. Da das Wort "Securitas" - jedenfalls nach deutscher und französischer Aussprache - auf der ersten oder zweiten Silbe betont wird und die ersten drei Silben drei Viertel des Wortes ausmachen, erscheinen schon vom Aufbau her solche viersilbigen Wortzeichen als ähnlich, die in den drei ersten Silben damit übereinstimmen und ebenfalls auf der ersten oder zweiten Silbe betont werden. So verhält es sich mit "Securicall" und "Securitop", wogegen die fünfsilbigen "Securibasic", "Securidata" und "Securiisdn" unter diesem Gesichtspunkt nurmehr eine entfernte Ähnlichkeit mit "Securitas" aufweisen. Da die Endung in jedem der Zeichen der Beklagten aus einem kurzen, in seinem Sinngehalt sofort verständlichen Begriff besteht, stellt sich indessen die Frage, ob die Adressaten solche Gegenstände oder Dienstleistungen, welche mit den Zeichen der Beklagten versehen sind, nicht wegen des identischen dreisilbigen Wortanfangs der Securitas-Gruppe zuordnen. Eine derartige mittelbare Verwechslungsgefahr ist aus den folgenden Gründen zu bejahen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass sich die Marke "Securitas" für Sicherheits- und Bewachungsdienste nicht nur im Verkehr durchgesetzt hat, sondern dass sie in der ganzen Schweiz über einen grossen Bekanntheitsgrad verfügt. In diesem Zusammenhang ist den Klägerinnen beizustimmen, wenn sie vorbringen, dass ein Zeichen mit dem Wortanfang "Securi" im Bereich von Sicherheits- und Bewachungsangeboten vom grössten Teil der schweizerischen Bevölkerung als Hinweis auf die Leistungen ihrer Gruppe verstanden wird. Obschon der Bestandteil "Securi" nicht als solcher zur Kennzeichnung der Klägerinnen oder ihrer Produkte durchgesetzt ist, ordnet das schweizerische Publikum doch Leistungen im Bereich der Sicherheit der Securitas-Gruppe zu, wenn diese mit Zeichen versehen sind, welche in den drei ersten Silben mit "Securitas" übereinstimmen und deren Wortende aus einem kurzen, leicht verständlichen Begriff besteht. Diese Erwägungen führen zum Ergebnis, dass die Vorinstanz die Verwechselbarkeit der von der Beklagten eingetragenen Marken mit der durchgesetzten Marke "Securitas" zu Unrecht verneint hat.
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de
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Firmenrechtlicher und markenrechtlicher Schutz eines im Verkehr durchgesetzten Zeichens oder Zeichenbestandteils; Defensivmarke. Nichtigkeit von Defensivmarken (E. 1).
Mittelbare Verwechslungsgefahr zwischen den prioritären Firmen und Marken der Securitas-Gruppe, welche den durchgesetzten Bestandteil "Securitas" aufweisen, und der Firma sowie den Marken einer Konkurrentin mit dem Bestandteil "Securi" (E. 2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,285
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127 III 160
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127 III 160
Sachverhalt ab Seite 160
Die Securitas AG Schweizerische Bewachungsgesellschaft (Klägerin 1) wurde 1907 mit Sitz in Bern gegründet. Sie ist Inhaberin mehrerer Wortmarken sowie Wort-/Bildmarken, darunter der im Oktober 1977 hinterlegten Marke "Securitas" für Schlüsselhalter mit Fundmarken, Signale, Kontrollapparate und -geräte sowie Zeitschriften. Am 1. April 1993 liess sie die Dienstleistungsmarke "Securitas" eintragen, die bestimmt ist für Bewachungsdienste, Sicherheitsbegleitung, Hausbetreuung, Ordnungsdienste, Vermietung von Sicherheitsapparaten, Sicherheitsausbildung und -beratung, Hinterlegung und Aufbewahrung von Schlüsseln, Fundservice für Zutrittskontrollmarken, Übernahme von Aufgaben des Gemeinwesens, telefonischer Auftragsdienst, Betrieb einer Alarmzentrale und "Ausrückdienste".
Die Securitas Direct AG (Klägerin 2) wurde 1992 als Tochtergesellschaft der Klägerin 1 gegründet. Zweck der Gesellschaft ist "Beratung, Vertrieb, Installation und Wartung von technischen Sicherheitssystemen, wie Einbruch-, Brandmelde-, Überwachungs- und Fernwirkanlagen usw.". Sie ist Inhaberin der am 18. Februar 1992 hinterlegten Wort-/Bildmarke "Securitas Direct", die für Waren der Klasse 9 bestimmt ist.
Die ebenfalls zur Securitas-Gruppe gehörende Securiton AG (Klägerin 3) wurde 1948 gegründet. Die Gesellschaft hat folgenden Zweck: Entwicklung, Herstellung, Verkauf, Vermietung oder Unterhalt von Produkten und Systemen der Sicherheitstechnik sowie Erbringung damit verbundener Dienstleistungen. Sie ist seit 40 Jahren auf die Entwicklung und Herstellung von Alarm- und Sicherheitssystemen spezialisiert. Die Klägerin 3 ist Inhaberin zweier 1977 hinterlegter Wort-/Bildmarken "Securiton" für wissenschaftliche Geräte der internationalen Klasse 9. Ferner hat sie 1993 eine Wort-/Bildmarke "Securiton" für Waren und/oder Dienstleistungen für Wertschutzanlagen, Personenschutzanlagen, Zutrittskontrollanlagen, elektronische Fahndungshilfsmittel, elektronische Übermittlungsanlagen und dazugehörende Ausrüstungen, Brandmeldeanlagen, Informations- und Leitsysteme eintragen lassen. Sie ist zudem Inhaberin folgender Marken: "Securitel" seit 1985 für Alarmsysteme, "Securipro" seit 1995 für Überfallmeldesysteme, "Securistar" seit 1995 für Brandmeldesysteme, "Securilan", "Securiline" und "Securilink" sowie "Securiloop" seit 1990 bzw. 1986 und 1970 für elektronische Übermittlungsanlagen und dazugehörende Ausrüstungen (internationale Klasse 9) und schliesslich "Securiras" sowie "Securisens" seit 1997 für Rauchansaugsysteme und Spezialdetektoren.
Zur Securitas-Gruppe gehört schliesslich auch die 1988 gegründete Securisoft AG (Klägerin 4). Sie hat folgenden Zweck: Entwicklung, Herstellung, Vertrieb und Unterhalt von Software für Informations- und Leitsysteme auf dem Gebiete der Sicherheits- und Gefahrenmeldetechnik, Planung, Engineering, Vertrieb, Anpassung und Unterhalt von Informations- und Leitsystemen.
Die Securicall AG (Beklagte) wurde am 18. Oktober 1996 mit Sitz in Wangen-Brüttisellen (Kanton Zürich) ins Handelsregister eingetragen. Der Zweck der Gesellschaft wird wie folgt umschrieben: "Entgegennahme von Alarmen und Meldungen sowie Veranlassen der entsprechenden Interventionen; [die Gesellschaft] kann sich an anderen Unternehmen beteiligen sowie Grundeigentum erwerben, verwalten und veräussern". Die Beklagte hat am 24. Januar 1997 vier Marken hinterlegt, welche für die internationalen Klassen 9 (Datenverarbeitungsgeräte), 38 (Telekommunikation, Alarmübertragung und Empfang) und 42 (Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, technische Beratung, Be- und Überwachung von Personen, Gebäuden und Wertobjekten, einschliesslich Netz- und Anschlussüberwachung, Alarmbearbeitung, Pikettdienstleistungen) bestimmt sind. Es handelt sich um die Wortmarken "Securibasic", "Securidata", "Securitop" und "Securiisdn".
Die Klägerin 1, die von der bevorstehenden Gründung der Beklagten wusste, hatte am 27. September 1996 die für die Klassen 9, 38 und 42 bestimmte Marke "Securicall" hinterlegt.
Mit Klage vom 10. April 1997 stellten die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Zürich die Anträge, der Beklagten zu verbieten, die Bezeichnung SECURICALL im geschäftlichen Verkehr einschliesslich Korrespondenz und Werbung zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Alarmwesen aller Art zu verwenden, und der Beklagten zu befehlen, innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft ihren Firmennamen derart abzuändern, dass darin der Bestandteil "Securicall" nicht mehr aufscheint.
An der Hauptverhandlung vom 10. März 1998 stellten die Klägerinnen folgendes zusätzliches Rechtsbegehren: "Der Beklagten sei ebenso zu verbieten, die Bezeichnungen SECURI-BASIC, SECURIDATA, SECURITOP und SECURIISDN zur Kennzeichnung von Alarmanlagen, Alarmempfangs- und Übertragungsanlagen sowie von Dienstleistungen im Alarmwesen aller Art zu verwenden, unter der Androhung der Überweisung ihrer Organe an den Strafrichter zur Bestrafung mit Haft oder Busse wegen Ungehorsams i.S.v. Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung."
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit den Begehren, die Klägerin 1 zum Rückzug ihrer Markenanmeldung 7069/1996 "Securicall" zu verpflichten (Widerklagebegehren Ziffer 1), eventuell diese Marke für nichtig zu erklären und die Widerklägerin gemäss Art. 35 Abs. 2 MSchV als berechtigt zu erklären, deren Löschung zu beantragen (Widerklagebegehren Ziffer 2), und den Klägerinnen zu verbieten, das Zeichen "Securicall" im geschäftlichen Verkehr einschliesslich Korrespondenz und Werbung zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Alarmwesen aller Art zu verwenden (Widerklagebegehren Ziffer 3); alles unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall.
Mit Urteil vom 15. Februar 1999 wies das Handelsgericht die Klage ab und erklärte in teilweiser Gutheissung des Widerklagebegehrens Ziffer 2 die von der Klägerin 1 hinterlegte Marke 444 676 "SECURICALL" für nichtig. Auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerinnen hinstrich das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 21. August 2000 einen Satz aus der Urteilsbegründung des Handelsgerichts und wies im Übrigen die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintrat.
Die Klägerinnen haben Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Sie hat am 22. Juni 1999 ihre Firma in "Swiss Securicall AG" geändert und ihren Sitz nach Zürich verlegt.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Hinterlegung der Marke "Securicall" als rechtsmissbräuchlich erachtet und sie deshalb in teilweiser Gutheissung der Widerklage für nichtig erklärt. Mit der Berufung wird gerügt, die Vorinstanz habe die Marke zu Unrecht als unzulässige Defensivmarke qualifiziert und deshalb mit deren Nichtigerklärung die Bestimmungen des Markenschutzgesetzes verletzt.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Markenschutzgesetz wurde einer eingetragenen Marke der Schutz versagt, wenn sie nicht wirklich zum Gebrauch bestimmt war und deren Inhaber nicht ernsthaft beabsichtigte, den Gebrauch innert der Karenzfrist aufzunehmen. Dies wurde hauptsächlich damit begründet, dass der Gebrauchszwang keine systemwidrigen Ausnahmen für Defensivmarken oder blosse Vorratszeichen zulasse (BGE 57 II 603 E. 12; BGE 62 II 60 E. 2 S. 62; BGE 98 Ib 180 E. 3 S. 185).
Das geltende Markenschutzgesetz vom 28. August 1992 (MSchG; SR 232.11) hat die Bedeutung des Gebrauchs der Marke abgeschwächt. Statt der altrechtlichen Gebrauchspriorität gilt nun die Hinterlegungspriorität (Art. 6 MSchG; vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 21. November 1990, BBl 1991 I 23). Zudem ist die Frist, innerhalb welcher die Marke gebraucht werden muss (Karenzfrist), von drei auf fünf Jahre verlängert worden (Art. 12 Abs. 1 MSchG gegenüber Art. 9 aMSchG), wobei der Nichtgebrauch während dieser Zeit nicht in jedem Fall den Verlust des Markenrechts zur Folge hat (Art. 12 Abs. 2 MSchG; vgl. Botschaft, BBl 1991 I 25 f.; DESSEMONTET, Droit à la marque, in: AJP 1993 S. 523). Am Grundsatz des Gebrauchszwangs hat sich jedoch nichts geändert, denn die Gültigkeit der Marke erlischt auch neurechtlich in der Regel (Art. 12 Abs. 1 MSchG) nach einem fünfjährigen ununterbrochenen Nichtgebrauch. Dazu kommt, dass die Verkürzung der Gültigkeitsdauer von zwanzig auf zehn Jahre (Art. 10 Abs. 1 MSchG) mit dem Anliegen begründet worden ist, einer Überfüllung des Registers mit eingetragenen, aber nicht oder nicht mehr gebrauchten Marken entgegenzutreten (Botschaft, BBl 1991 I 24). Die Vorinstanz hat daher zutreffend erkannt, dass auch nach neuem Recht für registrierte Marken kein Schutz beansprucht werden kann, wenn diese nicht zum Zweck des Gebrauchs hinterlegt worden sind, sondern die Eintragung entsprechender Zeichen durch Dritte verhindern oder den Schutzumfang tatsächlich gebrauchter Marken vergrössern sollen. Defensivmarken sind auch nach geltendem Recht als nichtig zu betrachten. Daran ändert nichts, dass der Beweis für die fehlende Gebrauchsabsicht unter Umständen schwierig zu erbringen ist (vgl. zum Ganzen DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 4 zu Art. 12 MSchG; MARBACH, SIWR, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 145 und 176).
b) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat die Klägerin 1 die Marke "Securicall" zum Schutz ihrer im Verkehr eingeführten Zeichen hinterlegt, nachdem sie von der bevorstehenden Gründung der Beklagten erfahren hatte und eine Verwechslung mit ihren Serienzeichen befürchtete. Die Vorinstanz hat aus der zeitlichen Nähe zwischen der Gründung der Beklagten und der Hinterlegung der Marke durch die Klägerin 1 auf den defensiven Charakter der Markeneintragung geschlossen. Sie hat damit in Würdigung der Beweislage die Absicht der Klägerin 1 verneint, die Marke "Securicall" tatsächlich als Zeichen für Waren oder Dienstleistungen der benannten Klassen zu gebrauchen. An diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Soweit mit der Berufung gerügt wird, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch gewürdigt, wenn sie davon ausgehe, dass die Marke "Securicall" lediglich in der Absicht hinterlegt worden sei, den Schutzbereich der schon vorher eingetragenen Marken der Klägerin 1 zu erweitern, wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen der Vorinstanz. Die Vorbringen der Klägerinnen sind deshalb unbeachtlich. Wie bereits festgehalten worden ist, hat die Vorinstanz im Übrigen zu Recht erkannt, dass eine Defensivmarke wie "Securicall" auch nach neuem Markenrecht keinen Schutz beanspruchen kann und für nichtig erklärt werden muss. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet, soweit sie gegen die Nichtigerklärung der Marke "Securicall" und die teilweise Gutheissung des Widerklagebegehrens 2 durch die Vorinstanz gerichtet ist. Das hat zur Folge, dass bei der nachfolgenden Beurteilung der Rechtsbegehren der Klägerinnen der Umstand ausser Betracht zu bleiben hat, dass die Klägerin 1 die Marke "Securicall" hat hinterlegen und eintragen lassen.
2. Die Klägerinnen verlangen unter Berufung auf ihre prioritären Firmen und Marken, es sei der Beklagten der Gebrauch ihrer Firma "Securicall AG" sowie der Marken "Securibasic", "Securidata", "Securitop" und "Securiisdn" zu verbieten, weil eine Verwechslungsgefahr bestehe. Prioritär sind nach den Erwägungen der Vorinstanz die Firmen der vier Klägerinnen und deren Marken "Securitas", "Securitas Direct", "Securiton", "Securitel", "Securipro", "Securistar", "Securilan" und "Securiline". Die bessere Berechtigung der Klägerinnen aufgrund der zeitlichen Priorität wird von der Beklagten grundsätzlich nicht bestritten. Zu beachten ist allerdings der unterschiedliche Schutzumfang, den das Firmenrecht einerseits und das Markenrecht anderseits verleiht. So geniesst die Firma branchenübergreifenden Schutz (BGE 100 II 224 E. 2), aber nur gegenüber dem firmenmässigen Gebrauch (BGE 107 II 356 E. 3), während die Marke - mit Ausnahme der berühmten Marke - nur für die eingetragenen Warenklassen oder Dienstleistungen geschützt ist (Art. 13 Abs. 1 und 15 MSchG).
a) Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben (BGE 126 III 239 E. 3a mit Hinweisen). Die Gefahr der Verwechslung bedeutet, dass ein Kennzeichen im Schutzbereich, den ihm das Firmen-, Namens-, Marken- oder Wettbewerbsrecht verleiht, durch gleiche oder ähnliche Zeichen in seiner Funktion der Individualisierung bestimmter Personen oder Gegenstände gefährdet wird. Dabei können schlechter berechtigte, gleiche oder ähnliche Zeichen Fehlzurechnungen derart verursachen, dass die Adressaten die mit ihnen gekennzeichneten Personen oder Gegenstände für jene halten, die mit den besser berechtigten Zeichen individualisiert werden (unmittelbare Verwechslungsgefahr), oder die schlechter berechtigten Zeichen können eine mittelbare Verwechslungsgefahr schaffen, indem die Adressaten zwar die Unterschiede der Zeichen wahrnehmen, aber aufgrund der Ähnlichkeit falsche Zusammenhänge vermuten (BGE 118 II 322 E. 1 S. 323 f.; BGE 116 II 463 E. 2d/bb S. 468; MARBACH, a.a.O., S. 112; DAVID, a.a.O., N. 6 zu Art. 3 MSchG; HILTI, SIWR, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 308). Die Zeichenverwechselbarkeit - das heisst die Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen hinsichtlich Wortlaut, Form oder Bild - ist als Voraussetzung für die Verwechslungsgefahr stets erforderlich, aber nicht ausreichend. Denn massgebend ist, ob aufgrund der Ähnlichkeit Fehlzurechnungen zu befürchten sind, welche die besser berechtigten Zeichen in ihrer Individualisierungsfunktion gefährden. Dabei hängt die Gefahr von Fehlzurechnungen von den Umständen ab, unter denen die Adressaten die Zeichen wahrnehmen, und von der Art, wie sie die Zeichen verstehen und in der Erinnerung behalten.
b) Die Klägerinnen befürchten, dass das Unternehmen der Beklagten aufgrund der gewählten Firma vom Publikum als mit ihnen wirtschaftlich verbunden aufgefasst wird und die mit den Marken der Beklagten versehenen Waren und Dienstleistungen ihnen zugeschrieben werden. Sie weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass ihre Firmen sowie acht ihrer Marken den Bestandteil "Securi" am Zeichenanfang aufweisen, und machen geltend, die Verwendung dieser Serienzeichen führe dazu, dass jedes andere Zeichen mit dem Bestandteil "Securi" ihrer Unternehmensgruppe zugerechnet werde.
aa) Gemäss Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Gemeingut gelten nach ständiger Praxis Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit, die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Ware oder Dienstleistung, welche die Marke kennzeichnet. Dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Ware oder Dienstleistung hindeuten, reicht freilich nicht aus, sie zur Beschaffenheitsangabe werden zu lassen. Der gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist (BGE 116 II 609 E. 1; BGE 114 II 371 E. 1 S. 373). Dabei genügt, dass das Zeichen in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz als beschreibend verstanden wird (BGE 56 II 222 E. 2 S. 232).
bb) Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, ist der Markenbestandteil "Securi" für Waren und Dienstleistungen von Unternehmen der Sicherheitsbranche beschreibend, weil er in diesem Zusammenhang ohne weiteres mit den französischen oder englischen Wörtern für Sicherheit ("sécurité" und "security") in Verbindung gebracht wird. Daran ändert nichts, dass es sich um Serienmarken handelt, denn auch für solche Marken gilt der Grundsatz, dass gemeinfreie Bestandteile dem Gemeingebrauch freizuhalten sind (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 242). Markenschutz könnte das Element "Securi" in den Serienmarken der Klägerinnen somit nur durch Verkehrsdurchsetzung erhalten haben. Dem steht indessen die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung der Vorinstanz entgegen, wonach sich zwar der Firmen- oder Markenbestandteil "Securitas", nicht jedoch der Bestandteil "Securi" im Verkehr durchgesetzt hat. Dabei geht die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass das Wort "Securitas" von den Adressaten nicht gedanklich in die Teile "Securi" und "tas" aufgespalten wird. Der Begriff wird als Einheit verstanden, und zwar unabhängig davon, ob ihn die Adressaten als das lateinische Wort mit der Bedeutung "Sicherheit" verstehen oder nicht. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht abgelehnt, aus der Verkehrsdurchsetzung des Bestandteils "Securitas" auf eine entsprechende Verkehrsdurchsetzung des Elements "Securi" zu schliessen.
cc) Daraus darf allerdings nicht gefolgert werden, dass das Element "Securi" ohne Rücksicht auf die übrigen Bestandteile des jeweiligen Zeichens in jedem Fall für andere Unternehmen der Sicherheitsbranche frei verwendbar bleiben muss. Denn auch Zeichen, die einen gemeinfreien Bestandteil aufweisen, können sowohl nach Firmen- wie nach Markenrecht schützbar sein (BGE 122 III 369 E. 1 S. 371, 382 E. 2a S. 385). Zudem sind an sich gemeinfreie Bestandteile markenrechtlich geschützt, wenn sie sich im Verkehr durchgesetzt haben.
Im Firmenrecht gilt der Grundsatz, dass sich die Firma einer Aktiengesellschaft von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden muss, ansonsten der Inhaber der älteren Firma wegen Verwechslungsgefahr auf Unterlassung des Gebrauchs der jüngeren Firma klagen kann (Art. 951 Abs. 1 und 956 Abs. 2 OR). Ob zwei Firmen sich hinreichend deutlich unterscheiden, ist aufgrund des Gesamteindrucks zu prüfen, den sie beim Publikum hinterlassen. Die Firmen müssen nicht nur bei gleichzeitigem, aufmerksamem Vergleich unterscheidbar sein, sondern auch in der Erinnerung auseinander gehalten werden können. Im Gedächtnis bleiben namentlich Firmenbestandteile haften, die durch ihren Klang oder Sinn hervorstechen; solchen Bestandteilen kommt daher für die Beurteilung des Gesamteindrucks einer Firma erhöhte Bedeutung zu. Bei gemeinfreien Bestandteilen ist jedoch zu beachten, dass diese als kennzeichnungsschwach gelten (BGE 122 III 369 E. 1 mit Hinweisen). Anders verhält es sich dagegen für an sich gemeinfreie Elemente, die sich im Verkehr durchgesetzt haben und damit kennzeichnungsstark geworden sind.
Im Markenrecht wird ebenfalls auf den Gesamteindruck abgestellt, wie er in der Erinnerung der Adressaten haften bleibt. Der Gesamteindruck wird bei Wortmarken durch den Klang, das Schriftbild und den Sinngehalt bestimmt (BGE 121 III 377 E. 2b S. 379). Den Klang prägen das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475 f.). Schliesslich ist zu beachten, dass der Wortanfang bzw. Wortstamm und die Endung in der Regel grössere Beachtung finden als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben (BGE 122 III 382 E. 5a S. 388). Diese Regeln kommen entsprechend auch im Firmenrecht bei der Prüfung der hinreichenden Unterscheidbarkeit zweier Firmen zur Anwendung.
c) Die Firmen der Klägerinnen 1 und 2 werden geprägt vom durchgesetzten Bestandteil "Securitas", während die Angabe der Gesellschaftsform ("AG") von ebenso schwacher Wirkung ist wie die als Beschreibung des Tätigkeitsbereiches erscheinenden Elemente "Direct" bzw. "Schweizerische Bewachungsgesellschaft". Die Firma der Beklagten besteht neben der kennzeichnungsschwachen Angabe der Gesellschaftsform am Ende ("AG"; das seit dem 22. Juni 1999 vorangestellte "Swiss" ist in diesem Verfahren unbeachtlich) aus dem im Gedächtnis des Publikums haften bleibenden Bestandteil "Securicall". Werden die jeweils charakteristischen Bestandteile der Firmen ("Securitas" und "Securicall") miteinander verglichen, ergibt sich eine unbestreitbare Zeichenähnlichkeit. Beim viersilbigen Wort "Se-cu-ri-tas" prägt sich zunächst keine der Silben besonders im Gedächtnis ein. Der Gesamteindruck wird vielmehr durch die vier je gleichmässigen Silben bestimmt, deren erste drei aus zwei und deren vierte aus drei Buchstaben bestehen, wobei in der deutschen Aussprache die zweite betont wird; als prägend erscheint sodann allenfalls die Folge der Vokale: e-u-i-a. Der prägende Bestandteil der Firma der Beklagten ist in den drei ersten Silben identisch mit jenem der Firmen der Klägerinnen 1 und 2. Die vierte und letzte Silbe unterscheidet sich zwar durch die Anzahl der Buchstaben. Zudem kann der Buchstabe "a" von "call" bei englischer Aussprache als "o" verstanden werden, was zur abweichenden Vokalfolge e-u-i-o führt. Diese Unterschiede in der vierten Silbe reichen jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht aus, um eine Verwechslung der Firmen in der Erinnerung des Publikums generell auszuschliessen. Die Unterschiede der Firmen, welche trotz bestehender Zeichenähnlichkeit vom Publikum wahrgenommen werden, vermögen zwar allenfalls eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu verhindern. Die Zeichenähnlichkeit in Verbindung mit dem Umstand, dass sich der Zeichenbestandteil "Securitas" in der ganzen Schweiz im Verkehr durchgesetzt hat, führt dagegen dazu, dass das Publikum eine Gesellschaft mit der Firma der Beklagten als zur Securitas-Gruppe gehörend vermutet, womit eine mittelbare Verwechslungsgefahr besteht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die betroffenen Aktiengesellschaften nach ihrem statutarischen Zweck in der gleichen Branche tätig sind, womit grundsätzlich strengere Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firmen zu stellen sind (BGE 97 II 234 E. 1 S. 235). Die Vorinstanz hat demnach die Verwechslungsgefahr zwischen den Firmen der Klägerinnen 1 und 2 und der Firma der Beklagten zu Unrecht verneint.
d) Die Klägerinnen beantragen sodann, der Beklagten zu verbieten, die Bezeichnungen "SECURICALL", "SECURIBASIC", "SECURIDATA", "SECURITOP" und "SECURIISDN" zur Kennzeichnung von Alarmanlagen, Alarmempfangs- und Übertragungsanlagen sowie von Dienstleistungen aller Art im Alarmwesen zu verwenden.
aa) Sämtliche Marken der Beklagten wie auch die Bezeichnung "Securicall" sind aus je zwei beschreibenden Bestandteilen zusammengesetzt. Wie bereits festgehalten worden ist (vorn E. 2b/bb), wird das Element "Securi" im gegebenen Zusammenhang mit den Begriffen "sécurité" oder "security" in Verbindung gebracht. Zudem ist davon auszugehen, dass die Bedeutung der englischen Wörter "call", "basic", "top" und "data" sowie die Abkürzung "isdn" (für integrated services digital network) dem einschlägigen schweizerischen Publikum bekannt sind. Die Verbindung dieser gemeinfreien Elemente ist bei keiner der Marken derart originell, dass sie deswegen als schutzfähig betrachtet werden könnten. Da im Übrigen nicht behauptet wird, sie hätten sich im Verkehr als Marken durchgesetzt, können sie gemäss Art. 2 lit. a MSchG keinen Markenschutz beanspruchen. Entsprechendes gilt freilich auch für die Serienmarken der Klägerinnen ("Securistar", "Securipro", "Securiline", "Securiton", und "Securitel"), deren Bestandteil "securi" sich nach dem angefochtenen Urteil ebenfalls nicht im Verkehr durchgesetzt hat. Die Klägerinnen können sich daher nicht auf diese Marken berufen, um der Beklagten den Gebrauch ihrer Zeichen verbieten zu lassen. Zu prüfen bleibt damit, ob ihnen das gestützt auf die durchgesetzte Marke "Securitas" möglich ist.
bb) Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist zwar davon auszugehen, dass die durchgesetzte Marke "Securitas" von den Adressaten nicht gedanklich in die Teile "Securi" und "tas" aufgespalten, sondern als Einheit verstanden wird (vgl. vorn E. 2b/bb). Das heisst indessen nicht, dass den drei ersten Silben in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zukommt. Da das Wort "Securitas" - jedenfalls nach deutscher und französischer Aussprache - auf der ersten oder zweiten Silbe betont wird und die ersten drei Silben drei Viertel des Wortes ausmachen, erscheinen schon vom Aufbau her solche viersilbigen Wortzeichen als ähnlich, die in den drei ersten Silben damit übereinstimmen und ebenfalls auf der ersten oder zweiten Silbe betont werden. So verhält es sich mit "Securicall" und "Securitop", wogegen die fünfsilbigen "Securibasic", "Securidata" und "Securiisdn" unter diesem Gesichtspunkt nurmehr eine entfernte Ähnlichkeit mit "Securitas" aufweisen. Da die Endung in jedem der Zeichen der Beklagten aus einem kurzen, in seinem Sinngehalt sofort verständlichen Begriff besteht, stellt sich indessen die Frage, ob die Adressaten solche Gegenstände oder Dienstleistungen, welche mit den Zeichen der Beklagten versehen sind, nicht wegen des identischen dreisilbigen Wortanfangs der Securitas-Gruppe zuordnen. Eine derartige mittelbare Verwechslungsgefahr ist aus den folgenden Gründen zu bejahen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass sich die Marke "Securitas" für Sicherheits- und Bewachungsdienste nicht nur im Verkehr durchgesetzt hat, sondern dass sie in der ganzen Schweiz über einen grossen Bekanntheitsgrad verfügt. In diesem Zusammenhang ist den Klägerinnen beizustimmen, wenn sie vorbringen, dass ein Zeichen mit dem Wortanfang "Securi" im Bereich von Sicherheits- und Bewachungsangeboten vom grössten Teil der schweizerischen Bevölkerung als Hinweis auf die Leistungen ihrer Gruppe verstanden wird. Obschon der Bestandteil "Securi" nicht als solcher zur Kennzeichnung der Klägerinnen oder ihrer Produkte durchgesetzt ist, ordnet das schweizerische Publikum doch Leistungen im Bereich der Sicherheit der Securitas-Gruppe zu, wenn diese mit Zeichen versehen sind, welche in den drei ersten Silben mit "Securitas" übereinstimmen und deren Wortende aus einem kurzen, leicht verständlichen Begriff besteht. Diese Erwägungen führen zum Ergebnis, dass die Vorinstanz die Verwechselbarkeit der von der Beklagten eingetragenen Marken mit der durchgesetzten Marke "Securitas" zu Unrecht verneint hat.
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de
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Protection issue du droit des raisons de commerce et du droit des marques d'un signe ou d'un élément d'un signe qui s'est imposé dans le commerce; marque défensive. Nullité des marques défensives (consid. 1).
Risque de confusion indirect entre les raisons de commerce et les marques prioritaires du groupe Securitas dont l'élément "Securitas" s'est imposé et la raison de commerce ainsi que les marques d'une entreprise concurrente comportant l'élément "Securi" (consid. 2).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,286
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127 III 160
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127 III 160
Sachverhalt ab Seite 160
Die Securitas AG Schweizerische Bewachungsgesellschaft (Klägerin 1) wurde 1907 mit Sitz in Bern gegründet. Sie ist Inhaberin mehrerer Wortmarken sowie Wort-/Bildmarken, darunter der im Oktober 1977 hinterlegten Marke "Securitas" für Schlüsselhalter mit Fundmarken, Signale, Kontrollapparate und -geräte sowie Zeitschriften. Am 1. April 1993 liess sie die Dienstleistungsmarke "Securitas" eintragen, die bestimmt ist für Bewachungsdienste, Sicherheitsbegleitung, Hausbetreuung, Ordnungsdienste, Vermietung von Sicherheitsapparaten, Sicherheitsausbildung und -beratung, Hinterlegung und Aufbewahrung von Schlüsseln, Fundservice für Zutrittskontrollmarken, Übernahme von Aufgaben des Gemeinwesens, telefonischer Auftragsdienst, Betrieb einer Alarmzentrale und "Ausrückdienste".
Die Securitas Direct AG (Klägerin 2) wurde 1992 als Tochtergesellschaft der Klägerin 1 gegründet. Zweck der Gesellschaft ist "Beratung, Vertrieb, Installation und Wartung von technischen Sicherheitssystemen, wie Einbruch-, Brandmelde-, Überwachungs- und Fernwirkanlagen usw.". Sie ist Inhaberin der am 18. Februar 1992 hinterlegten Wort-/Bildmarke "Securitas Direct", die für Waren der Klasse 9 bestimmt ist.
Die ebenfalls zur Securitas-Gruppe gehörende Securiton AG (Klägerin 3) wurde 1948 gegründet. Die Gesellschaft hat folgenden Zweck: Entwicklung, Herstellung, Verkauf, Vermietung oder Unterhalt von Produkten und Systemen der Sicherheitstechnik sowie Erbringung damit verbundener Dienstleistungen. Sie ist seit 40 Jahren auf die Entwicklung und Herstellung von Alarm- und Sicherheitssystemen spezialisiert. Die Klägerin 3 ist Inhaberin zweier 1977 hinterlegter Wort-/Bildmarken "Securiton" für wissenschaftliche Geräte der internationalen Klasse 9. Ferner hat sie 1993 eine Wort-/Bildmarke "Securiton" für Waren und/oder Dienstleistungen für Wertschutzanlagen, Personenschutzanlagen, Zutrittskontrollanlagen, elektronische Fahndungshilfsmittel, elektronische Übermittlungsanlagen und dazugehörende Ausrüstungen, Brandmeldeanlagen, Informations- und Leitsysteme eintragen lassen. Sie ist zudem Inhaberin folgender Marken: "Securitel" seit 1985 für Alarmsysteme, "Securipro" seit 1995 für Überfallmeldesysteme, "Securistar" seit 1995 für Brandmeldesysteme, "Securilan", "Securiline" und "Securilink" sowie "Securiloop" seit 1990 bzw. 1986 und 1970 für elektronische Übermittlungsanlagen und dazugehörende Ausrüstungen (internationale Klasse 9) und schliesslich "Securiras" sowie "Securisens" seit 1997 für Rauchansaugsysteme und Spezialdetektoren.
Zur Securitas-Gruppe gehört schliesslich auch die 1988 gegründete Securisoft AG (Klägerin 4). Sie hat folgenden Zweck: Entwicklung, Herstellung, Vertrieb und Unterhalt von Software für Informations- und Leitsysteme auf dem Gebiete der Sicherheits- und Gefahrenmeldetechnik, Planung, Engineering, Vertrieb, Anpassung und Unterhalt von Informations- und Leitsystemen.
Die Securicall AG (Beklagte) wurde am 18. Oktober 1996 mit Sitz in Wangen-Brüttisellen (Kanton Zürich) ins Handelsregister eingetragen. Der Zweck der Gesellschaft wird wie folgt umschrieben: "Entgegennahme von Alarmen und Meldungen sowie Veranlassen der entsprechenden Interventionen; [die Gesellschaft] kann sich an anderen Unternehmen beteiligen sowie Grundeigentum erwerben, verwalten und veräussern". Die Beklagte hat am 24. Januar 1997 vier Marken hinterlegt, welche für die internationalen Klassen 9 (Datenverarbeitungsgeräte), 38 (Telekommunikation, Alarmübertragung und Empfang) und 42 (Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, technische Beratung, Be- und Überwachung von Personen, Gebäuden und Wertobjekten, einschliesslich Netz- und Anschlussüberwachung, Alarmbearbeitung, Pikettdienstleistungen) bestimmt sind. Es handelt sich um die Wortmarken "Securibasic", "Securidata", "Securitop" und "Securiisdn".
Die Klägerin 1, die von der bevorstehenden Gründung der Beklagten wusste, hatte am 27. September 1996 die für die Klassen 9, 38 und 42 bestimmte Marke "Securicall" hinterlegt.
Mit Klage vom 10. April 1997 stellten die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Zürich die Anträge, der Beklagten zu verbieten, die Bezeichnung SECURICALL im geschäftlichen Verkehr einschliesslich Korrespondenz und Werbung zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Alarmwesen aller Art zu verwenden, und der Beklagten zu befehlen, innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft ihren Firmennamen derart abzuändern, dass darin der Bestandteil "Securicall" nicht mehr aufscheint.
An der Hauptverhandlung vom 10. März 1998 stellten die Klägerinnen folgendes zusätzliches Rechtsbegehren: "Der Beklagten sei ebenso zu verbieten, die Bezeichnungen SECURI-BASIC, SECURIDATA, SECURITOP und SECURIISDN zur Kennzeichnung von Alarmanlagen, Alarmempfangs- und Übertragungsanlagen sowie von Dienstleistungen im Alarmwesen aller Art zu verwenden, unter der Androhung der Überweisung ihrer Organe an den Strafrichter zur Bestrafung mit Haft oder Busse wegen Ungehorsams i.S.v. Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung."
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit den Begehren, die Klägerin 1 zum Rückzug ihrer Markenanmeldung 7069/1996 "Securicall" zu verpflichten (Widerklagebegehren Ziffer 1), eventuell diese Marke für nichtig zu erklären und die Widerklägerin gemäss Art. 35 Abs. 2 MSchV als berechtigt zu erklären, deren Löschung zu beantragen (Widerklagebegehren Ziffer 2), und den Klägerinnen zu verbieten, das Zeichen "Securicall" im geschäftlichen Verkehr einschliesslich Korrespondenz und Werbung zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Alarmwesen aller Art zu verwenden (Widerklagebegehren Ziffer 3); alles unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall.
Mit Urteil vom 15. Februar 1999 wies das Handelsgericht die Klage ab und erklärte in teilweiser Gutheissung des Widerklagebegehrens Ziffer 2 die von der Klägerin 1 hinterlegte Marke 444 676 "SECURICALL" für nichtig. Auf kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerinnen hinstrich das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 21. August 2000 einen Satz aus der Urteilsbegründung des Handelsgerichts und wies im Übrigen die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintrat.
Die Klägerinnen haben Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Sie hat am 22. Juni 1999 ihre Firma in "Swiss Securicall AG" geändert und ihren Sitz nach Zürich verlegt.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat die Hinterlegung der Marke "Securicall" als rechtsmissbräuchlich erachtet und sie deshalb in teilweiser Gutheissung der Widerklage für nichtig erklärt. Mit der Berufung wird gerügt, die Vorinstanz habe die Marke zu Unrecht als unzulässige Defensivmarke qualifiziert und deshalb mit deren Nichtigerklärung die Bestimmungen des Markenschutzgesetzes verletzt.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Markenschutzgesetz wurde einer eingetragenen Marke der Schutz versagt, wenn sie nicht wirklich zum Gebrauch bestimmt war und deren Inhaber nicht ernsthaft beabsichtigte, den Gebrauch innert der Karenzfrist aufzunehmen. Dies wurde hauptsächlich damit begründet, dass der Gebrauchszwang keine systemwidrigen Ausnahmen für Defensivmarken oder blosse Vorratszeichen zulasse (BGE 57 II 603 E. 12; BGE 62 II 60 E. 2 S. 62; BGE 98 Ib 180 E. 3 S. 185).
Das geltende Markenschutzgesetz vom 28. August 1992 (MSchG; SR 232.11) hat die Bedeutung des Gebrauchs der Marke abgeschwächt. Statt der altrechtlichen Gebrauchspriorität gilt nun die Hinterlegungspriorität (Art. 6 MSchG; vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates vom 21. November 1990, BBl 1991 I 23). Zudem ist die Frist, innerhalb welcher die Marke gebraucht werden muss (Karenzfrist), von drei auf fünf Jahre verlängert worden (Art. 12 Abs. 1 MSchG gegenüber Art. 9 aMSchG), wobei der Nichtgebrauch während dieser Zeit nicht in jedem Fall den Verlust des Markenrechts zur Folge hat (Art. 12 Abs. 2 MSchG; vgl. Botschaft, BBl 1991 I 25 f.; DESSEMONTET, Droit à la marque, in: AJP 1993 S. 523). Am Grundsatz des Gebrauchszwangs hat sich jedoch nichts geändert, denn die Gültigkeit der Marke erlischt auch neurechtlich in der Regel (Art. 12 Abs. 1 MSchG) nach einem fünfjährigen ununterbrochenen Nichtgebrauch. Dazu kommt, dass die Verkürzung der Gültigkeitsdauer von zwanzig auf zehn Jahre (Art. 10 Abs. 1 MSchG) mit dem Anliegen begründet worden ist, einer Überfüllung des Registers mit eingetragenen, aber nicht oder nicht mehr gebrauchten Marken entgegenzutreten (Botschaft, BBl 1991 I 24). Die Vorinstanz hat daher zutreffend erkannt, dass auch nach neuem Recht für registrierte Marken kein Schutz beansprucht werden kann, wenn diese nicht zum Zweck des Gebrauchs hinterlegt worden sind, sondern die Eintragung entsprechender Zeichen durch Dritte verhindern oder den Schutzumfang tatsächlich gebrauchter Marken vergrössern sollen. Defensivmarken sind auch nach geltendem Recht als nichtig zu betrachten. Daran ändert nichts, dass der Beweis für die fehlende Gebrauchsabsicht unter Umständen schwierig zu erbringen ist (vgl. zum Ganzen DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 4 zu Art. 12 MSchG; MARBACH, SIWR, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 145 und 176).
b) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat die Klägerin 1 die Marke "Securicall" zum Schutz ihrer im Verkehr eingeführten Zeichen hinterlegt, nachdem sie von der bevorstehenden Gründung der Beklagten erfahren hatte und eine Verwechslung mit ihren Serienzeichen befürchtete. Die Vorinstanz hat aus der zeitlichen Nähe zwischen der Gründung der Beklagten und der Hinterlegung der Marke durch die Klägerin 1 auf den defensiven Charakter der Markeneintragung geschlossen. Sie hat damit in Würdigung der Beweislage die Absicht der Klägerin 1 verneint, die Marke "Securicall" tatsächlich als Zeichen für Waren oder Dienstleistungen der benannten Klassen zu gebrauchen. An diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Soweit mit der Berufung gerügt wird, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch gewürdigt, wenn sie davon ausgehe, dass die Marke "Securicall" lediglich in der Absicht hinterlegt worden sei, den Schutzbereich der schon vorher eingetragenen Marken der Klägerin 1 zu erweitern, wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen der Vorinstanz. Die Vorbringen der Klägerinnen sind deshalb unbeachtlich. Wie bereits festgehalten worden ist, hat die Vorinstanz im Übrigen zu Recht erkannt, dass eine Defensivmarke wie "Securicall" auch nach neuem Markenrecht keinen Schutz beanspruchen kann und für nichtig erklärt werden muss. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet, soweit sie gegen die Nichtigerklärung der Marke "Securicall" und die teilweise Gutheissung des Widerklagebegehrens 2 durch die Vorinstanz gerichtet ist. Das hat zur Folge, dass bei der nachfolgenden Beurteilung der Rechtsbegehren der Klägerinnen der Umstand ausser Betracht zu bleiben hat, dass die Klägerin 1 die Marke "Securicall" hat hinterlegen und eintragen lassen.
2. Die Klägerinnen verlangen unter Berufung auf ihre prioritären Firmen und Marken, es sei der Beklagten der Gebrauch ihrer Firma "Securicall AG" sowie der Marken "Securibasic", "Securidata", "Securitop" und "Securiisdn" zu verbieten, weil eine Verwechslungsgefahr bestehe. Prioritär sind nach den Erwägungen der Vorinstanz die Firmen der vier Klägerinnen und deren Marken "Securitas", "Securitas Direct", "Securiton", "Securitel", "Securipro", "Securistar", "Securilan" und "Securiline". Die bessere Berechtigung der Klägerinnen aufgrund der zeitlichen Priorität wird von der Beklagten grundsätzlich nicht bestritten. Zu beachten ist allerdings der unterschiedliche Schutzumfang, den das Firmenrecht einerseits und das Markenrecht anderseits verleiht. So geniesst die Firma branchenübergreifenden Schutz (BGE 100 II 224 E. 2), aber nur gegenüber dem firmenmässigen Gebrauch (BGE 107 II 356 E. 3), während die Marke - mit Ausnahme der berühmten Marke - nur für die eingetragenen Warenklassen oder Dienstleistungen geschützt ist (Art. 13 Abs. 1 und 15 MSchG).
a) Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben (BGE 126 III 239 E. 3a mit Hinweisen). Die Gefahr der Verwechslung bedeutet, dass ein Kennzeichen im Schutzbereich, den ihm das Firmen-, Namens-, Marken- oder Wettbewerbsrecht verleiht, durch gleiche oder ähnliche Zeichen in seiner Funktion der Individualisierung bestimmter Personen oder Gegenstände gefährdet wird. Dabei können schlechter berechtigte, gleiche oder ähnliche Zeichen Fehlzurechnungen derart verursachen, dass die Adressaten die mit ihnen gekennzeichneten Personen oder Gegenstände für jene halten, die mit den besser berechtigten Zeichen individualisiert werden (unmittelbare Verwechslungsgefahr), oder die schlechter berechtigten Zeichen können eine mittelbare Verwechslungsgefahr schaffen, indem die Adressaten zwar die Unterschiede der Zeichen wahrnehmen, aber aufgrund der Ähnlichkeit falsche Zusammenhänge vermuten (BGE 118 II 322 E. 1 S. 323 f.; BGE 116 II 463 E. 2d/bb S. 468; MARBACH, a.a.O., S. 112; DAVID, a.a.O., N. 6 zu Art. 3 MSchG; HILTI, SIWR, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 308). Die Zeichenverwechselbarkeit - das heisst die Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen hinsichtlich Wortlaut, Form oder Bild - ist als Voraussetzung für die Verwechslungsgefahr stets erforderlich, aber nicht ausreichend. Denn massgebend ist, ob aufgrund der Ähnlichkeit Fehlzurechnungen zu befürchten sind, welche die besser berechtigten Zeichen in ihrer Individualisierungsfunktion gefährden. Dabei hängt die Gefahr von Fehlzurechnungen von den Umständen ab, unter denen die Adressaten die Zeichen wahrnehmen, und von der Art, wie sie die Zeichen verstehen und in der Erinnerung behalten.
b) Die Klägerinnen befürchten, dass das Unternehmen der Beklagten aufgrund der gewählten Firma vom Publikum als mit ihnen wirtschaftlich verbunden aufgefasst wird und die mit den Marken der Beklagten versehenen Waren und Dienstleistungen ihnen zugeschrieben werden. Sie weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass ihre Firmen sowie acht ihrer Marken den Bestandteil "Securi" am Zeichenanfang aufweisen, und machen geltend, die Verwendung dieser Serienzeichen führe dazu, dass jedes andere Zeichen mit dem Bestandteil "Securi" ihrer Unternehmensgruppe zugerechnet werde.
aa) Gemäss Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Gemeingut gelten nach ständiger Praxis Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit, die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Ware oder Dienstleistung, welche die Marke kennzeichnet. Dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Ware oder Dienstleistung hindeuten, reicht freilich nicht aus, sie zur Beschaffenheitsangabe werden zu lassen. Der gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist (BGE 116 II 609 E. 1; BGE 114 II 371 E. 1 S. 373). Dabei genügt, dass das Zeichen in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz als beschreibend verstanden wird (BGE 56 II 222 E. 2 S. 232).
bb) Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, ist der Markenbestandteil "Securi" für Waren und Dienstleistungen von Unternehmen der Sicherheitsbranche beschreibend, weil er in diesem Zusammenhang ohne weiteres mit den französischen oder englischen Wörtern für Sicherheit ("sécurité" und "security") in Verbindung gebracht wird. Daran ändert nichts, dass es sich um Serienmarken handelt, denn auch für solche Marken gilt der Grundsatz, dass gemeinfreie Bestandteile dem Gemeingebrauch freizuhalten sind (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 242). Markenschutz könnte das Element "Securi" in den Serienmarken der Klägerinnen somit nur durch Verkehrsdurchsetzung erhalten haben. Dem steht indessen die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung der Vorinstanz entgegen, wonach sich zwar der Firmen- oder Markenbestandteil "Securitas", nicht jedoch der Bestandteil "Securi" im Verkehr durchgesetzt hat. Dabei geht die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass das Wort "Securitas" von den Adressaten nicht gedanklich in die Teile "Securi" und "tas" aufgespalten wird. Der Begriff wird als Einheit verstanden, und zwar unabhängig davon, ob ihn die Adressaten als das lateinische Wort mit der Bedeutung "Sicherheit" verstehen oder nicht. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht abgelehnt, aus der Verkehrsdurchsetzung des Bestandteils "Securitas" auf eine entsprechende Verkehrsdurchsetzung des Elements "Securi" zu schliessen.
cc) Daraus darf allerdings nicht gefolgert werden, dass das Element "Securi" ohne Rücksicht auf die übrigen Bestandteile des jeweiligen Zeichens in jedem Fall für andere Unternehmen der Sicherheitsbranche frei verwendbar bleiben muss. Denn auch Zeichen, die einen gemeinfreien Bestandteil aufweisen, können sowohl nach Firmen- wie nach Markenrecht schützbar sein (BGE 122 III 369 E. 1 S. 371, 382 E. 2a S. 385). Zudem sind an sich gemeinfreie Bestandteile markenrechtlich geschützt, wenn sie sich im Verkehr durchgesetzt haben.
Im Firmenrecht gilt der Grundsatz, dass sich die Firma einer Aktiengesellschaft von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden muss, ansonsten der Inhaber der älteren Firma wegen Verwechslungsgefahr auf Unterlassung des Gebrauchs der jüngeren Firma klagen kann (Art. 951 Abs. 1 und 956 Abs. 2 OR). Ob zwei Firmen sich hinreichend deutlich unterscheiden, ist aufgrund des Gesamteindrucks zu prüfen, den sie beim Publikum hinterlassen. Die Firmen müssen nicht nur bei gleichzeitigem, aufmerksamem Vergleich unterscheidbar sein, sondern auch in der Erinnerung auseinander gehalten werden können. Im Gedächtnis bleiben namentlich Firmenbestandteile haften, die durch ihren Klang oder Sinn hervorstechen; solchen Bestandteilen kommt daher für die Beurteilung des Gesamteindrucks einer Firma erhöhte Bedeutung zu. Bei gemeinfreien Bestandteilen ist jedoch zu beachten, dass diese als kennzeichnungsschwach gelten (BGE 122 III 369 E. 1 mit Hinweisen). Anders verhält es sich dagegen für an sich gemeinfreie Elemente, die sich im Verkehr durchgesetzt haben und damit kennzeichnungsstark geworden sind.
Im Markenrecht wird ebenfalls auf den Gesamteindruck abgestellt, wie er in der Erinnerung der Adressaten haften bleibt. Der Gesamteindruck wird bei Wortmarken durch den Klang, das Schriftbild und den Sinngehalt bestimmt (BGE 121 III 377 E. 2b S. 379). Den Klang prägen das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475 f.). Schliesslich ist zu beachten, dass der Wortanfang bzw. Wortstamm und die Endung in der Regel grössere Beachtung finden als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben (BGE 122 III 382 E. 5a S. 388). Diese Regeln kommen entsprechend auch im Firmenrecht bei der Prüfung der hinreichenden Unterscheidbarkeit zweier Firmen zur Anwendung.
c) Die Firmen der Klägerinnen 1 und 2 werden geprägt vom durchgesetzten Bestandteil "Securitas", während die Angabe der Gesellschaftsform ("AG") von ebenso schwacher Wirkung ist wie die als Beschreibung des Tätigkeitsbereiches erscheinenden Elemente "Direct" bzw. "Schweizerische Bewachungsgesellschaft". Die Firma der Beklagten besteht neben der kennzeichnungsschwachen Angabe der Gesellschaftsform am Ende ("AG"; das seit dem 22. Juni 1999 vorangestellte "Swiss" ist in diesem Verfahren unbeachtlich) aus dem im Gedächtnis des Publikums haften bleibenden Bestandteil "Securicall". Werden die jeweils charakteristischen Bestandteile der Firmen ("Securitas" und "Securicall") miteinander verglichen, ergibt sich eine unbestreitbare Zeichenähnlichkeit. Beim viersilbigen Wort "Se-cu-ri-tas" prägt sich zunächst keine der Silben besonders im Gedächtnis ein. Der Gesamteindruck wird vielmehr durch die vier je gleichmässigen Silben bestimmt, deren erste drei aus zwei und deren vierte aus drei Buchstaben bestehen, wobei in der deutschen Aussprache die zweite betont wird; als prägend erscheint sodann allenfalls die Folge der Vokale: e-u-i-a. Der prägende Bestandteil der Firma der Beklagten ist in den drei ersten Silben identisch mit jenem der Firmen der Klägerinnen 1 und 2. Die vierte und letzte Silbe unterscheidet sich zwar durch die Anzahl der Buchstaben. Zudem kann der Buchstabe "a" von "call" bei englischer Aussprache als "o" verstanden werden, was zur abweichenden Vokalfolge e-u-i-o führt. Diese Unterschiede in der vierten Silbe reichen jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht aus, um eine Verwechslung der Firmen in der Erinnerung des Publikums generell auszuschliessen. Die Unterschiede der Firmen, welche trotz bestehender Zeichenähnlichkeit vom Publikum wahrgenommen werden, vermögen zwar allenfalls eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu verhindern. Die Zeichenähnlichkeit in Verbindung mit dem Umstand, dass sich der Zeichenbestandteil "Securitas" in der ganzen Schweiz im Verkehr durchgesetzt hat, führt dagegen dazu, dass das Publikum eine Gesellschaft mit der Firma der Beklagten als zur Securitas-Gruppe gehörend vermutet, womit eine mittelbare Verwechslungsgefahr besteht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die betroffenen Aktiengesellschaften nach ihrem statutarischen Zweck in der gleichen Branche tätig sind, womit grundsätzlich strengere Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firmen zu stellen sind (BGE 97 II 234 E. 1 S. 235). Die Vorinstanz hat demnach die Verwechslungsgefahr zwischen den Firmen der Klägerinnen 1 und 2 und der Firma der Beklagten zu Unrecht verneint.
d) Die Klägerinnen beantragen sodann, der Beklagten zu verbieten, die Bezeichnungen "SECURICALL", "SECURIBASIC", "SECURIDATA", "SECURITOP" und "SECURIISDN" zur Kennzeichnung von Alarmanlagen, Alarmempfangs- und Übertragungsanlagen sowie von Dienstleistungen aller Art im Alarmwesen zu verwenden.
aa) Sämtliche Marken der Beklagten wie auch die Bezeichnung "Securicall" sind aus je zwei beschreibenden Bestandteilen zusammengesetzt. Wie bereits festgehalten worden ist (vorn E. 2b/bb), wird das Element "Securi" im gegebenen Zusammenhang mit den Begriffen "sécurité" oder "security" in Verbindung gebracht. Zudem ist davon auszugehen, dass die Bedeutung der englischen Wörter "call", "basic", "top" und "data" sowie die Abkürzung "isdn" (für integrated services digital network) dem einschlägigen schweizerischen Publikum bekannt sind. Die Verbindung dieser gemeinfreien Elemente ist bei keiner der Marken derart originell, dass sie deswegen als schutzfähig betrachtet werden könnten. Da im Übrigen nicht behauptet wird, sie hätten sich im Verkehr als Marken durchgesetzt, können sie gemäss Art. 2 lit. a MSchG keinen Markenschutz beanspruchen. Entsprechendes gilt freilich auch für die Serienmarken der Klägerinnen ("Securistar", "Securipro", "Securiline", "Securiton", und "Securitel"), deren Bestandteil "securi" sich nach dem angefochtenen Urteil ebenfalls nicht im Verkehr durchgesetzt hat. Die Klägerinnen können sich daher nicht auf diese Marken berufen, um der Beklagten den Gebrauch ihrer Zeichen verbieten zu lassen. Zu prüfen bleibt damit, ob ihnen das gestützt auf die durchgesetzte Marke "Securitas" möglich ist.
bb) Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist zwar davon auszugehen, dass die durchgesetzte Marke "Securitas" von den Adressaten nicht gedanklich in die Teile "Securi" und "tas" aufgespalten, sondern als Einheit verstanden wird (vgl. vorn E. 2b/bb). Das heisst indessen nicht, dass den drei ersten Silben in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zukommt. Da das Wort "Securitas" - jedenfalls nach deutscher und französischer Aussprache - auf der ersten oder zweiten Silbe betont wird und die ersten drei Silben drei Viertel des Wortes ausmachen, erscheinen schon vom Aufbau her solche viersilbigen Wortzeichen als ähnlich, die in den drei ersten Silben damit übereinstimmen und ebenfalls auf der ersten oder zweiten Silbe betont werden. So verhält es sich mit "Securicall" und "Securitop", wogegen die fünfsilbigen "Securibasic", "Securidata" und "Securiisdn" unter diesem Gesichtspunkt nurmehr eine entfernte Ähnlichkeit mit "Securitas" aufweisen. Da die Endung in jedem der Zeichen der Beklagten aus einem kurzen, in seinem Sinngehalt sofort verständlichen Begriff besteht, stellt sich indessen die Frage, ob die Adressaten solche Gegenstände oder Dienstleistungen, welche mit den Zeichen der Beklagten versehen sind, nicht wegen des identischen dreisilbigen Wortanfangs der Securitas-Gruppe zuordnen. Eine derartige mittelbare Verwechslungsgefahr ist aus den folgenden Gründen zu bejahen. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass sich die Marke "Securitas" für Sicherheits- und Bewachungsdienste nicht nur im Verkehr durchgesetzt hat, sondern dass sie in der ganzen Schweiz über einen grossen Bekanntheitsgrad verfügt. In diesem Zusammenhang ist den Klägerinnen beizustimmen, wenn sie vorbringen, dass ein Zeichen mit dem Wortanfang "Securi" im Bereich von Sicherheits- und Bewachungsangeboten vom grössten Teil der schweizerischen Bevölkerung als Hinweis auf die Leistungen ihrer Gruppe verstanden wird. Obschon der Bestandteil "Securi" nicht als solcher zur Kennzeichnung der Klägerinnen oder ihrer Produkte durchgesetzt ist, ordnet das schweizerische Publikum doch Leistungen im Bereich der Sicherheit der Securitas-Gruppe zu, wenn diese mit Zeichen versehen sind, welche in den drei ersten Silben mit "Securitas" übereinstimmen und deren Wortende aus einem kurzen, leicht verständlichen Begriff besteht. Diese Erwägungen führen zum Ergebnis, dass die Vorinstanz die Verwechselbarkeit der von der Beklagten eingetragenen Marken mit der durchgesetzten Marke "Securitas" zu Unrecht verneint hat.
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Protezione di un marchio o di un elemento di un marchio che si è imposto in ambito commerciale ai sensi delle norme sulle ditte commerciali e del diritto dei marchi; marchio difensivo. Nullità dei marchi difensivi (consid. 1).
Sussiste un rischio di confusione indiretto tra le ditte e i marchi prioritari del gruppo Securitas, il cui elemento "Securitas" si è imposto in ambito commerciale, e la ditta e i marchi di un'impresa concorrente che contengono l'elemento "Securi" (consid. 2).
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Erwägungen ab Seite 172
Aus den Erwägungen:
2. a) Im Gegensatz zur unteren Aufsichtsbehörde ist das Obergericht zum Schluss gelangt, die bei jener eingereichte Beschwerde sei weder als weitschweifig noch als schwer lesbar im Sinne von § 131 Abs. 1 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom (GVG/ZH), geschweige denn als in einer andern als der (deutschen) Amtssprache abgefasst (§ 130 GVG/ZH) zu betrachten; das Bezirksgericht sei mithin auf die Eingabe zu Unrecht nicht eingetreten. Sodann weist die Vorinstanz darauf hin, dass von Bundesrechts wegen für die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ein zweistufiges kantonales Verfahren nicht vorgeschrieben sei. Sie hat deshalb dafür gehalten, dass von einer Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung durch die untere Aufsichtsbehörde abzusehen sei, und über die Beschwerde gleich selbst entschieden.
Die Beschwerdeführerin rügt (unter Hinweis auf Art. 280 Abs. 2 der kantonalen Zivilprozessordnung und Art. 13 SchKG) den Verzicht auf Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 113 III 113 ff. festgehalten, dass in Kantonen, wo zwei Aufsichtsbehörden vorgesehen sind, diese von Bundesrechts wegen den Instanzenzug zu beachten hätten und die obere Aufsichtsbehörde deshalb nicht befugt sei, eine Beschwerde als einzige kantonale Instanz zu beurteilen (E. 2 S. 115 f.). Zur Beurteilung stand damals ein Fall, in dem der Beschwerdeführer - wie zuvor angekündigt - eine Ergänzung zu seiner Beschwerde einreichte und die untere kantonale Aufsichtsbehörde, die die Beschwerde, soweit sie darauf eintrat, in der Zwischenzeit abgewiesen hatte, die neue Eingabe direkt an die obere Aufsichtsbehörde weiterleitete, worauf sie als Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Instanz behandelt wurde. Anders als dort hat die untere Aufsichtsbehörde hier die Beschwerde entgegengenommen und (formell) beurteilt, auch wenn sie beschlossen hat, es werde auf sie nicht eingetreten. Wie in BGE 50 III 189 ff. entschieden, ist die Regelung der Frage, ob die obere kantonale Aufsichtsbehörde, die einen Nichteintretensentscheid der unteren Instanz aufhebt, gleich selbst die Beschwerde materiell behandeln darf oder ob sie diese an die untere Instanz zurückzuweisen hat, dem kantonalen Recht vorbehalten (S. 190). Aus dieser Sicht ist der angefochtene Entscheid somit nicht bundesrechtswidrig.
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Instanzenzug im kantonalen Beschwerdeverfahren (Art. 13 Abs. 2 SchKG). Die obere kantonale Aufsichtsbehörde, die einen Nichteintretensentscheid einer unteren Aufsichtsbehörde aufhebt, ist von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; sie darf die Beschwerde selbst behandeln (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2).
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Erwägungen ab Seite 172
Aus den Erwägungen:
2. a) Im Gegensatz zur unteren Aufsichtsbehörde ist das Obergericht zum Schluss gelangt, die bei jener eingereichte Beschwerde sei weder als weitschweifig noch als schwer lesbar im Sinne von § 131 Abs. 1 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom (GVG/ZH), geschweige denn als in einer andern als der (deutschen) Amtssprache abgefasst (§ 130 GVG/ZH) zu betrachten; das Bezirksgericht sei mithin auf die Eingabe zu Unrecht nicht eingetreten. Sodann weist die Vorinstanz darauf hin, dass von Bundesrechts wegen für die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ein zweistufiges kantonales Verfahren nicht vorgeschrieben sei. Sie hat deshalb dafür gehalten, dass von einer Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung durch die untere Aufsichtsbehörde abzusehen sei, und über die Beschwerde gleich selbst entschieden.
Die Beschwerdeführerin rügt (unter Hinweis auf Art. 280 Abs. 2 der kantonalen Zivilprozessordnung und Art. 13 SchKG) den Verzicht auf Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 113 III 113 ff. festgehalten, dass in Kantonen, wo zwei Aufsichtsbehörden vorgesehen sind, diese von Bundesrechts wegen den Instanzenzug zu beachten hätten und die obere Aufsichtsbehörde deshalb nicht befugt sei, eine Beschwerde als einzige kantonale Instanz zu beurteilen (E. 2 S. 115 f.). Zur Beurteilung stand damals ein Fall, in dem der Beschwerdeführer - wie zuvor angekündigt - eine Ergänzung zu seiner Beschwerde einreichte und die untere kantonale Aufsichtsbehörde, die die Beschwerde, soweit sie darauf eintrat, in der Zwischenzeit abgewiesen hatte, die neue Eingabe direkt an die obere Aufsichtsbehörde weiterleitete, worauf sie als Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Instanz behandelt wurde. Anders als dort hat die untere Aufsichtsbehörde hier die Beschwerde entgegengenommen und (formell) beurteilt, auch wenn sie beschlossen hat, es werde auf sie nicht eingetreten. Wie in BGE 50 III 189 ff. entschieden, ist die Regelung der Frage, ob die obere kantonale Aufsichtsbehörde, die einen Nichteintretensentscheid der unteren Instanz aufhebt, gleich selbst die Beschwerde materiell behandeln darf oder ob sie diese an die untere Instanz zurückzuweisen hat, dem kantonalen Recht vorbehalten (S. 190). Aus dieser Sicht ist der angefochtene Entscheid somit nicht bundesrechtswidrig.
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Voies de recours en procédure cantonale (art. 13 al. 2 LP). L'autorité cantonale supérieure de surveillance qui annule une décision d'irrecevabilité prise par une autorité inférieure de surveillance n'est pas tenue, en vertu du droit fédéral, de renvoyer l'affaire en première instance pour jugement au fond; elle peut traiter elle-même la plainte (précision de la jurisprudence; consid. 2).
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Erwägungen ab Seite 172
Aus den Erwägungen:
2. a) Im Gegensatz zur unteren Aufsichtsbehörde ist das Obergericht zum Schluss gelangt, die bei jener eingereichte Beschwerde sei weder als weitschweifig noch als schwer lesbar im Sinne von § 131 Abs. 1 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom (GVG/ZH), geschweige denn als in einer andern als der (deutschen) Amtssprache abgefasst (§ 130 GVG/ZH) zu betrachten; das Bezirksgericht sei mithin auf die Eingabe zu Unrecht nicht eingetreten. Sodann weist die Vorinstanz darauf hin, dass von Bundesrechts wegen für die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ein zweistufiges kantonales Verfahren nicht vorgeschrieben sei. Sie hat deshalb dafür gehalten, dass von einer Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung durch die untere Aufsichtsbehörde abzusehen sei, und über die Beschwerde gleich selbst entschieden.
Die Beschwerdeführerin rügt (unter Hinweis auf Art. 280 Abs. 2 der kantonalen Zivilprozessordnung und Art. 13 SchKG) den Verzicht auf Rückweisung der Sache an das Bezirksgericht.
b) Das Bundesgericht hat in BGE 113 III 113 ff. festgehalten, dass in Kantonen, wo zwei Aufsichtsbehörden vorgesehen sind, diese von Bundesrechts wegen den Instanzenzug zu beachten hätten und die obere Aufsichtsbehörde deshalb nicht befugt sei, eine Beschwerde als einzige kantonale Instanz zu beurteilen (E. 2 S. 115 f.). Zur Beurteilung stand damals ein Fall, in dem der Beschwerdeführer - wie zuvor angekündigt - eine Ergänzung zu seiner Beschwerde einreichte und die untere kantonale Aufsichtsbehörde, die die Beschwerde, soweit sie darauf eintrat, in der Zwischenzeit abgewiesen hatte, die neue Eingabe direkt an die obere Aufsichtsbehörde weiterleitete, worauf sie als Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Instanz behandelt wurde. Anders als dort hat die untere Aufsichtsbehörde hier die Beschwerde entgegengenommen und (formell) beurteilt, auch wenn sie beschlossen hat, es werde auf sie nicht eingetreten. Wie in BGE 50 III 189 ff. entschieden, ist die Regelung der Frage, ob die obere kantonale Aufsichtsbehörde, die einen Nichteintretensentscheid der unteren Instanz aufhebt, gleich selbst die Beschwerde materiell behandeln darf oder ob sie diese an die untere Instanz zurückzuweisen hat, dem kantonalen Recht vorbehalten (S. 190). Aus dieser Sicht ist der angefochtene Entscheid somit nicht bundesrechtswidrig.
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Rimedi di diritto nella procedura cantonale (art. 13 cpv. 2 LEF). L'autorità cantonale superiore di vigilanza che annulla una decisione d'irricevibilità pronunciata da un'autorità inferiore di vigilanza non è tenuta, in virtù del diritto federale, a rinviare gli atti alla prima istanza per un giudizio sul merito; essa può trattare il ricorso direttamente (precisazione della giurisprudenza; consid. 2).
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127 III 173
Sachverhalt ab Seite 173
Das Betreibungsamt X. liess im Luzerner Kantonsblatt in einer Reihe von Betreibungen gegen den damals im Zivildienst weilenden A. die Zahlungsbefehle veröffentlichen und in andern gegen den gleichen Schuldner gerichteten Betreibungen bekannt geben, dass die Gläubiger das Fortsetzungsbegehren gestellt hätten und die Pfändung am ... vollzogen werde.
Der Amtsgerichtspräsident von X. wies eine Beschwerde von A. am 19. September 2000 ab, soweit er darauf eintrat.
Am 11. Dezember 2000 wies das Obergericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) des Kantons Luzern als obere Aufsichtsbehörde seinerseits den Beschwerdeweiterzug von A. ab, soweit es darauf eintrat.
A. nahm den Entscheid des Obergerichts am 4. Januar 2001 in Empfang. Mit einer vom 13. Januar 2001 datierten und am 15. Januar 2001 zur Post gebrachten Eingabe führt er Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese stellt fest, dass die durch öffentliche Bekanntmachung vollzogene Zustellung der Zahlungsbefehle nichtig ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat seinen Entscheid am 15. Dezember 2000 als eingeschriebene Sendung an die vom Beschwerdeführer bezeichnete Postlagernd-Adresse (Postamt B.) aufgegeben. Mit Datum vom 18. Dezember 2000 teilte dieses Postamt der Vorinstanz mit, der Entscheid habe noch nicht zugestellt werden können und werde auf Grund eines (Zurückbehalte-)Auftrags des Adressaten vielleicht noch längere Zeit, höchstens jedoch zwei Monate, lagern.
a) Postlagersendungen bleiben (längstens) einen Monat bei der Bestimmungspoststelle liegen (Publikation der Schweizerischen Post "Briefpost Schweiz", S. 39 der Ausgabe Januar 1999 bzw. S. 38 der Ausgabe Januar 2001; früher: Art. 166 Abs. 2 lit. a der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz). Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt eine solche Sendung, wird sie nicht früher abgeholt, als am letzten Tag der Monatsfrist zugestellt, sofern der Adressat wie hier, wo der Beschwerdeführer selbst den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde veranlasst hatte, mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 111 V 99 E. 2c S. 102; vgl. auch BGE 116 III 59 E. 1c S. 61 f.). Es fragt sich, ob an dieser Rechtsprechung, die demjenigen einen prozessualen Vorteil verschafft, der sich den Entscheid einer Behörde "postlagernd" zukommen lässt - was die Zustellungsform der Gerichtsurkunde ausschliesst (S. 19 bzw. S. 10 der erwähnten Publikation der Post) - festgehalten werden kann oder ob vom Adressaten, der einen Entscheid erwartet, nicht zu verlangen ist, dafür zu sorgen, dass ihn die Post innerhalb der bei Gerichtsurkunden oder eingeschriebenen Sendungen geltenden Abholfrist von sieben Tagen (hier ab Eingang bei der Bestimmungspoststelle) erreicht (zum Zurückbehaltungsauftrag vgl. BGE 123 III 492 ff.). Würde die genannte Sieben-Tage-Frist als massgebend betrachtet, wäre die vorliegende Beschwerde verspätet: Auf Grund der vom Postamt B. an die Vorinstanz gerichteten Meldung vom 18. Dezember 2000 (Montag) ist davon auszugehen, dass der angefochtene Entscheid (spätestens) an jenem Tag dort einging. Der erste Tag der Frist wäre mithin der 19. Dezember und der siebte - angesichts der Weihnachtsfeiertage - auf jeden Fall der 27. Dezember 2000 gewesen. Die zehntägige Frist von Art. 19 Abs. 1 SchKG hätte dann am 28. Dezember 2000 zu laufen begonnen, zumal der angefochtene Entscheid sich darauf beschränkt, den Beschwerdeweiterzug des Beschwerdeführers als unbegründet abzuweisen, soweit auf jenen überhaupt einzutreten war, und die Bestimmungen über Betreibungsferien und Rechtsstillstand (Art. 56 und 63 SchKG) somit nicht zum Tragen gekommen sind (dazu BGE 115 III 6 E. 4 und 5 S. 9 ff., 11 E. 1 S. 12 ff.). Da ausserdem Schuldbetreibungs- und Konkurssachen von der Vorschrift über den Stillstand der Fristen ausdrücklich ausgenommen sind (Art. 34 Abs. 2 OG), wäre das Ende der Beschwerdefrist auf den 8. Januar 2001 gefallen (der zehnte Tag, der 6. Januar, war ein Samstag). Die Beschwerde ist indessen erst am 15. Januar 2001 zur Post gebracht worden.
Rechtzeitig ist die Beschwerde demgegenüber, wenn dem Beschwerdeführer auf Grund der bisherigen Rechtsprechung zugestanden wird, dass die Beschwerdefrist zu laufen begonnen hat, als er den angefochtenen Entscheid am 4. Januar 2001 in Empfang nahm. Der zehnte Tag ist in diesem Fall der 14. Januar (Sonntag), so dass mit der Postaufgabe vom Montag, 15. Januar 2001, die Frist gewahrt worden ist.
b) Die Frage der Rechtzeitigkeit mag hier letztlich offen bleiben. Wie darzulegen sein wird, hat die erkennende Kammer die Beschwerde ohnehin von Amtes wegen zu behandeln.
3. Das Obergericht erklärt, die Vorschriften über den Rechtsstillstand seien nicht im öffentlichen Interesse aufgestellt worden, sondern einzig zum Schutz des Betreibungsschuldners. Die strittige Publikation von Betreibungsurkunden, die in den vom 1. Februar 2000 bis 13. Februar 2001 dauernden Zivildienst des Beschwerdeführers gefallen ist, hat für die Vorinstanz deshalb einzig zur Folge, dass die Zahlungsbefehle ihre Wirkung erst nach Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Zivildienst entfalteten.
a) Nach der seit dem 1. Januar 1997 geltenden Fassung von Art. 57 Abs. 1 SchKG besteht für einen Schuldner, der sich im Militär-, Zivil- oder Schutzdienst befindet, während der Dauer des Dienstes Rechtsstillstand; hat der Schuldner vor der Entlassung oder Beurlaubung mindestens 30 Tage ohne wesentlichen Unterbruch Dienst geleistet, so besteht der Rechtsstillstand auch noch während der zwei auf die Entlassung oder Beurlaubung folgenden Wochen (Art. 57 Abs. 2 SchKG). Vom Rechtsstillstand ausgenommen sind jedoch Betreibungen für periodische familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge (Art. 57 Abs. 3 SchKG). Ausser in Arrestverfahren oder wenn es sich um unaufschiebbare Massnahmen zur Erhaltung von Vermögensgegenständen handelt, dürfen gegen einen Schuldner, dem der Rechtsstillstand gewährt ist, keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden (Art. 56 Ziff. 3 SchKG). In der Betreibung auf Pfandverwertung ist jedoch der Zahlungsbefehl auch während des wegen der erwähnten Dienstleistungen gewährten Rechtsstillstandes zuzustellen, wenn dieser drei Monate gedauert hat (Art. 57b Abs. 2 SchKG), und nach Art. 57c Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger für die Dauer des genannten Rechtsstillstandes verlangen, dass das Betreibungsamt ein Güterverzeichnis aufnehme.
b) Die Publikation der gegen den Beschwerdeführer ergangenen Zahlungsbefehle fiel mitten in die durch den Zivildienst begründete Schonzeit. Nach der Rechtsprechung ist dem Verbot von Betreibungshandlungen während der Schonzeit nicht (generell) eine absolute Wirkung beizumessen: So wie eine aus einem andern Grund fehlerhafte Zustellung eines Zahlungsbefehls nicht zwingend zu wiederholen ist (dazu BGE 112 III 81 E. 2b S. 84 f.; BGE 104 III 12 E. 1 S. 13 mit Hinweisen), ist beispielsweise auch die Zustellung während Betreibungsferien nicht nichtig. Die Missachtung von Art. 56 Ziff. 2 SchKG hat einzig zur Folge, dass die Betreibungshandlung ihre Rechtswirkung erst am ersten Tag nach Ablauf der Betreibungsferien entfaltet (BGE 121 III 284 E. 2b S. 285 mit Hinweisen). Diese Praxis ist dadurch gerechtfertigt, dass die in Frage stehende Schonzeit allein den Schuldner schützen soll (vgl. BGE 117 III 39 E. 4b S. 42 mit Hinweis).
Anders verhält es sich beim Rechtsstillstand wegen Militär-, Zivil- oder Schutzdienstes: Hier geht es nicht nur um Individualinteressen des Dienstpflichtigen, sondern auch um das Interesse der Allgemeinheit daran, dass die zu erbringende Dienstleistung nicht beeinträchtigt werde (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., I. Bd., § 13 Rz. 8; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, C-ommentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 16 zu Art. 57; HUGO WYSSEN, Geschlossene Zeiten, Betreibungsferien und Rechtsstillstand [Art. 56 ff. SchKG], Diss. Basel 1995, S. 130; KARL RÜEGGER, Die Rechtsstellung des schweizerischen Wehrmannes in der Schuldbetreibung, Diss. Zürich 1947, S. 11). So hat das Bundesgericht denn entschieden, dass die Zustellung eines Zahlungsbefehls während eines Militärdienstes gänzlich unbeachtlich, d.h. nichtig, sei. Der Wehrmann müsse den ihm während des Dienstes zugestellten Zahlungsbefehl ohne Nachteil vergessen dürfen und es dürfe ihm nicht zugemutet werden, im Dienst etwas vorzukehren, das ihn nach der Entlassung an die fällige Rechtsvorkehr erinnern solle (BGE 67 III 69f.; im gleichen Sinne auch der Entscheid der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen des Kantons Genf vom 27. April 1983, veröffentlicht in: BlSchK 1985 S. 93 f., Nr. 22; dazu ferner: FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 13 Rz. 23; GILLIÉRON, a.a.O., N. 13 und 29 zu Art. 57; WYSSEN, a.a.O., S. 131 oben; ALBERT KILLER, Betreibungsferien und Rechtsstillstand, in: BlSchK 1966 S. 15 oben; NICOLAS JEANDIN, Schuldbetreibung und Konkurs, Fristen, Betreibungsferien und Rechtsstillstand, SJK 518 S. 20 f.; einheitlich für einen blossen Aufschub der Wirkung: JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 5 zu Art. 57 SchKG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., § 11 Rz. 34 f.).
Gründe, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, bestehen nicht. THOMAS BAUER (Kommentar zum SchKG, N. 14 zu Art. 57) hält die Nichtigkeitsfolge für nicht mehr zeitgemäss mit dem Bemerken, die Dauer der dienstbedingten Abwesenheiten der heutigen Militär-, Zivil- oder Schutzdienstpflichtigen lasse sich nicht mit der Länge des Aktivdienstes (in Kriegszeiten) vergleichen. Von Art. 57 Abs. 2 SchKG (wonach der Rechtsstillstand bei mindestens 30-tägiger Dienstdauer ohne wesentlichen Unterbruch um zwei Wochen verlängert wird) abgesehen, trifft das Gesetz indessen keine Unterscheidung nach der Länge des Dienstes. Namentlich gilt die Schonzeit beispielsweise auch für zwei- oder dreiwöchige Wiederholungskurse. Ausserdem zeigt gerade der vorliegende Fall, wo es um einen mehr als einjährigen Zivildienst geht, dass auch heutzutage Dienste von längerer Dauer durchaus vorkommen. Zu denken ist ebenfalls an längere Einsätze von Armeeangehörigen im Ausland (dazu WYSSEN, a.a.O., S. 13) oder an eine künftige Möglichkeit, die gesamte Militärdienstpflicht ohne Unterbruch in einem Mal zu leisten. Entgegen der - nicht näher begründeten - Auffassung von BAUER (a.a.O.) fehlen ferner sachliche Gründe für eine Sonderbehandlung von Zivildienst- und Zivilschutzdienstleistenden (so auch JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997, N. 7 zu Art. 57). Auch der einer solchen Dienstpflicht Unterworfene ist davon zu bewahren, unter Umständen Monate im Voraus Vorkehrungen treffen zu müssen im Hinblick auf eine rechtzeitige Wahrung seiner Rechte nach Entlassung aus dem Dienst.
c) Die vom Beschwerdeführer beanstandete öffentliche Bekanntmachung von Zahlungsbefehlen ist nach dem Gesagten nichtig, zumal sie offensichtlich nicht Betreibungen für familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge (Art. 57 Abs. 3 SchKG) betrafen.
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Art. 19 Abs. 1 SchKG; Beginn des Fristenlaufs. Zustellung des kantonalen Beschwerdeentscheids an eine Postlagernd-Adresse: Frage offen gelassen, ob in Analogie zu der bei Briefkasten- und Postfachzustellungen geltenden Praxis die Sendung als am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Bestimmungspoststelle zugestellt zu gelten hat (E. 1).
Art. 57 Abs. 1 SchKG; Zivildienst.
Die Zustellung von Zahlungsbefehlen während eines Zivildienstes des Betriebenen ist nichtig (E. 3).>
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127 III 173
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Sachverhalt ab Seite 173
Das Betreibungsamt X. liess im Luzerner Kantonsblatt in einer Reihe von Betreibungen gegen den damals im Zivildienst weilenden A. die Zahlungsbefehle veröffentlichen und in andern gegen den gleichen Schuldner gerichteten Betreibungen bekannt geben, dass die Gläubiger das Fortsetzungsbegehren gestellt hätten und die Pfändung am ... vollzogen werde.
Der Amtsgerichtspräsident von X. wies eine Beschwerde von A. am 19. September 2000 ab, soweit er darauf eintrat.
Am 11. Dezember 2000 wies das Obergericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) des Kantons Luzern als obere Aufsichtsbehörde seinerseits den Beschwerdeweiterzug von A. ab, soweit es darauf eintrat.
A. nahm den Entscheid des Obergerichts am 4. Januar 2001 in Empfang. Mit einer vom 13. Januar 2001 datierten und am 15. Januar 2001 zur Post gebrachten Eingabe führt er Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese stellt fest, dass die durch öffentliche Bekanntmachung vollzogene Zustellung der Zahlungsbefehle nichtig ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat seinen Entscheid am 15. Dezember 2000 als eingeschriebene Sendung an die vom Beschwerdeführer bezeichnete Postlagernd-Adresse (Postamt B.) aufgegeben. Mit Datum vom 18. Dezember 2000 teilte dieses Postamt der Vorinstanz mit, der Entscheid habe noch nicht zugestellt werden können und werde auf Grund eines (Zurückbehalte-)Auftrags des Adressaten vielleicht noch längere Zeit, höchstens jedoch zwei Monate, lagern.
a) Postlagersendungen bleiben (längstens) einen Monat bei der Bestimmungspoststelle liegen (Publikation der Schweizerischen Post "Briefpost Schweiz", S. 39 der Ausgabe Januar 1999 bzw. S. 38 der Ausgabe Januar 2001; früher: Art. 166 Abs. 2 lit. a der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz). Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt eine solche Sendung, wird sie nicht früher abgeholt, als am letzten Tag der Monatsfrist zugestellt, sofern der Adressat wie hier, wo der Beschwerdeführer selbst den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde veranlasst hatte, mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 111 V 99 E. 2c S. 102; vgl. auch BGE 116 III 59 E. 1c S. 61 f.). Es fragt sich, ob an dieser Rechtsprechung, die demjenigen einen prozessualen Vorteil verschafft, der sich den Entscheid einer Behörde "postlagernd" zukommen lässt - was die Zustellungsform der Gerichtsurkunde ausschliesst (S. 19 bzw. S. 10 der erwähnten Publikation der Post) - festgehalten werden kann oder ob vom Adressaten, der einen Entscheid erwartet, nicht zu verlangen ist, dafür zu sorgen, dass ihn die Post innerhalb der bei Gerichtsurkunden oder eingeschriebenen Sendungen geltenden Abholfrist von sieben Tagen (hier ab Eingang bei der Bestimmungspoststelle) erreicht (zum Zurückbehaltungsauftrag vgl. BGE 123 III 492 ff.). Würde die genannte Sieben-Tage-Frist als massgebend betrachtet, wäre die vorliegende Beschwerde verspätet: Auf Grund der vom Postamt B. an die Vorinstanz gerichteten Meldung vom 18. Dezember 2000 (Montag) ist davon auszugehen, dass der angefochtene Entscheid (spätestens) an jenem Tag dort einging. Der erste Tag der Frist wäre mithin der 19. Dezember und der siebte - angesichts der Weihnachtsfeiertage - auf jeden Fall der 27. Dezember 2000 gewesen. Die zehntägige Frist von Art. 19 Abs. 1 SchKG hätte dann am 28. Dezember 2000 zu laufen begonnen, zumal der angefochtene Entscheid sich darauf beschränkt, den Beschwerdeweiterzug des Beschwerdeführers als unbegründet abzuweisen, soweit auf jenen überhaupt einzutreten war, und die Bestimmungen über Betreibungsferien und Rechtsstillstand (Art. 56 und 63 SchKG) somit nicht zum Tragen gekommen sind (dazu BGE 115 III 6 E. 4 und 5 S. 9 ff., 11 E. 1 S. 12 ff.). Da ausserdem Schuldbetreibungs- und Konkurssachen von der Vorschrift über den Stillstand der Fristen ausdrücklich ausgenommen sind (Art. 34 Abs. 2 OG), wäre das Ende der Beschwerdefrist auf den 8. Januar 2001 gefallen (der zehnte Tag, der 6. Januar, war ein Samstag). Die Beschwerde ist indessen erst am 15. Januar 2001 zur Post gebracht worden.
Rechtzeitig ist die Beschwerde demgegenüber, wenn dem Beschwerdeführer auf Grund der bisherigen Rechtsprechung zugestanden wird, dass die Beschwerdefrist zu laufen begonnen hat, als er den angefochtenen Entscheid am 4. Januar 2001 in Empfang nahm. Der zehnte Tag ist in diesem Fall der 14. Januar (Sonntag), so dass mit der Postaufgabe vom Montag, 15. Januar 2001, die Frist gewahrt worden ist.
b) Die Frage der Rechtzeitigkeit mag hier letztlich offen bleiben. Wie darzulegen sein wird, hat die erkennende Kammer die Beschwerde ohnehin von Amtes wegen zu behandeln.
3. Das Obergericht erklärt, die Vorschriften über den Rechtsstillstand seien nicht im öffentlichen Interesse aufgestellt worden, sondern einzig zum Schutz des Betreibungsschuldners. Die strittige Publikation von Betreibungsurkunden, die in den vom 1. Februar 2000 bis 13. Februar 2001 dauernden Zivildienst des Beschwerdeführers gefallen ist, hat für die Vorinstanz deshalb einzig zur Folge, dass die Zahlungsbefehle ihre Wirkung erst nach Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Zivildienst entfalteten.
a) Nach der seit dem 1. Januar 1997 geltenden Fassung von Art. 57 Abs. 1 SchKG besteht für einen Schuldner, der sich im Militär-, Zivil- oder Schutzdienst befindet, während der Dauer des Dienstes Rechtsstillstand; hat der Schuldner vor der Entlassung oder Beurlaubung mindestens 30 Tage ohne wesentlichen Unterbruch Dienst geleistet, so besteht der Rechtsstillstand auch noch während der zwei auf die Entlassung oder Beurlaubung folgenden Wochen (Art. 57 Abs. 2 SchKG). Vom Rechtsstillstand ausgenommen sind jedoch Betreibungen für periodische familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge (Art. 57 Abs. 3 SchKG). Ausser in Arrestverfahren oder wenn es sich um unaufschiebbare Massnahmen zur Erhaltung von Vermögensgegenständen handelt, dürfen gegen einen Schuldner, dem der Rechtsstillstand gewährt ist, keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden (Art. 56 Ziff. 3 SchKG). In der Betreibung auf Pfandverwertung ist jedoch der Zahlungsbefehl auch während des wegen der erwähnten Dienstleistungen gewährten Rechtsstillstandes zuzustellen, wenn dieser drei Monate gedauert hat (Art. 57b Abs. 2 SchKG), und nach Art. 57c Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger für die Dauer des genannten Rechtsstillstandes verlangen, dass das Betreibungsamt ein Güterverzeichnis aufnehme.
b) Die Publikation der gegen den Beschwerdeführer ergangenen Zahlungsbefehle fiel mitten in die durch den Zivildienst begründete Schonzeit. Nach der Rechtsprechung ist dem Verbot von Betreibungshandlungen während der Schonzeit nicht (generell) eine absolute Wirkung beizumessen: So wie eine aus einem andern Grund fehlerhafte Zustellung eines Zahlungsbefehls nicht zwingend zu wiederholen ist (dazu BGE 112 III 81 E. 2b S. 84 f.; BGE 104 III 12 E. 1 S. 13 mit Hinweisen), ist beispielsweise auch die Zustellung während Betreibungsferien nicht nichtig. Die Missachtung von Art. 56 Ziff. 2 SchKG hat einzig zur Folge, dass die Betreibungshandlung ihre Rechtswirkung erst am ersten Tag nach Ablauf der Betreibungsferien entfaltet (BGE 121 III 284 E. 2b S. 285 mit Hinweisen). Diese Praxis ist dadurch gerechtfertigt, dass die in Frage stehende Schonzeit allein den Schuldner schützen soll (vgl. BGE 117 III 39 E. 4b S. 42 mit Hinweis).
Anders verhält es sich beim Rechtsstillstand wegen Militär-, Zivil- oder Schutzdienstes: Hier geht es nicht nur um Individualinteressen des Dienstpflichtigen, sondern auch um das Interesse der Allgemeinheit daran, dass die zu erbringende Dienstleistung nicht beeinträchtigt werde (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., I. Bd., § 13 Rz. 8; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, C-ommentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 16 zu Art. 57; HUGO WYSSEN, Geschlossene Zeiten, Betreibungsferien und Rechtsstillstand [Art. 56 ff. SchKG], Diss. Basel 1995, S. 130; KARL RÜEGGER, Die Rechtsstellung des schweizerischen Wehrmannes in der Schuldbetreibung, Diss. Zürich 1947, S. 11). So hat das Bundesgericht denn entschieden, dass die Zustellung eines Zahlungsbefehls während eines Militärdienstes gänzlich unbeachtlich, d.h. nichtig, sei. Der Wehrmann müsse den ihm während des Dienstes zugestellten Zahlungsbefehl ohne Nachteil vergessen dürfen und es dürfe ihm nicht zugemutet werden, im Dienst etwas vorzukehren, das ihn nach der Entlassung an die fällige Rechtsvorkehr erinnern solle (BGE 67 III 69f.; im gleichen Sinne auch der Entscheid der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen des Kantons Genf vom 27. April 1983, veröffentlicht in: BlSchK 1985 S. 93 f., Nr. 22; dazu ferner: FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 13 Rz. 23; GILLIÉRON, a.a.O., N. 13 und 29 zu Art. 57; WYSSEN, a.a.O., S. 131 oben; ALBERT KILLER, Betreibungsferien und Rechtsstillstand, in: BlSchK 1966 S. 15 oben; NICOLAS JEANDIN, Schuldbetreibung und Konkurs, Fristen, Betreibungsferien und Rechtsstillstand, SJK 518 S. 20 f.; einheitlich für einen blossen Aufschub der Wirkung: JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 5 zu Art. 57 SchKG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., § 11 Rz. 34 f.).
Gründe, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, bestehen nicht. THOMAS BAUER (Kommentar zum SchKG, N. 14 zu Art. 57) hält die Nichtigkeitsfolge für nicht mehr zeitgemäss mit dem Bemerken, die Dauer der dienstbedingten Abwesenheiten der heutigen Militär-, Zivil- oder Schutzdienstpflichtigen lasse sich nicht mit der Länge des Aktivdienstes (in Kriegszeiten) vergleichen. Von Art. 57 Abs. 2 SchKG (wonach der Rechtsstillstand bei mindestens 30-tägiger Dienstdauer ohne wesentlichen Unterbruch um zwei Wochen verlängert wird) abgesehen, trifft das Gesetz indessen keine Unterscheidung nach der Länge des Dienstes. Namentlich gilt die Schonzeit beispielsweise auch für zwei- oder dreiwöchige Wiederholungskurse. Ausserdem zeigt gerade der vorliegende Fall, wo es um einen mehr als einjährigen Zivildienst geht, dass auch heutzutage Dienste von längerer Dauer durchaus vorkommen. Zu denken ist ebenfalls an längere Einsätze von Armeeangehörigen im Ausland (dazu WYSSEN, a.a.O., S. 13) oder an eine künftige Möglichkeit, die gesamte Militärdienstpflicht ohne Unterbruch in einem Mal zu leisten. Entgegen der - nicht näher begründeten - Auffassung von BAUER (a.a.O.) fehlen ferner sachliche Gründe für eine Sonderbehandlung von Zivildienst- und Zivilschutzdienstleistenden (so auch JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997, N. 7 zu Art. 57). Auch der einer solchen Dienstpflicht Unterworfene ist davon zu bewahren, unter Umständen Monate im Voraus Vorkehrungen treffen zu müssen im Hinblick auf eine rechtzeitige Wahrung seiner Rechte nach Entlassung aus dem Dienst.
c) Die vom Beschwerdeführer beanstandete öffentliche Bekanntmachung von Zahlungsbefehlen ist nach dem Gesagten nichtig, zumal sie offensichtlich nicht Betreibungen für familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge (Art. 57 Abs. 3 SchKG) betrafen.
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Art. 19 al. 1 LP; point de départ du délai. Notification de la décision de l'autorité cantonale de recours à une adresse en poste restante: question laissée indécise de savoir si, par analogie avec la jurisprudence applicable aux communications faites dans les boîtes aux lettres et les cases postales, l'envoi doit être réputé notifié le dernier jour d'un délai de sept jours dès réception au bureau de poste de destination (consid. 1).
Art. 57 al. 1 LP; service civil.
La notification de commandements de payer pendant un service civil du poursuivi est nulle (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 173
Das Betreibungsamt X. liess im Luzerner Kantonsblatt in einer Reihe von Betreibungen gegen den damals im Zivildienst weilenden A. die Zahlungsbefehle veröffentlichen und in andern gegen den gleichen Schuldner gerichteten Betreibungen bekannt geben, dass die Gläubiger das Fortsetzungsbegehren gestellt hätten und die Pfändung am ... vollzogen werde.
Der Amtsgerichtspräsident von X. wies eine Beschwerde von A. am 19. September 2000 ab, soweit er darauf eintrat.
Am 11. Dezember 2000 wies das Obergericht (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) des Kantons Luzern als obere Aufsichtsbehörde seinerseits den Beschwerdeweiterzug von A. ab, soweit es darauf eintrat.
A. nahm den Entscheid des Obergerichts am 4. Januar 2001 in Empfang. Mit einer vom 13. Januar 2001 datierten und am 15. Januar 2001 zur Post gebrachten Eingabe führt er Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese stellt fest, dass die durch öffentliche Bekanntmachung vollzogene Zustellung der Zahlungsbefehle nichtig ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat seinen Entscheid am 15. Dezember 2000 als eingeschriebene Sendung an die vom Beschwerdeführer bezeichnete Postlagernd-Adresse (Postamt B.) aufgegeben. Mit Datum vom 18. Dezember 2000 teilte dieses Postamt der Vorinstanz mit, der Entscheid habe noch nicht zugestellt werden können und werde auf Grund eines (Zurückbehalte-)Auftrags des Adressaten vielleicht noch längere Zeit, höchstens jedoch zwei Monate, lagern.
a) Postlagersendungen bleiben (längstens) einen Monat bei der Bestimmungspoststelle liegen (Publikation der Schweizerischen Post "Briefpost Schweiz", S. 39 der Ausgabe Januar 1999 bzw. S. 38 der Ausgabe Januar 2001; früher: Art. 166 Abs. 2 lit. a der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz). Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt eine solche Sendung, wird sie nicht früher abgeholt, als am letzten Tag der Monatsfrist zugestellt, sofern der Adressat wie hier, wo der Beschwerdeführer selbst den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde veranlasst hatte, mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 111 V 99 E. 2c S. 102; vgl. auch BGE 116 III 59 E. 1c S. 61 f.). Es fragt sich, ob an dieser Rechtsprechung, die demjenigen einen prozessualen Vorteil verschafft, der sich den Entscheid einer Behörde "postlagernd" zukommen lässt - was die Zustellungsform der Gerichtsurkunde ausschliesst (S. 19 bzw. S. 10 der erwähnten Publikation der Post) - festgehalten werden kann oder ob vom Adressaten, der einen Entscheid erwartet, nicht zu verlangen ist, dafür zu sorgen, dass ihn die Post innerhalb der bei Gerichtsurkunden oder eingeschriebenen Sendungen geltenden Abholfrist von sieben Tagen (hier ab Eingang bei der Bestimmungspoststelle) erreicht (zum Zurückbehaltungsauftrag vgl. BGE 123 III 492 ff.). Würde die genannte Sieben-Tage-Frist als massgebend betrachtet, wäre die vorliegende Beschwerde verspätet: Auf Grund der vom Postamt B. an die Vorinstanz gerichteten Meldung vom 18. Dezember 2000 (Montag) ist davon auszugehen, dass der angefochtene Entscheid (spätestens) an jenem Tag dort einging. Der erste Tag der Frist wäre mithin der 19. Dezember und der siebte - angesichts der Weihnachtsfeiertage - auf jeden Fall der 27. Dezember 2000 gewesen. Die zehntägige Frist von Art. 19 Abs. 1 SchKG hätte dann am 28. Dezember 2000 zu laufen begonnen, zumal der angefochtene Entscheid sich darauf beschränkt, den Beschwerdeweiterzug des Beschwerdeführers als unbegründet abzuweisen, soweit auf jenen überhaupt einzutreten war, und die Bestimmungen über Betreibungsferien und Rechtsstillstand (Art. 56 und 63 SchKG) somit nicht zum Tragen gekommen sind (dazu BGE 115 III 6 E. 4 und 5 S. 9 ff., 11 E. 1 S. 12 ff.). Da ausserdem Schuldbetreibungs- und Konkurssachen von der Vorschrift über den Stillstand der Fristen ausdrücklich ausgenommen sind (Art. 34 Abs. 2 OG), wäre das Ende der Beschwerdefrist auf den 8. Januar 2001 gefallen (der zehnte Tag, der 6. Januar, war ein Samstag). Die Beschwerde ist indessen erst am 15. Januar 2001 zur Post gebracht worden.
Rechtzeitig ist die Beschwerde demgegenüber, wenn dem Beschwerdeführer auf Grund der bisherigen Rechtsprechung zugestanden wird, dass die Beschwerdefrist zu laufen begonnen hat, als er den angefochtenen Entscheid am 4. Januar 2001 in Empfang nahm. Der zehnte Tag ist in diesem Fall der 14. Januar (Sonntag), so dass mit der Postaufgabe vom Montag, 15. Januar 2001, die Frist gewahrt worden ist.
b) Die Frage der Rechtzeitigkeit mag hier letztlich offen bleiben. Wie darzulegen sein wird, hat die erkennende Kammer die Beschwerde ohnehin von Amtes wegen zu behandeln.
3. Das Obergericht erklärt, die Vorschriften über den Rechtsstillstand seien nicht im öffentlichen Interesse aufgestellt worden, sondern einzig zum Schutz des Betreibungsschuldners. Die strittige Publikation von Betreibungsurkunden, die in den vom 1. Februar 2000 bis 13. Februar 2001 dauernden Zivildienst des Beschwerdeführers gefallen ist, hat für die Vorinstanz deshalb einzig zur Folge, dass die Zahlungsbefehle ihre Wirkung erst nach Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Zivildienst entfalteten.
a) Nach der seit dem 1. Januar 1997 geltenden Fassung von Art. 57 Abs. 1 SchKG besteht für einen Schuldner, der sich im Militär-, Zivil- oder Schutzdienst befindet, während der Dauer des Dienstes Rechtsstillstand; hat der Schuldner vor der Entlassung oder Beurlaubung mindestens 30 Tage ohne wesentlichen Unterbruch Dienst geleistet, so besteht der Rechtsstillstand auch noch während der zwei auf die Entlassung oder Beurlaubung folgenden Wochen (Art. 57 Abs. 2 SchKG). Vom Rechtsstillstand ausgenommen sind jedoch Betreibungen für periodische familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge (Art. 57 Abs. 3 SchKG). Ausser in Arrestverfahren oder wenn es sich um unaufschiebbare Massnahmen zur Erhaltung von Vermögensgegenständen handelt, dürfen gegen einen Schuldner, dem der Rechtsstillstand gewährt ist, keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden (Art. 56 Ziff. 3 SchKG). In der Betreibung auf Pfandverwertung ist jedoch der Zahlungsbefehl auch während des wegen der erwähnten Dienstleistungen gewährten Rechtsstillstandes zuzustellen, wenn dieser drei Monate gedauert hat (Art. 57b Abs. 2 SchKG), und nach Art. 57c Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger für die Dauer des genannten Rechtsstillstandes verlangen, dass das Betreibungsamt ein Güterverzeichnis aufnehme.
b) Die Publikation der gegen den Beschwerdeführer ergangenen Zahlungsbefehle fiel mitten in die durch den Zivildienst begründete Schonzeit. Nach der Rechtsprechung ist dem Verbot von Betreibungshandlungen während der Schonzeit nicht (generell) eine absolute Wirkung beizumessen: So wie eine aus einem andern Grund fehlerhafte Zustellung eines Zahlungsbefehls nicht zwingend zu wiederholen ist (dazu BGE 112 III 81 E. 2b S. 84 f.; BGE 104 III 12 E. 1 S. 13 mit Hinweisen), ist beispielsweise auch die Zustellung während Betreibungsferien nicht nichtig. Die Missachtung von Art. 56 Ziff. 2 SchKG hat einzig zur Folge, dass die Betreibungshandlung ihre Rechtswirkung erst am ersten Tag nach Ablauf der Betreibungsferien entfaltet (BGE 121 III 284 E. 2b S. 285 mit Hinweisen). Diese Praxis ist dadurch gerechtfertigt, dass die in Frage stehende Schonzeit allein den Schuldner schützen soll (vgl. BGE 117 III 39 E. 4b S. 42 mit Hinweis).
Anders verhält es sich beim Rechtsstillstand wegen Militär-, Zivil- oder Schutzdienstes: Hier geht es nicht nur um Individualinteressen des Dienstpflichtigen, sondern auch um das Interesse der Allgemeinheit daran, dass die zu erbringende Dienstleistung nicht beeinträchtigt werde (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., I. Bd., § 13 Rz. 8; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, C-ommentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 16 zu Art. 57; HUGO WYSSEN, Geschlossene Zeiten, Betreibungsferien und Rechtsstillstand [Art. 56 ff. SchKG], Diss. Basel 1995, S. 130; KARL RÜEGGER, Die Rechtsstellung des schweizerischen Wehrmannes in der Schuldbetreibung, Diss. Zürich 1947, S. 11). So hat das Bundesgericht denn entschieden, dass die Zustellung eines Zahlungsbefehls während eines Militärdienstes gänzlich unbeachtlich, d.h. nichtig, sei. Der Wehrmann müsse den ihm während des Dienstes zugestellten Zahlungsbefehl ohne Nachteil vergessen dürfen und es dürfe ihm nicht zugemutet werden, im Dienst etwas vorzukehren, das ihn nach der Entlassung an die fällige Rechtsvorkehr erinnern solle (BGE 67 III 69f.; im gleichen Sinne auch der Entscheid der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen des Kantons Genf vom 27. April 1983, veröffentlicht in: BlSchK 1985 S. 93 f., Nr. 22; dazu ferner: FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 13 Rz. 23; GILLIÉRON, a.a.O., N. 13 und 29 zu Art. 57; WYSSEN, a.a.O., S. 131 oben; ALBERT KILLER, Betreibungsferien und Rechtsstillstand, in: BlSchK 1966 S. 15 oben; NICOLAS JEANDIN, Schuldbetreibung und Konkurs, Fristen, Betreibungsferien und Rechtsstillstand, SJK 518 S. 20 f.; einheitlich für einen blossen Aufschub der Wirkung: JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N. 5 zu Art. 57 SchKG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., § 11 Rz. 34 f.).
Gründe, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, bestehen nicht. THOMAS BAUER (Kommentar zum SchKG, N. 14 zu Art. 57) hält die Nichtigkeitsfolge für nicht mehr zeitgemäss mit dem Bemerken, die Dauer der dienstbedingten Abwesenheiten der heutigen Militär-, Zivil- oder Schutzdienstpflichtigen lasse sich nicht mit der Länge des Aktivdienstes (in Kriegszeiten) vergleichen. Von Art. 57 Abs. 2 SchKG (wonach der Rechtsstillstand bei mindestens 30-tägiger Dienstdauer ohne wesentlichen Unterbruch um zwei Wochen verlängert wird) abgesehen, trifft das Gesetz indessen keine Unterscheidung nach der Länge des Dienstes. Namentlich gilt die Schonzeit beispielsweise auch für zwei- oder dreiwöchige Wiederholungskurse. Ausserdem zeigt gerade der vorliegende Fall, wo es um einen mehr als einjährigen Zivildienst geht, dass auch heutzutage Dienste von längerer Dauer durchaus vorkommen. Zu denken ist ebenfalls an längere Einsätze von Armeeangehörigen im Ausland (dazu WYSSEN, a.a.O., S. 13) oder an eine künftige Möglichkeit, die gesamte Militärdienstpflicht ohne Unterbruch in einem Mal zu leisten. Entgegen der - nicht näher begründeten - Auffassung von BAUER (a.a.O.) fehlen ferner sachliche Gründe für eine Sonderbehandlung von Zivildienst- und Zivilschutzdienstleistenden (so auch JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., Zürich 1997, N. 7 zu Art. 57). Auch der einer solchen Dienstpflicht Unterworfene ist davon zu bewahren, unter Umständen Monate im Voraus Vorkehrungen treffen zu müssen im Hinblick auf eine rechtzeitige Wahrung seiner Rechte nach Entlassung aus dem Dienst.
c) Die vom Beschwerdeführer beanstandete öffentliche Bekanntmachung von Zahlungsbefehlen ist nach dem Gesagten nichtig, zumal sie offensichtlich nicht Betreibungen für familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge (Art. 57 Abs. 3 SchKG) betrafen.
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Art. 19 cpv. 1 LEF; inizio della decorrenza del termine. Notifica di una decisione dell'autorità cantonale di vigilanza ad un indirizzo di fermoposta : il quesito a sapere se, in analogia alla giurisprudenza valida per spedizioni a una cassetta per lettere o presso una casella postale, l'invio si considera notificato l'ultimo giorno di un termine di sette giorni dal suo arrivo all'ufficio postale del destinatario può rimanere indeciso (consid. 1).
Art. 57 cpv. 1 LEF; servizio civile.
La notifica del precetto esecutivo durante il servizio civile dell'escusso è nulla (consid. 3).
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Erwägungen ab Seite 179
Aus den Erwägungen:
2. Nach Ansicht des Beschwerdeführers verstösst die Auflage der Verfahrenskosten durch die beiden kantonalen Instanzen gegen Art. 20a (Abs. 1) SchKG.
a) Art. 20a Abs. 1 erster Satz SchKG sieht den Grundsatz der Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens vor. Bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung können einer Partei (oder ihrem Vertreter) Bussen bis zu 1'500 Franken sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden (Art. 20a Abs. 1 zweiter Satz SchKG). Böswilliges oder mutwilliges Verhalten hat sich ein Beschwerdeführer dann vorhalten zu lassen, wenn er - in Missachtung der auch im Verfahrensrecht geltenden Pflicht des Handelns nach Treu und Glauben - ohne konkretes Rechtsschutzinteresse und trotz eindeutiger Sach- und Rechtslage vor allem deshalb Beschwerde führt, um das Betreibungsverfahren zu verzögern (dazu BGE 120 III 107 E. 4a S. 109 f.; FLAVIO COMETTA, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 11 zu Art. 20a; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, N. 18 f. zu Art. 20a SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 19 zu Art. 20a).
Nicht unter die genannte Bestimmung fällt eine Verletzung des durch die guten Sitten gebotenen Anstands, wie sie beispielsweise in Art. 31 Abs. 1 OG (getrennt von dem in Art. 31 Abs. 2 OG geregelten Tatbestand der bös- oder mutwilligen Prozessführung) erwähnt ist: Der Gebührentarif zum SchKG vom 7. Juli 1971 (GebT SchKG) sah bis zur Änderung auf den 1. August 1983 vor, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden im Beschwerdeverfahren ausser bei böswilligem oder mutwilligem Handeln auch bei Verletzung des Anstandes einer Partei (oder ihrem Vertreter) eine Busse (bis zu 300 Franken) sowie die Schreibgebühren und Auslagen auferlegen konnten (Art. 67 Abs. 3 GebT SchKG; AS 1971 S. 1096). Mit der erwähnten Revision wurde Art. 67 Abs. 3 GebT SchKG aufgehoben und Abs. 2 der Satz beigefügt, die Aufsichtsbehörden könnten einer Partei bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung die Verfahrenskosten auferlegen (AS 1983 S. 792). Anlässlich einer weiteren Änderung, die am 1. Juli 1987 in Kraft trat, wurde Art. 67 GebT SchKG wieder neu gefasst: In Abs. 2 lit. a und c wurde der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Beschwerdeverfahrens bestätigt, und die Möglichkeit der Auferlegung der Verfahrenskosten bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung wurde in einem neuen Abs. 3 festgehalten (AS 1987 S. 757). Im Entwurf zur Änderung des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (BBl 1991 III 203 ff.) fand sich in Art. 20a Abs. 1 Ziff. 4 die Bestimmung, das Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden sei kostenlos, bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung oder bei Verletzung des Anstandes könnten einer Partei oder ihrem Vertreter jedoch eine Busse bis zu 1'000 Franken sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden. Im Verlaufe der Gesetzgebungsarbeiten wurde die "Verletzung des Anstandes" fallen gelassen und der von der genannten Sanktion erfasste Tatbestand einzig mit "mutwilliger Beschwerdeführung" umschrieben (AB 1993 N 15 und S 641). Im Sinne einer Abstimmung auf den Text der (in diesem Punkt heute aufgehobenen) Gebührenverordnung (bis Ende Juni 1991: Gebührentarif; AS 1991 S. 1312) zum SchKG (AB 1994 N 1413, Votum Suzette Sandoz) bzw. einer Anpassung an den Wortlaut von Art. 31 Abs. 2 OG (AB 1994 S 1092, Votum Sergio Salvioni) wurde in die endgültige Fassung von Art. 20a Abs. 1 SchKG die Möglichkeit der Auflage einer Busse und von Kosten (einzig) für den Fall "böswilliger oder mutwilliger" Beschwerdeführung aufgenommen. Aus dem Gesagten und aus dem ausdrücklichen Vorbehalt in Art. 20a Abs. 3 SchKG zu Gunsten des kantonalen Rechts für das übrige Verfahren ist zu schliessen, dass eine Verletzung des Anstandes gegebenenfalls nach diesem Recht zu ahnden ist. Allerdings darf die Sanktion Bundesrecht nicht widersprechen, namentlich die in Art. 20a Abs. 1 SchKG hinsichtlich der Auflage von Verfahrenskosten enthaltene abschliessende Regelung nicht missachten.
b) Soweit Bezirks- und Obergericht bemerken, die Eingaben des Beschwerdeführers wiesen einen ungebührlichen Inhalt auf bzw. seien in einem ungebührlichen Ton abgefasst, vermögen ihre Feststellungen mithin von vornherein keine Grundlage für eine Kostenauflage nach Art. 20a Abs. 1 zweiter Satz SchKG abzugeben. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die untere Aufsichtsbehörde immerhin in Betracht gezogen hat, die Eingaben des Beschwerdeführers an den für Klagen gemäss Art. 85 SchKG zuständigen Richter zu leiten, und dass sie der Mitwirkungsbeirätin deshalb Frist angesetzt hat, um allenfalls ein entsprechendes Einverständnis abzugeben. Dem Entscheid des Bezirksgerichts ist nicht näher zu entnehmen, was der Beschwerdeführer vorgebracht hatte und inwiefern seine Eingaben den formellen Anforderungen nicht genügten. Allein aus der Tatsache, dass ein Beschwerdeführer - auch auf eine gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht erlassene Einladung zur Verbesserung hin - keine den formellen Erfordernissen genügende Beschwerde einreicht, darf nicht auf ein bös- oder mutwilliges Verhalten geschlossen werden. Gerade bei einer Person, die unter Beiratschaft steht, kann es sich um blosses Unvermögen handeln. Aus dem Entscheid des Bezirksgerichts geht schliesslich nicht etwa hervor, dass Umstände eines allfälligen früheren Beschwerdeverfahrens in die Würdigung des Verhaltens des Beschwerdeführers einbezogen worden wären.
c) Unter den dargelegten Gegebenheiten war die von der unteren Aufsichtsbehörde gestützt auf Art. 20a Abs. 1 SchKG angeordnete und von der Vorinstanz bestätigte Kostenauflage nicht gerechtfertigt. Das Gleiche gilt für den Kostenentscheid der oberen Aufsichtsbehörde bezüglich des bei ihr durchgeführten Verfahrens. In diesen Punkten ist die Beschwerde daher gutzuheissen.
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Kosten für das Beschwerdeverfahren. Nach Art. 20a Abs. 1 SchKG können Gebühren und Auslagen nur wegen böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung auferlegt werden, nicht aber wegen Verletzung des Anstandes. Für diesen Tatbestand bleibt auf Grund von Art. 20a Abs. 3 SchKG eine Sanktion dem kantonalen Recht vorbehalten (E. 2).
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Erwägungen ab Seite 179
Aus den Erwägungen:
2. Nach Ansicht des Beschwerdeführers verstösst die Auflage der Verfahrenskosten durch die beiden kantonalen Instanzen gegen Art. 20a (Abs. 1) SchKG.
a) Art. 20a Abs. 1 erster Satz SchKG sieht den Grundsatz der Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens vor. Bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung können einer Partei (oder ihrem Vertreter) Bussen bis zu 1'500 Franken sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden (Art. 20a Abs. 1 zweiter Satz SchKG). Böswilliges oder mutwilliges Verhalten hat sich ein Beschwerdeführer dann vorhalten zu lassen, wenn er - in Missachtung der auch im Verfahrensrecht geltenden Pflicht des Handelns nach Treu und Glauben - ohne konkretes Rechtsschutzinteresse und trotz eindeutiger Sach- und Rechtslage vor allem deshalb Beschwerde führt, um das Betreibungsverfahren zu verzögern (dazu BGE 120 III 107 E. 4a S. 109 f.; FLAVIO COMETTA, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 11 zu Art. 20a; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, N. 18 f. zu Art. 20a SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 19 zu Art. 20a).
Nicht unter die genannte Bestimmung fällt eine Verletzung des durch die guten Sitten gebotenen Anstands, wie sie beispielsweise in Art. 31 Abs. 1 OG (getrennt von dem in Art. 31 Abs. 2 OG geregelten Tatbestand der bös- oder mutwilligen Prozessführung) erwähnt ist: Der Gebührentarif zum SchKG vom 7. Juli 1971 (GebT SchKG) sah bis zur Änderung auf den 1. August 1983 vor, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden im Beschwerdeverfahren ausser bei böswilligem oder mutwilligem Handeln auch bei Verletzung des Anstandes einer Partei (oder ihrem Vertreter) eine Busse (bis zu 300 Franken) sowie die Schreibgebühren und Auslagen auferlegen konnten (Art. 67 Abs. 3 GebT SchKG; AS 1971 S. 1096). Mit der erwähnten Revision wurde Art. 67 Abs. 3 GebT SchKG aufgehoben und Abs. 2 der Satz beigefügt, die Aufsichtsbehörden könnten einer Partei bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung die Verfahrenskosten auferlegen (AS 1983 S. 792). Anlässlich einer weiteren Änderung, die am 1. Juli 1987 in Kraft trat, wurde Art. 67 GebT SchKG wieder neu gefasst: In Abs. 2 lit. a und c wurde der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Beschwerdeverfahrens bestätigt, und die Möglichkeit der Auferlegung der Verfahrenskosten bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung wurde in einem neuen Abs. 3 festgehalten (AS 1987 S. 757). Im Entwurf zur Änderung des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (BBl 1991 III 203 ff.) fand sich in Art. 20a Abs. 1 Ziff. 4 die Bestimmung, das Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden sei kostenlos, bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung oder bei Verletzung des Anstandes könnten einer Partei oder ihrem Vertreter jedoch eine Busse bis zu 1'000 Franken sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden. Im Verlaufe der Gesetzgebungsarbeiten wurde die "Verletzung des Anstandes" fallen gelassen und der von der genannten Sanktion erfasste Tatbestand einzig mit "mutwilliger Beschwerdeführung" umschrieben (AB 1993 N 15 und S 641). Im Sinne einer Abstimmung auf den Text der (in diesem Punkt heute aufgehobenen) Gebührenverordnung (bis Ende Juni 1991: Gebührentarif; AS 1991 S. 1312) zum SchKG (AB 1994 N 1413, Votum Suzette Sandoz) bzw. einer Anpassung an den Wortlaut von Art. 31 Abs. 2 OG (AB 1994 S 1092, Votum Sergio Salvioni) wurde in die endgültige Fassung von Art. 20a Abs. 1 SchKG die Möglichkeit der Auflage einer Busse und von Kosten (einzig) für den Fall "böswilliger oder mutwilliger" Beschwerdeführung aufgenommen. Aus dem Gesagten und aus dem ausdrücklichen Vorbehalt in Art. 20a Abs. 3 SchKG zu Gunsten des kantonalen Rechts für das übrige Verfahren ist zu schliessen, dass eine Verletzung des Anstandes gegebenenfalls nach diesem Recht zu ahnden ist. Allerdings darf die Sanktion Bundesrecht nicht widersprechen, namentlich die in Art. 20a Abs. 1 SchKG hinsichtlich der Auflage von Verfahrenskosten enthaltene abschliessende Regelung nicht missachten.
b) Soweit Bezirks- und Obergericht bemerken, die Eingaben des Beschwerdeführers wiesen einen ungebührlichen Inhalt auf bzw. seien in einem ungebührlichen Ton abgefasst, vermögen ihre Feststellungen mithin von vornherein keine Grundlage für eine Kostenauflage nach Art. 20a Abs. 1 zweiter Satz SchKG abzugeben. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die untere Aufsichtsbehörde immerhin in Betracht gezogen hat, die Eingaben des Beschwerdeführers an den für Klagen gemäss Art. 85 SchKG zuständigen Richter zu leiten, und dass sie der Mitwirkungsbeirätin deshalb Frist angesetzt hat, um allenfalls ein entsprechendes Einverständnis abzugeben. Dem Entscheid des Bezirksgerichts ist nicht näher zu entnehmen, was der Beschwerdeführer vorgebracht hatte und inwiefern seine Eingaben den formellen Anforderungen nicht genügten. Allein aus der Tatsache, dass ein Beschwerdeführer - auch auf eine gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht erlassene Einladung zur Verbesserung hin - keine den formellen Erfordernissen genügende Beschwerde einreicht, darf nicht auf ein bös- oder mutwilliges Verhalten geschlossen werden. Gerade bei einer Person, die unter Beiratschaft steht, kann es sich um blosses Unvermögen handeln. Aus dem Entscheid des Bezirksgerichts geht schliesslich nicht etwa hervor, dass Umstände eines allfälligen früheren Beschwerdeverfahrens in die Würdigung des Verhaltens des Beschwerdeführers einbezogen worden wären.
c) Unter den dargelegten Gegebenheiten war die von der unteren Aufsichtsbehörde gestützt auf Art. 20a Abs. 1 SchKG angeordnete und von der Vorinstanz bestätigte Kostenauflage nicht gerechtfertigt. Das Gleiche gilt für den Kostenentscheid der oberen Aufsichtsbehörde bezüglich des bei ihr durchgeführten Verfahrens. In diesen Punkten ist die Beschwerde daher gutzuheissen.
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Frais de la procédure de recours. Selon l'art. 20a al. 1 LP, il ne peut être perçu d'émoluments et de débours qu'en cas de procédés téméraires ou de mauvaise foi, et non en cas de manquement aux convenances. Reste réservée, dans ce dernier cas, l'éventuelle sanction prévue par le droit cantonal en vertu de l'art. 20a al. 3 LP (consid. 2).
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Aus den Erwägungen:
2. Nach Ansicht des Beschwerdeführers verstösst die Auflage der Verfahrenskosten durch die beiden kantonalen Instanzen gegen Art. 20a (Abs. 1) SchKG.
a) Art. 20a Abs. 1 erster Satz SchKG sieht den Grundsatz der Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens vor. Bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung können einer Partei (oder ihrem Vertreter) Bussen bis zu 1'500 Franken sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden (Art. 20a Abs. 1 zweiter Satz SchKG). Böswilliges oder mutwilliges Verhalten hat sich ein Beschwerdeführer dann vorhalten zu lassen, wenn er - in Missachtung der auch im Verfahrensrecht geltenden Pflicht des Handelns nach Treu und Glauben - ohne konkretes Rechtsschutzinteresse und trotz eindeutiger Sach- und Rechtslage vor allem deshalb Beschwerde führt, um das Betreibungsverfahren zu verzögern (dazu BGE 120 III 107 E. 4a S. 109 f.; FLAVIO COMETTA, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 11 zu Art. 20a; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, N. 18 f. zu Art. 20a SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 19 zu Art. 20a).
Nicht unter die genannte Bestimmung fällt eine Verletzung des durch die guten Sitten gebotenen Anstands, wie sie beispielsweise in Art. 31 Abs. 1 OG (getrennt von dem in Art. 31 Abs. 2 OG geregelten Tatbestand der bös- oder mutwilligen Prozessführung) erwähnt ist: Der Gebührentarif zum SchKG vom 7. Juli 1971 (GebT SchKG) sah bis zur Änderung auf den 1. August 1983 vor, dass die kantonalen Aufsichtsbehörden im Beschwerdeverfahren ausser bei böswilligem oder mutwilligem Handeln auch bei Verletzung des Anstandes einer Partei (oder ihrem Vertreter) eine Busse (bis zu 300 Franken) sowie die Schreibgebühren und Auslagen auferlegen konnten (Art. 67 Abs. 3 GebT SchKG; AS 1971 S. 1096). Mit der erwähnten Revision wurde Art. 67 Abs. 3 GebT SchKG aufgehoben und Abs. 2 der Satz beigefügt, die Aufsichtsbehörden könnten einer Partei bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung die Verfahrenskosten auferlegen (AS 1983 S. 792). Anlässlich einer weiteren Änderung, die am 1. Juli 1987 in Kraft trat, wurde Art. 67 GebT SchKG wieder neu gefasst: In Abs. 2 lit. a und c wurde der Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Beschwerdeverfahrens bestätigt, und die Möglichkeit der Auferlegung der Verfahrenskosten bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung wurde in einem neuen Abs. 3 festgehalten (AS 1987 S. 757). Im Entwurf zur Änderung des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (BBl 1991 III 203 ff.) fand sich in Art. 20a Abs. 1 Ziff. 4 die Bestimmung, das Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden sei kostenlos, bei böswilliger oder mutwilliger Beschwerdeführung oder bei Verletzung des Anstandes könnten einer Partei oder ihrem Vertreter jedoch eine Busse bis zu 1'000 Franken sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden. Im Verlaufe der Gesetzgebungsarbeiten wurde die "Verletzung des Anstandes" fallen gelassen und der von der genannten Sanktion erfasste Tatbestand einzig mit "mutwilliger Beschwerdeführung" umschrieben (AB 1993 N 15 und S 641). Im Sinne einer Abstimmung auf den Text der (in diesem Punkt heute aufgehobenen) Gebührenverordnung (bis Ende Juni 1991: Gebührentarif; AS 1991 S. 1312) zum SchKG (AB 1994 N 1413, Votum Suzette Sandoz) bzw. einer Anpassung an den Wortlaut von Art. 31 Abs. 2 OG (AB 1994 S 1092, Votum Sergio Salvioni) wurde in die endgültige Fassung von Art. 20a Abs. 1 SchKG die Möglichkeit der Auflage einer Busse und von Kosten (einzig) für den Fall "böswilliger oder mutwilliger" Beschwerdeführung aufgenommen. Aus dem Gesagten und aus dem ausdrücklichen Vorbehalt in Art. 20a Abs. 3 SchKG zu Gunsten des kantonalen Rechts für das übrige Verfahren ist zu schliessen, dass eine Verletzung des Anstandes gegebenenfalls nach diesem Recht zu ahnden ist. Allerdings darf die Sanktion Bundesrecht nicht widersprechen, namentlich die in Art. 20a Abs. 1 SchKG hinsichtlich der Auflage von Verfahrenskosten enthaltene abschliessende Regelung nicht missachten.
b) Soweit Bezirks- und Obergericht bemerken, die Eingaben des Beschwerdeführers wiesen einen ungebührlichen Inhalt auf bzw. seien in einem ungebührlichen Ton abgefasst, vermögen ihre Feststellungen mithin von vornherein keine Grundlage für eine Kostenauflage nach Art. 20a Abs. 1 zweiter Satz SchKG abzugeben. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die untere Aufsichtsbehörde immerhin in Betracht gezogen hat, die Eingaben des Beschwerdeführers an den für Klagen gemäss Art. 85 SchKG zuständigen Richter zu leiten, und dass sie der Mitwirkungsbeirätin deshalb Frist angesetzt hat, um allenfalls ein entsprechendes Einverständnis abzugeben. Dem Entscheid des Bezirksgerichts ist nicht näher zu entnehmen, was der Beschwerdeführer vorgebracht hatte und inwiefern seine Eingaben den formellen Anforderungen nicht genügten. Allein aus der Tatsache, dass ein Beschwerdeführer - auch auf eine gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht erlassene Einladung zur Verbesserung hin - keine den formellen Erfordernissen genügende Beschwerde einreicht, darf nicht auf ein bös- oder mutwilliges Verhalten geschlossen werden. Gerade bei einer Person, die unter Beiratschaft steht, kann es sich um blosses Unvermögen handeln. Aus dem Entscheid des Bezirksgerichts geht schliesslich nicht etwa hervor, dass Umstände eines allfälligen früheren Beschwerdeverfahrens in die Würdigung des Verhaltens des Beschwerdeführers einbezogen worden wären.
c) Unter den dargelegten Gegebenheiten war die von der unteren Aufsichtsbehörde gestützt auf Art. 20a Abs. 1 SchKG angeordnete und von der Vorinstanz bestätigte Kostenauflage nicht gerechtfertigt. Das Gleiche gilt für den Kostenentscheid der oberen Aufsichtsbehörde bezüglich des bei ihr durchgeführten Verfahrens. In diesen Punkten ist die Beschwerde daher gutzuheissen.
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Costi della procedura di ricorso. Secondo l'art. 20a cpv. 1 LEF può unicamente essere pronunciata una condanna al pagamento delle tasse e delle spese in caso di malafede o di procedimenti temerari, ma non anche qualora vengano offese le convenienze. Per quest'ultima fattispecie rimangono riservate, giusta l'art. 20a cpv. 3 LEF, le sanzioni previste dal diritto cantonale (consid. 2).
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127 III 181
Erwägungen ab Seite 181
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer, der die Erhebung eines Rechtsvorschlags per Telefax generell für unzulässig erachtet, macht zu Recht nicht etwa geltend, der Rechtsvorschlag könne nur in Form einer unterzeichneten schriftlichen Erklärung erhoben werden (vgl. Art. 74 Abs. 1 SchKG, worin ausdrücklich auch Mündlichkeit vorgesehen ist). Sein Hinweis auf BGE 121 II 252 ff. ist daher von vornherein unbehelflich: Dort war es um das Verwaltungsverfahren gegangen, wo Beschwerden von Gesetzes wegen nur schriftlich erhoben werden können und die Beschwerdeschrift die Unterschrift des Beschwerdeführers tragen muss (vgl. Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren; SR 172.021).
b) Treffend ist dagegen der Vergleich des Beschwerdeführers mit dem Fall, da der Schuldner mit einem Telefonanruf beim Betreibungsamt (mündlich) Recht vorschlägt. Das Betreibungsamt darf die Erklärung des Rechtsvorschlags jedenfalls dann in dieser Form entgegennehmen, wenn keine Zweifel bezüglich der Identität des Anrufers bestehen. Liegen besondere Umstände vor, die beim Amt ausnahmsweise solche Zweifel wecken, kann dieses die Entgegennahme des telefonischen Rechtsvorschlags ablehnen und den Anrufenden auffordern, seine Erklärung schriftlich oder auf dem Amte mündlich zu erklären (BGE 99 III 58 E. 4 S. 65; vgl. auch BGE 59 III 139 S. 141).
Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind derartige Zweifel hier nicht zu erkennen. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass ein Dritter einen Rechtsvorschlag per Fax übermitteln und durch Manipulationen seines Gerätes den Anschein erwirken könnte, die Erklärung sei von der dazu befugten Person ausgegangen. Mit derart lebensfremden Spekulationen liesse sich indessen jede vernünftige Handhabung der auf dem Vertrauensprinzip beruhenden Praxis zur Erklärung des Rechtsvorschlags verhindern. Es ist ihnen daher nicht Rechnung zu tragen.
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Art. 74 Abs. 1 SchKG; Rechtsvorschlag per Telefax. Bei einem Rechtsvorschlag per Telefax sind die für den telefonisch erklärten Rechtsvorschlag geltenden Grundsätze sinngemäss anwendbar (E. 4).
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127 III 181
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127 III 181
Erwägungen ab Seite 181
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer, der die Erhebung eines Rechtsvorschlags per Telefax generell für unzulässig erachtet, macht zu Recht nicht etwa geltend, der Rechtsvorschlag könne nur in Form einer unterzeichneten schriftlichen Erklärung erhoben werden (vgl. Art. 74 Abs. 1 SchKG, worin ausdrücklich auch Mündlichkeit vorgesehen ist). Sein Hinweis auf BGE 121 II 252 ff. ist daher von vornherein unbehelflich: Dort war es um das Verwaltungsverfahren gegangen, wo Beschwerden von Gesetzes wegen nur schriftlich erhoben werden können und die Beschwerdeschrift die Unterschrift des Beschwerdeführers tragen muss (vgl. Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren; SR 172.021).
b) Treffend ist dagegen der Vergleich des Beschwerdeführers mit dem Fall, da der Schuldner mit einem Telefonanruf beim Betreibungsamt (mündlich) Recht vorschlägt. Das Betreibungsamt darf die Erklärung des Rechtsvorschlags jedenfalls dann in dieser Form entgegennehmen, wenn keine Zweifel bezüglich der Identität des Anrufers bestehen. Liegen besondere Umstände vor, die beim Amt ausnahmsweise solche Zweifel wecken, kann dieses die Entgegennahme des telefonischen Rechtsvorschlags ablehnen und den Anrufenden auffordern, seine Erklärung schriftlich oder auf dem Amte mündlich zu erklären (BGE 99 III 58 E. 4 S. 65; vgl. auch BGE 59 III 139 S. 141).
Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind derartige Zweifel hier nicht zu erkennen. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass ein Dritter einen Rechtsvorschlag per Fax übermitteln und durch Manipulationen seines Gerätes den Anschein erwirken könnte, die Erklärung sei von der dazu befugten Person ausgegangen. Mit derart lebensfremden Spekulationen liesse sich indessen jede vernünftige Handhabung der auf dem Vertrauensprinzip beruhenden Praxis zur Erklärung des Rechtsvorschlags verhindern. Es ist ihnen daher nicht Rechnung zu tragen.
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Art. 74 al. 1 LP; opposition par téléfax. Les principes qui valent en matière d'opposition formulée par téléphone sont applicables à l'opposition transmise par téléfax (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 181
Erwägungen ab Seite 181
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer, der die Erhebung eines Rechtsvorschlags per Telefax generell für unzulässig erachtet, macht zu Recht nicht etwa geltend, der Rechtsvorschlag könne nur in Form einer unterzeichneten schriftlichen Erklärung erhoben werden (vgl. Art. 74 Abs. 1 SchKG, worin ausdrücklich auch Mündlichkeit vorgesehen ist). Sein Hinweis auf BGE 121 II 252 ff. ist daher von vornherein unbehelflich: Dort war es um das Verwaltungsverfahren gegangen, wo Beschwerden von Gesetzes wegen nur schriftlich erhoben werden können und die Beschwerdeschrift die Unterschrift des Beschwerdeführers tragen muss (vgl. Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren; SR 172.021).
b) Treffend ist dagegen der Vergleich des Beschwerdeführers mit dem Fall, da der Schuldner mit einem Telefonanruf beim Betreibungsamt (mündlich) Recht vorschlägt. Das Betreibungsamt darf die Erklärung des Rechtsvorschlags jedenfalls dann in dieser Form entgegennehmen, wenn keine Zweifel bezüglich der Identität des Anrufers bestehen. Liegen besondere Umstände vor, die beim Amt ausnahmsweise solche Zweifel wecken, kann dieses die Entgegennahme des telefonischen Rechtsvorschlags ablehnen und den Anrufenden auffordern, seine Erklärung schriftlich oder auf dem Amte mündlich zu erklären (BGE 99 III 58 E. 4 S. 65; vgl. auch BGE 59 III 139 S. 141).
Auf Grund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind derartige Zweifel hier nicht zu erkennen. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass ein Dritter einen Rechtsvorschlag per Fax übermitteln und durch Manipulationen seines Gerätes den Anschein erwirken könnte, die Erklärung sei von der dazu befugten Person ausgegangen. Mit derart lebensfremden Spekulationen liesse sich indessen jede vernünftige Handhabung der auf dem Vertrauensprinzip beruhenden Praxis zur Erklärung des Rechtsvorschlags verhindern. Es ist ihnen daher nicht Rechnung zu tragen.
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Art. 74 cpv. 1 LEF; opposizione per telefax. I principi validi in materia di opposizione formulata per telefono sono applicabili anche all'opposizione trasmessa tramite telefax (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-III-181%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 III 182
Sachverhalt ab Seite 183
En juillet 1990, X., Y. et Z., créanciers de H. pour un montant de 849'897 US$ 59 à titre de frais et honoraires d'avocats, ont requis et obtenu du Tribunal de première instance de Genève le séquestre d'avoirs de leur ancien client en mains de CSF Investment Ltd (ci-après: la banque). Validé par une poursuite au montant de 1'189'856 fr. 60 plus intérêts à 10% dès le 10 juillet 1990, ledit séquestre a été converti en saisie définitive le 12 octobre 1990. La banque a alors informé l'office des poursuites que les biens saisis en ses mains faisaient déjà l'objet d'un blocage pénal ordonné dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire.
Le 18 mars 1993, le juge d'instruction chargé du dossier a donné son accord à la libération des fonds saisis et à leur blocage sur un compte spécial au nom de l'office des poursuites. Le 20 avril 1993, la banque a donc versé à ce dernier la somme de 1'523'668 fr. 42, correspondant à la créance en poursuite augmentée des intérêts à 10% jusqu'au 20 avril 1993. Ce montant a été placé sur un compte ouvert auprès de la BCG le 30 avril 1993. Le produit de la poursuite n'a pas pu être distribué immédiatement aux créanciers poursuivants en raison, d'une part, d'une procédure de revendication qui s'est terminée le 18 janvier 1999 par une constatation de péremption d'instance et, d'autre part, d'une nouvelle saisie pénale conservatoire ordonnée en février 1999 par le juge d'instruction. Cette dernière mesure ayant été levée le 17 janvier 2000, à concurrence de 1'507'151 fr. 60, l'office des poursuites a informé les créanciers poursuivants, le 14 février 2000, que le montant en question allait leur être versé. Le 4 septembre suivant, il leur a fait savoir qu'il tenait encore à leur disposition un montant de 150'606 fr. 82, composé de:
- 134'090 fr. d'intérêts - du 30 avril 1993 au 20 février 2000 - sur
le montant de 1'523'668 fr. 42 placé à la BCG (placement à terme 48
heures),
- 16'516 fr. 82 représentant la différence entre les montants de
1'523'668 fr. 42 et 1'507'151 fr. 60.
Par la voie d'une plainte, les créanciers poursuivants ont exigé que l'office des poursuites ajoute à leur créance les intérêts conventionnels de 10% jusqu'au 30 novembre 1999, date à laquelle ils considéraient que le cours desdits intérêts devait être arrêté. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. Les créanciers poursuivants ont recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en invoquant une violation des art. 144 et 12 LP. Leur recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) L'art. 144 al. 4 LP prévoit que le produit net est distribué aux créanciers jusqu'à concurrence de leurs créances, y compris les "intérêts jusqu'au moment de la dernière réalisation".
Selon l'autorité cantonale de surveillance, cette disposition ne permet pas de répondre à la question de savoir à quel moment cesse le cours des intérêts d'une créance saisie en mains d'un tiers, lorsque celui-ci remet à l'office les fonds saisis avant que la distribution aux créanciers puisse avoir lieu en raison d'un blocage pénal provisoire ou d'une procédure de revendication pendante. Les recourants contestent cette façon de voir: selon eux, les intérêts courraient jusqu'au moment où la distribution des deniers peut avoir lieu, le moment de la "dernière réalisation" selon l'art. 144 al. 4 LP étant celui où l'office se trouve objectivement en mesure de procéder à la distribution des deniers.
b) Lorsqu'une créance saisie est payée à l'office des poursuites par le tiers débiteur, cette créance est par là-même réalisée, ce qui rend tout mode de réalisation superflu, l'office pouvant, sans attendre une réquisition de vente et aussitôt que le délai de participation est écoulé, en distribuer le montant aux créanciers qui y ont droit (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 15 ad art. 100; n. 11 ad art. 116 et la jurisprudence citée; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, n. 3 ad art. 98 et n. 16 ad art. 116). Non seulement le paiement du montant de la créance à l'office vaut ainsi réalisation, mais encore il éteint la dette en vertu de l'art. 12 LP, sans qu'il y ait lieu de se préoccuper de savoir si et quand l'argent est transmis au créancier (ATF 116 III 56 consid. 2b p. 58 et les références; FRANK EMMEL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 14 ad art. 12). C'est dès lors à juste titre que l'autorité cantonale a confirmé la décision de l'office d'arrêter le cours des intérêts conventionnels au jour où le tiers débiteur lui a versé la somme de 1'523'668 fr. 42 comme produit de la saisie.
Le fait qu'une action en revendication était pendante et qu'une nouvelle saisie pénale avait été ordonnée obligeait simplement l'office à consigner le montant reçu (GILLIÉRON, op. cit., n. 11 et 19 ad art. 144; CHRISTIAN SCHÖNIGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 21 ad art. 144) et à le distribuer, avec les intérêts de consignation, une fois lesdits obstacles disparus, ce qui a été fait en l'espèce.
c) La jurisprudence sur laquelle l'autorité cantonale de surveillance s'est fondée est certes critiquée en doctrine (cf. FRANK EMMEL, loc. cit., n. 16 ad art. 12; SCHÖNIGER, loc. cit., n. 76 ad art. 144; BlSchK 1991 p. 172). Cette critique tient surtout au caractère partiel du paiement fait à l'office en cas de saisie de salaire (paiement de quotes-parts de salaire) et à la pluralité des créanciers pouvant y prétendre, avec les conséquences d'ordre pratique que cela entraîne pour l'office. En l'espèce, on est en présence d'un paiement unique concernant une seule créance en poursuite et permettant de désintéresser intégralement ses titulaires, de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'attarder sur la critique en question. Contrairement à ce qu'allèguent les recourants, il est constant au demeurant que le versement opéré par le tiers débiteur l'a été pour leur compte, le montant transféré l'ayant été "comme produit de la saisie" en cause et correspondant au "capital de la créance à l'origine du séquestre, amplifié des intérêts à 10% du 1er juillet 1990 au 20 avril 1993".
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Wirkungen der vom Drittschuldner vorgenommenen Zahlung einer gepfändeten Forderung an das Betreibungsamt, besonders hinsichtlich des Laufs der vertraglichen Zinsen (Art. 144 Abs. 4 und Art. 12 SchKG). Einfluss eines Widerspruchsverfahrens und/oder einer strafrechtlichen Beschlagnahme. Die Bezahlung des Betrags der gepfändeten Forderung an das Amt ist nicht nur einer Verwertung gleich zu setzen, sondern damit erlischt auch die Schuld gemäss Art. 12 SchKG; am Tag der Zahlung hört der Lauf der vertraglichen Zinsen auf. Der Umstand, dass eine Widerspruchsklage hängig und/oder eine strafrechtliche Beschlagnahme verfügt ist, verpflichtet das Amt lediglich, den Betrag zu hinterlegen und nach Wegfall der besagten Hindernisse mit den Zinsen der Hinterlegung zu verteilen (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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