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131 III 87
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131 III 87
Sachverhalt ab Seite 87
Statuant le 28 février 2002 dans le cadre d'une action en responsabilité, le Tribunal de première instance de Genève a notamment rejeté la demande de la Banque X. en paiement de 611'688 fr. dirigée contre D. et A., pour le motif que leur responsabilité d'administrateurs ne pouvait être engagée.
Saisie d'un appel de la banque, la Cour de justice a annulé ce jugement le 14 mars 2003. Elle a en bref considéré que D. et A. avaient violé leurs devoirs d'administrateurs en omettant d'agir conformément à l'art. 725 al. 1 CO et commis ainsi une faute engageant leur responsabilité. Ne disposant toutefois pas des éléments suffisants pour déterminer la quotité du dommage encouru par l'appelante, elle a renvoyé la cause au tribunal pour instruction. Dans son dispositif, elle a condamné solidairement les prénommés aux dépens de première instance et d'appel, lesquels comprenaient une indemnité globale de procédure de 40'000 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de la banque. Le bordereau d'état de frais taxé par la Cour de justice pour cette procédure s'est élevé à 69'367 fr. 20.
Cet arrêt n'a pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.
Le 6 janvier 2004, la Banque X. a fait notifier à A. un commandement de payer, poursuite no x, la somme de 69'367 fr. 20. Le poursuivi y a fait opposition.
Par jugement du 24 février 2004, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté la requête de mainlevée définitive présentée par la banque.
Sur appel de cette dernière, la 1re Section de la Cour de justice a, le 17 juin 2004, annulé ce jugement et levé définitivement l'opposition.
Le recours de droit public formé par A. contre cet arrêt a été admis dans la mesure de sa recevabilité et l'arrêt attaqué annulé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir arbitrairement considéré que l'arrêt du 14 mars 2003 le condamnant notamment aux dépens de première instance et d'appel constitue un jugement exécutoire au sens de l'art. 80 al. 1 LP et, partant, d'être tombée dans l'arbitraire en prononçant la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer la somme de 69'367 fr. 20.
3.1 Selon l'autorité cantonale, le Tribunal de première instance a violé l'art. 80 al. 1 LP en refusant de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition. Se référant à la jurisprudence publiée aux ATF 122 I 39, la Cour de justice a jugé en bref que la question litigieuse implique l'examen de la nature de la décision principale, soit de l'arrêt de la Cour de justice du 14 mars 2003, qui tranche - en l'admettant - la question du principe de la responsabilité des deux administrateurs. Qualifiant celui-là de "décision partielle ou interlocutoire", en ce sens que le juge a statué "sur une question de droit qui, pour la solution du litige, n'a qu'un caractère préliminaire", elle a considéré qu'un tel prononcé aurait pu faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal fédéral sans attendre la décision finale, dès lors que la question de la responsabilité des administrateurs aurait pu donner lieu à un procès séparé - par le biais d'une action en constatation de droit - et revêtait un caractère préjudiciel pour les conclusions qui subsistaient, à savoir l'action en responsabilité. A défaut pour les anciens administrateurs d'avoir utilisé cette voie de droit, l'arrêt du 14 mars 2003 était devenu définitif à l'échéance du délai de recours, tant sur le principe de la responsabilité que sur le prononcé accessoire sur les dépens.
3.2 Selon l'art. 80 al. 1 LP, le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition. Est exécutoire au sens de cette disposition le prononcé qui a non seulement force exécutoire, mais également force de chose jugée (Rechtskraft), c'est-à-dire qui est devenu définitif, parce qu'il ne peut plus être attaqué par une voie de recours ordinaire qui, par la loi, a un effet suspensif (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 80 LP). L'entrée en force de chose jugée d'une décision cantonale de dernière instance - dont fait partie le prononcé accessoire sur les dépens (qui pourrait être modifié en cas de réforme sur le fond; cf. art. 159 al. 6 OJ; ATF 85 II 286 consid. 4 p. 291) - se détermine exclusivement au regard du droit fédéral (ATF 126 III 261 consid. 3b p. 264 et les références citées).
3.3 Le prononcé qui tranche une question préalable de fond - en l'occurrence le principe de la responsabilité des administrateurs - constitue, selon le Tribunal fédéral, un jugement préjudiciel - et non un jugement partiel (sur cette notion: ATF 129 III 25 consid. 1.1 p. 27; ATF 124 III 406 consid. 1a p. 409; ATF 123 III 140 consid. 2 p. 141) -, que cela soit dit expressément dans le dispositif ou que le renvoi de la cause figurant dans ce dernier se borne, comme en l'espèce, à renvoyer aux motifs de l'arrêt (ATF 127 III 433 consid. 1b/bb p. 436 et les références citées; ATF 124 III 406 consid. 1a p. 409; sur ces notions, voir aussi ATF 116 II 80 consid. 2b p. 82 et la jurisprudence mentionnée).
Selon l'art. 50 al. 1 OJ, le recours en réforme est ouvert exceptionnellement contre une décision préjudicielle lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Ce régime particulier n'a toutefois qu'un caractère facultatif (art. 48 al. 3 OJ). Il ne saurait donc empêcher la partie qui le préfère - ou qui estime que les conditions du recours immédiat ne sont pas réalisées - d'attendre le prononcé de la décision finale avant de recourir au Tribunal fédéral (ATF 127 III 351 consid. 1a p. 352-353). S'il est fait usage de cette liberté, la décision préjudicielle entre en force de chose jugée avec le jugement final. D'ailleurs, ce n'est que dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral a statué au fond sur la question préjudicielle, en application de l'art. 50 OJ, que celle-ci jouit de la force jugée selon l'art. 38 OJ (ATF 122 III 254 consid. 2a p. 255; ATF 118 II 91 consid. 1b p. 92).
Cela étant, l'autorité cantonale ne pouvait dès lors considérer - sans arbitraire (sur cette notion: ATF 128 I 177 consid. 2 p. 182) - que le recourant devait former un recours en réforme et que, faute de l'avoir interjeté, l'arrêt du 14 mars 2003 était devenu définitif à l'échéance du délai de recours au Tribunal fédéral, tant sur le principe de la responsabilité que sur le prononcé accessoire sur les dépens, et valait ainsi titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 80 al. 1 LP.
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Art. 9 BV und Art. 80 Abs. 1 SchKG; definitive Rechtsöffnung, Eintritt der Rechtskraft. Eintritt der Rechtskraft bei einem kantonal letztinstanzlichen Entscheid, der vorfrageweise eine Sachfrage beurteilt und als Nebenfolge die Verfahrenskosten festsetzt (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 87
Statuant le 28 février 2002 dans le cadre d'une action en responsabilité, le Tribunal de première instance de Genève a notamment rejeté la demande de la Banque X. en paiement de 611'688 fr. dirigée contre D. et A., pour le motif que leur responsabilité d'administrateurs ne pouvait être engagée.
Saisie d'un appel de la banque, la Cour de justice a annulé ce jugement le 14 mars 2003. Elle a en bref considéré que D. et A. avaient violé leurs devoirs d'administrateurs en omettant d'agir conformément à l'art. 725 al. 1 CO et commis ainsi une faute engageant leur responsabilité. Ne disposant toutefois pas des éléments suffisants pour déterminer la quotité du dommage encouru par l'appelante, elle a renvoyé la cause au tribunal pour instruction. Dans son dispositif, elle a condamné solidairement les prénommés aux dépens de première instance et d'appel, lesquels comprenaient une indemnité globale de procédure de 40'000 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de la banque. Le bordereau d'état de frais taxé par la Cour de justice pour cette procédure s'est élevé à 69'367 fr. 20.
Cet arrêt n'a pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.
Le 6 janvier 2004, la Banque X. a fait notifier à A. un commandement de payer, poursuite no x, la somme de 69'367 fr. 20. Le poursuivi y a fait opposition.
Par jugement du 24 février 2004, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté la requête de mainlevée définitive présentée par la banque.
Sur appel de cette dernière, la 1re Section de la Cour de justice a, le 17 juin 2004, annulé ce jugement et levé définitivement l'opposition.
Le recours de droit public formé par A. contre cet arrêt a été admis dans la mesure de sa recevabilité et l'arrêt attaqué annulé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir arbitrairement considéré que l'arrêt du 14 mars 2003 le condamnant notamment aux dépens de première instance et d'appel constitue un jugement exécutoire au sens de l'art. 80 al. 1 LP et, partant, d'être tombée dans l'arbitraire en prononçant la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer la somme de 69'367 fr. 20.
3.1 Selon l'autorité cantonale, le Tribunal de première instance a violé l'art. 80 al. 1 LP en refusant de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition. Se référant à la jurisprudence publiée aux ATF 122 I 39, la Cour de justice a jugé en bref que la question litigieuse implique l'examen de la nature de la décision principale, soit de l'arrêt de la Cour de justice du 14 mars 2003, qui tranche - en l'admettant - la question du principe de la responsabilité des deux administrateurs. Qualifiant celui-là de "décision partielle ou interlocutoire", en ce sens que le juge a statué "sur une question de droit qui, pour la solution du litige, n'a qu'un caractère préliminaire", elle a considéré qu'un tel prononcé aurait pu faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal fédéral sans attendre la décision finale, dès lors que la question de la responsabilité des administrateurs aurait pu donner lieu à un procès séparé - par le biais d'une action en constatation de droit - et revêtait un caractère préjudiciel pour les conclusions qui subsistaient, à savoir l'action en responsabilité. A défaut pour les anciens administrateurs d'avoir utilisé cette voie de droit, l'arrêt du 14 mars 2003 était devenu définitif à l'échéance du délai de recours, tant sur le principe de la responsabilité que sur le prononcé accessoire sur les dépens.
3.2 Selon l'art. 80 al. 1 LP, le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition. Est exécutoire au sens de cette disposition le prononcé qui a non seulement force exécutoire, mais également force de chose jugée (Rechtskraft), c'est-à-dire qui est devenu définitif, parce qu'il ne peut plus être attaqué par une voie de recours ordinaire qui, par la loi, a un effet suspensif (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 80 LP). L'entrée en force de chose jugée d'une décision cantonale de dernière instance - dont fait partie le prononcé accessoire sur les dépens (qui pourrait être modifié en cas de réforme sur le fond; cf. art. 159 al. 6 OJ; ATF 85 II 286 consid. 4 p. 291) - se détermine exclusivement au regard du droit fédéral (ATF 126 III 261 consid. 3b p. 264 et les références citées).
3.3 Le prononcé qui tranche une question préalable de fond - en l'occurrence le principe de la responsabilité des administrateurs - constitue, selon le Tribunal fédéral, un jugement préjudiciel - et non un jugement partiel (sur cette notion: ATF 129 III 25 consid. 1.1 p. 27; ATF 124 III 406 consid. 1a p. 409; ATF 123 III 140 consid. 2 p. 141) -, que cela soit dit expressément dans le dispositif ou que le renvoi de la cause figurant dans ce dernier se borne, comme en l'espèce, à renvoyer aux motifs de l'arrêt (ATF 127 III 433 consid. 1b/bb p. 436 et les références citées; ATF 124 III 406 consid. 1a p. 409; sur ces notions, voir aussi ATF 116 II 80 consid. 2b p. 82 et la jurisprudence mentionnée).
Selon l'art. 50 al. 1 OJ, le recours en réforme est ouvert exceptionnellement contre une décision préjudicielle lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Ce régime particulier n'a toutefois qu'un caractère facultatif (art. 48 al. 3 OJ). Il ne saurait donc empêcher la partie qui le préfère - ou qui estime que les conditions du recours immédiat ne sont pas réalisées - d'attendre le prononcé de la décision finale avant de recourir au Tribunal fédéral (ATF 127 III 351 consid. 1a p. 352-353). S'il est fait usage de cette liberté, la décision préjudicielle entre en force de chose jugée avec le jugement final. D'ailleurs, ce n'est que dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral a statué au fond sur la question préjudicielle, en application de l'art. 50 OJ, que celle-ci jouit de la force jugée selon l'art. 38 OJ (ATF 122 III 254 consid. 2a p. 255; ATF 118 II 91 consid. 1b p. 92).
Cela étant, l'autorité cantonale ne pouvait dès lors considérer - sans arbitraire (sur cette notion: ATF 128 I 177 consid. 2 p. 182) - que le recourant devait former un recours en réforme et que, faute de l'avoir interjeté, l'arrêt du 14 mars 2003 était devenu définitif à l'échéance du délai de recours au Tribunal fédéral, tant sur le principe de la responsabilité que sur le prononcé accessoire sur les dépens, et valait ainsi titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 80 al. 1 LP.
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Art. 9 Cst. et art. 80 al. 1 LP; mainlevée définitive de l'opposition, entrée en force de chose jugée. Entrée en force de chose jugée d'une décision cantonale de dernière instance qui tranche une question préalable de fond, ainsi que du prononcé accessoire sur les dépens (consid. 3).
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Statuant le 28 février 2002 dans le cadre d'une action en responsabilité, le Tribunal de première instance de Genève a notamment rejeté la demande de la Banque X. en paiement de 611'688 fr. dirigée contre D. et A., pour le motif que leur responsabilité d'administrateurs ne pouvait être engagée.
Saisie d'un appel de la banque, la Cour de justice a annulé ce jugement le 14 mars 2003. Elle a en bref considéré que D. et A. avaient violé leurs devoirs d'administrateurs en omettant d'agir conformément à l'art. 725 al. 1 CO et commis ainsi une faute engageant leur responsabilité. Ne disposant toutefois pas des éléments suffisants pour déterminer la quotité du dommage encouru par l'appelante, elle a renvoyé la cause au tribunal pour instruction. Dans son dispositif, elle a condamné solidairement les prénommés aux dépens de première instance et d'appel, lesquels comprenaient une indemnité globale de procédure de 40'000 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de la banque. Le bordereau d'état de frais taxé par la Cour de justice pour cette procédure s'est élevé à 69'367 fr. 20.
Cet arrêt n'a pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.
Le 6 janvier 2004, la Banque X. a fait notifier à A. un commandement de payer, poursuite no x, la somme de 69'367 fr. 20. Le poursuivi y a fait opposition.
Par jugement du 24 février 2004, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté la requête de mainlevée définitive présentée par la banque.
Sur appel de cette dernière, la 1re Section de la Cour de justice a, le 17 juin 2004, annulé ce jugement et levé définitivement l'opposition.
Le recours de droit public formé par A. contre cet arrêt a été admis dans la mesure de sa recevabilité et l'arrêt attaqué annulé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir arbitrairement considéré que l'arrêt du 14 mars 2003 le condamnant notamment aux dépens de première instance et d'appel constitue un jugement exécutoire au sens de l'art. 80 al. 1 LP et, partant, d'être tombée dans l'arbitraire en prononçant la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer la somme de 69'367 fr. 20.
3.1 Selon l'autorité cantonale, le Tribunal de première instance a violé l'art. 80 al. 1 LP en refusant de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition. Se référant à la jurisprudence publiée aux ATF 122 I 39, la Cour de justice a jugé en bref que la question litigieuse implique l'examen de la nature de la décision principale, soit de l'arrêt de la Cour de justice du 14 mars 2003, qui tranche - en l'admettant - la question du principe de la responsabilité des deux administrateurs. Qualifiant celui-là de "décision partielle ou interlocutoire", en ce sens que le juge a statué "sur une question de droit qui, pour la solution du litige, n'a qu'un caractère préliminaire", elle a considéré qu'un tel prononcé aurait pu faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal fédéral sans attendre la décision finale, dès lors que la question de la responsabilité des administrateurs aurait pu donner lieu à un procès séparé - par le biais d'une action en constatation de droit - et revêtait un caractère préjudiciel pour les conclusions qui subsistaient, à savoir l'action en responsabilité. A défaut pour les anciens administrateurs d'avoir utilisé cette voie de droit, l'arrêt du 14 mars 2003 était devenu définitif à l'échéance du délai de recours, tant sur le principe de la responsabilité que sur le prononcé accessoire sur les dépens.
3.2 Selon l'art. 80 al. 1 LP, le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition. Est exécutoire au sens de cette disposition le prononcé qui a non seulement force exécutoire, mais également force de chose jugée (Rechtskraft), c'est-à-dire qui est devenu définitif, parce qu'il ne peut plus être attaqué par une voie de recours ordinaire qui, par la loi, a un effet suspensif (STAEHELIN, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 80 LP). L'entrée en force de chose jugée d'une décision cantonale de dernière instance - dont fait partie le prononcé accessoire sur les dépens (qui pourrait être modifié en cas de réforme sur le fond; cf. art. 159 al. 6 OJ; ATF 85 II 286 consid. 4 p. 291) - se détermine exclusivement au regard du droit fédéral (ATF 126 III 261 consid. 3b p. 264 et les références citées).
3.3 Le prononcé qui tranche une question préalable de fond - en l'occurrence le principe de la responsabilité des administrateurs - constitue, selon le Tribunal fédéral, un jugement préjudiciel - et non un jugement partiel (sur cette notion: ATF 129 III 25 consid. 1.1 p. 27; ATF 124 III 406 consid. 1a p. 409; ATF 123 III 140 consid. 2 p. 141) -, que cela soit dit expressément dans le dispositif ou que le renvoi de la cause figurant dans ce dernier se borne, comme en l'espèce, à renvoyer aux motifs de l'arrêt (ATF 127 III 433 consid. 1b/bb p. 436 et les références citées; ATF 124 III 406 consid. 1a p. 409; sur ces notions, voir aussi ATF 116 II 80 consid. 2b p. 82 et la jurisprudence mentionnée).
Selon l'art. 50 al. 1 OJ, le recours en réforme est ouvert exceptionnellement contre une décision préjudicielle lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Ce régime particulier n'a toutefois qu'un caractère facultatif (art. 48 al. 3 OJ). Il ne saurait donc empêcher la partie qui le préfère - ou qui estime que les conditions du recours immédiat ne sont pas réalisées - d'attendre le prononcé de la décision finale avant de recourir au Tribunal fédéral (ATF 127 III 351 consid. 1a p. 352-353). S'il est fait usage de cette liberté, la décision préjudicielle entre en force de chose jugée avec le jugement final. D'ailleurs, ce n'est que dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral a statué au fond sur la question préjudicielle, en application de l'art. 50 OJ, que celle-ci jouit de la force jugée selon l'art. 38 OJ (ATF 122 III 254 consid. 2a p. 255; ATF 118 II 91 consid. 1b p. 92).
Cela étant, l'autorité cantonale ne pouvait dès lors considérer - sans arbitraire (sur cette notion: ATF 128 I 177 consid. 2 p. 182) - que le recourant devait former un recours en réforme et que, faute de l'avoir interjeté, l'arrêt du 14 mars 2003 était devenu définitif à l'échéance du délai de recours au Tribunal fédéral, tant sur le principe de la responsabilité que sur le prononcé accessoire sur les dépens, et valait ainsi titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 80 al. 1 LP.
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Art. 9 Cost. e art. 80 cpv. 1 LEF; rigetto definitivo dell'opposizione, crescita in giudicato. Crescita in giudicato sia di una decisione cantonale di ultima istanza che decide una questione preliminare di merito, sia della pronunzia accessoria sulle ripetibili (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 91
Par jugement du 7 juin 2001, le Tribunal de première instance de Genève a notamment prononcé le divorce des époux Y., attribué à la mère (défenderesse) l'autorité parentale et la garde de l'enfant Z., né le 10 décembre 1990, réglé le droit de visite et condamné le demandeur à payer une contribution mensuelle à l'entretien de son fils de 850 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, 950 fr. de 12 à 15 ans et 1'000 fr. de 15 ans à sa majorité, voire au-delà en cas d'études suivies et sérieuses (ch. 4), ainsi qu'une contribution à l'entretien de sa femme de 700 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2002, puis de 600 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2004 (ch. 5).
Le 14 décembre 2001, la Cour de justice a augmenté les pensions en faveur de l'enfant et de l'épouse, à savoir, pour le premier, 950 fr., 1'250 fr. et 1'400 fr., échelonnées selon les mêmes âges que ceux retenus par le premier juge, et, pour la seconde, 1'000 fr. jusqu'au 31 décembre 2002, puis 700 fr. jusqu'au 31 décembre 2004.
En séance du 27 juin 2002, la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par le demandeur, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En bref, elle a considéré que, dans le cas particulier, l'autorité cantonale avait violé la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC sur trois points, soit en omettant de rechercher si la défenderesse avait droit à des subsides d'assurance-maladie et d'allocations de logement et en ne déterminant pas d'office le montant exact des impôts à sa charge (arrêt 5C.44/2002 du 27 juin 2002, consid. 4 et 5 non publiés aux ATF 128 III 411).
Dans le cadre de ce renvoi, la Cour de justice a ordonné une instruction écrite au terme de laquelle les trois points susmentionnés ont été clarifiés. Elle a par ailleurs procédé à une "instruction complémentaire" portant sur le fait nouveau allégué par la défenderesse dans ses écritures postérieures à l'arrêt du Tribunal fédéral, à savoir l'incapacité de gain consécutive à la rechute, le 15 octobre 2001, de l'épilepsie dont la crédirentière avait souffert dans sa jeunesse.
Dame Y. a conclu à la confirmation des contributions arrêtées dans l'arrêt de la Cour de justice du 14 décembre 2001, réservant toutefois - au vu du fait nouveau - la suppression de la limitation dans le temps de la pension de 1'000 fr. allouée en sa faveur. Son ex-mari s'est opposé à la recevabilité du fait et des conclusions nouveaux et a demandé la confirmation des montants fixés dans le jugement de première instance.
Statuant le 19 mars 2004, la cour cantonale - après avoir déclaré recevables le fait nouveau et les conclusions en résultant - a annulé les chiffres 4 et 5 du jugement de première instance du 7 juin 2001. Elle a condamné Y. à verser, en faveur de l'enfant, 950 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, 1'250 fr. de 12 à 15 ans et 1'400 fr. de 15 ans à la majorité, voire au-delà, mais jusqu'à 25 ans au plus tard, en cas d'études suivies et sérieuses, et, en faveur de sa femme, 700 fr. dès l'entrée en force de son jugement.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours en réforme exercé par Y. Il a réformé le chiffre 5 du dispositif de l'arrêt entrepris en ce sens que le demandeur a été condamné à verser à la défenderesse, par mois, d'avance, une contribution d'entretien de 700 fr. jusqu'au 31 décembre 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir outrepassé le cadre strict de l'arrêt de renvoi en déclarant recevable le fait nouveau invoqué par la défenderesse (l'incapacité de gain consécutive à la rechute imprévisible de l'épilepsie de cette dernière le 15 octobre 2001) et en admettant les conclusions nouvelles que la prénommée en a tirées quant à la durée de la contribution en sa faveur. Il se plaint à cet égard d'une violation des art. 66 OJ, 125, 138 et 145 CC.
Plus spécialement, il soutient que la contribution en faveur de son ex-épouse ne pouvait plus être augmentée ni remise en question dans sa durée. Non seulement le Tribunal fédéral a renvoyé la cause avec des instructions précises quant aux faits à instruire, lesquels étaient soumis à la maxime inquisitoire, mais il a aussi posé le principe selon lequel la modification de la rente du conjoint n'intervient que par "ricochet", c'est-à-dire pour éviter que la modification de la contribution de l'enfant ne conduise à un résultat choquant si la première était définitivement fixée en raison de sa soumission à la maxime des débats. L'art. 138 CC devrait être considéré au regard de ces directives, sous peine de violer l'art. 66 OJ. En d'autres termes, la "nouvelle" instruction de la cause serait limitée par les directives de l'arrêt de renvoi, en ce sens que des faits nouveaux ne seraient plus recevables. En outre, l'art. 125 CC prohiberait la prise en considération de circonstances nouvelles intervenues après le prononcé du divorce, soit, en l'espèce, après le 7 juin 2001.
5.1 La Cour de justice a considéré que le demandeur contestait à tort la recevabilité du fait nouveau invoqué par la défenderesse et, partant, des conclusions nouvelles que cette dernière en tirait. Se référant aux commentateurs de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 (LPC/GE; RS/GE E 3 05), elle a en bref jugé que, nonobstant l'art. 319 LPC, ce nouvel élément pouvait être introduit dans le procès après renvoi, dans la mesure où celui-ci n'était assorti d'aucune instruction particulière. Dans un tel cas, la cause était en effet reprise devant la juridiction cantonale dans l'état où elle se trouvait avant la décision cassée, annulée ou modifiée. Or, en l'espèce, avant l'arrêt rendu le 14 décembre 2001 par la Cour de justice, c'est-à-dire pendant l'instruction de l'appel formé contre le jugement de première instance, la règle de l'art. 394 al. 4 LPC prévalait, selon laquelle les conclusions nouvelles sont recevables pour autant qu'elles soient fondées sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. Il s'agissait là d'une dérogation au régime procédural ordinaire découlant de l'art. 312 LPC, qui s'imposait en application de l'art. 138 al. 1 CC. La cour cantonale a en outre relevé que, dans les litiges régis par la "maxime d'office", des circonstances nouvelles survenues depuis le premier arrêt cantonal devaient, de toute manière, être prises en considération.
5.2 Selon l'art. 66 al. 1 OJ, l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée peut tenir compte de nouveaux allégués en tant que la procédure civile cantonale le permet, mais elle est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral. Le juge auquel la cause est renvoyée voit donc sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'il est lié par ce qui a été déjà tranché définitivement par le Tribunal fédéral (ATF 104 IV 276 consid. 3b p. 277; ATF 103 IV 73 consid. 1 p. 74) et par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant lui (ATF 104 IV 276 consid. 3d p. 278). Des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi. Ceux-ci ne peuvent être ni étendus ni fixés sur une base juridique nouvelle. Il en découle aussi que le recourant qui a obtenu gain de cause en instance de réforme ne peut, dans la nouvelle procédure cantonale, subir une aggravation de sa position juridique; dans l'éventualité la plus désavantageuse pour lui, il devra s'accommoder du résultat que la partie adverse n'a pas attaqué (ATF 116 II 220 consid. 4a p. 222).
5.2.1 En l'espèce, le Tribunal fédéral, qui était saisi d'un recours en réforme du demandeur portant sur les contributions allouées à l'enfant et à l'ex-épouse, a jugé que la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC profite aussi au débiteur d'entretien, qui peut dès lors s'en prévaloir pour demander une diminution de la contribution en faveur de l'enfant (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 p. 412 ss). Il a par ailleurs examiné les conséquences de la violation de cette maxime sur les contributions de l'enfant et du conjoint, posant à cet égard le principe selon lequel, lorsque le recours porte tant sur les deux types de rentes que sur celle du seul conjoint (art. 148 al. 1 CC), l'une et l'autre doivent être calculées et fixées à nouveau (ATF précité consid. 3.2.2 p. 414 s.). Il a enfin considéré que, dans le cas d'espèce, l'autorité cantonale avait violé cette maxime inquisitoire en omettant d'instruire d'office trois points relatifs aux dépenses de la défenderesse (subsides d'assurance-maladie et d'allocations de logement, montant exact de la charge fiscale); l'arrêt cantonal devait ainsi être annulé et la cause renvoyée pour complément de l'état de fait sur ces questions (art. 64 al. 1 OJ; arrêt 5C.44/2002 du 27 juin 2002, consid. 4 non publié aux ATF 128 III 411).
5.2.2 Sur renvoi, la cour cantonale n'était autorisée à tenir compte - dans la mesure où le droit cantonal le permettait - que des faits nouveaux en relation avec les trois points susmentionnés. Les autres constatations - dont celles relatives aux revenus et à la capacité de gain future de l'épouse - qui n'avaient pas été attaquées devant le Tribunal fédéral la liaient. Admettre le contraire reviendrait à permettre à une partie de faire valoir - à la suite d'un renvoi - des circonstances que la juridiction de réforme n'aurait pas pu prendre en considération. Si la défenderesse avait mentionné le fait litigieux dans sa réponse au premier recours en réforme, elle ne l'avait pas soulevé en instance cantonale. D'ailleurs, comme le relève le demandeur, ce n'est que par "ricochet" - et non pour elle-même - que la pension du conjoint peut être revue, afin d'éviter qu'en dépit d'une violation de la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC, le montant de la pension en faveur de l'enfant soit anormalement réduit pour ne pas porter atteinte au minimum vital du débiteur, parce que la contribution due au conjoint aurait été définitivement fixée en dernière instance cantonale (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2 p. 415). Le recours contre l'arrêt rendu sur renvoi n'a pour but que de vérifier si le droit fédéral a été appliqué correctement et non de statuer sur une nouvelle cause.
Quant à l'art. 138 CC, il a été introduit pour mettre fin à l'incertitude qui régnait quant à l'admissibilité des circonstances nouvelles devant l'instance supérieure, quelques cantons connaissant encore une maxime éventuelle stricte, laquelle n'a pas sa place dans le procès en divorce, dès lors qu'il s'agit, la plupart du temps, de prétentions de caractère existentiel pour les intéressés (FF 1996 I 141). Il impose à l'autorité cantonale d'instruire les points renvoyés en tenant compte de faits nouveaux dans l'hypothèse où le droit cantonal s'opposerait à leur recevabilité. Il ne lui confère pas le droit d'ouvrir une instruction sur des questions qui n'ont pas été remises en cause dans le précédent recours cantonal.
5.2.3 Vu ce qui précède, la cour cantonale a outrepassé le cadre strict de l'arrêt de renvoi en ouvrant une "nouvelle instruction" sur les ressources actuelles et les perspectives de gain futures de la défenderesse; elle devait s'en tenir aux constatations selon lesquelles cette dernière réalise un revenu de 2'317 fr. par mois (2'117 fr., allocations familiales de 200 fr. en sus) et pourra, dès que son fils aura atteint 14 ans, soit en décembre 2004, occuper un emploi à plein temps et augmenter ainsi ses revenus. En outre, elle n'avait pas le droit d'aggraver la position juridique du demandeur en prévoyant une contribution à l'entretien de la défenderesse non limitée dans le temps.
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fr
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Wirkung der Rückweisung an die kantonale Behörde (Art. 66 Abs. 1 OG). Wenn das Bundesgericht eine Sache zur Vervollständigung des Sachverhaltes in bestimmten Punkten zurückweist, darf die kantonale Behörde neue Tatsachen - soweit das kantonale Recht dies erlaubt - nur mit Bezug auf die betreffenden Punkte berücksichtigen (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 91
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131 III 91
Sachverhalt ab Seite 91
Par jugement du 7 juin 2001, le Tribunal de première instance de Genève a notamment prononcé le divorce des époux Y., attribué à la mère (défenderesse) l'autorité parentale et la garde de l'enfant Z., né le 10 décembre 1990, réglé le droit de visite et condamné le demandeur à payer une contribution mensuelle à l'entretien de son fils de 850 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, 950 fr. de 12 à 15 ans et 1'000 fr. de 15 ans à sa majorité, voire au-delà en cas d'études suivies et sérieuses (ch. 4), ainsi qu'une contribution à l'entretien de sa femme de 700 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2002, puis de 600 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2004 (ch. 5).
Le 14 décembre 2001, la Cour de justice a augmenté les pensions en faveur de l'enfant et de l'épouse, à savoir, pour le premier, 950 fr., 1'250 fr. et 1'400 fr., échelonnées selon les mêmes âges que ceux retenus par le premier juge, et, pour la seconde, 1'000 fr. jusqu'au 31 décembre 2002, puis 700 fr. jusqu'au 31 décembre 2004.
En séance du 27 juin 2002, la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par le demandeur, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En bref, elle a considéré que, dans le cas particulier, l'autorité cantonale avait violé la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC sur trois points, soit en omettant de rechercher si la défenderesse avait droit à des subsides d'assurance-maladie et d'allocations de logement et en ne déterminant pas d'office le montant exact des impôts à sa charge (arrêt 5C.44/2002 du 27 juin 2002, consid. 4 et 5 non publiés aux ATF 128 III 411).
Dans le cadre de ce renvoi, la Cour de justice a ordonné une instruction écrite au terme de laquelle les trois points susmentionnés ont été clarifiés. Elle a par ailleurs procédé à une "instruction complémentaire" portant sur le fait nouveau allégué par la défenderesse dans ses écritures postérieures à l'arrêt du Tribunal fédéral, à savoir l'incapacité de gain consécutive à la rechute, le 15 octobre 2001, de l'épilepsie dont la crédirentière avait souffert dans sa jeunesse.
Dame Y. a conclu à la confirmation des contributions arrêtées dans l'arrêt de la Cour de justice du 14 décembre 2001, réservant toutefois - au vu du fait nouveau - la suppression de la limitation dans le temps de la pension de 1'000 fr. allouée en sa faveur. Son ex-mari s'est opposé à la recevabilité du fait et des conclusions nouveaux et a demandé la confirmation des montants fixés dans le jugement de première instance.
Statuant le 19 mars 2004, la cour cantonale - après avoir déclaré recevables le fait nouveau et les conclusions en résultant - a annulé les chiffres 4 et 5 du jugement de première instance du 7 juin 2001. Elle a condamné Y. à verser, en faveur de l'enfant, 950 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, 1'250 fr. de 12 à 15 ans et 1'400 fr. de 15 ans à la majorité, voire au-delà, mais jusqu'à 25 ans au plus tard, en cas d'études suivies et sérieuses, et, en faveur de sa femme, 700 fr. dès l'entrée en force de son jugement.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours en réforme exercé par Y. Il a réformé le chiffre 5 du dispositif de l'arrêt entrepris en ce sens que le demandeur a été condamné à verser à la défenderesse, par mois, d'avance, une contribution d'entretien de 700 fr. jusqu'au 31 décembre 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir outrepassé le cadre strict de l'arrêt de renvoi en déclarant recevable le fait nouveau invoqué par la défenderesse (l'incapacité de gain consécutive à la rechute imprévisible de l'épilepsie de cette dernière le 15 octobre 2001) et en admettant les conclusions nouvelles que la prénommée en a tirées quant à la durée de la contribution en sa faveur. Il se plaint à cet égard d'une violation des art. 66 OJ, 125, 138 et 145 CC.
Plus spécialement, il soutient que la contribution en faveur de son ex-épouse ne pouvait plus être augmentée ni remise en question dans sa durée. Non seulement le Tribunal fédéral a renvoyé la cause avec des instructions précises quant aux faits à instruire, lesquels étaient soumis à la maxime inquisitoire, mais il a aussi posé le principe selon lequel la modification de la rente du conjoint n'intervient que par "ricochet", c'est-à-dire pour éviter que la modification de la contribution de l'enfant ne conduise à un résultat choquant si la première était définitivement fixée en raison de sa soumission à la maxime des débats. L'art. 138 CC devrait être considéré au regard de ces directives, sous peine de violer l'art. 66 OJ. En d'autres termes, la "nouvelle" instruction de la cause serait limitée par les directives de l'arrêt de renvoi, en ce sens que des faits nouveaux ne seraient plus recevables. En outre, l'art. 125 CC prohiberait la prise en considération de circonstances nouvelles intervenues après le prononcé du divorce, soit, en l'espèce, après le 7 juin 2001.
5.1 La Cour de justice a considéré que le demandeur contestait à tort la recevabilité du fait nouveau invoqué par la défenderesse et, partant, des conclusions nouvelles que cette dernière en tirait. Se référant aux commentateurs de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 (LPC/GE; RS/GE E 3 05), elle a en bref jugé que, nonobstant l'art. 319 LPC, ce nouvel élément pouvait être introduit dans le procès après renvoi, dans la mesure où celui-ci n'était assorti d'aucune instruction particulière. Dans un tel cas, la cause était en effet reprise devant la juridiction cantonale dans l'état où elle se trouvait avant la décision cassée, annulée ou modifiée. Or, en l'espèce, avant l'arrêt rendu le 14 décembre 2001 par la Cour de justice, c'est-à-dire pendant l'instruction de l'appel formé contre le jugement de première instance, la règle de l'art. 394 al. 4 LPC prévalait, selon laquelle les conclusions nouvelles sont recevables pour autant qu'elles soient fondées sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. Il s'agissait là d'une dérogation au régime procédural ordinaire découlant de l'art. 312 LPC, qui s'imposait en application de l'art. 138 al. 1 CC. La cour cantonale a en outre relevé que, dans les litiges régis par la "maxime d'office", des circonstances nouvelles survenues depuis le premier arrêt cantonal devaient, de toute manière, être prises en considération.
5.2 Selon l'art. 66 al. 1 OJ, l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée peut tenir compte de nouveaux allégués en tant que la procédure civile cantonale le permet, mais elle est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral. Le juge auquel la cause est renvoyée voit donc sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'il est lié par ce qui a été déjà tranché définitivement par le Tribunal fédéral (ATF 104 IV 276 consid. 3b p. 277; ATF 103 IV 73 consid. 1 p. 74) et par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant lui (ATF 104 IV 276 consid. 3d p. 278). Des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi. Ceux-ci ne peuvent être ni étendus ni fixés sur une base juridique nouvelle. Il en découle aussi que le recourant qui a obtenu gain de cause en instance de réforme ne peut, dans la nouvelle procédure cantonale, subir une aggravation de sa position juridique; dans l'éventualité la plus désavantageuse pour lui, il devra s'accommoder du résultat que la partie adverse n'a pas attaqué (ATF 116 II 220 consid. 4a p. 222).
5.2.1 En l'espèce, le Tribunal fédéral, qui était saisi d'un recours en réforme du demandeur portant sur les contributions allouées à l'enfant et à l'ex-épouse, a jugé que la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC profite aussi au débiteur d'entretien, qui peut dès lors s'en prévaloir pour demander une diminution de la contribution en faveur de l'enfant (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 p. 412 ss). Il a par ailleurs examiné les conséquences de la violation de cette maxime sur les contributions de l'enfant et du conjoint, posant à cet égard le principe selon lequel, lorsque le recours porte tant sur les deux types de rentes que sur celle du seul conjoint (art. 148 al. 1 CC), l'une et l'autre doivent être calculées et fixées à nouveau (ATF précité consid. 3.2.2 p. 414 s.). Il a enfin considéré que, dans le cas d'espèce, l'autorité cantonale avait violé cette maxime inquisitoire en omettant d'instruire d'office trois points relatifs aux dépenses de la défenderesse (subsides d'assurance-maladie et d'allocations de logement, montant exact de la charge fiscale); l'arrêt cantonal devait ainsi être annulé et la cause renvoyée pour complément de l'état de fait sur ces questions (art. 64 al. 1 OJ; arrêt 5C.44/2002 du 27 juin 2002, consid. 4 non publié aux ATF 128 III 411).
5.2.2 Sur renvoi, la cour cantonale n'était autorisée à tenir compte - dans la mesure où le droit cantonal le permettait - que des faits nouveaux en relation avec les trois points susmentionnés. Les autres constatations - dont celles relatives aux revenus et à la capacité de gain future de l'épouse - qui n'avaient pas été attaquées devant le Tribunal fédéral la liaient. Admettre le contraire reviendrait à permettre à une partie de faire valoir - à la suite d'un renvoi - des circonstances que la juridiction de réforme n'aurait pas pu prendre en considération. Si la défenderesse avait mentionné le fait litigieux dans sa réponse au premier recours en réforme, elle ne l'avait pas soulevé en instance cantonale. D'ailleurs, comme le relève le demandeur, ce n'est que par "ricochet" - et non pour elle-même - que la pension du conjoint peut être revue, afin d'éviter qu'en dépit d'une violation de la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC, le montant de la pension en faveur de l'enfant soit anormalement réduit pour ne pas porter atteinte au minimum vital du débiteur, parce que la contribution due au conjoint aurait été définitivement fixée en dernière instance cantonale (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2 p. 415). Le recours contre l'arrêt rendu sur renvoi n'a pour but que de vérifier si le droit fédéral a été appliqué correctement et non de statuer sur une nouvelle cause.
Quant à l'art. 138 CC, il a été introduit pour mettre fin à l'incertitude qui régnait quant à l'admissibilité des circonstances nouvelles devant l'instance supérieure, quelques cantons connaissant encore une maxime éventuelle stricte, laquelle n'a pas sa place dans le procès en divorce, dès lors qu'il s'agit, la plupart du temps, de prétentions de caractère existentiel pour les intéressés (FF 1996 I 141). Il impose à l'autorité cantonale d'instruire les points renvoyés en tenant compte de faits nouveaux dans l'hypothèse où le droit cantonal s'opposerait à leur recevabilité. Il ne lui confère pas le droit d'ouvrir une instruction sur des questions qui n'ont pas été remises en cause dans le précédent recours cantonal.
5.2.3 Vu ce qui précède, la cour cantonale a outrepassé le cadre strict de l'arrêt de renvoi en ouvrant une "nouvelle instruction" sur les ressources actuelles et les perspectives de gain futures de la défenderesse; elle devait s'en tenir aux constatations selon lesquelles cette dernière réalise un revenu de 2'317 fr. par mois (2'117 fr., allocations familiales de 200 fr. en sus) et pourra, dès que son fils aura atteint 14 ans, soit en décembre 2004, occuper un emploi à plein temps et augmenter ainsi ses revenus. En outre, elle n'avait pas le droit d'aggraver la position juridique du demandeur en prévoyant une contribution à l'entretien de la défenderesse non limitée dans le temps.
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Effet du renvoi à l'autorité cantonale (art. 66 al. 1 OJ). Lorsque le Tribunal fédéral renvoie une affaire pour complément de l'état de fait sur des points précis, l'autorité cantonale n'est autorisée à tenir compte - dans la mesure où le droit cantonal le permet - que des faits nouveaux en relation avec ces points (consid. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Par jugement du 7 juin 2001, le Tribunal de première instance de Genève a notamment prononcé le divorce des époux Y., attribué à la mère (défenderesse) l'autorité parentale et la garde de l'enfant Z., né le 10 décembre 1990, réglé le droit de visite et condamné le demandeur à payer une contribution mensuelle à l'entretien de son fils de 850 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, 950 fr. de 12 à 15 ans et 1'000 fr. de 15 ans à sa majorité, voire au-delà en cas d'études suivies et sérieuses (ch. 4), ainsi qu'une contribution à l'entretien de sa femme de 700 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2002, puis de 600 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2004 (ch. 5).
Le 14 décembre 2001, la Cour de justice a augmenté les pensions en faveur de l'enfant et de l'épouse, à savoir, pour le premier, 950 fr., 1'250 fr. et 1'400 fr., échelonnées selon les mêmes âges que ceux retenus par le premier juge, et, pour la seconde, 1'000 fr. jusqu'au 31 décembre 2002, puis 700 fr. jusqu'au 31 décembre 2004.
En séance du 27 juin 2002, la IIe Cour civile du Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par le demandeur, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En bref, elle a considéré que, dans le cas particulier, l'autorité cantonale avait violé la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC sur trois points, soit en omettant de rechercher si la défenderesse avait droit à des subsides d'assurance-maladie et d'allocations de logement et en ne déterminant pas d'office le montant exact des impôts à sa charge (arrêt 5C.44/2002 du 27 juin 2002, consid. 4 et 5 non publiés aux ATF 128 III 411).
Dans le cadre de ce renvoi, la Cour de justice a ordonné une instruction écrite au terme de laquelle les trois points susmentionnés ont été clarifiés. Elle a par ailleurs procédé à une "instruction complémentaire" portant sur le fait nouveau allégué par la défenderesse dans ses écritures postérieures à l'arrêt du Tribunal fédéral, à savoir l'incapacité de gain consécutive à la rechute, le 15 octobre 2001, de l'épilepsie dont la crédirentière avait souffert dans sa jeunesse.
Dame Y. a conclu à la confirmation des contributions arrêtées dans l'arrêt de la Cour de justice du 14 décembre 2001, réservant toutefois - au vu du fait nouveau - la suppression de la limitation dans le temps de la pension de 1'000 fr. allouée en sa faveur. Son ex-mari s'est opposé à la recevabilité du fait et des conclusions nouveaux et a demandé la confirmation des montants fixés dans le jugement de première instance.
Statuant le 19 mars 2004, la cour cantonale - après avoir déclaré recevables le fait nouveau et les conclusions en résultant - a annulé les chiffres 4 et 5 du jugement de première instance du 7 juin 2001. Elle a condamné Y. à verser, en faveur de l'enfant, 950 fr. jusqu'à l'âge de 12 ans, 1'250 fr. de 12 à 15 ans et 1'400 fr. de 15 ans à la majorité, voire au-delà, mais jusqu'à 25 ans au plus tard, en cas d'études suivies et sérieuses, et, en faveur de sa femme, 700 fr. dès l'entrée en force de son jugement.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours en réforme exercé par Y. Il a réformé le chiffre 5 du dispositif de l'arrêt entrepris en ce sens que le demandeur a été condamné à verser à la défenderesse, par mois, d'avance, une contribution d'entretien de 700 fr. jusqu'au 31 décembre 2004.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Le demandeur reproche à la cour cantonale d'avoir outrepassé le cadre strict de l'arrêt de renvoi en déclarant recevable le fait nouveau invoqué par la défenderesse (l'incapacité de gain consécutive à la rechute imprévisible de l'épilepsie de cette dernière le 15 octobre 2001) et en admettant les conclusions nouvelles que la prénommée en a tirées quant à la durée de la contribution en sa faveur. Il se plaint à cet égard d'une violation des art. 66 OJ, 125, 138 et 145 CC.
Plus spécialement, il soutient que la contribution en faveur de son ex-épouse ne pouvait plus être augmentée ni remise en question dans sa durée. Non seulement le Tribunal fédéral a renvoyé la cause avec des instructions précises quant aux faits à instruire, lesquels étaient soumis à la maxime inquisitoire, mais il a aussi posé le principe selon lequel la modification de la rente du conjoint n'intervient que par "ricochet", c'est-à-dire pour éviter que la modification de la contribution de l'enfant ne conduise à un résultat choquant si la première était définitivement fixée en raison de sa soumission à la maxime des débats. L'art. 138 CC devrait être considéré au regard de ces directives, sous peine de violer l'art. 66 OJ. En d'autres termes, la "nouvelle" instruction de la cause serait limitée par les directives de l'arrêt de renvoi, en ce sens que des faits nouveaux ne seraient plus recevables. En outre, l'art. 125 CC prohiberait la prise en considération de circonstances nouvelles intervenues après le prononcé du divorce, soit, en l'espèce, après le 7 juin 2001.
5.1 La Cour de justice a considéré que le demandeur contestait à tort la recevabilité du fait nouveau invoqué par la défenderesse et, partant, des conclusions nouvelles que cette dernière en tirait. Se référant aux commentateurs de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 (LPC/GE; RS/GE E 3 05), elle a en bref jugé que, nonobstant l'art. 319 LPC, ce nouvel élément pouvait être introduit dans le procès après renvoi, dans la mesure où celui-ci n'était assorti d'aucune instruction particulière. Dans un tel cas, la cause était en effet reprise devant la juridiction cantonale dans l'état où elle se trouvait avant la décision cassée, annulée ou modifiée. Or, en l'espèce, avant l'arrêt rendu le 14 décembre 2001 par la Cour de justice, c'est-à-dire pendant l'instruction de l'appel formé contre le jugement de première instance, la règle de l'art. 394 al. 4 LPC prévalait, selon laquelle les conclusions nouvelles sont recevables pour autant qu'elles soient fondées sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. Il s'agissait là d'une dérogation au régime procédural ordinaire découlant de l'art. 312 LPC, qui s'imposait en application de l'art. 138 al. 1 CC. La cour cantonale a en outre relevé que, dans les litiges régis par la "maxime d'office", des circonstances nouvelles survenues depuis le premier arrêt cantonal devaient, de toute manière, être prises en considération.
5.2 Selon l'art. 66 al. 1 OJ, l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée peut tenir compte de nouveaux allégués en tant que la procédure civile cantonale le permet, mais elle est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral. Le juge auquel la cause est renvoyée voit donc sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'il est lié par ce qui a été déjà tranché définitivement par le Tribunal fédéral (ATF 104 IV 276 consid. 3b p. 277; ATF 103 IV 73 consid. 1 p. 74) et par les constatations de fait qui n'ont pas été attaquées devant lui (ATF 104 IV 276 consid. 3d p. 278). Des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi. Ceux-ci ne peuvent être ni étendus ni fixés sur une base juridique nouvelle. Il en découle aussi que le recourant qui a obtenu gain de cause en instance de réforme ne peut, dans la nouvelle procédure cantonale, subir une aggravation de sa position juridique; dans l'éventualité la plus désavantageuse pour lui, il devra s'accommoder du résultat que la partie adverse n'a pas attaqué (ATF 116 II 220 consid. 4a p. 222).
5.2.1 En l'espèce, le Tribunal fédéral, qui était saisi d'un recours en réforme du demandeur portant sur les contributions allouées à l'enfant et à l'ex-épouse, a jugé que la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC profite aussi au débiteur d'entretien, qui peut dès lors s'en prévaloir pour demander une diminution de la contribution en faveur de l'enfant (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 p. 412 ss). Il a par ailleurs examiné les conséquences de la violation de cette maxime sur les contributions de l'enfant et du conjoint, posant à cet égard le principe selon lequel, lorsque le recours porte tant sur les deux types de rentes que sur celle du seul conjoint (art. 148 al. 1 CC), l'une et l'autre doivent être calculées et fixées à nouveau (ATF précité consid. 3.2.2 p. 414 s.). Il a enfin considéré que, dans le cas d'espèce, l'autorité cantonale avait violé cette maxime inquisitoire en omettant d'instruire d'office trois points relatifs aux dépenses de la défenderesse (subsides d'assurance-maladie et d'allocations de logement, montant exact de la charge fiscale); l'arrêt cantonal devait ainsi être annulé et la cause renvoyée pour complément de l'état de fait sur ces questions (art. 64 al. 1 OJ; arrêt 5C.44/2002 du 27 juin 2002, consid. 4 non publié aux ATF 128 III 411).
5.2.2 Sur renvoi, la cour cantonale n'était autorisée à tenir compte - dans la mesure où le droit cantonal le permettait - que des faits nouveaux en relation avec les trois points susmentionnés. Les autres constatations - dont celles relatives aux revenus et à la capacité de gain future de l'épouse - qui n'avaient pas été attaquées devant le Tribunal fédéral la liaient. Admettre le contraire reviendrait à permettre à une partie de faire valoir - à la suite d'un renvoi - des circonstances que la juridiction de réforme n'aurait pas pu prendre en considération. Si la défenderesse avait mentionné le fait litigieux dans sa réponse au premier recours en réforme, elle ne l'avait pas soulevé en instance cantonale. D'ailleurs, comme le relève le demandeur, ce n'est que par "ricochet" - et non pour elle-même - que la pension du conjoint peut être revue, afin d'éviter qu'en dépit d'une violation de la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC, le montant de la pension en faveur de l'enfant soit anormalement réduit pour ne pas porter atteinte au minimum vital du débiteur, parce que la contribution due au conjoint aurait été définitivement fixée en dernière instance cantonale (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2 p. 415). Le recours contre l'arrêt rendu sur renvoi n'a pour but que de vérifier si le droit fédéral a été appliqué correctement et non de statuer sur une nouvelle cause.
Quant à l'art. 138 CC, il a été introduit pour mettre fin à l'incertitude qui régnait quant à l'admissibilité des circonstances nouvelles devant l'instance supérieure, quelques cantons connaissant encore une maxime éventuelle stricte, laquelle n'a pas sa place dans le procès en divorce, dès lors qu'il s'agit, la plupart du temps, de prétentions de caractère existentiel pour les intéressés (FF 1996 I 141). Il impose à l'autorité cantonale d'instruire les points renvoyés en tenant compte de faits nouveaux dans l'hypothèse où le droit cantonal s'opposerait à leur recevabilité. Il ne lui confère pas le droit d'ouvrir une instruction sur des questions qui n'ont pas été remises en cause dans le précédent recours cantonal.
5.2.3 Vu ce qui précède, la cour cantonale a outrepassé le cadre strict de l'arrêt de renvoi en ouvrant une "nouvelle instruction" sur les ressources actuelles et les perspectives de gain futures de la défenderesse; elle devait s'en tenir aux constatations selon lesquelles cette dernière réalise un revenu de 2'317 fr. par mois (2'117 fr., allocations familiales de 200 fr. en sus) et pourra, dès que son fils aura atteint 14 ans, soit en décembre 2004, occuper un emploi à plein temps et augmenter ainsi ses revenus. En outre, elle n'avait pas le droit d'aggraver la position juridique du demandeur en prévoyant une contribution à l'entretien de la défenderesse non limitée dans le temps.
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Effetto del rimando della causa all'autorità cantonale (art. 66 cpv. 1 OG). Quando il Tribunale federale rimanda una causa per completamento della fattispecie su punti precisi, l'autorità cantonale è unicamente autorizzata a tenere conto - nella misura in cui il diritto cantonale lo consenta - di fatti nuovi in relazione a tali punti (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 97
A. Der Kroatische Kulturverein der Schweiz (Beklagter) ist ein Verein im Sinn von Art. 60 ff. ZGB. Mit Beschluss vom 25. April bzw. 20. Mai 1999 wurden die Mitglieder A., B. und C. (Kläger) aus dem Verein ausgeschlossen.
B. Mit Klage vom 21. Juni 1999 verlangten sie, die Beschlüsse seien ungültig bzw. nichtig zu erklären. Mit Urteil vom 13. Mai 2003 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab. Dagegen hiess das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die Klage mit Urteil vom 30. April 2004 gut.
C. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte am 13. Juni 2004 eidgenössische Berufung erhoben, im Wesentlichen mit dem Begehren um dessen Aufhebung. Mit Berufungsantwort vom 29. Oktober 2004 haben die Kläger auf Abweisung geschlossen, soweit auf die Berufung einzutreten sei.
In Gutheissung der Berufung hat das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat den statutarischen Ausschliessungsgrund der Statutenverletzung als "sehr wenig konkret" erachtet und ist davon ausgegangen, dass aus diesem Grund nur eine Ausschliessung aus wichtigen Gründen gemäss Art. 72 Abs. 3 ZGB in Frage komme; anschliessend hat es diese geprüft und verneint. Der Beklagte erblickt darin eine Verletzung von Art. 72 Abs. 2 ZGB. Er vertritt die Ansicht, die Kläger hätten die Treuepflicht verletzt; erfolge jedoch der Ausschluss aus statutarischen Gründen, dürfe der Richter den Ausschliessungsentscheid nur auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften und offenbaren Rechtsmissbrauch überprüfen.
2.1 Die Ausschliessung von Mitgliedern aus einem Verein ist in Art. 72 ZGB geregelt, der wie folgt lautet: Die Statuten können die Gründe bestimmen, aus denen ein Mitglied ausgeschlossen werden darf, sie können aber auch die Ausschliessung ohne Angabe der Gründe gestatten (Abs. 1). Eine Anfechtung der Ausschliessung wegen ihres Grundes ist in diesen Fällen nicht statthaft (Abs. 2). Enthalten die Statuten hierüber keine Bestimmung, so darf die Ausschliessung nur durch Vereinsbeschluss und aus wichtigen Gründen erfolgen (Abs. 3).
Der definitiven Fassung von Art. 72 ZGB ging eine wechselhafte Entstehungsgeschichte voraus. Art. 89 des Vorentwurfs zum ZGB von 1900 lautete wie folgt: Die Ausschliessung eines Mitglieds kann, auch wenn die Statuten darüber keine Bestimmung enthalten, aus wichtigen Gründen durch Vereinsbeschluss erfolgen (Abs. 1). Das ausgeschlossene Mitglied kann jedoch innerhalb Monatsfrist, von der Mitteilung der Ausschliessung an gerechnet, diesen Beschluss auf dem Rechtsweg anfechten (Abs. 2). Die Erläuterungen zum Vorentwurf hielten dazu fest, die Anfechtung könne "das Formelle beschlagen oder den Grund der Ausschliessung. Sie wird allerdings in letzterer Hinsicht in den Fällen aussichtslos sein, wo statutarisch der Verein die Befugnis hat, die Ausschliessung ohne Angabe eines Motivs vorzunehmen" (Erläuterungen, Bd. 1, Bern 1914, S. 90). In der Expertenkommission wurde kontrovers diskutiert, ob die Ausschliessung immer nur aus wichtigen Gründen erfolgen dürfe oder ob es nicht zur Vereinsfreiheit gehöre, den Ausschluss ohne Grundangabe zu ermöglichen, was auch eine Anfechtung ausschliesse (vgl. Protokoll der Expertenkommission, Originalausgabe, S. 51 ff.). Eine deutliche Mehrheit der Kommission verwarf schliesslich ein unbeschränktes Rekursrecht und stimmte folgendem Gesetzestext zu (Protokoll, S. 56): Die Ausschliessung eines Mitglieds kann, auch wenn die Statuten darüber keine Bestimmung enthalten, aus wichtigen Gründen durch Vereinsbeschluss erfolgen (Abs. 1). Die Statuten können bestimmen, dass die Ausschliessung durch Vereinsbeschluss ohne Angabe der Gründe erfolgen darf (Abs. 2). Das ausgeschlossene Mitglied kann innerhalb Monatsfrist den Beschluss auf dem Rechtsweg anfechten, im ersten Fall, weil die Ausschliessung ohne genügenden Grund, im zweiten, weil sie nicht in den statutarischen Formen erfolgt sei (Abs. 3). Für die Kommissionsmehrheit war der Gedanke der Vereinsfreiheit wegleitend. "Wenn man in einen Verein eintrete, so pflege man dessen Statuten vorher zu lesen. Sei man damit nicht einverstanden, so bleibe man eben draussen" (Protokoll, Votum Isler, S. 52). In Art. 82 des bundesrätlichen Entwurfs wurde die Bestimmung neu redigiert und lautete wie folgt: Die Statuten können die Gründe bestimmen, aus denen ein Mitglied ausgeschlossen werden darf, sie können aber auch die Ausschliessung ohne Angabe der Gründe gestatten (Abs. 1). Enthalten die Statuten hierüber keine Bestimmung, so darf die Ausschliessung nur durch Vereinsbeschluss und aus wichtigem Grund erfolgen (Abs. 2). Das ausgeschlossene Mitglied kann die Ausschliessung innerhalb Monatsfrist wegen Verletzung von statutarischen oder gesetzlichen Vorschriften auf dem Rechtsweg anfechten (Abs. 3). Dazu wurde in der Botschaft ausgeführt: "Namentlich ist betreffend die Ausschliessung zwar eine freie Ordnung der Ausschliessungsgründe durch die Statuten vorbehalten. Wer einem Verein beitritt, unterwirft sich eben damit auch solchen Ausschliessungsvorschriften" (Botschaft des Bundesrates vom 28. Mai 1904, BBl 1904 IV 20). Während der Nationalrat der bundesrätlichen Fassung folgte (AB 1905 N S. 479 ff.), stimmte der Ständerat einer nochmals veränderten Fassung zu, die schliesslich zum definitiven Gesetzestext wurde (AB 1905 S S. 940 ff.). In den Beratungen wurde die Tendenz der ständerätlichen Kommission hervorgehoben, die materielle Überprüfung des Ausschliessungsaktes durch den Richter auf ein Minimum zu beschränken (vgl. AB 1905 S, Berichterstatter Hofmann, S. 943).
Die Entstehungsgeschichte von Art. 72 ZGB macht deutlich, dass es dem historischen Gesetzgeber ein Anliegen war, das Prinzip der Vereinsautonomie, insbesondere auch bei der Frage der Ausschliessung von Mitgliedern, in möglichst umfassender Form umzusetzen; entsprechend beschränkte er auch den Rechtsmittelweg der ausgeschlossenen Mitglieder für die materielle Anfechtung des Ausschliessungsentscheides. In Einklang mit den erwähnten Materialien ist das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung davon ausgegangen, dass eine Ausschliessung immerhin wegen vereinsinternen Verfahrensmängeln, mithin aus formellen Gründen, angefochten werden kann (BGE 51 II 237 E. 2 S. 242; 123 III 193 E. 2c/aa S. 196); zudem steht jede Ausschliessung unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (BGE 51 II 237 E. 2 S. 242; 85 II 525 E. 8 S. 541; 90 II 346 E. 1 S. 347; 123 III 193 E. 2c/aa S. 196). Hingegen hat das Bundesgericht eine Anfechtung aus materiellen Gründen stets abgelehnt (zur Ausnahme bei Wirtschaftsverbänden vgl. E. 3).
Ausgehend vom Gedanken der Vereinsautonomie und der vom historischen Gesetzgeber bewusst angelegten Einschränkung der richterlichen Überprüfungsbefugnis, hat das Bundesgericht sodann in einer Reihe von Entscheiden festgehalten, dass eine statutarische Generalklausel der Ausschliessung ohne Angabe der Gründe gleichzusetzen sei (BGE 51 II 237 E. 2 S. 241 f.; BGE 85 II 525 E. 8 S. 541; BGE 90 II 346 E. 3 S. 349; sinngemäss auch BGE 123 III 193 E. 2c/aa S. 197). Instruktiv ist der Entscheid BGE 90 II 346, bei dem die Ausschliessung aus einem Veterinärverein vorgesehen war für den Fall, dass Mitglieder "causeraient du préjudice à la société ou au corps des vétérinaires". Das Bundesgericht erachtete diese statutarische Norm als nicht hinreichend bestimmt und hielt fest, dass in einem solchen Fall die Norm jener gleichzustellen sei, die den Ausschluss eines Mitgliedes ohne Grundangabe gestattet. Diese Praxis wurde vereinzelt kritisiert mit dem Argument, wenn die vorhandene Vorschrift nicht als Grundangabe gelten könne, fehle eine solche eben und es komme Art. 72 Abs. 3 ZGB zum Zug (LIVER, in: ZBJV 101/ 1965 S. 371 sowie ZBJV 96/1960 S. 397 f.). Diese Argumentationsweise mag auf den ersten Blick logisch anmuten, sie verkennt aber den Zweck einer solchen statutarischen Bestimmung. Die Angabe eines (zu unbestimmten) Grundes lässt klar erkennen, dass es dem Verein darum geht, die Anfechtung auszuschliessen. Wer einem solchen Verein beitritt, unterwirft sich dem betreffenden Ausschliessungsregime. Soweit ersichtlich ist denn LIVER mit seiner Kritik auch allein geblieben und hat die zitierte Rechtsprechung grösstenteils die Zustimmung der Lehre gefunden (vgl. KELLER, Die Ausschliessung aus dem Verein, Diss. Freiburg 1979, S. 126 f.; JUNG, Über das Prinzip der offenen Türe im Recht der Verbände, Diss. Bern 1956, S. 71 f.; BÜTLER, Der Persönlichkeitsschutz des Vereinsmitgliedes, Diss. Basel 1986, S. 68 f.; HEINI, Das schweizerische Vereinsrecht, Basel 1988, S. 63 f.; HEINI/SCHERRER, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 72 ZGB).
2.2 Der Beklagte hat die Kläger unbestrittenermassen aufgrund der statutarischen Generalklausel in Ziff. 12 der Statuten ausgeschlossen. Dabei hat er ihnen im Wesentlichen eine Verletzung der Treuepflicht vorgeworfen. Vieles spricht dafür, dass diese objektiv-rechtliche Mitgliedschaftspflicht (RIEMER, Berner Kommentar, N. 189 zu Art. 70 ZGB) im vorliegenden Fall zugleich eine statutarische ist, verlangt doch Ziff. 17 der Statuten des Beklagten von den Mitgliedern, "im Geist dieser Statuten zu wirken", was vom Inhalt her nichts anderes als eine Umschreibung der Treuepflicht ist. Die Frage muss jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, weil sich der Beklagte bei seinem Ausschliessungsentscheid auf die vom Obergericht zu Recht als "sehr wenig bestimmt" charakterisierte statutarische Generalklausel berufen hat und dies nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Tatbestand gleichzustellen ist, dass die Statuten die Ausschliessung ohne Grundangabe gestatten. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, fehlt es doch an den für eine Praxisänderung notwendigen Voraussetzungen (dazu BGE 126 I 122 E. 5 S. 129; BGE 127 II 289 E. 3a S. 292 f.). Es wäre abwegig, die Anfechtungsmöglichkeit allein deshalb zu eröffnen, weil dem auszuschliessenden Mitglied - nur schon aus Höflichkeitsgründen - erklärt wird, warum sich der Verein von ihm trennen will.
2.3 Zu prüfen bleibt, ob der Beklagte mit der Ausschliessung der drei Kläger rechtsmissbräuchlich gehandelt hat. Die Abklärungen der kantonalen Instanzen haben ergeben, dass die an die Kläger gerichteten Vorwürfe in entscheidenden Punkten unzutreffend waren (insbesondere missbräuchliche Verwendung von Vereinsmitteln). Dem Beklagten mögen deshalb die wichtigen Gründe für eine Ausschliessung im Sinn von Art. 72 Abs. 3 ZGB gefehlt haben. Umgekehrt lässt sich aber auch nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen des Beklagten sprechen, sind doch die Vorwürfe teilweise berechtigt (u.a. Auswechseln des Postfachschlosses und Zurückbehalten von Vereinsdokumenten) und ist es unbestrittenermassen zu einem Zerwürfnis zwischen den Klägern und dem Beklagten bzw. der Mehrheit der Vereinsmitglieder gekommen. Die Kläger bringen denn auch nicht vor, der Beklagte habe mit seinem Ausschliessungsentscheid gegen Art. 2 ZGB verstossen.
2.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Kläger aufgrund einer statutarischen Generalklausel aus dem Beklagten ausgeschlossen worden sind und dass eine solche Ausschliessung im Sinn von Art. 72 Abs. 2 ZGB unanfechtbar ist.
3. Entgegen dem an sich klaren Wortlaut von Art. 72 Abs. 2 ZGB hat das Bundesgericht in BGE 123 III 193 für die Ausschliessung aus Berufs- oder Standesorganisationen bzw. aus Wirtschaftsverbänden eine Ausnahme vom Grundsatz der materiellen Unanfechtbarkeit gemacht. Es ging dabei um den Verband der Schweizerischen Uhrenindustrie FH, der die Titoni AG ausgeschlossen hatte mit der Begründung, dieses Unternehmen habe durch sklavische Nachahmung der Produktereihe eines andern Mitgliedes (Rolex Oyster) eines der zentralen Vereinsziele verletzt. Das Bundesgericht hat dazu erwogen, die wirtschaftliche bzw. berufliche Bedeutung der Mitgliedschaft bei einer Berufs- oder Standesorganisation bzw. bei einem Wirtschaftsverband, insbesondere auch im Hinblick auf den geschäftlichen Ruf eines Mitglieds, verlange nach einer Beschränkung der Ausschliessungsfreiheit. Trete ein Verein in der Öffentlichkeit wie auch gegenüber Behörden und potentiellen Kunden seiner Mitglieder als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweiges auf, so könne er für sich nicht dieselbe umfassende Ausschliessungsautonomie gemäss Art. 72 Abs. 2 ZGB beanspruchen, wie sie einem Geselligkeitsverein zugestanden werde; vielmehr verlange hier das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder auf wirtschaftliche Entfaltung (Art. 28 ZGB) nach einer Beschränkung des Rechts auf Ausschliessung. Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese Rechtsprechung auf Fälle wie den vorliegenden auszudehnen ist.
3.1 Wie die Erwägung 2.1 zeigt, ging der historische Gesetzgeber vom Leitbild einer möglichst umfassenden Vereinsautonomie aus, insbesondere auch mit Bezug auf die Ausschliessungsfreiheit (so auch KELLER, a.a.O., S. 1 ff; BADERTSCHER, Der Ausschluss aus dem Verein nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1980, S. 28 ff.). Der Gesetzgeber glaubte, diesen Schritt gerade beim Verein und nur hier wagen zu dürfen, weil er diesen auf eine rein ideelle, d.h. nichtwirtschaftliche Zwecksetzung anlegte (KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, Bern 1973, S. 54; vgl. sodann Art. 52 Abs. 2, Art. 59 Abs. 2 und Art. 60 Abs. 1 ZGB). Es sollte dem Richter deshalb verwehrt sein, in den an einem klassischen Idealzweck orientierten Wertungsspielraum hineinzureden (HEINI, a.a.O., S. 64).
Die Rechtspraxis hat sich über diese dem Institut des Vereins zugedachte Funktion teilweise hinweggesetzt und namentlich Berufsorganisationen sowie Wirtschaftsverbände in die Rechtsform des Vereins gekleidet. Das Bundesgericht hat diese Entwicklung, die für den historischen Gesetzgeber nicht voraussehbar war (BGE 90 II 333 E. 2 S. 335), in seiner Rechtsprechung als Realität anerkannt, zumal dieser den betreffenden Institutionen kein geeignetes rechtliches Gefäss zur Verfügung gestellt hat (in Frage käme am ehesten die Genossenschaft). Indem aber die Rechtsform des Vereins, entgegen dem eigentlichen Wortlaut des Gesetzes für die Wirtschaftsverbände, als statthaft erklärt wurde, ist auch mit Bezug auf die Frage der Ausschliessungsfreiheit Bedarf entstanden, vom Gesetzeswortlaut abzuweichen (HEINI, a.a.O., S. 65; KUMMER, a.a.O., S. 54 ff.). Das Bundesgericht hat die erforderlichen Konsequenzen im bereits erwähnten Entscheid BGE 123 III 193 gezogen und die vereinsrechtliche Ausschliessungsfreiheit für den Bereich der Berufsorganisationen und Wirtschaftsverbände limitiert. Rechtsdogmatisch liegt diesem Entscheid eine teleologische Reduktion der Norm von Art. 72 Abs. 2 ZGB zu Grunde (LOSER, Vereinsmitgliedschaft im Spannungsfeld von Ausschlussautonomie und Handels- und Gewerbefreiheit, in: recht 16/1998 S. 33 ff., insb. S. 35; HEINI, a.a.O., S. 65 Fn. 113). Bemerkenswert ist, dass bereits in den Diskussionen der Expertenkommission die Ansicht vertreten wurde, eine Regelung, wonach die Ausschliessung immer nur aus wichtigem Grund erfolgen dürfe, könnte höchstens bei Vereinen angenommen werden, die neben idealen auch noch wirtschaftliche Zwecke verfolgten (Protokoll der Expertenkommission, Voten Wirz und Schmid, S. 53).
3.2 Da die Begrenzung der Ausschliessungsfreiheit in BGE 123 III 193 an das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder geknüpft worden ist, stellt sich die Anschlussfrage, wie sich Art. 28 und 72 ZGB zueinander verhalten. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass die Auslegung von Gesetzen zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten ist (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225; BGE 128 I 34 E. 3b S. 41).
Die Materialien (dazu E. 2.1) machen deutlich, dass die Ermächtigung der Vereine, Mitglieder frei ausschliessen zu dürfen, auf einer bewussten Wertung des Gesetzgebers beruht. Dieser hat mithin die Ausschliessungsautonomie des Vereins über das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder gestellt und dies namentlich mit der Beitrittsfreiheit begründet: "Wer einem Verein mit einer solchen statutären Bestimmung beitritt, darf sich nicht beklagen, wenn er später davon betroffen wird" (Erläuterungen, a.a.O., S. 90).
Was das Persönlichkeitsrecht anbelangt, ist schliesslich zu beachten, dass nicht jede Persönlichkeitsverletzung, sondern nach dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 ZGB allein die widerrechtliche eine richterliche Intervention rechtfertigt. Nun ist aber gerade der auf eine entsprechende Statutenbestimmung gestützte Vereinsausschluss nicht widerrechtlich, weil Art. 72 Abs. 1 ZGB dem Verein grundsätzlich das Recht zur Ausschliessung und damit das Recht zur damit verbundenen Persönlichkeitsverletzung gibt (LOSER, a.a.O., S. 35 oben).
Wenn aufgrund der Ausführungen in E. 3.1 auch nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass nebst den Berufs- und Standesorganisationen bzw. den Wirtschaftsverbänden weitere Fallgruppen denkbar wären, bei denen die Ausschliessungsfreiheit nicht schrankenlos sein kann, müsste die in E. 3.2 erörterte teleologische Reduktion von Art. 72 Abs. 2 ZGB jedenfalls auf solche beschränkt bleiben, bei denen Vereine in einer für den historischen Gesetzgeber nicht voraussehbaren Weise andere als die ihnen zugedachten Zwecke verfolgen. Ob dies für den Beklagten zutrifft, ist im Folgenden zu prüfen.
3.3 Gemäss seinen Statuten pflegt der Beklagte die kroatische Sprache und Kultur, den Gemeinschaftsgeist, die gegenseitige Hilfeleistung sowie die Geselligkeit und fördert die Tätigkeit der kroatischen Ergänzungsschule (Ziff. 2). Er arbeitet mit kulturellen, künstlerischen, sportlichen, wohltätigen und religiösen Organisationen in der Schweiz, in Kroatien und in anderen Ländern zusammen (Ziff. 3). Er fördert die Freundschaft und Verständigung zwischen Kroaten und Schweizern, bringt seinen Mitgliedern die schweizerische Kultur und den Schweizern die kroatische Kultur näher (Ziff. 4). In den Grenzen seiner Möglichkeiten organisiert er Hilfe für in Not geratene Mitglieder (Ziff. 5).
Auch wenn in den Statuten sinngemäss von Hilfeleistung in Notlagen die Rede ist, handelt es sich nicht um einen Verein, der wichtige wirtschaftliche Belange seiner Mitglieder betreffen oder gar in entscheidender Weise deren wirtschaftliches Fortkommen und Ansehen prägen würde. Als Bindeglied zwischen dem kroatischen Heimat- und dem schweizerischen Gastland mag er zwar für die Pflege und das Knüpfen individueller Kontakte, aber auch für das Wohlbefinden und die Integration seiner Mitglieder grosse Bedeutung haben und damit auch wichtige Aspekte des Persönlichkeitsrechts der Mitglieder betreffen. Dies allein genügt jedoch, wie in E. 3.2 ausgeführt worden ist, nicht, um die Ausschliessungsfreiheit einzuschränken. In erster Linie, wenn nicht sogar ausschliesslich, widmet sich der Beklagte dem Kulturaustausch, der binationalen Verständigung und der Geselligkeit unter den Mitgliedern; er verfolgt damit typische ideale Ziele.
An der grundsätzlichen Ausschliessungsautonomie ändert schliesslich auch der Umstand nichts, dass das Protokoll der Generalversammlung vom 21. März 1999 (KB 2a und 2b) die Anwesenheit des kroatischen Botschafters in der Schweiz und des kroatischen Generalkonsuls in Zürich erwähnt, was dem Beklagten geradezu offiziösen Charakter verleiht. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kann die mit BGE 123 III 193 begründete Rechtsprechung nicht auf den Beklagten angewandt werden.
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Ausschliessung eines Mitglieds aus dem Verein (Art. 72 ZGB). Ein unbestimmter statutarischer Ausschliessungsgrund (Generalklausel) ist der statutarischen Ausschliessung ohne Grundangabe gleichzustellen; eine Anfechtung der Ausschliessung ist somit nicht statthaft (E. 2). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist möglich, wenn ein Verein eine andere als die ihm vom Gesetzgeber zugedachte ideale Zwecksetzung aufweist (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 97
A. Der Kroatische Kulturverein der Schweiz (Beklagter) ist ein Verein im Sinn von Art. 60 ff. ZGB. Mit Beschluss vom 25. April bzw. 20. Mai 1999 wurden die Mitglieder A., B. und C. (Kläger) aus dem Verein ausgeschlossen.
B. Mit Klage vom 21. Juni 1999 verlangten sie, die Beschlüsse seien ungültig bzw. nichtig zu erklären. Mit Urteil vom 13. Mai 2003 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab. Dagegen hiess das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die Klage mit Urteil vom 30. April 2004 gut.
C. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte am 13. Juni 2004 eidgenössische Berufung erhoben, im Wesentlichen mit dem Begehren um dessen Aufhebung. Mit Berufungsantwort vom 29. Oktober 2004 haben die Kläger auf Abweisung geschlossen, soweit auf die Berufung einzutreten sei.
In Gutheissung der Berufung hat das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat den statutarischen Ausschliessungsgrund der Statutenverletzung als "sehr wenig konkret" erachtet und ist davon ausgegangen, dass aus diesem Grund nur eine Ausschliessung aus wichtigen Gründen gemäss Art. 72 Abs. 3 ZGB in Frage komme; anschliessend hat es diese geprüft und verneint. Der Beklagte erblickt darin eine Verletzung von Art. 72 Abs. 2 ZGB. Er vertritt die Ansicht, die Kläger hätten die Treuepflicht verletzt; erfolge jedoch der Ausschluss aus statutarischen Gründen, dürfe der Richter den Ausschliessungsentscheid nur auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften und offenbaren Rechtsmissbrauch überprüfen.
2.1 Die Ausschliessung von Mitgliedern aus einem Verein ist in Art. 72 ZGB geregelt, der wie folgt lautet: Die Statuten können die Gründe bestimmen, aus denen ein Mitglied ausgeschlossen werden darf, sie können aber auch die Ausschliessung ohne Angabe der Gründe gestatten (Abs. 1). Eine Anfechtung der Ausschliessung wegen ihres Grundes ist in diesen Fällen nicht statthaft (Abs. 2). Enthalten die Statuten hierüber keine Bestimmung, so darf die Ausschliessung nur durch Vereinsbeschluss und aus wichtigen Gründen erfolgen (Abs. 3).
Der definitiven Fassung von Art. 72 ZGB ging eine wechselhafte Entstehungsgeschichte voraus. Art. 89 des Vorentwurfs zum ZGB von 1900 lautete wie folgt: Die Ausschliessung eines Mitglieds kann, auch wenn die Statuten darüber keine Bestimmung enthalten, aus wichtigen Gründen durch Vereinsbeschluss erfolgen (Abs. 1). Das ausgeschlossene Mitglied kann jedoch innerhalb Monatsfrist, von der Mitteilung der Ausschliessung an gerechnet, diesen Beschluss auf dem Rechtsweg anfechten (Abs. 2). Die Erläuterungen zum Vorentwurf hielten dazu fest, die Anfechtung könne "das Formelle beschlagen oder den Grund der Ausschliessung. Sie wird allerdings in letzterer Hinsicht in den Fällen aussichtslos sein, wo statutarisch der Verein die Befugnis hat, die Ausschliessung ohne Angabe eines Motivs vorzunehmen" (Erläuterungen, Bd. 1, Bern 1914, S. 90). In der Expertenkommission wurde kontrovers diskutiert, ob die Ausschliessung immer nur aus wichtigen Gründen erfolgen dürfe oder ob es nicht zur Vereinsfreiheit gehöre, den Ausschluss ohne Grundangabe zu ermöglichen, was auch eine Anfechtung ausschliesse (vgl. Protokoll der Expertenkommission, Originalausgabe, S. 51 ff.). Eine deutliche Mehrheit der Kommission verwarf schliesslich ein unbeschränktes Rekursrecht und stimmte folgendem Gesetzestext zu (Protokoll, S. 56): Die Ausschliessung eines Mitglieds kann, auch wenn die Statuten darüber keine Bestimmung enthalten, aus wichtigen Gründen durch Vereinsbeschluss erfolgen (Abs. 1). Die Statuten können bestimmen, dass die Ausschliessung durch Vereinsbeschluss ohne Angabe der Gründe erfolgen darf (Abs. 2). Das ausgeschlossene Mitglied kann innerhalb Monatsfrist den Beschluss auf dem Rechtsweg anfechten, im ersten Fall, weil die Ausschliessung ohne genügenden Grund, im zweiten, weil sie nicht in den statutarischen Formen erfolgt sei (Abs. 3). Für die Kommissionsmehrheit war der Gedanke der Vereinsfreiheit wegleitend. "Wenn man in einen Verein eintrete, so pflege man dessen Statuten vorher zu lesen. Sei man damit nicht einverstanden, so bleibe man eben draussen" (Protokoll, Votum Isler, S. 52). In Art. 82 des bundesrätlichen Entwurfs wurde die Bestimmung neu redigiert und lautete wie folgt: Die Statuten können die Gründe bestimmen, aus denen ein Mitglied ausgeschlossen werden darf, sie können aber auch die Ausschliessung ohne Angabe der Gründe gestatten (Abs. 1). Enthalten die Statuten hierüber keine Bestimmung, so darf die Ausschliessung nur durch Vereinsbeschluss und aus wichtigem Grund erfolgen (Abs. 2). Das ausgeschlossene Mitglied kann die Ausschliessung innerhalb Monatsfrist wegen Verletzung von statutarischen oder gesetzlichen Vorschriften auf dem Rechtsweg anfechten (Abs. 3). Dazu wurde in der Botschaft ausgeführt: "Namentlich ist betreffend die Ausschliessung zwar eine freie Ordnung der Ausschliessungsgründe durch die Statuten vorbehalten. Wer einem Verein beitritt, unterwirft sich eben damit auch solchen Ausschliessungsvorschriften" (Botschaft des Bundesrates vom 28. Mai 1904, BBl 1904 IV 20). Während der Nationalrat der bundesrätlichen Fassung folgte (AB 1905 N S. 479 ff.), stimmte der Ständerat einer nochmals veränderten Fassung zu, die schliesslich zum definitiven Gesetzestext wurde (AB 1905 S S. 940 ff.). In den Beratungen wurde die Tendenz der ständerätlichen Kommission hervorgehoben, die materielle Überprüfung des Ausschliessungsaktes durch den Richter auf ein Minimum zu beschränken (vgl. AB 1905 S, Berichterstatter Hofmann, S. 943).
Die Entstehungsgeschichte von Art. 72 ZGB macht deutlich, dass es dem historischen Gesetzgeber ein Anliegen war, das Prinzip der Vereinsautonomie, insbesondere auch bei der Frage der Ausschliessung von Mitgliedern, in möglichst umfassender Form umzusetzen; entsprechend beschränkte er auch den Rechtsmittelweg der ausgeschlossenen Mitglieder für die materielle Anfechtung des Ausschliessungsentscheides. In Einklang mit den erwähnten Materialien ist das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung davon ausgegangen, dass eine Ausschliessung immerhin wegen vereinsinternen Verfahrensmängeln, mithin aus formellen Gründen, angefochten werden kann (BGE 51 II 237 E. 2 S. 242; 123 III 193 E. 2c/aa S. 196); zudem steht jede Ausschliessung unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (BGE 51 II 237 E. 2 S. 242; 85 II 525 E. 8 S. 541; 90 II 346 E. 1 S. 347; 123 III 193 E. 2c/aa S. 196). Hingegen hat das Bundesgericht eine Anfechtung aus materiellen Gründen stets abgelehnt (zur Ausnahme bei Wirtschaftsverbänden vgl. E. 3).
Ausgehend vom Gedanken der Vereinsautonomie und der vom historischen Gesetzgeber bewusst angelegten Einschränkung der richterlichen Überprüfungsbefugnis, hat das Bundesgericht sodann in einer Reihe von Entscheiden festgehalten, dass eine statutarische Generalklausel der Ausschliessung ohne Angabe der Gründe gleichzusetzen sei (BGE 51 II 237 E. 2 S. 241 f.; BGE 85 II 525 E. 8 S. 541; BGE 90 II 346 E. 3 S. 349; sinngemäss auch BGE 123 III 193 E. 2c/aa S. 197). Instruktiv ist der Entscheid BGE 90 II 346, bei dem die Ausschliessung aus einem Veterinärverein vorgesehen war für den Fall, dass Mitglieder "causeraient du préjudice à la société ou au corps des vétérinaires". Das Bundesgericht erachtete diese statutarische Norm als nicht hinreichend bestimmt und hielt fest, dass in einem solchen Fall die Norm jener gleichzustellen sei, die den Ausschluss eines Mitgliedes ohne Grundangabe gestattet. Diese Praxis wurde vereinzelt kritisiert mit dem Argument, wenn die vorhandene Vorschrift nicht als Grundangabe gelten könne, fehle eine solche eben und es komme Art. 72 Abs. 3 ZGB zum Zug (LIVER, in: ZBJV 101/ 1965 S. 371 sowie ZBJV 96/1960 S. 397 f.). Diese Argumentationsweise mag auf den ersten Blick logisch anmuten, sie verkennt aber den Zweck einer solchen statutarischen Bestimmung. Die Angabe eines (zu unbestimmten) Grundes lässt klar erkennen, dass es dem Verein darum geht, die Anfechtung auszuschliessen. Wer einem solchen Verein beitritt, unterwirft sich dem betreffenden Ausschliessungsregime. Soweit ersichtlich ist denn LIVER mit seiner Kritik auch allein geblieben und hat die zitierte Rechtsprechung grösstenteils die Zustimmung der Lehre gefunden (vgl. KELLER, Die Ausschliessung aus dem Verein, Diss. Freiburg 1979, S. 126 f.; JUNG, Über das Prinzip der offenen Türe im Recht der Verbände, Diss. Bern 1956, S. 71 f.; BÜTLER, Der Persönlichkeitsschutz des Vereinsmitgliedes, Diss. Basel 1986, S. 68 f.; HEINI, Das schweizerische Vereinsrecht, Basel 1988, S. 63 f.; HEINI/SCHERRER, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 72 ZGB).
2.2 Der Beklagte hat die Kläger unbestrittenermassen aufgrund der statutarischen Generalklausel in Ziff. 12 der Statuten ausgeschlossen. Dabei hat er ihnen im Wesentlichen eine Verletzung der Treuepflicht vorgeworfen. Vieles spricht dafür, dass diese objektiv-rechtliche Mitgliedschaftspflicht (RIEMER, Berner Kommentar, N. 189 zu Art. 70 ZGB) im vorliegenden Fall zugleich eine statutarische ist, verlangt doch Ziff. 17 der Statuten des Beklagten von den Mitgliedern, "im Geist dieser Statuten zu wirken", was vom Inhalt her nichts anderes als eine Umschreibung der Treuepflicht ist. Die Frage muss jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, weil sich der Beklagte bei seinem Ausschliessungsentscheid auf die vom Obergericht zu Recht als "sehr wenig bestimmt" charakterisierte statutarische Generalklausel berufen hat und dies nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Tatbestand gleichzustellen ist, dass die Statuten die Ausschliessung ohne Grundangabe gestatten. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, fehlt es doch an den für eine Praxisänderung notwendigen Voraussetzungen (dazu BGE 126 I 122 E. 5 S. 129; BGE 127 II 289 E. 3a S. 292 f.). Es wäre abwegig, die Anfechtungsmöglichkeit allein deshalb zu eröffnen, weil dem auszuschliessenden Mitglied - nur schon aus Höflichkeitsgründen - erklärt wird, warum sich der Verein von ihm trennen will.
2.3 Zu prüfen bleibt, ob der Beklagte mit der Ausschliessung der drei Kläger rechtsmissbräuchlich gehandelt hat. Die Abklärungen der kantonalen Instanzen haben ergeben, dass die an die Kläger gerichteten Vorwürfe in entscheidenden Punkten unzutreffend waren (insbesondere missbräuchliche Verwendung von Vereinsmitteln). Dem Beklagten mögen deshalb die wichtigen Gründe für eine Ausschliessung im Sinn von Art. 72 Abs. 3 ZGB gefehlt haben. Umgekehrt lässt sich aber auch nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen des Beklagten sprechen, sind doch die Vorwürfe teilweise berechtigt (u.a. Auswechseln des Postfachschlosses und Zurückbehalten von Vereinsdokumenten) und ist es unbestrittenermassen zu einem Zerwürfnis zwischen den Klägern und dem Beklagten bzw. der Mehrheit der Vereinsmitglieder gekommen. Die Kläger bringen denn auch nicht vor, der Beklagte habe mit seinem Ausschliessungsentscheid gegen Art. 2 ZGB verstossen.
2.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Kläger aufgrund einer statutarischen Generalklausel aus dem Beklagten ausgeschlossen worden sind und dass eine solche Ausschliessung im Sinn von Art. 72 Abs. 2 ZGB unanfechtbar ist.
3. Entgegen dem an sich klaren Wortlaut von Art. 72 Abs. 2 ZGB hat das Bundesgericht in BGE 123 III 193 für die Ausschliessung aus Berufs- oder Standesorganisationen bzw. aus Wirtschaftsverbänden eine Ausnahme vom Grundsatz der materiellen Unanfechtbarkeit gemacht. Es ging dabei um den Verband der Schweizerischen Uhrenindustrie FH, der die Titoni AG ausgeschlossen hatte mit der Begründung, dieses Unternehmen habe durch sklavische Nachahmung der Produktereihe eines andern Mitgliedes (Rolex Oyster) eines der zentralen Vereinsziele verletzt. Das Bundesgericht hat dazu erwogen, die wirtschaftliche bzw. berufliche Bedeutung der Mitgliedschaft bei einer Berufs- oder Standesorganisation bzw. bei einem Wirtschaftsverband, insbesondere auch im Hinblick auf den geschäftlichen Ruf eines Mitglieds, verlange nach einer Beschränkung der Ausschliessungsfreiheit. Trete ein Verein in der Öffentlichkeit wie auch gegenüber Behörden und potentiellen Kunden seiner Mitglieder als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweiges auf, so könne er für sich nicht dieselbe umfassende Ausschliessungsautonomie gemäss Art. 72 Abs. 2 ZGB beanspruchen, wie sie einem Geselligkeitsverein zugestanden werde; vielmehr verlange hier das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder auf wirtschaftliche Entfaltung (Art. 28 ZGB) nach einer Beschränkung des Rechts auf Ausschliessung. Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese Rechtsprechung auf Fälle wie den vorliegenden auszudehnen ist.
3.1 Wie die Erwägung 2.1 zeigt, ging der historische Gesetzgeber vom Leitbild einer möglichst umfassenden Vereinsautonomie aus, insbesondere auch mit Bezug auf die Ausschliessungsfreiheit (so auch KELLER, a.a.O., S. 1 ff; BADERTSCHER, Der Ausschluss aus dem Verein nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1980, S. 28 ff.). Der Gesetzgeber glaubte, diesen Schritt gerade beim Verein und nur hier wagen zu dürfen, weil er diesen auf eine rein ideelle, d.h. nichtwirtschaftliche Zwecksetzung anlegte (KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, Bern 1973, S. 54; vgl. sodann Art. 52 Abs. 2, Art. 59 Abs. 2 und Art. 60 Abs. 1 ZGB). Es sollte dem Richter deshalb verwehrt sein, in den an einem klassischen Idealzweck orientierten Wertungsspielraum hineinzureden (HEINI, a.a.O., S. 64).
Die Rechtspraxis hat sich über diese dem Institut des Vereins zugedachte Funktion teilweise hinweggesetzt und namentlich Berufsorganisationen sowie Wirtschaftsverbände in die Rechtsform des Vereins gekleidet. Das Bundesgericht hat diese Entwicklung, die für den historischen Gesetzgeber nicht voraussehbar war (BGE 90 II 333 E. 2 S. 335), in seiner Rechtsprechung als Realität anerkannt, zumal dieser den betreffenden Institutionen kein geeignetes rechtliches Gefäss zur Verfügung gestellt hat (in Frage käme am ehesten die Genossenschaft). Indem aber die Rechtsform des Vereins, entgegen dem eigentlichen Wortlaut des Gesetzes für die Wirtschaftsverbände, als statthaft erklärt wurde, ist auch mit Bezug auf die Frage der Ausschliessungsfreiheit Bedarf entstanden, vom Gesetzeswortlaut abzuweichen (HEINI, a.a.O., S. 65; KUMMER, a.a.O., S. 54 ff.). Das Bundesgericht hat die erforderlichen Konsequenzen im bereits erwähnten Entscheid BGE 123 III 193 gezogen und die vereinsrechtliche Ausschliessungsfreiheit für den Bereich der Berufsorganisationen und Wirtschaftsverbände limitiert. Rechtsdogmatisch liegt diesem Entscheid eine teleologische Reduktion der Norm von Art. 72 Abs. 2 ZGB zu Grunde (LOSER, Vereinsmitgliedschaft im Spannungsfeld von Ausschlussautonomie und Handels- und Gewerbefreiheit, in: recht 16/1998 S. 33 ff., insb. S. 35; HEINI, a.a.O., S. 65 Fn. 113). Bemerkenswert ist, dass bereits in den Diskussionen der Expertenkommission die Ansicht vertreten wurde, eine Regelung, wonach die Ausschliessung immer nur aus wichtigem Grund erfolgen dürfe, könnte höchstens bei Vereinen angenommen werden, die neben idealen auch noch wirtschaftliche Zwecke verfolgten (Protokoll der Expertenkommission, Voten Wirz und Schmid, S. 53).
3.2 Da die Begrenzung der Ausschliessungsfreiheit in BGE 123 III 193 an das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder geknüpft worden ist, stellt sich die Anschlussfrage, wie sich Art. 28 und 72 ZGB zueinander verhalten. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass die Auslegung von Gesetzen zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten ist (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225; BGE 128 I 34 E. 3b S. 41).
Die Materialien (dazu E. 2.1) machen deutlich, dass die Ermächtigung der Vereine, Mitglieder frei ausschliessen zu dürfen, auf einer bewussten Wertung des Gesetzgebers beruht. Dieser hat mithin die Ausschliessungsautonomie des Vereins über das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder gestellt und dies namentlich mit der Beitrittsfreiheit begründet: "Wer einem Verein mit einer solchen statutären Bestimmung beitritt, darf sich nicht beklagen, wenn er später davon betroffen wird" (Erläuterungen, a.a.O., S. 90).
Was das Persönlichkeitsrecht anbelangt, ist schliesslich zu beachten, dass nicht jede Persönlichkeitsverletzung, sondern nach dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 ZGB allein die widerrechtliche eine richterliche Intervention rechtfertigt. Nun ist aber gerade der auf eine entsprechende Statutenbestimmung gestützte Vereinsausschluss nicht widerrechtlich, weil Art. 72 Abs. 1 ZGB dem Verein grundsätzlich das Recht zur Ausschliessung und damit das Recht zur damit verbundenen Persönlichkeitsverletzung gibt (LOSER, a.a.O., S. 35 oben).
Wenn aufgrund der Ausführungen in E. 3.1 auch nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass nebst den Berufs- und Standesorganisationen bzw. den Wirtschaftsverbänden weitere Fallgruppen denkbar wären, bei denen die Ausschliessungsfreiheit nicht schrankenlos sein kann, müsste die in E. 3.2 erörterte teleologische Reduktion von Art. 72 Abs. 2 ZGB jedenfalls auf solche beschränkt bleiben, bei denen Vereine in einer für den historischen Gesetzgeber nicht voraussehbaren Weise andere als die ihnen zugedachten Zwecke verfolgen. Ob dies für den Beklagten zutrifft, ist im Folgenden zu prüfen.
3.3 Gemäss seinen Statuten pflegt der Beklagte die kroatische Sprache und Kultur, den Gemeinschaftsgeist, die gegenseitige Hilfeleistung sowie die Geselligkeit und fördert die Tätigkeit der kroatischen Ergänzungsschule (Ziff. 2). Er arbeitet mit kulturellen, künstlerischen, sportlichen, wohltätigen und religiösen Organisationen in der Schweiz, in Kroatien und in anderen Ländern zusammen (Ziff. 3). Er fördert die Freundschaft und Verständigung zwischen Kroaten und Schweizern, bringt seinen Mitgliedern die schweizerische Kultur und den Schweizern die kroatische Kultur näher (Ziff. 4). In den Grenzen seiner Möglichkeiten organisiert er Hilfe für in Not geratene Mitglieder (Ziff. 5).
Auch wenn in den Statuten sinngemäss von Hilfeleistung in Notlagen die Rede ist, handelt es sich nicht um einen Verein, der wichtige wirtschaftliche Belange seiner Mitglieder betreffen oder gar in entscheidender Weise deren wirtschaftliches Fortkommen und Ansehen prägen würde. Als Bindeglied zwischen dem kroatischen Heimat- und dem schweizerischen Gastland mag er zwar für die Pflege und das Knüpfen individueller Kontakte, aber auch für das Wohlbefinden und die Integration seiner Mitglieder grosse Bedeutung haben und damit auch wichtige Aspekte des Persönlichkeitsrechts der Mitglieder betreffen. Dies allein genügt jedoch, wie in E. 3.2 ausgeführt worden ist, nicht, um die Ausschliessungsfreiheit einzuschränken. In erster Linie, wenn nicht sogar ausschliesslich, widmet sich der Beklagte dem Kulturaustausch, der binationalen Verständigung und der Geselligkeit unter den Mitgliedern; er verfolgt damit typische ideale Ziele.
An der grundsätzlichen Ausschliessungsautonomie ändert schliesslich auch der Umstand nichts, dass das Protokoll der Generalversammlung vom 21. März 1999 (KB 2a und 2b) die Anwesenheit des kroatischen Botschafters in der Schweiz und des kroatischen Generalkonsuls in Zürich erwähnt, was dem Beklagten geradezu offiziösen Charakter verleiht. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kann die mit BGE 123 III 193 begründete Rechtsprechung nicht auf den Beklagten angewandt werden.
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de
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Exclusion d'un membre d'une association (art. 72 CC). Le cas où les statuts prévoient un motif d'exclusion indéterminé (clause générale) doit être assimilé à celui où ils autorisent une exclusion sans indication de motifs; l'exclusion fondée sur une telle clause ne peut dès lors pas être attaquée en justice (consid. 2). Une exception à ce principe est possible lorsque l'association a un but autre que le but idéal envisagé par le législateur (consid. 3).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 97
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131 III 97
Sachverhalt ab Seite 97
A. Der Kroatische Kulturverein der Schweiz (Beklagter) ist ein Verein im Sinn von Art. 60 ff. ZGB. Mit Beschluss vom 25. April bzw. 20. Mai 1999 wurden die Mitglieder A., B. und C. (Kläger) aus dem Verein ausgeschlossen.
B. Mit Klage vom 21. Juni 1999 verlangten sie, die Beschlüsse seien ungültig bzw. nichtig zu erklären. Mit Urteil vom 13. Mai 2003 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab. Dagegen hiess das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die Klage mit Urteil vom 30. April 2004 gut.
C. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte am 13. Juni 2004 eidgenössische Berufung erhoben, im Wesentlichen mit dem Begehren um dessen Aufhebung. Mit Berufungsantwort vom 29. Oktober 2004 haben die Kläger auf Abweisung geschlossen, soweit auf die Berufung einzutreten sei.
In Gutheissung der Berufung hat das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat den statutarischen Ausschliessungsgrund der Statutenverletzung als "sehr wenig konkret" erachtet und ist davon ausgegangen, dass aus diesem Grund nur eine Ausschliessung aus wichtigen Gründen gemäss Art. 72 Abs. 3 ZGB in Frage komme; anschliessend hat es diese geprüft und verneint. Der Beklagte erblickt darin eine Verletzung von Art. 72 Abs. 2 ZGB. Er vertritt die Ansicht, die Kläger hätten die Treuepflicht verletzt; erfolge jedoch der Ausschluss aus statutarischen Gründen, dürfe der Richter den Ausschliessungsentscheid nur auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften und offenbaren Rechtsmissbrauch überprüfen.
2.1 Die Ausschliessung von Mitgliedern aus einem Verein ist in Art. 72 ZGB geregelt, der wie folgt lautet: Die Statuten können die Gründe bestimmen, aus denen ein Mitglied ausgeschlossen werden darf, sie können aber auch die Ausschliessung ohne Angabe der Gründe gestatten (Abs. 1). Eine Anfechtung der Ausschliessung wegen ihres Grundes ist in diesen Fällen nicht statthaft (Abs. 2). Enthalten die Statuten hierüber keine Bestimmung, so darf die Ausschliessung nur durch Vereinsbeschluss und aus wichtigen Gründen erfolgen (Abs. 3).
Der definitiven Fassung von Art. 72 ZGB ging eine wechselhafte Entstehungsgeschichte voraus. Art. 89 des Vorentwurfs zum ZGB von 1900 lautete wie folgt: Die Ausschliessung eines Mitglieds kann, auch wenn die Statuten darüber keine Bestimmung enthalten, aus wichtigen Gründen durch Vereinsbeschluss erfolgen (Abs. 1). Das ausgeschlossene Mitglied kann jedoch innerhalb Monatsfrist, von der Mitteilung der Ausschliessung an gerechnet, diesen Beschluss auf dem Rechtsweg anfechten (Abs. 2). Die Erläuterungen zum Vorentwurf hielten dazu fest, die Anfechtung könne "das Formelle beschlagen oder den Grund der Ausschliessung. Sie wird allerdings in letzterer Hinsicht in den Fällen aussichtslos sein, wo statutarisch der Verein die Befugnis hat, die Ausschliessung ohne Angabe eines Motivs vorzunehmen" (Erläuterungen, Bd. 1, Bern 1914, S. 90). In der Expertenkommission wurde kontrovers diskutiert, ob die Ausschliessung immer nur aus wichtigen Gründen erfolgen dürfe oder ob es nicht zur Vereinsfreiheit gehöre, den Ausschluss ohne Grundangabe zu ermöglichen, was auch eine Anfechtung ausschliesse (vgl. Protokoll der Expertenkommission, Originalausgabe, S. 51 ff.). Eine deutliche Mehrheit der Kommission verwarf schliesslich ein unbeschränktes Rekursrecht und stimmte folgendem Gesetzestext zu (Protokoll, S. 56): Die Ausschliessung eines Mitglieds kann, auch wenn die Statuten darüber keine Bestimmung enthalten, aus wichtigen Gründen durch Vereinsbeschluss erfolgen (Abs. 1). Die Statuten können bestimmen, dass die Ausschliessung durch Vereinsbeschluss ohne Angabe der Gründe erfolgen darf (Abs. 2). Das ausgeschlossene Mitglied kann innerhalb Monatsfrist den Beschluss auf dem Rechtsweg anfechten, im ersten Fall, weil die Ausschliessung ohne genügenden Grund, im zweiten, weil sie nicht in den statutarischen Formen erfolgt sei (Abs. 3). Für die Kommissionsmehrheit war der Gedanke der Vereinsfreiheit wegleitend. "Wenn man in einen Verein eintrete, so pflege man dessen Statuten vorher zu lesen. Sei man damit nicht einverstanden, so bleibe man eben draussen" (Protokoll, Votum Isler, S. 52). In Art. 82 des bundesrätlichen Entwurfs wurde die Bestimmung neu redigiert und lautete wie folgt: Die Statuten können die Gründe bestimmen, aus denen ein Mitglied ausgeschlossen werden darf, sie können aber auch die Ausschliessung ohne Angabe der Gründe gestatten (Abs. 1). Enthalten die Statuten hierüber keine Bestimmung, so darf die Ausschliessung nur durch Vereinsbeschluss und aus wichtigem Grund erfolgen (Abs. 2). Das ausgeschlossene Mitglied kann die Ausschliessung innerhalb Monatsfrist wegen Verletzung von statutarischen oder gesetzlichen Vorschriften auf dem Rechtsweg anfechten (Abs. 3). Dazu wurde in der Botschaft ausgeführt: "Namentlich ist betreffend die Ausschliessung zwar eine freie Ordnung der Ausschliessungsgründe durch die Statuten vorbehalten. Wer einem Verein beitritt, unterwirft sich eben damit auch solchen Ausschliessungsvorschriften" (Botschaft des Bundesrates vom 28. Mai 1904, BBl 1904 IV 20). Während der Nationalrat der bundesrätlichen Fassung folgte (AB 1905 N S. 479 ff.), stimmte der Ständerat einer nochmals veränderten Fassung zu, die schliesslich zum definitiven Gesetzestext wurde (AB 1905 S S. 940 ff.). In den Beratungen wurde die Tendenz der ständerätlichen Kommission hervorgehoben, die materielle Überprüfung des Ausschliessungsaktes durch den Richter auf ein Minimum zu beschränken (vgl. AB 1905 S, Berichterstatter Hofmann, S. 943).
Die Entstehungsgeschichte von Art. 72 ZGB macht deutlich, dass es dem historischen Gesetzgeber ein Anliegen war, das Prinzip der Vereinsautonomie, insbesondere auch bei der Frage der Ausschliessung von Mitgliedern, in möglichst umfassender Form umzusetzen; entsprechend beschränkte er auch den Rechtsmittelweg der ausgeschlossenen Mitglieder für die materielle Anfechtung des Ausschliessungsentscheides. In Einklang mit den erwähnten Materialien ist das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung davon ausgegangen, dass eine Ausschliessung immerhin wegen vereinsinternen Verfahrensmängeln, mithin aus formellen Gründen, angefochten werden kann (BGE 51 II 237 E. 2 S. 242; 123 III 193 E. 2c/aa S. 196); zudem steht jede Ausschliessung unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (BGE 51 II 237 E. 2 S. 242; 85 II 525 E. 8 S. 541; 90 II 346 E. 1 S. 347; 123 III 193 E. 2c/aa S. 196). Hingegen hat das Bundesgericht eine Anfechtung aus materiellen Gründen stets abgelehnt (zur Ausnahme bei Wirtschaftsverbänden vgl. E. 3).
Ausgehend vom Gedanken der Vereinsautonomie und der vom historischen Gesetzgeber bewusst angelegten Einschränkung der richterlichen Überprüfungsbefugnis, hat das Bundesgericht sodann in einer Reihe von Entscheiden festgehalten, dass eine statutarische Generalklausel der Ausschliessung ohne Angabe der Gründe gleichzusetzen sei (BGE 51 II 237 E. 2 S. 241 f.; BGE 85 II 525 E. 8 S. 541; BGE 90 II 346 E. 3 S. 349; sinngemäss auch BGE 123 III 193 E. 2c/aa S. 197). Instruktiv ist der Entscheid BGE 90 II 346, bei dem die Ausschliessung aus einem Veterinärverein vorgesehen war für den Fall, dass Mitglieder "causeraient du préjudice à la société ou au corps des vétérinaires". Das Bundesgericht erachtete diese statutarische Norm als nicht hinreichend bestimmt und hielt fest, dass in einem solchen Fall die Norm jener gleichzustellen sei, die den Ausschluss eines Mitgliedes ohne Grundangabe gestattet. Diese Praxis wurde vereinzelt kritisiert mit dem Argument, wenn die vorhandene Vorschrift nicht als Grundangabe gelten könne, fehle eine solche eben und es komme Art. 72 Abs. 3 ZGB zum Zug (LIVER, in: ZBJV 101/ 1965 S. 371 sowie ZBJV 96/1960 S. 397 f.). Diese Argumentationsweise mag auf den ersten Blick logisch anmuten, sie verkennt aber den Zweck einer solchen statutarischen Bestimmung. Die Angabe eines (zu unbestimmten) Grundes lässt klar erkennen, dass es dem Verein darum geht, die Anfechtung auszuschliessen. Wer einem solchen Verein beitritt, unterwirft sich dem betreffenden Ausschliessungsregime. Soweit ersichtlich ist denn LIVER mit seiner Kritik auch allein geblieben und hat die zitierte Rechtsprechung grösstenteils die Zustimmung der Lehre gefunden (vgl. KELLER, Die Ausschliessung aus dem Verein, Diss. Freiburg 1979, S. 126 f.; JUNG, Über das Prinzip der offenen Türe im Recht der Verbände, Diss. Bern 1956, S. 71 f.; BÜTLER, Der Persönlichkeitsschutz des Vereinsmitgliedes, Diss. Basel 1986, S. 68 f.; HEINI, Das schweizerische Vereinsrecht, Basel 1988, S. 63 f.; HEINI/SCHERRER, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 72 ZGB).
2.2 Der Beklagte hat die Kläger unbestrittenermassen aufgrund der statutarischen Generalklausel in Ziff. 12 der Statuten ausgeschlossen. Dabei hat er ihnen im Wesentlichen eine Verletzung der Treuepflicht vorgeworfen. Vieles spricht dafür, dass diese objektiv-rechtliche Mitgliedschaftspflicht (RIEMER, Berner Kommentar, N. 189 zu Art. 70 ZGB) im vorliegenden Fall zugleich eine statutarische ist, verlangt doch Ziff. 17 der Statuten des Beklagten von den Mitgliedern, "im Geist dieser Statuten zu wirken", was vom Inhalt her nichts anderes als eine Umschreibung der Treuepflicht ist. Die Frage muss jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, weil sich der Beklagte bei seinem Ausschliessungsentscheid auf die vom Obergericht zu Recht als "sehr wenig bestimmt" charakterisierte statutarische Generalklausel berufen hat und dies nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Tatbestand gleichzustellen ist, dass die Statuten die Ausschliessung ohne Grundangabe gestatten. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, fehlt es doch an den für eine Praxisänderung notwendigen Voraussetzungen (dazu BGE 126 I 122 E. 5 S. 129; BGE 127 II 289 E. 3a S. 292 f.). Es wäre abwegig, die Anfechtungsmöglichkeit allein deshalb zu eröffnen, weil dem auszuschliessenden Mitglied - nur schon aus Höflichkeitsgründen - erklärt wird, warum sich der Verein von ihm trennen will.
2.3 Zu prüfen bleibt, ob der Beklagte mit der Ausschliessung der drei Kläger rechtsmissbräuchlich gehandelt hat. Die Abklärungen der kantonalen Instanzen haben ergeben, dass die an die Kläger gerichteten Vorwürfe in entscheidenden Punkten unzutreffend waren (insbesondere missbräuchliche Verwendung von Vereinsmitteln). Dem Beklagten mögen deshalb die wichtigen Gründe für eine Ausschliessung im Sinn von Art. 72 Abs. 3 ZGB gefehlt haben. Umgekehrt lässt sich aber auch nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen des Beklagten sprechen, sind doch die Vorwürfe teilweise berechtigt (u.a. Auswechseln des Postfachschlosses und Zurückbehalten von Vereinsdokumenten) und ist es unbestrittenermassen zu einem Zerwürfnis zwischen den Klägern und dem Beklagten bzw. der Mehrheit der Vereinsmitglieder gekommen. Die Kläger bringen denn auch nicht vor, der Beklagte habe mit seinem Ausschliessungsentscheid gegen Art. 2 ZGB verstossen.
2.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Kläger aufgrund einer statutarischen Generalklausel aus dem Beklagten ausgeschlossen worden sind und dass eine solche Ausschliessung im Sinn von Art. 72 Abs. 2 ZGB unanfechtbar ist.
3. Entgegen dem an sich klaren Wortlaut von Art. 72 Abs. 2 ZGB hat das Bundesgericht in BGE 123 III 193 für die Ausschliessung aus Berufs- oder Standesorganisationen bzw. aus Wirtschaftsverbänden eine Ausnahme vom Grundsatz der materiellen Unanfechtbarkeit gemacht. Es ging dabei um den Verband der Schweizerischen Uhrenindustrie FH, der die Titoni AG ausgeschlossen hatte mit der Begründung, dieses Unternehmen habe durch sklavische Nachahmung der Produktereihe eines andern Mitgliedes (Rolex Oyster) eines der zentralen Vereinsziele verletzt. Das Bundesgericht hat dazu erwogen, die wirtschaftliche bzw. berufliche Bedeutung der Mitgliedschaft bei einer Berufs- oder Standesorganisation bzw. bei einem Wirtschaftsverband, insbesondere auch im Hinblick auf den geschäftlichen Ruf eines Mitglieds, verlange nach einer Beschränkung der Ausschliessungsfreiheit. Trete ein Verein in der Öffentlichkeit wie auch gegenüber Behörden und potentiellen Kunden seiner Mitglieder als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweiges auf, so könne er für sich nicht dieselbe umfassende Ausschliessungsautonomie gemäss Art. 72 Abs. 2 ZGB beanspruchen, wie sie einem Geselligkeitsverein zugestanden werde; vielmehr verlange hier das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder auf wirtschaftliche Entfaltung (Art. 28 ZGB) nach einer Beschränkung des Rechts auf Ausschliessung. Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese Rechtsprechung auf Fälle wie den vorliegenden auszudehnen ist.
3.1 Wie die Erwägung 2.1 zeigt, ging der historische Gesetzgeber vom Leitbild einer möglichst umfassenden Vereinsautonomie aus, insbesondere auch mit Bezug auf die Ausschliessungsfreiheit (so auch KELLER, a.a.O., S. 1 ff; BADERTSCHER, Der Ausschluss aus dem Verein nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1980, S. 28 ff.). Der Gesetzgeber glaubte, diesen Schritt gerade beim Verein und nur hier wagen zu dürfen, weil er diesen auf eine rein ideelle, d.h. nichtwirtschaftliche Zwecksetzung anlegte (KUMMER, Spielregel und Rechtsregel, Bern 1973, S. 54; vgl. sodann Art. 52 Abs. 2, Art. 59 Abs. 2 und Art. 60 Abs. 1 ZGB). Es sollte dem Richter deshalb verwehrt sein, in den an einem klassischen Idealzweck orientierten Wertungsspielraum hineinzureden (HEINI, a.a.O., S. 64).
Die Rechtspraxis hat sich über diese dem Institut des Vereins zugedachte Funktion teilweise hinweggesetzt und namentlich Berufsorganisationen sowie Wirtschaftsverbände in die Rechtsform des Vereins gekleidet. Das Bundesgericht hat diese Entwicklung, die für den historischen Gesetzgeber nicht voraussehbar war (BGE 90 II 333 E. 2 S. 335), in seiner Rechtsprechung als Realität anerkannt, zumal dieser den betreffenden Institutionen kein geeignetes rechtliches Gefäss zur Verfügung gestellt hat (in Frage käme am ehesten die Genossenschaft). Indem aber die Rechtsform des Vereins, entgegen dem eigentlichen Wortlaut des Gesetzes für die Wirtschaftsverbände, als statthaft erklärt wurde, ist auch mit Bezug auf die Frage der Ausschliessungsfreiheit Bedarf entstanden, vom Gesetzeswortlaut abzuweichen (HEINI, a.a.O., S. 65; KUMMER, a.a.O., S. 54 ff.). Das Bundesgericht hat die erforderlichen Konsequenzen im bereits erwähnten Entscheid BGE 123 III 193 gezogen und die vereinsrechtliche Ausschliessungsfreiheit für den Bereich der Berufsorganisationen und Wirtschaftsverbände limitiert. Rechtsdogmatisch liegt diesem Entscheid eine teleologische Reduktion der Norm von Art. 72 Abs. 2 ZGB zu Grunde (LOSER, Vereinsmitgliedschaft im Spannungsfeld von Ausschlussautonomie und Handels- und Gewerbefreiheit, in: recht 16/1998 S. 33 ff., insb. S. 35; HEINI, a.a.O., S. 65 Fn. 113). Bemerkenswert ist, dass bereits in den Diskussionen der Expertenkommission die Ansicht vertreten wurde, eine Regelung, wonach die Ausschliessung immer nur aus wichtigem Grund erfolgen dürfe, könnte höchstens bei Vereinen angenommen werden, die neben idealen auch noch wirtschaftliche Zwecke verfolgten (Protokoll der Expertenkommission, Voten Wirz und Schmid, S. 53).
3.2 Da die Begrenzung der Ausschliessungsfreiheit in BGE 123 III 193 an das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder geknüpft worden ist, stellt sich die Anschlussfrage, wie sich Art. 28 und 72 ZGB zueinander verhalten. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass die Auslegung von Gesetzen zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten ist (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225; BGE 128 I 34 E. 3b S. 41).
Die Materialien (dazu E. 2.1) machen deutlich, dass die Ermächtigung der Vereine, Mitglieder frei ausschliessen zu dürfen, auf einer bewussten Wertung des Gesetzgebers beruht. Dieser hat mithin die Ausschliessungsautonomie des Vereins über das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder gestellt und dies namentlich mit der Beitrittsfreiheit begründet: "Wer einem Verein mit einer solchen statutären Bestimmung beitritt, darf sich nicht beklagen, wenn er später davon betroffen wird" (Erläuterungen, a.a.O., S. 90).
Was das Persönlichkeitsrecht anbelangt, ist schliesslich zu beachten, dass nicht jede Persönlichkeitsverletzung, sondern nach dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 ZGB allein die widerrechtliche eine richterliche Intervention rechtfertigt. Nun ist aber gerade der auf eine entsprechende Statutenbestimmung gestützte Vereinsausschluss nicht widerrechtlich, weil Art. 72 Abs. 1 ZGB dem Verein grundsätzlich das Recht zur Ausschliessung und damit das Recht zur damit verbundenen Persönlichkeitsverletzung gibt (LOSER, a.a.O., S. 35 oben).
Wenn aufgrund der Ausführungen in E. 3.1 auch nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass nebst den Berufs- und Standesorganisationen bzw. den Wirtschaftsverbänden weitere Fallgruppen denkbar wären, bei denen die Ausschliessungsfreiheit nicht schrankenlos sein kann, müsste die in E. 3.2 erörterte teleologische Reduktion von Art. 72 Abs. 2 ZGB jedenfalls auf solche beschränkt bleiben, bei denen Vereine in einer für den historischen Gesetzgeber nicht voraussehbaren Weise andere als die ihnen zugedachten Zwecke verfolgen. Ob dies für den Beklagten zutrifft, ist im Folgenden zu prüfen.
3.3 Gemäss seinen Statuten pflegt der Beklagte die kroatische Sprache und Kultur, den Gemeinschaftsgeist, die gegenseitige Hilfeleistung sowie die Geselligkeit und fördert die Tätigkeit der kroatischen Ergänzungsschule (Ziff. 2). Er arbeitet mit kulturellen, künstlerischen, sportlichen, wohltätigen und religiösen Organisationen in der Schweiz, in Kroatien und in anderen Ländern zusammen (Ziff. 3). Er fördert die Freundschaft und Verständigung zwischen Kroaten und Schweizern, bringt seinen Mitgliedern die schweizerische Kultur und den Schweizern die kroatische Kultur näher (Ziff. 4). In den Grenzen seiner Möglichkeiten organisiert er Hilfe für in Not geratene Mitglieder (Ziff. 5).
Auch wenn in den Statuten sinngemäss von Hilfeleistung in Notlagen die Rede ist, handelt es sich nicht um einen Verein, der wichtige wirtschaftliche Belange seiner Mitglieder betreffen oder gar in entscheidender Weise deren wirtschaftliches Fortkommen und Ansehen prägen würde. Als Bindeglied zwischen dem kroatischen Heimat- und dem schweizerischen Gastland mag er zwar für die Pflege und das Knüpfen individueller Kontakte, aber auch für das Wohlbefinden und die Integration seiner Mitglieder grosse Bedeutung haben und damit auch wichtige Aspekte des Persönlichkeitsrechts der Mitglieder betreffen. Dies allein genügt jedoch, wie in E. 3.2 ausgeführt worden ist, nicht, um die Ausschliessungsfreiheit einzuschränken. In erster Linie, wenn nicht sogar ausschliesslich, widmet sich der Beklagte dem Kulturaustausch, der binationalen Verständigung und der Geselligkeit unter den Mitgliedern; er verfolgt damit typische ideale Ziele.
An der grundsätzlichen Ausschliessungsautonomie ändert schliesslich auch der Umstand nichts, dass das Protokoll der Generalversammlung vom 21. März 1999 (KB 2a und 2b) die Anwesenheit des kroatischen Botschafters in der Schweiz und des kroatischen Generalkonsuls in Zürich erwähnt, was dem Beklagten geradezu offiziösen Charakter verleiht. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kann die mit BGE 123 III 193 begründete Rechtsprechung nicht auf den Beklagten angewandt werden.
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de
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Esclusione di un membro da un'associazione (art. 72 CC). Un motivo statutario indeterminato (clausola generale) di esclusione è da parificare all'esclusione statutaria senza indicazione del motivo; una contestazione dell'esclusione è pertanto inammissibile (consid. 2). Un'eccezione a questo principio è possibile quando l'associazione ha un fine diverso da quello ideale destinatole dal legislatore (consid. 3).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 2
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 15. Juli 2003 der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen versuchten Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, jeweils in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie teilweise in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB, schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Gefängnis unter Anrechnung von 29 Tagen Untersuchungshaft.
X. wird zur Last gelegt, zwischen August 1995 und Juni/Juli 1998 mit fünf Männern, wissend um seine HIV-Infektion, ungeschützt sexuell verkehrt zu haben.
X. erhebt mit Eingabe vom 17. Mai 2004 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ansteckung mit dem HI-Virus erfülle entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand der schweren Körperverletzung nicht; es fehle nach dem heutigen Stand der Behandlungsmöglichkeiten an einer erheblichen Wahrscheinlichkeit des tödlichen Verlaufs.
1.1 Nach Art. 122 StGB wird wegen schwerer Körperverletzung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1); wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2); wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3).
Die Infektion mit dem HI-Virus führt nach ungewisser, relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode. Die HIV-Infektion ist damit lebensgefährlich, weshalb eine schwere Körperverletzung nach der Tatbestandsvariante des Absatzes 1 von Art. 122 StGB vorliegt, wie das Bundesgericht entschieden hat (BGE 125 IV 242 E. 2b). Zwar darf eine lebensgefährliche Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB nur angenommen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde (BGE 109 IV 18 E. 2c S. 20), was aber nicht bedeutet, dass die Lebensgefahr notwendigerweise eine zeitlich unmittelbare, akute sein muss; massgebend ist vielmehr die erhebliche Wahrscheinlichkeit des tödlichen Verlaufs (BGE 125 IV 242 E. 2b/dd).
Trotz gewisser medizinischer Fortschritte und verbesserten medikamentösen Behandlungen, auf welche der Beschwerdeführer verweist, hat sich nichts Grundsätzliches daran geändert, dass die Infektion mit dem HI-Virus nach relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen zur Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tod führt. Das ist ausreichend für die Annahme einer lebensgefährlichen Verletzung. Einer zeitlichen Unmittelbarkeit der Lebensgefahr bedarf es nicht, wie das Bundesgericht erkannt hat und woran festzuhalten ist.
2. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf die statistisch gesehen geringe Wahrscheinlichkeit der Übertragung des HI-Virus beim ungeschützten Sexualverkehr geltend, er habe nicht mit Eventualvorsatz, sondern höchstens fahrlässig gehandelt.
2.1 In tatsächlicher Hinsicht hält die Vorinstanz zunächst fest, dass vier der fünf Männer, mit denen der Beschwerdeführer sexuell verkehrte, heute HIV-positiv sind. Es spricht aufgrund der von der Vorinstanz erhobenen Indizien einiges dafür, dass sie vom Beschwerdeführer infiziert wurden, was die Vorinstanz aber letztlich offen lassen konnte, weil der Beschwerdeführer lediglich der versuchten schweren Körperverletzung angeklagt wurde. Der Beschwerdeführer wusste um seine Infektion, als er mit den fünf Männern anal und oral ungeschützt verkehrte. Er wusste auch, dass durch ungeschützten Analverkehr eine Ansteckung erfolgen kann, ebenso durch Ejakulieren in den Mund. Dennoch verkehrte er in ungeschützter Weise mit seinen Sexualpartnern. Dass er diese habe infizieren wollen, stellt die Vorinstanz nicht fest, wiewohl sie für ein direktvorsätzliches Handeln gewisse Anhaltspunkte fand. Der Beschwerdeführer habe aber eine Übertragung des HI-Virus durch die ungeschützten Sexualkontakte in Kauf genommen. Der Einwand der Verteidigung, dass das Infektionsrisiko beim einzelnen Sexualkontakt, statistisch gesehen, gering sei, ändere daran nichts. Zur Begründung führt die Vorinstanz unter Berufung auf BGE 125 IV 242 aus, dass beim ungeschützten Sexualkontakt jeder einzelne und schon ein einziger Akt das Risiko der Übertragung des HI-Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Art und Weise kalkulieren und dosieren kann und dass der nicht informierte Partner gegen die Gefahr einer Infizierung keinerlei Abwehrchancen hat. Unter Hinweis auf diese Ausführungen hält die Vorinstanz in ihren rechtlichen Erwägungen fest, dass der Beschwerdeführer mit (Eventual-)Vorsatz gehandelt hat.
2.2 Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 130 IV 58 E. 8.2; BGE 125 IV 242 E. 3c; BGE 121 IV 249 E. 3a; BGE 103 IV 65 E. 2). Eventualvorsatz kann unter anderem angenommen werden, wenn sich dem Täter der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs infolge seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolgs gewertet werden kann (BGE 109 IV 137 E. 2b mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolges bloss möglich ist, ja selbst dann, wenn sich diese Möglichkeit, statistisch gesehen, nur relativ selten verwirklicht. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme und damit auf Eventualvorsatz geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen. Solche Umstände hat das Bundesgericht in BGE 125 IV 242 E. 3 darin gesehen, dass jeder einzelne ungeschützte Sexualkontakt und schon ein einziger und der erste das Risiko einer Übertragung des HI-Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Weise kalkulieren und dosieren kann und dass sein Partner keinerlei Abwehrchancen hat (E. 3f). Das Bundesgericht hat zudem ausgeführt, der Beschwerdeführer in jenem Verfahren habe bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt in grober Verletzung der sich aus seinem Wissen ergebenden Aufklärungspflicht aus eigennützigen Interessen die nicht informierten Sexualpartnerinnen dem inakzeptablen, unberechenbaren und nicht beeinflussbaren Risiko einer Übertragung des HI-Virus und den sich daraus ergebenden, ihm bekannten Gefahren für die Gesundheit und das Leben ausgesetzt. Damit habe er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts bei jedem einzelnen Sexualkontakt in Kauf genommen (E. 3g).
Diese Rechtsprechung wird von einem erheblichen Teil der Lehre im Wesentlichen unter Hinweis auf die statistisch gesehen geringe Wahrscheinlichkeit der Übertragung des HI-Virus durch ungeschützte Sexualkontakte mit verschiedenen Argumenten abgelehnt (siehe z.B. GUIDO JENNY, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 18 N. 49; derselbe, ZBJV 136/2000 S. 641 ff.; HANS VEST, Vorsatz bezüglich der Übertragung des HI-Virus durch ungeschützte heterosexuelle Sexualkontakte, AJP 2000 S. 1168 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 31 N. 6; derselbe, [Deutsches] Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2000, § 8 N. 126; wohl auch FRIDOLIN BEGLINGER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 231 N. 45).
An der Rechtsprechung ist trotz dieser Kritik festzuhalten. Das Bundesgericht hat in seinen Erwägungen zum Eventualvorsatz in BGE 125 IV 242 E. 3c-h am Rande darauf hingewiesen, dass die Infektionswahrscheinlichkeit durch ungeschützte Sexualkontakte statistisch gesehen allerdings gering sei und sich im Promille-Bereich bewege; nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von ca. 300 sei infektiös (E. 3f). Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage der statistischen Wahrscheinlichkeit nicht näher auseinander gesetzt und beispielsweise auch nicht geprüft, ob sich der Beschuldigte in jenem Verfahren überhaupt Gedanken zur Frage der statistischen Infektionswahrscheinlichkeit gemacht habe und gegebenenfalls welche. Zu diesbezüglichen Erörterungen besteht bei der gegebenen Begründung des Eventualvorsatzes nach wie vor keine Veranlassung. Wer im Wissen um seine HIV-Infektion und in Kenntnis der Übertragungsmöglichkeiten den Partner nicht über die Infektion aufklärt und gleichwohl mit ihm ungeschützt sexuell verkehrt, obschon sowohl die Aufklärung als auch Schutzvorkehrungen ein einfaches wären, bekundet eine Gleichgültigkeit gegenüber der bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt möglichen Infizierung des Partners in einem Ausmass, das den Schluss auf Inkaufnahme der Infizierung aufdrängt, mag ihm diese auch unerwünscht sein. Er nimmt nicht nur das Risiko als solches, sondern auch die bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt mögliche Verwirklichung dieses Risikos in Kauf. Denn er kann unmöglich wissen, ob nicht gerade der eine ungeschützte Sexualkontakt den Partner infiziert, und er muss daher das Risiko der Tatbestandsverwirklichung in jedem einzelnen Fall ernst nehmen.
2.3 Ergänzend ist festzuhalten, dass die in BGE 125 IV 242 erwähnte statistische Infektionswahrscheinlichkeit von 0.3 % eine mittlere Übertragungswahrscheinlichkeit je Sexualkontakt bei Vaginalverkehr in einer länger dauernden Partnerschaft darstellt. Nach neueren Erkenntnissen ist indessen die Wahrscheinlichkeit der Übertragung bei den ersten Sexualkontakten höher, während sie später sinkt, möglicherweise zurückzuführen auf eine zelluläre Immunantwort. So zeigten Studien über sich prostituierende Frauen in Kenya und in Thailand eine Übertragungsrate auf Freier beim ersten Sexualkontakt von 2-8 % (siehe zum Ganzen BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 23 mit Hinweis u.a. auf PIETRO VERNAZZA et al., Sexual transmission of HIV: infectiousness and prevention, in: AIDS 1999, Bd. 13, S. 157). Zudem ergab eine retrospektive Erhebung, dass bei künstlicher Befruchtung mit Samen, die sich nachträglich als kontaminiert erwiesen, 3.5 % der Frauen angesteckt wurden (siehe VERNAZZA, a.a.O., S. 156 f.). Dies also unter gleichsam klinischen Bedingungen und bei Fehlen von Faktoren, die beim Geschlechtsverkehr hinzukommen und die Infektiosität erhöhen können. Die Übertragungswahrscheinlichkeit scheint mithin stark von verschiedenen Faktoren abzuhängen, so namentlich von der Infektiosität des den Virus übertragenden Partners und der Anfälligkeit beim anderen, aber auch von den Sexualpraktiken (VERNAZZA et al., Biological correlates of sexual transmission of HIV, in: Reviews in medical microbiology 2001 S. 131 ff.).
2.4 Was den vorliegenden Fall betrifft, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Übertragungswahrscheinlichkeit bei Analverkehr weit höher ist als bei Vaginalverkehr (VERNAZZA, Sexual transmission, a.a.O., S. 157). Der Beschwerdeführer hat seine Sexualpartner (mit einer Ausnahme) nicht darüber informiert, dass er HIV-positiv ist. Und nicht nur dies: Bei A., der darauf bestand, nur geschützt zu verkehren, ging der Beschwerdeführer sogar so weit, dass er einmal plötzlich das Kondom entfernte und ohne dieses in den Anus des Partners eindrang. Von einer Kollegin auf seine HIV-Positivität und die damit verbundene Ansteckungsgefahr bei ungeschütztem Verkehr angesprochen, bemerkte er, die Leute, die mit ihm Sex haben wollten, seien selber für die Verwendung des Kondoms verantwortlich; er sage den Leuten einfach immer, dass er kein Kondom brauche, ihm sei die Sache egal; die Leute seien selber schuld, wenn er sie bei ungeschütztem Verkehr anstecken würde. Damit aber bestätigte der Beschwerdeführer mit aller erdenklichen Deutlichkeit, dass das einzige, worauf es ihm ankam, der ungeschützte Sexualverkehr war, während ihm das Schicksal seiner Sexualpartner völlig gleichgültig war und er ihre Ansteckung in Kauf nahm. Er hat eventualvorsätzlich gehandelt.
3. Der Beschwerdeführer hat seine Sexualpartner grundsätzlich nicht darüber informiert, dass er HIV-positiv ist, und diese wussten es auch nicht. Bei B. verhält es sich insoweit anders, als dieser weiter mit dem Beschwerdeführer ungeschützt verkehrte, auch nachdem er von dessen HIV-Positivität erfahren hatte. Der Beschwerdeführer leitet hieraus eine rechtfertigende Einwilligung in Bezug auf den Tatbestand der (versuchten) schweren Körperverletzung ab, während die Vorinstanz eine solche verneint, weil es an einem sittlichen oder ethischen Zweck für eine Einwilligung in eine schwere Körperverletzung fehle.
3.1 Es ist zunächst klarzustellen, dass sich eine Einwilligung beim vorsätzlichen Verletzungsdelikt, hier die schwere Körperverletzung, nicht nur auf die Tathandlung, sondern auch auf den Verletzungserfolg beziehen müsste (PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Diss. Basel 1996, S. 60 f.; CLAUS ROXIN, [Deutsches] Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., 1997, § 13 N. 49, S. 479). Es lässt sich nicht annehmen und wird im angefochtenen Entscheid auch nicht festgestellt, dass B. seine Ansteckung mit dem Virus gewollt und damit in die Körperverletzung eingewilligt hätte, auch nicht in Form eines analogen Eventualvorsatzes (siehe dazu WEISSENBERGER, a.a.O., S. 61). Dass der Täter mit Eventualvorsatz handelt, bedingt nicht zugleich, dass das um die Gefährdung wissende Opfer den tatbestandsmässigen Erfolg ebenfalls in Kauf nimmt. Eher als beim Täter ist beim Opfer nämlich anzunehmen, dass es gerade auf das Ausbleiben dieses Erfolgs vertraut. In Frage steht mithin nur, dass B. aufgrund seines Wissens um die Infizierung des Beschwerdeführers nicht in den Verletzungserfolg, sondern in eine Gefährdung "eingewilligt" hat. Damit stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine solche "Einwilligung" in eine Gefährdung rechtlich relevant ist.
3.2 In der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird in diesem Zusammenhang unter anderem zwischen der einverständlichen Fremdgefährdung und der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung unterschieden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl. 2001, N. 165 ff. zu § 15, N. 102 ff. vor § 32; TRÖNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 52. Aufl. 2004, N. 19 f. vor § 13, N. 28 ff. zu § 222; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 90 ff., S. 334 ff.). Diese Unterscheidung wird in neuerer Zeit auch in der schweizerischen Lehre vorgenommen (WEISSENBERGER, a.a.O., passim). Das Bundesgericht hat sie einem jüngeren Entscheid zugrunde gelegt, in dem zu beurteilen war, ob die Führerin eines Motorfahrrades sich der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig gemacht hat, indem sie einem Fahrradfahrer ermöglichte, sich an ihrem Oberarm festzuhalten und sich so ziehen zu lassen, und der dabei zu Fall kam (BGE 125 IV 189).
Blosse Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung liegt vor, wenn der Rechtsgutträger sich bewusst und freiverantwortlich einer bestimmten Gefahr für seine Rechtsgüter aussetzt und das Tatgeschehen derart beherrscht, dass er darin jederzeit und bis zuletzt steuernd einzugreifen vermag (BGE 125 IV 189 E. 3a; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 105). Einverständliche Fremdgefährdung ist demgegenüber gegeben, wenn die Geschehensherrschaft nicht mehr beim Rechtsgutträger liegt, sondern sich dieser einer unübersehbaren Entwicklung ausliefert, in welche er nicht mehr eingreifen oder die er nicht mehr abbrechen könnte, wo der sich selbst Gefährdende dies noch könnte (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 102 ff.). Im Falle beidseitiger Herrschaft über das Gefährdungsgeschehen wird Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung angenommen (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 106; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N. 107 vor § 32).
3.3 Nach Lehre und Rechtsprechung ist die eigenverantwortliche Selbstgefährdung straflos und die Mitwirkung daran (d.h. die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung) ist es auch, solange der sich selbst Gefährdende das Risiko im selben Masse übersieht wie der Mitwirkende (ROXIN, a.a.O., § 11 N. 97, S. 339; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 108, 111 f.; BGE 125 IV 189 E. 3a). Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung ergibt sich aus der Straflosigkeit des Suizids und - vorbehältlich Art. 115 StGB - der Teilnahme hierzu. Wenn schon die Teilnahme an einer Selbsttötung und auch an einer vorsätzlichen Selbstverletzung straflos bleibt, kann um so weniger die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 110 f.; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 91). Dahinter steht die normative Wertentscheidung, dass kein Grund besteht, die Handlungsfreiheit einzuschränken, solange niemand gegen seinen Willen gefährdet wird (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 111; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 91, Anm. 176, S. 335). Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung findet ihre Grenze jedoch dort, wo der Veranlasser oder Förderer erkennt, dass das Opfer die Tragweite seines Entschlusses nicht überblickt. In diesem Fall schafft er ein Risiko, das vom Willen des Opfers nicht mehr gedeckt und dessen Verwirklichung daher dem Mitwirkenden zuzurechnen ist (ROXIN, a.a.O., § 11 N. 97, S. 339; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 112).
Demgegenüber ist die einverständliche Fremdgefährdung grundsätzlich strafbar; doch kann unter gewissen Umständen Straflosigkeit in Betracht fallen, wobei die Voraussetzungen hiefür im Einzelnen umstritten sind (siehe WEISSENBERGER, a.a.O., S. 114 ff.).
3.4 B., welcher mit dem Beschwerdeführer mehrfach sexuell verkehrte, wusste zwar nicht von Anbeginn an, aber ab einem späteren Zeitpunkt, dass der Beschwerdeführer Träger des HI-Virus ist. Dennoch kam es weiterhin zu ungeschützten sexuellen Kontakten. Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass B. unter Zwang gehandelt oder nicht überblickt hätte, worauf er sich bei diesen ungeschützten Kontakten einliess. Ist demnach davon auszugehen, dass B. freiverantwortlich gehandelt hat, bleibt die Frage, ob Mitwirkung des Beschwerdeführers an einer Selbstgefährdung des B. oder aber eine einvernehmliche Fremdgefährdung vorliegt.
In der Lehre ist umstritten, ob der ungeschützte Sexualkontakt einer HIV-infizierten Person mit einem freiverantwortlich handelnden, informierten Partner als Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung oder als einverständliche Fremdgefährdung zu qualifizieren ist (für Selbstgefährdung: KARL-LUDWIG KUNZ, Aids und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 54; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 113 f.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N. 107 vor § 32; für Fremdgefährdung: ROXIN, a.a.O., § 11 N. 108 S. 344, mit zahlreichen Hinweisen in den Anmerkungen 207 und 208 auf die verschiedenen Lehrmeinungen). Bei Sexualkontakten kommt die Herrschaft über das Geschehen grundsätzlich beiden Beteiligten zu. Sie haben es jederzeit in der Hand, noch rechtzeitig abzubrechen oder aber ein Kondom zu benützen bzw. darauf zu beharren, dass der Partner dieses verwendet. Die gegenteilige Auffassung, welche darauf abstellt, dass die Gefährdung ausschliesslich vom Infizierten ausgehe und der Partner sich dieser lediglich aussetze, verkennt den entscheidenden Gesichtspunkt, dass nämlich die Geschehensherrschaft bei beiden Beteiligten liegt. In diesem Fall aber ist noch immer Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung gegeben (oben E. 3.2). Im Übrigen mag darauf hingewiesen werden, dass auch ROXIN Straflosigkeit annimmt, weil er die einvernehmliche Fremdgefährdung der Mitwirkung an Selbstgefährdung gleichstellt, wenn der Schaden Folge des eingegangenen Risikos und nicht hinzukommender anderer Fehler ist und der Gefährdete für das gemeinsame Tun dieselbe Verantwortung trägt wie der Gefährdende (ROXIN, a.a.O., § 11 N. 107 f.).
Bezüglich des Schuldspruchs auch für die ungeschützten Sexualkontakte mit B. in der Zeit, in welcher dieser über die Infektion des Beschwerdeführers aufgeklärt war, erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde demnach als begründet.
4. Der Beschwerdeführer beanstandet - ohne nähere Begründung allerdings - weiter seine Verurteilung wegen mehrfachen Versuches der Verbreitung einer menschlichen Krankheit im Sinne von Art. 231 StGB.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts "verbreitet" im Sinne von Art. 231 StGB eine Krankheit, wer als HIV-infizierte Person durch ungeschützten Geschlechtsverkehr das Virus auf einen anderen Menschen überträgt, da zumindest die (ausreichende) abstrakte Gefahr besteht, dass die angesteckte Person ihrerseits auf irgendwelchen Wegen weitere Menschen infizieren könnte (BGE 125 IV 242 E. 2a/bb). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, womit der Beschwerdeführer zu Recht wegen mehrfachen Versuchs der Verbreitung einer menschlichen Krankheit verurteilt wurde. Fraglich könnte höchstens noch sein, ob etwas anderes gilt bezüglich derjenigen Sexualkontakte, bei denen B. über die HIV-Positivität des Beschwerdeführers informiert war. Das ist indessen nicht der Fall, da Einwilligung des Verletzten oder eigenverantwortliche Selbstgefährdung nur bei Straftatbeständen bedeutsam sein können, die Individualinteressen schützen. Bei Delikten der Gemeingefährdung, die sich ausschliesslich gegen öffentliche Interessen richten, kann es auf die Haltung des zunächst Betroffenen aber nicht ankommen (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 176 ff.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 31 N. 7, S. 69).
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich damit teilweise als begründet, d.h. bezüglich der Verurteilung wegen versuchter mehrfacher schwerer Körperverletzung zum Nachteil von B., soweit dieser über die HIV-Positivität des Beschwerdeführers informiert war. Das hat zur Folge, dass die Vorinstanz die Strafe neu zumessen muss, weshalb eine Prüfung der ebenfalls beanstandeten Strafzumessung unterbleiben kann.
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Schwere Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 StGB); Verbreiten menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 1 StGB); Vorsatz (Art. 18 Abs. 2 StGB); Versuch (Art. 21 f. StGB). Ungeschützte Sexualkontakte einer HIV-infizierten Person. Die HIV-Infektion ist schon als solche objektiv eine schwere (lebensgefährliche) Körperverletzung (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1).
Vorsatz im konkreten Fall bejaht (E. 2).
Eine Verurteilung der HIV-infizierten Person wegen (versuchter) schwerer Körperverletzung fällt ausser Betracht, wenn der Partner in Kenntnis der Infektion und des Übertragungsrisikos freiverantwortlich mit dem ungeschützten Sexualkontakt einverstanden ist und das Geschehen mitbeherrscht (E. 3).
Wer durch ungeschützte Sexualkontakte das HI-Virus auf einen andern überträgt, erfüllt auch den Tatbestand des Verbreitens menschlicher Krankheiten (Bestätigung der Rechtsprechung). Das Einverständnis des Partners schliesst insoweit die Tatbestandsmässigkeit und die Rechtswidrigkeit nicht aus (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 2
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 15. Juli 2003 der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen versuchten Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, jeweils in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie teilweise in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB, schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Gefängnis unter Anrechnung von 29 Tagen Untersuchungshaft.
X. wird zur Last gelegt, zwischen August 1995 und Juni/Juli 1998 mit fünf Männern, wissend um seine HIV-Infektion, ungeschützt sexuell verkehrt zu haben.
X. erhebt mit Eingabe vom 17. Mai 2004 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ansteckung mit dem HI-Virus erfülle entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand der schweren Körperverletzung nicht; es fehle nach dem heutigen Stand der Behandlungsmöglichkeiten an einer erheblichen Wahrscheinlichkeit des tödlichen Verlaufs.
1.1 Nach Art. 122 StGB wird wegen schwerer Körperverletzung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1); wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2); wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3).
Die Infektion mit dem HI-Virus führt nach ungewisser, relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode. Die HIV-Infektion ist damit lebensgefährlich, weshalb eine schwere Körperverletzung nach der Tatbestandsvariante des Absatzes 1 von Art. 122 StGB vorliegt, wie das Bundesgericht entschieden hat (BGE 125 IV 242 E. 2b). Zwar darf eine lebensgefährliche Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB nur angenommen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde (BGE 109 IV 18 E. 2c S. 20), was aber nicht bedeutet, dass die Lebensgefahr notwendigerweise eine zeitlich unmittelbare, akute sein muss; massgebend ist vielmehr die erhebliche Wahrscheinlichkeit des tödlichen Verlaufs (BGE 125 IV 242 E. 2b/dd).
Trotz gewisser medizinischer Fortschritte und verbesserten medikamentösen Behandlungen, auf welche der Beschwerdeführer verweist, hat sich nichts Grundsätzliches daran geändert, dass die Infektion mit dem HI-Virus nach relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen zur Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tod führt. Das ist ausreichend für die Annahme einer lebensgefährlichen Verletzung. Einer zeitlichen Unmittelbarkeit der Lebensgefahr bedarf es nicht, wie das Bundesgericht erkannt hat und woran festzuhalten ist.
2. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf die statistisch gesehen geringe Wahrscheinlichkeit der Übertragung des HI-Virus beim ungeschützten Sexualverkehr geltend, er habe nicht mit Eventualvorsatz, sondern höchstens fahrlässig gehandelt.
2.1 In tatsächlicher Hinsicht hält die Vorinstanz zunächst fest, dass vier der fünf Männer, mit denen der Beschwerdeführer sexuell verkehrte, heute HIV-positiv sind. Es spricht aufgrund der von der Vorinstanz erhobenen Indizien einiges dafür, dass sie vom Beschwerdeführer infiziert wurden, was die Vorinstanz aber letztlich offen lassen konnte, weil der Beschwerdeführer lediglich der versuchten schweren Körperverletzung angeklagt wurde. Der Beschwerdeführer wusste um seine Infektion, als er mit den fünf Männern anal und oral ungeschützt verkehrte. Er wusste auch, dass durch ungeschützten Analverkehr eine Ansteckung erfolgen kann, ebenso durch Ejakulieren in den Mund. Dennoch verkehrte er in ungeschützter Weise mit seinen Sexualpartnern. Dass er diese habe infizieren wollen, stellt die Vorinstanz nicht fest, wiewohl sie für ein direktvorsätzliches Handeln gewisse Anhaltspunkte fand. Der Beschwerdeführer habe aber eine Übertragung des HI-Virus durch die ungeschützten Sexualkontakte in Kauf genommen. Der Einwand der Verteidigung, dass das Infektionsrisiko beim einzelnen Sexualkontakt, statistisch gesehen, gering sei, ändere daran nichts. Zur Begründung führt die Vorinstanz unter Berufung auf BGE 125 IV 242 aus, dass beim ungeschützten Sexualkontakt jeder einzelne und schon ein einziger Akt das Risiko der Übertragung des HI-Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Art und Weise kalkulieren und dosieren kann und dass der nicht informierte Partner gegen die Gefahr einer Infizierung keinerlei Abwehrchancen hat. Unter Hinweis auf diese Ausführungen hält die Vorinstanz in ihren rechtlichen Erwägungen fest, dass der Beschwerdeführer mit (Eventual-)Vorsatz gehandelt hat.
2.2 Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 130 IV 58 E. 8.2; BGE 125 IV 242 E. 3c; BGE 121 IV 249 E. 3a; BGE 103 IV 65 E. 2). Eventualvorsatz kann unter anderem angenommen werden, wenn sich dem Täter der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs infolge seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolgs gewertet werden kann (BGE 109 IV 137 E. 2b mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolges bloss möglich ist, ja selbst dann, wenn sich diese Möglichkeit, statistisch gesehen, nur relativ selten verwirklicht. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme und damit auf Eventualvorsatz geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen. Solche Umstände hat das Bundesgericht in BGE 125 IV 242 E. 3 darin gesehen, dass jeder einzelne ungeschützte Sexualkontakt und schon ein einziger und der erste das Risiko einer Übertragung des HI-Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Weise kalkulieren und dosieren kann und dass sein Partner keinerlei Abwehrchancen hat (E. 3f). Das Bundesgericht hat zudem ausgeführt, der Beschwerdeführer in jenem Verfahren habe bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt in grober Verletzung der sich aus seinem Wissen ergebenden Aufklärungspflicht aus eigennützigen Interessen die nicht informierten Sexualpartnerinnen dem inakzeptablen, unberechenbaren und nicht beeinflussbaren Risiko einer Übertragung des HI-Virus und den sich daraus ergebenden, ihm bekannten Gefahren für die Gesundheit und das Leben ausgesetzt. Damit habe er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts bei jedem einzelnen Sexualkontakt in Kauf genommen (E. 3g).
Diese Rechtsprechung wird von einem erheblichen Teil der Lehre im Wesentlichen unter Hinweis auf die statistisch gesehen geringe Wahrscheinlichkeit der Übertragung des HI-Virus durch ungeschützte Sexualkontakte mit verschiedenen Argumenten abgelehnt (siehe z.B. GUIDO JENNY, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 18 N. 49; derselbe, ZBJV 136/2000 S. 641 ff.; HANS VEST, Vorsatz bezüglich der Übertragung des HI-Virus durch ungeschützte heterosexuelle Sexualkontakte, AJP 2000 S. 1168 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 31 N. 6; derselbe, [Deutsches] Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2000, § 8 N. 126; wohl auch FRIDOLIN BEGLINGER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 231 N. 45).
An der Rechtsprechung ist trotz dieser Kritik festzuhalten. Das Bundesgericht hat in seinen Erwägungen zum Eventualvorsatz in BGE 125 IV 242 E. 3c-h am Rande darauf hingewiesen, dass die Infektionswahrscheinlichkeit durch ungeschützte Sexualkontakte statistisch gesehen allerdings gering sei und sich im Promille-Bereich bewege; nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von ca. 300 sei infektiös (E. 3f). Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage der statistischen Wahrscheinlichkeit nicht näher auseinander gesetzt und beispielsweise auch nicht geprüft, ob sich der Beschuldigte in jenem Verfahren überhaupt Gedanken zur Frage der statistischen Infektionswahrscheinlichkeit gemacht habe und gegebenenfalls welche. Zu diesbezüglichen Erörterungen besteht bei der gegebenen Begründung des Eventualvorsatzes nach wie vor keine Veranlassung. Wer im Wissen um seine HIV-Infektion und in Kenntnis der Übertragungsmöglichkeiten den Partner nicht über die Infektion aufklärt und gleichwohl mit ihm ungeschützt sexuell verkehrt, obschon sowohl die Aufklärung als auch Schutzvorkehrungen ein einfaches wären, bekundet eine Gleichgültigkeit gegenüber der bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt möglichen Infizierung des Partners in einem Ausmass, das den Schluss auf Inkaufnahme der Infizierung aufdrängt, mag ihm diese auch unerwünscht sein. Er nimmt nicht nur das Risiko als solches, sondern auch die bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt mögliche Verwirklichung dieses Risikos in Kauf. Denn er kann unmöglich wissen, ob nicht gerade der eine ungeschützte Sexualkontakt den Partner infiziert, und er muss daher das Risiko der Tatbestandsverwirklichung in jedem einzelnen Fall ernst nehmen.
2.3 Ergänzend ist festzuhalten, dass die in BGE 125 IV 242 erwähnte statistische Infektionswahrscheinlichkeit von 0.3 % eine mittlere Übertragungswahrscheinlichkeit je Sexualkontakt bei Vaginalverkehr in einer länger dauernden Partnerschaft darstellt. Nach neueren Erkenntnissen ist indessen die Wahrscheinlichkeit der Übertragung bei den ersten Sexualkontakten höher, während sie später sinkt, möglicherweise zurückzuführen auf eine zelluläre Immunantwort. So zeigten Studien über sich prostituierende Frauen in Kenya und in Thailand eine Übertragungsrate auf Freier beim ersten Sexualkontakt von 2-8 % (siehe zum Ganzen BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 23 mit Hinweis u.a. auf PIETRO VERNAZZA et al., Sexual transmission of HIV: infectiousness and prevention, in: AIDS 1999, Bd. 13, S. 157). Zudem ergab eine retrospektive Erhebung, dass bei künstlicher Befruchtung mit Samen, die sich nachträglich als kontaminiert erwiesen, 3.5 % der Frauen angesteckt wurden (siehe VERNAZZA, a.a.O., S. 156 f.). Dies also unter gleichsam klinischen Bedingungen und bei Fehlen von Faktoren, die beim Geschlechtsverkehr hinzukommen und die Infektiosität erhöhen können. Die Übertragungswahrscheinlichkeit scheint mithin stark von verschiedenen Faktoren abzuhängen, so namentlich von der Infektiosität des den Virus übertragenden Partners und der Anfälligkeit beim anderen, aber auch von den Sexualpraktiken (VERNAZZA et al., Biological correlates of sexual transmission of HIV, in: Reviews in medical microbiology 2001 S. 131 ff.).
2.4 Was den vorliegenden Fall betrifft, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Übertragungswahrscheinlichkeit bei Analverkehr weit höher ist als bei Vaginalverkehr (VERNAZZA, Sexual transmission, a.a.O., S. 157). Der Beschwerdeführer hat seine Sexualpartner (mit einer Ausnahme) nicht darüber informiert, dass er HIV-positiv ist. Und nicht nur dies: Bei A., der darauf bestand, nur geschützt zu verkehren, ging der Beschwerdeführer sogar so weit, dass er einmal plötzlich das Kondom entfernte und ohne dieses in den Anus des Partners eindrang. Von einer Kollegin auf seine HIV-Positivität und die damit verbundene Ansteckungsgefahr bei ungeschütztem Verkehr angesprochen, bemerkte er, die Leute, die mit ihm Sex haben wollten, seien selber für die Verwendung des Kondoms verantwortlich; er sage den Leuten einfach immer, dass er kein Kondom brauche, ihm sei die Sache egal; die Leute seien selber schuld, wenn er sie bei ungeschütztem Verkehr anstecken würde. Damit aber bestätigte der Beschwerdeführer mit aller erdenklichen Deutlichkeit, dass das einzige, worauf es ihm ankam, der ungeschützte Sexualverkehr war, während ihm das Schicksal seiner Sexualpartner völlig gleichgültig war und er ihre Ansteckung in Kauf nahm. Er hat eventualvorsätzlich gehandelt.
3. Der Beschwerdeführer hat seine Sexualpartner grundsätzlich nicht darüber informiert, dass er HIV-positiv ist, und diese wussten es auch nicht. Bei B. verhält es sich insoweit anders, als dieser weiter mit dem Beschwerdeführer ungeschützt verkehrte, auch nachdem er von dessen HIV-Positivität erfahren hatte. Der Beschwerdeführer leitet hieraus eine rechtfertigende Einwilligung in Bezug auf den Tatbestand der (versuchten) schweren Körperverletzung ab, während die Vorinstanz eine solche verneint, weil es an einem sittlichen oder ethischen Zweck für eine Einwilligung in eine schwere Körperverletzung fehle.
3.1 Es ist zunächst klarzustellen, dass sich eine Einwilligung beim vorsätzlichen Verletzungsdelikt, hier die schwere Körperverletzung, nicht nur auf die Tathandlung, sondern auch auf den Verletzungserfolg beziehen müsste (PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Diss. Basel 1996, S. 60 f.; CLAUS ROXIN, [Deutsches] Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., 1997, § 13 N. 49, S. 479). Es lässt sich nicht annehmen und wird im angefochtenen Entscheid auch nicht festgestellt, dass B. seine Ansteckung mit dem Virus gewollt und damit in die Körperverletzung eingewilligt hätte, auch nicht in Form eines analogen Eventualvorsatzes (siehe dazu WEISSENBERGER, a.a.O., S. 61). Dass der Täter mit Eventualvorsatz handelt, bedingt nicht zugleich, dass das um die Gefährdung wissende Opfer den tatbestandsmässigen Erfolg ebenfalls in Kauf nimmt. Eher als beim Täter ist beim Opfer nämlich anzunehmen, dass es gerade auf das Ausbleiben dieses Erfolgs vertraut. In Frage steht mithin nur, dass B. aufgrund seines Wissens um die Infizierung des Beschwerdeführers nicht in den Verletzungserfolg, sondern in eine Gefährdung "eingewilligt" hat. Damit stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine solche "Einwilligung" in eine Gefährdung rechtlich relevant ist.
3.2 In der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird in diesem Zusammenhang unter anderem zwischen der einverständlichen Fremdgefährdung und der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung unterschieden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl. 2001, N. 165 ff. zu § 15, N. 102 ff. vor § 32; TRÖNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 52. Aufl. 2004, N. 19 f. vor § 13, N. 28 ff. zu § 222; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 90 ff., S. 334 ff.). Diese Unterscheidung wird in neuerer Zeit auch in der schweizerischen Lehre vorgenommen (WEISSENBERGER, a.a.O., passim). Das Bundesgericht hat sie einem jüngeren Entscheid zugrunde gelegt, in dem zu beurteilen war, ob die Führerin eines Motorfahrrades sich der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig gemacht hat, indem sie einem Fahrradfahrer ermöglichte, sich an ihrem Oberarm festzuhalten und sich so ziehen zu lassen, und der dabei zu Fall kam (BGE 125 IV 189).
Blosse Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung liegt vor, wenn der Rechtsgutträger sich bewusst und freiverantwortlich einer bestimmten Gefahr für seine Rechtsgüter aussetzt und das Tatgeschehen derart beherrscht, dass er darin jederzeit und bis zuletzt steuernd einzugreifen vermag (BGE 125 IV 189 E. 3a; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 105). Einverständliche Fremdgefährdung ist demgegenüber gegeben, wenn die Geschehensherrschaft nicht mehr beim Rechtsgutträger liegt, sondern sich dieser einer unübersehbaren Entwicklung ausliefert, in welche er nicht mehr eingreifen oder die er nicht mehr abbrechen könnte, wo der sich selbst Gefährdende dies noch könnte (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 102 ff.). Im Falle beidseitiger Herrschaft über das Gefährdungsgeschehen wird Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung angenommen (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 106; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N. 107 vor § 32).
3.3 Nach Lehre und Rechtsprechung ist die eigenverantwortliche Selbstgefährdung straflos und die Mitwirkung daran (d.h. die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung) ist es auch, solange der sich selbst Gefährdende das Risiko im selben Masse übersieht wie der Mitwirkende (ROXIN, a.a.O., § 11 N. 97, S. 339; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 108, 111 f.; BGE 125 IV 189 E. 3a). Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung ergibt sich aus der Straflosigkeit des Suizids und - vorbehältlich Art. 115 StGB - der Teilnahme hierzu. Wenn schon die Teilnahme an einer Selbsttötung und auch an einer vorsätzlichen Selbstverletzung straflos bleibt, kann um so weniger die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 110 f.; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 91). Dahinter steht die normative Wertentscheidung, dass kein Grund besteht, die Handlungsfreiheit einzuschränken, solange niemand gegen seinen Willen gefährdet wird (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 111; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 91, Anm. 176, S. 335). Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung findet ihre Grenze jedoch dort, wo der Veranlasser oder Förderer erkennt, dass das Opfer die Tragweite seines Entschlusses nicht überblickt. In diesem Fall schafft er ein Risiko, das vom Willen des Opfers nicht mehr gedeckt und dessen Verwirklichung daher dem Mitwirkenden zuzurechnen ist (ROXIN, a.a.O., § 11 N. 97, S. 339; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 112).
Demgegenüber ist die einverständliche Fremdgefährdung grundsätzlich strafbar; doch kann unter gewissen Umständen Straflosigkeit in Betracht fallen, wobei die Voraussetzungen hiefür im Einzelnen umstritten sind (siehe WEISSENBERGER, a.a.O., S. 114 ff.).
3.4 B., welcher mit dem Beschwerdeführer mehrfach sexuell verkehrte, wusste zwar nicht von Anbeginn an, aber ab einem späteren Zeitpunkt, dass der Beschwerdeführer Träger des HI-Virus ist. Dennoch kam es weiterhin zu ungeschützten sexuellen Kontakten. Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass B. unter Zwang gehandelt oder nicht überblickt hätte, worauf er sich bei diesen ungeschützten Kontakten einliess. Ist demnach davon auszugehen, dass B. freiverantwortlich gehandelt hat, bleibt die Frage, ob Mitwirkung des Beschwerdeführers an einer Selbstgefährdung des B. oder aber eine einvernehmliche Fremdgefährdung vorliegt.
In der Lehre ist umstritten, ob der ungeschützte Sexualkontakt einer HIV-infizierten Person mit einem freiverantwortlich handelnden, informierten Partner als Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung oder als einverständliche Fremdgefährdung zu qualifizieren ist (für Selbstgefährdung: KARL-LUDWIG KUNZ, Aids und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 54; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 113 f.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N. 107 vor § 32; für Fremdgefährdung: ROXIN, a.a.O., § 11 N. 108 S. 344, mit zahlreichen Hinweisen in den Anmerkungen 207 und 208 auf die verschiedenen Lehrmeinungen). Bei Sexualkontakten kommt die Herrschaft über das Geschehen grundsätzlich beiden Beteiligten zu. Sie haben es jederzeit in der Hand, noch rechtzeitig abzubrechen oder aber ein Kondom zu benützen bzw. darauf zu beharren, dass der Partner dieses verwendet. Die gegenteilige Auffassung, welche darauf abstellt, dass die Gefährdung ausschliesslich vom Infizierten ausgehe und der Partner sich dieser lediglich aussetze, verkennt den entscheidenden Gesichtspunkt, dass nämlich die Geschehensherrschaft bei beiden Beteiligten liegt. In diesem Fall aber ist noch immer Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung gegeben (oben E. 3.2). Im Übrigen mag darauf hingewiesen werden, dass auch ROXIN Straflosigkeit annimmt, weil er die einvernehmliche Fremdgefährdung der Mitwirkung an Selbstgefährdung gleichstellt, wenn der Schaden Folge des eingegangenen Risikos und nicht hinzukommender anderer Fehler ist und der Gefährdete für das gemeinsame Tun dieselbe Verantwortung trägt wie der Gefährdende (ROXIN, a.a.O., § 11 N. 107 f.).
Bezüglich des Schuldspruchs auch für die ungeschützten Sexualkontakte mit B. in der Zeit, in welcher dieser über die Infektion des Beschwerdeführers aufgeklärt war, erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde demnach als begründet.
4. Der Beschwerdeführer beanstandet - ohne nähere Begründung allerdings - weiter seine Verurteilung wegen mehrfachen Versuches der Verbreitung einer menschlichen Krankheit im Sinne von Art. 231 StGB.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts "verbreitet" im Sinne von Art. 231 StGB eine Krankheit, wer als HIV-infizierte Person durch ungeschützten Geschlechtsverkehr das Virus auf einen anderen Menschen überträgt, da zumindest die (ausreichende) abstrakte Gefahr besteht, dass die angesteckte Person ihrerseits auf irgendwelchen Wegen weitere Menschen infizieren könnte (BGE 125 IV 242 E. 2a/bb). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, womit der Beschwerdeführer zu Recht wegen mehrfachen Versuchs der Verbreitung einer menschlichen Krankheit verurteilt wurde. Fraglich könnte höchstens noch sein, ob etwas anderes gilt bezüglich derjenigen Sexualkontakte, bei denen B. über die HIV-Positivität des Beschwerdeführers informiert war. Das ist indessen nicht der Fall, da Einwilligung des Verletzten oder eigenverantwortliche Selbstgefährdung nur bei Straftatbeständen bedeutsam sein können, die Individualinteressen schützen. Bei Delikten der Gemeingefährdung, die sich ausschliesslich gegen öffentliche Interessen richten, kann es auf die Haltung des zunächst Betroffenen aber nicht ankommen (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 176 ff.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 31 N. 7, S. 69).
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich damit teilweise als begründet, d.h. bezüglich der Verurteilung wegen versuchter mehrfacher schwerer Körperverletzung zum Nachteil von B., soweit dieser über die HIV-Positivität des Beschwerdeführers informiert war. Das hat zur Folge, dass die Vorinstanz die Strafe neu zumessen muss, weshalb eine Prüfung der ebenfalls beanstandeten Strafzumessung unterbleiben kann.
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Lésions corporelles graves (art. 122 al. 1 CP); propagation d'une maladie de l'homme (art. 231 ch. 1 CP); intention (art. 18 al. 2 CP); tentative (art. 21 s. CP). Rapports sexuels non protégés d'une personne infectée par le virus VIH. L'infection par le VIH constitue objectivement et en elle-même une lésion corporelle grave, qui met la vie en danger (confirmation de la jurisprudence; consid. 1).
En l'espèce, l'intention a été retenue à la charge de l'accusé (consid. 2).
La condamnation d'une personne infectée par le virus VIH pour (tentative) de lésions corporelles graves n'entre pas en considération lorsque son partenaire, connaissant l'infection de celle-ci et les risques de transmission, consent librement à entretenir un rapport sexuel non protégé et partage la maîtrise des évènements (consid. 3).
Celui qui transmet le virus VIH à autrui par un rapport sexuel non protégé commet également l'infraction de propagation d'une maladie de l'homme (confirmation de la jurisprudence). Le consentement du partenaire n'exclut à cet égard ni la réalisation des éléments constitutifs de cette infraction ni l'illicéité de l'acte (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 2
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X. am 15. Juli 2003 der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB sowie des mehrfachen versuchten Verbreitens menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, jeweils in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie teilweise in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB, schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Gefängnis unter Anrechnung von 29 Tagen Untersuchungshaft.
X. wird zur Last gelegt, zwischen August 1995 und Juni/Juli 1998 mit fünf Männern, wissend um seine HIV-Infektion, ungeschützt sexuell verkehrt zu haben.
X. erhebt mit Eingabe vom 17. Mai 2004 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ansteckung mit dem HI-Virus erfülle entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand der schweren Körperverletzung nicht; es fehle nach dem heutigen Stand der Behandlungsmöglichkeiten an einer erheblichen Wahrscheinlichkeit des tödlichen Verlaufs.
1.1 Nach Art. 122 StGB wird wegen schwerer Körperverletzung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1); wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2); wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3).
Die Infektion mit dem HI-Virus führt nach ungewisser, relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode. Die HIV-Infektion ist damit lebensgefährlich, weshalb eine schwere Körperverletzung nach der Tatbestandsvariante des Absatzes 1 von Art. 122 StGB vorliegt, wie das Bundesgericht entschieden hat (BGE 125 IV 242 E. 2b). Zwar darf eine lebensgefährliche Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB nur angenommen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde (BGE 109 IV 18 E. 2c S. 20), was aber nicht bedeutet, dass die Lebensgefahr notwendigerweise eine zeitlich unmittelbare, akute sein muss; massgebend ist vielmehr die erhebliche Wahrscheinlichkeit des tödlichen Verlaufs (BGE 125 IV 242 E. 2b/dd).
Trotz gewisser medizinischer Fortschritte und verbesserten medikamentösen Behandlungen, auf welche der Beschwerdeführer verweist, hat sich nichts Grundsätzliches daran geändert, dass die Infektion mit dem HI-Virus nach relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen zur Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tod führt. Das ist ausreichend für die Annahme einer lebensgefährlichen Verletzung. Einer zeitlichen Unmittelbarkeit der Lebensgefahr bedarf es nicht, wie das Bundesgericht erkannt hat und woran festzuhalten ist.
2. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf die statistisch gesehen geringe Wahrscheinlichkeit der Übertragung des HI-Virus beim ungeschützten Sexualverkehr geltend, er habe nicht mit Eventualvorsatz, sondern höchstens fahrlässig gehandelt.
2.1 In tatsächlicher Hinsicht hält die Vorinstanz zunächst fest, dass vier der fünf Männer, mit denen der Beschwerdeführer sexuell verkehrte, heute HIV-positiv sind. Es spricht aufgrund der von der Vorinstanz erhobenen Indizien einiges dafür, dass sie vom Beschwerdeführer infiziert wurden, was die Vorinstanz aber letztlich offen lassen konnte, weil der Beschwerdeführer lediglich der versuchten schweren Körperverletzung angeklagt wurde. Der Beschwerdeführer wusste um seine Infektion, als er mit den fünf Männern anal und oral ungeschützt verkehrte. Er wusste auch, dass durch ungeschützten Analverkehr eine Ansteckung erfolgen kann, ebenso durch Ejakulieren in den Mund. Dennoch verkehrte er in ungeschützter Weise mit seinen Sexualpartnern. Dass er diese habe infizieren wollen, stellt die Vorinstanz nicht fest, wiewohl sie für ein direktvorsätzliches Handeln gewisse Anhaltspunkte fand. Der Beschwerdeführer habe aber eine Übertragung des HI-Virus durch die ungeschützten Sexualkontakte in Kauf genommen. Der Einwand der Verteidigung, dass das Infektionsrisiko beim einzelnen Sexualkontakt, statistisch gesehen, gering sei, ändere daran nichts. Zur Begründung führt die Vorinstanz unter Berufung auf BGE 125 IV 242 aus, dass beim ungeschützten Sexualkontakt jeder einzelne und schon ein einziger Akt das Risiko der Übertragung des HI-Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Art und Weise kalkulieren und dosieren kann und dass der nicht informierte Partner gegen die Gefahr einer Infizierung keinerlei Abwehrchancen hat. Unter Hinweis auf diese Ausführungen hält die Vorinstanz in ihren rechtlichen Erwägungen fest, dass der Beschwerdeführer mit (Eventual-)Vorsatz gehandelt hat.
2.2 Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 130 IV 58 E. 8.2; BGE 125 IV 242 E. 3c; BGE 121 IV 249 E. 3a; BGE 103 IV 65 E. 2). Eventualvorsatz kann unter anderem angenommen werden, wenn sich dem Täter der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs infolge seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolgs gewertet werden kann (BGE 109 IV 137 E. 2b mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolges bloss möglich ist, ja selbst dann, wenn sich diese Möglichkeit, statistisch gesehen, nur relativ selten verwirklicht. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme und damit auf Eventualvorsatz geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen. Solche Umstände hat das Bundesgericht in BGE 125 IV 242 E. 3 darin gesehen, dass jeder einzelne ungeschützte Sexualkontakt und schon ein einziger und der erste das Risiko einer Übertragung des HI-Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Weise kalkulieren und dosieren kann und dass sein Partner keinerlei Abwehrchancen hat (E. 3f). Das Bundesgericht hat zudem ausgeführt, der Beschwerdeführer in jenem Verfahren habe bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt in grober Verletzung der sich aus seinem Wissen ergebenden Aufklärungspflicht aus eigennützigen Interessen die nicht informierten Sexualpartnerinnen dem inakzeptablen, unberechenbaren und nicht beeinflussbaren Risiko einer Übertragung des HI-Virus und den sich daraus ergebenden, ihm bekannten Gefahren für die Gesundheit und das Leben ausgesetzt. Damit habe er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts bei jedem einzelnen Sexualkontakt in Kauf genommen (E. 3g).
Diese Rechtsprechung wird von einem erheblichen Teil der Lehre im Wesentlichen unter Hinweis auf die statistisch gesehen geringe Wahrscheinlichkeit der Übertragung des HI-Virus durch ungeschützte Sexualkontakte mit verschiedenen Argumenten abgelehnt (siehe z.B. GUIDO JENNY, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 18 N. 49; derselbe, ZBJV 136/2000 S. 641 ff.; HANS VEST, Vorsatz bezüglich der Übertragung des HI-Virus durch ungeschützte heterosexuelle Sexualkontakte, AJP 2000 S. 1168 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 31 N. 6; derselbe, [Deutsches] Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2000, § 8 N. 126; wohl auch FRIDOLIN BEGLINGER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 231 N. 45).
An der Rechtsprechung ist trotz dieser Kritik festzuhalten. Das Bundesgericht hat in seinen Erwägungen zum Eventualvorsatz in BGE 125 IV 242 E. 3c-h am Rande darauf hingewiesen, dass die Infektionswahrscheinlichkeit durch ungeschützte Sexualkontakte statistisch gesehen allerdings gering sei und sich im Promille-Bereich bewege; nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von ca. 300 sei infektiös (E. 3f). Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage der statistischen Wahrscheinlichkeit nicht näher auseinander gesetzt und beispielsweise auch nicht geprüft, ob sich der Beschuldigte in jenem Verfahren überhaupt Gedanken zur Frage der statistischen Infektionswahrscheinlichkeit gemacht habe und gegebenenfalls welche. Zu diesbezüglichen Erörterungen besteht bei der gegebenen Begründung des Eventualvorsatzes nach wie vor keine Veranlassung. Wer im Wissen um seine HIV-Infektion und in Kenntnis der Übertragungsmöglichkeiten den Partner nicht über die Infektion aufklärt und gleichwohl mit ihm ungeschützt sexuell verkehrt, obschon sowohl die Aufklärung als auch Schutzvorkehrungen ein einfaches wären, bekundet eine Gleichgültigkeit gegenüber der bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt möglichen Infizierung des Partners in einem Ausmass, das den Schluss auf Inkaufnahme der Infizierung aufdrängt, mag ihm diese auch unerwünscht sein. Er nimmt nicht nur das Risiko als solches, sondern auch die bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt mögliche Verwirklichung dieses Risikos in Kauf. Denn er kann unmöglich wissen, ob nicht gerade der eine ungeschützte Sexualkontakt den Partner infiziert, und er muss daher das Risiko der Tatbestandsverwirklichung in jedem einzelnen Fall ernst nehmen.
2.3 Ergänzend ist festzuhalten, dass die in BGE 125 IV 242 erwähnte statistische Infektionswahrscheinlichkeit von 0.3 % eine mittlere Übertragungswahrscheinlichkeit je Sexualkontakt bei Vaginalverkehr in einer länger dauernden Partnerschaft darstellt. Nach neueren Erkenntnissen ist indessen die Wahrscheinlichkeit der Übertragung bei den ersten Sexualkontakten höher, während sie später sinkt, möglicherweise zurückzuführen auf eine zelluläre Immunantwort. So zeigten Studien über sich prostituierende Frauen in Kenya und in Thailand eine Übertragungsrate auf Freier beim ersten Sexualkontakt von 2-8 % (siehe zum Ganzen BEGLINGER, a.a.O., Art. 231 StGB N. 23 mit Hinweis u.a. auf PIETRO VERNAZZA et al., Sexual transmission of HIV: infectiousness and prevention, in: AIDS 1999, Bd. 13, S. 157). Zudem ergab eine retrospektive Erhebung, dass bei künstlicher Befruchtung mit Samen, die sich nachträglich als kontaminiert erwiesen, 3.5 % der Frauen angesteckt wurden (siehe VERNAZZA, a.a.O., S. 156 f.). Dies also unter gleichsam klinischen Bedingungen und bei Fehlen von Faktoren, die beim Geschlechtsverkehr hinzukommen und die Infektiosität erhöhen können. Die Übertragungswahrscheinlichkeit scheint mithin stark von verschiedenen Faktoren abzuhängen, so namentlich von der Infektiosität des den Virus übertragenden Partners und der Anfälligkeit beim anderen, aber auch von den Sexualpraktiken (VERNAZZA et al., Biological correlates of sexual transmission of HIV, in: Reviews in medical microbiology 2001 S. 131 ff.).
2.4 Was den vorliegenden Fall betrifft, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Übertragungswahrscheinlichkeit bei Analverkehr weit höher ist als bei Vaginalverkehr (VERNAZZA, Sexual transmission, a.a.O., S. 157). Der Beschwerdeführer hat seine Sexualpartner (mit einer Ausnahme) nicht darüber informiert, dass er HIV-positiv ist. Und nicht nur dies: Bei A., der darauf bestand, nur geschützt zu verkehren, ging der Beschwerdeführer sogar so weit, dass er einmal plötzlich das Kondom entfernte und ohne dieses in den Anus des Partners eindrang. Von einer Kollegin auf seine HIV-Positivität und die damit verbundene Ansteckungsgefahr bei ungeschütztem Verkehr angesprochen, bemerkte er, die Leute, die mit ihm Sex haben wollten, seien selber für die Verwendung des Kondoms verantwortlich; er sage den Leuten einfach immer, dass er kein Kondom brauche, ihm sei die Sache egal; die Leute seien selber schuld, wenn er sie bei ungeschütztem Verkehr anstecken würde. Damit aber bestätigte der Beschwerdeführer mit aller erdenklichen Deutlichkeit, dass das einzige, worauf es ihm ankam, der ungeschützte Sexualverkehr war, während ihm das Schicksal seiner Sexualpartner völlig gleichgültig war und er ihre Ansteckung in Kauf nahm. Er hat eventualvorsätzlich gehandelt.
3. Der Beschwerdeführer hat seine Sexualpartner grundsätzlich nicht darüber informiert, dass er HIV-positiv ist, und diese wussten es auch nicht. Bei B. verhält es sich insoweit anders, als dieser weiter mit dem Beschwerdeführer ungeschützt verkehrte, auch nachdem er von dessen HIV-Positivität erfahren hatte. Der Beschwerdeführer leitet hieraus eine rechtfertigende Einwilligung in Bezug auf den Tatbestand der (versuchten) schweren Körperverletzung ab, während die Vorinstanz eine solche verneint, weil es an einem sittlichen oder ethischen Zweck für eine Einwilligung in eine schwere Körperverletzung fehle.
3.1 Es ist zunächst klarzustellen, dass sich eine Einwilligung beim vorsätzlichen Verletzungsdelikt, hier die schwere Körperverletzung, nicht nur auf die Tathandlung, sondern auch auf den Verletzungserfolg beziehen müsste (PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Diss. Basel 1996, S. 60 f.; CLAUS ROXIN, [Deutsches] Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., 1997, § 13 N. 49, S. 479). Es lässt sich nicht annehmen und wird im angefochtenen Entscheid auch nicht festgestellt, dass B. seine Ansteckung mit dem Virus gewollt und damit in die Körperverletzung eingewilligt hätte, auch nicht in Form eines analogen Eventualvorsatzes (siehe dazu WEISSENBERGER, a.a.O., S. 61). Dass der Täter mit Eventualvorsatz handelt, bedingt nicht zugleich, dass das um die Gefährdung wissende Opfer den tatbestandsmässigen Erfolg ebenfalls in Kauf nimmt. Eher als beim Täter ist beim Opfer nämlich anzunehmen, dass es gerade auf das Ausbleiben dieses Erfolgs vertraut. In Frage steht mithin nur, dass B. aufgrund seines Wissens um die Infizierung des Beschwerdeführers nicht in den Verletzungserfolg, sondern in eine Gefährdung "eingewilligt" hat. Damit stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine solche "Einwilligung" in eine Gefährdung rechtlich relevant ist.
3.2 In der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird in diesem Zusammenhang unter anderem zwischen der einverständlichen Fremdgefährdung und der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung unterschieden (SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl. 2001, N. 165 ff. zu § 15, N. 102 ff. vor § 32; TRÖNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 52. Aufl. 2004, N. 19 f. vor § 13, N. 28 ff. zu § 222; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 90 ff., S. 334 ff.). Diese Unterscheidung wird in neuerer Zeit auch in der schweizerischen Lehre vorgenommen (WEISSENBERGER, a.a.O., passim). Das Bundesgericht hat sie einem jüngeren Entscheid zugrunde gelegt, in dem zu beurteilen war, ob die Führerin eines Motorfahrrades sich der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig gemacht hat, indem sie einem Fahrradfahrer ermöglichte, sich an ihrem Oberarm festzuhalten und sich so ziehen zu lassen, und der dabei zu Fall kam (BGE 125 IV 189).
Blosse Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung liegt vor, wenn der Rechtsgutträger sich bewusst und freiverantwortlich einer bestimmten Gefahr für seine Rechtsgüter aussetzt und das Tatgeschehen derart beherrscht, dass er darin jederzeit und bis zuletzt steuernd einzugreifen vermag (BGE 125 IV 189 E. 3a; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 105). Einverständliche Fremdgefährdung ist demgegenüber gegeben, wenn die Geschehensherrschaft nicht mehr beim Rechtsgutträger liegt, sondern sich dieser einer unübersehbaren Entwicklung ausliefert, in welche er nicht mehr eingreifen oder die er nicht mehr abbrechen könnte, wo der sich selbst Gefährdende dies noch könnte (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 102 ff.). Im Falle beidseitiger Herrschaft über das Gefährdungsgeschehen wird Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung angenommen (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 106; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N. 107 vor § 32).
3.3 Nach Lehre und Rechtsprechung ist die eigenverantwortliche Selbstgefährdung straflos und die Mitwirkung daran (d.h. die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung) ist es auch, solange der sich selbst Gefährdende das Risiko im selben Masse übersieht wie der Mitwirkende (ROXIN, a.a.O., § 11 N. 97, S. 339; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 108, 111 f.; BGE 125 IV 189 E. 3a). Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung ergibt sich aus der Straflosigkeit des Suizids und - vorbehältlich Art. 115 StGB - der Teilnahme hierzu. Wenn schon die Teilnahme an einer Selbsttötung und auch an einer vorsätzlichen Selbstverletzung straflos bleibt, kann um so weniger die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 110 f.; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 91). Dahinter steht die normative Wertentscheidung, dass kein Grund besteht, die Handlungsfreiheit einzuschränken, solange niemand gegen seinen Willen gefährdet wird (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 111; ROXIN, a.a.O., § 11 N. 91, Anm. 176, S. 335). Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung findet ihre Grenze jedoch dort, wo der Veranlasser oder Förderer erkennt, dass das Opfer die Tragweite seines Entschlusses nicht überblickt. In diesem Fall schafft er ein Risiko, das vom Willen des Opfers nicht mehr gedeckt und dessen Verwirklichung daher dem Mitwirkenden zuzurechnen ist (ROXIN, a.a.O., § 11 N. 97, S. 339; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 112).
Demgegenüber ist die einverständliche Fremdgefährdung grundsätzlich strafbar; doch kann unter gewissen Umständen Straflosigkeit in Betracht fallen, wobei die Voraussetzungen hiefür im Einzelnen umstritten sind (siehe WEISSENBERGER, a.a.O., S. 114 ff.).
3.4 B., welcher mit dem Beschwerdeführer mehrfach sexuell verkehrte, wusste zwar nicht von Anbeginn an, aber ab einem späteren Zeitpunkt, dass der Beschwerdeführer Träger des HI-Virus ist. Dennoch kam es weiterhin zu ungeschützten sexuellen Kontakten. Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass B. unter Zwang gehandelt oder nicht überblickt hätte, worauf er sich bei diesen ungeschützten Kontakten einliess. Ist demnach davon auszugehen, dass B. freiverantwortlich gehandelt hat, bleibt die Frage, ob Mitwirkung des Beschwerdeführers an einer Selbstgefährdung des B. oder aber eine einvernehmliche Fremdgefährdung vorliegt.
In der Lehre ist umstritten, ob der ungeschützte Sexualkontakt einer HIV-infizierten Person mit einem freiverantwortlich handelnden, informierten Partner als Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung oder als einverständliche Fremdgefährdung zu qualifizieren ist (für Selbstgefährdung: KARL-LUDWIG KUNZ, Aids und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 54; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 113 f.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, a.a.O., N. 107 vor § 32; für Fremdgefährdung: ROXIN, a.a.O., § 11 N. 108 S. 344, mit zahlreichen Hinweisen in den Anmerkungen 207 und 208 auf die verschiedenen Lehrmeinungen). Bei Sexualkontakten kommt die Herrschaft über das Geschehen grundsätzlich beiden Beteiligten zu. Sie haben es jederzeit in der Hand, noch rechtzeitig abzubrechen oder aber ein Kondom zu benützen bzw. darauf zu beharren, dass der Partner dieses verwendet. Die gegenteilige Auffassung, welche darauf abstellt, dass die Gefährdung ausschliesslich vom Infizierten ausgehe und der Partner sich dieser lediglich aussetze, verkennt den entscheidenden Gesichtspunkt, dass nämlich die Geschehensherrschaft bei beiden Beteiligten liegt. In diesem Fall aber ist noch immer Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung gegeben (oben E. 3.2). Im Übrigen mag darauf hingewiesen werden, dass auch ROXIN Straflosigkeit annimmt, weil er die einvernehmliche Fremdgefährdung der Mitwirkung an Selbstgefährdung gleichstellt, wenn der Schaden Folge des eingegangenen Risikos und nicht hinzukommender anderer Fehler ist und der Gefährdete für das gemeinsame Tun dieselbe Verantwortung trägt wie der Gefährdende (ROXIN, a.a.O., § 11 N. 107 f.).
Bezüglich des Schuldspruchs auch für die ungeschützten Sexualkontakte mit B. in der Zeit, in welcher dieser über die Infektion des Beschwerdeführers aufgeklärt war, erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde demnach als begründet.
4. Der Beschwerdeführer beanstandet - ohne nähere Begründung allerdings - weiter seine Verurteilung wegen mehrfachen Versuches der Verbreitung einer menschlichen Krankheit im Sinne von Art. 231 StGB.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts "verbreitet" im Sinne von Art. 231 StGB eine Krankheit, wer als HIV-infizierte Person durch ungeschützten Geschlechtsverkehr das Virus auf einen anderen Menschen überträgt, da zumindest die (ausreichende) abstrakte Gefahr besteht, dass die angesteckte Person ihrerseits auf irgendwelchen Wegen weitere Menschen infizieren könnte (BGE 125 IV 242 E. 2a/bb). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, womit der Beschwerdeführer zu Recht wegen mehrfachen Versuchs der Verbreitung einer menschlichen Krankheit verurteilt wurde. Fraglich könnte höchstens noch sein, ob etwas anderes gilt bezüglich derjenigen Sexualkontakte, bei denen B. über die HIV-Positivität des Beschwerdeführers informiert war. Das ist indessen nicht der Fall, da Einwilligung des Verletzten oder eigenverantwortliche Selbstgefährdung nur bei Straftatbeständen bedeutsam sein können, die Individualinteressen schützen. Bei Delikten der Gemeingefährdung, die sich ausschliesslich gegen öffentliche Interessen richten, kann es auf die Haltung des zunächst Betroffenen aber nicht ankommen (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 176 ff.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 31 N. 7, S. 69).
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich damit teilweise als begründet, d.h. bezüglich der Verurteilung wegen versuchter mehrfacher schwerer Körperverletzung zum Nachteil von B., soweit dieser über die HIV-Positivität des Beschwerdeführers informiert war. Das hat zur Folge, dass die Vorinstanz die Strafe neu zumessen muss, weshalb eine Prüfung der ebenfalls beanstandeten Strafzumessung unterbleiben kann.
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Lesioni personali gravi (art. 122 cpv. 1 CP); propagazione di malattie dell'uomo (art. 231 n. 1 CP); intenzione (art. 18 cpv. 2 CP); tentativo (art. 21 seg. CP). Rapporti sessuali non protetti di una persona portatrice di virus HIV. L'infezione da virus HIV costituisce, oggettivamente e di per sé, una lesione personale grave, che mette in pericolo la vita di una persona (conferma della giurisprudenza; consid. 1).
Intenzione ammessa nel caso in esame (consid. 2).
Una persona infetta da virus HIV non può venire condannata per lesioni corporali gravi (mancate), se il suo partner, pur conoscendo l'infezione ed i rischi di contagio, acconsente in piena libertà al rapporto sessuale non protetto e condivide il controllo su quanto accade (consid. 3).
Colui che, mediante rapporti sessuali non protetti, trasmette ad altri il virus HIV, commette anche il reato di propagazione di malattie dell'uomo (conferma della giurisprudenza). In questo ambito il consenso del partner non ha influsso né sull'adempimento della fattispecie né sull'antigiuridicità del fatto (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 IV 100
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131 IV 100
Sachverhalt ab Seite 100
Das Strafgericht Basel-Stadt erklärte X. mit Urteil vom 20. Januar 2004 der versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie der mehrfachen Pornografie schuldig und verurteilte ihn zu 9 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 13. Mai 2002. In zwei Punkten sprach es ihn von der Anklage der mehrfachen versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind frei. Eine von der Staatsanwaltschaft und vom Beurteilten erklärte Appellation wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 10. Dezember 2004 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
2. Das Appellationsgericht geht unter Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer war seit ca. Januar 2002 im Chat-Room einer Homosexuellen-Internetseite unter den Profilen "A." und "B." registriert und hatte mit diesen Profilen zahlreiche Chat-Gespräche geführt. Dabei trat er unter anderem am 20. Januar 2003 in Kontakt mit "Sandro 89" (im Folgenden "Sandro" genannt), der anlässlich des ersten Kontakts auf vorherige Anfrage vorgab, er sei erst 14 Jahre alt. Dennoch trat der Beschwerdeführer am folgenden Tag unter seinem anderen Profil erneut mit "Sandro" in Verbindung und strebte ein Treffen an, um mit diesem sexuelle Handlungen vornehmen zu können. So schlug er ihm im Verlaufe der Chat-Unterhaltung verschiedenste sexuelle Handlungen bis hin zu Oral- und Analverkehr vor. In der Folge vereinbarte er mit "Sandro" auf den 27. Januar 2003, 14.00 Uhr, ein Treffen beim McDonald's- Restaurant an der Centralbahnstrasse in Basel. Zwischen dem 21. und dem 27. Januar 2003 stand er mit jenem in stetem SMS-Kontakt, wobei er regelmässig auf das vereinbarte Treffen Bezug nahm und sich des Kommens des Knaben versicherte. Am 27. Januar 2003 fuhr der Beschwerdeführer mit seinem Personenwagen von Oensingen herkommend nach Basel, um das vereinbarte Treffen wahrzunehmen. In der Folge kam es indes zu keinen sexuellen Handlungen mit dem minderjährigen Knaben. Der Beschwerdeführer wurde um 14.10 Uhr vor dem Restaurant am Bahnhof festgenommen. Bei "Sandro" hatte es sich in Wirklichkeit um einen verdeckten Ermittler der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt gehandelt.
(...)
II. Nichtigkeitsbeschwerde
6.
6.1 In rechtlicher Hinsicht gelangen die kantonalen Instanzen zum Schluss, der Beschwerdeführer habe in den Chat-Gesprächen mit "Sandro" seinen festen Willen ausgedrückt, diesen zu treffen und mit ihm sexuelle Handlungen vorzunehmen. Er habe gewusst, dass er es mit einem Kind unter 16 Jahren zu tun habe. Der Beschwerdeführer habe mit "Sandro" nicht nur ein Treffen verabredet, sondern habe sich tatsächlich auch an den vereinbarten Treffpunkt in Basel begeben. Er sei demnach zur abgemachten Zeit physisch vor Ort gewesen und habe die Anonymität des Internets verlassen. Damit liege sowohl in räumlicher als auch in zeitlicher Hinsicht ein tatnahes Handeln vor, so dass er die Grenze zum Versuch im Sinne von Art. 21 Abs. 1 StGB überschritten habe. Hätte es "Sandro" gegeben und wäre er tatsächlich am verabredeten Ort erschienen, so hätte sich der Beschwerdeführer die Gelegenheit, sexuelle Handlungen mit ihm vorzunehmen, nicht entgehen lassen. Berücksichtige man die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer die Chat-Gespräche geführt habe, und seinen stark fixierten Wunsch nach einem schnellen sexuellen Abenteuer mit einem 14-jährigen Knaben, so erscheine ein freiwilliges Zurücktreten in diesem Stadium nicht mehr als persönlichkeitsadäquat. Davon zeuge insbesondere auch der SMS-Kontakt zwischen ihm und "Sandro" am Tag des Treffens und vor allem das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 13. Mai 2002, mit welchem der Beschwerdeführer wegen sexueller Handlungen mit einem 13 ¾ Jahr alten Knaben verurteilt worden sei, welchen er ebenfalls über einen Chat-Room im Internet kennen gelernt hatte.
6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei seiner Reise an den vereinbarten Treffpunkt in Basel handle es sich höchstens um eine straflose Vorbereitungshandlung, nicht aber um den Beginn einer versuchten strafbaren Handlung. Er habe den vermeintlichen 14-jährigen Jugendlichen im Eingangsbereich eines stark frequentierten Restaurationsbetriebes in Basel treffen wollen. Das Sich-Einfinden beim Eingang eines öffentlichen Lokals könne nicht der letzte Schritt sein, von dem es kein Zurück mehr gebe und mit dem die Vornahme sexueller Handlungen mit einem Kind beginne. Es sei völlig unbestritten, dass die sexuellen Handlungen im oder beim McDonald's-Restaurant am Bahnhof nicht möglich gewesen wären. Er hätte sich daher, wenn er eine strafbare Handlung hätte beginnen wollen, mit "Sandro" an einen anderen Ort begeben müssen. Eine Vorbesprechung sei daher zwingend gewesen. Anders läge es möglicherweise nur, wenn dieses Treffen bereits an einem versteckten Ort oder in einer Wohnung vereinbart worden wäre, so dass am Treffpunkt selbst die sexuellen Handlungen hätten stattfinden können. Er habe daher die Schwelle, bei welcher es kein Zurück mehr gebe, nicht überschritten. Von einem unmittelbaren Ansetzen zur Tat könne bei dieser Sachlage keine Rede sein.
7.
7.1 Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB macht sich der sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine sexuelle Handlung einbezieht. Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild einen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen und im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind (BGE 125 IV 58 E. 3b). Die Vornahme einer sexuellen Handlung mit einem Kind erfordert in jedem Fall einen körperlichen Kontakt mit dem Opfer (GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 7 N. 14; PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 187 StGB N. 9; in Bezug auf Art. 191 Ziff. 2 aStGB: BGE 90 IV 200 E. 1a).
7.2
7.2.1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder eines Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende, macht er sich gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB des unvollendeten Versuchs strafbar. Ein untauglicher Versuch liegt nach Art. 23 Abs. 1 StGB vor, wenn das Mittel, womit jemand ein Verbrechen oder ein Vergehen auszuführen versucht, oder der Gegenstand, woran er es auszuführen versucht, derart ist, dass die Tat mit einem solchen Mittel oder an einem solchen Gegenstande überhaupt nicht ausgeführt werden könnte.
Beim Versuch erfüllt der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale, ohne dass alle objektiven Merkmale verwirklicht wären (STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 175). Die Frage, wo die Grenze zwischen dem strafbaren Beginn der Tatausführung und der straflosen Vorbereitung verläuft, ist eine heikle Abgrenzungsfrage. Fest steht, dass der blosse Entschluss, eine strafbare Handlung zu begehen, für sich allein straflos bleibt, solange er nicht in H andlungen umgesetzt wird (BGE 80 IV 67, S. 70; BGE 117 IV 309 E. 1a; GUIDO JENNY, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 21 StGB N. 8; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 12 N. 3). Auf der anderen Seite ist die Schwelle zum Versuch jedenfalls dann überschritten, wenn der Täter mit Tatentschluss ein objektives Tatbestandsmerkmal erfüllt hat (BGE 80 IV 173 E. 2; TRECHSEL/NOLL, a.a.O., S. 184).
Nach der Rechtsprechung gehört zur "Ausführung" der Tat im Sinne von Art. 21 Abs. 1 StGB jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zur Tatbestandsverwirklichung den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (BGE 119 IV 224 E. 2; BGE 114 IV 112 E. 2c/bb, je mit Hinweisen; JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 15). Die Schwelle, bei welcher ein Versuch anzunehmen ist und nicht mehr blosse Vorbereitungshandlungen vorliegen, darf der eigentlichen Tatbegehung zeitlich allerdings nicht zu weit vorausgehen (BGE 117 IV 395 E. 3; vgl. auch BGE 117 IV 369 E. 9-12, S. 383 ff.). Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung erfordert m.a.W. ein sowohl in räumlich/örtlicher als auch in zeitlicher Hinsicht tatnahes Handeln (JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 22; TRECHSEL/ NOLL, a.a.O., S. 184).
Die Formel des Bundesgerichts bringt zum Ausdruck, dass sich der Beginn des Versuchs nur über eine Kombination objektiver und subjektiver Gesichtspunkte bestimmen lässt. Denn die Frage, ob eine Handlung den Versuch einer strafbaren Handlung darstellt, lässt sich allein aufgrund ihres äusseren Erscheinungsbildes vielfach nicht entscheiden, sondern setzt die Kenntnis darüber voraus, wie der Täter vorgehen wollte. Die Einbeziehung der Vorstellung des Täters von der Tat ist daher für die Bestimmung des Versuchs genauso unabdingbar wie die Berücksichtigung objektiver Kriterien für die Entscheidung der Frage, mit welcher Tätigkeit der Täter nach seinem Tatplan bereits zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 13 f., 20; STRATENWERTH, a.a.O., § 12 N. 28/34).
7.2.2 Beim Tatbestand der sexuellen Handlungen mit einem Kind hat die Rechtsprechung Versuch bereits angenommen, wenn der Täter das ihm unbekannte Opfer angesprochen und zur Vornahme sexueller Handlungen aufgefordert hat (BGE 80 IV 173 E. 2; STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB, Diss. Zürich 2003, S. 164 mit weiteren Hinweisen). Ein unmittelbares Ansetzen zur Begehung der Tat liegt auch schon vor, wenn der Täter das Kind, mit dem er gegen dessen Willen sexuelle Handlungen vornehmen will, an einen zur Vornahme der Handlungen besonders geeigneten Ort führt, wo er nach seinen Vorstellungen ohne weitere Zwischenschritte sogleich den sexuellen körperlichen Kontakt aufnehmen will. Will der Täter die sexuellen Handlungen aber auf freiwilliger Basis vornehmen und geht er davon aus, dass er das Kind am Tatort erst noch durch ein die sexuellen Handlungen vorbereitendes Gespräch oder andere eigene Handlungen zur Aufnahme des sexuellen Kontakts veranlassen kann, beginnt der Versuch erst damit (STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, a.a.O., S. 164; THOMAS HILLENKAMP, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., Berlin 2003, § 22 N. 107; vgl. auch CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allg. Teil, Bd. II, München 2003, § 29 N. 167 f.).
8. Die Annahme der kantonalen Instanzen, der Beschwerdeführer habe sich der versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind schuldig gemacht, verletzt kein Bundesrecht.
8.1 Zu Recht nehmen die kantonalen Instanzen zunächst allerdings an, die Grenze zum Versuch der sexuellen Handlungen mit einem Kind werde bei der vorliegenden Konstellation nicht schon durch das "Chatten" als solches überschritten. Die kantonalen Instanzen führen in diesem Zusammenhang zutreffend aus, wenn im Internet in einem Chat-Room über die Vornahme sexueller Handlungen gesprochen werde, seien diese Handlungen in zeitlicher und räumlicher Hinsicht derart weit entfernt, dass sich die Gefahr noch nicht verwirklichen könne. Denn die potenziellen Opfer seien im Chat-Room anonym registriert und daher bloss virtuell und nicht bereits physisch betroffen.
8.2 Indes liegt, wie die kantonalen Instanzen zu Recht erkennen, der letzte entscheidende bzw. der erste über die blosse Vorbereitung hinausführende Schritt (JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 15; GUNTHER ARZT, Strafbarer Versuch und Vorbereitung, recht 3/1985 S. 80) und damit der Beginn des Versuchs darin, dass der Beschwerdeführer zur Tat entschlossen an den vereinbarten Treffpunkt gereist ist und sich dort eingefunden hat.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Beschwerdeführer entschlossen, unmittelbar nach dem Treffen, an einem geeigneten Ort, sei es im Freien, in einer Wohnung oder im Auto, mit "Sandro" sexuelle Handlungen vorzunehmen. Eine Vorbesprechung zwischen ihm und dem Knaben war nicht beabsichtigt. Aus dem Verlauf der Gespräche im Chat-Room ergibt sich, dass der Gesprächspartner, indem er sich auf das Treffen einliess, dem Ansinnen des Beschwerdeführers zugestimmt hat. Dies war für den Beschwerdeführer auch ohne weiteres erkennbar. Der vom Beschwerdeführer geführte Chat war einzig auf die Verabredung eines Treffens zwecks Vornahme sexueller Handlungen ausgerichtet. Angesichts der unverblümten Art und Weise, wie er seinem Chatpartner sexuelle Handlungen antrug, kann denn auch die Zusage zu einem solchen Treffen nur als Zustimmung zur Vornahme sexueller Handlungen ausgelegt werden. Dass "Sandro" bereit war, aus der Anonymität des Chat-Rooms herauszutreten und mit der Zusammenkunft tatsächlich einverstanden war, konnte der Beschwerdeführer schliesslich auch daraus ersehen, dass dieser am Tag des Treffens mehrere SMS versandte, in welchen er sich des Kommens des Beschwerdeführers versicherte, eine Beschreibung seines Äusseren durchgab und sich schliesslich auch kurz vor der verabredeten Zeit nach dem Aufenthaltsort des Beschwerdeführers erkundigte. Damit hätte die Tat, wenn der minderjährige Jugendliche tatsächlich am Treffpunkt erschienen wäre, ungestört ihren Fortgang nehmen können und hätte ohne weitere Zwischenschritte unmittelbar in die tatbestandsmässigen Handlungen eingemündet, auch wenn sich die beiden zunächst an einen anderen Ort hätten begeben müssen. Daraus ergibt sich die erforderliche Tatnähe, d.h. der enge örtliche und zeitliche Zusammenhang zur Tatbestandserfüllung und die Einwirkung auf den Rechtskreis des Opfers (STRATENWERTH, a.a.O., § 12 N. 34). Das Eintreffen am vereinbarten Treffpunkt stellt unter diesen Umständen nach der Vorstellung des Beschwerdeführers vom Ablauf der Tat die letzte Teilhandlung vor der eigentlichen Ausführung der strafbaren Handlung dar (vgl. auch BGE 104 IV 175 E. 3a).
Keine selbständige Bedeutung kommt demgegenüber dem Umstand zu, ob ein freiwilliges Zurücktreten des Beschwerdeführers in diesem Stadium persönlichkeitsadäquat gewesen wäre, denn die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch muss generell, ohne Berücksichtigung des Charakters des Täters und seines Vorlebens vorgenommen werden (STRATENWERTH, a.a.O., § 12 N. 33; JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 19).
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
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Art. 187 Ziff. 1, Art. 21 Abs. 1 und Art. 23 Abs. 1 StGB; sexuelle Handlungen mit Kindern, Abgrenzung der straflosen Vorbereitung vom Versuch. Abgrenzung der straflosen Vorbereitung vom Versuch in einem Fall, in welchem der Täter im Chat-Room einer Internetseite mit einem vermeintlich 14-jährigen Knaben ein Treffen zur Vornahme sexueller Handlungen vereinbart und sich zur festgelegten Zeit am abgesprochenen Treffpunkt eingefunden hat.
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,113
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131 IV 100
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131 IV 100
Sachverhalt ab Seite 100
Das Strafgericht Basel-Stadt erklärte X. mit Urteil vom 20. Januar 2004 der versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie der mehrfachen Pornografie schuldig und verurteilte ihn zu 9 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 13. Mai 2002. In zwei Punkten sprach es ihn von der Anklage der mehrfachen versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind frei. Eine von der Staatsanwaltschaft und vom Beurteilten erklärte Appellation wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 10. Dezember 2004 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
2. Das Appellationsgericht geht unter Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer war seit ca. Januar 2002 im Chat-Room einer Homosexuellen-Internetseite unter den Profilen "A." und "B." registriert und hatte mit diesen Profilen zahlreiche Chat-Gespräche geführt. Dabei trat er unter anderem am 20. Januar 2003 in Kontakt mit "Sandro 89" (im Folgenden "Sandro" genannt), der anlässlich des ersten Kontakts auf vorherige Anfrage vorgab, er sei erst 14 Jahre alt. Dennoch trat der Beschwerdeführer am folgenden Tag unter seinem anderen Profil erneut mit "Sandro" in Verbindung und strebte ein Treffen an, um mit diesem sexuelle Handlungen vornehmen zu können. So schlug er ihm im Verlaufe der Chat-Unterhaltung verschiedenste sexuelle Handlungen bis hin zu Oral- und Analverkehr vor. In der Folge vereinbarte er mit "Sandro" auf den 27. Januar 2003, 14.00 Uhr, ein Treffen beim McDonald's- Restaurant an der Centralbahnstrasse in Basel. Zwischen dem 21. und dem 27. Januar 2003 stand er mit jenem in stetem SMS-Kontakt, wobei er regelmässig auf das vereinbarte Treffen Bezug nahm und sich des Kommens des Knaben versicherte. Am 27. Januar 2003 fuhr der Beschwerdeführer mit seinem Personenwagen von Oensingen herkommend nach Basel, um das vereinbarte Treffen wahrzunehmen. In der Folge kam es indes zu keinen sexuellen Handlungen mit dem minderjährigen Knaben. Der Beschwerdeführer wurde um 14.10 Uhr vor dem Restaurant am Bahnhof festgenommen. Bei "Sandro" hatte es sich in Wirklichkeit um einen verdeckten Ermittler der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt gehandelt.
(...)
II. Nichtigkeitsbeschwerde
6.
6.1 In rechtlicher Hinsicht gelangen die kantonalen Instanzen zum Schluss, der Beschwerdeführer habe in den Chat-Gesprächen mit "Sandro" seinen festen Willen ausgedrückt, diesen zu treffen und mit ihm sexuelle Handlungen vorzunehmen. Er habe gewusst, dass er es mit einem Kind unter 16 Jahren zu tun habe. Der Beschwerdeführer habe mit "Sandro" nicht nur ein Treffen verabredet, sondern habe sich tatsächlich auch an den vereinbarten Treffpunkt in Basel begeben. Er sei demnach zur abgemachten Zeit physisch vor Ort gewesen und habe die Anonymität des Internets verlassen. Damit liege sowohl in räumlicher als auch in zeitlicher Hinsicht ein tatnahes Handeln vor, so dass er die Grenze zum Versuch im Sinne von Art. 21 Abs. 1 StGB überschritten habe. Hätte es "Sandro" gegeben und wäre er tatsächlich am verabredeten Ort erschienen, so hätte sich der Beschwerdeführer die Gelegenheit, sexuelle Handlungen mit ihm vorzunehmen, nicht entgehen lassen. Berücksichtige man die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer die Chat-Gespräche geführt habe, und seinen stark fixierten Wunsch nach einem schnellen sexuellen Abenteuer mit einem 14-jährigen Knaben, so erscheine ein freiwilliges Zurücktreten in diesem Stadium nicht mehr als persönlichkeitsadäquat. Davon zeuge insbesondere auch der SMS-Kontakt zwischen ihm und "Sandro" am Tag des Treffens und vor allem das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 13. Mai 2002, mit welchem der Beschwerdeführer wegen sexueller Handlungen mit einem 13 ¾ Jahr alten Knaben verurteilt worden sei, welchen er ebenfalls über einen Chat-Room im Internet kennen gelernt hatte.
6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei seiner Reise an den vereinbarten Treffpunkt in Basel handle es sich höchstens um eine straflose Vorbereitungshandlung, nicht aber um den Beginn einer versuchten strafbaren Handlung. Er habe den vermeintlichen 14-jährigen Jugendlichen im Eingangsbereich eines stark frequentierten Restaurationsbetriebes in Basel treffen wollen. Das Sich-Einfinden beim Eingang eines öffentlichen Lokals könne nicht der letzte Schritt sein, von dem es kein Zurück mehr gebe und mit dem die Vornahme sexueller Handlungen mit einem Kind beginne. Es sei völlig unbestritten, dass die sexuellen Handlungen im oder beim McDonald's-Restaurant am Bahnhof nicht möglich gewesen wären. Er hätte sich daher, wenn er eine strafbare Handlung hätte beginnen wollen, mit "Sandro" an einen anderen Ort begeben müssen. Eine Vorbesprechung sei daher zwingend gewesen. Anders läge es möglicherweise nur, wenn dieses Treffen bereits an einem versteckten Ort oder in einer Wohnung vereinbart worden wäre, so dass am Treffpunkt selbst die sexuellen Handlungen hätten stattfinden können. Er habe daher die Schwelle, bei welcher es kein Zurück mehr gebe, nicht überschritten. Von einem unmittelbaren Ansetzen zur Tat könne bei dieser Sachlage keine Rede sein.
7.
7.1 Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB macht sich der sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine sexuelle Handlung einbezieht. Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild einen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen und im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind (BGE 125 IV 58 E. 3b). Die Vornahme einer sexuellen Handlung mit einem Kind erfordert in jedem Fall einen körperlichen Kontakt mit dem Opfer (GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 7 N. 14; PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 187 StGB N. 9; in Bezug auf Art. 191 Ziff. 2 aStGB: BGE 90 IV 200 E. 1a).
7.2
7.2.1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder eines Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende, macht er sich gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB des unvollendeten Versuchs strafbar. Ein untauglicher Versuch liegt nach Art. 23 Abs. 1 StGB vor, wenn das Mittel, womit jemand ein Verbrechen oder ein Vergehen auszuführen versucht, oder der Gegenstand, woran er es auszuführen versucht, derart ist, dass die Tat mit einem solchen Mittel oder an einem solchen Gegenstande überhaupt nicht ausgeführt werden könnte.
Beim Versuch erfüllt der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale, ohne dass alle objektiven Merkmale verwirklicht wären (STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 175). Die Frage, wo die Grenze zwischen dem strafbaren Beginn der Tatausführung und der straflosen Vorbereitung verläuft, ist eine heikle Abgrenzungsfrage. Fest steht, dass der blosse Entschluss, eine strafbare Handlung zu begehen, für sich allein straflos bleibt, solange er nicht in H andlungen umgesetzt wird (BGE 80 IV 67, S. 70; BGE 117 IV 309 E. 1a; GUIDO JENNY, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 21 StGB N. 8; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 12 N. 3). Auf der anderen Seite ist die Schwelle zum Versuch jedenfalls dann überschritten, wenn der Täter mit Tatentschluss ein objektives Tatbestandsmerkmal erfüllt hat (BGE 80 IV 173 E. 2; TRECHSEL/NOLL, a.a.O., S. 184).
Nach der Rechtsprechung gehört zur "Ausführung" der Tat im Sinne von Art. 21 Abs. 1 StGB jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zur Tatbestandsverwirklichung den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (BGE 119 IV 224 E. 2; BGE 114 IV 112 E. 2c/bb, je mit Hinweisen; JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 15). Die Schwelle, bei welcher ein Versuch anzunehmen ist und nicht mehr blosse Vorbereitungshandlungen vorliegen, darf der eigentlichen Tatbegehung zeitlich allerdings nicht zu weit vorausgehen (BGE 117 IV 395 E. 3; vgl. auch BGE 117 IV 369 E. 9-12, S. 383 ff.). Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung erfordert m.a.W. ein sowohl in räumlich/örtlicher als auch in zeitlicher Hinsicht tatnahes Handeln (JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 22; TRECHSEL/ NOLL, a.a.O., S. 184).
Die Formel des Bundesgerichts bringt zum Ausdruck, dass sich der Beginn des Versuchs nur über eine Kombination objektiver und subjektiver Gesichtspunkte bestimmen lässt. Denn die Frage, ob eine Handlung den Versuch einer strafbaren Handlung darstellt, lässt sich allein aufgrund ihres äusseren Erscheinungsbildes vielfach nicht entscheiden, sondern setzt die Kenntnis darüber voraus, wie der Täter vorgehen wollte. Die Einbeziehung der Vorstellung des Täters von der Tat ist daher für die Bestimmung des Versuchs genauso unabdingbar wie die Berücksichtigung objektiver Kriterien für die Entscheidung der Frage, mit welcher Tätigkeit der Täter nach seinem Tatplan bereits zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 13 f., 20; STRATENWERTH, a.a.O., § 12 N. 28/34).
7.2.2 Beim Tatbestand der sexuellen Handlungen mit einem Kind hat die Rechtsprechung Versuch bereits angenommen, wenn der Täter das ihm unbekannte Opfer angesprochen und zur Vornahme sexueller Handlungen aufgefordert hat (BGE 80 IV 173 E. 2; STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB, Diss. Zürich 2003, S. 164 mit weiteren Hinweisen). Ein unmittelbares Ansetzen zur Begehung der Tat liegt auch schon vor, wenn der Täter das Kind, mit dem er gegen dessen Willen sexuelle Handlungen vornehmen will, an einen zur Vornahme der Handlungen besonders geeigneten Ort führt, wo er nach seinen Vorstellungen ohne weitere Zwischenschritte sogleich den sexuellen körperlichen Kontakt aufnehmen will. Will der Täter die sexuellen Handlungen aber auf freiwilliger Basis vornehmen und geht er davon aus, dass er das Kind am Tatort erst noch durch ein die sexuellen Handlungen vorbereitendes Gespräch oder andere eigene Handlungen zur Aufnahme des sexuellen Kontakts veranlassen kann, beginnt der Versuch erst damit (STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, a.a.O., S. 164; THOMAS HILLENKAMP, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., Berlin 2003, § 22 N. 107; vgl. auch CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allg. Teil, Bd. II, München 2003, § 29 N. 167 f.).
8. Die Annahme der kantonalen Instanzen, der Beschwerdeführer habe sich der versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind schuldig gemacht, verletzt kein Bundesrecht.
8.1 Zu Recht nehmen die kantonalen Instanzen zunächst allerdings an, die Grenze zum Versuch der sexuellen Handlungen mit einem Kind werde bei der vorliegenden Konstellation nicht schon durch das "Chatten" als solches überschritten. Die kantonalen Instanzen führen in diesem Zusammenhang zutreffend aus, wenn im Internet in einem Chat-Room über die Vornahme sexueller Handlungen gesprochen werde, seien diese Handlungen in zeitlicher und räumlicher Hinsicht derart weit entfernt, dass sich die Gefahr noch nicht verwirklichen könne. Denn die potenziellen Opfer seien im Chat-Room anonym registriert und daher bloss virtuell und nicht bereits physisch betroffen.
8.2 Indes liegt, wie die kantonalen Instanzen zu Recht erkennen, der letzte entscheidende bzw. der erste über die blosse Vorbereitung hinausführende Schritt (JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 15; GUNTHER ARZT, Strafbarer Versuch und Vorbereitung, recht 3/1985 S. 80) und damit der Beginn des Versuchs darin, dass der Beschwerdeführer zur Tat entschlossen an den vereinbarten Treffpunkt gereist ist und sich dort eingefunden hat.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Beschwerdeführer entschlossen, unmittelbar nach dem Treffen, an einem geeigneten Ort, sei es im Freien, in einer Wohnung oder im Auto, mit "Sandro" sexuelle Handlungen vorzunehmen. Eine Vorbesprechung zwischen ihm und dem Knaben war nicht beabsichtigt. Aus dem Verlauf der Gespräche im Chat-Room ergibt sich, dass der Gesprächspartner, indem er sich auf das Treffen einliess, dem Ansinnen des Beschwerdeführers zugestimmt hat. Dies war für den Beschwerdeführer auch ohne weiteres erkennbar. Der vom Beschwerdeführer geführte Chat war einzig auf die Verabredung eines Treffens zwecks Vornahme sexueller Handlungen ausgerichtet. Angesichts der unverblümten Art und Weise, wie er seinem Chatpartner sexuelle Handlungen antrug, kann denn auch die Zusage zu einem solchen Treffen nur als Zustimmung zur Vornahme sexueller Handlungen ausgelegt werden. Dass "Sandro" bereit war, aus der Anonymität des Chat-Rooms herauszutreten und mit der Zusammenkunft tatsächlich einverstanden war, konnte der Beschwerdeführer schliesslich auch daraus ersehen, dass dieser am Tag des Treffens mehrere SMS versandte, in welchen er sich des Kommens des Beschwerdeführers versicherte, eine Beschreibung seines Äusseren durchgab und sich schliesslich auch kurz vor der verabredeten Zeit nach dem Aufenthaltsort des Beschwerdeführers erkundigte. Damit hätte die Tat, wenn der minderjährige Jugendliche tatsächlich am Treffpunkt erschienen wäre, ungestört ihren Fortgang nehmen können und hätte ohne weitere Zwischenschritte unmittelbar in die tatbestandsmässigen Handlungen eingemündet, auch wenn sich die beiden zunächst an einen anderen Ort hätten begeben müssen. Daraus ergibt sich die erforderliche Tatnähe, d.h. der enge örtliche und zeitliche Zusammenhang zur Tatbestandserfüllung und die Einwirkung auf den Rechtskreis des Opfers (STRATENWERTH, a.a.O., § 12 N. 34). Das Eintreffen am vereinbarten Treffpunkt stellt unter diesen Umständen nach der Vorstellung des Beschwerdeführers vom Ablauf der Tat die letzte Teilhandlung vor der eigentlichen Ausführung der strafbaren Handlung dar (vgl. auch BGE 104 IV 175 E. 3a).
Keine selbständige Bedeutung kommt demgegenüber dem Umstand zu, ob ein freiwilliges Zurücktreten des Beschwerdeführers in diesem Stadium persönlichkeitsadäquat gewesen wäre, denn die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch muss generell, ohne Berücksichtigung des Charakters des Täters und seines Vorlebens vorgenommen werden (STRATENWERTH, a.a.O., § 12 N. 33; JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 19).
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
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Art. 187 ch. 1, art. 21 al. 1 et art. 23 al. 1 CP; actes d'ordre sexuel avec des enfants, délimitation entre les actes préparatoires non punissables et la tentative. Délimitation entre les actes préparatoires non punissables et la tentative; cas où l'auteur qui, sur le forum de discussion d'une page internet, convient avec un garçon, censé avoir 14 ans, d'un rendez-vous pour accomplir des actes d'ordre sexuel, et qui s'est trouvé à l'heure dite, à l'endroit prévu.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 100
Das Strafgericht Basel-Stadt erklärte X. mit Urteil vom 20. Januar 2004 der versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie der mehrfachen Pornografie schuldig und verurteilte ihn zu 9 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 13. Mai 2002. In zwei Punkten sprach es ihn von der Anklage der mehrfachen versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind frei. Eine von der Staatsanwaltschaft und vom Beurteilten erklärte Appellation wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 10. Dezember 2004 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
2. Das Appellationsgericht geht unter Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer war seit ca. Januar 2002 im Chat-Room einer Homosexuellen-Internetseite unter den Profilen "A." und "B." registriert und hatte mit diesen Profilen zahlreiche Chat-Gespräche geführt. Dabei trat er unter anderem am 20. Januar 2003 in Kontakt mit "Sandro 89" (im Folgenden "Sandro" genannt), der anlässlich des ersten Kontakts auf vorherige Anfrage vorgab, er sei erst 14 Jahre alt. Dennoch trat der Beschwerdeführer am folgenden Tag unter seinem anderen Profil erneut mit "Sandro" in Verbindung und strebte ein Treffen an, um mit diesem sexuelle Handlungen vornehmen zu können. So schlug er ihm im Verlaufe der Chat-Unterhaltung verschiedenste sexuelle Handlungen bis hin zu Oral- und Analverkehr vor. In der Folge vereinbarte er mit "Sandro" auf den 27. Januar 2003, 14.00 Uhr, ein Treffen beim McDonald's- Restaurant an der Centralbahnstrasse in Basel. Zwischen dem 21. und dem 27. Januar 2003 stand er mit jenem in stetem SMS-Kontakt, wobei er regelmässig auf das vereinbarte Treffen Bezug nahm und sich des Kommens des Knaben versicherte. Am 27. Januar 2003 fuhr der Beschwerdeführer mit seinem Personenwagen von Oensingen herkommend nach Basel, um das vereinbarte Treffen wahrzunehmen. In der Folge kam es indes zu keinen sexuellen Handlungen mit dem minderjährigen Knaben. Der Beschwerdeführer wurde um 14.10 Uhr vor dem Restaurant am Bahnhof festgenommen. Bei "Sandro" hatte es sich in Wirklichkeit um einen verdeckten Ermittler der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt gehandelt.
(...)
II. Nichtigkeitsbeschwerde
6.
6.1 In rechtlicher Hinsicht gelangen die kantonalen Instanzen zum Schluss, der Beschwerdeführer habe in den Chat-Gesprächen mit "Sandro" seinen festen Willen ausgedrückt, diesen zu treffen und mit ihm sexuelle Handlungen vorzunehmen. Er habe gewusst, dass er es mit einem Kind unter 16 Jahren zu tun habe. Der Beschwerdeführer habe mit "Sandro" nicht nur ein Treffen verabredet, sondern habe sich tatsächlich auch an den vereinbarten Treffpunkt in Basel begeben. Er sei demnach zur abgemachten Zeit physisch vor Ort gewesen und habe die Anonymität des Internets verlassen. Damit liege sowohl in räumlicher als auch in zeitlicher Hinsicht ein tatnahes Handeln vor, so dass er die Grenze zum Versuch im Sinne von Art. 21 Abs. 1 StGB überschritten habe. Hätte es "Sandro" gegeben und wäre er tatsächlich am verabredeten Ort erschienen, so hätte sich der Beschwerdeführer die Gelegenheit, sexuelle Handlungen mit ihm vorzunehmen, nicht entgehen lassen. Berücksichtige man die Art und Weise, wie der Beschwerdeführer die Chat-Gespräche geführt habe, und seinen stark fixierten Wunsch nach einem schnellen sexuellen Abenteuer mit einem 14-jährigen Knaben, so erscheine ein freiwilliges Zurücktreten in diesem Stadium nicht mehr als persönlichkeitsadäquat. Davon zeuge insbesondere auch der SMS-Kontakt zwischen ihm und "Sandro" am Tag des Treffens und vor allem das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 13. Mai 2002, mit welchem der Beschwerdeführer wegen sexueller Handlungen mit einem 13 ¾ Jahr alten Knaben verurteilt worden sei, welchen er ebenfalls über einen Chat-Room im Internet kennen gelernt hatte.
6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei seiner Reise an den vereinbarten Treffpunkt in Basel handle es sich höchstens um eine straflose Vorbereitungshandlung, nicht aber um den Beginn einer versuchten strafbaren Handlung. Er habe den vermeintlichen 14-jährigen Jugendlichen im Eingangsbereich eines stark frequentierten Restaurationsbetriebes in Basel treffen wollen. Das Sich-Einfinden beim Eingang eines öffentlichen Lokals könne nicht der letzte Schritt sein, von dem es kein Zurück mehr gebe und mit dem die Vornahme sexueller Handlungen mit einem Kind beginne. Es sei völlig unbestritten, dass die sexuellen Handlungen im oder beim McDonald's-Restaurant am Bahnhof nicht möglich gewesen wären. Er hätte sich daher, wenn er eine strafbare Handlung hätte beginnen wollen, mit "Sandro" an einen anderen Ort begeben müssen. Eine Vorbesprechung sei daher zwingend gewesen. Anders läge es möglicherweise nur, wenn dieses Treffen bereits an einem versteckten Ort oder in einer Wohnung vereinbart worden wäre, so dass am Treffpunkt selbst die sexuellen Handlungen hätten stattfinden können. Er habe daher die Schwelle, bei welcher es kein Zurück mehr gebe, nicht überschritten. Von einem unmittelbaren Ansetzen zur Tat könne bei dieser Sachlage keine Rede sein.
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7.1 Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB macht sich der sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine sexuelle Handlung einbezieht. Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild einen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen und im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind (BGE 125 IV 58 E. 3b). Die Vornahme einer sexuellen Handlung mit einem Kind erfordert in jedem Fall einen körperlichen Kontakt mit dem Opfer (GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 7 N. 14; PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 187 StGB N. 9; in Bezug auf Art. 191 Ziff. 2 aStGB: BGE 90 IV 200 E. 1a).
7.2
7.2.1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder eines Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende, macht er sich gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB des unvollendeten Versuchs strafbar. Ein untauglicher Versuch liegt nach Art. 23 Abs. 1 StGB vor, wenn das Mittel, womit jemand ein Verbrechen oder ein Vergehen auszuführen versucht, oder der Gegenstand, woran er es auszuführen versucht, derart ist, dass die Tat mit einem solchen Mittel oder an einem solchen Gegenstande überhaupt nicht ausgeführt werden könnte.
Beim Versuch erfüllt der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale, ohne dass alle objektiven Merkmale verwirklicht wären (STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 175). Die Frage, wo die Grenze zwischen dem strafbaren Beginn der Tatausführung und der straflosen Vorbereitung verläuft, ist eine heikle Abgrenzungsfrage. Fest steht, dass der blosse Entschluss, eine strafbare Handlung zu begehen, für sich allein straflos bleibt, solange er nicht in H andlungen umgesetzt wird (BGE 80 IV 67, S. 70; BGE 117 IV 309 E. 1a; GUIDO JENNY, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 21 StGB N. 8; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 12 N. 3). Auf der anderen Seite ist die Schwelle zum Versuch jedenfalls dann überschritten, wenn der Täter mit Tatentschluss ein objektives Tatbestandsmerkmal erfüllt hat (BGE 80 IV 173 E. 2; TRECHSEL/NOLL, a.a.O., S. 184).
Nach der Rechtsprechung gehört zur "Ausführung" der Tat im Sinne von Art. 21 Abs. 1 StGB jede Tätigkeit, die nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zur Tatbestandsverwirklichung den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (BGE 119 IV 224 E. 2; BGE 114 IV 112 E. 2c/bb, je mit Hinweisen; JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 15). Die Schwelle, bei welcher ein Versuch anzunehmen ist und nicht mehr blosse Vorbereitungshandlungen vorliegen, darf der eigentlichen Tatbegehung zeitlich allerdings nicht zu weit vorausgehen (BGE 117 IV 395 E. 3; vgl. auch BGE 117 IV 369 E. 9-12, S. 383 ff.). Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung erfordert m.a.W. ein sowohl in räumlich/örtlicher als auch in zeitlicher Hinsicht tatnahes Handeln (JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 22; TRECHSEL/ NOLL, a.a.O., S. 184).
Die Formel des Bundesgerichts bringt zum Ausdruck, dass sich der Beginn des Versuchs nur über eine Kombination objektiver und subjektiver Gesichtspunkte bestimmen lässt. Denn die Frage, ob eine Handlung den Versuch einer strafbaren Handlung darstellt, lässt sich allein aufgrund ihres äusseren Erscheinungsbildes vielfach nicht entscheiden, sondern setzt die Kenntnis darüber voraus, wie der Täter vorgehen wollte. Die Einbeziehung der Vorstellung des Täters von der Tat ist daher für die Bestimmung des Versuchs genauso unabdingbar wie die Berücksichtigung objektiver Kriterien für die Entscheidung der Frage, mit welcher Tätigkeit der Täter nach seinem Tatplan bereits zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt (JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 13 f., 20; STRATENWERTH, a.a.O., § 12 N. 28/34).
7.2.2 Beim Tatbestand der sexuellen Handlungen mit einem Kind hat die Rechtsprechung Versuch bereits angenommen, wenn der Täter das ihm unbekannte Opfer angesprochen und zur Vornahme sexueller Handlungen aufgefordert hat (BGE 80 IV 173 E. 2; STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB, Diss. Zürich 2003, S. 164 mit weiteren Hinweisen). Ein unmittelbares Ansetzen zur Begehung der Tat liegt auch schon vor, wenn der Täter das Kind, mit dem er gegen dessen Willen sexuelle Handlungen vornehmen will, an einen zur Vornahme der Handlungen besonders geeigneten Ort führt, wo er nach seinen Vorstellungen ohne weitere Zwischenschritte sogleich den sexuellen körperlichen Kontakt aufnehmen will. Will der Täter die sexuellen Handlungen aber auf freiwilliger Basis vornehmen und geht er davon aus, dass er das Kind am Tatort erst noch durch ein die sexuellen Handlungen vorbereitendes Gespräch oder andere eigene Handlungen zur Aufnahme des sexuellen Kontakts veranlassen kann, beginnt der Versuch erst damit (STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, a.a.O., S. 164; THOMAS HILLENKAMP, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., Berlin 2003, § 22 N. 107; vgl. auch CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allg. Teil, Bd. II, München 2003, § 29 N. 167 f.).
8. Die Annahme der kantonalen Instanzen, der Beschwerdeführer habe sich der versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind schuldig gemacht, verletzt kein Bundesrecht.
8.1 Zu Recht nehmen die kantonalen Instanzen zunächst allerdings an, die Grenze zum Versuch der sexuellen Handlungen mit einem Kind werde bei der vorliegenden Konstellation nicht schon durch das "Chatten" als solches überschritten. Die kantonalen Instanzen führen in diesem Zusammenhang zutreffend aus, wenn im Internet in einem Chat-Room über die Vornahme sexueller Handlungen gesprochen werde, seien diese Handlungen in zeitlicher und räumlicher Hinsicht derart weit entfernt, dass sich die Gefahr noch nicht verwirklichen könne. Denn die potenziellen Opfer seien im Chat-Room anonym registriert und daher bloss virtuell und nicht bereits physisch betroffen.
8.2 Indes liegt, wie die kantonalen Instanzen zu Recht erkennen, der letzte entscheidende bzw. der erste über die blosse Vorbereitung hinausführende Schritt (JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 15; GUNTHER ARZT, Strafbarer Versuch und Vorbereitung, recht 3/1985 S. 80) und damit der Beginn des Versuchs darin, dass der Beschwerdeführer zur Tat entschlossen an den vereinbarten Treffpunkt gereist ist und sich dort eingefunden hat.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Beschwerdeführer entschlossen, unmittelbar nach dem Treffen, an einem geeigneten Ort, sei es im Freien, in einer Wohnung oder im Auto, mit "Sandro" sexuelle Handlungen vorzunehmen. Eine Vorbesprechung zwischen ihm und dem Knaben war nicht beabsichtigt. Aus dem Verlauf der Gespräche im Chat-Room ergibt sich, dass der Gesprächspartner, indem er sich auf das Treffen einliess, dem Ansinnen des Beschwerdeführers zugestimmt hat. Dies war für den Beschwerdeführer auch ohne weiteres erkennbar. Der vom Beschwerdeführer geführte Chat war einzig auf die Verabredung eines Treffens zwecks Vornahme sexueller Handlungen ausgerichtet. Angesichts der unverblümten Art und Weise, wie er seinem Chatpartner sexuelle Handlungen antrug, kann denn auch die Zusage zu einem solchen Treffen nur als Zustimmung zur Vornahme sexueller Handlungen ausgelegt werden. Dass "Sandro" bereit war, aus der Anonymität des Chat-Rooms herauszutreten und mit der Zusammenkunft tatsächlich einverstanden war, konnte der Beschwerdeführer schliesslich auch daraus ersehen, dass dieser am Tag des Treffens mehrere SMS versandte, in welchen er sich des Kommens des Beschwerdeführers versicherte, eine Beschreibung seines Äusseren durchgab und sich schliesslich auch kurz vor der verabredeten Zeit nach dem Aufenthaltsort des Beschwerdeführers erkundigte. Damit hätte die Tat, wenn der minderjährige Jugendliche tatsächlich am Treffpunkt erschienen wäre, ungestört ihren Fortgang nehmen können und hätte ohne weitere Zwischenschritte unmittelbar in die tatbestandsmässigen Handlungen eingemündet, auch wenn sich die beiden zunächst an einen anderen Ort hätten begeben müssen. Daraus ergibt sich die erforderliche Tatnähe, d.h. der enge örtliche und zeitliche Zusammenhang zur Tatbestandserfüllung und die Einwirkung auf den Rechtskreis des Opfers (STRATENWERTH, a.a.O., § 12 N. 34). Das Eintreffen am vereinbarten Treffpunkt stellt unter diesen Umständen nach der Vorstellung des Beschwerdeführers vom Ablauf der Tat die letzte Teilhandlung vor der eigentlichen Ausführung der strafbaren Handlung dar (vgl. auch BGE 104 IV 175 E. 3a).
Keine selbständige Bedeutung kommt demgegenüber dem Umstand zu, ob ein freiwilliges Zurücktreten des Beschwerdeführers in diesem Stadium persönlichkeitsadäquat gewesen wäre, denn die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch muss generell, ohne Berücksichtigung des Charakters des Täters und seines Vorlebens vorgenommen werden (STRATENWERTH, a.a.O., § 12 N. 33; JENNY, a.a.O., Art. 21 StGB N. 19).
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
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Art. 187 n. 1, art. 21 cpv. 1 e art. 23 cpv. 1 CP; atti sessuali con fanciulli, discrimine fra atto preparatorio non punibile e tentativo. Discrimine fra atto preparatorio non punibile e tentativo in un caso nel quale il reo, dopo avere fissato in una chat room di una pagina internet un appuntamento con un presunto quattordicenne allo scopo di compiere atti sessuali, giunge al ritrovo fissato nel momento accordato.
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Sachverhalt ab Seite 107
A. X. hatte in der Zeit von 1984 bis März 2001 sexuelle Handlungen mit ihm anvertrauten Zöglingen vorgenommen. Dabei handelte es sich um Onanie, Videoaufnahmen sowie bei einem Knaben auch um Analverkehr.
B. Das Obergericht des Kantons Bern (1. Strafkammer) stellte mit Urteil vom 1. April 2004 fest, dass das Urteil des Kreisgerichts IX Schwarzenburg-Seftigen vom 18. Juli 2003 unter anderem insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als X.
(I/1) freigesprochen wurde von den Anschuldigungen der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern z.N. von B. (in der Zeit von anfangs 1990 bis 28. November 1990) und F. (in der Zeit von 1997 bis 17. März 1999) sowie
(I/2) schuldig erklärt wurde der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern z.N. von C. (in der Zeit von Sommer 1992 bis 18. November 1993) und E. (in der Zeit von November/Dezember 2000 bis 3. Januar 2001).
Es erklärte ihn schuldig:
(II/1) der mehrfachen sexuellen Nötigung z.N. von
a) A. (geb. 1970; in der Zeit von 1984 bis 18. Dezember 1992);
b) B. (geb. 1974; in der Zeit von 1991 bis ca. 1996);
c) C. (geb. 1977; in der Zeit von Sommer 1992 bis ca. Herbst 1994);
d) D. (geb. 1980; in der Zeit von 1995 bis Ende 1998);
e) E. (geb. 1985; in der Zeit von November/Dezember 2000 bis März 2001);
(II/2) der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Abhängigen z.N. von F. (in der Zeit von Sommer 1999 bis 17. März 2001);
(II/3) der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern z.N. von A. (in der Zeit von 1984 bis 18. Dezember 1986) und D. (in der Zeit von 1995 bis 27. September 1996).
Es verurteilte ihn zu 6 Jahren Zuchthaus, abzüglich 48 Tage Untersuchungshaft, und ordnete eine ambulante psychotherapeutische Behandlung an, solange es die Vollzugsbehörde als notwendig erachtet (II/4).
C. X. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag, das Urteil des Obergerichts (Ziff. II/1 und II/4 des Dispositivs) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Bern verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wegen sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person zur Duldung einer beischlafähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Der Tatbestand erfasst über seinen Wortlaut hinaus nicht nur die Nötigung zur Duldung, sondern auch zur Vornahme von sexuellen Handlungen (BGE 127 IV 198 E. 3a/bb).
2.1 Die Vorinstanz begründet die Schuldsprüche mit der Erfüllung der Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens durch Anwendung von "struktureller Gewalt". Sie referiert ausführlich die in BGE 128 IV 97 E. 2 dargelegte Rechtsprechung. Darauf kann verwiesen werden.
2.2 Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet. Es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist. Diese Umstände müssen eine Qualität erreichen, die sie in ihrer Gesamtheit als instrumentalisierte so genannte strukturelle Gewalt erscheinen lassen. Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst nach einer umfassenden Würdigung der konkreten Umstände entscheiden. Kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit können - insbesondere bei Kindern und Jugendlichen - einen ausserordentlichen Druck erzeugen, der es ihnen verunmöglicht, sich gegen sexuelle Übergriffe zu wehren. Eine Tatbestandsmässigkeit setzt aber in jedem Fall voraus, dass unter den konkreten Umständen das Nachgeben des Kindes oder Jugendlichen verständlich erscheint. Das Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse genügt für sich genommen in der Regel nicht, um einen relevanten psychischen Druck im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB zu begründen (vgl. BGE 128 IV 97 E. 2b/aa und cc).
In BGE 124 IV 154 wurde eine sexuelle Nötigung bejaht, weil ein rund zehnjähriges Kind, das in dieser Sache ohne familiären oder ausserfamiliären Halt und Schutz auf sich selbst gestellt war, aufgrund der mit der Vaterfunktion des Täters, dem Schweigeversprechen und seinen Schuldgefühlen einhergehenden Tabuisierung in eine ausweglose Situation getrieben worden war. Der Verurteilung in BGE 126 IV 124 lag zu Grunde, dass der Ehemann durch ein an Psychoterror grenzendes Drangsalieren der achtzehnjährigen, unsicheren und verletzlichen Ehefrau eine Zwangssituation geschaffen hatte. BGE 128 IV 97 bestätigte Schuldsprüche einer Lehrperson mit einer ähnlichen Begründung wie BGE 124 IV 154 sowie aufgrund des Ausgeliefertseins des Opfers. In BGE 128 IV 106 wurde eine sexuelle Nötigung im Rahmen einer therapiebedingten Abhängigkeit des erwachsenen Opfers verneint.
2.3 Diese Rechtsprechung ist kritisiert worden (vgl. BGE 128 IV 97 E. 2b/bb und cc zur Kritik von GUIDO JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, in: ZBJV 135/ 1999 S. 639 ff.). Dieser Autor hat seine Kritik erneuert und insbesondere geltend gemacht, dass eine Nötigung nicht dadurch begangen werden könne, dass der Täter den durch eine vorbestehende Inferiorität erzeugten Druck bloss ausnütze (JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2000, in: ZBJV 139/2003 S. 375 f., sowie Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2002, in: ZBJV 140/2004 S. 726 ff.). Auch PHILIPP MAIER (Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 189 StGB N. 10, 20) betont, dass das blosse Ausnützen vorbestehender Verhältnisse nicht genügen könne. Der Täter müsse tatsituativ, also kurz vor oder während der sexuellen Handlung, eine Zwangssituation schaffen, die das Opfer kapitulieren lasse. Ähnlich nehmen GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 6. Auflage, S. 167 Fn. 14) an, der Tatbestand setze voraus, dass der Täter den Druck erzeuge und nicht nur ausnütze. In diesem Sinne hat der Kassationshof bereits entschieden, dass das Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse nicht genügt (BGE 128 IV 98 E. 2b/cc mit Hinweis auf BGE 124 IV 154 E. 3c).
2.4 Der Kassationshof verwendet den Begriff der strukturellen Gewalt zur Beschreibung einer der möglichen Tatvarianten der psychischen Nötigung mittels Instrumentalisierung sozialer Verhältnisse durch den Täter. Dabei setzt dieser die strukturellen (auch funktionellen oder institutionellen) Verhältnisse als Nötigungsmittel für seine sexuellen Ziele ein. Vorausgesetzt wird dabei eine "Instrumentalisierung" struktureller Gewalt, das heisst, dass die vorgefundene oder vom Täter geschaffene soziale Situation als Druckmittel eingesetzt wird. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Täter - ohne physische Gewalt anzuwenden oder zu drohen - in seiner Funktion als Erzieher mit den ihm zur Verfügung stehenden Erziehungsmitteln und Machtbefugnissen das Opfer in die Enge treibt, so dass es kapitulieren muss. Das Opfer hat Angst vor der Unnachgiebigkeit oder Strenge des Erziehers oder fürchtet um den Verlust seiner Zuneigung, es sieht sich ohne dessen Hilfe für verloren oder fürchtet sich vor den Konsequenzen einer Verweigerung oder ist physisch und psychisch so erschöpft, dass es sich nicht widersetzen kann (vgl. BGE 128 IV 106 E. 3a/bb sowie JÖRG Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 423 f.). Hier wird das Erziehungsverhältnis als Mittel zum Zwecke der Erzwingung sexuellen Verhaltens gebraucht. Es wird daher nicht aus dem Bestand eines soziologischen Sachverhalts der strukturellen Gewalt auf die tatbestandserfüllende psychische Nötigung geschlossen bzw. diese in der blossen Ausnützung dieses Sachverhalts erblickt. Vielmehr müssen die mittels instrumentalisierter struktureller Gewalt geschaffenen tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen. Ob dies zutrifft, lässt sich - wie erwähnt - nur aufgrund der konkreten Umstände entscheiden (BGE 124 IV 154 E. 3b S. 160; BGE 128 IV 97 E. 2b/aa S. 99, BGE 128 IV 106 E. 3a/bb). Die Erwägung, dass auch kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit einen ausserordentlichen psychischen Druck erzeugen können (BGE 124 IV 154 E. 2b), ist in diesem Zusammenhang und unter dem Blickwinkel des mutmasslichen Sexualstraftäters zu sehen, der diesen Druck in ein Nötigungsmittel für seine sexuelle Zielsetzung umfunktioniert.
In dieser Rechtsprechung wird berücksichtigt, dass eine sexuelle Nötigung um so wirksamer ist, je empfindlicher, wehr- und hilfloser insbesondere abhängige, verletzliche oder traumatisierte Opfer einem solchen Angriff ausgesetzt sind. Es hiesse, solchen Menschen einen geringeren strafrechtlichen Schutz zuzugestehen, würde dieser besonderen Verletzlichkeit, die der Täter gerade in seinen Tatplan einbezieht, bei der Beurteilung des Vorliegens einer psychischen Nötigung nicht Rechnung getragen. Es ist aber wie bei der physischen Gewalt und Drohung immer eine erhebliche Einwirkung auf die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung erforderlich (vgl. BGE 128 IV 97 E. 2b/aa S. 100 f., BGE 128 IV 106 E. 3a/bb; BGE 126 IV 124 E. 3a und c; BGE 124 IV 154 E. 3b S. 160; BGE 122 IV 97 E. 2b S. 101).
Der Begriff der Instrumentalisierung struktureller Gewalt darf somit nicht als Ausnützung vorbestehender gesellschaftlicher oder privater Machtverhältnisse missverstanden werden. Auf diese Gefahr weisen JENNY (a.a.O.) sowie MAIER (a.a.O., Art. 189 StGB N. 10) in ihrer Kritik hin. Die blosse Ausnützung ist keine Nötigung, und eine tatsächlich bestehende strukturelle Gewalt ist als solche noch keine zurechenbare Nötigungshandlung. Es muss für die Erfüllung des Tatbestands durch den Täter eine "tatsituative Zwangssituation" (MAIER, a.a.O., Art. 189 StGB N. 9) nachgewiesen sein. Das bedeutet nicht, dass der Täter diese jedes Mal wieder auf die gleiche Weise neu entstehen lassen muss. Es genügt, wenn das Opfer zunächst in dem ihm möglichen Rahmen Widerstand leistet und der Täter in der Folge den Zwang aktualisiert, so dass jede weitere sexuelle Ausbeutung nur aufgrund der strukturellen und aktualisierten Gewalterfahrung erfolgt (vgl. HANS WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStrR 117/1999 S. 137 f.; MAIER, a.a.O., Art. 189 StGB N. 22).
2.5 Die Vorinstanz führt aus, die Zöglinge seien aus besonderen Gründen im Heim gewesen, so dass ihr Entwicklungsstand nicht mit demjenigen von Knaben in ihrem Alter verglichen werden könne, die in geordneten Verhältnissen lebten. Der Beschwerdeführer sei Gruppenleiter und Betreuer und zum Teil die einzige Bezugsperson gewesen. Er sei als Vater (-Ersatz) wahrgenommen worden. Er habe alle mit Geld oder technischen Geräten geködert. Er habe das sexualisierte Umfeld geschaffen. Er habe sich in einer überlegenen Situation befunden. Infolge der kognitiven Unterlegenheit und Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht seien alle Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 189 StGB erfüllt. Dazu weist die Vorinstanz bei jedem Opfer in wenigen Stichworten auf die wesentlichen Umstände wie emotionale Abhängigkeit und psychische Probleme hin sowie darauf, dass der Beschwerdeführer als Vaterfigur, Vorbild und Mentor wahrgenommen worden sei.
Mit diesen Ausführungen zur psychischen Prädisposition und sozialen wie emotionalen Abhängigkeit beschreibt die Vorinstanz indessen nur die sozialpsychologische Situation. Die für die sexuelle Nötigung vorausgesetzte und vom Täter kausal zu erzeugende Zwangssituation lässt sich dieser Begründung nicht entnehmen. Erforderlich ist überdies, dass das Opfer die sexuellen Handlungen ablehnt und sein Widerstand durch den Täter überwunden wird. Das ist aber nicht der Fall, wenn beispielsweise C. erklärt, er sei auf das Angebot wegen des Geldes eingestiegen, er habe immer die Möglichkeit der Selbstbestimmung gehabt und der Beschwerdeführer habe ihn nicht unter Druck gesetzt. Die Vorinstanz müsste begründen, weshalb sie trotz solcher Aussagen eine Nötigung annimmt und worin diese besteht. Eine Nötigungssituation im Sinne des Unter-psychischen-Druck-Setzens mittels instrumentalisierter strukturellen Gewalt ergibt sich nicht bereits aus der Unterlegenheit und Abhängigkeit von C. vom Beschwerdeführer sowie den Stichworten "emotional abhängig - Vaterfigur und Mentor". Die weiteren Schuldsprüche wegen sexueller Nötigung sind ähnlich und damit nicht nachvollziehbar begründet, auch wenn sich hier die Aktenlage anders darstellt. Die Vorinstanz reiht nämlich eine Vielzahl von "Aktenstellen mit Hinweisen auf strukturelle Gewalt" aneinander und fügt anschliessend nur die erwähnte stichwortartige Zusammenfassung hinzu. Damit fehlt es an einer abschliessenden beweismässigen Würdigung der umfangreich wiedergegebenen Aktenstellen sowie an der Feststellung des für die Schuldsprüche vorausgesetzten massgeblichen Nötigungssachverhalts.
3. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Sie wird die Schuldsprüche wegen sexueller Nötigung (Ziff. II/1 lit. a-e des angefochtenen Dispositivs) und nach Massgabe dieser Beurteilung auch die insoweit angefochtene Strafzumessung (Ziff. II/4 des angefochtenen Dispositivs) neu zu beurteilen haben (vgl. zur Wirkung der Rückweisung BGE 123 IV 1 E. 1). Sie wird prüfen müssen, ob in diesen Fällen die Voraussetzungen gemäss Art. 189 StGB gegeben sind oder ob ein anderer Sexualstraftatbestand in Betracht kommt.
Der Kassationshof weist gegebenenfalls von Amtes wegen auf eine Verjährungsproblematik hin (vgl. BGE 128 IV 106 E. 3e/bb). Im BGE 131 IV 83 wurde die Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit aufgegeben. Neben den Dauerdelikten sind daher mehrere tatsächliche Handlungen nur noch unter bestimmten Voraussetzungen der tatbestandlichen und der natürlichen Handlungseinheit als Einheit zu qualifizieren. Abgesehen von diesen Konstellationen ist der Lauf der Verjährung für jede Tat gesondert zu beurteilen (BGE 131 IV 83 E. 2.4.5). Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf das Sexualstrafrecht aus (vgl. BGE 120 IV 6). Die Vorinstanz wird deshalb bei der Neubeurteilung diese neue verjährungsrechtliche Rechtsprechung zu berücksichtigen haben. Auf die in der Sache nicht angefochtenen Schuldsprüche hat sie indessen auch unter verjährungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zurückzukommen.
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Art. 189 Abs. 1 StGB; sexuelle Nötigung; unter psychischen Druck setzen mittels struktureller Gewalt. Der Tatbestand der sexuellen Nötigung setzt voraus, dass der Täter eine Zwangssituation für das Opfer schafft und nicht lediglich bestehende Machtverhältnisse ausnützt (E. 2.4).
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131 IV 107
Sachverhalt ab Seite 107
A. X. hatte in der Zeit von 1984 bis März 2001 sexuelle Handlungen mit ihm anvertrauten Zöglingen vorgenommen. Dabei handelte es sich um Onanie, Videoaufnahmen sowie bei einem Knaben auch um Analverkehr.
B. Das Obergericht des Kantons Bern (1. Strafkammer) stellte mit Urteil vom 1. April 2004 fest, dass das Urteil des Kreisgerichts IX Schwarzenburg-Seftigen vom 18. Juli 2003 unter anderem insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als X.
(I/1) freigesprochen wurde von den Anschuldigungen der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern z.N. von B. (in der Zeit von anfangs 1990 bis 28. November 1990) und F. (in der Zeit von 1997 bis 17. März 1999) sowie
(I/2) schuldig erklärt wurde der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern z.N. von C. (in der Zeit von Sommer 1992 bis 18. November 1993) und E. (in der Zeit von November/Dezember 2000 bis 3. Januar 2001).
Es erklärte ihn schuldig:
(II/1) der mehrfachen sexuellen Nötigung z.N. von
a) A. (geb. 1970; in der Zeit von 1984 bis 18. Dezember 1992);
b) B. (geb. 1974; in der Zeit von 1991 bis ca. 1996);
c) C. (geb. 1977; in der Zeit von Sommer 1992 bis ca. Herbst 1994);
d) D. (geb. 1980; in der Zeit von 1995 bis Ende 1998);
e) E. (geb. 1985; in der Zeit von November/Dezember 2000 bis März 2001);
(II/2) der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Abhängigen z.N. von F. (in der Zeit von Sommer 1999 bis 17. März 2001);
(II/3) der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern z.N. von A. (in der Zeit von 1984 bis 18. Dezember 1986) und D. (in der Zeit von 1995 bis 27. September 1996).
Es verurteilte ihn zu 6 Jahren Zuchthaus, abzüglich 48 Tage Untersuchungshaft, und ordnete eine ambulante psychotherapeutische Behandlung an, solange es die Vollzugsbehörde als notwendig erachtet (II/4).
C. X. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag, das Urteil des Obergerichts (Ziff. II/1 und II/4 des Dispositivs) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Bern verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wegen sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person zur Duldung einer beischlafähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Der Tatbestand erfasst über seinen Wortlaut hinaus nicht nur die Nötigung zur Duldung, sondern auch zur Vornahme von sexuellen Handlungen (BGE 127 IV 198 E. 3a/bb).
2.1 Die Vorinstanz begründet die Schuldsprüche mit der Erfüllung der Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens durch Anwendung von "struktureller Gewalt". Sie referiert ausführlich die in BGE 128 IV 97 E. 2 dargelegte Rechtsprechung. Darauf kann verwiesen werden.
2.2 Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet. Es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist. Diese Umstände müssen eine Qualität erreichen, die sie in ihrer Gesamtheit als instrumentalisierte so genannte strukturelle Gewalt erscheinen lassen. Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst nach einer umfassenden Würdigung der konkreten Umstände entscheiden. Kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit können - insbesondere bei Kindern und Jugendlichen - einen ausserordentlichen Druck erzeugen, der es ihnen verunmöglicht, sich gegen sexuelle Übergriffe zu wehren. Eine Tatbestandsmässigkeit setzt aber in jedem Fall voraus, dass unter den konkreten Umständen das Nachgeben des Kindes oder Jugendlichen verständlich erscheint. Das Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse genügt für sich genommen in der Regel nicht, um einen relevanten psychischen Druck im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB zu begründen (vgl. BGE 128 IV 97 E. 2b/aa und cc).
In BGE 124 IV 154 wurde eine sexuelle Nötigung bejaht, weil ein rund zehnjähriges Kind, das in dieser Sache ohne familiären oder ausserfamiliären Halt und Schutz auf sich selbst gestellt war, aufgrund der mit der Vaterfunktion des Täters, dem Schweigeversprechen und seinen Schuldgefühlen einhergehenden Tabuisierung in eine ausweglose Situation getrieben worden war. Der Verurteilung in BGE 126 IV 124 lag zu Grunde, dass der Ehemann durch ein an Psychoterror grenzendes Drangsalieren der achtzehnjährigen, unsicheren und verletzlichen Ehefrau eine Zwangssituation geschaffen hatte. BGE 128 IV 97 bestätigte Schuldsprüche einer Lehrperson mit einer ähnlichen Begründung wie BGE 124 IV 154 sowie aufgrund des Ausgeliefertseins des Opfers. In BGE 128 IV 106 wurde eine sexuelle Nötigung im Rahmen einer therapiebedingten Abhängigkeit des erwachsenen Opfers verneint.
2.3 Diese Rechtsprechung ist kritisiert worden (vgl. BGE 128 IV 97 E. 2b/bb und cc zur Kritik von GUIDO JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, in: ZBJV 135/ 1999 S. 639 ff.). Dieser Autor hat seine Kritik erneuert und insbesondere geltend gemacht, dass eine Nötigung nicht dadurch begangen werden könne, dass der Täter den durch eine vorbestehende Inferiorität erzeugten Druck bloss ausnütze (JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2000, in: ZBJV 139/2003 S. 375 f., sowie Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2002, in: ZBJV 140/2004 S. 726 ff.). Auch PHILIPP MAIER (Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 189 StGB N. 10, 20) betont, dass das blosse Ausnützen vorbestehender Verhältnisse nicht genügen könne. Der Täter müsse tatsituativ, also kurz vor oder während der sexuellen Handlung, eine Zwangssituation schaffen, die das Opfer kapitulieren lasse. Ähnlich nehmen GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 6. Auflage, S. 167 Fn. 14) an, der Tatbestand setze voraus, dass der Täter den Druck erzeuge und nicht nur ausnütze. In diesem Sinne hat der Kassationshof bereits entschieden, dass das Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse nicht genügt (BGE 128 IV 98 E. 2b/cc mit Hinweis auf BGE 124 IV 154 E. 3c).
2.4 Der Kassationshof verwendet den Begriff der strukturellen Gewalt zur Beschreibung einer der möglichen Tatvarianten der psychischen Nötigung mittels Instrumentalisierung sozialer Verhältnisse durch den Täter. Dabei setzt dieser die strukturellen (auch funktionellen oder institutionellen) Verhältnisse als Nötigungsmittel für seine sexuellen Ziele ein. Vorausgesetzt wird dabei eine "Instrumentalisierung" struktureller Gewalt, das heisst, dass die vorgefundene oder vom Täter geschaffene soziale Situation als Druckmittel eingesetzt wird. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Täter - ohne physische Gewalt anzuwenden oder zu drohen - in seiner Funktion als Erzieher mit den ihm zur Verfügung stehenden Erziehungsmitteln und Machtbefugnissen das Opfer in die Enge treibt, so dass es kapitulieren muss. Das Opfer hat Angst vor der Unnachgiebigkeit oder Strenge des Erziehers oder fürchtet um den Verlust seiner Zuneigung, es sieht sich ohne dessen Hilfe für verloren oder fürchtet sich vor den Konsequenzen einer Verweigerung oder ist physisch und psychisch so erschöpft, dass es sich nicht widersetzen kann (vgl. BGE 128 IV 106 E. 3a/bb sowie JÖRG Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 423 f.). Hier wird das Erziehungsverhältnis als Mittel zum Zwecke der Erzwingung sexuellen Verhaltens gebraucht. Es wird daher nicht aus dem Bestand eines soziologischen Sachverhalts der strukturellen Gewalt auf die tatbestandserfüllende psychische Nötigung geschlossen bzw. diese in der blossen Ausnützung dieses Sachverhalts erblickt. Vielmehr müssen die mittels instrumentalisierter struktureller Gewalt geschaffenen tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen. Ob dies zutrifft, lässt sich - wie erwähnt - nur aufgrund der konkreten Umstände entscheiden (BGE 124 IV 154 E. 3b S. 160; BGE 128 IV 97 E. 2b/aa S. 99, BGE 128 IV 106 E. 3a/bb). Die Erwägung, dass auch kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit einen ausserordentlichen psychischen Druck erzeugen können (BGE 124 IV 154 E. 2b), ist in diesem Zusammenhang und unter dem Blickwinkel des mutmasslichen Sexualstraftäters zu sehen, der diesen Druck in ein Nötigungsmittel für seine sexuelle Zielsetzung umfunktioniert.
In dieser Rechtsprechung wird berücksichtigt, dass eine sexuelle Nötigung um so wirksamer ist, je empfindlicher, wehr- und hilfloser insbesondere abhängige, verletzliche oder traumatisierte Opfer einem solchen Angriff ausgesetzt sind. Es hiesse, solchen Menschen einen geringeren strafrechtlichen Schutz zuzugestehen, würde dieser besonderen Verletzlichkeit, die der Täter gerade in seinen Tatplan einbezieht, bei der Beurteilung des Vorliegens einer psychischen Nötigung nicht Rechnung getragen. Es ist aber wie bei der physischen Gewalt und Drohung immer eine erhebliche Einwirkung auf die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung erforderlich (vgl. BGE 128 IV 97 E. 2b/aa S. 100 f., BGE 128 IV 106 E. 3a/bb; BGE 126 IV 124 E. 3a und c; BGE 124 IV 154 E. 3b S. 160; BGE 122 IV 97 E. 2b S. 101).
Der Begriff der Instrumentalisierung struktureller Gewalt darf somit nicht als Ausnützung vorbestehender gesellschaftlicher oder privater Machtverhältnisse missverstanden werden. Auf diese Gefahr weisen JENNY (a.a.O.) sowie MAIER (a.a.O., Art. 189 StGB N. 10) in ihrer Kritik hin. Die blosse Ausnützung ist keine Nötigung, und eine tatsächlich bestehende strukturelle Gewalt ist als solche noch keine zurechenbare Nötigungshandlung. Es muss für die Erfüllung des Tatbestands durch den Täter eine "tatsituative Zwangssituation" (MAIER, a.a.O., Art. 189 StGB N. 9) nachgewiesen sein. Das bedeutet nicht, dass der Täter diese jedes Mal wieder auf die gleiche Weise neu entstehen lassen muss. Es genügt, wenn das Opfer zunächst in dem ihm möglichen Rahmen Widerstand leistet und der Täter in der Folge den Zwang aktualisiert, so dass jede weitere sexuelle Ausbeutung nur aufgrund der strukturellen und aktualisierten Gewalterfahrung erfolgt (vgl. HANS WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStrR 117/1999 S. 137 f.; MAIER, a.a.O., Art. 189 StGB N. 22).
2.5 Die Vorinstanz führt aus, die Zöglinge seien aus besonderen Gründen im Heim gewesen, so dass ihr Entwicklungsstand nicht mit demjenigen von Knaben in ihrem Alter verglichen werden könne, die in geordneten Verhältnissen lebten. Der Beschwerdeführer sei Gruppenleiter und Betreuer und zum Teil die einzige Bezugsperson gewesen. Er sei als Vater (-Ersatz) wahrgenommen worden. Er habe alle mit Geld oder technischen Geräten geködert. Er habe das sexualisierte Umfeld geschaffen. Er habe sich in einer überlegenen Situation befunden. Infolge der kognitiven Unterlegenheit und Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht seien alle Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 189 StGB erfüllt. Dazu weist die Vorinstanz bei jedem Opfer in wenigen Stichworten auf die wesentlichen Umstände wie emotionale Abhängigkeit und psychische Probleme hin sowie darauf, dass der Beschwerdeführer als Vaterfigur, Vorbild und Mentor wahrgenommen worden sei.
Mit diesen Ausführungen zur psychischen Prädisposition und sozialen wie emotionalen Abhängigkeit beschreibt die Vorinstanz indessen nur die sozialpsychologische Situation. Die für die sexuelle Nötigung vorausgesetzte und vom Täter kausal zu erzeugende Zwangssituation lässt sich dieser Begründung nicht entnehmen. Erforderlich ist überdies, dass das Opfer die sexuellen Handlungen ablehnt und sein Widerstand durch den Täter überwunden wird. Das ist aber nicht der Fall, wenn beispielsweise C. erklärt, er sei auf das Angebot wegen des Geldes eingestiegen, er habe immer die Möglichkeit der Selbstbestimmung gehabt und der Beschwerdeführer habe ihn nicht unter Druck gesetzt. Die Vorinstanz müsste begründen, weshalb sie trotz solcher Aussagen eine Nötigung annimmt und worin diese besteht. Eine Nötigungssituation im Sinne des Unter-psychischen-Druck-Setzens mittels instrumentalisierter strukturellen Gewalt ergibt sich nicht bereits aus der Unterlegenheit und Abhängigkeit von C. vom Beschwerdeführer sowie den Stichworten "emotional abhängig - Vaterfigur und Mentor". Die weiteren Schuldsprüche wegen sexueller Nötigung sind ähnlich und damit nicht nachvollziehbar begründet, auch wenn sich hier die Aktenlage anders darstellt. Die Vorinstanz reiht nämlich eine Vielzahl von "Aktenstellen mit Hinweisen auf strukturelle Gewalt" aneinander und fügt anschliessend nur die erwähnte stichwortartige Zusammenfassung hinzu. Damit fehlt es an einer abschliessenden beweismässigen Würdigung der umfangreich wiedergegebenen Aktenstellen sowie an der Feststellung des für die Schuldsprüche vorausgesetzten massgeblichen Nötigungssachverhalts.
3. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Sie wird die Schuldsprüche wegen sexueller Nötigung (Ziff. II/1 lit. a-e des angefochtenen Dispositivs) und nach Massgabe dieser Beurteilung auch die insoweit angefochtene Strafzumessung (Ziff. II/4 des angefochtenen Dispositivs) neu zu beurteilen haben (vgl. zur Wirkung der Rückweisung BGE 123 IV 1 E. 1). Sie wird prüfen müssen, ob in diesen Fällen die Voraussetzungen gemäss Art. 189 StGB gegeben sind oder ob ein anderer Sexualstraftatbestand in Betracht kommt.
Der Kassationshof weist gegebenenfalls von Amtes wegen auf eine Verjährungsproblematik hin (vgl. BGE 128 IV 106 E. 3e/bb). Im BGE 131 IV 83 wurde die Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit aufgegeben. Neben den Dauerdelikten sind daher mehrere tatsächliche Handlungen nur noch unter bestimmten Voraussetzungen der tatbestandlichen und der natürlichen Handlungseinheit als Einheit zu qualifizieren. Abgesehen von diesen Konstellationen ist der Lauf der Verjährung für jede Tat gesondert zu beurteilen (BGE 131 IV 83 E. 2.4.5). Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf das Sexualstrafrecht aus (vgl. BGE 120 IV 6). Die Vorinstanz wird deshalb bei der Neubeurteilung diese neue verjährungsrechtliche Rechtsprechung zu berücksichtigen haben. Auf die in der Sache nicht angefochtenen Schuldsprüche hat sie indessen auch unter verjährungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zurückzukommen.
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de
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Art. 189 al.1 CP; contrainte sexuelle; action d'exercer une pression d'ordre psychique en usant de violence structurelle. L'infraction de contrainte sexuelle présuppose que l'auteur crée une situation de contrainte pour la victime et ne se limite pas à exploiter des rapports de pouvoir existants (consid. 2.4).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,117
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131 IV 107
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131 IV 107
Sachverhalt ab Seite 107
A. X. hatte in der Zeit von 1984 bis März 2001 sexuelle Handlungen mit ihm anvertrauten Zöglingen vorgenommen. Dabei handelte es sich um Onanie, Videoaufnahmen sowie bei einem Knaben auch um Analverkehr.
B. Das Obergericht des Kantons Bern (1. Strafkammer) stellte mit Urteil vom 1. April 2004 fest, dass das Urteil des Kreisgerichts IX Schwarzenburg-Seftigen vom 18. Juli 2003 unter anderem insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als X.
(I/1) freigesprochen wurde von den Anschuldigungen der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern z.N. von B. (in der Zeit von anfangs 1990 bis 28. November 1990) und F. (in der Zeit von 1997 bis 17. März 1999) sowie
(I/2) schuldig erklärt wurde der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern z.N. von C. (in der Zeit von Sommer 1992 bis 18. November 1993) und E. (in der Zeit von November/Dezember 2000 bis 3. Januar 2001).
Es erklärte ihn schuldig:
(II/1) der mehrfachen sexuellen Nötigung z.N. von
a) A. (geb. 1970; in der Zeit von 1984 bis 18. Dezember 1992);
b) B. (geb. 1974; in der Zeit von 1991 bis ca. 1996);
c) C. (geb. 1977; in der Zeit von Sommer 1992 bis ca. Herbst 1994);
d) D. (geb. 1980; in der Zeit von 1995 bis Ende 1998);
e) E. (geb. 1985; in der Zeit von November/Dezember 2000 bis März 2001);
(II/2) der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Abhängigen z.N. von F. (in der Zeit von Sommer 1999 bis 17. März 2001);
(II/3) der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern z.N. von A. (in der Zeit von 1984 bis 18. Dezember 1986) und D. (in der Zeit von 1995 bis 27. September 1996).
Es verurteilte ihn zu 6 Jahren Zuchthaus, abzüglich 48 Tage Untersuchungshaft, und ordnete eine ambulante psychotherapeutische Behandlung an, solange es die Vollzugsbehörde als notwendig erachtet (II/4).
C. X. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag, das Urteil des Obergerichts (Ziff. II/1 und II/4 des Dispositivs) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Bern verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wegen sexueller Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person zur Duldung einer beischlafähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Der Tatbestand erfasst über seinen Wortlaut hinaus nicht nur die Nötigung zur Duldung, sondern auch zur Vornahme von sexuellen Handlungen (BGE 127 IV 198 E. 3a/bb).
2.1 Die Vorinstanz begründet die Schuldsprüche mit der Erfüllung der Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens durch Anwendung von "struktureller Gewalt". Sie referiert ausführlich die in BGE 128 IV 97 E. 2 dargelegte Rechtsprechung. Darauf kann verwiesen werden.
2.2 Die sexuellen Nötigungstatbestände verbieten den Angriff auf die sexuelle Freiheit. Sie gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Dabei stellt aber die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens klar, dass sich die tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet. Es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist. Diese Umstände müssen eine Qualität erreichen, die sie in ihrer Gesamtheit als instrumentalisierte so genannte strukturelle Gewalt erscheinen lassen. Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst nach einer umfassenden Würdigung der konkreten Umstände entscheiden. Kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit können - insbesondere bei Kindern und Jugendlichen - einen ausserordentlichen Druck erzeugen, der es ihnen verunmöglicht, sich gegen sexuelle Übergriffe zu wehren. Eine Tatbestandsmässigkeit setzt aber in jedem Fall voraus, dass unter den konkreten Umständen das Nachgeben des Kindes oder Jugendlichen verständlich erscheint. Das Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse genügt für sich genommen in der Regel nicht, um einen relevanten psychischen Druck im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB zu begründen (vgl. BGE 128 IV 97 E. 2b/aa und cc).
In BGE 124 IV 154 wurde eine sexuelle Nötigung bejaht, weil ein rund zehnjähriges Kind, das in dieser Sache ohne familiären oder ausserfamiliären Halt und Schutz auf sich selbst gestellt war, aufgrund der mit der Vaterfunktion des Täters, dem Schweigeversprechen und seinen Schuldgefühlen einhergehenden Tabuisierung in eine ausweglose Situation getrieben worden war. Der Verurteilung in BGE 126 IV 124 lag zu Grunde, dass der Ehemann durch ein an Psychoterror grenzendes Drangsalieren der achtzehnjährigen, unsicheren und verletzlichen Ehefrau eine Zwangssituation geschaffen hatte. BGE 128 IV 97 bestätigte Schuldsprüche einer Lehrperson mit einer ähnlichen Begründung wie BGE 124 IV 154 sowie aufgrund des Ausgeliefertseins des Opfers. In BGE 128 IV 106 wurde eine sexuelle Nötigung im Rahmen einer therapiebedingten Abhängigkeit des erwachsenen Opfers verneint.
2.3 Diese Rechtsprechung ist kritisiert worden (vgl. BGE 128 IV 97 E. 2b/bb und cc zur Kritik von GUIDO JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, in: ZBJV 135/ 1999 S. 639 ff.). Dieser Autor hat seine Kritik erneuert und insbesondere geltend gemacht, dass eine Nötigung nicht dadurch begangen werden könne, dass der Täter den durch eine vorbestehende Inferiorität erzeugten Druck bloss ausnütze (JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2000, in: ZBJV 139/2003 S. 375 f., sowie Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2002, in: ZBJV 140/2004 S. 726 ff.). Auch PHILIPP MAIER (Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 189 StGB N. 10, 20) betont, dass das blosse Ausnützen vorbestehender Verhältnisse nicht genügen könne. Der Täter müsse tatsituativ, also kurz vor oder während der sexuellen Handlung, eine Zwangssituation schaffen, die das Opfer kapitulieren lasse. Ähnlich nehmen GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 6. Auflage, S. 167 Fn. 14) an, der Tatbestand setze voraus, dass der Täter den Druck erzeuge und nicht nur ausnütze. In diesem Sinne hat der Kassationshof bereits entschieden, dass das Ausnützen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse nicht genügt (BGE 128 IV 98 E. 2b/cc mit Hinweis auf BGE 124 IV 154 E. 3c).
2.4 Der Kassationshof verwendet den Begriff der strukturellen Gewalt zur Beschreibung einer der möglichen Tatvarianten der psychischen Nötigung mittels Instrumentalisierung sozialer Verhältnisse durch den Täter. Dabei setzt dieser die strukturellen (auch funktionellen oder institutionellen) Verhältnisse als Nötigungsmittel für seine sexuellen Ziele ein. Vorausgesetzt wird dabei eine "Instrumentalisierung" struktureller Gewalt, das heisst, dass die vorgefundene oder vom Täter geschaffene soziale Situation als Druckmittel eingesetzt wird. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Täter - ohne physische Gewalt anzuwenden oder zu drohen - in seiner Funktion als Erzieher mit den ihm zur Verfügung stehenden Erziehungsmitteln und Machtbefugnissen das Opfer in die Enge treibt, so dass es kapitulieren muss. Das Opfer hat Angst vor der Unnachgiebigkeit oder Strenge des Erziehers oder fürchtet um den Verlust seiner Zuneigung, es sieht sich ohne dessen Hilfe für verloren oder fürchtet sich vor den Konsequenzen einer Verweigerung oder ist physisch und psychisch so erschöpft, dass es sich nicht widersetzen kann (vgl. BGE 128 IV 106 E. 3a/bb sowie JÖRG Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 423 f.). Hier wird das Erziehungsverhältnis als Mittel zum Zwecke der Erzwingung sexuellen Verhaltens gebraucht. Es wird daher nicht aus dem Bestand eines soziologischen Sachverhalts der strukturellen Gewalt auf die tatbestandserfüllende psychische Nötigung geschlossen bzw. diese in der blossen Ausnützung dieses Sachverhalts erblickt. Vielmehr müssen die mittels instrumentalisierter struktureller Gewalt geschaffenen tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen. Ob dies zutrifft, lässt sich - wie erwähnt - nur aufgrund der konkreten Umstände entscheiden (BGE 124 IV 154 E. 3b S. 160; BGE 128 IV 97 E. 2b/aa S. 99, BGE 128 IV 106 E. 3a/bb). Die Erwägung, dass auch kognitive Unterlegenheit und emotionale wie soziale Abhängigkeit einen ausserordentlichen psychischen Druck erzeugen können (BGE 124 IV 154 E. 2b), ist in diesem Zusammenhang und unter dem Blickwinkel des mutmasslichen Sexualstraftäters zu sehen, der diesen Druck in ein Nötigungsmittel für seine sexuelle Zielsetzung umfunktioniert.
In dieser Rechtsprechung wird berücksichtigt, dass eine sexuelle Nötigung um so wirksamer ist, je empfindlicher, wehr- und hilfloser insbesondere abhängige, verletzliche oder traumatisierte Opfer einem solchen Angriff ausgesetzt sind. Es hiesse, solchen Menschen einen geringeren strafrechtlichen Schutz zuzugestehen, würde dieser besonderen Verletzlichkeit, die der Täter gerade in seinen Tatplan einbezieht, bei der Beurteilung des Vorliegens einer psychischen Nötigung nicht Rechnung getragen. Es ist aber wie bei der physischen Gewalt und Drohung immer eine erhebliche Einwirkung auf die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung erforderlich (vgl. BGE 128 IV 97 E. 2b/aa S. 100 f., BGE 128 IV 106 E. 3a/bb; BGE 126 IV 124 E. 3a und c; BGE 124 IV 154 E. 3b S. 160; BGE 122 IV 97 E. 2b S. 101).
Der Begriff der Instrumentalisierung struktureller Gewalt darf somit nicht als Ausnützung vorbestehender gesellschaftlicher oder privater Machtverhältnisse missverstanden werden. Auf diese Gefahr weisen JENNY (a.a.O.) sowie MAIER (a.a.O., Art. 189 StGB N. 10) in ihrer Kritik hin. Die blosse Ausnützung ist keine Nötigung, und eine tatsächlich bestehende strukturelle Gewalt ist als solche noch keine zurechenbare Nötigungshandlung. Es muss für die Erfüllung des Tatbestands durch den Täter eine "tatsituative Zwangssituation" (MAIER, a.a.O., Art. 189 StGB N. 9) nachgewiesen sein. Das bedeutet nicht, dass der Täter diese jedes Mal wieder auf die gleiche Weise neu entstehen lassen muss. Es genügt, wenn das Opfer zunächst in dem ihm möglichen Rahmen Widerstand leistet und der Täter in der Folge den Zwang aktualisiert, so dass jede weitere sexuelle Ausbeutung nur aufgrund der strukturellen und aktualisierten Gewalterfahrung erfolgt (vgl. HANS WIPRÄCHTIGER, Aktuelle Praxis des Bundesgerichts zum Sexualstrafrecht, ZStrR 117/1999 S. 137 f.; MAIER, a.a.O., Art. 189 StGB N. 22).
2.5 Die Vorinstanz führt aus, die Zöglinge seien aus besonderen Gründen im Heim gewesen, so dass ihr Entwicklungsstand nicht mit demjenigen von Knaben in ihrem Alter verglichen werden könne, die in geordneten Verhältnissen lebten. Der Beschwerdeführer sei Gruppenleiter und Betreuer und zum Teil die einzige Bezugsperson gewesen. Er sei als Vater (-Ersatz) wahrgenommen worden. Er habe alle mit Geld oder technischen Geräten geködert. Er habe das sexualisierte Umfeld geschaffen. Er habe sich in einer überlegenen Situation befunden. Infolge der kognitiven Unterlegenheit und Abhängigkeit in emotionaler und sozialer Hinsicht seien alle Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 189 StGB erfüllt. Dazu weist die Vorinstanz bei jedem Opfer in wenigen Stichworten auf die wesentlichen Umstände wie emotionale Abhängigkeit und psychische Probleme hin sowie darauf, dass der Beschwerdeführer als Vaterfigur, Vorbild und Mentor wahrgenommen worden sei.
Mit diesen Ausführungen zur psychischen Prädisposition und sozialen wie emotionalen Abhängigkeit beschreibt die Vorinstanz indessen nur die sozialpsychologische Situation. Die für die sexuelle Nötigung vorausgesetzte und vom Täter kausal zu erzeugende Zwangssituation lässt sich dieser Begründung nicht entnehmen. Erforderlich ist überdies, dass das Opfer die sexuellen Handlungen ablehnt und sein Widerstand durch den Täter überwunden wird. Das ist aber nicht der Fall, wenn beispielsweise C. erklärt, er sei auf das Angebot wegen des Geldes eingestiegen, er habe immer die Möglichkeit der Selbstbestimmung gehabt und der Beschwerdeführer habe ihn nicht unter Druck gesetzt. Die Vorinstanz müsste begründen, weshalb sie trotz solcher Aussagen eine Nötigung annimmt und worin diese besteht. Eine Nötigungssituation im Sinne des Unter-psychischen-Druck-Setzens mittels instrumentalisierter strukturellen Gewalt ergibt sich nicht bereits aus der Unterlegenheit und Abhängigkeit von C. vom Beschwerdeführer sowie den Stichworten "emotional abhängig - Vaterfigur und Mentor". Die weiteren Schuldsprüche wegen sexueller Nötigung sind ähnlich und damit nicht nachvollziehbar begründet, auch wenn sich hier die Aktenlage anders darstellt. Die Vorinstanz reiht nämlich eine Vielzahl von "Aktenstellen mit Hinweisen auf strukturelle Gewalt" aneinander und fügt anschliessend nur die erwähnte stichwortartige Zusammenfassung hinzu. Damit fehlt es an einer abschliessenden beweismässigen Würdigung der umfangreich wiedergegebenen Aktenstellen sowie an der Feststellung des für die Schuldsprüche vorausgesetzten massgeblichen Nötigungssachverhalts.
3. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Sie wird die Schuldsprüche wegen sexueller Nötigung (Ziff. II/1 lit. a-e des angefochtenen Dispositivs) und nach Massgabe dieser Beurteilung auch die insoweit angefochtene Strafzumessung (Ziff. II/4 des angefochtenen Dispositivs) neu zu beurteilen haben (vgl. zur Wirkung der Rückweisung BGE 123 IV 1 E. 1). Sie wird prüfen müssen, ob in diesen Fällen die Voraussetzungen gemäss Art. 189 StGB gegeben sind oder ob ein anderer Sexualstraftatbestand in Betracht kommt.
Der Kassationshof weist gegebenenfalls von Amtes wegen auf eine Verjährungsproblematik hin (vgl. BGE 128 IV 106 E. 3e/bb). Im BGE 131 IV 83 wurde die Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit aufgegeben. Neben den Dauerdelikten sind daher mehrere tatsächliche Handlungen nur noch unter bestimmten Voraussetzungen der tatbestandlichen und der natürlichen Handlungseinheit als Einheit zu qualifizieren. Abgesehen von diesen Konstellationen ist der Lauf der Verjährung für jede Tat gesondert zu beurteilen (BGE 131 IV 83 E. 2.4.5). Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf das Sexualstrafrecht aus (vgl. BGE 120 IV 6). Die Vorinstanz wird deshalb bei der Neubeurteilung diese neue verjährungsrechtliche Rechtsprechung zu berücksichtigen haben. Auf die in der Sache nicht angefochtenen Schuldsprüche hat sie indessen auch unter verjährungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zurückzukommen.
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de
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Art. 189 cpv.1 CP; coazione sessuale; pressioni psicologiche esercitate mediante violenza strutturale. La fattispecie di coazione sessuale presuppone che l'agente crei una situazione di coercizione a danno della vittima, mentre non è sufficiente che si limiti a sfruttare rapporti di potere già esistenti (consid. 2.4).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,118
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131 IV 11
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131 IV 11
Sachverhalt ab Seite 12
Das Bezirksgericht Zürich erklärte X. mit Urteil vom 3. September 2003 der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten gemäss Art. 141bis StGB schuldig und verurteilte ihn zu 8 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Ferner verpflichtete es ihn, der geschädigten Bank Fr. 189'718.30 Schadenersatz, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 3. April 2002, sowie Fr. 1'000.- Umtriebsentschädigung zu bezahlen. Auf Berufung des Beurteilten hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. am 10. Dezember 2003 der mehrfachen Verwendung von Vermögenswerten gemäss Art. 141bis StGB schuldig; hinsichtlich des Strafpunktes bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Im Weiteren nahm es davon Vormerk, dass der Beurteilte die Schadenersatzforderung der geschädigten Bank anerkannt hat.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) überwies die A. Bank Ltd. in Trinidad und Tobago im Herbst/Winter 2001/ 2002 an die B. AG in Zürich (nachfolgend: die geschädigte Bank) zwei Geldbeträge in der Höhe von USD 49'985.- bzw. 100'095.- mit dem Auftrag, diese "X., 188" gutzuschreiben. Da die mit der Angelegenheit befassten Angestellten der geschädigten Bank die Zahlungen keinem Konto zuordnen konnten, forschten sie bankintern nach einem Kunden dieses Namens. Dabei stiessen sie auf den Beschwerdeführer, der über ein Konto verfügte, in dessen Nummer die Ziffern 1 8 8 enthalten waren. Daraufhin fragte eine Sachbearbeiterin der zuständigen Abteilung diesen in beiden Fällen telefonisch an, ob er einen grösseren Geldbetrag erwarte, was er jeweils wahrheitswidrig bejahte. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer am 19. September 2001 und am 15. Januar 2002 ein Gesamtbetrag von umgerechnet Fr. 243'741.20 gutgeschrieben. In Wirklichkeit waren die Geldüberweisungen für einen Angestellten der Bank gleichen Namens zuhanden eines von jenem betreuten Kunden bestimmt gewesen. Die geschädigte Bank bemerkte den Irrtum erst, als jener Angestellte die Zahlungseingänge vermisste und der Sache nachging. Auf dem Konto des Beschwerdeführers konnte die geschädigte Bank nur noch einen Betrag von Fr. 54'022.60 sicherstellen. Den grössten Teil des Geldes hatte der Beschwerdeführer in mehreren Malen abgehoben und für eigene Bedürfnisse verbraucht. Zu einer Rückzahlung des Betrages war er nicht in der Lage.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten gemäss Art. 141bis StGB. Er macht geltend, eine Mitarbeiterin der geschädigten Bank habe ihn vor beiden Überweisungen telefonisch angefragt, ob er einen höheren Betrag aus Übersee erwarte. Diese Frage habe er beide Male bejaht. Er habe die Bankangestellte nicht in einem bereits bestehenden Irrtum bestätigt, sondern habe durch seine falsche Auskunft die irrtümliche Überweisung durch die Bank erst verursacht oder initiiert. Die Gutschrift sei daher mit seinem Willen erfolgt. Die Geldbeträge seien ihm mithin nicht "ohne seinen Willen zugekommen".
2.2 Die Vorinstanz nimmt an, für die Bestimmung von Art. 141bis StGB sei charakteristisch, dass der Täter den Irrtum eines anderen ausnütze. Dies habe der Beschwerdeführer getan, indem er die Frage, ob er eine grössere Zahlung erwarte, bejaht habe. Die Wendung "ohne seinen Willen" im Tatbestand der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten sei so zu verstehen, dass der Täter nicht der Auslöser der Fehlüberweisung gewesen sein dürfe. Die Bestimmung erfasse über den deutschen Wortlaut hinaus auch diejenigen Fälle, in denen die Vermögenswerte dem Täter zwar mit seinem Willen, aber ohne seine Veranlassung zugekommen seien. Dies sei hier der Fall. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei für die Überweisung der geschädigten Bank nur insofern ursächlich gewesen, als er die Angestellte nicht von ihrem Irrtum abgebracht habe.
3. Gemäss Art. 141bis StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
3.1
3.1.1 Die Bestimmung von Art. 141bis StGB ist mit Revision des Vermögensstrafrechtes vom 17. Juni 1994, in Kraft seit dem 1. Januar 1995, geschaffen worden. Sie wurde ohne Vorarbeiten der Expertenkommission aufgrund einer Anregung des Bundesgerichts in den Entwurf des Bundesrates aufgenommen (BGE 116 IV 134 E. 2c S. 142; vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991, BBl 1991 II 1007). Art. 141bis StGB geht zurück auf die dem Fall Nehmad (BGE 87 IV 115) zugrunde liegende und sich in BGE 116 IV 134 erneut stellende Schwierigkeit, dass sich die Unterschlagung von Forderungen nach Wortlaut und Systematik des alten Rechts vom Tatbestand der Unterschlagung (Art. 141 aStGB) nur unter Ausdehnung des Sachbegriffs auf Forderungen erfassen liess (BGE 126 IV 161 E. 3a; BGE 123 IV 125 E. 2a).
Die vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung nach Art. 141 aStGB (BGE 121 IV 258; BGE 116 IV 134; BGE 87 IV 115) als auch unter der Herrschaft von Art. 141bis StGB (BGE 126 IV 209) beurteilten Fälle betreffen im Wesentlichen die Überweisung von Geldbeträgen, die aufgrund eines Versehens des Auftraggebers bzw. der Bank auf ein falsches Konto erfolgte und über welche der Empfänger unrechtmässig verfügte ("Forderungs- oder Buchgeldunterschlagung").
3.1.2 Der Tatbestand der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten schränkt die Strafbarkeit auf diejenigen Fälle ein, in denen die Vermögenswerte dem Empfänger "ohne seinen Willen zugekommen" sind (tombées en son pouvoir indépendamment de sa volonté; venuti in suo possesso in modo indipendente dalla sua volontà). Die Bestimmung ist - anders als Art. 137 StGB in Bezug auf Sachen - kein Grundtatbestand. Sie kommt daher nicht als Auffangtatbestand zur Anwendung, wenn etwa Betrug mangels arglistiger Täuschung ausscheidet oder der Täter ihm übertragene Vermögenswerte unrechtmässig verwendet, die nicht als anvertraut gelten können (vgl. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 138 StGB N. 131; ders., AJP 1998 S. 120; FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 252 ff.; a.M. GUNTHER ARZT, Vom Bargeld zum Buchgeld als Schutzobjekt im neuen Vermögensstrafrecht, recht 13/1995 S. 140).
Die Formulierung des Tatbestandes, welche die Strafbarkeit an das Erfordernis knüpft, dass die Vermögenswerte dem Täter ohne seinen Willen zugekommen sind, erscheint, wie in der Lehre mit Recht eingewendet wird, als unzureichend. Denn im Vordergrund steht hier in der Regel weniger der Wille des Täters als der Wille desjenigen, der die Überweisung veranlasst hat (vgl. NIGGLI, Basler Kommentar, Art. 141bis StGB N. 12; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 141bis StGB N. 3; ARZT, a.a.O., S. 136; KARL-LUDWIG KUNZ, Grundstrukturen des neuen Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 132/1996 S. 194). Nach der Rechtsprechung ist dieses Erfordernis, wie ausgeführt, in den typischen Fällen einer versehentlichen Fehlüberweisung erfüllt, d.h. bei der Gutschrift eines Geldbetrages, der für das Konto eines anderen Berechtigten bestimmt war (BGE 126 IV 209). Dasselbe gilt aber auch bei einer irrtümlich geleisteten Doppelzahlung auf das richtige Konto, wenn der Überweisende also unter dem Einfluss eines Irrtums über seine Leistungspflicht eine bereits beglichene Geldschuld ein zweites Mal bezahlt (BGE 126 IV 161 E. 3c mit Hinweisen). Demgegenüber sind nach der Rechtsprechung dem Täter die Vermögenswerte nicht ohne seinen Willen zugekommen, wenn dieser die irrtümliche Gutschrift durch Täuschung der Verantwortlichen selber veranlasst oder zu ihr beigetragen hat (BGE 123 IV 125 E. 2b; vgl. auch NIGGLI, Basler Kommentar, Art. 141bis StGB N. 15). Entscheidender Gesichtspunkt soll sein, dass der Täter von der irrtümlichen Gutschrift überrascht wurde, dass sie ohne sein Zutun erfolgt ist und er darauf keinen Rechtsanspruch hat (BGE 126 IV 161 E. 3c; BGE 123 IV 125 E. 2b; ferner NIGGLI, Basler Kommentar, Art. 141bis StGB N. 16, vgl. auch Art. 137 StGB N. 52).
3.2 Im zu beurteilenden Fall wurden nach den Feststellungen der Vorinstanz der geschädigten Bank von einer anderen Bank zwei grössere Beträge zugunsten einer Drittperson überwiesen. Die Angestellten der geschädigten Bank vermuteten aufgrund ihrer Nachforschungen, beim Anweisungsempfänger handle es sich um den Beschwerdeführer, der den gleichen Namen trug und in dessen Kontonummer die auf der Anweisung aufgeführte dreistellige Zahl enthalten war. Deshalb fragte die zuständige Mitarbeiterin beim Beschwerdeführer nach, ob er die Überweisung eines grösseren Geldbetrages erwarte. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, wurde die Bankangestellte erst durch seine falsche Antwort auf diese Frage dazu veranlasst, die Falschbuchung vorzunehmen. Der Beschwerdeführer hat aufgrund der beiden Telefonanrufe gewusst, dass ihm die betreffenden Geldbeträge gutgeschrieben werden. Die Überweisungen erfolgten also mit seinem Willen. Auf diese Konstellation ist Art. 141bis StGB nicht zugeschnitten. Die Bestimmung deckt lediglich die Fälle ab, in denen der Täter bei der Überweisung nicht in irgendeiner Form involviert ist und von ihr erst nachträglich erfährt, die irrtümliche Gutschrift für ihn mithin überraschend erfolgt (BGE 126 IV 161 E. 3c S. 164). Dass das Gesetz denjenigen, der die Fehlüberweisung durch eine Täuschung veranlasst, sofern Arglist ausscheidet, straflos lässt, während es denjenigen, dem das Geld ohne sein Zutun irrtümlich überwiesen wird, zur Verantwortung zieht, wenn er es nachträglich unrechtmässig verbraucht, mag als unbefriedigend erscheinen. Doch können Ungereimtheiten der gesetzlichen Regelung nicht dazu führen, dass die Strafbestimmung gegen ihren klaren Wortlaut ausgelegt wird.
Der Schuldspruch der mehrfachen unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich als begründet.
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Art. 141bis StGB; unrechtmässige Verwendung von Vermögenswerten; "ohne seinen Willen zugekommen". Der Tatbestand der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten erfasst nur diejenigen Fälle einer Fehlüberweisung oder einer versehentlichen Doppelzahlung, in denen die irrtümliche Gutschrift für den Täter überraschend erfolgt und er zu ihr nichts beigetragen hat (E. 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 IV 11
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Sachverhalt ab Seite 12
Das Bezirksgericht Zürich erklärte X. mit Urteil vom 3. September 2003 der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten gemäss Art. 141bis StGB schuldig und verurteilte ihn zu 8 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Ferner verpflichtete es ihn, der geschädigten Bank Fr. 189'718.30 Schadenersatz, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 3. April 2002, sowie Fr. 1'000.- Umtriebsentschädigung zu bezahlen. Auf Berufung des Beurteilten hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. am 10. Dezember 2003 der mehrfachen Verwendung von Vermögenswerten gemäss Art. 141bis StGB schuldig; hinsichtlich des Strafpunktes bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Im Weiteren nahm es davon Vormerk, dass der Beurteilte die Schadenersatzforderung der geschädigten Bank anerkannt hat.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) überwies die A. Bank Ltd. in Trinidad und Tobago im Herbst/Winter 2001/ 2002 an die B. AG in Zürich (nachfolgend: die geschädigte Bank) zwei Geldbeträge in der Höhe von USD 49'985.- bzw. 100'095.- mit dem Auftrag, diese "X., 188" gutzuschreiben. Da die mit der Angelegenheit befassten Angestellten der geschädigten Bank die Zahlungen keinem Konto zuordnen konnten, forschten sie bankintern nach einem Kunden dieses Namens. Dabei stiessen sie auf den Beschwerdeführer, der über ein Konto verfügte, in dessen Nummer die Ziffern 1 8 8 enthalten waren. Daraufhin fragte eine Sachbearbeiterin der zuständigen Abteilung diesen in beiden Fällen telefonisch an, ob er einen grösseren Geldbetrag erwarte, was er jeweils wahrheitswidrig bejahte. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer am 19. September 2001 und am 15. Januar 2002 ein Gesamtbetrag von umgerechnet Fr. 243'741.20 gutgeschrieben. In Wirklichkeit waren die Geldüberweisungen für einen Angestellten der Bank gleichen Namens zuhanden eines von jenem betreuten Kunden bestimmt gewesen. Die geschädigte Bank bemerkte den Irrtum erst, als jener Angestellte die Zahlungseingänge vermisste und der Sache nachging. Auf dem Konto des Beschwerdeführers konnte die geschädigte Bank nur noch einen Betrag von Fr. 54'022.60 sicherstellen. Den grössten Teil des Geldes hatte der Beschwerdeführer in mehreren Malen abgehoben und für eigene Bedürfnisse verbraucht. Zu einer Rückzahlung des Betrages war er nicht in der Lage.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten gemäss Art. 141bis StGB. Er macht geltend, eine Mitarbeiterin der geschädigten Bank habe ihn vor beiden Überweisungen telefonisch angefragt, ob er einen höheren Betrag aus Übersee erwarte. Diese Frage habe er beide Male bejaht. Er habe die Bankangestellte nicht in einem bereits bestehenden Irrtum bestätigt, sondern habe durch seine falsche Auskunft die irrtümliche Überweisung durch die Bank erst verursacht oder initiiert. Die Gutschrift sei daher mit seinem Willen erfolgt. Die Geldbeträge seien ihm mithin nicht "ohne seinen Willen zugekommen".
2.2 Die Vorinstanz nimmt an, für die Bestimmung von Art. 141bis StGB sei charakteristisch, dass der Täter den Irrtum eines anderen ausnütze. Dies habe der Beschwerdeführer getan, indem er die Frage, ob er eine grössere Zahlung erwarte, bejaht habe. Die Wendung "ohne seinen Willen" im Tatbestand der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten sei so zu verstehen, dass der Täter nicht der Auslöser der Fehlüberweisung gewesen sein dürfe. Die Bestimmung erfasse über den deutschen Wortlaut hinaus auch diejenigen Fälle, in denen die Vermögenswerte dem Täter zwar mit seinem Willen, aber ohne seine Veranlassung zugekommen seien. Dies sei hier der Fall. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei für die Überweisung der geschädigten Bank nur insofern ursächlich gewesen, als er die Angestellte nicht von ihrem Irrtum abgebracht habe.
3. Gemäss Art. 141bis StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
3.1
3.1.1 Die Bestimmung von Art. 141bis StGB ist mit Revision des Vermögensstrafrechtes vom 17. Juni 1994, in Kraft seit dem 1. Januar 1995, geschaffen worden. Sie wurde ohne Vorarbeiten der Expertenkommission aufgrund einer Anregung des Bundesgerichts in den Entwurf des Bundesrates aufgenommen (BGE 116 IV 134 E. 2c S. 142; vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991, BBl 1991 II 1007). Art. 141bis StGB geht zurück auf die dem Fall Nehmad (BGE 87 IV 115) zugrunde liegende und sich in BGE 116 IV 134 erneut stellende Schwierigkeit, dass sich die Unterschlagung von Forderungen nach Wortlaut und Systematik des alten Rechts vom Tatbestand der Unterschlagung (Art. 141 aStGB) nur unter Ausdehnung des Sachbegriffs auf Forderungen erfassen liess (BGE 126 IV 161 E. 3a; BGE 123 IV 125 E. 2a).
Die vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung nach Art. 141 aStGB (BGE 121 IV 258; BGE 116 IV 134; BGE 87 IV 115) als auch unter der Herrschaft von Art. 141bis StGB (BGE 126 IV 209) beurteilten Fälle betreffen im Wesentlichen die Überweisung von Geldbeträgen, die aufgrund eines Versehens des Auftraggebers bzw. der Bank auf ein falsches Konto erfolgte und über welche der Empfänger unrechtmässig verfügte ("Forderungs- oder Buchgeldunterschlagung").
3.1.2 Der Tatbestand der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten schränkt die Strafbarkeit auf diejenigen Fälle ein, in denen die Vermögenswerte dem Empfänger "ohne seinen Willen zugekommen" sind (tombées en son pouvoir indépendamment de sa volonté; venuti in suo possesso in modo indipendente dalla sua volontà). Die Bestimmung ist - anders als Art. 137 StGB in Bezug auf Sachen - kein Grundtatbestand. Sie kommt daher nicht als Auffangtatbestand zur Anwendung, wenn etwa Betrug mangels arglistiger Täuschung ausscheidet oder der Täter ihm übertragene Vermögenswerte unrechtmässig verwendet, die nicht als anvertraut gelten können (vgl. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 138 StGB N. 131; ders., AJP 1998 S. 120; FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 252 ff.; a.M. GUNTHER ARZT, Vom Bargeld zum Buchgeld als Schutzobjekt im neuen Vermögensstrafrecht, recht 13/1995 S. 140).
Die Formulierung des Tatbestandes, welche die Strafbarkeit an das Erfordernis knüpft, dass die Vermögenswerte dem Täter ohne seinen Willen zugekommen sind, erscheint, wie in der Lehre mit Recht eingewendet wird, als unzureichend. Denn im Vordergrund steht hier in der Regel weniger der Wille des Täters als der Wille desjenigen, der die Überweisung veranlasst hat (vgl. NIGGLI, Basler Kommentar, Art. 141bis StGB N. 12; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 141bis StGB N. 3; ARZT, a.a.O., S. 136; KARL-LUDWIG KUNZ, Grundstrukturen des neuen Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 132/1996 S. 194). Nach der Rechtsprechung ist dieses Erfordernis, wie ausgeführt, in den typischen Fällen einer versehentlichen Fehlüberweisung erfüllt, d.h. bei der Gutschrift eines Geldbetrages, der für das Konto eines anderen Berechtigten bestimmt war (BGE 126 IV 209). Dasselbe gilt aber auch bei einer irrtümlich geleisteten Doppelzahlung auf das richtige Konto, wenn der Überweisende also unter dem Einfluss eines Irrtums über seine Leistungspflicht eine bereits beglichene Geldschuld ein zweites Mal bezahlt (BGE 126 IV 161 E. 3c mit Hinweisen). Demgegenüber sind nach der Rechtsprechung dem Täter die Vermögenswerte nicht ohne seinen Willen zugekommen, wenn dieser die irrtümliche Gutschrift durch Täuschung der Verantwortlichen selber veranlasst oder zu ihr beigetragen hat (BGE 123 IV 125 E. 2b; vgl. auch NIGGLI, Basler Kommentar, Art. 141bis StGB N. 15). Entscheidender Gesichtspunkt soll sein, dass der Täter von der irrtümlichen Gutschrift überrascht wurde, dass sie ohne sein Zutun erfolgt ist und er darauf keinen Rechtsanspruch hat (BGE 126 IV 161 E. 3c; BGE 123 IV 125 E. 2b; ferner NIGGLI, Basler Kommentar, Art. 141bis StGB N. 16, vgl. auch Art. 137 StGB N. 52).
3.2 Im zu beurteilenden Fall wurden nach den Feststellungen der Vorinstanz der geschädigten Bank von einer anderen Bank zwei grössere Beträge zugunsten einer Drittperson überwiesen. Die Angestellten der geschädigten Bank vermuteten aufgrund ihrer Nachforschungen, beim Anweisungsempfänger handle es sich um den Beschwerdeführer, der den gleichen Namen trug und in dessen Kontonummer die auf der Anweisung aufgeführte dreistellige Zahl enthalten war. Deshalb fragte die zuständige Mitarbeiterin beim Beschwerdeführer nach, ob er die Überweisung eines grösseren Geldbetrages erwarte. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, wurde die Bankangestellte erst durch seine falsche Antwort auf diese Frage dazu veranlasst, die Falschbuchung vorzunehmen. Der Beschwerdeführer hat aufgrund der beiden Telefonanrufe gewusst, dass ihm die betreffenden Geldbeträge gutgeschrieben werden. Die Überweisungen erfolgten also mit seinem Willen. Auf diese Konstellation ist Art. 141bis StGB nicht zugeschnitten. Die Bestimmung deckt lediglich die Fälle ab, in denen der Täter bei der Überweisung nicht in irgendeiner Form involviert ist und von ihr erst nachträglich erfährt, die irrtümliche Gutschrift für ihn mithin überraschend erfolgt (BGE 126 IV 161 E. 3c S. 164). Dass das Gesetz denjenigen, der die Fehlüberweisung durch eine Täuschung veranlasst, sofern Arglist ausscheidet, straflos lässt, während es denjenigen, dem das Geld ohne sein Zutun irrtümlich überwiesen wird, zur Verantwortung zieht, wenn er es nachträglich unrechtmässig verbraucht, mag als unbefriedigend erscheinen. Doch können Ungereimtheiten der gesetzlichen Regelung nicht dazu führen, dass die Strafbestimmung gegen ihren klaren Wortlaut ausgelegt wird.
Der Schuldspruch der mehrfachen unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich als begründet.
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Art. 141bis CP; utilisation sans droit de valeurs patrimoniales; "tombées en son pouvoir indépendamment de sa volonté". L'infraction d'utilisation sans droit de valeurs patrimoniales vise exclusivement les cas de versements erronés ou de paiements à double résultant d'une inadvertance, dans lesquels le montant erroné parvient à l'auteur par surprise et sans aucune intervention de sa part (consid. 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 12
Das Bezirksgericht Zürich erklärte X. mit Urteil vom 3. September 2003 der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten gemäss Art. 141bis StGB schuldig und verurteilte ihn zu 8 Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Ferner verpflichtete es ihn, der geschädigten Bank Fr. 189'718.30 Schadenersatz, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 3. April 2002, sowie Fr. 1'000.- Umtriebsentschädigung zu bezahlen. Auf Berufung des Beurteilten hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich X. am 10. Dezember 2003 der mehrfachen Verwendung von Vermögenswerten gemäss Art. 141bis StGB schuldig; hinsichtlich des Strafpunktes bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Im Weiteren nahm es davon Vormerk, dass der Beurteilte die Schadenersatzforderung der geschädigten Bank anerkannt hat.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) überwies die A. Bank Ltd. in Trinidad und Tobago im Herbst/Winter 2001/ 2002 an die B. AG in Zürich (nachfolgend: die geschädigte Bank) zwei Geldbeträge in der Höhe von USD 49'985.- bzw. 100'095.- mit dem Auftrag, diese "X., 188" gutzuschreiben. Da die mit der Angelegenheit befassten Angestellten der geschädigten Bank die Zahlungen keinem Konto zuordnen konnten, forschten sie bankintern nach einem Kunden dieses Namens. Dabei stiessen sie auf den Beschwerdeführer, der über ein Konto verfügte, in dessen Nummer die Ziffern 1 8 8 enthalten waren. Daraufhin fragte eine Sachbearbeiterin der zuständigen Abteilung diesen in beiden Fällen telefonisch an, ob er einen grösseren Geldbetrag erwarte, was er jeweils wahrheitswidrig bejahte. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer am 19. September 2001 und am 15. Januar 2002 ein Gesamtbetrag von umgerechnet Fr. 243'741.20 gutgeschrieben. In Wirklichkeit waren die Geldüberweisungen für einen Angestellten der Bank gleichen Namens zuhanden eines von jenem betreuten Kunden bestimmt gewesen. Die geschädigte Bank bemerkte den Irrtum erst, als jener Angestellte die Zahlungseingänge vermisste und der Sache nachging. Auf dem Konto des Beschwerdeführers konnte die geschädigte Bank nur noch einen Betrag von Fr. 54'022.60 sicherstellen. Den grössten Teil des Geldes hatte der Beschwerdeführer in mehreren Malen abgehoben und für eigene Bedürfnisse verbraucht. Zu einer Rückzahlung des Betrages war er nicht in der Lage.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten gemäss Art. 141bis StGB. Er macht geltend, eine Mitarbeiterin der geschädigten Bank habe ihn vor beiden Überweisungen telefonisch angefragt, ob er einen höheren Betrag aus Übersee erwarte. Diese Frage habe er beide Male bejaht. Er habe die Bankangestellte nicht in einem bereits bestehenden Irrtum bestätigt, sondern habe durch seine falsche Auskunft die irrtümliche Überweisung durch die Bank erst verursacht oder initiiert. Die Gutschrift sei daher mit seinem Willen erfolgt. Die Geldbeträge seien ihm mithin nicht "ohne seinen Willen zugekommen".
2.2 Die Vorinstanz nimmt an, für die Bestimmung von Art. 141bis StGB sei charakteristisch, dass der Täter den Irrtum eines anderen ausnütze. Dies habe der Beschwerdeführer getan, indem er die Frage, ob er eine grössere Zahlung erwarte, bejaht habe. Die Wendung "ohne seinen Willen" im Tatbestand der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten sei so zu verstehen, dass der Täter nicht der Auslöser der Fehlüberweisung gewesen sein dürfe. Die Bestimmung erfasse über den deutschen Wortlaut hinaus auch diejenigen Fälle, in denen die Vermögenswerte dem Täter zwar mit seinem Willen, aber ohne seine Veranlassung zugekommen seien. Dies sei hier der Fall. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei für die Überweisung der geschädigten Bank nur insofern ursächlich gewesen, als er die Angestellte nicht von ihrem Irrtum abgebracht habe.
3. Gemäss Art. 141bis StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
3.1
3.1.1 Die Bestimmung von Art. 141bis StGB ist mit Revision des Vermögensstrafrechtes vom 17. Juni 1994, in Kraft seit dem 1. Januar 1995, geschaffen worden. Sie wurde ohne Vorarbeiten der Expertenkommission aufgrund einer Anregung des Bundesgerichts in den Entwurf des Bundesrates aufgenommen (BGE 116 IV 134 E. 2c S. 142; vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991, BBl 1991 II 1007). Art. 141bis StGB geht zurück auf die dem Fall Nehmad (BGE 87 IV 115) zugrunde liegende und sich in BGE 116 IV 134 erneut stellende Schwierigkeit, dass sich die Unterschlagung von Forderungen nach Wortlaut und Systematik des alten Rechts vom Tatbestand der Unterschlagung (Art. 141 aStGB) nur unter Ausdehnung des Sachbegriffs auf Forderungen erfassen liess (BGE 126 IV 161 E. 3a; BGE 123 IV 125 E. 2a).
Die vom Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung nach Art. 141 aStGB (BGE 121 IV 258; BGE 116 IV 134; BGE 87 IV 115) als auch unter der Herrschaft von Art. 141bis StGB (BGE 126 IV 209) beurteilten Fälle betreffen im Wesentlichen die Überweisung von Geldbeträgen, die aufgrund eines Versehens des Auftraggebers bzw. der Bank auf ein falsches Konto erfolgte und über welche der Empfänger unrechtmässig verfügte ("Forderungs- oder Buchgeldunterschlagung").
3.1.2 Der Tatbestand der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten schränkt die Strafbarkeit auf diejenigen Fälle ein, in denen die Vermögenswerte dem Empfänger "ohne seinen Willen zugekommen" sind (tombées en son pouvoir indépendamment de sa volonté; venuti in suo possesso in modo indipendente dalla sua volontà). Die Bestimmung ist - anders als Art. 137 StGB in Bezug auf Sachen - kein Grundtatbestand. Sie kommt daher nicht als Auffangtatbestand zur Anwendung, wenn etwa Betrug mangels arglistiger Täuschung ausscheidet oder der Täter ihm übertragene Vermögenswerte unrechtmässig verwendet, die nicht als anvertraut gelten können (vgl. MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 138 StGB N. 131; ders., AJP 1998 S. 120; FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 252 ff.; a.M. GUNTHER ARZT, Vom Bargeld zum Buchgeld als Schutzobjekt im neuen Vermögensstrafrecht, recht 13/1995 S. 140).
Die Formulierung des Tatbestandes, welche die Strafbarkeit an das Erfordernis knüpft, dass die Vermögenswerte dem Täter ohne seinen Willen zugekommen sind, erscheint, wie in der Lehre mit Recht eingewendet wird, als unzureichend. Denn im Vordergrund steht hier in der Regel weniger der Wille des Täters als der Wille desjenigen, der die Überweisung veranlasst hat (vgl. NIGGLI, Basler Kommentar, Art. 141bis StGB N. 12; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 141bis StGB N. 3; ARZT, a.a.O., S. 136; KARL-LUDWIG KUNZ, Grundstrukturen des neuen Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 132/1996 S. 194). Nach der Rechtsprechung ist dieses Erfordernis, wie ausgeführt, in den typischen Fällen einer versehentlichen Fehlüberweisung erfüllt, d.h. bei der Gutschrift eines Geldbetrages, der für das Konto eines anderen Berechtigten bestimmt war (BGE 126 IV 209). Dasselbe gilt aber auch bei einer irrtümlich geleisteten Doppelzahlung auf das richtige Konto, wenn der Überweisende also unter dem Einfluss eines Irrtums über seine Leistungspflicht eine bereits beglichene Geldschuld ein zweites Mal bezahlt (BGE 126 IV 161 E. 3c mit Hinweisen). Demgegenüber sind nach der Rechtsprechung dem Täter die Vermögenswerte nicht ohne seinen Willen zugekommen, wenn dieser die irrtümliche Gutschrift durch Täuschung der Verantwortlichen selber veranlasst oder zu ihr beigetragen hat (BGE 123 IV 125 E. 2b; vgl. auch NIGGLI, Basler Kommentar, Art. 141bis StGB N. 15). Entscheidender Gesichtspunkt soll sein, dass der Täter von der irrtümlichen Gutschrift überrascht wurde, dass sie ohne sein Zutun erfolgt ist und er darauf keinen Rechtsanspruch hat (BGE 126 IV 161 E. 3c; BGE 123 IV 125 E. 2b; ferner NIGGLI, Basler Kommentar, Art. 141bis StGB N. 16, vgl. auch Art. 137 StGB N. 52).
3.2 Im zu beurteilenden Fall wurden nach den Feststellungen der Vorinstanz der geschädigten Bank von einer anderen Bank zwei grössere Beträge zugunsten einer Drittperson überwiesen. Die Angestellten der geschädigten Bank vermuteten aufgrund ihrer Nachforschungen, beim Anweisungsempfänger handle es sich um den Beschwerdeführer, der den gleichen Namen trug und in dessen Kontonummer die auf der Anweisung aufgeführte dreistellige Zahl enthalten war. Deshalb fragte die zuständige Mitarbeiterin beim Beschwerdeführer nach, ob er die Überweisung eines grösseren Geldbetrages erwarte. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, wurde die Bankangestellte erst durch seine falsche Antwort auf diese Frage dazu veranlasst, die Falschbuchung vorzunehmen. Der Beschwerdeführer hat aufgrund der beiden Telefonanrufe gewusst, dass ihm die betreffenden Geldbeträge gutgeschrieben werden. Die Überweisungen erfolgten also mit seinem Willen. Auf diese Konstellation ist Art. 141bis StGB nicht zugeschnitten. Die Bestimmung deckt lediglich die Fälle ab, in denen der Täter bei der Überweisung nicht in irgendeiner Form involviert ist und von ihr erst nachträglich erfährt, die irrtümliche Gutschrift für ihn mithin überraschend erfolgt (BGE 126 IV 161 E. 3c S. 164). Dass das Gesetz denjenigen, der die Fehlüberweisung durch eine Täuschung veranlasst, sofern Arglist ausscheidet, straflos lässt, während es denjenigen, dem das Geld ohne sein Zutun irrtümlich überwiesen wird, zur Verantwortung zieht, wenn er es nachträglich unrechtmässig verbraucht, mag als unbefriedigend erscheinen. Doch können Ungereimtheiten der gesetzlichen Regelung nicht dazu führen, dass die Strafbestimmung gegen ihren klaren Wortlaut ausgelegt wird.
Der Schuldspruch der mehrfachen unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich als begründet.
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Art. 141bis CP; impiego illecito di valori patrimoniali; "venuti in suo possesso in modo indipendente dalla sua volontà". Il reato di impiego illecito di valori patrimoniali contempla solamente quei casi di bonifico sbagliato o di doppio pagamento per svista, nei quali l'accredito errato coglie di sorpresa il reo e avviene senza che egli vi abbia minimamente contribuito (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 114
A. Ab August 1993 begab sich A. auf Grund persönlicher Probleme in psychotherapeutische Behandlung zu Dr. med. Y., der als Psychiater eine Praxis führt. Im Verlauf der folgenden rund drei Jahre - zunächst anlässlich regelmässiger Einzelgespräche, später teils im Rahmen einer Paartherapie zusammen mit ihrem Ehemann, zum Teil aber auch weiterhin in Einzelgesprächen - entstand zwischen Y. und A. ein therapeutisches Vertrauensverhältnis. In den Einzelgesprächen wurden zunehmend Belange allgemeiner Natur und schliesslich auch das Privatleben von Y. thematisiert. Mit der Zeit dehnte dieser die Therapiesitzungen aus, bedachte A. mit persönlichen Komplimenten, umarmte sie zum Abschied oder küsste sie auf die Wangen und suchte sie gelegentlich auch privat zu Hause an ihrem Wohnort auf, einmal sogar zusammen mit seinen Kindern. Er versicherte A. seine jederzeitige Verfügbarkeit und gab ihr bei seiner Ferienabwesenheit auch die Telefonnummer des Ferienhotels an. Im Rahmen der Therapiesitzungen hielt er ihr hin und wieder die Hand, legte seine Hand auf ihren Arm oder umarmte sie auch. Bei der Verabschiedung nach einem Therapiegespräch im Herbst 1996 gab er ihr, nachdem er sie umarmt und auf die Wange geküsst hatte, unvermittelt erstmals einen Zungenkuss, worauf er sich dafür entschuldigte und anmerkte, er sei auch nur ein Mensch. Diese Begebenheit verunsicherte A. einerseits, da sie aus Respekt vor ihrem Ehemann keine Affäre eingehen wollte, und schmeichelte ihr anderseits. Als A. Y. bedeutete, keine Affäre zu wollen, entgegnete er ihr, dass er grosse Achtung für sie empfinde, was seine Attraktivität auf sie noch steigerte. In der Folge endeten die weiteren Therapien jeweils mit sexuellen Handlungen (Zungenküsse, gegenseitige Masturbation und Massagen, orale Befriedigung, Betasten der Brüste, Rückenbisse). Im Nachgang zu einem solchen Kontakt im Februar 1997 hatte A. unangenehme Gefühle und entschloss sich im anschliessenden Urlaub, die Therapie abzubrechen und Y. nicht mehr zu treffen, was sie ihm nach ihrer Rückkehr telefonisch mitteilte. Von Schuldgefühlen befallen, weil sie den Grund für den Therapieabbruch nicht offen gelegt hatte, suchte sie die Praxis von Y. Ende März 1997 erneut auf, worauf es zu einer Aussprache zwischen den beiden kam. Kurze Zeit später suchte A. auf Grund neuer ehelicher Konflikte wiederum den therapeutischen Rat von Y., worauf es anlässlich der folgenden Treffen in seiner Praxis und am Wohnort von A. regelmässig zum Austausch sexueller Handlungen kam. Am Abend des 13. Juni 1997 vollzog Y. mit A. an ihrem Wohnort erstmals auch den Geschlechtsverkehr. Schliesslich besuchte er sie auf ihren Wunsch hin am frühen Nachmittag des 31. Oktober 1997 an ihrem Wohnort, um ihre Halloween-Dekoration zu besichtigen. Anlässlich dieses Treffens, an dem sich Y. unwirsch verhielt, kam es letztmals zu körperlichen Kontakten. In den folgenden zwei Wochen wandte sich A. auf Grund des veränderten Verhaltens von Y. von diesem ab, worauf keine weiteren Kontakte mehr stattfanden. Am 26. Januar 1998 stellte Y. A. das Treffen an ihrem Wohnort vom 31. Oktober 1997 als Konsultation in Rechnung.
B. Am 14. August 2003 sprach die Dreierkammer 3 des Strafgerichts Basel-Landschaft Y. vom Vorwurf der Ausnützung einer Notlage frei, verfügte die Rückgabe der beschlagnahmten Krankengeschichte an ihn nach Rechtskraft des Urteils und verwies die Forderungen des Opfers und der B. Versicherungen AG auf den Zivilweg.
Gegen dieses Urteil appellierten die Staatsanwaltschaft und A. Am 17. August 2004 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, die Appellation der Staatsanwaltschaft ab, hiess hingegen diejenige von A. teilweise gut. Es hob die Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Urteils auf, sprach A. zu Lasten von Y. eine Genugtuung von Fr. 5'000.- zu, hiess die Schadenersatzansprüche von A. und der B. Versicherungen AG in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 OHG dem Grundsatze nach gut und verwies die Geschädigten im Übrigen "auf den ordentlichen Prozessweg".
C. Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von Y. wegen Ausnützung einer Notlage im Sinne von Art. 193 Abs. 1 StGB sowie zu seiner angemessenen Bestrafung zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft und der Beschwerdegegner beantragen übereinstimmend, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB wird mit Gefängnis bestraft, wer eine Person veranlasst, eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden, indem er eine Notlage oder eine durch ein Arbeitsverhältnis oder in anderer Weise begründete Abhängigkeit ausnützt. Der Tatbestand schützt die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung.
Das Opfer ist abhängig im Sinne des Tatbestandes, wenn es auf Grund eines im Gesetz genannten Umstandes nicht ungebunden bzw. frei ist und damit objektiv oder auch nur subjektiv auf den Täter bzw. seine Fürsorge angewiesen ist. Soweit es um ein Abhängigkeitsverhältnis geht, muss dieses die Entscheidungsfreiheit wesentlich einschränken. Für die Bestimmung des Ausmasses der Abhängigkeit sind die konkreten Umstände des Einzelfalles massgebend. Dem Abhängigkeitsverhältnis liegt in der Regel eine besondere Vertrauensbeziehung und immer ein ausgeprägtes Machtgefälle zu Grunde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht zwischen Psychotherapeut und Patientin ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des altrechtlichen Tatbestandes des Missbrauchs der Notlage oder Abhängigkeit einer Frau (Art. 197 aStGB), das ihre Entschlussfreiheit grundlegend beeinträchtigt (BGE 124 IV 13 E. 2c mit ausführlicher Begründung). Das Bundesgericht hat diese Aussage in seiner Rechtsprechung zu Art. 193 StGB, der an die Stelle von Art. 197 aStGB getreten ist (vgl. BGE 124 IV 13 E. 2c/cc), etwas abgeschwächt und festgehalten, eine Abhängigkeit gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB könne zwischen einem Psychotherapeuten und seinem Patienten allein schon auf Grund der therapeutischen Beziehung bestehen (BGE 128 IV 106 E. 3b; Hervorhebungen hinzugefügt). In der Tat sind nicht alle therapeutischen Beziehungen zwischen Psychotherapeut und Patient zwangsläufig von einem intensiven Vertrauensverhältnis geprägt. Auch führen Therapien zwar häufig, jedoch nicht zwingend zu dem in BGE 124 IV 13 E. 2c geschilderten Machtgefälle und zu therapietypischen inneren Vorgängen, die einen für die Tat nach Art. 193 StGB hinreichenden Kontroll- und Autonomieverlust beim Patienten bewirken. Das Bestehen eines besonderen Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnisses kann allein unter Hinweis auf eine psychotherapeutische Behandlung nicht bejaht werden. Vielmehr muss dies in jedem Einzelfall geprüft und nachgewiesen werden (dahin gehend STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 193 StGB N. 2). Von Bedeutung können dabei die Dauer der Therapie, der physische und psychische Zustand des Patienten, Gegenstand und Umfang der Behandlung, Behandlungsform, die (fehlende) Einhaltung therapeutischer Distanz des Therapeuten in den Gesprächen mit dem Patienten und anderes mehr sein. Ein besonderes Vertrauensverhältnis und eine rechtserhebliche Abhängigkeit können zwar mitunter wegen der Kürze der Therapie oder anderer Gründe wie des nicht tief in die Persönlichkeit des Patienten greifenden Gegenstandes der Behandlung und Gespräche (z.B. bei psychologischem Verhaltenstraining) oder der distanzierten, kritischen oder gar ablehnenden Haltung des Patienten gegenüber dem Therapeuten fehlen, doch können sie sich je nach Umständen bereits nach sehr kurzer Zeit einstellen.
Über das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses hinaus verlangt der Tatbestand, dass der Täter die abhängige Person unter Ausnützung der genannten Machtkonstellation zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen veranlasst hat. Der Täter muss sich somit die wesentlich eingeschränkte Entscheidungsfreiheit oder Abwehrfähigkeit der abhängigen Person und ihre dadurch gegebene Gefügigkeit bewusst im Hinblick auf deren sexuelles Entgegenkommen zunutze gemacht haben. Art. 193 StGB setzt die Einwilligung der betroffenen Person in die sexuellen Handlungen voraus. Ist sie vom Täter abhängig, so ist sie in ihrer Entscheidung, in sexuelle Handlungen einzuwilligen oder sie zu verweigern, nicht mehr völlig frei. Duldet sie in dieser Lage sexuelle Handlungen, ja gibt sie dazu ihre ausdrückliche Zustimmung und Mitwirkung, so ist der Täter doch strafbar, wenn die Abhängigkeit der Person sie gefügig gemacht hat. Entscheidend ist daher, ob die betroffene Person durch die Abhängigkeit zur Duldung des Beischlafs bestimmt wurde, oder ob sie unabhängig davon aus eigenem Antrieb eingewilligt hat. Die Abhängigkeit muss also kausal dafür sein, dass sich das Opfer auf eine sexuelle Beziehung mit dem Täter eingelassen hat (BGE 99 IV 161 E. 2 mit Hinweisen; BGE 124 IV 13 E. 2c/cc S. 18 f.). Die Rechtsprechung und die Doktrin nehmen an, ein Ausnützen liege nicht vor, wenn die betroffene Person freiverantwortlich in die sexuellen Handlungen eingewilligt oder gar die Initiative dazu ergriffen hat (BGE 124 IV 13 E. 2c/ cc S. 18 f. mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 6S.82/2003 vom 17. April 2003, E. 2 mit ausführlichen Hinweisen). Im zuletzt zitierten Entscheid hat das Bundesgericht in Bezug auf ein Behandlungsverhältnis zwischen Arzt und Patient ein Ausnützen verneint, weil die Patientin die Initiative zu den sexuellen Handlungen ergriffen und den Arzt verführt hatte. In einem anderen Fall hatte das Bundesgericht eine sexuelle Beziehung zwischen einem Musiklehrer und seiner 57 Jahre jüngeren Schülerin zu beurteilen. Es verneinte eine Ausnützung der bestehenden Abhängigkeit, weil die junge Frau sich nicht gegen das Ansinnen des Lehrers gewehrt hatte, dem sexuellen Verhältnis nicht ablehnend gegenüber gestanden, ja sogar verliebt war und die Liebesbeziehung gewollt hatte. Das Bundesgericht nahm dort an, die blosse Verführung durch den überlegenen Teil sei noch kein Ausnützen. Ein solches erfordere in objektiver Hinsicht, dass der Abhängige die sexuelle Handlung "eigentlich nicht wolle", dass er sich, entgegen seiner inneren Widerstände, nur unter dem Eindruck der Autorität des anderen füge (Urteil des Bundesgerichts 6S.219/ 2004 vom 1. September 2004, E. 5 mit ausführlichen Hinweisen).
In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich. Der Täter muss wissen oder zumindest damit rechnen, dass sich die betroffene Person nur deshalb auf die sexuellen Handlungen einlässt, weil sie von ihm abhängig ist (BGE 99 IV 161 E. 2 S. 163 f.; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 7 N. 53 mit weiteren Hinweisen).
2.
2.1 Die Vorinstanz bejaht sowohl sexuelle Handlungen als auch ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 193 StGB zwischen dem Beschwerdegegner und seiner Patientin. Das wird vom Beschwerdegegner in seiner ausführlichen Stellungnahme nicht in Frage gestellt. Die Annahme einer therapiebedingten Abhängigkeit der Patientin ist angesichts der Dauer der Behandlung, der darin zur Sprache gekommenen intimen Probleme der Patientin sowie der fehlenden therapeutischen Distanz des Beschwerdegegners und seiner sukzessiven Grenzüberschreitungen und -verletzungen im Vorfeld der von ihm initiierten ersten sexuellen Handlung (dazu näher hinten, E. 2.4) bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2.2 Der Anstoss zur ersten sexuellen Handlung ging mit dem Kuss im Herbst 1996 vom Beschwerdegegner aus. Seine Patientin äusserte zwar zunächst weder verbal noch durch ihr Verhalten Widerstand, doch erklärte sie ihm bei der nächsten Therapiesitzung aus Rücksicht auf den Ehemann keine Affäre zu wünschen. Gleichwohl kam es anlässlich der späteren Therapiesitzungen regelmässig zu sexuellen Handlungen zwischen ihnen, wobei dannzumal laut den Aussagen des Opfers die Initiative von beiden ausging. Die Vorinstanz verneint ein (bewusstes) Ausnützen im Sinne von Art. 193 StGB, weil die Patientin die sexuellen Kontakte selbst nicht als Bestandteil der Therapie verstanden und versucht habe, das Verhältnis zu ihrem Therapeuten auf eine private Ebene zu verlagern. Zudem sei sie in der Lage gewesen, die Therapie vorübergehend abzubrechen. Ihr freier Wille sei somit in Bezug auf die sexuellen Handlungen trotz des therapeutischen Abhängigkeitsverhältnisses nicht in einem nach aussen erkennbaren, rechtserheblichen Mass beeinträchtigt gewesen. Die Vorinstanz verneint damit eine hinreichend eingeschränkte Entscheidungsfreiheit und Abwehrfähigkeit der Patientin und deren zumindest eventualvorsätzliche Instrumentalisierung durch den Beschwerdegegner. Dies verletzt aus den nachfolgenden Gründen Bundesrecht.
2.3 Nach dem Kuss des Beschwerdegegners im Herbst 1996 war seine Patientin schockiert, fühlte sich aber zugleich geschmeichelt und erregt. Beim Abschied erklärte sie dem Beschwerdegegner, die Therapie sei damit nun wohl beendet. Auch wenn sie sich dem ersten sexuellen Kontakt mit dem Beschwerdegegner nicht widersetzte und sie darauf ambivalent ansprach, ergibt sich aus ihrer Reaktion auf den Kuss und ihren Äusserungen gegenüber dem Beschwerdegegner anlässlich der darauf folgenden Therapiesitzung, dass sie sexuelle Kontakte mit ihrem Therapeuten innerlich ablehnte. Der Umstand, dass sich das Opfer nach dem ersten Übergriff durch den Beschwerdegegner anschliessend auf eine sexuelle Beziehung einliess, spricht entgegen der Einschätzung der Vorinstanz weder für ein freiverantwortliches Handeln der abhängigen Person noch gegen ein Ausnützen der Abhängigkeit durch den Beschwerdegegner.
Angesichts der zunächst ablehnenden Haltung des Opfers und der vom Beschwerdegegner ausgehenden Initiative zu den sexuellen Kontakten kann hier offen gelassen werden, ob ein Ausnützen eines Abhängigkeitsverhältnisses generell auszuschliessen ist, wenn das Opfer den Anstoss für die sexuellen Handlungen gegeben hat, oder ob in Psychotherapien sich auch der sexuell "verführte" Therapeut nach Art. 193 StGB strafbar machen kann, weil eine so genannte Übertragungsliebe (unter anderem Idealisierung oder Verliebtheit) häufiger Ausdruck der therapeutischen Entwicklung ist (vgl. BGE 124 IV 13 E. 2c/cc mit Hinweisen) und es allein dem Therapeuten obliegt, dem Patienten unter Wahrung der Abstinenzregel und einer stillen Reflektierung einer allfälligen Gegenübertragung zu helfen, solche Gefühle oder Wünsche zu verstehen, einzuordnen und zu bearbeiten (vgl. MONIKA BECKER-FISCHER, Psychodynamische Aspekte bei sexuellem Missbrauch in der Psychotherapie, in: Christoph J. Schmidt-Lellek/Barbara Heimannsberg [Hrsg.], Macht und Machtmissbrauch in der Psychotherapie, Köln 1995, S. 195 ff.; MONIKA BECKER-FISCHER/GOTTFRIED FISCHER, Sexueller Missbrauch in der Psychotherapie - was tun?, Heidelberg 1996, S. 38 ff.; JEANNETTE BOSSI, Sexueller Missbrauch in Psychotherapie und Psychiatrie, in: Kurt Marc Bachmann/Wolfgang Böker [Hrsg.], Sexueller Missbrauch in Psychotherapie und Psychiatrie, Bern usw. 1994, S. 45 ff., insbes. S. 59 f. und 62 f.; WERNER TSCHAN, Missbrauchtes Vertrauen, Sexuelle Grenzverletzungen in professionellen Beziehungen, 2. Aufl., Basel usw. 2005, S. 68; zur alleinigen Verantwortung des Therapeuten für den Behandlungsprozess ferner BGE 124 IV 13 E. 2c/cc).
2.4 Die Vorinstanz verneint ein hinreichend starkes Abhängigkeitsverhältnis und ein Ausnützen im Sinne von Art. 193 StGB, weil das Opfer nach dem Kuss mit ihrer Bemerkung zur Beendigung der Therapie ihre Fähigkeit zu "nüchtern analytischem Denken" gezeigt habe, die Initiative zu den sexuellen Handlungen in den folgenden Therapiesitzungen von beiden ausgegangen sei, das Opfer die Therapie später vorübergehend abgebrochen und damit offenbart habe, zum Therapeuten auf Distanz gehen und über die sexuellen Kontakte frei entscheiden zu können. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, trägt die Vorinstanz damit den Besonderheiten der Vorgänge in einer Psychotherapie und der damit verbundenen Schwächung der Entschlussfreiheit des Patienten gegenüber den sexuellen Wünschen oder der sexuellen Empfänglichkeit des Therapeuten sowohl im Allgemeinen als auch hinsichtlich des konkreten Falles zu wenig Rechnung. Das im Sachverhalt geschilderte Verhalten des Beschwerdegegners gegenüber seiner Patientin stellt ein geradezu typisches Beispiel für ein Therapieverhältnis dar, in welchem der Therapeut ein bestehendes starkes Abhängigkeitsverhältnis seiner Patientin gezielt zur Befriedigung eigener sexueller Bedürfnisse missbraucht.
2.4.1 Dem ersten sexuellen Kontakt ging eine längere und intensive Psychotherapie voraus. Aus der Länge und der Art der Behandlung und dem auch von der Vorinstanz bejahten tiefen Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und seiner Patientin ergibt sich ohne weiteres, dass diese ihre Hemmungen und Schutzmechanismen gegenüber dem Therapeuten weitgehend ablegte und insoweit besonders verletzlich und abhängig war (vgl. BGE 124 IV 13 E. 2c/cc).
2.4.2 Das Therapieverhältnis zeichnete sich bereits lange vor dem ersten sexuellen Kontakt aus durch fehlende professionelle Distanz sowie sukzessive Grenzüberschreitungen und -verletzungen des Beschwerdegegners wie unangebrachte persönliche Komplimente, körperliche Kontakte (Umarmungen, Küsse auf die Wangen, Händehalten während der Therapie), Thematisierung des Privatlebens des Beschwerdegegners in den Therapiesitzungen, Ausdehnung der therapeutischen Sitzungen und Versicherung jederzeitiger Verfügbarkeit seitens des Beschwerdegegners sogar während seiner Urlaubsabwesenheit. Dies ist bezeichnend für die Entwicklung therapeutischer Beziehungen, in denen es schliesslich zu sexuellen Übergriffen kommt (eingehend BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 203 ff. mit Fallbeispielen; FRIEDEMANN PFÄFFLIN, Sexuelle Grenzverletzungen im therapeutischen Raum, in: Venzlaff/Foerster [Hrsg.], Psychiatrische Begutachtung, 4. Aufl., München 2004, S. 308). Die Versicherung jederzeitiger und vollständiger Verfügbarkeit ohne therapeutische Notwendigkeit beispielsweise impliziert eine Abhängigkeit und vermittelt dem betroffenen Patienten indirekt, dass er nicht selbständig, ohne Hilfe des Therapeuten leben kann. Das Ziel jeder Therapie, den Therapeuten letztlich überflüssig zu machen, wird damit ins Gegenteil verkehrt und die Fähigkeit des Patienten zur Selbständigkeit negiert (BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 203; TSCHAN, a.a.O., S. 66 f.). Täter testen durch diese Grenzüberschreitungen die Reaktion ihres Gegenübers. Der fachliche Auftrag wird dabei sowohl zur Legitimierung als auch zur Verschleierung eingesetzt. Werden solche vorbereitenden Handlungen von einer missbrauchenden Fachperson gezielt eingesetzt, lassen sich Patienten häufig ohne nennenswerten Widerstand manipulieren (TSCHAN, a.a.O., S. 67). So zeigt etwa die Bemerkung des Beschwerdegegners, er sei auch nur ein Mensch, als Reaktion auf seinen ersten klar sexuellen Übergriff eine weit verbreitete fehlende Einsicht in das Fehlverhalten und dessen charakteristisches Verharmlosen. Die Bemerkung impliziert zudem mindestens eine Mitverantwortung der Patientin, sei es auch nur durch ihre sexuell anziehende Präsenz, was bei sexuellen Übergriffen in der Therapie eine häufige Strategie des Therapeuten ist, mit welcher das bestehende Abhängigkeitsverhältnis noch vertieft wird (eingehend BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 199 ff.; BOSSI, a.a.O., S. 62 ff.; vgl. auch TSCHAN, a.a.O., S. 80).
2.4.3 Auch das Verhalten der Patientin des Beschwerdegegners ist bezeichnend für sexuelle Übergriffe in der Therapie und ein tief reichendes Abhängigkeitsverhältnis. Sie reagierte auf den ersten sexuellen Übergriff mit Ambivalenz. Einerseits war sie schockiert, verunsichert und hatte Schuldgefühle, anderseits fühlte sie sich auch geschmeichelt, weil der Beschwerdegegner sie sexuell anziehend fand. Das ist eine häufige Reaktion auf sexuelle Übergriffe in der Therapie und weist deutlich auf eine erhebliche Abhängigkeit hin (vgl. BOSSI, a.a.O., S. 64). Das gilt auch für das weitere Verhalten der Patientin. Auf ihre unmittelbar dem Kuss folgende Äusserung, damit sei die Therapie wohl beendet, entgegnete der Beschwerdegegner, er könne ihr nach wie vor helfen, worauf sie erwiderte, dies sei in Ordnung. In der Strafuntersuchung erklärte die Patientin das Fortsetzen der Therapie damit, dass sie den Beschwerdegegner weiterhin habe sehen wollen oder gar müssen ("I did not want to not see him so I said OK"). Als sie dem Beschwerdegegner erklärte, kein Verhältnis zu wünschen, reagierte er scheinbar mit grossem Verständnis, was seine Anziehung auf sie noch verstärkte. Der Umstand, dass sich die Patientin in der Folge gleichwohl auf ein sexuelles Verhältnis mit dem Beschwerdegegner vorwiegend während der Therapiesitzungen einliess, spricht entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegen, sondern vielmehr für ein starkes Abhängigkeitsverhältnis. Die Psychodynamik der Patient-Therapeuten-Beziehung ist insbesondere (zumindest zeitweise) von einer Idealisierung des Therapeuten geprägt. Sie zeichnet sich zudem typischerweise dadurch aus, dass der Patient seine Sehnsucht nach Geborgenheit, Harmonie, Anlehnung und Verständnis an den Therapeuten heranträgt (vgl. BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 206 ff.; PFÄFFLIN, a.a.O., S. 309). Charakteristisch für ein Abhängigkeitsverhältnis ist auch die von der Patientin des Beschwerdegegners stark empfundene Rollenverwirrung. Wenn der Therapeut zum Intimpartner wird, findet eine Vermischung der Rollen statt, die für den therapeutischen Prozess verheerende Folgen hat, weil es zu einer Konfusion sowohl auf Seiten des Patienten als auch auf jener des Therapeuten führt. Betroffene Opfer können ihren Gefühlen und Wahrnehmungen nicht mehr vertrauen. Sie können den Behandlungsauftrag nicht auseinander halten von der durch den therapeutischen Prozess in Gang gesetzten Erotisierung der Beziehung zum Therapeuten (vgl. WERNER TSCHAN, Missbrauchtes Vertrauen - Grenzverletzungen in professionellen Beziehungen, Basel usw. 2001, S. 91; vgl. auch BOSSI, a.a.O., S. 63 ff.).
Im Sinne einer Selbstheilungsstrategie verfallen die Opfer häufig der Selbsttäuschung (eingehend BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 206 ff., insbes. S. 210 ff.). Eine sexuelle Beziehung zum Psychotherapeuten kann in einer ersten Phase zu einem Hochgefühl oder einem Erregungszustand führen (vgl. TSCHAN, a.a.O., Basel 2001, S. 124), weshalb die Aussage des Opfers, in der ersten Phase sei es ihr gut gegangen, nicht als Hinweis auf eine fehlende Abhängigkeit zum Beschwerdeführer gedeutet werden darf.
Entsprechendes gilt auch für den Abbruch und die Wiederaufnahme der Therapie durch die Patientin. Den Entschluss zum Abbruch der Therapie fasste die Patientin während ihres Urlaubes in den USA. Sie nahm die Therapie aber später wieder auf, was sie wie folgt erklärte: "Als ich das nächste Mal Probleme mit C. [Ehemann] hatte, rief ich ihn [Beschwerdegegner] an und fiel sofort ins Alte zurück". Eindrücklicher als mit dieser Schilderung kann der Sog und die Macht, die der Therapeut auch nach Abbruch der Therapie auf seine Patientin ausgeübt hat, kaum gezeigt werden. Sie belegt zusammen mit den oben dargelegten Umständen deutlich die Stärke des Abhängigkeitsverhältnisses.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Patientin des Beschwerdegegners zu ihm in einem derartigen Abhängigkeitsverhältnis stand, dass ihre Steuerungsfähigkeit in Bezug auf das Eingehen sexueller Handlung erheblich eingeschränkt war. Die Zustimmung zur Aufnahme der sexuellen Handlungen war durch das Therapieverhältnis bestimmt und durch die ausgeprägte Abhängigkeit zum behandelnden Arzt beeinflusst. Die Patientin konnte deshalb nicht freiverantwortlich in die sexuellen Kontakte, die einen schweren Kunstfehler darstellten, einwilligen. Weil sich das Opfer der Abhängigkeiten und dem starken Machtgefälle gar nicht bewusst sein konnte, vermochte es auch nicht zu erkennen, welche verheerenden Folgen sexuelle Kontakte in einem therapeutischen Prozess haben können (vgl. PFÄFFLIN, a.a.O., S. 309). Demgegenüber war für den Beschwerdegegner die Abhängigkeit und deren Ausmass sowie die dadurch eingeschränkte Steuerungsfähigkeit seiner Patientin erkennbar. Indem er während der Behandlung gleichwohl sukzessive Grenzverletzungen beging und sich schliesslich seiner Patientin auch sexuell näherte, hat er im Sinne von Art. 193 StGB das zwischen ihnen bestehende Abhängigkeitsverhältnis für sexuelle Zwecke ausgenützt.
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Art. 193 Abs. 1 StGB; Ausnützung der Notlage (Abhängigkeit) des Patienten durch einen Psychiater. Zwischen Psychiater und Patient besteht nicht zwingend eine Abhängigkeit im Sinne von Art. 193 StGB. Ob dies der Fall ist und die Steuerungsfähigkeit des Patienten in Bezug auf das Eingehen sexueller Kontakte mit dem Therapeuten erheblich eingeschränkt war, muss nach den Umständen des Einzelfalls geprüft werden (E. 1). Abhängigkeit im konkreten Fall bejaht (E. 2).
Offen gelassen, ob ein Ausnützen eines Abhängigkeitsverhältnisses generell auszuschliessen ist, wenn der Anstoss zu den sexuellen Kontakten vom Patienten ausgeht (E. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 114
A. Ab August 1993 begab sich A. auf Grund persönlicher Probleme in psychotherapeutische Behandlung zu Dr. med. Y., der als Psychiater eine Praxis führt. Im Verlauf der folgenden rund drei Jahre - zunächst anlässlich regelmässiger Einzelgespräche, später teils im Rahmen einer Paartherapie zusammen mit ihrem Ehemann, zum Teil aber auch weiterhin in Einzelgesprächen - entstand zwischen Y. und A. ein therapeutisches Vertrauensverhältnis. In den Einzelgesprächen wurden zunehmend Belange allgemeiner Natur und schliesslich auch das Privatleben von Y. thematisiert. Mit der Zeit dehnte dieser die Therapiesitzungen aus, bedachte A. mit persönlichen Komplimenten, umarmte sie zum Abschied oder küsste sie auf die Wangen und suchte sie gelegentlich auch privat zu Hause an ihrem Wohnort auf, einmal sogar zusammen mit seinen Kindern. Er versicherte A. seine jederzeitige Verfügbarkeit und gab ihr bei seiner Ferienabwesenheit auch die Telefonnummer des Ferienhotels an. Im Rahmen der Therapiesitzungen hielt er ihr hin und wieder die Hand, legte seine Hand auf ihren Arm oder umarmte sie auch. Bei der Verabschiedung nach einem Therapiegespräch im Herbst 1996 gab er ihr, nachdem er sie umarmt und auf die Wange geküsst hatte, unvermittelt erstmals einen Zungenkuss, worauf er sich dafür entschuldigte und anmerkte, er sei auch nur ein Mensch. Diese Begebenheit verunsicherte A. einerseits, da sie aus Respekt vor ihrem Ehemann keine Affäre eingehen wollte, und schmeichelte ihr anderseits. Als A. Y. bedeutete, keine Affäre zu wollen, entgegnete er ihr, dass er grosse Achtung für sie empfinde, was seine Attraktivität auf sie noch steigerte. In der Folge endeten die weiteren Therapien jeweils mit sexuellen Handlungen (Zungenküsse, gegenseitige Masturbation und Massagen, orale Befriedigung, Betasten der Brüste, Rückenbisse). Im Nachgang zu einem solchen Kontakt im Februar 1997 hatte A. unangenehme Gefühle und entschloss sich im anschliessenden Urlaub, die Therapie abzubrechen und Y. nicht mehr zu treffen, was sie ihm nach ihrer Rückkehr telefonisch mitteilte. Von Schuldgefühlen befallen, weil sie den Grund für den Therapieabbruch nicht offen gelegt hatte, suchte sie die Praxis von Y. Ende März 1997 erneut auf, worauf es zu einer Aussprache zwischen den beiden kam. Kurze Zeit später suchte A. auf Grund neuer ehelicher Konflikte wiederum den therapeutischen Rat von Y., worauf es anlässlich der folgenden Treffen in seiner Praxis und am Wohnort von A. regelmässig zum Austausch sexueller Handlungen kam. Am Abend des 13. Juni 1997 vollzog Y. mit A. an ihrem Wohnort erstmals auch den Geschlechtsverkehr. Schliesslich besuchte er sie auf ihren Wunsch hin am frühen Nachmittag des 31. Oktober 1997 an ihrem Wohnort, um ihre Halloween-Dekoration zu besichtigen. Anlässlich dieses Treffens, an dem sich Y. unwirsch verhielt, kam es letztmals zu körperlichen Kontakten. In den folgenden zwei Wochen wandte sich A. auf Grund des veränderten Verhaltens von Y. von diesem ab, worauf keine weiteren Kontakte mehr stattfanden. Am 26. Januar 1998 stellte Y. A. das Treffen an ihrem Wohnort vom 31. Oktober 1997 als Konsultation in Rechnung.
B. Am 14. August 2003 sprach die Dreierkammer 3 des Strafgerichts Basel-Landschaft Y. vom Vorwurf der Ausnützung einer Notlage frei, verfügte die Rückgabe der beschlagnahmten Krankengeschichte an ihn nach Rechtskraft des Urteils und verwies die Forderungen des Opfers und der B. Versicherungen AG auf den Zivilweg.
Gegen dieses Urteil appellierten die Staatsanwaltschaft und A. Am 17. August 2004 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, die Appellation der Staatsanwaltschaft ab, hiess hingegen diejenige von A. teilweise gut. Es hob die Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Urteils auf, sprach A. zu Lasten von Y. eine Genugtuung von Fr. 5'000.- zu, hiess die Schadenersatzansprüche von A. und der B. Versicherungen AG in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 OHG dem Grundsatze nach gut und verwies die Geschädigten im Übrigen "auf den ordentlichen Prozessweg".
C. Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von Y. wegen Ausnützung einer Notlage im Sinne von Art. 193 Abs. 1 StGB sowie zu seiner angemessenen Bestrafung zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft und der Beschwerdegegner beantragen übereinstimmend, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB wird mit Gefängnis bestraft, wer eine Person veranlasst, eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden, indem er eine Notlage oder eine durch ein Arbeitsverhältnis oder in anderer Weise begründete Abhängigkeit ausnützt. Der Tatbestand schützt die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung.
Das Opfer ist abhängig im Sinne des Tatbestandes, wenn es auf Grund eines im Gesetz genannten Umstandes nicht ungebunden bzw. frei ist und damit objektiv oder auch nur subjektiv auf den Täter bzw. seine Fürsorge angewiesen ist. Soweit es um ein Abhängigkeitsverhältnis geht, muss dieses die Entscheidungsfreiheit wesentlich einschränken. Für die Bestimmung des Ausmasses der Abhängigkeit sind die konkreten Umstände des Einzelfalles massgebend. Dem Abhängigkeitsverhältnis liegt in der Regel eine besondere Vertrauensbeziehung und immer ein ausgeprägtes Machtgefälle zu Grunde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht zwischen Psychotherapeut und Patientin ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des altrechtlichen Tatbestandes des Missbrauchs der Notlage oder Abhängigkeit einer Frau (Art. 197 aStGB), das ihre Entschlussfreiheit grundlegend beeinträchtigt (BGE 124 IV 13 E. 2c mit ausführlicher Begründung). Das Bundesgericht hat diese Aussage in seiner Rechtsprechung zu Art. 193 StGB, der an die Stelle von Art. 197 aStGB getreten ist (vgl. BGE 124 IV 13 E. 2c/cc), etwas abgeschwächt und festgehalten, eine Abhängigkeit gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB könne zwischen einem Psychotherapeuten und seinem Patienten allein schon auf Grund der therapeutischen Beziehung bestehen (BGE 128 IV 106 E. 3b; Hervorhebungen hinzugefügt). In der Tat sind nicht alle therapeutischen Beziehungen zwischen Psychotherapeut und Patient zwangsläufig von einem intensiven Vertrauensverhältnis geprägt. Auch führen Therapien zwar häufig, jedoch nicht zwingend zu dem in BGE 124 IV 13 E. 2c geschilderten Machtgefälle und zu therapietypischen inneren Vorgängen, die einen für die Tat nach Art. 193 StGB hinreichenden Kontroll- und Autonomieverlust beim Patienten bewirken. Das Bestehen eines besonderen Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnisses kann allein unter Hinweis auf eine psychotherapeutische Behandlung nicht bejaht werden. Vielmehr muss dies in jedem Einzelfall geprüft und nachgewiesen werden (dahin gehend STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 193 StGB N. 2). Von Bedeutung können dabei die Dauer der Therapie, der physische und psychische Zustand des Patienten, Gegenstand und Umfang der Behandlung, Behandlungsform, die (fehlende) Einhaltung therapeutischer Distanz des Therapeuten in den Gesprächen mit dem Patienten und anderes mehr sein. Ein besonderes Vertrauensverhältnis und eine rechtserhebliche Abhängigkeit können zwar mitunter wegen der Kürze der Therapie oder anderer Gründe wie des nicht tief in die Persönlichkeit des Patienten greifenden Gegenstandes der Behandlung und Gespräche (z.B. bei psychologischem Verhaltenstraining) oder der distanzierten, kritischen oder gar ablehnenden Haltung des Patienten gegenüber dem Therapeuten fehlen, doch können sie sich je nach Umständen bereits nach sehr kurzer Zeit einstellen.
Über das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses hinaus verlangt der Tatbestand, dass der Täter die abhängige Person unter Ausnützung der genannten Machtkonstellation zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen veranlasst hat. Der Täter muss sich somit die wesentlich eingeschränkte Entscheidungsfreiheit oder Abwehrfähigkeit der abhängigen Person und ihre dadurch gegebene Gefügigkeit bewusst im Hinblick auf deren sexuelles Entgegenkommen zunutze gemacht haben. Art. 193 StGB setzt die Einwilligung der betroffenen Person in die sexuellen Handlungen voraus. Ist sie vom Täter abhängig, so ist sie in ihrer Entscheidung, in sexuelle Handlungen einzuwilligen oder sie zu verweigern, nicht mehr völlig frei. Duldet sie in dieser Lage sexuelle Handlungen, ja gibt sie dazu ihre ausdrückliche Zustimmung und Mitwirkung, so ist der Täter doch strafbar, wenn die Abhängigkeit der Person sie gefügig gemacht hat. Entscheidend ist daher, ob die betroffene Person durch die Abhängigkeit zur Duldung des Beischlafs bestimmt wurde, oder ob sie unabhängig davon aus eigenem Antrieb eingewilligt hat. Die Abhängigkeit muss also kausal dafür sein, dass sich das Opfer auf eine sexuelle Beziehung mit dem Täter eingelassen hat (BGE 99 IV 161 E. 2 mit Hinweisen; BGE 124 IV 13 E. 2c/cc S. 18 f.). Die Rechtsprechung und die Doktrin nehmen an, ein Ausnützen liege nicht vor, wenn die betroffene Person freiverantwortlich in die sexuellen Handlungen eingewilligt oder gar die Initiative dazu ergriffen hat (BGE 124 IV 13 E. 2c/ cc S. 18 f. mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 6S.82/2003 vom 17. April 2003, E. 2 mit ausführlichen Hinweisen). Im zuletzt zitierten Entscheid hat das Bundesgericht in Bezug auf ein Behandlungsverhältnis zwischen Arzt und Patient ein Ausnützen verneint, weil die Patientin die Initiative zu den sexuellen Handlungen ergriffen und den Arzt verführt hatte. In einem anderen Fall hatte das Bundesgericht eine sexuelle Beziehung zwischen einem Musiklehrer und seiner 57 Jahre jüngeren Schülerin zu beurteilen. Es verneinte eine Ausnützung der bestehenden Abhängigkeit, weil die junge Frau sich nicht gegen das Ansinnen des Lehrers gewehrt hatte, dem sexuellen Verhältnis nicht ablehnend gegenüber gestanden, ja sogar verliebt war und die Liebesbeziehung gewollt hatte. Das Bundesgericht nahm dort an, die blosse Verführung durch den überlegenen Teil sei noch kein Ausnützen. Ein solches erfordere in objektiver Hinsicht, dass der Abhängige die sexuelle Handlung "eigentlich nicht wolle", dass er sich, entgegen seiner inneren Widerstände, nur unter dem Eindruck der Autorität des anderen füge (Urteil des Bundesgerichts 6S.219/ 2004 vom 1. September 2004, E. 5 mit ausführlichen Hinweisen).
In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich. Der Täter muss wissen oder zumindest damit rechnen, dass sich die betroffene Person nur deshalb auf die sexuellen Handlungen einlässt, weil sie von ihm abhängig ist (BGE 99 IV 161 E. 2 S. 163 f.; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 7 N. 53 mit weiteren Hinweisen).
2.
2.1 Die Vorinstanz bejaht sowohl sexuelle Handlungen als auch ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 193 StGB zwischen dem Beschwerdegegner und seiner Patientin. Das wird vom Beschwerdegegner in seiner ausführlichen Stellungnahme nicht in Frage gestellt. Die Annahme einer therapiebedingten Abhängigkeit der Patientin ist angesichts der Dauer der Behandlung, der darin zur Sprache gekommenen intimen Probleme der Patientin sowie der fehlenden therapeutischen Distanz des Beschwerdegegners und seiner sukzessiven Grenzüberschreitungen und -verletzungen im Vorfeld der von ihm initiierten ersten sexuellen Handlung (dazu näher hinten, E. 2.4) bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2.2 Der Anstoss zur ersten sexuellen Handlung ging mit dem Kuss im Herbst 1996 vom Beschwerdegegner aus. Seine Patientin äusserte zwar zunächst weder verbal noch durch ihr Verhalten Widerstand, doch erklärte sie ihm bei der nächsten Therapiesitzung aus Rücksicht auf den Ehemann keine Affäre zu wünschen. Gleichwohl kam es anlässlich der späteren Therapiesitzungen regelmässig zu sexuellen Handlungen zwischen ihnen, wobei dannzumal laut den Aussagen des Opfers die Initiative von beiden ausging. Die Vorinstanz verneint ein (bewusstes) Ausnützen im Sinne von Art. 193 StGB, weil die Patientin die sexuellen Kontakte selbst nicht als Bestandteil der Therapie verstanden und versucht habe, das Verhältnis zu ihrem Therapeuten auf eine private Ebene zu verlagern. Zudem sei sie in der Lage gewesen, die Therapie vorübergehend abzubrechen. Ihr freier Wille sei somit in Bezug auf die sexuellen Handlungen trotz des therapeutischen Abhängigkeitsverhältnisses nicht in einem nach aussen erkennbaren, rechtserheblichen Mass beeinträchtigt gewesen. Die Vorinstanz verneint damit eine hinreichend eingeschränkte Entscheidungsfreiheit und Abwehrfähigkeit der Patientin und deren zumindest eventualvorsätzliche Instrumentalisierung durch den Beschwerdegegner. Dies verletzt aus den nachfolgenden Gründen Bundesrecht.
2.3 Nach dem Kuss des Beschwerdegegners im Herbst 1996 war seine Patientin schockiert, fühlte sich aber zugleich geschmeichelt und erregt. Beim Abschied erklärte sie dem Beschwerdegegner, die Therapie sei damit nun wohl beendet. Auch wenn sie sich dem ersten sexuellen Kontakt mit dem Beschwerdegegner nicht widersetzte und sie darauf ambivalent ansprach, ergibt sich aus ihrer Reaktion auf den Kuss und ihren Äusserungen gegenüber dem Beschwerdegegner anlässlich der darauf folgenden Therapiesitzung, dass sie sexuelle Kontakte mit ihrem Therapeuten innerlich ablehnte. Der Umstand, dass sich das Opfer nach dem ersten Übergriff durch den Beschwerdegegner anschliessend auf eine sexuelle Beziehung einliess, spricht entgegen der Einschätzung der Vorinstanz weder für ein freiverantwortliches Handeln der abhängigen Person noch gegen ein Ausnützen der Abhängigkeit durch den Beschwerdegegner.
Angesichts der zunächst ablehnenden Haltung des Opfers und der vom Beschwerdegegner ausgehenden Initiative zu den sexuellen Kontakten kann hier offen gelassen werden, ob ein Ausnützen eines Abhängigkeitsverhältnisses generell auszuschliessen ist, wenn das Opfer den Anstoss für die sexuellen Handlungen gegeben hat, oder ob in Psychotherapien sich auch der sexuell "verführte" Therapeut nach Art. 193 StGB strafbar machen kann, weil eine so genannte Übertragungsliebe (unter anderem Idealisierung oder Verliebtheit) häufiger Ausdruck der therapeutischen Entwicklung ist (vgl. BGE 124 IV 13 E. 2c/cc mit Hinweisen) und es allein dem Therapeuten obliegt, dem Patienten unter Wahrung der Abstinenzregel und einer stillen Reflektierung einer allfälligen Gegenübertragung zu helfen, solche Gefühle oder Wünsche zu verstehen, einzuordnen und zu bearbeiten (vgl. MONIKA BECKER-FISCHER, Psychodynamische Aspekte bei sexuellem Missbrauch in der Psychotherapie, in: Christoph J. Schmidt-Lellek/Barbara Heimannsberg [Hrsg.], Macht und Machtmissbrauch in der Psychotherapie, Köln 1995, S. 195 ff.; MONIKA BECKER-FISCHER/GOTTFRIED FISCHER, Sexueller Missbrauch in der Psychotherapie - was tun?, Heidelberg 1996, S. 38 ff.; JEANNETTE BOSSI, Sexueller Missbrauch in Psychotherapie und Psychiatrie, in: Kurt Marc Bachmann/Wolfgang Böker [Hrsg.], Sexueller Missbrauch in Psychotherapie und Psychiatrie, Bern usw. 1994, S. 45 ff., insbes. S. 59 f. und 62 f.; WERNER TSCHAN, Missbrauchtes Vertrauen, Sexuelle Grenzverletzungen in professionellen Beziehungen, 2. Aufl., Basel usw. 2005, S. 68; zur alleinigen Verantwortung des Therapeuten für den Behandlungsprozess ferner BGE 124 IV 13 E. 2c/cc).
2.4 Die Vorinstanz verneint ein hinreichend starkes Abhängigkeitsverhältnis und ein Ausnützen im Sinne von Art. 193 StGB, weil das Opfer nach dem Kuss mit ihrer Bemerkung zur Beendigung der Therapie ihre Fähigkeit zu "nüchtern analytischem Denken" gezeigt habe, die Initiative zu den sexuellen Handlungen in den folgenden Therapiesitzungen von beiden ausgegangen sei, das Opfer die Therapie später vorübergehend abgebrochen und damit offenbart habe, zum Therapeuten auf Distanz gehen und über die sexuellen Kontakte frei entscheiden zu können. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, trägt die Vorinstanz damit den Besonderheiten der Vorgänge in einer Psychotherapie und der damit verbundenen Schwächung der Entschlussfreiheit des Patienten gegenüber den sexuellen Wünschen oder der sexuellen Empfänglichkeit des Therapeuten sowohl im Allgemeinen als auch hinsichtlich des konkreten Falles zu wenig Rechnung. Das im Sachverhalt geschilderte Verhalten des Beschwerdegegners gegenüber seiner Patientin stellt ein geradezu typisches Beispiel für ein Therapieverhältnis dar, in welchem der Therapeut ein bestehendes starkes Abhängigkeitsverhältnis seiner Patientin gezielt zur Befriedigung eigener sexueller Bedürfnisse missbraucht.
2.4.1 Dem ersten sexuellen Kontakt ging eine längere und intensive Psychotherapie voraus. Aus der Länge und der Art der Behandlung und dem auch von der Vorinstanz bejahten tiefen Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und seiner Patientin ergibt sich ohne weiteres, dass diese ihre Hemmungen und Schutzmechanismen gegenüber dem Therapeuten weitgehend ablegte und insoweit besonders verletzlich und abhängig war (vgl. BGE 124 IV 13 E. 2c/cc).
2.4.2 Das Therapieverhältnis zeichnete sich bereits lange vor dem ersten sexuellen Kontakt aus durch fehlende professionelle Distanz sowie sukzessive Grenzüberschreitungen und -verletzungen des Beschwerdegegners wie unangebrachte persönliche Komplimente, körperliche Kontakte (Umarmungen, Küsse auf die Wangen, Händehalten während der Therapie), Thematisierung des Privatlebens des Beschwerdegegners in den Therapiesitzungen, Ausdehnung der therapeutischen Sitzungen und Versicherung jederzeitiger Verfügbarkeit seitens des Beschwerdegegners sogar während seiner Urlaubsabwesenheit. Dies ist bezeichnend für die Entwicklung therapeutischer Beziehungen, in denen es schliesslich zu sexuellen Übergriffen kommt (eingehend BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 203 ff. mit Fallbeispielen; FRIEDEMANN PFÄFFLIN, Sexuelle Grenzverletzungen im therapeutischen Raum, in: Venzlaff/Foerster [Hrsg.], Psychiatrische Begutachtung, 4. Aufl., München 2004, S. 308). Die Versicherung jederzeitiger und vollständiger Verfügbarkeit ohne therapeutische Notwendigkeit beispielsweise impliziert eine Abhängigkeit und vermittelt dem betroffenen Patienten indirekt, dass er nicht selbständig, ohne Hilfe des Therapeuten leben kann. Das Ziel jeder Therapie, den Therapeuten letztlich überflüssig zu machen, wird damit ins Gegenteil verkehrt und die Fähigkeit des Patienten zur Selbständigkeit negiert (BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 203; TSCHAN, a.a.O., S. 66 f.). Täter testen durch diese Grenzüberschreitungen die Reaktion ihres Gegenübers. Der fachliche Auftrag wird dabei sowohl zur Legitimierung als auch zur Verschleierung eingesetzt. Werden solche vorbereitenden Handlungen von einer missbrauchenden Fachperson gezielt eingesetzt, lassen sich Patienten häufig ohne nennenswerten Widerstand manipulieren (TSCHAN, a.a.O., S. 67). So zeigt etwa die Bemerkung des Beschwerdegegners, er sei auch nur ein Mensch, als Reaktion auf seinen ersten klar sexuellen Übergriff eine weit verbreitete fehlende Einsicht in das Fehlverhalten und dessen charakteristisches Verharmlosen. Die Bemerkung impliziert zudem mindestens eine Mitverantwortung der Patientin, sei es auch nur durch ihre sexuell anziehende Präsenz, was bei sexuellen Übergriffen in der Therapie eine häufige Strategie des Therapeuten ist, mit welcher das bestehende Abhängigkeitsverhältnis noch vertieft wird (eingehend BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 199 ff.; BOSSI, a.a.O., S. 62 ff.; vgl. auch TSCHAN, a.a.O., S. 80).
2.4.3 Auch das Verhalten der Patientin des Beschwerdegegners ist bezeichnend für sexuelle Übergriffe in der Therapie und ein tief reichendes Abhängigkeitsverhältnis. Sie reagierte auf den ersten sexuellen Übergriff mit Ambivalenz. Einerseits war sie schockiert, verunsichert und hatte Schuldgefühle, anderseits fühlte sie sich auch geschmeichelt, weil der Beschwerdegegner sie sexuell anziehend fand. Das ist eine häufige Reaktion auf sexuelle Übergriffe in der Therapie und weist deutlich auf eine erhebliche Abhängigkeit hin (vgl. BOSSI, a.a.O., S. 64). Das gilt auch für das weitere Verhalten der Patientin. Auf ihre unmittelbar dem Kuss folgende Äusserung, damit sei die Therapie wohl beendet, entgegnete der Beschwerdegegner, er könne ihr nach wie vor helfen, worauf sie erwiderte, dies sei in Ordnung. In der Strafuntersuchung erklärte die Patientin das Fortsetzen der Therapie damit, dass sie den Beschwerdegegner weiterhin habe sehen wollen oder gar müssen ("I did not want to not see him so I said OK"). Als sie dem Beschwerdegegner erklärte, kein Verhältnis zu wünschen, reagierte er scheinbar mit grossem Verständnis, was seine Anziehung auf sie noch verstärkte. Der Umstand, dass sich die Patientin in der Folge gleichwohl auf ein sexuelles Verhältnis mit dem Beschwerdegegner vorwiegend während der Therapiesitzungen einliess, spricht entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegen, sondern vielmehr für ein starkes Abhängigkeitsverhältnis. Die Psychodynamik der Patient-Therapeuten-Beziehung ist insbesondere (zumindest zeitweise) von einer Idealisierung des Therapeuten geprägt. Sie zeichnet sich zudem typischerweise dadurch aus, dass der Patient seine Sehnsucht nach Geborgenheit, Harmonie, Anlehnung und Verständnis an den Therapeuten heranträgt (vgl. BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 206 ff.; PFÄFFLIN, a.a.O., S. 309). Charakteristisch für ein Abhängigkeitsverhältnis ist auch die von der Patientin des Beschwerdegegners stark empfundene Rollenverwirrung. Wenn der Therapeut zum Intimpartner wird, findet eine Vermischung der Rollen statt, die für den therapeutischen Prozess verheerende Folgen hat, weil es zu einer Konfusion sowohl auf Seiten des Patienten als auch auf jener des Therapeuten führt. Betroffene Opfer können ihren Gefühlen und Wahrnehmungen nicht mehr vertrauen. Sie können den Behandlungsauftrag nicht auseinander halten von der durch den therapeutischen Prozess in Gang gesetzten Erotisierung der Beziehung zum Therapeuten (vgl. WERNER TSCHAN, Missbrauchtes Vertrauen - Grenzverletzungen in professionellen Beziehungen, Basel usw. 2001, S. 91; vgl. auch BOSSI, a.a.O., S. 63 ff.).
Im Sinne einer Selbstheilungsstrategie verfallen die Opfer häufig der Selbsttäuschung (eingehend BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 206 ff., insbes. S. 210 ff.). Eine sexuelle Beziehung zum Psychotherapeuten kann in einer ersten Phase zu einem Hochgefühl oder einem Erregungszustand führen (vgl. TSCHAN, a.a.O., Basel 2001, S. 124), weshalb die Aussage des Opfers, in der ersten Phase sei es ihr gut gegangen, nicht als Hinweis auf eine fehlende Abhängigkeit zum Beschwerdeführer gedeutet werden darf.
Entsprechendes gilt auch für den Abbruch und die Wiederaufnahme der Therapie durch die Patientin. Den Entschluss zum Abbruch der Therapie fasste die Patientin während ihres Urlaubes in den USA. Sie nahm die Therapie aber später wieder auf, was sie wie folgt erklärte: "Als ich das nächste Mal Probleme mit C. [Ehemann] hatte, rief ich ihn [Beschwerdegegner] an und fiel sofort ins Alte zurück". Eindrücklicher als mit dieser Schilderung kann der Sog und die Macht, die der Therapeut auch nach Abbruch der Therapie auf seine Patientin ausgeübt hat, kaum gezeigt werden. Sie belegt zusammen mit den oben dargelegten Umständen deutlich die Stärke des Abhängigkeitsverhältnisses.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Patientin des Beschwerdegegners zu ihm in einem derartigen Abhängigkeitsverhältnis stand, dass ihre Steuerungsfähigkeit in Bezug auf das Eingehen sexueller Handlung erheblich eingeschränkt war. Die Zustimmung zur Aufnahme der sexuellen Handlungen war durch das Therapieverhältnis bestimmt und durch die ausgeprägte Abhängigkeit zum behandelnden Arzt beeinflusst. Die Patientin konnte deshalb nicht freiverantwortlich in die sexuellen Kontakte, die einen schweren Kunstfehler darstellten, einwilligen. Weil sich das Opfer der Abhängigkeiten und dem starken Machtgefälle gar nicht bewusst sein konnte, vermochte es auch nicht zu erkennen, welche verheerenden Folgen sexuelle Kontakte in einem therapeutischen Prozess haben können (vgl. PFÄFFLIN, a.a.O., S. 309). Demgegenüber war für den Beschwerdegegner die Abhängigkeit und deren Ausmass sowie die dadurch eingeschränkte Steuerungsfähigkeit seiner Patientin erkennbar. Indem er während der Behandlung gleichwohl sukzessive Grenzverletzungen beging und sich schliesslich seiner Patientin auch sexuell näherte, hat er im Sinne von Art. 193 StGB das zwischen ihnen bestehende Abhängigkeitsverhältnis für sexuelle Zwecke ausgenützt.
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Art. 193 al. 1 CP; abus de la détresse (lien de dépendance) du patient par un psychiatre. Entre un patient et son psychiatre, il n'existe pas nécessairement un lien de dépendance au sens de l'art. 193 CP. La question de savoir si c'est le cas et si la capacité de se déterminer du patient quant à l'acceptation des contacts sexuels avec le thérapeute était gravement limitée doit être examinée à la lumière des circonstances de l'espèce (consid. 1). Lien de dépendance admis dans le cas concret (consid. 2).
Question laissée indécise de savoir si l'on doit, de façon générale, exclure l'abus de la dépendance lorsque l'initiative des contacts sexuels est le fait du patient (consid. 2.3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 114
A. Ab August 1993 begab sich A. auf Grund persönlicher Probleme in psychotherapeutische Behandlung zu Dr. med. Y., der als Psychiater eine Praxis führt. Im Verlauf der folgenden rund drei Jahre - zunächst anlässlich regelmässiger Einzelgespräche, später teils im Rahmen einer Paartherapie zusammen mit ihrem Ehemann, zum Teil aber auch weiterhin in Einzelgesprächen - entstand zwischen Y. und A. ein therapeutisches Vertrauensverhältnis. In den Einzelgesprächen wurden zunehmend Belange allgemeiner Natur und schliesslich auch das Privatleben von Y. thematisiert. Mit der Zeit dehnte dieser die Therapiesitzungen aus, bedachte A. mit persönlichen Komplimenten, umarmte sie zum Abschied oder küsste sie auf die Wangen und suchte sie gelegentlich auch privat zu Hause an ihrem Wohnort auf, einmal sogar zusammen mit seinen Kindern. Er versicherte A. seine jederzeitige Verfügbarkeit und gab ihr bei seiner Ferienabwesenheit auch die Telefonnummer des Ferienhotels an. Im Rahmen der Therapiesitzungen hielt er ihr hin und wieder die Hand, legte seine Hand auf ihren Arm oder umarmte sie auch. Bei der Verabschiedung nach einem Therapiegespräch im Herbst 1996 gab er ihr, nachdem er sie umarmt und auf die Wange geküsst hatte, unvermittelt erstmals einen Zungenkuss, worauf er sich dafür entschuldigte und anmerkte, er sei auch nur ein Mensch. Diese Begebenheit verunsicherte A. einerseits, da sie aus Respekt vor ihrem Ehemann keine Affäre eingehen wollte, und schmeichelte ihr anderseits. Als A. Y. bedeutete, keine Affäre zu wollen, entgegnete er ihr, dass er grosse Achtung für sie empfinde, was seine Attraktivität auf sie noch steigerte. In der Folge endeten die weiteren Therapien jeweils mit sexuellen Handlungen (Zungenküsse, gegenseitige Masturbation und Massagen, orale Befriedigung, Betasten der Brüste, Rückenbisse). Im Nachgang zu einem solchen Kontakt im Februar 1997 hatte A. unangenehme Gefühle und entschloss sich im anschliessenden Urlaub, die Therapie abzubrechen und Y. nicht mehr zu treffen, was sie ihm nach ihrer Rückkehr telefonisch mitteilte. Von Schuldgefühlen befallen, weil sie den Grund für den Therapieabbruch nicht offen gelegt hatte, suchte sie die Praxis von Y. Ende März 1997 erneut auf, worauf es zu einer Aussprache zwischen den beiden kam. Kurze Zeit später suchte A. auf Grund neuer ehelicher Konflikte wiederum den therapeutischen Rat von Y., worauf es anlässlich der folgenden Treffen in seiner Praxis und am Wohnort von A. regelmässig zum Austausch sexueller Handlungen kam. Am Abend des 13. Juni 1997 vollzog Y. mit A. an ihrem Wohnort erstmals auch den Geschlechtsverkehr. Schliesslich besuchte er sie auf ihren Wunsch hin am frühen Nachmittag des 31. Oktober 1997 an ihrem Wohnort, um ihre Halloween-Dekoration zu besichtigen. Anlässlich dieses Treffens, an dem sich Y. unwirsch verhielt, kam es letztmals zu körperlichen Kontakten. In den folgenden zwei Wochen wandte sich A. auf Grund des veränderten Verhaltens von Y. von diesem ab, worauf keine weiteren Kontakte mehr stattfanden. Am 26. Januar 1998 stellte Y. A. das Treffen an ihrem Wohnort vom 31. Oktober 1997 als Konsultation in Rechnung.
B. Am 14. August 2003 sprach die Dreierkammer 3 des Strafgerichts Basel-Landschaft Y. vom Vorwurf der Ausnützung einer Notlage frei, verfügte die Rückgabe der beschlagnahmten Krankengeschichte an ihn nach Rechtskraft des Urteils und verwies die Forderungen des Opfers und der B. Versicherungen AG auf den Zivilweg.
Gegen dieses Urteil appellierten die Staatsanwaltschaft und A. Am 17. August 2004 wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, die Appellation der Staatsanwaltschaft ab, hiess hingegen diejenige von A. teilweise gut. Es hob die Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Urteils auf, sprach A. zu Lasten von Y. eine Genugtuung von Fr. 5'000.- zu, hiess die Schadenersatzansprüche von A. und der B. Versicherungen AG in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 OHG dem Grundsatze nach gut und verwies die Geschädigten im Übrigen "auf den ordentlichen Prozessweg".
C. Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von Y. wegen Ausnützung einer Notlage im Sinne von Art. 193 Abs. 1 StGB sowie zu seiner angemessenen Bestrafung zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft und der Beschwerdegegner beantragen übereinstimmend, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB wird mit Gefängnis bestraft, wer eine Person veranlasst, eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden, indem er eine Notlage oder eine durch ein Arbeitsverhältnis oder in anderer Weise begründete Abhängigkeit ausnützt. Der Tatbestand schützt die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung.
Das Opfer ist abhängig im Sinne des Tatbestandes, wenn es auf Grund eines im Gesetz genannten Umstandes nicht ungebunden bzw. frei ist und damit objektiv oder auch nur subjektiv auf den Täter bzw. seine Fürsorge angewiesen ist. Soweit es um ein Abhängigkeitsverhältnis geht, muss dieses die Entscheidungsfreiheit wesentlich einschränken. Für die Bestimmung des Ausmasses der Abhängigkeit sind die konkreten Umstände des Einzelfalles massgebend. Dem Abhängigkeitsverhältnis liegt in der Regel eine besondere Vertrauensbeziehung und immer ein ausgeprägtes Machtgefälle zu Grunde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht zwischen Psychotherapeut und Patientin ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des altrechtlichen Tatbestandes des Missbrauchs der Notlage oder Abhängigkeit einer Frau (Art. 197 aStGB), das ihre Entschlussfreiheit grundlegend beeinträchtigt (BGE 124 IV 13 E. 2c mit ausführlicher Begründung). Das Bundesgericht hat diese Aussage in seiner Rechtsprechung zu Art. 193 StGB, der an die Stelle von Art. 197 aStGB getreten ist (vgl. BGE 124 IV 13 E. 2c/cc), etwas abgeschwächt und festgehalten, eine Abhängigkeit gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB könne zwischen einem Psychotherapeuten und seinem Patienten allein schon auf Grund der therapeutischen Beziehung bestehen (BGE 128 IV 106 E. 3b; Hervorhebungen hinzugefügt). In der Tat sind nicht alle therapeutischen Beziehungen zwischen Psychotherapeut und Patient zwangsläufig von einem intensiven Vertrauensverhältnis geprägt. Auch führen Therapien zwar häufig, jedoch nicht zwingend zu dem in BGE 124 IV 13 E. 2c geschilderten Machtgefälle und zu therapietypischen inneren Vorgängen, die einen für die Tat nach Art. 193 StGB hinreichenden Kontroll- und Autonomieverlust beim Patienten bewirken. Das Bestehen eines besonderen Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnisses kann allein unter Hinweis auf eine psychotherapeutische Behandlung nicht bejaht werden. Vielmehr muss dies in jedem Einzelfall geprüft und nachgewiesen werden (dahin gehend STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 193 StGB N. 2). Von Bedeutung können dabei die Dauer der Therapie, der physische und psychische Zustand des Patienten, Gegenstand und Umfang der Behandlung, Behandlungsform, die (fehlende) Einhaltung therapeutischer Distanz des Therapeuten in den Gesprächen mit dem Patienten und anderes mehr sein. Ein besonderes Vertrauensverhältnis und eine rechtserhebliche Abhängigkeit können zwar mitunter wegen der Kürze der Therapie oder anderer Gründe wie des nicht tief in die Persönlichkeit des Patienten greifenden Gegenstandes der Behandlung und Gespräche (z.B. bei psychologischem Verhaltenstraining) oder der distanzierten, kritischen oder gar ablehnenden Haltung des Patienten gegenüber dem Therapeuten fehlen, doch können sie sich je nach Umständen bereits nach sehr kurzer Zeit einstellen.
Über das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses hinaus verlangt der Tatbestand, dass der Täter die abhängige Person unter Ausnützung der genannten Machtkonstellation zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen veranlasst hat. Der Täter muss sich somit die wesentlich eingeschränkte Entscheidungsfreiheit oder Abwehrfähigkeit der abhängigen Person und ihre dadurch gegebene Gefügigkeit bewusst im Hinblick auf deren sexuelles Entgegenkommen zunutze gemacht haben. Art. 193 StGB setzt die Einwilligung der betroffenen Person in die sexuellen Handlungen voraus. Ist sie vom Täter abhängig, so ist sie in ihrer Entscheidung, in sexuelle Handlungen einzuwilligen oder sie zu verweigern, nicht mehr völlig frei. Duldet sie in dieser Lage sexuelle Handlungen, ja gibt sie dazu ihre ausdrückliche Zustimmung und Mitwirkung, so ist der Täter doch strafbar, wenn die Abhängigkeit der Person sie gefügig gemacht hat. Entscheidend ist daher, ob die betroffene Person durch die Abhängigkeit zur Duldung des Beischlafs bestimmt wurde, oder ob sie unabhängig davon aus eigenem Antrieb eingewilligt hat. Die Abhängigkeit muss also kausal dafür sein, dass sich das Opfer auf eine sexuelle Beziehung mit dem Täter eingelassen hat (BGE 99 IV 161 E. 2 mit Hinweisen; BGE 124 IV 13 E. 2c/cc S. 18 f.). Die Rechtsprechung und die Doktrin nehmen an, ein Ausnützen liege nicht vor, wenn die betroffene Person freiverantwortlich in die sexuellen Handlungen eingewilligt oder gar die Initiative dazu ergriffen hat (BGE 124 IV 13 E. 2c/ cc S. 18 f. mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 6S.82/2003 vom 17. April 2003, E. 2 mit ausführlichen Hinweisen). Im zuletzt zitierten Entscheid hat das Bundesgericht in Bezug auf ein Behandlungsverhältnis zwischen Arzt und Patient ein Ausnützen verneint, weil die Patientin die Initiative zu den sexuellen Handlungen ergriffen und den Arzt verführt hatte. In einem anderen Fall hatte das Bundesgericht eine sexuelle Beziehung zwischen einem Musiklehrer und seiner 57 Jahre jüngeren Schülerin zu beurteilen. Es verneinte eine Ausnützung der bestehenden Abhängigkeit, weil die junge Frau sich nicht gegen das Ansinnen des Lehrers gewehrt hatte, dem sexuellen Verhältnis nicht ablehnend gegenüber gestanden, ja sogar verliebt war und die Liebesbeziehung gewollt hatte. Das Bundesgericht nahm dort an, die blosse Verführung durch den überlegenen Teil sei noch kein Ausnützen. Ein solches erfordere in objektiver Hinsicht, dass der Abhängige die sexuelle Handlung "eigentlich nicht wolle", dass er sich, entgegen seiner inneren Widerstände, nur unter dem Eindruck der Autorität des anderen füge (Urteil des Bundesgerichts 6S.219/ 2004 vom 1. September 2004, E. 5 mit ausführlichen Hinweisen).
In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich. Der Täter muss wissen oder zumindest damit rechnen, dass sich die betroffene Person nur deshalb auf die sexuellen Handlungen einlässt, weil sie von ihm abhängig ist (BGE 99 IV 161 E. 2 S. 163 f.; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 7 N. 53 mit weiteren Hinweisen).
2.
2.1 Die Vorinstanz bejaht sowohl sexuelle Handlungen als auch ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 193 StGB zwischen dem Beschwerdegegner und seiner Patientin. Das wird vom Beschwerdegegner in seiner ausführlichen Stellungnahme nicht in Frage gestellt. Die Annahme einer therapiebedingten Abhängigkeit der Patientin ist angesichts der Dauer der Behandlung, der darin zur Sprache gekommenen intimen Probleme der Patientin sowie der fehlenden therapeutischen Distanz des Beschwerdegegners und seiner sukzessiven Grenzüberschreitungen und -verletzungen im Vorfeld der von ihm initiierten ersten sexuellen Handlung (dazu näher hinten, E. 2.4) bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
2.2 Der Anstoss zur ersten sexuellen Handlung ging mit dem Kuss im Herbst 1996 vom Beschwerdegegner aus. Seine Patientin äusserte zwar zunächst weder verbal noch durch ihr Verhalten Widerstand, doch erklärte sie ihm bei der nächsten Therapiesitzung aus Rücksicht auf den Ehemann keine Affäre zu wünschen. Gleichwohl kam es anlässlich der späteren Therapiesitzungen regelmässig zu sexuellen Handlungen zwischen ihnen, wobei dannzumal laut den Aussagen des Opfers die Initiative von beiden ausging. Die Vorinstanz verneint ein (bewusstes) Ausnützen im Sinne von Art. 193 StGB, weil die Patientin die sexuellen Kontakte selbst nicht als Bestandteil der Therapie verstanden und versucht habe, das Verhältnis zu ihrem Therapeuten auf eine private Ebene zu verlagern. Zudem sei sie in der Lage gewesen, die Therapie vorübergehend abzubrechen. Ihr freier Wille sei somit in Bezug auf die sexuellen Handlungen trotz des therapeutischen Abhängigkeitsverhältnisses nicht in einem nach aussen erkennbaren, rechtserheblichen Mass beeinträchtigt gewesen. Die Vorinstanz verneint damit eine hinreichend eingeschränkte Entscheidungsfreiheit und Abwehrfähigkeit der Patientin und deren zumindest eventualvorsätzliche Instrumentalisierung durch den Beschwerdegegner. Dies verletzt aus den nachfolgenden Gründen Bundesrecht.
2.3 Nach dem Kuss des Beschwerdegegners im Herbst 1996 war seine Patientin schockiert, fühlte sich aber zugleich geschmeichelt und erregt. Beim Abschied erklärte sie dem Beschwerdegegner, die Therapie sei damit nun wohl beendet. Auch wenn sie sich dem ersten sexuellen Kontakt mit dem Beschwerdegegner nicht widersetzte und sie darauf ambivalent ansprach, ergibt sich aus ihrer Reaktion auf den Kuss und ihren Äusserungen gegenüber dem Beschwerdegegner anlässlich der darauf folgenden Therapiesitzung, dass sie sexuelle Kontakte mit ihrem Therapeuten innerlich ablehnte. Der Umstand, dass sich das Opfer nach dem ersten Übergriff durch den Beschwerdegegner anschliessend auf eine sexuelle Beziehung einliess, spricht entgegen der Einschätzung der Vorinstanz weder für ein freiverantwortliches Handeln der abhängigen Person noch gegen ein Ausnützen der Abhängigkeit durch den Beschwerdegegner.
Angesichts der zunächst ablehnenden Haltung des Opfers und der vom Beschwerdegegner ausgehenden Initiative zu den sexuellen Kontakten kann hier offen gelassen werden, ob ein Ausnützen eines Abhängigkeitsverhältnisses generell auszuschliessen ist, wenn das Opfer den Anstoss für die sexuellen Handlungen gegeben hat, oder ob in Psychotherapien sich auch der sexuell "verführte" Therapeut nach Art. 193 StGB strafbar machen kann, weil eine so genannte Übertragungsliebe (unter anderem Idealisierung oder Verliebtheit) häufiger Ausdruck der therapeutischen Entwicklung ist (vgl. BGE 124 IV 13 E. 2c/cc mit Hinweisen) und es allein dem Therapeuten obliegt, dem Patienten unter Wahrung der Abstinenzregel und einer stillen Reflektierung einer allfälligen Gegenübertragung zu helfen, solche Gefühle oder Wünsche zu verstehen, einzuordnen und zu bearbeiten (vgl. MONIKA BECKER-FISCHER, Psychodynamische Aspekte bei sexuellem Missbrauch in der Psychotherapie, in: Christoph J. Schmidt-Lellek/Barbara Heimannsberg [Hrsg.], Macht und Machtmissbrauch in der Psychotherapie, Köln 1995, S. 195 ff.; MONIKA BECKER-FISCHER/GOTTFRIED FISCHER, Sexueller Missbrauch in der Psychotherapie - was tun?, Heidelberg 1996, S. 38 ff.; JEANNETTE BOSSI, Sexueller Missbrauch in Psychotherapie und Psychiatrie, in: Kurt Marc Bachmann/Wolfgang Böker [Hrsg.], Sexueller Missbrauch in Psychotherapie und Psychiatrie, Bern usw. 1994, S. 45 ff., insbes. S. 59 f. und 62 f.; WERNER TSCHAN, Missbrauchtes Vertrauen, Sexuelle Grenzverletzungen in professionellen Beziehungen, 2. Aufl., Basel usw. 2005, S. 68; zur alleinigen Verantwortung des Therapeuten für den Behandlungsprozess ferner BGE 124 IV 13 E. 2c/cc).
2.4 Die Vorinstanz verneint ein hinreichend starkes Abhängigkeitsverhältnis und ein Ausnützen im Sinne von Art. 193 StGB, weil das Opfer nach dem Kuss mit ihrer Bemerkung zur Beendigung der Therapie ihre Fähigkeit zu "nüchtern analytischem Denken" gezeigt habe, die Initiative zu den sexuellen Handlungen in den folgenden Therapiesitzungen von beiden ausgegangen sei, das Opfer die Therapie später vorübergehend abgebrochen und damit offenbart habe, zum Therapeuten auf Distanz gehen und über die sexuellen Kontakte frei entscheiden zu können. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, trägt die Vorinstanz damit den Besonderheiten der Vorgänge in einer Psychotherapie und der damit verbundenen Schwächung der Entschlussfreiheit des Patienten gegenüber den sexuellen Wünschen oder der sexuellen Empfänglichkeit des Therapeuten sowohl im Allgemeinen als auch hinsichtlich des konkreten Falles zu wenig Rechnung. Das im Sachverhalt geschilderte Verhalten des Beschwerdegegners gegenüber seiner Patientin stellt ein geradezu typisches Beispiel für ein Therapieverhältnis dar, in welchem der Therapeut ein bestehendes starkes Abhängigkeitsverhältnis seiner Patientin gezielt zur Befriedigung eigener sexueller Bedürfnisse missbraucht.
2.4.1 Dem ersten sexuellen Kontakt ging eine längere und intensive Psychotherapie voraus. Aus der Länge und der Art der Behandlung und dem auch von der Vorinstanz bejahten tiefen Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und seiner Patientin ergibt sich ohne weiteres, dass diese ihre Hemmungen und Schutzmechanismen gegenüber dem Therapeuten weitgehend ablegte und insoweit besonders verletzlich und abhängig war (vgl. BGE 124 IV 13 E. 2c/cc).
2.4.2 Das Therapieverhältnis zeichnete sich bereits lange vor dem ersten sexuellen Kontakt aus durch fehlende professionelle Distanz sowie sukzessive Grenzüberschreitungen und -verletzungen des Beschwerdegegners wie unangebrachte persönliche Komplimente, körperliche Kontakte (Umarmungen, Küsse auf die Wangen, Händehalten während der Therapie), Thematisierung des Privatlebens des Beschwerdegegners in den Therapiesitzungen, Ausdehnung der therapeutischen Sitzungen und Versicherung jederzeitiger Verfügbarkeit seitens des Beschwerdegegners sogar während seiner Urlaubsabwesenheit. Dies ist bezeichnend für die Entwicklung therapeutischer Beziehungen, in denen es schliesslich zu sexuellen Übergriffen kommt (eingehend BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 203 ff. mit Fallbeispielen; FRIEDEMANN PFÄFFLIN, Sexuelle Grenzverletzungen im therapeutischen Raum, in: Venzlaff/Foerster [Hrsg.], Psychiatrische Begutachtung, 4. Aufl., München 2004, S. 308). Die Versicherung jederzeitiger und vollständiger Verfügbarkeit ohne therapeutische Notwendigkeit beispielsweise impliziert eine Abhängigkeit und vermittelt dem betroffenen Patienten indirekt, dass er nicht selbständig, ohne Hilfe des Therapeuten leben kann. Das Ziel jeder Therapie, den Therapeuten letztlich überflüssig zu machen, wird damit ins Gegenteil verkehrt und die Fähigkeit des Patienten zur Selbständigkeit negiert (BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 203; TSCHAN, a.a.O., S. 66 f.). Täter testen durch diese Grenzüberschreitungen die Reaktion ihres Gegenübers. Der fachliche Auftrag wird dabei sowohl zur Legitimierung als auch zur Verschleierung eingesetzt. Werden solche vorbereitenden Handlungen von einer missbrauchenden Fachperson gezielt eingesetzt, lassen sich Patienten häufig ohne nennenswerten Widerstand manipulieren (TSCHAN, a.a.O., S. 67). So zeigt etwa die Bemerkung des Beschwerdegegners, er sei auch nur ein Mensch, als Reaktion auf seinen ersten klar sexuellen Übergriff eine weit verbreitete fehlende Einsicht in das Fehlverhalten und dessen charakteristisches Verharmlosen. Die Bemerkung impliziert zudem mindestens eine Mitverantwortung der Patientin, sei es auch nur durch ihre sexuell anziehende Präsenz, was bei sexuellen Übergriffen in der Therapie eine häufige Strategie des Therapeuten ist, mit welcher das bestehende Abhängigkeitsverhältnis noch vertieft wird (eingehend BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 199 ff.; BOSSI, a.a.O., S. 62 ff.; vgl. auch TSCHAN, a.a.O., S. 80).
2.4.3 Auch das Verhalten der Patientin des Beschwerdegegners ist bezeichnend für sexuelle Übergriffe in der Therapie und ein tief reichendes Abhängigkeitsverhältnis. Sie reagierte auf den ersten sexuellen Übergriff mit Ambivalenz. Einerseits war sie schockiert, verunsichert und hatte Schuldgefühle, anderseits fühlte sie sich auch geschmeichelt, weil der Beschwerdegegner sie sexuell anziehend fand. Das ist eine häufige Reaktion auf sexuelle Übergriffe in der Therapie und weist deutlich auf eine erhebliche Abhängigkeit hin (vgl. BOSSI, a.a.O., S. 64). Das gilt auch für das weitere Verhalten der Patientin. Auf ihre unmittelbar dem Kuss folgende Äusserung, damit sei die Therapie wohl beendet, entgegnete der Beschwerdegegner, er könne ihr nach wie vor helfen, worauf sie erwiderte, dies sei in Ordnung. In der Strafuntersuchung erklärte die Patientin das Fortsetzen der Therapie damit, dass sie den Beschwerdegegner weiterhin habe sehen wollen oder gar müssen ("I did not want to not see him so I said OK"). Als sie dem Beschwerdegegner erklärte, kein Verhältnis zu wünschen, reagierte er scheinbar mit grossem Verständnis, was seine Anziehung auf sie noch verstärkte. Der Umstand, dass sich die Patientin in der Folge gleichwohl auf ein sexuelles Verhältnis mit dem Beschwerdegegner vorwiegend während der Therapiesitzungen einliess, spricht entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegen, sondern vielmehr für ein starkes Abhängigkeitsverhältnis. Die Psychodynamik der Patient-Therapeuten-Beziehung ist insbesondere (zumindest zeitweise) von einer Idealisierung des Therapeuten geprägt. Sie zeichnet sich zudem typischerweise dadurch aus, dass der Patient seine Sehnsucht nach Geborgenheit, Harmonie, Anlehnung und Verständnis an den Therapeuten heranträgt (vgl. BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 206 ff.; PFÄFFLIN, a.a.O., S. 309). Charakteristisch für ein Abhängigkeitsverhältnis ist auch die von der Patientin des Beschwerdegegners stark empfundene Rollenverwirrung. Wenn der Therapeut zum Intimpartner wird, findet eine Vermischung der Rollen statt, die für den therapeutischen Prozess verheerende Folgen hat, weil es zu einer Konfusion sowohl auf Seiten des Patienten als auch auf jener des Therapeuten führt. Betroffene Opfer können ihren Gefühlen und Wahrnehmungen nicht mehr vertrauen. Sie können den Behandlungsauftrag nicht auseinander halten von der durch den therapeutischen Prozess in Gang gesetzten Erotisierung der Beziehung zum Therapeuten (vgl. WERNER TSCHAN, Missbrauchtes Vertrauen - Grenzverletzungen in professionellen Beziehungen, Basel usw. 2001, S. 91; vgl. auch BOSSI, a.a.O., S. 63 ff.).
Im Sinne einer Selbstheilungsstrategie verfallen die Opfer häufig der Selbsttäuschung (eingehend BECKER-FISCHER, a.a.O., S. 206 ff., insbes. S. 210 ff.). Eine sexuelle Beziehung zum Psychotherapeuten kann in einer ersten Phase zu einem Hochgefühl oder einem Erregungszustand führen (vgl. TSCHAN, a.a.O., Basel 2001, S. 124), weshalb die Aussage des Opfers, in der ersten Phase sei es ihr gut gegangen, nicht als Hinweis auf eine fehlende Abhängigkeit zum Beschwerdeführer gedeutet werden darf.
Entsprechendes gilt auch für den Abbruch und die Wiederaufnahme der Therapie durch die Patientin. Den Entschluss zum Abbruch der Therapie fasste die Patientin während ihres Urlaubes in den USA. Sie nahm die Therapie aber später wieder auf, was sie wie folgt erklärte: "Als ich das nächste Mal Probleme mit C. [Ehemann] hatte, rief ich ihn [Beschwerdegegner] an und fiel sofort ins Alte zurück". Eindrücklicher als mit dieser Schilderung kann der Sog und die Macht, die der Therapeut auch nach Abbruch der Therapie auf seine Patientin ausgeübt hat, kaum gezeigt werden. Sie belegt zusammen mit den oben dargelegten Umständen deutlich die Stärke des Abhängigkeitsverhältnisses.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Patientin des Beschwerdegegners zu ihm in einem derartigen Abhängigkeitsverhältnis stand, dass ihre Steuerungsfähigkeit in Bezug auf das Eingehen sexueller Handlung erheblich eingeschränkt war. Die Zustimmung zur Aufnahme der sexuellen Handlungen war durch das Therapieverhältnis bestimmt und durch die ausgeprägte Abhängigkeit zum behandelnden Arzt beeinflusst. Die Patientin konnte deshalb nicht freiverantwortlich in die sexuellen Kontakte, die einen schweren Kunstfehler darstellten, einwilligen. Weil sich das Opfer der Abhängigkeiten und dem starken Machtgefälle gar nicht bewusst sein konnte, vermochte es auch nicht zu erkennen, welche verheerenden Folgen sexuelle Kontakte in einem therapeutischen Prozess haben können (vgl. PFÄFFLIN, a.a.O., S. 309). Demgegenüber war für den Beschwerdegegner die Abhängigkeit und deren Ausmass sowie die dadurch eingeschränkte Steuerungsfähigkeit seiner Patientin erkennbar. Indem er während der Behandlung gleichwohl sukzessive Grenzverletzungen beging und sich schliesslich seiner Patientin auch sexuell näherte, hat er im Sinne von Art. 193 StGB das zwischen ihnen bestehende Abhängigkeitsverhältnis für sexuelle Zwecke ausgenützt.
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de
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Art. 193 cpv. 1 CP; sfruttamento dello stato di bisogno (rapporto di dipendenza) del paziente da parte di uno psichiatra. Tra un paziente ed il suo psichiatra non esiste necessariamente un rapporto di dipendenza ai sensi dell'art. 193 CP. Per decidere se questo è il caso e se era considerevolmente limitata la capacità del paziente di determinarsi nella scelta di avere contatti sessuali con il terapeuta, occorre esaminare le circostanze concrete della fattispecie (consid. 1). Rapporto di dipendenza ammesso nel caso in esame (consid. 2).
Lasciata indecisa la questione di sapere se lo sfruttamento del rapporto di dipendenza vada escluso in maniera generale nei casi in cui è il paziente ad avere assunto l'iniziativa dei contatti sessuali (consid. 2.3).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,124
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131 IV 125
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131 IV 125
Sachverhalt ab Seite 125
Das Bundesstrafgericht erklärte Y. mit Urteil vom 17. August 2004 des mehrfachen einfachen und des mehrfachen, teilweise versuchten gewerbsmässigen Betruges, der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt, der Fälschung von Ausweisen sowie der mehrfachen Geldwäscherei schuldig und verurteilte ihn zu 30 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. In verschiedenen Punkten sprach es ihn von der Anklage der Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie von der Anklage der Urkundenfälschung im Amt und der Geldwäscherei frei. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte und Gegenstände. Von einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB sah es ab. Den Entscheid über die Schadenersatzforderung der Geschädigten setzte es aus.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.1 Der Beschwerdegegner war seit dem Jahr 1983 in verschiedener Stellung bei der Schweizerischen Eidgenossenschaft tätig. Unter anderem arbeitete er in der Zeit vom 1. August 1992 bis zum 31. Dezember 1995 als Fachstellenleiter Unterhalt im Bereich Führungs- und Telekommunikationssysteme beim Bundesamt für Genie und Festungen (BAGF), vom 1. Januar 1996 bis zum 31. Januar 1997 als Chef Technik im Bereich Führungsanlagen beim Kdo Festungswachtkorps (FWK) Region 9, vom 1. Februar 1997 bis zum 31. August 2000 als Projektleiter des Automatischen Fernmeldenetzes der Untergruppe Führungsunterstützung (UG FU) des Generalstabs der Armee und schliesslich vom 1. September 2000 bis zum 12. Oktober 2001 als Adjunkt bzw. Sektionschef Mobil- und Telefonservices in der Abteilung Telekommunikation des Bundesamtes für Informatik und Telekommunikation (BIT).
Ende des Jahres 1994 begann der Beschwerdegegner unter der Firma "A. Technik" zum Schein ein Unternehmen zu führen. Am 20. Januar 1995 eröffnete er unter dieser Firma ein Sparkonto bei der Amtsersparniskasse Thun, für welches zunächst er allein, und ab dem 10. Dezember 1996 er selbst und seine mitangeklagte Ehefrau einzelunterschriftsberechtigt waren. Zwischen dem 27. Dezember 1994 und dem 23. August 2001 stellte der Beschwerdegegner auf von ihm angefertigten Rechnungsformularen im Namen der A. Technik an die eigene oder an andere Dienststellen des Bundes insgesamt 33 fiktive Rechnungen für nicht erbrachte Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 1'926'791.95, deren Bezahlung er, teilweise mittels gefälschter Prüfvermerke und Unterschriften, selbst veranlasste oder veranlassen liess. Die entsprechenden Beträge wurden dem genannten Konto gutgeschrieben, von welchem der Beschwerdegegner und seine Ehefrau über mehrere Jahre hinweg Geld für verschiedene Bedürfnisse und Anschaffungen der Familie bezogen.
(...)
4.
4.1 Gemäss Art. 317 Ziff. 1 StGB werden Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens, die vorsätzlich eine Urkunde fälschen oder verfälschen oder die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützen (Abs. 1), oder die vorsätzlich eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden, namentlich eine falsche Unterschrift oder ein falsches Handzeichen oder eine unrichtige Abschrift beglaubigen (Abs. 2), wegen Urkundenfälschung im Amt mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Art. 317 Ziff. 2 StGB).
Die Tathandlungen gemäss Art. 317 Ziff. 1 StGB entsprechen der Urkundenfälschung i.e.S. (Abs. 1) und der Falschbeurkundung (Abs. 2) gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (vgl. BGE 117 IV 286 E. 6b S. 291). Nach ständiger Rechtsprechung schützen die Tatbestände des Urkundenstrafrechts das Vertrauen, das im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Abgesehen von den Zeichen gelten als Urkunden deshalb Schriften nur, wenn sie bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB).
Die Urkundenfälschung i.e.S. erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Urheber nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Das ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften wie den Art. 958 ff. OR liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 117 IV 35 E. 1; zuletzt BGE 129 IV 130 E. 2.1 und BGE 128 IV 265 E. 1.1.1, je mit Hinweisen).
4.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner auf dem Briefpapier der von ihm zum Schein geführten Firma A. Technik verschiedenen Bundesstellen, bei denen er selbst als Sachbearbeiter oder in leitender Stellung tätig war, insgesamt 33 fiktive Rechnungen eingereicht. Auf den Rechnungen wurde zu Prüfzwecken ein sog. Kontierungsstempel angebracht bzw. ein Kontierungszettel angeheftet, auf welchem der Beschwerdegegner in den meisten Fällen sein Visum setzte und zum Teil die Signatur einer weiteren Person fälschte.
Diese Tathandlungen sind urkundenstrafrechtlich unter verschiedenen Gesichtspunkten relevant:
Zunächst liesse sich fragen, ob nicht schon in der Erstellung der Rechnungen der A. Technik eine Urkundenfälschung i.e.S. (nach Art. 251 Ziff. 1 StGB) liegt, da der aus der Urkunde aufscheinende Aussteller - die A. Technik, die in Wirklichkeit nicht existierte und der deshalb auch keine Erklärungen allfälliger Vertreter zugerechnet werden konnten - und der wirkliche Urheber - der (insofern als Privater handelnde) Beschwerdegegner - auseinander fallen. Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben, da sich die Anklageschrift nicht auf diesen Aspekt erstreckt.
Im Weiteren könnte das Erstellen der Rechnungen unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung Bedeutung erlangen, da mit ihnen in Wirklichkeit nicht erbrachte Leistungen in Rechnung gestellt wurden, so dass sie inhaltlich unwahr waren. Auch hiezu äussert sich die Anklageschrift nicht. Dies zu Recht, da nach der Rechtsprechung Rechnungen in der Regel keine erhöhte Glaubwürdigkeit zuerkennt (BGE 121 IV 131 E. 2c; BGE 117 IV 35 E. 2b). Dass die Rechnungen Eingang in die Staatsbuchhaltung gefunden haben, ändert daran nichts, zumal sie nicht für die Buchhaltung bestimmt waren und der Beschwerdegegner mit ihnen auch nicht in erster Linie die Buchhaltung fälschen wollte (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, § 36 N. 40).
Schliesslich fallen als Fälschungshandlungen das Visieren des auf der Rechnung angebrachten Kontierungsstempels bzw. des beigehefteten Kontierungszettels und die Fälschung weiterer Signaturen durch den Beschwerdegegner in Betracht. Durch den Aufdruck des Stempels bzw. die Anheftung des Kontierungszettels entstand eine zusammengesetzte Urkunde. Unter diesen beiden Aspekten würdigt das angefochtene Urteil die angeklagten Tathandlungen des Beschwerdegegners.
4.3 Die Vorinstanz prüft zunächst hinsichtlich sämtlicher Rechnungen den Tatbestand der Falschbeurkundung und beurteilt hernach die Fälle, in denen der Beschwerdegegner Unterschriften gefälscht hat, unter dem Gesichtspunkt der Urkundenfälschung i.e.S. Diese Vorgehensweise erscheint indes nicht als zweckmässig.
Der Tatbestand der Falschbeurkundung betrifft ausschliesslich ech te, aber inhaltlich unwahre Urkunden. Ist eine Urkunde unecht, greift immer schon der Tatbestand der Urkundenfälschung i.e.S. ein, so dass sich die Frage nach der Wahrheit nicht mehr stellt (STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 29; ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 147). Soweit sich der Beschwerdegegner der Urkundenfälschung im Amt i.e.S. strafbar gemacht hat, hätte sich somit die Prüfung, ob auch der Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt ist, erübrigt.
4.4 Die Vorinstanz erachtet den Tatbestand der Urkundenfälschung i.e.S. im Amt gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in denjenigen Fällen als erfüllt, in denen der Beschwerdegegner die Rechnungen mit dem Namen anderer Personen unterschrieb und der von ihm gesetzte Namenszug erkennbar auf den Kreis der berechtigten und vertretungsbefugten Personen in den jeweiligen Ämtern verwies. Insofern ist das Urteil der Vorinstanz nicht angefochten.
Soweit die vom Beschwerdegegner in den Kontierungsstempeln bzw. auf den Formularen und Rechnungen frei angebrachten Signaturen nicht erkennen liessen, welchen Personen sie zuzurechnen waren, verneint die Vorinstanz den Tatbestand der Urkundenfälschung i.e.S. Rechnungen vom 3. März, 11. Juli, 18. und 20. Oktober 1995, Formulare "Unterhaltsbedürfnis" sowie zwei Rechnungen vom 25. Februar 1999 in Bezug auf die dort frei angebrachten Signaturen (für die Fälschung des Visums des Mitarbeiters der Gruppe Rüstung ist der Beschwerdegegner hier aber dennoch der Urkundenfälschung im Amt schuldig erklärt worden). In diesen Fällen fehlt es nach Auffassung der Vorinstanz am Merkmal der Erkennbarkeit des Aussteller und damit an der Urkundeneigenschaft.
Diese Auffassung verletzt Bundesrecht. Das von der Rechtsprechung implizit anerkannte Merkmal der Erkennbarkeit des Ausstellers (vgl. BGE 120 IV 179 E. 1c/bb) grenzt die Urkunde von anonymen Schriften ab, zu denen sich niemand bekennt. Das Merkmal erfordert lediglich, dass die Urkunde den Anschein erweckt, von einer bestimmten Person als Aussteller herzurühren. Dass diese Person tatsächlich existiert oder dass sie gar aus einem konkreten Kreis von bestimmten Personen identifiziert werden kann, ist nicht notwendig (vgl. nur STRATENWERTH, a.a.O., § 35 N. 20). Die Beschwerdeführerin ficht den Freispruch von der Anklage der Urkundenfälschung im Amt indes nicht unter diesem Gesichtspunkt an, sondern lediglich unter dem Aspekt der Falschbeurkundung.
4.5 Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner in den Fällen, in denen er auf den Kontierungsstempeln bzw. auf den den Rechnungen beigehefteten Zetteln sein Visum gesetzt hatte, zu Recht von der Anklage der Falschbeurkundung im Amt gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB frei gesprochen hat. Die Vorinstanz nimmt an, die Unterschriften des Beschwerdegegners erbrächten im Zusammenhang mit dem Text der Formulare oder dem Kontierungsstempel nur für den Umstand Beweis, dass er der Ausgabe zugestimmt habe, nicht aber dafür, dass die Schuld des Bundes im fakturierten Ausmass bestanden habe. Dies betrifft - abgesehen von den obgenannten Rechnungen vom 3. März, 11. Juli, 18. und 20. Oktober 1995 - die Rechnungen vom 27. Dezember 1994, 12. Januar, 14. Februar, 26. April und 18. August 1995 der ersten Phase (Rechnungen BAGF), die Rechnungen vom 6. und 22. März und vom 6. August 1996 der zweiten Phase an das FWK bzw. BAB sowie sämtliche Rechnungen an das EDA in der vierten Phase.
Die Auffassung der Vorinstanz hält in diesem Punkt einer näheren Überprüfung nicht stand. Wohl trifft zu, dass die unrichtige Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache voraussetzt, dass sich die Urkunde dazu überhaupt äussert. Insofern erbringt die Schrift nur Beweis für den in ihr selbst unmittelbar bezeugten Sachverhalt, nicht aber für die tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen desselben, auf die nur mittelbar aus der Urkunde geschlossen werden kann (STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 31 f.; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 146; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 251 StGB N. 8). So beweist nach der Rechtsprechung etwa die Beurkundung der Eheschliessung im Eheregister nur die Eheschliessung als solche, nicht aber die Ehefähigkeit der Gatten, und das Jagdpatent nur die Erteilung der Bewilligung zur Jagd, nicht auch das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen (BGE 80 IV 112 E. 1 und 2). Desgleichen liegt in der Zahlungsanweisung keine ausdrückliche schriftliche Erklärung des Inhalts, dass die entsprechenden Beträge tatsächlich geschuldet sind (BGE 117 IV 286 E. 6c).
Weiter ist auch richtig, dass dort, wo die Urkunde eine Erklärung über einen Sachverhalt enthält, jeweils zu prüfen ist, ob sich die Urkunde über die Erklärung als solche äussert, mithin lediglich eigene oder fremde Erklärungen wiedergibt (Protokollurkunde), oder über den Sachverhalt, den sie betrifft (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 33).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt in den unterschriebenen Prüfvermerken in Verbindung mit den jeweiligen Rechnungen indes nicht bloss eine schriftliche Bestätigung dafür, dass der Beschwerdegegner der Ausgabe zugestimmt hatte. Die Urkunden geben mithin nicht bloss eine eigene Erklärung des Beschwerdegegners im Sinne eines Protokolls wieder. Sie beziehen sich vielmehr auf die inhaltliche Prüfung der Rechnungen selbst. Das ergibt sich aus der konkreten Ausgestaltung des Stempels sowie dem gesamten Prozedere der Rechnungsprüfung in den betroffenen Ämtern. Danach wurde in der ersten Phase jede eingegangene Rechnung von einem Sachbearbeiter materiell geprüft und anschliessend von einer vorgesetzten Person auf die Notwendigkeit der Ausgabe sowie ihre Unterbringung in einem von ihm verwalteten Kredit kontrolliert. Die materielle Kontrolle beinhaltete offensichtlich die Prüfung, ob die Rechnung rechnerisch und inhaltlich in Ordnung war (vgl. Rubrik "Qual/Menge/Preis/Kondit." auf dem Kontierungsstempel). Die Kontrolle bei den anderen hier relevanten Rechnungen der zweiten und letzten Periode verlief analog. So unterzeichnete der Beschwerdegegner namentlich bei den Rechnungen an das EDA auf dem angehefteten Kontierungszettel stets in der Rubrik "Rechnung kontrolliert und in Ordnung". Das Visum in der entsprechenden Rubrik der Kontierungsstempel beurkundet somit den Sachverhalt, dass die Fakturen inhaltlich geprüft und rechnerisch für richtig befunden wird. Es liegt insofern genau gleich wie bei der Genehmigung von Unternehmerrechnungen durch den Architekten, die ebenfalls besagt, die Rechnungen seien inhaltlich richtig (BGE 119 IV 54 E. 2d).
Schliesslich kommen der Unterschrift und dem Visum auf den mit der Rechnung verbundenen Stempeln bzw. Zetteln im konkreten Kontext auch erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Auch dies folgt aus dem Ablauf von Rechnungsprüfung und Zahlungsverkehr. Denn der Finanzdienst, an welchen die Rechnungen letztendlich nach erfolgter materieller Prüfung zur Auslösung der Zahlung weitergereicht wurden, konnte eine Kontrolle der Rechnungen auf Qualität und Quantität selbst gar nicht vornehmen und musste sich für die inhaltliche Richtigkeit auf die materielle Prüfung durch die zuständigen Stellen verlassen können. Zu keiner anderen Beurteilung führt hier der von der Vorinstanz angeführte BGE 117 IV 286 E. 6. In diesem Entscheid erwog das Bundesgericht, gegen die Annahme, dass ein Beamter im Bereich seiner amtlichen Stellung von vornherein eine erhöhte Glaubwürdigkeit besitze, bestünden erhebliche Bedenken (BGE, a.a.O., E. 6b S. 291). Im zu beurteilenden Fall ergibt sich die erhöhte Glaubwürdigkeit der Urkunde aber nicht aus der Beamteneigenschaft des Beschwerdegegners, sondern aus seiner Stellung im Ablauf der Rechnungskontrolle gegenüber dem die Zahlung auslösenden Finanzdienst (vgl. BGE 119 IV 54 E. 2d/dd S. 58 f.).
Der Freispruch des Beschwerdegegners von der Anklage des Falschbeurkundung im Amt verletzt daher hinsichtlich der in E. 4.5 aufgeführten Rechnungen Bundesrecht. Bei diesem Ergebnis kommt den Formularen "Unterhaltsbedürfnis" keine selbständige Bedeutung zu.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Rüge, die Vorinstanz hätte den Sachverhalt hinsichtlich der Urkundendelikte eventualiter unter dem Gesichtspunkt von Art. 251 Ziff. 1 StGB würdigen müssen, gegenstandslos.
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de
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Art. 317 Ziff. 1 StGB; Falschbeurkundung im Amt. Die durch den zur Rechnungskontrolle zuständigen Sachbearbeiter eines Amtes auf Rechnungen angebrachten Prüfvermerke beziehen sich auf die inhaltliche Prüfung der Fakturen. Die in den Vermerken liegende wahrheitswidrige Erklärung des Beamten, die Rechnung sei inhaltlich geprüft und für richtig befunden worden, erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung im Amt (E. 4.5).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,125
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131 IV 125
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131 IV 125
Sachverhalt ab Seite 125
Das Bundesstrafgericht erklärte Y. mit Urteil vom 17. August 2004 des mehrfachen einfachen und des mehrfachen, teilweise versuchten gewerbsmässigen Betruges, der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt, der Fälschung von Ausweisen sowie der mehrfachen Geldwäscherei schuldig und verurteilte ihn zu 30 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. In verschiedenen Punkten sprach es ihn von der Anklage der Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie von der Anklage der Urkundenfälschung im Amt und der Geldwäscherei frei. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte und Gegenstände. Von einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB sah es ab. Den Entscheid über die Schadenersatzforderung der Geschädigten setzte es aus.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.1 Der Beschwerdegegner war seit dem Jahr 1983 in verschiedener Stellung bei der Schweizerischen Eidgenossenschaft tätig. Unter anderem arbeitete er in der Zeit vom 1. August 1992 bis zum 31. Dezember 1995 als Fachstellenleiter Unterhalt im Bereich Führungs- und Telekommunikationssysteme beim Bundesamt für Genie und Festungen (BAGF), vom 1. Januar 1996 bis zum 31. Januar 1997 als Chef Technik im Bereich Führungsanlagen beim Kdo Festungswachtkorps (FWK) Region 9, vom 1. Februar 1997 bis zum 31. August 2000 als Projektleiter des Automatischen Fernmeldenetzes der Untergruppe Führungsunterstützung (UG FU) des Generalstabs der Armee und schliesslich vom 1. September 2000 bis zum 12. Oktober 2001 als Adjunkt bzw. Sektionschef Mobil- und Telefonservices in der Abteilung Telekommunikation des Bundesamtes für Informatik und Telekommunikation (BIT).
Ende des Jahres 1994 begann der Beschwerdegegner unter der Firma "A. Technik" zum Schein ein Unternehmen zu führen. Am 20. Januar 1995 eröffnete er unter dieser Firma ein Sparkonto bei der Amtsersparniskasse Thun, für welches zunächst er allein, und ab dem 10. Dezember 1996 er selbst und seine mitangeklagte Ehefrau einzelunterschriftsberechtigt waren. Zwischen dem 27. Dezember 1994 und dem 23. August 2001 stellte der Beschwerdegegner auf von ihm angefertigten Rechnungsformularen im Namen der A. Technik an die eigene oder an andere Dienststellen des Bundes insgesamt 33 fiktive Rechnungen für nicht erbrachte Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 1'926'791.95, deren Bezahlung er, teilweise mittels gefälschter Prüfvermerke und Unterschriften, selbst veranlasste oder veranlassen liess. Die entsprechenden Beträge wurden dem genannten Konto gutgeschrieben, von welchem der Beschwerdegegner und seine Ehefrau über mehrere Jahre hinweg Geld für verschiedene Bedürfnisse und Anschaffungen der Familie bezogen.
(...)
4.
4.1 Gemäss Art. 317 Ziff. 1 StGB werden Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens, die vorsätzlich eine Urkunde fälschen oder verfälschen oder die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützen (Abs. 1), oder die vorsätzlich eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden, namentlich eine falsche Unterschrift oder ein falsches Handzeichen oder eine unrichtige Abschrift beglaubigen (Abs. 2), wegen Urkundenfälschung im Amt mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Art. 317 Ziff. 2 StGB).
Die Tathandlungen gemäss Art. 317 Ziff. 1 StGB entsprechen der Urkundenfälschung i.e.S. (Abs. 1) und der Falschbeurkundung (Abs. 2) gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (vgl. BGE 117 IV 286 E. 6b S. 291). Nach ständiger Rechtsprechung schützen die Tatbestände des Urkundenstrafrechts das Vertrauen, das im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Abgesehen von den Zeichen gelten als Urkunden deshalb Schriften nur, wenn sie bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB).
Die Urkundenfälschung i.e.S. erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Urheber nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Das ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften wie den Art. 958 ff. OR liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 117 IV 35 E. 1; zuletzt BGE 129 IV 130 E. 2.1 und BGE 128 IV 265 E. 1.1.1, je mit Hinweisen).
4.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner auf dem Briefpapier der von ihm zum Schein geführten Firma A. Technik verschiedenen Bundesstellen, bei denen er selbst als Sachbearbeiter oder in leitender Stellung tätig war, insgesamt 33 fiktive Rechnungen eingereicht. Auf den Rechnungen wurde zu Prüfzwecken ein sog. Kontierungsstempel angebracht bzw. ein Kontierungszettel angeheftet, auf welchem der Beschwerdegegner in den meisten Fällen sein Visum setzte und zum Teil die Signatur einer weiteren Person fälschte.
Diese Tathandlungen sind urkundenstrafrechtlich unter verschiedenen Gesichtspunkten relevant:
Zunächst liesse sich fragen, ob nicht schon in der Erstellung der Rechnungen der A. Technik eine Urkundenfälschung i.e.S. (nach Art. 251 Ziff. 1 StGB) liegt, da der aus der Urkunde aufscheinende Aussteller - die A. Technik, die in Wirklichkeit nicht existierte und der deshalb auch keine Erklärungen allfälliger Vertreter zugerechnet werden konnten - und der wirkliche Urheber - der (insofern als Privater handelnde) Beschwerdegegner - auseinander fallen. Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben, da sich die Anklageschrift nicht auf diesen Aspekt erstreckt.
Im Weiteren könnte das Erstellen der Rechnungen unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung Bedeutung erlangen, da mit ihnen in Wirklichkeit nicht erbrachte Leistungen in Rechnung gestellt wurden, so dass sie inhaltlich unwahr waren. Auch hiezu äussert sich die Anklageschrift nicht. Dies zu Recht, da nach der Rechtsprechung Rechnungen in der Regel keine erhöhte Glaubwürdigkeit zuerkennt (BGE 121 IV 131 E. 2c; BGE 117 IV 35 E. 2b). Dass die Rechnungen Eingang in die Staatsbuchhaltung gefunden haben, ändert daran nichts, zumal sie nicht für die Buchhaltung bestimmt waren und der Beschwerdegegner mit ihnen auch nicht in erster Linie die Buchhaltung fälschen wollte (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, § 36 N. 40).
Schliesslich fallen als Fälschungshandlungen das Visieren des auf der Rechnung angebrachten Kontierungsstempels bzw. des beigehefteten Kontierungszettels und die Fälschung weiterer Signaturen durch den Beschwerdegegner in Betracht. Durch den Aufdruck des Stempels bzw. die Anheftung des Kontierungszettels entstand eine zusammengesetzte Urkunde. Unter diesen beiden Aspekten würdigt das angefochtene Urteil die angeklagten Tathandlungen des Beschwerdegegners.
4.3 Die Vorinstanz prüft zunächst hinsichtlich sämtlicher Rechnungen den Tatbestand der Falschbeurkundung und beurteilt hernach die Fälle, in denen der Beschwerdegegner Unterschriften gefälscht hat, unter dem Gesichtspunkt der Urkundenfälschung i.e.S. Diese Vorgehensweise erscheint indes nicht als zweckmässig.
Der Tatbestand der Falschbeurkundung betrifft ausschliesslich ech te, aber inhaltlich unwahre Urkunden. Ist eine Urkunde unecht, greift immer schon der Tatbestand der Urkundenfälschung i.e.S. ein, so dass sich die Frage nach der Wahrheit nicht mehr stellt (STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 29; ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 147). Soweit sich der Beschwerdegegner der Urkundenfälschung im Amt i.e.S. strafbar gemacht hat, hätte sich somit die Prüfung, ob auch der Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt ist, erübrigt.
4.4 Die Vorinstanz erachtet den Tatbestand der Urkundenfälschung i.e.S. im Amt gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in denjenigen Fällen als erfüllt, in denen der Beschwerdegegner die Rechnungen mit dem Namen anderer Personen unterschrieb und der von ihm gesetzte Namenszug erkennbar auf den Kreis der berechtigten und vertretungsbefugten Personen in den jeweiligen Ämtern verwies. Insofern ist das Urteil der Vorinstanz nicht angefochten.
Soweit die vom Beschwerdegegner in den Kontierungsstempeln bzw. auf den Formularen und Rechnungen frei angebrachten Signaturen nicht erkennen liessen, welchen Personen sie zuzurechnen waren, verneint die Vorinstanz den Tatbestand der Urkundenfälschung i.e.S. Rechnungen vom 3. März, 11. Juli, 18. und 20. Oktober 1995, Formulare "Unterhaltsbedürfnis" sowie zwei Rechnungen vom 25. Februar 1999 in Bezug auf die dort frei angebrachten Signaturen (für die Fälschung des Visums des Mitarbeiters der Gruppe Rüstung ist der Beschwerdegegner hier aber dennoch der Urkundenfälschung im Amt schuldig erklärt worden). In diesen Fällen fehlt es nach Auffassung der Vorinstanz am Merkmal der Erkennbarkeit des Aussteller und damit an der Urkundeneigenschaft.
Diese Auffassung verletzt Bundesrecht. Das von der Rechtsprechung implizit anerkannte Merkmal der Erkennbarkeit des Ausstellers (vgl. BGE 120 IV 179 E. 1c/bb) grenzt die Urkunde von anonymen Schriften ab, zu denen sich niemand bekennt. Das Merkmal erfordert lediglich, dass die Urkunde den Anschein erweckt, von einer bestimmten Person als Aussteller herzurühren. Dass diese Person tatsächlich existiert oder dass sie gar aus einem konkreten Kreis von bestimmten Personen identifiziert werden kann, ist nicht notwendig (vgl. nur STRATENWERTH, a.a.O., § 35 N. 20). Die Beschwerdeführerin ficht den Freispruch von der Anklage der Urkundenfälschung im Amt indes nicht unter diesem Gesichtspunkt an, sondern lediglich unter dem Aspekt der Falschbeurkundung.
4.5 Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner in den Fällen, in denen er auf den Kontierungsstempeln bzw. auf den den Rechnungen beigehefteten Zetteln sein Visum gesetzt hatte, zu Recht von der Anklage der Falschbeurkundung im Amt gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB frei gesprochen hat. Die Vorinstanz nimmt an, die Unterschriften des Beschwerdegegners erbrächten im Zusammenhang mit dem Text der Formulare oder dem Kontierungsstempel nur für den Umstand Beweis, dass er der Ausgabe zugestimmt habe, nicht aber dafür, dass die Schuld des Bundes im fakturierten Ausmass bestanden habe. Dies betrifft - abgesehen von den obgenannten Rechnungen vom 3. März, 11. Juli, 18. und 20. Oktober 1995 - die Rechnungen vom 27. Dezember 1994, 12. Januar, 14. Februar, 26. April und 18. August 1995 der ersten Phase (Rechnungen BAGF), die Rechnungen vom 6. und 22. März und vom 6. August 1996 der zweiten Phase an das FWK bzw. BAB sowie sämtliche Rechnungen an das EDA in der vierten Phase.
Die Auffassung der Vorinstanz hält in diesem Punkt einer näheren Überprüfung nicht stand. Wohl trifft zu, dass die unrichtige Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache voraussetzt, dass sich die Urkunde dazu überhaupt äussert. Insofern erbringt die Schrift nur Beweis für den in ihr selbst unmittelbar bezeugten Sachverhalt, nicht aber für die tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen desselben, auf die nur mittelbar aus der Urkunde geschlossen werden kann (STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 31 f.; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 146; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 251 StGB N. 8). So beweist nach der Rechtsprechung etwa die Beurkundung der Eheschliessung im Eheregister nur die Eheschliessung als solche, nicht aber die Ehefähigkeit der Gatten, und das Jagdpatent nur die Erteilung der Bewilligung zur Jagd, nicht auch das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen (BGE 80 IV 112 E. 1 und 2). Desgleichen liegt in der Zahlungsanweisung keine ausdrückliche schriftliche Erklärung des Inhalts, dass die entsprechenden Beträge tatsächlich geschuldet sind (BGE 117 IV 286 E. 6c).
Weiter ist auch richtig, dass dort, wo die Urkunde eine Erklärung über einen Sachverhalt enthält, jeweils zu prüfen ist, ob sich die Urkunde über die Erklärung als solche äussert, mithin lediglich eigene oder fremde Erklärungen wiedergibt (Protokollurkunde), oder über den Sachverhalt, den sie betrifft (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 33).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt in den unterschriebenen Prüfvermerken in Verbindung mit den jeweiligen Rechnungen indes nicht bloss eine schriftliche Bestätigung dafür, dass der Beschwerdegegner der Ausgabe zugestimmt hatte. Die Urkunden geben mithin nicht bloss eine eigene Erklärung des Beschwerdegegners im Sinne eines Protokolls wieder. Sie beziehen sich vielmehr auf die inhaltliche Prüfung der Rechnungen selbst. Das ergibt sich aus der konkreten Ausgestaltung des Stempels sowie dem gesamten Prozedere der Rechnungsprüfung in den betroffenen Ämtern. Danach wurde in der ersten Phase jede eingegangene Rechnung von einem Sachbearbeiter materiell geprüft und anschliessend von einer vorgesetzten Person auf die Notwendigkeit der Ausgabe sowie ihre Unterbringung in einem von ihm verwalteten Kredit kontrolliert. Die materielle Kontrolle beinhaltete offensichtlich die Prüfung, ob die Rechnung rechnerisch und inhaltlich in Ordnung war (vgl. Rubrik "Qual/Menge/Preis/Kondit." auf dem Kontierungsstempel). Die Kontrolle bei den anderen hier relevanten Rechnungen der zweiten und letzten Periode verlief analog. So unterzeichnete der Beschwerdegegner namentlich bei den Rechnungen an das EDA auf dem angehefteten Kontierungszettel stets in der Rubrik "Rechnung kontrolliert und in Ordnung". Das Visum in der entsprechenden Rubrik der Kontierungsstempel beurkundet somit den Sachverhalt, dass die Fakturen inhaltlich geprüft und rechnerisch für richtig befunden wird. Es liegt insofern genau gleich wie bei der Genehmigung von Unternehmerrechnungen durch den Architekten, die ebenfalls besagt, die Rechnungen seien inhaltlich richtig (BGE 119 IV 54 E. 2d).
Schliesslich kommen der Unterschrift und dem Visum auf den mit der Rechnung verbundenen Stempeln bzw. Zetteln im konkreten Kontext auch erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Auch dies folgt aus dem Ablauf von Rechnungsprüfung und Zahlungsverkehr. Denn der Finanzdienst, an welchen die Rechnungen letztendlich nach erfolgter materieller Prüfung zur Auslösung der Zahlung weitergereicht wurden, konnte eine Kontrolle der Rechnungen auf Qualität und Quantität selbst gar nicht vornehmen und musste sich für die inhaltliche Richtigkeit auf die materielle Prüfung durch die zuständigen Stellen verlassen können. Zu keiner anderen Beurteilung führt hier der von der Vorinstanz angeführte BGE 117 IV 286 E. 6. In diesem Entscheid erwog das Bundesgericht, gegen die Annahme, dass ein Beamter im Bereich seiner amtlichen Stellung von vornherein eine erhöhte Glaubwürdigkeit besitze, bestünden erhebliche Bedenken (BGE, a.a.O., E. 6b S. 291). Im zu beurteilenden Fall ergibt sich die erhöhte Glaubwürdigkeit der Urkunde aber nicht aus der Beamteneigenschaft des Beschwerdegegners, sondern aus seiner Stellung im Ablauf der Rechnungskontrolle gegenüber dem die Zahlung auslösenden Finanzdienst (vgl. BGE 119 IV 54 E. 2d/dd S. 58 f.).
Der Freispruch des Beschwerdegegners von der Anklage des Falschbeurkundung im Amt verletzt daher hinsichtlich der in E. 4.5 aufgeführten Rechnungen Bundesrecht. Bei diesem Ergebnis kommt den Formularen "Unterhaltsbedürfnis" keine selbständige Bedeutung zu.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Rüge, die Vorinstanz hätte den Sachverhalt hinsichtlich der Urkundendelikte eventualiter unter dem Gesichtspunkt von Art. 251 Ziff. 1 StGB würdigen müssen, gegenstandslos.
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Art. 317 ch. 1 CP; faux intellectuel dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques. Les visas de contrôle apposés par le responsable chargé de la vérification des factures dans une administration publique se rapportent à l'examen du contenu de la facture. La déclaration mensongère du fonctionnaire incluse dans le visa, selon laquelle la facture a été contrôlée quant à son contenu et trouvée exacte, réalise l'infraction de faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques (consid. 4.5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 125
Das Bundesstrafgericht erklärte Y. mit Urteil vom 17. August 2004 des mehrfachen einfachen und des mehrfachen, teilweise versuchten gewerbsmässigen Betruges, der mehrfachen Urkundenfälschung im Amt, der Fälschung von Ausweisen sowie der mehrfachen Geldwäscherei schuldig und verurteilte ihn zu 30 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. In verschiedenen Punkten sprach es ihn von der Anklage der Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie von der Anklage der Urkundenfälschung im Amt und der Geldwäscherei frei. Ferner entschied es über die Einziehung der beschlagnahmten Vermögenswerte und Gegenstände. Von einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB sah es ab. Den Entscheid über die Schadenersatzforderung der Geschädigten setzte es aus.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.1 Der Beschwerdegegner war seit dem Jahr 1983 in verschiedener Stellung bei der Schweizerischen Eidgenossenschaft tätig. Unter anderem arbeitete er in der Zeit vom 1. August 1992 bis zum 31. Dezember 1995 als Fachstellenleiter Unterhalt im Bereich Führungs- und Telekommunikationssysteme beim Bundesamt für Genie und Festungen (BAGF), vom 1. Januar 1996 bis zum 31. Januar 1997 als Chef Technik im Bereich Führungsanlagen beim Kdo Festungswachtkorps (FWK) Region 9, vom 1. Februar 1997 bis zum 31. August 2000 als Projektleiter des Automatischen Fernmeldenetzes der Untergruppe Führungsunterstützung (UG FU) des Generalstabs der Armee und schliesslich vom 1. September 2000 bis zum 12. Oktober 2001 als Adjunkt bzw. Sektionschef Mobil- und Telefonservices in der Abteilung Telekommunikation des Bundesamtes für Informatik und Telekommunikation (BIT).
Ende des Jahres 1994 begann der Beschwerdegegner unter der Firma "A. Technik" zum Schein ein Unternehmen zu führen. Am 20. Januar 1995 eröffnete er unter dieser Firma ein Sparkonto bei der Amtsersparniskasse Thun, für welches zunächst er allein, und ab dem 10. Dezember 1996 er selbst und seine mitangeklagte Ehefrau einzelunterschriftsberechtigt waren. Zwischen dem 27. Dezember 1994 und dem 23. August 2001 stellte der Beschwerdegegner auf von ihm angefertigten Rechnungsformularen im Namen der A. Technik an die eigene oder an andere Dienststellen des Bundes insgesamt 33 fiktive Rechnungen für nicht erbrachte Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 1'926'791.95, deren Bezahlung er, teilweise mittels gefälschter Prüfvermerke und Unterschriften, selbst veranlasste oder veranlassen liess. Die entsprechenden Beträge wurden dem genannten Konto gutgeschrieben, von welchem der Beschwerdegegner und seine Ehefrau über mehrere Jahre hinweg Geld für verschiedene Bedürfnisse und Anschaffungen der Familie bezogen.
(...)
4.
4.1 Gemäss Art. 317 Ziff. 1 StGB werden Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens, die vorsätzlich eine Urkunde fälschen oder verfälschen oder die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützen (Abs. 1), oder die vorsätzlich eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkunden, namentlich eine falsche Unterschrift oder ein falsches Handzeichen oder eine unrichtige Abschrift beglaubigen (Abs. 2), wegen Urkundenfälschung im Amt mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Art. 317 Ziff. 2 StGB).
Die Tathandlungen gemäss Art. 317 Ziff. 1 StGB entsprechen der Urkundenfälschung i.e.S. (Abs. 1) und der Falschbeurkundung (Abs. 2) gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (vgl. BGE 117 IV 286 E. 6b S. 291). Nach ständiger Rechtsprechung schützen die Tatbestände des Urkundenstrafrechts das Vertrauen, das im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Abgesehen von den Zeichen gelten als Urkunden deshalb Schriften nur, wenn sie bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB).
Die Urkundenfälschung i.e.S. erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Urheber nicht identisch ist. Demgegenüber betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Das ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften wie den Art. 958 ff. OR liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 117 IV 35 E. 1; zuletzt BGE 129 IV 130 E. 2.1 und BGE 128 IV 265 E. 1.1.1, je mit Hinweisen).
4.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdegegner auf dem Briefpapier der von ihm zum Schein geführten Firma A. Technik verschiedenen Bundesstellen, bei denen er selbst als Sachbearbeiter oder in leitender Stellung tätig war, insgesamt 33 fiktive Rechnungen eingereicht. Auf den Rechnungen wurde zu Prüfzwecken ein sog. Kontierungsstempel angebracht bzw. ein Kontierungszettel angeheftet, auf welchem der Beschwerdegegner in den meisten Fällen sein Visum setzte und zum Teil die Signatur einer weiteren Person fälschte.
Diese Tathandlungen sind urkundenstrafrechtlich unter verschiedenen Gesichtspunkten relevant:
Zunächst liesse sich fragen, ob nicht schon in der Erstellung der Rechnungen der A. Technik eine Urkundenfälschung i.e.S. (nach Art. 251 Ziff. 1 StGB) liegt, da der aus der Urkunde aufscheinende Aussteller - die A. Technik, die in Wirklichkeit nicht existierte und der deshalb auch keine Erklärungen allfälliger Vertreter zugerechnet werden konnten - und der wirkliche Urheber - der (insofern als Privater handelnde) Beschwerdegegner - auseinander fallen. Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben, da sich die Anklageschrift nicht auf diesen Aspekt erstreckt.
Im Weiteren könnte das Erstellen der Rechnungen unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung Bedeutung erlangen, da mit ihnen in Wirklichkeit nicht erbrachte Leistungen in Rechnung gestellt wurden, so dass sie inhaltlich unwahr waren. Auch hiezu äussert sich die Anklageschrift nicht. Dies zu Recht, da nach der Rechtsprechung Rechnungen in der Regel keine erhöhte Glaubwürdigkeit zuerkennt (BGE 121 IV 131 E. 2c; BGE 117 IV 35 E. 2b). Dass die Rechnungen Eingang in die Staatsbuchhaltung gefunden haben, ändert daran nichts, zumal sie nicht für die Buchhaltung bestimmt waren und der Beschwerdegegner mit ihnen auch nicht in erster Linie die Buchhaltung fälschen wollte (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, § 36 N. 40).
Schliesslich fallen als Fälschungshandlungen das Visieren des auf der Rechnung angebrachten Kontierungsstempels bzw. des beigehefteten Kontierungszettels und die Fälschung weiterer Signaturen durch den Beschwerdegegner in Betracht. Durch den Aufdruck des Stempels bzw. die Anheftung des Kontierungszettels entstand eine zusammengesetzte Urkunde. Unter diesen beiden Aspekten würdigt das angefochtene Urteil die angeklagten Tathandlungen des Beschwerdegegners.
4.3 Die Vorinstanz prüft zunächst hinsichtlich sämtlicher Rechnungen den Tatbestand der Falschbeurkundung und beurteilt hernach die Fälle, in denen der Beschwerdegegner Unterschriften gefälscht hat, unter dem Gesichtspunkt der Urkundenfälschung i.e.S. Diese Vorgehensweise erscheint indes nicht als zweckmässig.
Der Tatbestand der Falschbeurkundung betrifft ausschliesslich ech te, aber inhaltlich unwahre Urkunden. Ist eine Urkunde unecht, greift immer schon der Tatbestand der Urkundenfälschung i.e.S. ein, so dass sich die Frage nach der Wahrheit nicht mehr stellt (STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 29; ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 147). Soweit sich der Beschwerdegegner der Urkundenfälschung im Amt i.e.S. strafbar gemacht hat, hätte sich somit die Prüfung, ob auch der Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt ist, erübrigt.
4.4 Die Vorinstanz erachtet den Tatbestand der Urkundenfälschung i.e.S. im Amt gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in denjenigen Fällen als erfüllt, in denen der Beschwerdegegner die Rechnungen mit dem Namen anderer Personen unterschrieb und der von ihm gesetzte Namenszug erkennbar auf den Kreis der berechtigten und vertretungsbefugten Personen in den jeweiligen Ämtern verwies. Insofern ist das Urteil der Vorinstanz nicht angefochten.
Soweit die vom Beschwerdegegner in den Kontierungsstempeln bzw. auf den Formularen und Rechnungen frei angebrachten Signaturen nicht erkennen liessen, welchen Personen sie zuzurechnen waren, verneint die Vorinstanz den Tatbestand der Urkundenfälschung i.e.S. Rechnungen vom 3. März, 11. Juli, 18. und 20. Oktober 1995, Formulare "Unterhaltsbedürfnis" sowie zwei Rechnungen vom 25. Februar 1999 in Bezug auf die dort frei angebrachten Signaturen (für die Fälschung des Visums des Mitarbeiters der Gruppe Rüstung ist der Beschwerdegegner hier aber dennoch der Urkundenfälschung im Amt schuldig erklärt worden). In diesen Fällen fehlt es nach Auffassung der Vorinstanz am Merkmal der Erkennbarkeit des Aussteller und damit an der Urkundeneigenschaft.
Diese Auffassung verletzt Bundesrecht. Das von der Rechtsprechung implizit anerkannte Merkmal der Erkennbarkeit des Ausstellers (vgl. BGE 120 IV 179 E. 1c/bb) grenzt die Urkunde von anonymen Schriften ab, zu denen sich niemand bekennt. Das Merkmal erfordert lediglich, dass die Urkunde den Anschein erweckt, von einer bestimmten Person als Aussteller herzurühren. Dass diese Person tatsächlich existiert oder dass sie gar aus einem konkreten Kreis von bestimmten Personen identifiziert werden kann, ist nicht notwendig (vgl. nur STRATENWERTH, a.a.O., § 35 N. 20). Die Beschwerdeführerin ficht den Freispruch von der Anklage der Urkundenfälschung im Amt indes nicht unter diesem Gesichtspunkt an, sondern lediglich unter dem Aspekt der Falschbeurkundung.
4.5 Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner in den Fällen, in denen er auf den Kontierungsstempeln bzw. auf den den Rechnungen beigehefteten Zetteln sein Visum gesetzt hatte, zu Recht von der Anklage der Falschbeurkundung im Amt gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB frei gesprochen hat. Die Vorinstanz nimmt an, die Unterschriften des Beschwerdegegners erbrächten im Zusammenhang mit dem Text der Formulare oder dem Kontierungsstempel nur für den Umstand Beweis, dass er der Ausgabe zugestimmt habe, nicht aber dafür, dass die Schuld des Bundes im fakturierten Ausmass bestanden habe. Dies betrifft - abgesehen von den obgenannten Rechnungen vom 3. März, 11. Juli, 18. und 20. Oktober 1995 - die Rechnungen vom 27. Dezember 1994, 12. Januar, 14. Februar, 26. April und 18. August 1995 der ersten Phase (Rechnungen BAGF), die Rechnungen vom 6. und 22. März und vom 6. August 1996 der zweiten Phase an das FWK bzw. BAB sowie sämtliche Rechnungen an das EDA in der vierten Phase.
Die Auffassung der Vorinstanz hält in diesem Punkt einer näheren Überprüfung nicht stand. Wohl trifft zu, dass die unrichtige Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache voraussetzt, dass sich die Urkunde dazu überhaupt äussert. Insofern erbringt die Schrift nur Beweis für den in ihr selbst unmittelbar bezeugten Sachverhalt, nicht aber für die tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen desselben, auf die nur mittelbar aus der Urkunde geschlossen werden kann (STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 31 f.; DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 146; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 251 StGB N. 8). So beweist nach der Rechtsprechung etwa die Beurkundung der Eheschliessung im Eheregister nur die Eheschliessung als solche, nicht aber die Ehefähigkeit der Gatten, und das Jagdpatent nur die Erteilung der Bewilligung zur Jagd, nicht auch das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen (BGE 80 IV 112 E. 1 und 2). Desgleichen liegt in der Zahlungsanweisung keine ausdrückliche schriftliche Erklärung des Inhalts, dass die entsprechenden Beträge tatsächlich geschuldet sind (BGE 117 IV 286 E. 6c).
Weiter ist auch richtig, dass dort, wo die Urkunde eine Erklärung über einen Sachverhalt enthält, jeweils zu prüfen ist, ob sich die Urkunde über die Erklärung als solche äussert, mithin lediglich eigene oder fremde Erklärungen wiedergibt (Protokollurkunde), oder über den Sachverhalt, den sie betrifft (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 36 N. 33).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt in den unterschriebenen Prüfvermerken in Verbindung mit den jeweiligen Rechnungen indes nicht bloss eine schriftliche Bestätigung dafür, dass der Beschwerdegegner der Ausgabe zugestimmt hatte. Die Urkunden geben mithin nicht bloss eine eigene Erklärung des Beschwerdegegners im Sinne eines Protokolls wieder. Sie beziehen sich vielmehr auf die inhaltliche Prüfung der Rechnungen selbst. Das ergibt sich aus der konkreten Ausgestaltung des Stempels sowie dem gesamten Prozedere der Rechnungsprüfung in den betroffenen Ämtern. Danach wurde in der ersten Phase jede eingegangene Rechnung von einem Sachbearbeiter materiell geprüft und anschliessend von einer vorgesetzten Person auf die Notwendigkeit der Ausgabe sowie ihre Unterbringung in einem von ihm verwalteten Kredit kontrolliert. Die materielle Kontrolle beinhaltete offensichtlich die Prüfung, ob die Rechnung rechnerisch und inhaltlich in Ordnung war (vgl. Rubrik "Qual/Menge/Preis/Kondit." auf dem Kontierungsstempel). Die Kontrolle bei den anderen hier relevanten Rechnungen der zweiten und letzten Periode verlief analog. So unterzeichnete der Beschwerdegegner namentlich bei den Rechnungen an das EDA auf dem angehefteten Kontierungszettel stets in der Rubrik "Rechnung kontrolliert und in Ordnung". Das Visum in der entsprechenden Rubrik der Kontierungsstempel beurkundet somit den Sachverhalt, dass die Fakturen inhaltlich geprüft und rechnerisch für richtig befunden wird. Es liegt insofern genau gleich wie bei der Genehmigung von Unternehmerrechnungen durch den Architekten, die ebenfalls besagt, die Rechnungen seien inhaltlich richtig (BGE 119 IV 54 E. 2d).
Schliesslich kommen der Unterschrift und dem Visum auf den mit der Rechnung verbundenen Stempeln bzw. Zetteln im konkreten Kontext auch erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Auch dies folgt aus dem Ablauf von Rechnungsprüfung und Zahlungsverkehr. Denn der Finanzdienst, an welchen die Rechnungen letztendlich nach erfolgter materieller Prüfung zur Auslösung der Zahlung weitergereicht wurden, konnte eine Kontrolle der Rechnungen auf Qualität und Quantität selbst gar nicht vornehmen und musste sich für die inhaltliche Richtigkeit auf die materielle Prüfung durch die zuständigen Stellen verlassen können. Zu keiner anderen Beurteilung führt hier der von der Vorinstanz angeführte BGE 117 IV 286 E. 6. In diesem Entscheid erwog das Bundesgericht, gegen die Annahme, dass ein Beamter im Bereich seiner amtlichen Stellung von vornherein eine erhöhte Glaubwürdigkeit besitze, bestünden erhebliche Bedenken (BGE, a.a.O., E. 6b S. 291). Im zu beurteilenden Fall ergibt sich die erhöhte Glaubwürdigkeit der Urkunde aber nicht aus der Beamteneigenschaft des Beschwerdegegners, sondern aus seiner Stellung im Ablauf der Rechnungskontrolle gegenüber dem die Zahlung auslösenden Finanzdienst (vgl. BGE 119 IV 54 E. 2d/dd S. 58 f.).
Der Freispruch des Beschwerdegegners von der Anklage des Falschbeurkundung im Amt verletzt daher hinsichtlich der in E. 4.5 aufgeführten Rechnungen Bundesrecht. Bei diesem Ergebnis kommt den Formularen "Unterhaltsbedürfnis" keine selbständige Bedeutung zu.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Rüge, die Vorinstanz hätte den Sachverhalt hinsichtlich der Urkundendelikte eventualiter unter dem Gesichtspunkt von Art. 251 Ziff. 1 StGB würdigen müssen, gegenstandslos.
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Art. 317 n. 1 CP; falsità in atti formati da pubblici ufficiali o funzionari. I visti di controllo, apposti dall'incaricato della verifica delle fatture all'interno dell'amministrazione pubblica, fanno riferimento all'esame del contenuto delle fatture stesse. L'attestazione contraria alla verità sottesa ai visti di controllo, secondo cui il contenuto della fattura sarebbe stato verificato e ritenuto esatto, adempie la fattispecie di falsità in atti formati da pubblici ufficiali o funzionari (consid. 4.5).
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Sachverhalt ab Seite 134
X. fuhr am 21. Dezember 2002, um ca. 11.30 Uhr, mit dem Personenwagen Fiat auf der durch eine Mittelleitplanke richtungsgetrennten Autostrasse A 13 in Richtung Süden. Nach dem Anschluss Rothenbrunnen hielt er auf dem Überholstreifen über eine gewisse Strecke einen ungenügenden Abstand zum vorausfahrenden Personenwagen ein. In einer späteren Phase, im Bereich zwischen Thusis- Nord und Thusis-Süd, überschritt er die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h unter Abzug der Sicherheitsmarge von 8 % um 26 km/h.
Der Bezirksgerichtsausschuss Hinterrhein verurteilte X. am 11. Mai 2004 wegen (einfacher) Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) sowie Art. 27 Abs. 1 SVG zu einer Busse von 300 Franken.
In Gutheissung der von der Staatsanwaltschaft Graubünden eingereichten Berufung verurteilte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden X. am 28. Juli 2004 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 VRV (durch ungenügenden Abstand zum voranfahrenden Fahrzeug) und wegen (einfacher) Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG (durch Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit) zu einer Busse von 500 Franken.
X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Rechtsmitteln ficht er einzig seine Verurteilung wegen grober Verkehrsregelverletzung an. Er macht geltend, er habe sich durch die Einhaltung eines ungenügenden Nachfahrabstandes (Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 VRV) aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen lediglich der (einfachen) Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig gemacht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nichtigkeitsbeschwerde
Gemäss Art. 34 Abs. 4 SVG ist gegenüber allen Strassenbenützern ausreichender Abstand zu wahren, namentlich beim Kreuzen und Überholen sowie beim Neben- und Hintereinanderfahren. Nach Art. 12 Abs. 1 VRV hat der Fahrzeugführer beim Hintereinanderfahren einen ausreichenden Abstand zu wahren, so dass er auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig halten kann. Wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt, wird mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 1 SVG). Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 2 SVG).
3.1 Was unter einem "ausreichenden Abstand" im Sinne von Art. 34 Abs. 4 SVG zu verstehen ist, hängt von den gesamten Umständen ab. Dazu gehören unter anderem die Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse sowie die Beschaffenheit der beteiligten Fahrzeuge. Der Sinn der Verkehrsregel betreffend ausreichenden Abstand beim Hintereinanderfahren besteht in erster Linie darin, dass der Fahrzeuglenker auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig hinter diesem halten kann. Das überraschende Bremsen schliesst auch ein brüskes Bremsen mit ein. Letzteres ist, auch wenn ein Fahrzeug folgt, im Notfall gestattet (siehe Art. 12 Abs. 2 VRV).
Die Rechtsprechung hat keine allgemeinen Grundsätze zur Frage entwickelt, bei welchem Abstand in jedem Fall, d.h. auch bei günstigen Verhältnissen, eine einfache Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG anzunehmen ist. Im Sinne von Faustregeln sind die Regel "halber Tacho" (entsprechend 1,8 Sekunden) und die Zwei Sekunden-Regel weitherum bekannt (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 2. Aufl. 2002, N. 694; BAPTISTE RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, Commentaire, 3. Aufl. 1996, Art. 34 SVG N. 5.2; vgl. auch BGE 104 IV 192 E. 2b). Der französische Code de la route sieht neuerdings, seit 2002, in Art. R. 412-12 Ziff. 1 letzter Satz ausdrücklich die Zwei Sekunden-Regel (als Minimum) vor.
Die Rechtsprechung hat auch keine allgemeinen Grundsätze zur Frage entwickelt, bei welchem Abstand in jedem Fall, d.h. auch bei günstigen Verhältnissen, eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG anzunehmen ist. Die Gerichtspraxis zur Verletzung der Verkehrsregeln betreffend den Abstand beim Hintereinanderfahren ist relativ spärlich, auch weil die Verzeigungspraxis zurückhaltend ist (siehe MANFRED DÄHLER/ERICH PETER/RENÉ SCHAFFHAUSER, Ausreichender Abstand beim Hintereinanderfahren, AJP 1999 S. 947 ff., 949).
3.2 Der qualifizierte Tatbestand der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist nicht erst bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben (BGE 130 IV 32 E. 5.1; BGE 123 II 106 E. 2a; BGE 123 IV 88 E. 3a, je mit Hinweisen). Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt von der Situation ab, in welcher die Verkehrsregelverletzung begangen wird. Wesentliches Kriterium für die Annahme einer erhöhten abstrakten Gefahr ist die Nähe der Verwirklichung. Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur zur Erfüllung des Tatbestands von Art. 90 Ziff. 2 SVG, wenn in Anbetracht der Umstände der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung nahe liegt (BGE 123 IV 88 E. 3a; BGE 118 IV 285 E. 3a).
Subjektiv erfordert der Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG nach der Rechtsprechung ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit (BGE 130 IV 32 E. 5.1; BGE 126 IV 192 E. 3; BGE 123 IV 88 E. 2a und E. 4a; BGE 118 IV 285 E. 4). Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht gezogen, also unbewusst fahrlässig gehandelt hat (BGE 130 IV 32 E. 5.1 mit Hinweis). In solchen Fällen ist grobe Fahrlässigkeit zu bejahen, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer auf Rücksichtslosigkeit beruht (BGE 118 IV 285 E. 4 mit Hinweisen). Rücksichtslos ist unter anderem ein bedenkenloses Verhalten gegenüber fremden Rechtsgütern. Dieses kann auch in einem blossen (momentanen) Nichtbedenken der Gefährdung fremder Interessen bestehen (Urteile des Bundesgerichts 6S.100/2004 vom 29. Juli 2004 und 6S.11/2002 vom 20. März 2002).
3.2.1 Die Regel betreffend die Wahrung eines ausreichenden Abstands beim Hintereinanderfahren ist von grundlegender Bedeutung. Viele Unfälle sind auf ungenügenden Abstand zurückzuführen (siehe BGE 115 IV 248 E. 3a; RENÉ SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 691).
3.2.2 Die Praxis in Deutschland qualifiziert einen Abstand von weniger als 0,8 Sekunden als gefährdenden Abstand. Wer, ausser im dichten Stadtverkehr, nicht nur ganz vorübergehend, sondern (bei höheren Geschwindigkeiten) über eine Strecke von mindestens ca. 300 Metern einen geringeren Abstand als 0,8 Sekunden zum Vordermann einhält, gefährdet diesen in der Regel (siehe PETER HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 37. Aufl. 2003, § 4 StVO N. 6, mit Hinweisen). In der schweizerischen Lehre wird etwa vorgeschlagen, einen Abstand von 0,6 Sekunden oder weniger als grobe Verkehrsregelverletzung zu qualifizieren (JÜRG BOLL, Grobe Verkehrsregelverletzung, Davos 1999, S. 57 f.). Soweit dazu überhaupt eine kantonale Praxis besteht, ist sie nicht einheitlich (siehe DÄHLER/ PETER/SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 949 f.; vgl. auch PHILIPPE WEISSENBERGER, Tatort Strasse, Neuere strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsrecht, in: René Schaffhauser (Hrsg.), Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, S. 259 ff., 317 ff.). Entgegen einer Meinungsäusserung in der Lehre (ANDREAS ROTH, Entwicklungen im Strassenverkehrsrecht, SJZ 97/2001 S. 194 ff., 198) hat das Bundesgericht in BGE 126 II 358 nicht entschieden, dass erst bei einem Abstand von 0,3 Sekunden oder weniger eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG anzunehmen sei.
3.2.3 Der Beschwerdeführer folgte mit seinem Personenwagen über eine Strecke von mindestens 800 Metern auf dem linken Fahrstreifen einer durch eine Mittelleitplanke richtungsgetrennten Autostrasse mit einer Geschwindigkeit von über 100 km/h einem anderen Personenwagen, der im Begriff war, zwei Fahrzeuge zu überholen. Die Fahrbahn war trocken, und die Sicht war gut. Unmittelbar vor dem voranfahrenden Personenwagen befanden sich auf der Überholspur keine Fahrzeuge. Der Abstand des Beschwerdeführers zum Vordermann betrug über die gesamte Wegstrecke ca. 10 Meter. Dies entspricht bei der vom Beschwerdeführer behaupteten Geschwindigkeit von 110 km/h 1/11 Tacho, mithin einem zeitlichen Abstand von ca. 0,33 Sekunden. Ein derart geringer Abstand bei einer Geschwindigkeit von über 100 km/h auf dem Überholstreifen einer Autobahn beziehungsweise Autostrasse während des Überholens von anderen Fahrzeugen begründet jedenfalls eine erhöhte abstrakte Gefahr und ist objektiv als grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG zu qualifizieren, unabhängig davon, wie gross im konkreten Einzelfall das Risiko ist, dass etwa ein auf dem rechten Fahrstreifen verkehrendes Fahrzeug aus irgendeinem Grunde auf den linken Fahrstreifen hätte gelangen können.
3.2.4 Der Beschwerdeführer folgte dem voranfahrenden Personenwagen vorsätzlich in dem von ihm gewählten Abstand. Es ging ihm offenkundig darum, den Vordermann zur Beschleunigung der Fahrt oder aber zum Wechsel auf den rechten Fahrstreifen zu drängen, was jedoch in Anbetracht der auf diesem Streifen verkehrenden langsameren Fahrzeuge nicht ohne Risiko möglich gewesen wäre. Die Fahrweise des Beschwerdeführers war über die gesamte Strecke von mindestens 800 Metern rücksichtslos und erfüllt daher auch subjektiv den Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 VRV.
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Grobe Verkehrsregelverletzung durch ungenügenden Abstand beim Hintereinanderfahren (Art. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 VRV). Fall eines Automobilisten, der mit einer Geschwindigkeit von über 100 Stundenkilometern auf dem Überholstreifen einer richtungsgetrennten Autostrasse einem Personenwagen, der im Begriffe war, zwei Fahrzeuge zu überholen, über eine Strecke von 800 Metern in einem Abstand von ca. 10 Metern folgte in der offenkundigen Absicht, den Vordermann zur Beschleunigung der Fahrt oder zum Wechsel auf den rechten Fahrstreifen zu drängen. Grobe Verkehrsregelverletzung durch ungenügenden Abstand bejaht (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 134
X. fuhr am 21. Dezember 2002, um ca. 11.30 Uhr, mit dem Personenwagen Fiat auf der durch eine Mittelleitplanke richtungsgetrennten Autostrasse A 13 in Richtung Süden. Nach dem Anschluss Rothenbrunnen hielt er auf dem Überholstreifen über eine gewisse Strecke einen ungenügenden Abstand zum vorausfahrenden Personenwagen ein. In einer späteren Phase, im Bereich zwischen Thusis- Nord und Thusis-Süd, überschritt er die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h unter Abzug der Sicherheitsmarge von 8 % um 26 km/h.
Der Bezirksgerichtsausschuss Hinterrhein verurteilte X. am 11. Mai 2004 wegen (einfacher) Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) sowie Art. 27 Abs. 1 SVG zu einer Busse von 300 Franken.
In Gutheissung der von der Staatsanwaltschaft Graubünden eingereichten Berufung verurteilte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden X. am 28. Juli 2004 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 VRV (durch ungenügenden Abstand zum voranfahrenden Fahrzeug) und wegen (einfacher) Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG (durch Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit) zu einer Busse von 500 Franken.
X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Rechtsmitteln ficht er einzig seine Verurteilung wegen grober Verkehrsregelverletzung an. Er macht geltend, er habe sich durch die Einhaltung eines ungenügenden Nachfahrabstandes (Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 VRV) aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen lediglich der (einfachen) Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig gemacht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
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Nichtigkeitsbeschwerde
Gemäss Art. 34 Abs. 4 SVG ist gegenüber allen Strassenbenützern ausreichender Abstand zu wahren, namentlich beim Kreuzen und Überholen sowie beim Neben- und Hintereinanderfahren. Nach Art. 12 Abs. 1 VRV hat der Fahrzeugführer beim Hintereinanderfahren einen ausreichenden Abstand zu wahren, so dass er auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig halten kann. Wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt, wird mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 1 SVG). Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 2 SVG).
3.1 Was unter einem "ausreichenden Abstand" im Sinne von Art. 34 Abs. 4 SVG zu verstehen ist, hängt von den gesamten Umständen ab. Dazu gehören unter anderem die Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse sowie die Beschaffenheit der beteiligten Fahrzeuge. Der Sinn der Verkehrsregel betreffend ausreichenden Abstand beim Hintereinanderfahren besteht in erster Linie darin, dass der Fahrzeuglenker auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig hinter diesem halten kann. Das überraschende Bremsen schliesst auch ein brüskes Bremsen mit ein. Letzteres ist, auch wenn ein Fahrzeug folgt, im Notfall gestattet (siehe Art. 12 Abs. 2 VRV).
Die Rechtsprechung hat keine allgemeinen Grundsätze zur Frage entwickelt, bei welchem Abstand in jedem Fall, d.h. auch bei günstigen Verhältnissen, eine einfache Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG anzunehmen ist. Im Sinne von Faustregeln sind die Regel "halber Tacho" (entsprechend 1,8 Sekunden) und die Zwei Sekunden-Regel weitherum bekannt (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 2. Aufl. 2002, N. 694; BAPTISTE RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, Commentaire, 3. Aufl. 1996, Art. 34 SVG N. 5.2; vgl. auch BGE 104 IV 192 E. 2b). Der französische Code de la route sieht neuerdings, seit 2002, in Art. R. 412-12 Ziff. 1 letzter Satz ausdrücklich die Zwei Sekunden-Regel (als Minimum) vor.
Die Rechtsprechung hat auch keine allgemeinen Grundsätze zur Frage entwickelt, bei welchem Abstand in jedem Fall, d.h. auch bei günstigen Verhältnissen, eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG anzunehmen ist. Die Gerichtspraxis zur Verletzung der Verkehrsregeln betreffend den Abstand beim Hintereinanderfahren ist relativ spärlich, auch weil die Verzeigungspraxis zurückhaltend ist (siehe MANFRED DÄHLER/ERICH PETER/RENÉ SCHAFFHAUSER, Ausreichender Abstand beim Hintereinanderfahren, AJP 1999 S. 947 ff., 949).
3.2 Der qualifizierte Tatbestand der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist nicht erst bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben (BGE 130 IV 32 E. 5.1; BGE 123 II 106 E. 2a; BGE 123 IV 88 E. 3a, je mit Hinweisen). Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt von der Situation ab, in welcher die Verkehrsregelverletzung begangen wird. Wesentliches Kriterium für die Annahme einer erhöhten abstrakten Gefahr ist die Nähe der Verwirklichung. Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur zur Erfüllung des Tatbestands von Art. 90 Ziff. 2 SVG, wenn in Anbetracht der Umstände der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung nahe liegt (BGE 123 IV 88 E. 3a; BGE 118 IV 285 E. 3a).
Subjektiv erfordert der Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG nach der Rechtsprechung ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit (BGE 130 IV 32 E. 5.1; BGE 126 IV 192 E. 3; BGE 123 IV 88 E. 2a und E. 4a; BGE 118 IV 285 E. 4). Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht gezogen, also unbewusst fahrlässig gehandelt hat (BGE 130 IV 32 E. 5.1 mit Hinweis). In solchen Fällen ist grobe Fahrlässigkeit zu bejahen, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer auf Rücksichtslosigkeit beruht (BGE 118 IV 285 E. 4 mit Hinweisen). Rücksichtslos ist unter anderem ein bedenkenloses Verhalten gegenüber fremden Rechtsgütern. Dieses kann auch in einem blossen (momentanen) Nichtbedenken der Gefährdung fremder Interessen bestehen (Urteile des Bundesgerichts 6S.100/2004 vom 29. Juli 2004 und 6S.11/2002 vom 20. März 2002).
3.2.1 Die Regel betreffend die Wahrung eines ausreichenden Abstands beim Hintereinanderfahren ist von grundlegender Bedeutung. Viele Unfälle sind auf ungenügenden Abstand zurückzuführen (siehe BGE 115 IV 248 E. 3a; RENÉ SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 691).
3.2.2 Die Praxis in Deutschland qualifiziert einen Abstand von weniger als 0,8 Sekunden als gefährdenden Abstand. Wer, ausser im dichten Stadtverkehr, nicht nur ganz vorübergehend, sondern (bei höheren Geschwindigkeiten) über eine Strecke von mindestens ca. 300 Metern einen geringeren Abstand als 0,8 Sekunden zum Vordermann einhält, gefährdet diesen in der Regel (siehe PETER HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 37. Aufl. 2003, § 4 StVO N. 6, mit Hinweisen). In der schweizerischen Lehre wird etwa vorgeschlagen, einen Abstand von 0,6 Sekunden oder weniger als grobe Verkehrsregelverletzung zu qualifizieren (JÜRG BOLL, Grobe Verkehrsregelverletzung, Davos 1999, S. 57 f.). Soweit dazu überhaupt eine kantonale Praxis besteht, ist sie nicht einheitlich (siehe DÄHLER/ PETER/SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 949 f.; vgl. auch PHILIPPE WEISSENBERGER, Tatort Strasse, Neuere strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsrecht, in: René Schaffhauser (Hrsg.), Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, S. 259 ff., 317 ff.). Entgegen einer Meinungsäusserung in der Lehre (ANDREAS ROTH, Entwicklungen im Strassenverkehrsrecht, SJZ 97/2001 S. 194 ff., 198) hat das Bundesgericht in BGE 126 II 358 nicht entschieden, dass erst bei einem Abstand von 0,3 Sekunden oder weniger eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG anzunehmen sei.
3.2.3 Der Beschwerdeführer folgte mit seinem Personenwagen über eine Strecke von mindestens 800 Metern auf dem linken Fahrstreifen einer durch eine Mittelleitplanke richtungsgetrennten Autostrasse mit einer Geschwindigkeit von über 100 km/h einem anderen Personenwagen, der im Begriff war, zwei Fahrzeuge zu überholen. Die Fahrbahn war trocken, und die Sicht war gut. Unmittelbar vor dem voranfahrenden Personenwagen befanden sich auf der Überholspur keine Fahrzeuge. Der Abstand des Beschwerdeführers zum Vordermann betrug über die gesamte Wegstrecke ca. 10 Meter. Dies entspricht bei der vom Beschwerdeführer behaupteten Geschwindigkeit von 110 km/h 1/11 Tacho, mithin einem zeitlichen Abstand von ca. 0,33 Sekunden. Ein derart geringer Abstand bei einer Geschwindigkeit von über 100 km/h auf dem Überholstreifen einer Autobahn beziehungsweise Autostrasse während des Überholens von anderen Fahrzeugen begründet jedenfalls eine erhöhte abstrakte Gefahr und ist objektiv als grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG zu qualifizieren, unabhängig davon, wie gross im konkreten Einzelfall das Risiko ist, dass etwa ein auf dem rechten Fahrstreifen verkehrendes Fahrzeug aus irgendeinem Grunde auf den linken Fahrstreifen hätte gelangen können.
3.2.4 Der Beschwerdeführer folgte dem voranfahrenden Personenwagen vorsätzlich in dem von ihm gewählten Abstand. Es ging ihm offenkundig darum, den Vordermann zur Beschleunigung der Fahrt oder aber zum Wechsel auf den rechten Fahrstreifen zu drängen, was jedoch in Anbetracht der auf diesem Streifen verkehrenden langsameren Fahrzeuge nicht ohne Risiko möglich gewesen wäre. Die Fahrweise des Beschwerdeführers war über die gesamte Strecke von mindestens 800 Metern rücksichtslos und erfüllt daher auch subjektiv den Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 VRV.
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Violation grave des règles de la circulation par l'inobservation d'une distance suffisante lorsque des véhicules se suivent (art. 90 ch. 2 LCR en liaison avec l'art. 34 al. 4 LCR et l'art. 12 al. 1 OCR). Cas d'un automobiliste qui, à plus de 100 km/h sur la voie de dépassement d'une semi-autoroute avec chaussées séparées dans les deux directions, a suivi sur 800 m et à une distance de 10 m environ, une voiture en train de dépasser deux véhicules, cela dans l'intention manifeste de contraindre le conducteur ainsi talonné d'accélérer ou de se rabattre sur la piste de droite. Une violation grave des règles de la circulation pour inobservation d'une distance suffisante a été retenue à sa charge (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 134
X. fuhr am 21. Dezember 2002, um ca. 11.30 Uhr, mit dem Personenwagen Fiat auf der durch eine Mittelleitplanke richtungsgetrennten Autostrasse A 13 in Richtung Süden. Nach dem Anschluss Rothenbrunnen hielt er auf dem Überholstreifen über eine gewisse Strecke einen ungenügenden Abstand zum vorausfahrenden Personenwagen ein. In einer späteren Phase, im Bereich zwischen Thusis- Nord und Thusis-Süd, überschritt er die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h unter Abzug der Sicherheitsmarge von 8 % um 26 km/h.
Der Bezirksgerichtsausschuss Hinterrhein verurteilte X. am 11. Mai 2004 wegen (einfacher) Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) sowie Art. 27 Abs. 1 SVG zu einer Busse von 300 Franken.
In Gutheissung der von der Staatsanwaltschaft Graubünden eingereichten Berufung verurteilte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden X. am 28. Juli 2004 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 VRV (durch ungenügenden Abstand zum voranfahrenden Fahrzeug) und wegen (einfacher) Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG (durch Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit) zu einer Busse von 500 Franken.
X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Rechtsmitteln ficht er einzig seine Verurteilung wegen grober Verkehrsregelverletzung an. Er macht geltend, er habe sich durch die Einhaltung eines ungenügenden Nachfahrabstandes (Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 VRV) aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen lediglich der (einfachen) Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig gemacht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nichtigkeitsbeschwerde
Gemäss Art. 34 Abs. 4 SVG ist gegenüber allen Strassenbenützern ausreichender Abstand zu wahren, namentlich beim Kreuzen und Überholen sowie beim Neben- und Hintereinanderfahren. Nach Art. 12 Abs. 1 VRV hat der Fahrzeugführer beim Hintereinanderfahren einen ausreichenden Abstand zu wahren, so dass er auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig halten kann. Wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt, wird mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 1 SVG). Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 2 SVG).
3.1 Was unter einem "ausreichenden Abstand" im Sinne von Art. 34 Abs. 4 SVG zu verstehen ist, hängt von den gesamten Umständen ab. Dazu gehören unter anderem die Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse sowie die Beschaffenheit der beteiligten Fahrzeuge. Der Sinn der Verkehrsregel betreffend ausreichenden Abstand beim Hintereinanderfahren besteht in erster Linie darin, dass der Fahrzeuglenker auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig hinter diesem halten kann. Das überraschende Bremsen schliesst auch ein brüskes Bremsen mit ein. Letzteres ist, auch wenn ein Fahrzeug folgt, im Notfall gestattet (siehe Art. 12 Abs. 2 VRV).
Die Rechtsprechung hat keine allgemeinen Grundsätze zur Frage entwickelt, bei welchem Abstand in jedem Fall, d.h. auch bei günstigen Verhältnissen, eine einfache Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG anzunehmen ist. Im Sinne von Faustregeln sind die Regel "halber Tacho" (entsprechend 1,8 Sekunden) und die Zwei Sekunden-Regel weitherum bekannt (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 2. Aufl. 2002, N. 694; BAPTISTE RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, Commentaire, 3. Aufl. 1996, Art. 34 SVG N. 5.2; vgl. auch BGE 104 IV 192 E. 2b). Der französische Code de la route sieht neuerdings, seit 2002, in Art. R. 412-12 Ziff. 1 letzter Satz ausdrücklich die Zwei Sekunden-Regel (als Minimum) vor.
Die Rechtsprechung hat auch keine allgemeinen Grundsätze zur Frage entwickelt, bei welchem Abstand in jedem Fall, d.h. auch bei günstigen Verhältnissen, eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG anzunehmen ist. Die Gerichtspraxis zur Verletzung der Verkehrsregeln betreffend den Abstand beim Hintereinanderfahren ist relativ spärlich, auch weil die Verzeigungspraxis zurückhaltend ist (siehe MANFRED DÄHLER/ERICH PETER/RENÉ SCHAFFHAUSER, Ausreichender Abstand beim Hintereinanderfahren, AJP 1999 S. 947 ff., 949).
3.2 Der qualifizierte Tatbestand der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist nicht erst bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben (BGE 130 IV 32 E. 5.1; BGE 123 II 106 E. 2a; BGE 123 IV 88 E. 3a, je mit Hinweisen). Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt von der Situation ab, in welcher die Verkehrsregelverletzung begangen wird. Wesentliches Kriterium für die Annahme einer erhöhten abstrakten Gefahr ist die Nähe der Verwirklichung. Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur zur Erfüllung des Tatbestands von Art. 90 Ziff. 2 SVG, wenn in Anbetracht der Umstände der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung nahe liegt (BGE 123 IV 88 E. 3a; BGE 118 IV 285 E. 3a).
Subjektiv erfordert der Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG nach der Rechtsprechung ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit (BGE 130 IV 32 E. 5.1; BGE 126 IV 192 E. 3; BGE 123 IV 88 E. 2a und E. 4a; BGE 118 IV 285 E. 4). Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht gezogen, also unbewusst fahrlässig gehandelt hat (BGE 130 IV 32 E. 5.1 mit Hinweis). In solchen Fällen ist grobe Fahrlässigkeit zu bejahen, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer auf Rücksichtslosigkeit beruht (BGE 118 IV 285 E. 4 mit Hinweisen). Rücksichtslos ist unter anderem ein bedenkenloses Verhalten gegenüber fremden Rechtsgütern. Dieses kann auch in einem blossen (momentanen) Nichtbedenken der Gefährdung fremder Interessen bestehen (Urteile des Bundesgerichts 6S.100/2004 vom 29. Juli 2004 und 6S.11/2002 vom 20. März 2002).
3.2.1 Die Regel betreffend die Wahrung eines ausreichenden Abstands beim Hintereinanderfahren ist von grundlegender Bedeutung. Viele Unfälle sind auf ungenügenden Abstand zurückzuführen (siehe BGE 115 IV 248 E. 3a; RENÉ SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 691).
3.2.2 Die Praxis in Deutschland qualifiziert einen Abstand von weniger als 0,8 Sekunden als gefährdenden Abstand. Wer, ausser im dichten Stadtverkehr, nicht nur ganz vorübergehend, sondern (bei höheren Geschwindigkeiten) über eine Strecke von mindestens ca. 300 Metern einen geringeren Abstand als 0,8 Sekunden zum Vordermann einhält, gefährdet diesen in der Regel (siehe PETER HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 37. Aufl. 2003, § 4 StVO N. 6, mit Hinweisen). In der schweizerischen Lehre wird etwa vorgeschlagen, einen Abstand von 0,6 Sekunden oder weniger als grobe Verkehrsregelverletzung zu qualifizieren (JÜRG BOLL, Grobe Verkehrsregelverletzung, Davos 1999, S. 57 f.). Soweit dazu überhaupt eine kantonale Praxis besteht, ist sie nicht einheitlich (siehe DÄHLER/ PETER/SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 949 f.; vgl. auch PHILIPPE WEISSENBERGER, Tatort Strasse, Neuere strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsrecht, in: René Schaffhauser (Hrsg.), Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, S. 259 ff., 317 ff.). Entgegen einer Meinungsäusserung in der Lehre (ANDREAS ROTH, Entwicklungen im Strassenverkehrsrecht, SJZ 97/2001 S. 194 ff., 198) hat das Bundesgericht in BGE 126 II 358 nicht entschieden, dass erst bei einem Abstand von 0,3 Sekunden oder weniger eine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG anzunehmen sei.
3.2.3 Der Beschwerdeführer folgte mit seinem Personenwagen über eine Strecke von mindestens 800 Metern auf dem linken Fahrstreifen einer durch eine Mittelleitplanke richtungsgetrennten Autostrasse mit einer Geschwindigkeit von über 100 km/h einem anderen Personenwagen, der im Begriff war, zwei Fahrzeuge zu überholen. Die Fahrbahn war trocken, und die Sicht war gut. Unmittelbar vor dem voranfahrenden Personenwagen befanden sich auf der Überholspur keine Fahrzeuge. Der Abstand des Beschwerdeführers zum Vordermann betrug über die gesamte Wegstrecke ca. 10 Meter. Dies entspricht bei der vom Beschwerdeführer behaupteten Geschwindigkeit von 110 km/h 1/11 Tacho, mithin einem zeitlichen Abstand von ca. 0,33 Sekunden. Ein derart geringer Abstand bei einer Geschwindigkeit von über 100 km/h auf dem Überholstreifen einer Autobahn beziehungsweise Autostrasse während des Überholens von anderen Fahrzeugen begründet jedenfalls eine erhöhte abstrakte Gefahr und ist objektiv als grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG zu qualifizieren, unabhängig davon, wie gross im konkreten Einzelfall das Risiko ist, dass etwa ein auf dem rechten Fahrstreifen verkehrendes Fahrzeug aus irgendeinem Grunde auf den linken Fahrstreifen hätte gelangen können.
3.2.4 Der Beschwerdeführer folgte dem voranfahrenden Personenwagen vorsätzlich in dem von ihm gewählten Abstand. Es ging ihm offenkundig darum, den Vordermann zur Beschleunigung der Fahrt oder aber zum Wechsel auf den rechten Fahrstreifen zu drängen, was jedoch in Anbetracht der auf diesem Streifen verkehrenden langsameren Fahrzeuge nicht ohne Risiko möglich gewesen wäre. Die Fahrweise des Beschwerdeführers war über die gesamte Strecke von mindestens 800 Metern rücksichtslos und erfüllt daher auch subjektiv den Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG und Art. 12 Abs. 1 VRV.
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Infrazione grave alle norme della circolazione per mancato rispetto di una distanza sufficiente nel caso di veicoli circolanti uno dietro l'altro (art. 90 n. 2 LCStr unitamente all'art. 34 cpv. 4 LCStr e all'art. 12 cpv. 1 ONC). Caso di un automobilista, circolante ad una velocità superiore ai 100 km/h sulla corsia di sorpasso di una semiautostrada con carreggiate separate per ogni senso, il quale ha tallonato un'automobile a circa 10 m di distanza, per un tratto di 800 m, mentre questa stava sorpassando due altri veicoli; ciò con la manifesta intenzione di costringere l'automobilista tallonato ad accelerare oppure a rientrare nella corsia di destra. Tale condotta configura infrazione grave alle norme della circolazione per mancato rispetto di una distanza sufficiente (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 139
A. Y. fuhr mit seinem Taxi-Personenwagen am 24. April 2003 um 23.15 Uhr von der Limmatstrasse in die Ackerstrasse. Er beabsichtigte, durch die Ackerstrasse hindurch zu fahren, um am Limmatplatz einen Kaffee zu trinken. An der Einfahrt zur Ackerstrasse (Ecke Limmat-/Ackerstrasse) steht das Signal "Verbot für Motorwagen und Motorräder 22.00-05.00 h" mit der Zusatztafel "Zufahrt für Anwohner, Taxi, PTT, öffentl. Dienste und zum Güterumschlag jederzeit gestattet".
B. Mit Verfügung vom 13. August 2003 sprach der Stadtrichter von Zürich Y. gestützt auf Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 18 Abs. 1 SSV sowie in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG der Missachtung des Vorschriftssignals "Allgemeines Fahrverbot in beiden Richtungen" schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 100.- Y. erhob dagegen Einsprache.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich sprach Y. am 9. November 2004 von Schuld und Strafe frei. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Stadtrichteramtes Zürich wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 28. Dezember 2004 ab.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Y. hat sich innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht nimmt an, der Wortlaut der Zusatztafel sei "klar und weder interpretationswürdig noch -fähig". Aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner keinen konkreten Fahrauftrag gehabt und die Ackerstrasse befahren habe, um am Limmatplatz eine Pause einzulegen, könne keine Verletzung des Fahrverbots abgeleitet werden. Pausen seien Bestandteil der Arbeit und gesetzlich vorgeschrieben. Zudem hätte sich Y. unterwegs ohne weiteres die Gelegenheit bieten können, einen Fussgänger als Fahrgast aufzunehmen. Wenn Rechte, die Taxifahrern zugestanden würden, "nach momentaner konkreter Tätigkeit im Einzelfall jeweils interpretiert und ausgelegt werden" müssten, würde dies zu "kaum lösbaren, problematischen Schwierigkeiten auf Kosten der Rechtssicherheit führen".
2.
2.1 Beim Hauptsignal handelt es sich um ein auf Motorwagen und Motorräder beschränktes und nur für einen bestimmten Tagesabschnitt geltendes (Teil-)Fahrverbot im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a und b der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) und der Abbildung in Ziff. 2.13 Anhang 2 SSV. Die Zusatztafel (Art. 1 Abs. 5 SSV) enthält ergänzende Angaben zur Signalisation nach den Grundsätzen der Art. 63 ff. SSV. Laut Art. 17 Abs. 1 SSV werden Ausnahmen von signalisierten Vorschriften (z.B. "Zubringerdienst gestattet", "Mit schriftlicher Ausnahmebewilligung gestattet") auf einer Zusatztafel nach den Bestimmungen der Art. 63-65 SSV vermerkt.
2.2 Es wird von keiner Seite in Frage gestellt, dass die Signale ordnungsgemäss angeordnet und aufgestellt worden waren sowie auch sonst den gesetzlichen Vorschriften entsprachen.
2.3 Das signalisierte Fahrverbot für Motorwagen und Motorräder in der Ackerstrasse galt wie erwähnt nur nachts zwischen 22.00 h und 05.00 h. Der Erlaubnisvorbehalt gemäss der Zusatztafel gestattete Anwohnern, Taxis, der PTT, den öffentlichen Diensten und zum Güterumschlag jederzeit die Zufahrt in die Ackerstrasse, also auch zwischen 22.00 h und 05.00 h.
Fraglich ist, was unter Zufahrt zu verstehen ist. Zufahrt bedeutet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch die Möglichkeit des Fahrens bis zu etwas hin (WAHRIG, Deutsches Wörterbuch, Neuausgabe 1994, Gütersloh 1996, S. 1800), also zu einem bestimmten Ziel. Dementsprechend ist Zufahrt synonym mit Einfahrt und Zugang (DUDEN, Das Synonymwörterbuch, Bd. 8, 3. Aufl., Mannheim 2004, S. 1081, 1083). Wie die Aufzählung der ausnahmsweise in der Zeit von 22.00 h bis 05.00 h vom Fahrverbot befreiten Personen, Betriebe und Dienstleister deutlich macht, ist die Ausnahmeregelung im Sinne eines erlaubten Zubringerdienstes im konkret abgesteckten Umfang zu verstehen. Art. 17 Abs. 3 SSV definiert den Begriff des Zubringerdienstes bzw. der Zubringer. Laut dieser Bestimmung erlaubt der Vermerk "Zubringerdienst gestattet" bei Fahrverboten sowie Mass- und Gewichtsbeschränkungen Fahrten zum Abliefern oder Abholen von Waren bei Anwohnern oder auf anliegenden Grundstücken, Fahrten von Anwohnern und von Personen, die Anwohner zu treffen oder auf anliegenden Grundstücken Arbeiten zu verrichten haben sowie die Beförderung solcher Personen durch Dritte. Der Begriff des Zubringerdienstes ist somit etwas weiter gefasst als die hier zu beurteilende Ausnahmeregelung für ausgewählte Zufahrten. Allerdings ist auch bei einem gestatteten Zubringerdienst im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SSV die direkte Durchfahrt der signalisierten Strasse nicht erlaubt.
Von der fraglichen Ausnahmebewilligung erfasst sind nach dem Gesagten allein zweckgebundene Zufahrten der ausdrücklich genannten Zubringer und Dienstleister in die Ackerstrasse, nicht jedoch reine Durchfahrten. Taxifahrer, die nicht selbst Anwohner sind, dürfen somit zwischen 22.00 h und 05.00 h die Ackerstrasse nur befahren, wenn sie einen Kundenauftrag an die Ackerstrasse oder eine Bestellung von der Ackerstrasse aus haben. Ob die Ausnahmebewilligung sich auch darauf erstreckt, in der Ackerstrasse auf potenzielle Kundschaft zu warten, bestimmt sich nach dem kantonalen oder kommunalen Recht über das Taxigewerbe (insbesondere Taxistandplätze) und braucht hier nicht beantwortet zu werden. Am dargelegten Umfang der Ausnahmebewilligung vermag der Umstand, dass das Wort Zufahrt auch mit jenem der Durchfahrt sinnverwandt ist bzw. sein kann (DUDEN, a.a.O., S. 1081), nichts zu ändern. Im konkreten Zusammenhang wären die beiden Wörter nur synonym, wenn die fragliche Zusatztafel mit einem Zusatz im Sinne der gestatteten Zufahrt bis zu einem bestimmten Ort jenseits der Ackerstrasse versehen gewesen wäre (z.B. "Zufahrt bis Limmatplatz gestattet").
2.4 Der Beschwerdegegner befuhr die Ackerstrasse um 23.15 h. Er hatte keinen Kundenauftrag zur Ackerstrasse und wollte dort auch nicht auf potenzielle Kundschaft warten. Vielmehr beabsichtigte er, die Strasse zu durchfahren, um am Limmatplatz eine Pause einzulegen. Die Ausnahmebewilligung für ausgewählte, einen Bezug zur Ackerstrasse aufweisende Zufahrten galt nicht für die Fahrt des Beschwerdegegners. Die Signalisation war klar und verständlich. Die Bedeutung der ausnahmsweise erlaubten Zufahrt für Taxis im Unterschied zur (verbotenen) direkten Durchfahrt war vor Ort ohne besonderen Interpretationsbedarf erkennbar. Der Beschwerdegegner missachtete somit das zeitlich beschränkte und allgemein verständliche Fahrverbot. Das ihn frei sprechende Urteil der Vorinstanz verletzt Bundesrecht.
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Missachtung eines Fahrverbots (Art. 19 Abs. 1 lit. a und b SSV); Tragweite einer signalisierten Ausnahmeerlaubnis (Art. 1 Abs. 5, Art. 17 Abs. 1 und Art. 63-65 SSV). Die Zusatztafel zu einem Fahrverbot mit dem Hinweis "Zufahrt für Anwohner, Taxi, PTT, öffentl. Dienste und zum Güterumschlag jederzeit gestattet" ist im Sinne eines zweckgerichteten und auf die genannten Kreise beschränkten Zubringerdienstes zu verstehen. Die Ausnahmeerlaubnis erstreckt sich nicht auf reine Durchfahrten (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 139
A. Y. fuhr mit seinem Taxi-Personenwagen am 24. April 2003 um 23.15 Uhr von der Limmatstrasse in die Ackerstrasse. Er beabsichtigte, durch die Ackerstrasse hindurch zu fahren, um am Limmatplatz einen Kaffee zu trinken. An der Einfahrt zur Ackerstrasse (Ecke Limmat-/Ackerstrasse) steht das Signal "Verbot für Motorwagen und Motorräder 22.00-05.00 h" mit der Zusatztafel "Zufahrt für Anwohner, Taxi, PTT, öffentl. Dienste und zum Güterumschlag jederzeit gestattet".
B. Mit Verfügung vom 13. August 2003 sprach der Stadtrichter von Zürich Y. gestützt auf Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 18 Abs. 1 SSV sowie in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG der Missachtung des Vorschriftssignals "Allgemeines Fahrverbot in beiden Richtungen" schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 100.- Y. erhob dagegen Einsprache.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich sprach Y. am 9. November 2004 von Schuld und Strafe frei. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Stadtrichteramtes Zürich wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 28. Dezember 2004 ab.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Y. hat sich innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht nimmt an, der Wortlaut der Zusatztafel sei "klar und weder interpretationswürdig noch -fähig". Aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner keinen konkreten Fahrauftrag gehabt und die Ackerstrasse befahren habe, um am Limmatplatz eine Pause einzulegen, könne keine Verletzung des Fahrverbots abgeleitet werden. Pausen seien Bestandteil der Arbeit und gesetzlich vorgeschrieben. Zudem hätte sich Y. unterwegs ohne weiteres die Gelegenheit bieten können, einen Fussgänger als Fahrgast aufzunehmen. Wenn Rechte, die Taxifahrern zugestanden würden, "nach momentaner konkreter Tätigkeit im Einzelfall jeweils interpretiert und ausgelegt werden" müssten, würde dies zu "kaum lösbaren, problematischen Schwierigkeiten auf Kosten der Rechtssicherheit führen".
2.
2.1 Beim Hauptsignal handelt es sich um ein auf Motorwagen und Motorräder beschränktes und nur für einen bestimmten Tagesabschnitt geltendes (Teil-)Fahrverbot im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a und b der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) und der Abbildung in Ziff. 2.13 Anhang 2 SSV. Die Zusatztafel (Art. 1 Abs. 5 SSV) enthält ergänzende Angaben zur Signalisation nach den Grundsätzen der Art. 63 ff. SSV. Laut Art. 17 Abs. 1 SSV werden Ausnahmen von signalisierten Vorschriften (z.B. "Zubringerdienst gestattet", "Mit schriftlicher Ausnahmebewilligung gestattet") auf einer Zusatztafel nach den Bestimmungen der Art. 63-65 SSV vermerkt.
2.2 Es wird von keiner Seite in Frage gestellt, dass die Signale ordnungsgemäss angeordnet und aufgestellt worden waren sowie auch sonst den gesetzlichen Vorschriften entsprachen.
2.3 Das signalisierte Fahrverbot für Motorwagen und Motorräder in der Ackerstrasse galt wie erwähnt nur nachts zwischen 22.00 h und 05.00 h. Der Erlaubnisvorbehalt gemäss der Zusatztafel gestattete Anwohnern, Taxis, der PTT, den öffentlichen Diensten und zum Güterumschlag jederzeit die Zufahrt in die Ackerstrasse, also auch zwischen 22.00 h und 05.00 h.
Fraglich ist, was unter Zufahrt zu verstehen ist. Zufahrt bedeutet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch die Möglichkeit des Fahrens bis zu etwas hin (WAHRIG, Deutsches Wörterbuch, Neuausgabe 1994, Gütersloh 1996, S. 1800), also zu einem bestimmten Ziel. Dementsprechend ist Zufahrt synonym mit Einfahrt und Zugang (DUDEN, Das Synonymwörterbuch, Bd. 8, 3. Aufl., Mannheim 2004, S. 1081, 1083). Wie die Aufzählung der ausnahmsweise in der Zeit von 22.00 h bis 05.00 h vom Fahrverbot befreiten Personen, Betriebe und Dienstleister deutlich macht, ist die Ausnahmeregelung im Sinne eines erlaubten Zubringerdienstes im konkret abgesteckten Umfang zu verstehen. Art. 17 Abs. 3 SSV definiert den Begriff des Zubringerdienstes bzw. der Zubringer. Laut dieser Bestimmung erlaubt der Vermerk "Zubringerdienst gestattet" bei Fahrverboten sowie Mass- und Gewichtsbeschränkungen Fahrten zum Abliefern oder Abholen von Waren bei Anwohnern oder auf anliegenden Grundstücken, Fahrten von Anwohnern und von Personen, die Anwohner zu treffen oder auf anliegenden Grundstücken Arbeiten zu verrichten haben sowie die Beförderung solcher Personen durch Dritte. Der Begriff des Zubringerdienstes ist somit etwas weiter gefasst als die hier zu beurteilende Ausnahmeregelung für ausgewählte Zufahrten. Allerdings ist auch bei einem gestatteten Zubringerdienst im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SSV die direkte Durchfahrt der signalisierten Strasse nicht erlaubt.
Von der fraglichen Ausnahmebewilligung erfasst sind nach dem Gesagten allein zweckgebundene Zufahrten der ausdrücklich genannten Zubringer und Dienstleister in die Ackerstrasse, nicht jedoch reine Durchfahrten. Taxifahrer, die nicht selbst Anwohner sind, dürfen somit zwischen 22.00 h und 05.00 h die Ackerstrasse nur befahren, wenn sie einen Kundenauftrag an die Ackerstrasse oder eine Bestellung von der Ackerstrasse aus haben. Ob die Ausnahmebewilligung sich auch darauf erstreckt, in der Ackerstrasse auf potenzielle Kundschaft zu warten, bestimmt sich nach dem kantonalen oder kommunalen Recht über das Taxigewerbe (insbesondere Taxistandplätze) und braucht hier nicht beantwortet zu werden. Am dargelegten Umfang der Ausnahmebewilligung vermag der Umstand, dass das Wort Zufahrt auch mit jenem der Durchfahrt sinnverwandt ist bzw. sein kann (DUDEN, a.a.O., S. 1081), nichts zu ändern. Im konkreten Zusammenhang wären die beiden Wörter nur synonym, wenn die fragliche Zusatztafel mit einem Zusatz im Sinne der gestatteten Zufahrt bis zu einem bestimmten Ort jenseits der Ackerstrasse versehen gewesen wäre (z.B. "Zufahrt bis Limmatplatz gestattet").
2.4 Der Beschwerdegegner befuhr die Ackerstrasse um 23.15 h. Er hatte keinen Kundenauftrag zur Ackerstrasse und wollte dort auch nicht auf potenzielle Kundschaft warten. Vielmehr beabsichtigte er, die Strasse zu durchfahren, um am Limmatplatz eine Pause einzulegen. Die Ausnahmebewilligung für ausgewählte, einen Bezug zur Ackerstrasse aufweisende Zufahrten galt nicht für die Fahrt des Beschwerdegegners. Die Signalisation war klar und verständlich. Die Bedeutung der ausnahmsweise erlaubten Zufahrt für Taxis im Unterschied zur (verbotenen) direkten Durchfahrt war vor Ort ohne besonderen Interpretationsbedarf erkennbar. Der Beschwerdegegner missachtete somit das zeitlich beschränkte und allgemein verständliche Fahrverbot. Das ihn frei sprechende Urteil der Vorinstanz verletzt Bundesrecht.
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Violation d'une interdiction de circuler (art. 19 al. 1 let. a et b OSR); portée d'une autorisation indiquée par un signal (art. 1 al. 5, art. 17 al. 1 et art. 63-65 OSR). La plaque complémentaire à une interdiction de circuler indiquant "Accès autorisé en tout temps pour les riverains, les taxis, les PTT, les services publics et pour le chargement et le déchargement de marchandises" doit être comprise comme une autorisation pour livraisons, limitée aux cercles indiqués. Elle ne s'étend pas au passage (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 139
A. Y. fuhr mit seinem Taxi-Personenwagen am 24. April 2003 um 23.15 Uhr von der Limmatstrasse in die Ackerstrasse. Er beabsichtigte, durch die Ackerstrasse hindurch zu fahren, um am Limmatplatz einen Kaffee zu trinken. An der Einfahrt zur Ackerstrasse (Ecke Limmat-/Ackerstrasse) steht das Signal "Verbot für Motorwagen und Motorräder 22.00-05.00 h" mit der Zusatztafel "Zufahrt für Anwohner, Taxi, PTT, öffentl. Dienste und zum Güterumschlag jederzeit gestattet".
B. Mit Verfügung vom 13. August 2003 sprach der Stadtrichter von Zürich Y. gestützt auf Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 18 Abs. 1 SSV sowie in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG der Missachtung des Vorschriftssignals "Allgemeines Fahrverbot in beiden Richtungen" schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 100.- Y. erhob dagegen Einsprache.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich sprach Y. am 9. November 2004 von Schuld und Strafe frei. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde des Stadtrichteramtes Zürich wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 28. Dezember 2004 ab.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Y. hat sich innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht nimmt an, der Wortlaut der Zusatztafel sei "klar und weder interpretationswürdig noch -fähig". Aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner keinen konkreten Fahrauftrag gehabt und die Ackerstrasse befahren habe, um am Limmatplatz eine Pause einzulegen, könne keine Verletzung des Fahrverbots abgeleitet werden. Pausen seien Bestandteil der Arbeit und gesetzlich vorgeschrieben. Zudem hätte sich Y. unterwegs ohne weiteres die Gelegenheit bieten können, einen Fussgänger als Fahrgast aufzunehmen. Wenn Rechte, die Taxifahrern zugestanden würden, "nach momentaner konkreter Tätigkeit im Einzelfall jeweils interpretiert und ausgelegt werden" müssten, würde dies zu "kaum lösbaren, problematischen Schwierigkeiten auf Kosten der Rechtssicherheit führen".
2.
2.1 Beim Hauptsignal handelt es sich um ein auf Motorwagen und Motorräder beschränktes und nur für einen bestimmten Tagesabschnitt geltendes (Teil-)Fahrverbot im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a und b der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) und der Abbildung in Ziff. 2.13 Anhang 2 SSV. Die Zusatztafel (Art. 1 Abs. 5 SSV) enthält ergänzende Angaben zur Signalisation nach den Grundsätzen der Art. 63 ff. SSV. Laut Art. 17 Abs. 1 SSV werden Ausnahmen von signalisierten Vorschriften (z.B. "Zubringerdienst gestattet", "Mit schriftlicher Ausnahmebewilligung gestattet") auf einer Zusatztafel nach den Bestimmungen der Art. 63-65 SSV vermerkt.
2.2 Es wird von keiner Seite in Frage gestellt, dass die Signale ordnungsgemäss angeordnet und aufgestellt worden waren sowie auch sonst den gesetzlichen Vorschriften entsprachen.
2.3 Das signalisierte Fahrverbot für Motorwagen und Motorräder in der Ackerstrasse galt wie erwähnt nur nachts zwischen 22.00 h und 05.00 h. Der Erlaubnisvorbehalt gemäss der Zusatztafel gestattete Anwohnern, Taxis, der PTT, den öffentlichen Diensten und zum Güterumschlag jederzeit die Zufahrt in die Ackerstrasse, also auch zwischen 22.00 h und 05.00 h.
Fraglich ist, was unter Zufahrt zu verstehen ist. Zufahrt bedeutet nach dem allgemeinen Sprachgebrauch die Möglichkeit des Fahrens bis zu etwas hin (WAHRIG, Deutsches Wörterbuch, Neuausgabe 1994, Gütersloh 1996, S. 1800), also zu einem bestimmten Ziel. Dementsprechend ist Zufahrt synonym mit Einfahrt und Zugang (DUDEN, Das Synonymwörterbuch, Bd. 8, 3. Aufl., Mannheim 2004, S. 1081, 1083). Wie die Aufzählung der ausnahmsweise in der Zeit von 22.00 h bis 05.00 h vom Fahrverbot befreiten Personen, Betriebe und Dienstleister deutlich macht, ist die Ausnahmeregelung im Sinne eines erlaubten Zubringerdienstes im konkret abgesteckten Umfang zu verstehen. Art. 17 Abs. 3 SSV definiert den Begriff des Zubringerdienstes bzw. der Zubringer. Laut dieser Bestimmung erlaubt der Vermerk "Zubringerdienst gestattet" bei Fahrverboten sowie Mass- und Gewichtsbeschränkungen Fahrten zum Abliefern oder Abholen von Waren bei Anwohnern oder auf anliegenden Grundstücken, Fahrten von Anwohnern und von Personen, die Anwohner zu treffen oder auf anliegenden Grundstücken Arbeiten zu verrichten haben sowie die Beförderung solcher Personen durch Dritte. Der Begriff des Zubringerdienstes ist somit etwas weiter gefasst als die hier zu beurteilende Ausnahmeregelung für ausgewählte Zufahrten. Allerdings ist auch bei einem gestatteten Zubringerdienst im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SSV die direkte Durchfahrt der signalisierten Strasse nicht erlaubt.
Von der fraglichen Ausnahmebewilligung erfasst sind nach dem Gesagten allein zweckgebundene Zufahrten der ausdrücklich genannten Zubringer und Dienstleister in die Ackerstrasse, nicht jedoch reine Durchfahrten. Taxifahrer, die nicht selbst Anwohner sind, dürfen somit zwischen 22.00 h und 05.00 h die Ackerstrasse nur befahren, wenn sie einen Kundenauftrag an die Ackerstrasse oder eine Bestellung von der Ackerstrasse aus haben. Ob die Ausnahmebewilligung sich auch darauf erstreckt, in der Ackerstrasse auf potenzielle Kundschaft zu warten, bestimmt sich nach dem kantonalen oder kommunalen Recht über das Taxigewerbe (insbesondere Taxistandplätze) und braucht hier nicht beantwortet zu werden. Am dargelegten Umfang der Ausnahmebewilligung vermag der Umstand, dass das Wort Zufahrt auch mit jenem der Durchfahrt sinnverwandt ist bzw. sein kann (DUDEN, a.a.O., S. 1081), nichts zu ändern. Im konkreten Zusammenhang wären die beiden Wörter nur synonym, wenn die fragliche Zusatztafel mit einem Zusatz im Sinne der gestatteten Zufahrt bis zu einem bestimmten Ort jenseits der Ackerstrasse versehen gewesen wäre (z.B. "Zufahrt bis Limmatplatz gestattet").
2.4 Der Beschwerdegegner befuhr die Ackerstrasse um 23.15 h. Er hatte keinen Kundenauftrag zur Ackerstrasse und wollte dort auch nicht auf potenzielle Kundschaft warten. Vielmehr beabsichtigte er, die Strasse zu durchfahren, um am Limmatplatz eine Pause einzulegen. Die Ausnahmebewilligung für ausgewählte, einen Bezug zur Ackerstrasse aufweisende Zufahrten galt nicht für die Fahrt des Beschwerdegegners. Die Signalisation war klar und verständlich. Die Bedeutung der ausnahmsweise erlaubten Zufahrt für Taxis im Unterschied zur (verbotenen) direkten Durchfahrt war vor Ort ohne besonderen Interpretationsbedarf erkennbar. Der Beschwerdegegner missachtete somit das zeitlich beschränkte und allgemein verständliche Fahrverbot. Das ihn frei sprechende Urteil der Vorinstanz verletzt Bundesrecht.
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Violazione di un divieto di circolazione (art. 19 cpv. 1 lett. a e b OSStr); portata di una autorizzazione eccezionale indicata con segnale (art. 1 cpv. 5, art. 17 cpv. 1 e art. 63-65 OSStr). La tavola complementare ad un divieto di circolazione indicante "accesso autorizzato in ogni tempo a residenti, taxi, PTT, servizi pubblici nonché per carico e scarico di merci" è da interpretare funzionalmente al servizio a domicilio e limitatamente alla cerchia di persone menzionate. L'autorizzazione eccezionale non si estende a situazioni di mero transito (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 142
Par jugement du 21 mars 2005, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan, modifiant partiellement le jugement rendu par le Juge II des districts de Martigny et St-Maurice, a condamné Y. à trois mois d'emprisonnement avec sursis pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 ch. 1 et 19a ch. 1 LStup).
Le Ministère public était représenté par le Procureur du Bas-Valais.
Le 7 avril 2005, le Ministère public a interjeté un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral. Le mémoire de pourvoi est rédigé sur papier à en-tête du "Ministère public du Bas-Valais" et signé par le "Procureur du Bas-Valais".
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 IV 216 consid. 1). En l'espèce, se pose la question de la qualité pour recourir du Procureur du Bas-Valais, lequel n'aborde pas ce problème dans son mémoire de recours.
La voie du pourvoi en nullité est ouverte à l'accusateur public du canton (art. 270 let. c PPF). L'accusateur public est la personne ou l'autorité qui, en vertu du droit cantonal, est chargée, en qualité de partie, de défendre l'intérêt public devant le juge pénal cantonal de dernière instance. Lorsque le droit cantonal institue un procureur général ou un ministère public compétent pour la poursuite de toutes les infractions commises sur l'ensemble du territoire cantonal, il est considéré comme seul accusateur public du canton habilité à interjeter un pourvoi en nullité. Cela vaut aussi lorsque le droit cantonal charge en plus d'autres autorités de défendre l'intérêt public devant le juge pénal cantonal de dernière instance, que ce soit dans des causes relatives à des matières particulières ou à une partie du territoire cantonal. Même dans les cas où ces autorités ont agi seules en dernière instance cantonale, elles ne peuvent pas se pourvoir en nullité auprès du Tribunal fédéral. Cette restriction découle du droit fédéral et les cantons ne peuvent pas y déroger (ATF 128 IV 237; ATF 115 IV 152 consid. 4).
Le Ministère public valaisan comprend aujourd'hui un office central, dont le siège est à Sion, et trois offices régionaux sis au siège des offices régionaux du juge d'instruction (art. 15 al. 2 de la loi valaisanne d'organisation judiciaire du 27 juin 2000 [OJ/VS; RS/ VS 173.1]). Il est formé de six procureurs élus par le Grand Conseil qui désigne l'un d'eux comme Procureur général. Celui-ci et deux procureurs constituent l'office central (art. 15 al. 3 et 4 OJ/VS). L'office central est chargé en priorité de l'accusation dans les affaires de la compétence de l'office central du juge d'instruction, mais il peut soutenir l'accusation dans les affaires d'un office régional du juge d'instruction. Les procureurs des offices régionaux pour leur part soutiennent l'accusation dans les causes de la compétence des offices régionaux du juge d'instruction (art. 15 al. 5 OJ/VS).
Le droit cantonal attribue au Procureur général des compétences particulières (art. 16 OJ/VS). Il organise et dirige l'activité du Ministère public sur le territoire cantonal, assure une politique criminelle uniforme, veille à la bonne marche des offices régionaux du Ministère public et, au besoin, dirige les procédures qui leur sont confiées (art. 16 al. 1 et 2 OJ/VS). Il peut donner des instructions aux procureurs et les dessaisir d'une cause pour s'en charger lui-même ou pour en charger un autre procureur (art. 16 al. 4 OJ/VS).
Ainsi, le Procureur général valaisan est compétent pour l'entier du territoire cantonal, peut se saisir de toutes les causes, doit veiller à une politique criminelle uniforme dans le canton et peut donner des directives aux autres procureurs. Les procureurs régionaux en revanche sont uniquement compétents pour les causes de leur région. Il en découle que les procureurs régionaux n'ont pas qualité pour se pourvoir en nullité auprès du Tribunal fédéral. Seul le Procureur général peut interjeter un pourvoi en nullité en tant qu'accusateur public du canton. Partant, le présent pourvoi, interjeté par un procureur régional, est irrecevable.
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Art. 270 lit. c BStP; Begriff des öffentlichen Anklägers des Kantons. Im Kanton Wallis ist allein der Generalstaatsanwalt als öffentlicher Ankläger des Kantons zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht befugt (E. 1).
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Par jugement du 21 mars 2005, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan, modifiant partiellement le jugement rendu par le Juge II des districts de Martigny et St-Maurice, a condamné Y. à trois mois d'emprisonnement avec sursis pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 ch. 1 et 19a ch. 1 LStup).
Le Ministère public était représenté par le Procureur du Bas-Valais.
Le 7 avril 2005, le Ministère public a interjeté un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral. Le mémoire de pourvoi est rédigé sur papier à en-tête du "Ministère public du Bas-Valais" et signé par le "Procureur du Bas-Valais".
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 IV 216 consid. 1). En l'espèce, se pose la question de la qualité pour recourir du Procureur du Bas-Valais, lequel n'aborde pas ce problème dans son mémoire de recours.
La voie du pourvoi en nullité est ouverte à l'accusateur public du canton (art. 270 let. c PPF). L'accusateur public est la personne ou l'autorité qui, en vertu du droit cantonal, est chargée, en qualité de partie, de défendre l'intérêt public devant le juge pénal cantonal de dernière instance. Lorsque le droit cantonal institue un procureur général ou un ministère public compétent pour la poursuite de toutes les infractions commises sur l'ensemble du territoire cantonal, il est considéré comme seul accusateur public du canton habilité à interjeter un pourvoi en nullité. Cela vaut aussi lorsque le droit cantonal charge en plus d'autres autorités de défendre l'intérêt public devant le juge pénal cantonal de dernière instance, que ce soit dans des causes relatives à des matières particulières ou à une partie du territoire cantonal. Même dans les cas où ces autorités ont agi seules en dernière instance cantonale, elles ne peuvent pas se pourvoir en nullité auprès du Tribunal fédéral. Cette restriction découle du droit fédéral et les cantons ne peuvent pas y déroger (ATF 128 IV 237; ATF 115 IV 152 consid. 4).
Le Ministère public valaisan comprend aujourd'hui un office central, dont le siège est à Sion, et trois offices régionaux sis au siège des offices régionaux du juge d'instruction (art. 15 al. 2 de la loi valaisanne d'organisation judiciaire du 27 juin 2000 [OJ/VS; RS/ VS 173.1]). Il est formé de six procureurs élus par le Grand Conseil qui désigne l'un d'eux comme Procureur général. Celui-ci et deux procureurs constituent l'office central (art. 15 al. 3 et 4 OJ/VS). L'office central est chargé en priorité de l'accusation dans les affaires de la compétence de l'office central du juge d'instruction, mais il peut soutenir l'accusation dans les affaires d'un office régional du juge d'instruction. Les procureurs des offices régionaux pour leur part soutiennent l'accusation dans les causes de la compétence des offices régionaux du juge d'instruction (art. 15 al. 5 OJ/VS).
Le droit cantonal attribue au Procureur général des compétences particulières (art. 16 OJ/VS). Il organise et dirige l'activité du Ministère public sur le territoire cantonal, assure une politique criminelle uniforme, veille à la bonne marche des offices régionaux du Ministère public et, au besoin, dirige les procédures qui leur sont confiées (art. 16 al. 1 et 2 OJ/VS). Il peut donner des instructions aux procureurs et les dessaisir d'une cause pour s'en charger lui-même ou pour en charger un autre procureur (art. 16 al. 4 OJ/VS).
Ainsi, le Procureur général valaisan est compétent pour l'entier du territoire cantonal, peut se saisir de toutes les causes, doit veiller à une politique criminelle uniforme dans le canton et peut donner des directives aux autres procureurs. Les procureurs régionaux en revanche sont uniquement compétents pour les causes de leur région. Il en découle que les procureurs régionaux n'ont pas qualité pour se pourvoir en nullité auprès du Tribunal fédéral. Seul le Procureur général peut interjeter un pourvoi en nullité en tant qu'accusateur public du canton. Partant, le présent pourvoi, interjeté par un procureur régional, est irrecevable.
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Art. 270 let. c PPF; notion d'accusateur public du canton. En Valais, seul le Procureur général a qualité pour interjeter un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral en tant qu'accusateur public du canton (consid. 1).
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Par jugement du 21 mars 2005, la Cour pénale I du Tribunal cantonal valaisan, modifiant partiellement le jugement rendu par le Juge II des districts de Martigny et St-Maurice, a condamné Y. à trois mois d'emprisonnement avec sursis pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 ch. 1 et 19a ch. 1 LStup).
Le Ministère public était représenté par le Procureur du Bas-Valais.
Le 7 avril 2005, le Ministère public a interjeté un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral. Le mémoire de pourvoi est rédigé sur papier à en-tête du "Ministère public du Bas-Valais" et signé par le "Procureur du Bas-Valais".
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 129 IV 216 consid. 1). En l'espèce, se pose la question de la qualité pour recourir du Procureur du Bas-Valais, lequel n'aborde pas ce problème dans son mémoire de recours.
La voie du pourvoi en nullité est ouverte à l'accusateur public du canton (art. 270 let. c PPF). L'accusateur public est la personne ou l'autorité qui, en vertu du droit cantonal, est chargée, en qualité de partie, de défendre l'intérêt public devant le juge pénal cantonal de dernière instance. Lorsque le droit cantonal institue un procureur général ou un ministère public compétent pour la poursuite de toutes les infractions commises sur l'ensemble du territoire cantonal, il est considéré comme seul accusateur public du canton habilité à interjeter un pourvoi en nullité. Cela vaut aussi lorsque le droit cantonal charge en plus d'autres autorités de défendre l'intérêt public devant le juge pénal cantonal de dernière instance, que ce soit dans des causes relatives à des matières particulières ou à une partie du territoire cantonal. Même dans les cas où ces autorités ont agi seules en dernière instance cantonale, elles ne peuvent pas se pourvoir en nullité auprès du Tribunal fédéral. Cette restriction découle du droit fédéral et les cantons ne peuvent pas y déroger (ATF 128 IV 237; ATF 115 IV 152 consid. 4).
Le Ministère public valaisan comprend aujourd'hui un office central, dont le siège est à Sion, et trois offices régionaux sis au siège des offices régionaux du juge d'instruction (art. 15 al. 2 de la loi valaisanne d'organisation judiciaire du 27 juin 2000 [OJ/VS; RS/ VS 173.1]). Il est formé de six procureurs élus par le Grand Conseil qui désigne l'un d'eux comme Procureur général. Celui-ci et deux procureurs constituent l'office central (art. 15 al. 3 et 4 OJ/VS). L'office central est chargé en priorité de l'accusation dans les affaires de la compétence de l'office central du juge d'instruction, mais il peut soutenir l'accusation dans les affaires d'un office régional du juge d'instruction. Les procureurs des offices régionaux pour leur part soutiennent l'accusation dans les causes de la compétence des offices régionaux du juge d'instruction (art. 15 al. 5 OJ/VS).
Le droit cantonal attribue au Procureur général des compétences particulières (art. 16 OJ/VS). Il organise et dirige l'activité du Ministère public sur le territoire cantonal, assure une politique criminelle uniforme, veille à la bonne marche des offices régionaux du Ministère public et, au besoin, dirige les procédures qui leur sont confiées (art. 16 al. 1 et 2 OJ/VS). Il peut donner des instructions aux procureurs et les dessaisir d'une cause pour s'en charger lui-même ou pour en charger un autre procureur (art. 16 al. 4 OJ/VS).
Ainsi, le Procureur général valaisan est compétent pour l'entier du territoire cantonal, peut se saisir de toutes les causes, doit veiller à une politique criminelle uniforme dans le canton et peut donner des directives aux autres procureurs. Les procureurs régionaux en revanche sont uniquement compétents pour les causes de leur région. Il en découle que les procureurs régionaux n'ont pas qualité pour se pourvoir en nullité auprès du Tribunal fédéral. Seul le Procureur général peut interjeter un pourvoi en nullité en tant qu'accusateur public du canton. Partant, le présent pourvoi, interjeté par un procureur régional, est irrecevable.
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Art. 270 lett. c PP; nozione di accusatore pubblico del Cantone. In Vallese è soltanto il Procuratore generale ad essere legittimato ad interporre ricorso per cassazione al Tribunale federale in qualità di accusatore pubblico del Cantone (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 145
A. Le 30 janvier 2001, Y. circulait sur le quai de Cologny en direction de Vésenaz, au volant d'un fourgon. Alors qu'il était en train de dépasser un véhicule qui se trouvait sur la voie de droite, il n'a pas remarqué que celui-ci avait ralenti pour laisser passer un piéton, D., qui s'était normalement engagé sur le passage pour piétons. Malgré un freinage d'urgence, il n'a pu immobiliser son fourgon à temps et a heurté le piéton avec l'avant droit de son véhicule.
Grièvement blessé, D. a souffert de douleurs dorsales et d'une fracture du pied gauche, ayant entraîné par la suite une gangrène de ce pied. Il est décédé le 14 février 2001. Selon le rapport d'autopsie de l'Institut universitaire de médecine légale, daté du lendemain, "[son] décès est la conséquence d'une extension fraîche d'un infarctus ancien du myocarde, l'infarctus [étant] survenu dans le contexte de soins suite à un traumatisme grave subi deux semaines avant le décès". Les conclusions des examens complémentaires effectués à la suite de l'autopsie indiquent que le décès n'est pas la conséquence directe ou suivie du traumatisme précité, lequel a toutefois joué un rôle déclenchant dans le processus menant au décès.
B. Par ordonnance de condamnation du 17 décembre 2002, le Procureur général du canton de Genève a condamné Y. pour lésions corporelles par négligence (art. 125 al. 1 et 2 CP) à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans. Il l'a en revanche expressément libéré du chef d'inculpation d'homicide par négligence, estimant que le lien de causalité adéquate entre l'accident du 30 janvier 2001 et le décès de D. faisait défaut. Il a considéré en effet que la détérioration de l'état de santé de la victime ayant mené à son décès n'était pas imputable à Y., dès lors que celle-ci souffrait d'une maladie coronarienne sévère, d'une pathologie de l'aorte ascendante associée à une insuffisance rénale, d'une hypertension artérielle et d'un trouble de la conduction majeure. Les droits des parties civiles ont été réservés.
Le 20 décembre 2002, A., l'épouse de D., et ses deux filles, B. et C., ont fait opposition à l'ordonnance précitée, concluant à la condamnation de Y. pour homicide par négligence et demandant au Tribunal de police de Genève de retenir leurs conclusions civiles, qui étaient chiffrées s'agissant des indemnités pour tort moral et réservées pour le surplus. Le Tribunal de police a déclaré irrecevables les conclusions des parties civiles par décision du 26 mai 2003, qui a été confirmée par arrêt du 27 octobre 2003 de la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise.
Statuant le 26 février 2004 sur le pourvoi des parties civiles, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt cantonal, considérant que les parties civiles ne pouvaient être privées par le droit cantonal du droit d'exiger en application de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI une décision judiciaire sur la question de l'homicide par négligence et, en particulier, sur celle du lien de causalité entre l'accident et le décès de D. (ATF 130 IV 90).
C. A la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a transmis le 28 juin 2004 le dossier à la Chambre d'accusation genevoise, afin que cette dernière se prononce sur le classement partiel de l'infraction d'homicide par négligence contenu dans l'ordonnance de condamnation.
Par ordonnance du 27 septembre 2004, la Chambre d'accusation s'est déclarée incompétente pour statuer, à défaut d'existence d'une décision de classement et a acheminé le dossier au Procureur général afin qu'il se détermine sur un éventuel classement partiel.
Par ordonnance du 13 octobre 2004, le Procureur général a classé partiellement la procédure "en ce qui concerne l'inculpation du chef d'homicide par négligence", faute de prévention pénale suffisante.
Statuant le 22 décembre 2004 sur recours de A., de B. et de C. et sur recours joint de Y., la Chambre d'accusation a annulé l'ordonnance de classement partiel du Procureur général et prononcé un non-lieu en faveur de Y.
D. Contre cette ordonnance, A., B. et C. déposent un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral.
Appelés à se déterminer, l'intimé et le Ministère public genevois concluent au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Pourvoi en nullité
5. Les recourantes reprochent à l'autorité cantonale d'avoir nié l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident de la circulation et l'infarctus de D.
5.1 La causalité est adéquate lorsque le comportement de l'auteur était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 127 IV 34 consid. 2a p. 39).
La causalité adéquate dépend d'une prévisibilité objective : il faut se demander si un tiers observateur neutre, voyant l'auteur agir dans les circonstances où il a agi, pourrait prédire que le comportement considéré aurait très vraisemblablement les conséquences qu'il a effectivement eues, quand bien même il ne pourrait pas prévoir le déroulement de la chaîne causale dans ses moindres détails (ATF 122 IV 145 consid. 3b/aa p. 148). L'acte doit être propre, selon une appréciation objective, à entraîner un tel résultat ou à en favoriser l'avènement, de telle sorte que la raison conduit naturellement à imputer le résultat à la commission de l'acte.
5.2 La causalité adéquate sera admise même si le comportement de l'auteur n'est pas la cause directe ou unique du résultat. Peu importe que le résultat soit dû à d'autres causes, notamment à l'état de la victime, à son comportement ou à celui de tiers (GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 92).
Il n'y aura rupture du lien de causalité adéquate, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, que si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, et notamment le comportement de l'auteur (ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb p. 23 et les arrêts cités).
5.3 Selon la doctrine et la jurisprudence, un état de santé déficient ou une prédisposition chez la victime ne constitue pas une circonstance propre à rompre le lien de causalité. L'auteur sera tenu pour coupable d'homicide par négligence du moment que sa faute a joué un rôle causal, même partiel, dans le décès de cette victime (HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale II, Zurich 2002, p. 48, n. 145; GRAVEN, op. cit., p. 92). C'est ainsi que l'automobiliste qui blesse mortellement un piéton cause la mort de la victime même si cette dernière a saigné à mort parce qu'elle était hémophile (HURTADO POZO, op. cit.) ou qu'elle est décédée à la suite de complications entraînées par la perte d'un rein (urémie) (arrêt du Tribunal supérieur du canton d'Argovie du 21 août 1972, Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1972 p. 129, résumé au JdT 1974 I p. 491). De même, des complications opératoires telles qu'une embolie ou une pneumonie qui, sans être habituelles, ne sont pas totalement exceptionnelles ne suffisent pas à rompre le lien de causalité entre les lésions résultant d'un accident de la circulation et le décès du blessé (arrêt du Tribunal d'appel du canton de Bâle du 29 septembre 1995, BJM 1996 p. 204).
En France également, la doctrine et la jurisprudence pénales admettent que, si la négligence initiale du prévenu se conjugue avecun état de santé déficient ou une prédisposition chez la victime, le prévenu est alors tenu pour coupable d'homicide involontaire, du moment que sa faute a joué un rôle causal partiel dans le décès de cette victime (MERLE/VITU, Traité de droit criminel, Droit pénal spécial, Paris 1982, n. 1790, p. 1450). Il en va de même en Italie, en Allemagne et en Autriche (LATTANZI, Codice penale, annotato con la giurisprudenza, 2e éd., Milan 2001, n. 3, art. 589, p. 1381; BURKHARD JÄHNKE, StGB, Leipziger Kommentar, Grosskommentar, 11e éd. 1999, n. 8, § 222; FOREGGER/NOWAKOWSKI, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, n. 68, § 80). Enfin, en droit civil suisse, la prédisposition constitutionnelle n'interrompt pas le lien de causalité, mais doit être prise en considération lors du calcul du dommage ou de la fixation des dommages-intérêts (ATF 131 III 12).
5.4 En l'occurrence, il a été retenu que l'intimé a renversé D., qu'à la suite du choc, celui-ci a souffert d'un écrasement et d'une fracture du pied gauche, qu'il a ultérieurement développé une gangrène du pied gauche nécessitant son amputation et qu'il est mort "dans le contexte de soins suite à un traumatisme grave subi deux semaines avant le décès". Dans ces circonstances, l'accident cardiaque semble être la conséquence objectivement prévisible de la gangrène du pied, entraînée par l'accident de la circulation. Lorsque l'intimé soutient que le décès de D. est dû au seul infarctus ancien du myocarde et serait survenu même sans l'accident, il s'écarte de l'état de fait cantonal, puisqu'il a été constaté que l'accident a joué un rôle déclenchant dans le processus menant au décès. Contrairement à ce que semble soutenir l'autorité cantonale, la santé fragile de D. ne constitue pas un facteur propre à rompre le lien de causalité adéquate. Il ne ressort au demeurant pas de l'état de fait cantonal qu'un autre fait aurait interrompu le lien de causalité, de sorte que la causalité adéquate ne peut être niée.
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fr
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Art. 117 StGB; fahrlässige Tötung, adäquate Kausalität. Ein geschwächter Gesundheitszustand oder eine Krankheitsanfälligkeit des Opfers unterbrechen den adäquaten Kausalzusammenhang nicht (E. 5).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A. Le 30 janvier 2001, Y. circulait sur le quai de Cologny en direction de Vésenaz, au volant d'un fourgon. Alors qu'il était en train de dépasser un véhicule qui se trouvait sur la voie de droite, il n'a pas remarqué que celui-ci avait ralenti pour laisser passer un piéton, D., qui s'était normalement engagé sur le passage pour piétons. Malgré un freinage d'urgence, il n'a pu immobiliser son fourgon à temps et a heurté le piéton avec l'avant droit de son véhicule.
Grièvement blessé, D. a souffert de douleurs dorsales et d'une fracture du pied gauche, ayant entraîné par la suite une gangrène de ce pied. Il est décédé le 14 février 2001. Selon le rapport d'autopsie de l'Institut universitaire de médecine légale, daté du lendemain, "[son] décès est la conséquence d'une extension fraîche d'un infarctus ancien du myocarde, l'infarctus [étant] survenu dans le contexte de soins suite à un traumatisme grave subi deux semaines avant le décès". Les conclusions des examens complémentaires effectués à la suite de l'autopsie indiquent que le décès n'est pas la conséquence directe ou suivie du traumatisme précité, lequel a toutefois joué un rôle déclenchant dans le processus menant au décès.
B. Par ordonnance de condamnation du 17 décembre 2002, le Procureur général du canton de Genève a condamné Y. pour lésions corporelles par négligence (art. 125 al. 1 et 2 CP) à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans. Il l'a en revanche expressément libéré du chef d'inculpation d'homicide par négligence, estimant que le lien de causalité adéquate entre l'accident du 30 janvier 2001 et le décès de D. faisait défaut. Il a considéré en effet que la détérioration de l'état de santé de la victime ayant mené à son décès n'était pas imputable à Y., dès lors que celle-ci souffrait d'une maladie coronarienne sévère, d'une pathologie de l'aorte ascendante associée à une insuffisance rénale, d'une hypertension artérielle et d'un trouble de la conduction majeure. Les droits des parties civiles ont été réservés.
Le 20 décembre 2002, A., l'épouse de D., et ses deux filles, B. et C., ont fait opposition à l'ordonnance précitée, concluant à la condamnation de Y. pour homicide par négligence et demandant au Tribunal de police de Genève de retenir leurs conclusions civiles, qui étaient chiffrées s'agissant des indemnités pour tort moral et réservées pour le surplus. Le Tribunal de police a déclaré irrecevables les conclusions des parties civiles par décision du 26 mai 2003, qui a été confirmée par arrêt du 27 octobre 2003 de la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise.
Statuant le 26 février 2004 sur le pourvoi des parties civiles, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt cantonal, considérant que les parties civiles ne pouvaient être privées par le droit cantonal du droit d'exiger en application de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI une décision judiciaire sur la question de l'homicide par négligence et, en particulier, sur celle du lien de causalité entre l'accident et le décès de D. (ATF 130 IV 90).
C. A la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a transmis le 28 juin 2004 le dossier à la Chambre d'accusation genevoise, afin que cette dernière se prononce sur le classement partiel de l'infraction d'homicide par négligence contenu dans l'ordonnance de condamnation.
Par ordonnance du 27 septembre 2004, la Chambre d'accusation s'est déclarée incompétente pour statuer, à défaut d'existence d'une décision de classement et a acheminé le dossier au Procureur général afin qu'il se détermine sur un éventuel classement partiel.
Par ordonnance du 13 octobre 2004, le Procureur général a classé partiellement la procédure "en ce qui concerne l'inculpation du chef d'homicide par négligence", faute de prévention pénale suffisante.
Statuant le 22 décembre 2004 sur recours de A., de B. et de C. et sur recours joint de Y., la Chambre d'accusation a annulé l'ordonnance de classement partiel du Procureur général et prononcé un non-lieu en faveur de Y.
D. Contre cette ordonnance, A., B. et C. déposent un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral.
Appelés à se déterminer, l'intimé et le Ministère public genevois concluent au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Pourvoi en nullité
5. Les recourantes reprochent à l'autorité cantonale d'avoir nié l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident de la circulation et l'infarctus de D.
5.1 La causalité est adéquate lorsque le comportement de l'auteur était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 127 IV 34 consid. 2a p. 39).
La causalité adéquate dépend d'une prévisibilité objective : il faut se demander si un tiers observateur neutre, voyant l'auteur agir dans les circonstances où il a agi, pourrait prédire que le comportement considéré aurait très vraisemblablement les conséquences qu'il a effectivement eues, quand bien même il ne pourrait pas prévoir le déroulement de la chaîne causale dans ses moindres détails (ATF 122 IV 145 consid. 3b/aa p. 148). L'acte doit être propre, selon une appréciation objective, à entraîner un tel résultat ou à en favoriser l'avènement, de telle sorte que la raison conduit naturellement à imputer le résultat à la commission de l'acte.
5.2 La causalité adéquate sera admise même si le comportement de l'auteur n'est pas la cause directe ou unique du résultat. Peu importe que le résultat soit dû à d'autres causes, notamment à l'état de la victime, à son comportement ou à celui de tiers (GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 92).
Il n'y aura rupture du lien de causalité adéquate, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, que si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, et notamment le comportement de l'auteur (ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb p. 23 et les arrêts cités).
5.3 Selon la doctrine et la jurisprudence, un état de santé déficient ou une prédisposition chez la victime ne constitue pas une circonstance propre à rompre le lien de causalité. L'auteur sera tenu pour coupable d'homicide par négligence du moment que sa faute a joué un rôle causal, même partiel, dans le décès de cette victime (HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale II, Zurich 2002, p. 48, n. 145; GRAVEN, op. cit., p. 92). C'est ainsi que l'automobiliste qui blesse mortellement un piéton cause la mort de la victime même si cette dernière a saigné à mort parce qu'elle était hémophile (HURTADO POZO, op. cit.) ou qu'elle est décédée à la suite de complications entraînées par la perte d'un rein (urémie) (arrêt du Tribunal supérieur du canton d'Argovie du 21 août 1972, Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1972 p. 129, résumé au JdT 1974 I p. 491). De même, des complications opératoires telles qu'une embolie ou une pneumonie qui, sans être habituelles, ne sont pas totalement exceptionnelles ne suffisent pas à rompre le lien de causalité entre les lésions résultant d'un accident de la circulation et le décès du blessé (arrêt du Tribunal d'appel du canton de Bâle du 29 septembre 1995, BJM 1996 p. 204).
En France également, la doctrine et la jurisprudence pénales admettent que, si la négligence initiale du prévenu se conjugue avecun état de santé déficient ou une prédisposition chez la victime, le prévenu est alors tenu pour coupable d'homicide involontaire, du moment que sa faute a joué un rôle causal partiel dans le décès de cette victime (MERLE/VITU, Traité de droit criminel, Droit pénal spécial, Paris 1982, n. 1790, p. 1450). Il en va de même en Italie, en Allemagne et en Autriche (LATTANZI, Codice penale, annotato con la giurisprudenza, 2e éd., Milan 2001, n. 3, art. 589, p. 1381; BURKHARD JÄHNKE, StGB, Leipziger Kommentar, Grosskommentar, 11e éd. 1999, n. 8, § 222; FOREGGER/NOWAKOWSKI, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, n. 68, § 80). Enfin, en droit civil suisse, la prédisposition constitutionnelle n'interrompt pas le lien de causalité, mais doit être prise en considération lors du calcul du dommage ou de la fixation des dommages-intérêts (ATF 131 III 12).
5.4 En l'occurrence, il a été retenu que l'intimé a renversé D., qu'à la suite du choc, celui-ci a souffert d'un écrasement et d'une fracture du pied gauche, qu'il a ultérieurement développé une gangrène du pied gauche nécessitant son amputation et qu'il est mort "dans le contexte de soins suite à un traumatisme grave subi deux semaines avant le décès". Dans ces circonstances, l'accident cardiaque semble être la conséquence objectivement prévisible de la gangrène du pied, entraînée par l'accident de la circulation. Lorsque l'intimé soutient que le décès de D. est dû au seul infarctus ancien du myocarde et serait survenu même sans l'accident, il s'écarte de l'état de fait cantonal, puisqu'il a été constaté que l'accident a joué un rôle déclenchant dans le processus menant au décès. Contrairement à ce que semble soutenir l'autorité cantonale, la santé fragile de D. ne constitue pas un facteur propre à rompre le lien de causalité adéquate. Il ne ressort au demeurant pas de l'état de fait cantonal qu'un autre fait aurait interrompu le lien de causalité, de sorte que la causalité adéquate ne peut être niée.
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Art. 117 CP; homicide par négligence, causalité adéquate. Un état déficient ou une prédisposition chez la victime ne constituent pas une circonstance propre à rompre le lien de causalité adéquate (consid. 5).
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A. Le 30 janvier 2001, Y. circulait sur le quai de Cologny en direction de Vésenaz, au volant d'un fourgon. Alors qu'il était en train de dépasser un véhicule qui se trouvait sur la voie de droite, il n'a pas remarqué que celui-ci avait ralenti pour laisser passer un piéton, D., qui s'était normalement engagé sur le passage pour piétons. Malgré un freinage d'urgence, il n'a pu immobiliser son fourgon à temps et a heurté le piéton avec l'avant droit de son véhicule.
Grièvement blessé, D. a souffert de douleurs dorsales et d'une fracture du pied gauche, ayant entraîné par la suite une gangrène de ce pied. Il est décédé le 14 février 2001. Selon le rapport d'autopsie de l'Institut universitaire de médecine légale, daté du lendemain, "[son] décès est la conséquence d'une extension fraîche d'un infarctus ancien du myocarde, l'infarctus [étant] survenu dans le contexte de soins suite à un traumatisme grave subi deux semaines avant le décès". Les conclusions des examens complémentaires effectués à la suite de l'autopsie indiquent que le décès n'est pas la conséquence directe ou suivie du traumatisme précité, lequel a toutefois joué un rôle déclenchant dans le processus menant au décès.
B. Par ordonnance de condamnation du 17 décembre 2002, le Procureur général du canton de Genève a condamné Y. pour lésions corporelles par négligence (art. 125 al. 1 et 2 CP) à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans. Il l'a en revanche expressément libéré du chef d'inculpation d'homicide par négligence, estimant que le lien de causalité adéquate entre l'accident du 30 janvier 2001 et le décès de D. faisait défaut. Il a considéré en effet que la détérioration de l'état de santé de la victime ayant mené à son décès n'était pas imputable à Y., dès lors que celle-ci souffrait d'une maladie coronarienne sévère, d'une pathologie de l'aorte ascendante associée à une insuffisance rénale, d'une hypertension artérielle et d'un trouble de la conduction majeure. Les droits des parties civiles ont été réservés.
Le 20 décembre 2002, A., l'épouse de D., et ses deux filles, B. et C., ont fait opposition à l'ordonnance précitée, concluant à la condamnation de Y. pour homicide par négligence et demandant au Tribunal de police de Genève de retenir leurs conclusions civiles, qui étaient chiffrées s'agissant des indemnités pour tort moral et réservées pour le surplus. Le Tribunal de police a déclaré irrecevables les conclusions des parties civiles par décision du 26 mai 2003, qui a été confirmée par arrêt du 27 octobre 2003 de la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise.
Statuant le 26 février 2004 sur le pourvoi des parties civiles, le Tribunal fédéral a annulé l'arrêt cantonal, considérant que les parties civiles ne pouvaient être privées par le droit cantonal du droit d'exiger en application de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI une décision judiciaire sur la question de l'homicide par négligence et, en particulier, sur celle du lien de causalité entre l'accident et le décès de D. (ATF 130 IV 90).
C. A la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a transmis le 28 juin 2004 le dossier à la Chambre d'accusation genevoise, afin que cette dernière se prononce sur le classement partiel de l'infraction d'homicide par négligence contenu dans l'ordonnance de condamnation.
Par ordonnance du 27 septembre 2004, la Chambre d'accusation s'est déclarée incompétente pour statuer, à défaut d'existence d'une décision de classement et a acheminé le dossier au Procureur général afin qu'il se détermine sur un éventuel classement partiel.
Par ordonnance du 13 octobre 2004, le Procureur général a classé partiellement la procédure "en ce qui concerne l'inculpation du chef d'homicide par négligence", faute de prévention pénale suffisante.
Statuant le 22 décembre 2004 sur recours de A., de B. et de C. et sur recours joint de Y., la Chambre d'accusation a annulé l'ordonnance de classement partiel du Procureur général et prononcé un non-lieu en faveur de Y.
D. Contre cette ordonnance, A., B. et C. déposent un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral.
Appelés à se déterminer, l'intimé et le Ministère public genevois concluent au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Pourvoi en nullité
5. Les recourantes reprochent à l'autorité cantonale d'avoir nié l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident de la circulation et l'infarctus de D.
5.1 La causalité est adéquate lorsque le comportement de l'auteur était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 127 IV 34 consid. 2a p. 39).
La causalité adéquate dépend d'une prévisibilité objective : il faut se demander si un tiers observateur neutre, voyant l'auteur agir dans les circonstances où il a agi, pourrait prédire que le comportement considéré aurait très vraisemblablement les conséquences qu'il a effectivement eues, quand bien même il ne pourrait pas prévoir le déroulement de la chaîne causale dans ses moindres détails (ATF 122 IV 145 consid. 3b/aa p. 148). L'acte doit être propre, selon une appréciation objective, à entraîner un tel résultat ou à en favoriser l'avènement, de telle sorte que la raison conduit naturellement à imputer le résultat à la commission de l'acte.
5.2 La causalité adéquate sera admise même si le comportement de l'auteur n'est pas la cause directe ou unique du résultat. Peu importe que le résultat soit dû à d'autres causes, notamment à l'état de la victime, à son comportement ou à celui de tiers (GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd., Berne 1995, p. 92).
Il n'y aura rupture du lien de causalité adéquate, l'enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, que si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. L'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener, et notamment le comportement de l'auteur (ATF 122 IV 17 consid. 2c/bb p. 23 et les arrêts cités).
5.3 Selon la doctrine et la jurisprudence, un état de santé déficient ou une prédisposition chez la victime ne constitue pas une circonstance propre à rompre le lien de causalité. L'auteur sera tenu pour coupable d'homicide par négligence du moment que sa faute a joué un rôle causal, même partiel, dans le décès de cette victime (HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale II, Zurich 2002, p. 48, n. 145; GRAVEN, op. cit., p. 92). C'est ainsi que l'automobiliste qui blesse mortellement un piéton cause la mort de la victime même si cette dernière a saigné à mort parce qu'elle était hémophile (HURTADO POZO, op. cit.) ou qu'elle est décédée à la suite de complications entraînées par la perte d'un rein (urémie) (arrêt du Tribunal supérieur du canton d'Argovie du 21 août 1972, Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1972 p. 129, résumé au JdT 1974 I p. 491). De même, des complications opératoires telles qu'une embolie ou une pneumonie qui, sans être habituelles, ne sont pas totalement exceptionnelles ne suffisent pas à rompre le lien de causalité entre les lésions résultant d'un accident de la circulation et le décès du blessé (arrêt du Tribunal d'appel du canton de Bâle du 29 septembre 1995, BJM 1996 p. 204).
En France également, la doctrine et la jurisprudence pénales admettent que, si la négligence initiale du prévenu se conjugue avecun état de santé déficient ou une prédisposition chez la victime, le prévenu est alors tenu pour coupable d'homicide involontaire, du moment que sa faute a joué un rôle causal partiel dans le décès de cette victime (MERLE/VITU, Traité de droit criminel, Droit pénal spécial, Paris 1982, n. 1790, p. 1450). Il en va de même en Italie, en Allemagne et en Autriche (LATTANZI, Codice penale, annotato con la giurisprudenza, 2e éd., Milan 2001, n. 3, art. 589, p. 1381; BURKHARD JÄHNKE, StGB, Leipziger Kommentar, Grosskommentar, 11e éd. 1999, n. 8, § 222; FOREGGER/NOWAKOWSKI, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, n. 68, § 80). Enfin, en droit civil suisse, la prédisposition constitutionnelle n'interrompt pas le lien de causalité, mais doit être prise en considération lors du calcul du dommage ou de la fixation des dommages-intérêts (ATF 131 III 12).
5.4 En l'occurrence, il a été retenu que l'intimé a renversé D., qu'à la suite du choc, celui-ci a souffert d'un écrasement et d'une fracture du pied gauche, qu'il a ultérieurement développé une gangrène du pied gauche nécessitant son amputation et qu'il est mort "dans le contexte de soins suite à un traumatisme grave subi deux semaines avant le décès". Dans ces circonstances, l'accident cardiaque semble être la conséquence objectivement prévisible de la gangrène du pied, entraînée par l'accident de la circulation. Lorsque l'intimé soutient que le décès de D. est dû au seul infarctus ancien du myocarde et serait survenu même sans l'accident, il s'écarte de l'état de fait cantonal, puisqu'il a été constaté que l'accident a joué un rôle déclenchant dans le processus menant au décès. Contrairement à ce que semble soutenir l'autorité cantonale, la santé fragile de D. ne constitue pas un facteur propre à rompre le lien de causalité adéquate. Il ne ressort au demeurant pas de l'état de fait cantonal qu'un autre fait aurait interrompu le lien de causalité, de sorte que la causalité adéquate ne peut être niée.
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Art. 117 CP; omicidio colposo, causalità adeguata. Uno stato di salute precario o una predisposizione della vittima non costituiscono una circostanza suscettiva di interrompere il nesso di causalità adeguata (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 150
Le samedi 12 octobre 2002, dès 3 h 20, six patrouilles de la gendarmerie sont intervenues devant une discothèque de Bulle pour disperser une centaine de personnes qui prenaient part à une altercation. Elles ont interpellé un meneur qui lançait des pierres dans leur direction. Après une heure et demie, elles ont pu rétablir le calme et disperser les trublions.
Sur ordre du Juge d'instruction du 24 octobre 2002, la police a convoqué pour audition les personnes qu'elle se souvenait avoir vues sur les lieux de son intervention. Le 8 décembre 2002, elle a entendu X. en qualité de prévenu de rixe et l'a dénoncé au juge d'instruction aux côtés de 32 autres intervenants.
Par ordonnance du 27 octobre 2003, le Juge d'instruction du canton de Fribourg a condamné X., pour rixe et trouble à l'ordre public, à 15 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans et à une amende de 500 francs.
Statuant suite à l'opposition formée par X., le Juge de police de la Gruyère, par jugement du 11 février 2004, a mis à néant l'ordonnance précitée et a acquitté l'intéressé des chefs de prévention de rixe et de trouble à l'ordre public.
Par arrêt du 5 avril 2005, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours du Ministère public contre le jugement du 11 février 2004. En bref, elle a jugé que X. avait effectivement participé à la rixe, mais qu'il n'était pas punissable en application de l'art. 133 al. 2 CP, puisque son comportement, certes actif, n'avait été que défensif.
Le Ministère public du canton de Fribourg se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 133 al. 2 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Se plaignant d'une violation de l'art. 133 al. 2 CP, le recourant soutient que la jurisprudence n'admet l'application de cette disposition que dans l'hypothèse où la personne provoquée n'adopte pas un comportement actif.
2.1 Selon l'art. 133 CP, celui qui aura pris part à une rixe ayant entraîné la mort d'une personne ou une lésion corporelle sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende (al. 1). N'est pas punissable celui qui se sera borné à repousser une attaque, à défendre autrui ou à séparer les combattants (al. 2).
La rixe est une altercation physique réciproque entre au moins trois personnes qui y participent activement. Le comportement punissable consiste à participer à la bagarre. La notion de participation doit être comprise dans un sens large. Il faut ainsi considérer comme un participant celui qui frappe un autre protagoniste, soit toute personne qui prend une part active à la bagarre en se livrant elle-même à un acte de violence (cf. ATF 106 IV 246 consid. 3e p. 252; B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, ad art. 133 CP, n° 5 p. 194).
La loi prévoit un fait justificatif spécial en ce sens que n'est pas punissable l'adversaire qui n'accepte pas le combat et se borne ainsi à repousser une attaque, à défendre autrui ou à séparer les combattants.
2.1.1 Dans l' ATF 94 IV 105, le Tribunal fédéral a admis que les éléments constitutifs de la rixe au sens de l'ancien art. 133 CP étaient réalisés, lorsque l'un des trois participants ne donnait qu'un seul coup pour se défendre contre une attaque inattendue. Il a jugé que la rixe n'était exclue que si l'un des adversaires n'acceptait pas le combat, restait passif ou se bornait à repousser une attaque, précisant qu'il ne pouvait y avoir un comportement passif qu'en cas de simple résistance ne dégénérant pas en horions ou bourrades, c'est-à-dire quand celui qui était assailli cherchait seulement à se protéger sans se livrer en aucune manière à des voies de fait. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a admis le recours du Ministère public qui contestait la condamnation des deux assaillants pour voies de fait et demandait leur condamnation pour participation à une rixe. Il a donc uniquement examiné s'il y avait eu rixe ou non et n'a pas tranché la question de la punissabilité de celui qui s'était défendu en portant un seul coup à ses adversaires. Dans l' ATF 104 IV 53, le Tribunal fédéral a admis qu'agissait en état de légitime défense, celui qui, se faisant appréhender sans droit par deux individus, tentait de mettre fin à cette intervention et s'opposait activement à cette agression en se débattant puis en distribuant des coups. Retenu sans droit, il avait le droit de repousser, par des moyens appropriés, l'atteinte portée à sa liberté de mouvement.
Dans son message du 26 juin 1985 concernant la modification du code pénal, le Conseil fédéral a relevé que la disposition afférente à la non-punissabilité (art. 133 al. 2 CP) pouvait paraître superflue au regard de l'art. 33 CP concernant la légitime défense, mais qu'elle avait le mérite de montrer clairement qu'un tel comportement ne réunissait pas les éléments constitutifs de l'infraction et n'était de ce seul fait pas punissable, sans qu'il fût nécessaire d'invoquer un fait justificatif (FF 1985 II 1054).
La doctrine a souvent déduit de la jurisprudence précitée que la non-punissabilité de l'art. 133 al. 2 CP ne visait que la légitime défense passive, soit celui qui cherchait uniquement à se protéger, sans participer lui-même activement à l'altercation, ni donner de coups (C. FAVRE/M. PELLET/P. STOUDMANN, Code pénal annoté, 2e éd. 2004, ad art. 133 CP, n° 2.1 p. 329; G. STRATENWERTH/G. JENNY, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 6e éd., ad art. 133 CP, n° 23 p. 80). Certains auteurs ont relevé que cet alinéa était alors inutile, puisqu'un tel comportement ne constituait pas une participation à la rixe (G. STRATENWERTH/G. JENNY, op. cit., ad art. 133 CP, n° 23 p. 80; P. AEBERSOLD, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, ad art. 133 CP, n° 9 p. 182). D'autres ont constaté que cette jurisprudence était trop restrictive et que l'art. 133 al. 2 CP s'appliquait également à celui qui se défendait activement, soit en distribuant des coups (S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., ad art. 133 CP, n° 4 p. 473; cf. B. CORBOZ, op. cit., ad art. 133 CP, n° 15 p. 196; J. REHBERG/N. SCHMID/A. DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 2003, ad art. 133 CP, p. 60; J. HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 3e éd., ad art. 133 CP, n° 591).
2.1.2 Lorsqu'une personne a une attitude purement passive, ne cherche qu'à se protéger et ne donne aucun coup, on ne peut soutenir qu'elle participe à la rixe. En effet, celle-ci exige une certaine forme de participation, soit un combat actif, effectif et réciproque entre au moins trois personnes. Si l'une des trois ne se bat pas et n'use pas de violence pour repousser l'attaque, il n'y a pas de rixe. Dans un tel cas, on retiendra l'agression, les voies de fait, les lésions corporelles ou l'homicide (cf. ATF 106 IV 246 consid. 3e p. 252; ATF 94 IV 105; 70 IV 126).
En revanche, quand une personne a une attitude active mais purement défensive ou de séparation, c'est-à-dire distribue des coups, mais exclusivement pour se protéger, défendre autrui ou séparer les combattants, on a alors affaire à une rixe (cf. ATF 94 IV 105). Dans ce sens, la jurisprudence a précisé que du moment où la loi accorde l'impunité à celui qui s'est borné à se défendre, elle admet qu'il est aussi un participant au sens de l'art. 133 CP (ATF 106 IV 246 consid. 3e p. 252). Cette personne peut toutefois bénéficier de l'impunité prévue par l'art. 133 al. 2 CP, puisque, par son comportement, elle s'est bornée à défendre sa personne ou autrui ou à séparer les combattants. Cette interprétation est conforme à la jurisprudence (cf. ATF 106 IV 246 consid. 3e p. 252), à la volonté du législateur et à l'avis de la doctrine (cf. supra consid. 2.1.1). Au demeurant, on conçoit difficilement qu'un individu, pris dans une bagarre, puisse repousser une attaque en restant passif.
En conclusion, se borne à repousser une attaque, à défendre autrui ou à séparer les combattants au sens de l'art. 133 al. 2 CP, celui qui participe effectivement à la rixe par son engagement physique, mais qui a pour but exclusif de se protéger, protéger un tiers ou séparer les protagonistes. Il agit alors seulement pour défendre sa personne ou d'autres individus ou pour séparer les adversaires. Par son comportement, il ne provoque ni n'alimente le combat d'une quelconque manière. Il n'augmente pas les risques propres à la rixe, voire cherche à les éliminer.
2.2 En l'espèce, la cour cantonale a correctement interprété l'art. 133 al. 2 CP tel que défini ci-dessus. Dans les faits, elle a constaté que le comportement de l'intimé, certes actif, n'avait été que défensif. Dans ces conditions, il convient d'admettre que ce dernier s'est borné à repousser une attaque et qu'il n'est par conséquent pas punissable. Partant, le grief du recourant doit être rejeté.
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Art. 133 Abs. 2 StGB; Straflosigkeit der Teilnahme an einem Raufhandel. Wer als Teilnehmer an einem Raufhandel Schläge austeilt mit dem einzigen Ziel, sich oder einen Dritten zu verteidigen oder Streitende zu trennen, bleibt straflos (E. 2).
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Le samedi 12 octobre 2002, dès 3 h 20, six patrouilles de la gendarmerie sont intervenues devant une discothèque de Bulle pour disperser une centaine de personnes qui prenaient part à une altercation. Elles ont interpellé un meneur qui lançait des pierres dans leur direction. Après une heure et demie, elles ont pu rétablir le calme et disperser les trublions.
Sur ordre du Juge d'instruction du 24 octobre 2002, la police a convoqué pour audition les personnes qu'elle se souvenait avoir vues sur les lieux de son intervention. Le 8 décembre 2002, elle a entendu X. en qualité de prévenu de rixe et l'a dénoncé au juge d'instruction aux côtés de 32 autres intervenants.
Par ordonnance du 27 octobre 2003, le Juge d'instruction du canton de Fribourg a condamné X., pour rixe et trouble à l'ordre public, à 15 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans et à une amende de 500 francs.
Statuant suite à l'opposition formée par X., le Juge de police de la Gruyère, par jugement du 11 février 2004, a mis à néant l'ordonnance précitée et a acquitté l'intéressé des chefs de prévention de rixe et de trouble à l'ordre public.
Par arrêt du 5 avril 2005, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours du Ministère public contre le jugement du 11 février 2004. En bref, elle a jugé que X. avait effectivement participé à la rixe, mais qu'il n'était pas punissable en application de l'art. 133 al. 2 CP, puisque son comportement, certes actif, n'avait été que défensif.
Le Ministère public du canton de Fribourg se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 133 al. 2 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Se plaignant d'une violation de l'art. 133 al. 2 CP, le recourant soutient que la jurisprudence n'admet l'application de cette disposition que dans l'hypothèse où la personne provoquée n'adopte pas un comportement actif.
2.1 Selon l'art. 133 CP, celui qui aura pris part à une rixe ayant entraîné la mort d'une personne ou une lésion corporelle sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende (al. 1). N'est pas punissable celui qui se sera borné à repousser une attaque, à défendre autrui ou à séparer les combattants (al. 2).
La rixe est une altercation physique réciproque entre au moins trois personnes qui y participent activement. Le comportement punissable consiste à participer à la bagarre. La notion de participation doit être comprise dans un sens large. Il faut ainsi considérer comme un participant celui qui frappe un autre protagoniste, soit toute personne qui prend une part active à la bagarre en se livrant elle-même à un acte de violence (cf. ATF 106 IV 246 consid. 3e p. 252; B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, ad art. 133 CP, n° 5 p. 194).
La loi prévoit un fait justificatif spécial en ce sens que n'est pas punissable l'adversaire qui n'accepte pas le combat et se borne ainsi à repousser une attaque, à défendre autrui ou à séparer les combattants.
2.1.1 Dans l' ATF 94 IV 105, le Tribunal fédéral a admis que les éléments constitutifs de la rixe au sens de l'ancien art. 133 CP étaient réalisés, lorsque l'un des trois participants ne donnait qu'un seul coup pour se défendre contre une attaque inattendue. Il a jugé que la rixe n'était exclue que si l'un des adversaires n'acceptait pas le combat, restait passif ou se bornait à repousser une attaque, précisant qu'il ne pouvait y avoir un comportement passif qu'en cas de simple résistance ne dégénérant pas en horions ou bourrades, c'est-à-dire quand celui qui était assailli cherchait seulement à se protéger sans se livrer en aucune manière à des voies de fait. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a admis le recours du Ministère public qui contestait la condamnation des deux assaillants pour voies de fait et demandait leur condamnation pour participation à une rixe. Il a donc uniquement examiné s'il y avait eu rixe ou non et n'a pas tranché la question de la punissabilité de celui qui s'était défendu en portant un seul coup à ses adversaires. Dans l' ATF 104 IV 53, le Tribunal fédéral a admis qu'agissait en état de légitime défense, celui qui, se faisant appréhender sans droit par deux individus, tentait de mettre fin à cette intervention et s'opposait activement à cette agression en se débattant puis en distribuant des coups. Retenu sans droit, il avait le droit de repousser, par des moyens appropriés, l'atteinte portée à sa liberté de mouvement.
Dans son message du 26 juin 1985 concernant la modification du code pénal, le Conseil fédéral a relevé que la disposition afférente à la non-punissabilité (art. 133 al. 2 CP) pouvait paraître superflue au regard de l'art. 33 CP concernant la légitime défense, mais qu'elle avait le mérite de montrer clairement qu'un tel comportement ne réunissait pas les éléments constitutifs de l'infraction et n'était de ce seul fait pas punissable, sans qu'il fût nécessaire d'invoquer un fait justificatif (FF 1985 II 1054).
La doctrine a souvent déduit de la jurisprudence précitée que la non-punissabilité de l'art. 133 al. 2 CP ne visait que la légitime défense passive, soit celui qui cherchait uniquement à se protéger, sans participer lui-même activement à l'altercation, ni donner de coups (C. FAVRE/M. PELLET/P. STOUDMANN, Code pénal annoté, 2e éd. 2004, ad art. 133 CP, n° 2.1 p. 329; G. STRATENWERTH/G. JENNY, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 6e éd., ad art. 133 CP, n° 23 p. 80). Certains auteurs ont relevé que cet alinéa était alors inutile, puisqu'un tel comportement ne constituait pas une participation à la rixe (G. STRATENWERTH/G. JENNY, op. cit., ad art. 133 CP, n° 23 p. 80; P. AEBERSOLD, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, ad art. 133 CP, n° 9 p. 182). D'autres ont constaté que cette jurisprudence était trop restrictive et que l'art. 133 al. 2 CP s'appliquait également à celui qui se défendait activement, soit en distribuant des coups (S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., ad art. 133 CP, n° 4 p. 473; cf. B. CORBOZ, op. cit., ad art. 133 CP, n° 15 p. 196; J. REHBERG/N. SCHMID/A. DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 2003, ad art. 133 CP, p. 60; J. HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 3e éd., ad art. 133 CP, n° 591).
2.1.2 Lorsqu'une personne a une attitude purement passive, ne cherche qu'à se protéger et ne donne aucun coup, on ne peut soutenir qu'elle participe à la rixe. En effet, celle-ci exige une certaine forme de participation, soit un combat actif, effectif et réciproque entre au moins trois personnes. Si l'une des trois ne se bat pas et n'use pas de violence pour repousser l'attaque, il n'y a pas de rixe. Dans un tel cas, on retiendra l'agression, les voies de fait, les lésions corporelles ou l'homicide (cf. ATF 106 IV 246 consid. 3e p. 252; ATF 94 IV 105; 70 IV 126).
En revanche, quand une personne a une attitude active mais purement défensive ou de séparation, c'est-à-dire distribue des coups, mais exclusivement pour se protéger, défendre autrui ou séparer les combattants, on a alors affaire à une rixe (cf. ATF 94 IV 105). Dans ce sens, la jurisprudence a précisé que du moment où la loi accorde l'impunité à celui qui s'est borné à se défendre, elle admet qu'il est aussi un participant au sens de l'art. 133 CP (ATF 106 IV 246 consid. 3e p. 252). Cette personne peut toutefois bénéficier de l'impunité prévue par l'art. 133 al. 2 CP, puisque, par son comportement, elle s'est bornée à défendre sa personne ou autrui ou à séparer les combattants. Cette interprétation est conforme à la jurisprudence (cf. ATF 106 IV 246 consid. 3e p. 252), à la volonté du législateur et à l'avis de la doctrine (cf. supra consid. 2.1.1). Au demeurant, on conçoit difficilement qu'un individu, pris dans une bagarre, puisse repousser une attaque en restant passif.
En conclusion, se borne à repousser une attaque, à défendre autrui ou à séparer les combattants au sens de l'art. 133 al. 2 CP, celui qui participe effectivement à la rixe par son engagement physique, mais qui a pour but exclusif de se protéger, protéger un tiers ou séparer les protagonistes. Il agit alors seulement pour défendre sa personne ou d'autres individus ou pour séparer les adversaires. Par son comportement, il ne provoque ni n'alimente le combat d'une quelconque manière. Il n'augmente pas les risques propres à la rixe, voire cherche à les éliminer.
2.2 En l'espèce, la cour cantonale a correctement interprété l'art. 133 al. 2 CP tel que défini ci-dessus. Dans les faits, elle a constaté que le comportement de l'intimé, certes actif, n'avait été que défensif. Dans ces conditions, il convient d'admettre que ce dernier s'est borné à repousser une attaque et qu'il n'est par conséquent pas punissable. Partant, le grief du recourant doit être rejeté.
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Art. 133 al. 2 CP; impunité d'un participant à une rixe. Celui qui, impliqué dans une rixe, donne des coups dans le but exclusif de se protéger, de défendre un tiers ou de séparer les protagonistes, n'est pas punissable (consid. 2).
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Le samedi 12 octobre 2002, dès 3 h 20, six patrouilles de la gendarmerie sont intervenues devant une discothèque de Bulle pour disperser une centaine de personnes qui prenaient part à une altercation. Elles ont interpellé un meneur qui lançait des pierres dans leur direction. Après une heure et demie, elles ont pu rétablir le calme et disperser les trublions.
Sur ordre du Juge d'instruction du 24 octobre 2002, la police a convoqué pour audition les personnes qu'elle se souvenait avoir vues sur les lieux de son intervention. Le 8 décembre 2002, elle a entendu X. en qualité de prévenu de rixe et l'a dénoncé au juge d'instruction aux côtés de 32 autres intervenants.
Par ordonnance du 27 octobre 2003, le Juge d'instruction du canton de Fribourg a condamné X., pour rixe et trouble à l'ordre public, à 15 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans et à une amende de 500 francs.
Statuant suite à l'opposition formée par X., le Juge de police de la Gruyère, par jugement du 11 février 2004, a mis à néant l'ordonnance précitée et a acquitté l'intéressé des chefs de prévention de rixe et de trouble à l'ordre public.
Par arrêt du 5 avril 2005, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours du Ministère public contre le jugement du 11 février 2004. En bref, elle a jugé que X. avait effectivement participé à la rixe, mais qu'il n'était pas punissable en application de l'art. 133 al. 2 CP, puisque son comportement, certes actif, n'avait été que défensif.
Le Ministère public du canton de Fribourg se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 133 al. 2 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Se plaignant d'une violation de l'art. 133 al. 2 CP, le recourant soutient que la jurisprudence n'admet l'application de cette disposition que dans l'hypothèse où la personne provoquée n'adopte pas un comportement actif.
2.1 Selon l'art. 133 CP, celui qui aura pris part à une rixe ayant entraîné la mort d'une personne ou une lésion corporelle sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende (al. 1). N'est pas punissable celui qui se sera borné à repousser une attaque, à défendre autrui ou à séparer les combattants (al. 2).
La rixe est une altercation physique réciproque entre au moins trois personnes qui y participent activement. Le comportement punissable consiste à participer à la bagarre. La notion de participation doit être comprise dans un sens large. Il faut ainsi considérer comme un participant celui qui frappe un autre protagoniste, soit toute personne qui prend une part active à la bagarre en se livrant elle-même à un acte de violence (cf. ATF 106 IV 246 consid. 3e p. 252; B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, ad art. 133 CP, n° 5 p. 194).
La loi prévoit un fait justificatif spécial en ce sens que n'est pas punissable l'adversaire qui n'accepte pas le combat et se borne ainsi à repousser une attaque, à défendre autrui ou à séparer les combattants.
2.1.1 Dans l' ATF 94 IV 105, le Tribunal fédéral a admis que les éléments constitutifs de la rixe au sens de l'ancien art. 133 CP étaient réalisés, lorsque l'un des trois participants ne donnait qu'un seul coup pour se défendre contre une attaque inattendue. Il a jugé que la rixe n'était exclue que si l'un des adversaires n'acceptait pas le combat, restait passif ou se bornait à repousser une attaque, précisant qu'il ne pouvait y avoir un comportement passif qu'en cas de simple résistance ne dégénérant pas en horions ou bourrades, c'est-à-dire quand celui qui était assailli cherchait seulement à se protéger sans se livrer en aucune manière à des voies de fait. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a admis le recours du Ministère public qui contestait la condamnation des deux assaillants pour voies de fait et demandait leur condamnation pour participation à une rixe. Il a donc uniquement examiné s'il y avait eu rixe ou non et n'a pas tranché la question de la punissabilité de celui qui s'était défendu en portant un seul coup à ses adversaires. Dans l' ATF 104 IV 53, le Tribunal fédéral a admis qu'agissait en état de légitime défense, celui qui, se faisant appréhender sans droit par deux individus, tentait de mettre fin à cette intervention et s'opposait activement à cette agression en se débattant puis en distribuant des coups. Retenu sans droit, il avait le droit de repousser, par des moyens appropriés, l'atteinte portée à sa liberté de mouvement.
Dans son message du 26 juin 1985 concernant la modification du code pénal, le Conseil fédéral a relevé que la disposition afférente à la non-punissabilité (art. 133 al. 2 CP) pouvait paraître superflue au regard de l'art. 33 CP concernant la légitime défense, mais qu'elle avait le mérite de montrer clairement qu'un tel comportement ne réunissait pas les éléments constitutifs de l'infraction et n'était de ce seul fait pas punissable, sans qu'il fût nécessaire d'invoquer un fait justificatif (FF 1985 II 1054).
La doctrine a souvent déduit de la jurisprudence précitée que la non-punissabilité de l'art. 133 al. 2 CP ne visait que la légitime défense passive, soit celui qui cherchait uniquement à se protéger, sans participer lui-même activement à l'altercation, ni donner de coups (C. FAVRE/M. PELLET/P. STOUDMANN, Code pénal annoté, 2e éd. 2004, ad art. 133 CP, n° 2.1 p. 329; G. STRATENWERTH/G. JENNY, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 6e éd., ad art. 133 CP, n° 23 p. 80). Certains auteurs ont relevé que cet alinéa était alors inutile, puisqu'un tel comportement ne constituait pas une participation à la rixe (G. STRATENWERTH/G. JENNY, op. cit., ad art. 133 CP, n° 23 p. 80; P. AEBERSOLD, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, ad art. 133 CP, n° 9 p. 182). D'autres ont constaté que cette jurisprudence était trop restrictive et que l'art. 133 al. 2 CP s'appliquait également à celui qui se défendait activement, soit en distribuant des coups (S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., ad art. 133 CP, n° 4 p. 473; cf. B. CORBOZ, op. cit., ad art. 133 CP, n° 15 p. 196; J. REHBERG/N. SCHMID/A. DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 2003, ad art. 133 CP, p. 60; J. HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 3e éd., ad art. 133 CP, n° 591).
2.1.2 Lorsqu'une personne a une attitude purement passive, ne cherche qu'à se protéger et ne donne aucun coup, on ne peut soutenir qu'elle participe à la rixe. En effet, celle-ci exige une certaine forme de participation, soit un combat actif, effectif et réciproque entre au moins trois personnes. Si l'une des trois ne se bat pas et n'use pas de violence pour repousser l'attaque, il n'y a pas de rixe. Dans un tel cas, on retiendra l'agression, les voies de fait, les lésions corporelles ou l'homicide (cf. ATF 106 IV 246 consid. 3e p. 252; ATF 94 IV 105; 70 IV 126).
En revanche, quand une personne a une attitude active mais purement défensive ou de séparation, c'est-à-dire distribue des coups, mais exclusivement pour se protéger, défendre autrui ou séparer les combattants, on a alors affaire à une rixe (cf. ATF 94 IV 105). Dans ce sens, la jurisprudence a précisé que du moment où la loi accorde l'impunité à celui qui s'est borné à se défendre, elle admet qu'il est aussi un participant au sens de l'art. 133 CP (ATF 106 IV 246 consid. 3e p. 252). Cette personne peut toutefois bénéficier de l'impunité prévue par l'art. 133 al. 2 CP, puisque, par son comportement, elle s'est bornée à défendre sa personne ou autrui ou à séparer les combattants. Cette interprétation est conforme à la jurisprudence (cf. ATF 106 IV 246 consid. 3e p. 252), à la volonté du législateur et à l'avis de la doctrine (cf. supra consid. 2.1.1). Au demeurant, on conçoit difficilement qu'un individu, pris dans une bagarre, puisse repousser une attaque en restant passif.
En conclusion, se borne à repousser une attaque, à défendre autrui ou à séparer les combattants au sens de l'art. 133 al. 2 CP, celui qui participe effectivement à la rixe par son engagement physique, mais qui a pour but exclusif de se protéger, protéger un tiers ou séparer les protagonistes. Il agit alors seulement pour défendre sa personne ou d'autres individus ou pour séparer les adversaires. Par son comportement, il ne provoque ni n'alimente le combat d'une quelconque manière. Il n'augmente pas les risques propres à la rixe, voire cherche à les éliminer.
2.2 En l'espèce, la cour cantonale a correctement interprété l'art. 133 al. 2 CP tel que défini ci-dessus. Dans les faits, elle a constaté que le comportement de l'intimé, certes actif, n'avait été que défensif. Dans ces conditions, il convient d'admettre que ce dernier s'est borné à repousser une attaque et qu'il n'est par conséquent pas punissable. Partant, le grief du recourant doit être rejeté.
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Art. 133 cpv. 2 CP; impunità nella partecipazione ad una rissa. Non è punibile chi, coinvolto in una rissa, sferra dei colpi esclusivamente con lo scopo di proteggersi, di difendere un terzo oppure di separare i contendenti (consid. 2).
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criminal law and criminal procedure
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131 IV 154
Sachverhalt ab Seite 154
Mit Urteil des Bezirksgerichts Liestal vom 7. September 2000 wurde die Ehe zwischen Y. und Z. geschieden und die elterliche Sorge über die gemeinsame Tochter der letzteren zugeteilt. Y. erklärte die Appellation und beantragte, die Tochter sei ihm zuzuteilen. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 14. Januar 2002 in Abweisung der Appellation den erstinstanzlichen Entscheid.
An der Obergerichtsverhandlung vom 14. Januar 2002 äusserte Rechtsanwalt Dr. X. als Vertreter von Frau Z. in seinem Plädoyer laut Verhandlungsprotokoll über Y. unter anderem Folgendes:
- "Er fabriziert Beweismittel."
- "Er hat eine Verfügung der Steuerverwaltung vorgelegt, die gefälscht und verfälscht war."
- "Er ist immer noch im Kampf und seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal."
Diese drei Äusserungen sind in einer Passage des Plädoyers enthalten, die gemäss dem Protokoll der Gerichtsverhandlung wie folgt lautet:
"Betreffend der Liste über angebliches Besuchsrecht vom Juni. Klientin hat gesagt, sie habe die Liste nicht gesehen. Ich habe sie auch nicht bei den Akten. Ich lege alles dort ab. Das ist auf Seite des Appellanten immer wieder so gewesen. Er fabriziert Beweismittel. Dass er das tut, wurde offenbart. Die angebliche Liste trägt das Datum, an welchem RÖ-Verhandlung stattgefunden hat. Er hat eine Verfügung der Steuerverwaltung vorgelegt, die gefälscht und verfälscht war. 12 Beilagen hat er entfernt und ersetzt durch eigene Berechnungen über Nach- und Strafsteuern, die er selbst gemacht hat. An diesem Tag hat er angeblich Zeit gehabt, Besuchstage auf einer Liste zusammenzustellen. Dies ist zumindest nicht sehr plausibel. Es ist festzustellen, dass meine Klientin weitergegangen ist. Die Scheidung ist für sie erledigt. Er ist immer noch im Kampf und seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal. Das wäre meine grosse Befürchtung bei der Zuteilung der Tochter an ihn. Verweis auf eingereichte Dokumente. Er sucht ständig nach neuen Möglichkeiten, Strafanzeigen zu stellen oder Verfahren einzuleiten...".
Wegen der drei zitierten Äusserungen reichte Y. am 11. April 2002 gegen Rechtsanwalt X. Privatstrafklage wegen übler Nachrede und Verleumdung ein. Die Klage wegen Verleumdung zog er in der Folge zurück.
Das Strafgerichtspräsidium des Kantons Basel-Landschaft sprach X. am 6. Mai 2003 vom Vorwurf der üblen Nachrede (Art. 173 StGB) frei. Die Äusserungen erfüllten zwar objektiv und subjektiv den Tatbestand, doch seien sie gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft sprach X. am 27. April 2004 in teilweiser Gutheissung der von Y. eingereichten Appellation der üblen Nachrede schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von 800 Franken. Aus den Erwägungen geht hervor, dass X. lediglich wegen einer der mehreren inkriminierten Äusserungen verurteilt worden ist, nämlich wegen der Äusserung "... seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal". Hingegen hielt das Kantonsgericht dafür, dass die Äusserung betreffend das Fabrizieren von Beweismitteln gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt und dass hinsichtlich der Äusserung betreffend das Fälschen beziehungsweise Verfälschen einer Verfügung der Steuerverwaltung der Gutglaubensbeweis erbracht worden sei.
X. ficht das Urteil des Kantonsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er dessen Aufhebung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nichtigkeitsbeschwerde
1.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig die im Plädoyer des Beschwerdeführers enthaltene Äusserung über den Beschwerdegegner: "... seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal".
Wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt, wird, auf Antrag, wegen übler Nachrede mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft (Art. 173 Ziff. 1 StGB). Beweist der Beschuldigte, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspricht, oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (Art. 173 Ziff. 2 StGB). Gemäss Art. 32 StGB ist die Tat, die das Gesetz oder eine Amts- oder Berufspflicht gebietet, oder die das Gesetz für erlaubt oder straflos erklärt, kein Verbrechen oder Vergehen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die inkriminierte Äusserung sei nicht ehrverletzend. Sofern sie tatbestandsmässig sein sollte, sei sie durch den allgemeinen Rechtfertigungsgrund von Art. 32 StGB gerechtfertigt. Jedenfalls dürfe er deshalb nicht bestraft werden, weil er den Wahrheits- oder zumindest den Gutglaubensbeweis, zu dem er zuzulassen sei, erbringen könne. Er legt dar, aus welchen Gründen er die inkriminierte Äusserung getan hat. Er sei verpflichtet gewesen, im Prozess alle Umstände aufzuzeigen, die für die Obhutszuteilung der Tochter relevant gewesen seien. Dazu gehöre auch das Umfeld der beiden Elternteile und sei es von Bedeutung, wie diese mit der neuen Situation und mit dem Loyalitätskonflikt der Tochter umgingen.
1.2 Die inkriminierte Äusserung ist, soweit sie den Vorwurf des Einsatzes von nicht legalen Mitteln enthält, ehrverletzend. Sie berührt den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Wer zur Erreichung gewisser Ziele im Rahmen eines - selbst heftig geführten - Verfahrens betreffend Kindeszuteilung (angeblich) nicht legale Mittel einsetzt, verhält sich nicht wie ein charakterlich anständiger Mensch. Die inkriminierte Äusserung ist ehrverletzend, auch wenn sie nicht den Vorwurf eines strafbaren Verhaltens enthält. Dass sie zum einen pauschal und zum andern als Erwiderung auf vorangegangene Äusserungen des Gegenanwalts im Rahmen eines äusserst strittigen Prozesses betreffend Kindeszuteilung gefallen ist, berührt ihre Tatbestandsmässigkeit nicht.
1.3
1.3.1 Die Rechtfertigungsgründe des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, unter anderem der Rechtfertigungsgrund der Berufs pflicht gemäss Art. 32 StGB, haben Vorrang vor dem Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB, der nur zum Zuge kommt, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus einem Rechtfertigungsgrund ergibt (BGE 116 IV 211 E. 4a; BGE 123 IV 97 E. 2c/ aa mit Hinweisen). Ehrverletzende Äusserungen von Parteien und ihren Anwälten im Prozess sind aufgrund der aus der Verfassung und aus gesetzlichen Bestimmungen sich ergebenden Darlegungsrechte und -pflichten beziehungsweise durch die Berufspflicht gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt, sofern sie sachbezogen sind, nicht über das Notwendige hinausgehen, nicht wider besseres Wissen erfolgen und blosse Vermutungen als solche bezeichnen (BGE 118 IV 153 E. 4b, BGE 118 IV 248 E. 2c).
1.3.2 Diese Rechtsprechung zur Anwendung von Art. 32 StGB bei Äusserungen von Anwälten im Prozess stimmt im Kern mit Lehre und Praxis zur Berufsregel überein, wonach die Anwältinnen und Anwälte zur sorgfältigen und gewissenhaften Ausübung ihres Berufes verpflichtet sind (siehe nun Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61], in Kraft seit 1. Juni 2002). Diese Pflicht gilt nicht nur im Verhältnis zum Klienten, sondern auch im Verhältnis zu den staatlichen Behörden und zur Gegenpartei (vgl. BGE 130 II 270 E. 3.2 mit Hinweisen). Der Anwalt ist allerdings in erster Linie Verfechter von Parteiinteressen und als solcher einseitig für seinen Mandanten tätig (BGE 106 Ia 100 E. 6b S. 105; WALTER FELLMANN, in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, N. 31 zu Art. 12 BGFA). Er soll aber auch im Kontakt mit der Gegenpartei sachlich bleiben und auf persönliche Beleidigungen, Verunglimpfungen oder beschimpfende Äusserungen verzichten. Der Anwalt darf zwar energisch auftreten und sich scharf ausdrücken, nicht aber die Gegenpartei unnötig verletzen, das heisst keine Äusserungen tun, die für den Prozess sachlich bedeutungslos sind und nur die Gegenpartei demütigen oder schikanieren sollen (zum Ganzen WALTER FELLMANN, a.a.O., N. 49 f. zu Art. 12 BGFA mit Hinweis auf einen Entscheid der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zug).
1.4
1.4.1 Die inkriminierte Äusserung nimmt im Gesamtzusammenhang ersichtlich Bezug auf die strittige Frage der Kindeszuteilung: "... Er (der Beschwerdegegner) ist immer noch im Kampf, und seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal. Das wäre meine grosse Befürchtung bei der Zuteilung der Tochter an ihn ...". Die inkriminierte Äusserung ist damit sachbezogen.
1.4.2 In einem Prozess um die Kindeszuteilung ist es notwendig, auf Umstände hinzuweisen, die für die Kindeszuteilung irgendwie relevant sind. Zu diesen Umständen können auch etwa Ungereimtheiten im Zusammenhang mit der bisherigen Ausübung des Besuchsrechts sowie das Verhalten der einen Partei gegenüber dem neuen Lebenspartner der andern Partei gehören.
Im vorliegenden Fall ist allerdings, auch im Gesamtzusammenhang, unklar, welche Mittel des Beschwerdegegners nach der Meinung des Beschwerdeführers "nicht legal" seien. Es ist unklar, ob der Beschwerdeführer mit der inkriminierten Äusserung die - nach der Auffassung der Vorinstanz nicht strafbaren - Vorwürfe betreffend das Fabrizieren von Beweismitteln oder das Verfälschen einer Verfügung der Steuerverwaltung gleichsam pauschal zusammenfassend wiedergeben oder ob er damit, wie er in der Nichtigkeitsbeschwerde geltend macht, insbesondere auf die rechtskräftige Verurteilung des Beschwerdegegners (durch Entscheid vom 11. September 2001) wegen Ehrverletzung zum Nachteil des neuen Lebenspartners seiner Klientin (begangen im September 1999) hinweisen oder ob er auf irgendwelche andere Verhaltensweisen des Beschwerdegegners anspielen wollte. Die inkriminierte Äusserung ist daher nach der insofern zutreffenden Auffassung der Vorinstanz pauschal. Daraus folgt aber entgegen ihrer Ansicht nicht, dass sie nicht mehr durch die berufliche Pflicht des Beschwerdeführers zur Wahrung der Parteiinteressen seiner Klientin gerechtfertigt sei.
Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner nicht durch eine unnötig verletzende Äusserung verunglimpft. Er hat ihm nicht beispielsweise "kriminelle Machenschaften" oder "Gangstermethoden" vorgeworfen, sondern, vergleichsweise zurückhaltend, davon gesprochen, dass die Mittel des Beschwerdegegners "nicht schön oder nicht legal" seien. Der Beschwerdeführer hat auch nicht etwa wider besseres Wissen eine schlicht unwahre Behauptung aufgestellt. Er hätte unter den gegebenen Umständen ungestraft äussern dürfen, dass sich der Beschwerdegegner nicht legaler Mittel bedient habe, indem er Beweismittel fabriziert, eine Verfügung der Steuerverwaltung verfälscht und den neuen Lebenspartner seiner Klientin gemäss rechtskräftiger Verurteilung in der Ehre verletzt habe. Dass der Beschwerdeführer sich im inkriminierten Satz nicht ausdrücklich in diesem Sinne präzise äusserte, sondern bloss pauschal von nicht legalen Mitteln sprach, woraus sich Interpretationsschwierigkeiten ergeben, läuft im Ergebnis lediglich auf eine gewisse Übertreibung beziehungsweise Zuspitzung hinaus, die strafrechtlich nicht ausschlaggebend sein kann. Der Beschwerdeführer hat sich bloss in einem einzigen Satz seines Plädoyers in einem zwischen den Parteien heftig geführten Prozess um die Kindeszuteilung gegenüber der mit den Akten vertrauten Gerichtsinstanz unpräzise geäussert. Von einem Anwalt kann indessen nicht verlangt werden, dass er jeden einzelnen Satz seines Plädoyers daraufhin überprüft, wie er von der Gegenpartei oder von einem aussenstehenden Dritten interpretiert werden könnte. Wollte man solches fordern und damit den Anwalt wegen unpräziser oder zugespitzter Äusserungen dem Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung etwa wegen Ehrverletzung aussetzen, würde die verfassungsrechtlich geschützte Aufgabe des Anwalts, die Parteiinteressen seines Klienten umfassend und dezidiert zu wahren, unnötig erschwert.
1.5 Die inkriminierte Äusserung ist demnach durch die Berufspflicht des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 32 StGB gerechtfertigt.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen und das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 27. April 2004 aufzuheben.
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Üble Nachrede (Art. 173 StGB); Berufspflicht (Art. 32 StGB); Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Ausübung des Anwaltsberufs (Art. 12 lit. a BGFA). Ehrverletzende Äusserungen von Anwälten im Prozess sind durch die Darlegungspflicht und die Berufspflicht gerechtfertigt, sofern sie sachbezogen sind, nicht über das Notwendige hinausgehen, nicht unnötig verletzend sind, nicht wider besseres Wissen erfolgen und blosse Vermutungen als solche bezeichnen (E. 1.3). Die Äusserung eines Anwalts im Plädoyer in einem Prozess betreffend Kindeszuteilung, wonach die von der Gegenpartei angewandten Mittel "nicht legal" seien, war im konkreten Fall gerechtfertigt (E. 1.4).
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131 IV 154
Sachverhalt ab Seite 154
Mit Urteil des Bezirksgerichts Liestal vom 7. September 2000 wurde die Ehe zwischen Y. und Z. geschieden und die elterliche Sorge über die gemeinsame Tochter der letzteren zugeteilt. Y. erklärte die Appellation und beantragte, die Tochter sei ihm zuzuteilen. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 14. Januar 2002 in Abweisung der Appellation den erstinstanzlichen Entscheid.
An der Obergerichtsverhandlung vom 14. Januar 2002 äusserte Rechtsanwalt Dr. X. als Vertreter von Frau Z. in seinem Plädoyer laut Verhandlungsprotokoll über Y. unter anderem Folgendes:
- "Er fabriziert Beweismittel."
- "Er hat eine Verfügung der Steuerverwaltung vorgelegt, die gefälscht und verfälscht war."
- "Er ist immer noch im Kampf und seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal."
Diese drei Äusserungen sind in einer Passage des Plädoyers enthalten, die gemäss dem Protokoll der Gerichtsverhandlung wie folgt lautet:
"Betreffend der Liste über angebliches Besuchsrecht vom Juni. Klientin hat gesagt, sie habe die Liste nicht gesehen. Ich habe sie auch nicht bei den Akten. Ich lege alles dort ab. Das ist auf Seite des Appellanten immer wieder so gewesen. Er fabriziert Beweismittel. Dass er das tut, wurde offenbart. Die angebliche Liste trägt das Datum, an welchem RÖ-Verhandlung stattgefunden hat. Er hat eine Verfügung der Steuerverwaltung vorgelegt, die gefälscht und verfälscht war. 12 Beilagen hat er entfernt und ersetzt durch eigene Berechnungen über Nach- und Strafsteuern, die er selbst gemacht hat. An diesem Tag hat er angeblich Zeit gehabt, Besuchstage auf einer Liste zusammenzustellen. Dies ist zumindest nicht sehr plausibel. Es ist festzustellen, dass meine Klientin weitergegangen ist. Die Scheidung ist für sie erledigt. Er ist immer noch im Kampf und seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal. Das wäre meine grosse Befürchtung bei der Zuteilung der Tochter an ihn. Verweis auf eingereichte Dokumente. Er sucht ständig nach neuen Möglichkeiten, Strafanzeigen zu stellen oder Verfahren einzuleiten...".
Wegen der drei zitierten Äusserungen reichte Y. am 11. April 2002 gegen Rechtsanwalt X. Privatstrafklage wegen übler Nachrede und Verleumdung ein. Die Klage wegen Verleumdung zog er in der Folge zurück.
Das Strafgerichtspräsidium des Kantons Basel-Landschaft sprach X. am 6. Mai 2003 vom Vorwurf der üblen Nachrede (Art. 173 StGB) frei. Die Äusserungen erfüllten zwar objektiv und subjektiv den Tatbestand, doch seien sie gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft sprach X. am 27. April 2004 in teilweiser Gutheissung der von Y. eingereichten Appellation der üblen Nachrede schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von 800 Franken. Aus den Erwägungen geht hervor, dass X. lediglich wegen einer der mehreren inkriminierten Äusserungen verurteilt worden ist, nämlich wegen der Äusserung "... seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal". Hingegen hielt das Kantonsgericht dafür, dass die Äusserung betreffend das Fabrizieren von Beweismitteln gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt und dass hinsichtlich der Äusserung betreffend das Fälschen beziehungsweise Verfälschen einer Verfügung der Steuerverwaltung der Gutglaubensbeweis erbracht worden sei.
X. ficht das Urteil des Kantonsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er dessen Aufhebung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nichtigkeitsbeschwerde
1.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig die im Plädoyer des Beschwerdeführers enthaltene Äusserung über den Beschwerdegegner: "... seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal".
Wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt, wird, auf Antrag, wegen übler Nachrede mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft (Art. 173 Ziff. 1 StGB). Beweist der Beschuldigte, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspricht, oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (Art. 173 Ziff. 2 StGB). Gemäss Art. 32 StGB ist die Tat, die das Gesetz oder eine Amts- oder Berufspflicht gebietet, oder die das Gesetz für erlaubt oder straflos erklärt, kein Verbrechen oder Vergehen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die inkriminierte Äusserung sei nicht ehrverletzend. Sofern sie tatbestandsmässig sein sollte, sei sie durch den allgemeinen Rechtfertigungsgrund von Art. 32 StGB gerechtfertigt. Jedenfalls dürfe er deshalb nicht bestraft werden, weil er den Wahrheits- oder zumindest den Gutglaubensbeweis, zu dem er zuzulassen sei, erbringen könne. Er legt dar, aus welchen Gründen er die inkriminierte Äusserung getan hat. Er sei verpflichtet gewesen, im Prozess alle Umstände aufzuzeigen, die für die Obhutszuteilung der Tochter relevant gewesen seien. Dazu gehöre auch das Umfeld der beiden Elternteile und sei es von Bedeutung, wie diese mit der neuen Situation und mit dem Loyalitätskonflikt der Tochter umgingen.
1.2 Die inkriminierte Äusserung ist, soweit sie den Vorwurf des Einsatzes von nicht legalen Mitteln enthält, ehrverletzend. Sie berührt den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Wer zur Erreichung gewisser Ziele im Rahmen eines - selbst heftig geführten - Verfahrens betreffend Kindeszuteilung (angeblich) nicht legale Mittel einsetzt, verhält sich nicht wie ein charakterlich anständiger Mensch. Die inkriminierte Äusserung ist ehrverletzend, auch wenn sie nicht den Vorwurf eines strafbaren Verhaltens enthält. Dass sie zum einen pauschal und zum andern als Erwiderung auf vorangegangene Äusserungen des Gegenanwalts im Rahmen eines äusserst strittigen Prozesses betreffend Kindeszuteilung gefallen ist, berührt ihre Tatbestandsmässigkeit nicht.
1.3
1.3.1 Die Rechtfertigungsgründe des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, unter anderem der Rechtfertigungsgrund der Berufs pflicht gemäss Art. 32 StGB, haben Vorrang vor dem Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB, der nur zum Zuge kommt, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus einem Rechtfertigungsgrund ergibt (BGE 116 IV 211 E. 4a; BGE 123 IV 97 E. 2c/ aa mit Hinweisen). Ehrverletzende Äusserungen von Parteien und ihren Anwälten im Prozess sind aufgrund der aus der Verfassung und aus gesetzlichen Bestimmungen sich ergebenden Darlegungsrechte und -pflichten beziehungsweise durch die Berufspflicht gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt, sofern sie sachbezogen sind, nicht über das Notwendige hinausgehen, nicht wider besseres Wissen erfolgen und blosse Vermutungen als solche bezeichnen (BGE 118 IV 153 E. 4b, BGE 118 IV 248 E. 2c).
1.3.2 Diese Rechtsprechung zur Anwendung von Art. 32 StGB bei Äusserungen von Anwälten im Prozess stimmt im Kern mit Lehre und Praxis zur Berufsregel überein, wonach die Anwältinnen und Anwälte zur sorgfältigen und gewissenhaften Ausübung ihres Berufes verpflichtet sind (siehe nun Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61], in Kraft seit 1. Juni 2002). Diese Pflicht gilt nicht nur im Verhältnis zum Klienten, sondern auch im Verhältnis zu den staatlichen Behörden und zur Gegenpartei (vgl. BGE 130 II 270 E. 3.2 mit Hinweisen). Der Anwalt ist allerdings in erster Linie Verfechter von Parteiinteressen und als solcher einseitig für seinen Mandanten tätig (BGE 106 Ia 100 E. 6b S. 105; WALTER FELLMANN, in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, N. 31 zu Art. 12 BGFA). Er soll aber auch im Kontakt mit der Gegenpartei sachlich bleiben und auf persönliche Beleidigungen, Verunglimpfungen oder beschimpfende Äusserungen verzichten. Der Anwalt darf zwar energisch auftreten und sich scharf ausdrücken, nicht aber die Gegenpartei unnötig verletzen, das heisst keine Äusserungen tun, die für den Prozess sachlich bedeutungslos sind und nur die Gegenpartei demütigen oder schikanieren sollen (zum Ganzen WALTER FELLMANN, a.a.O., N. 49 f. zu Art. 12 BGFA mit Hinweis auf einen Entscheid der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zug).
1.4
1.4.1 Die inkriminierte Äusserung nimmt im Gesamtzusammenhang ersichtlich Bezug auf die strittige Frage der Kindeszuteilung: "... Er (der Beschwerdegegner) ist immer noch im Kampf, und seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal. Das wäre meine grosse Befürchtung bei der Zuteilung der Tochter an ihn ...". Die inkriminierte Äusserung ist damit sachbezogen.
1.4.2 In einem Prozess um die Kindeszuteilung ist es notwendig, auf Umstände hinzuweisen, die für die Kindeszuteilung irgendwie relevant sind. Zu diesen Umständen können auch etwa Ungereimtheiten im Zusammenhang mit der bisherigen Ausübung des Besuchsrechts sowie das Verhalten der einen Partei gegenüber dem neuen Lebenspartner der andern Partei gehören.
Im vorliegenden Fall ist allerdings, auch im Gesamtzusammenhang, unklar, welche Mittel des Beschwerdegegners nach der Meinung des Beschwerdeführers "nicht legal" seien. Es ist unklar, ob der Beschwerdeführer mit der inkriminierten Äusserung die - nach der Auffassung der Vorinstanz nicht strafbaren - Vorwürfe betreffend das Fabrizieren von Beweismitteln oder das Verfälschen einer Verfügung der Steuerverwaltung gleichsam pauschal zusammenfassend wiedergeben oder ob er damit, wie er in der Nichtigkeitsbeschwerde geltend macht, insbesondere auf die rechtskräftige Verurteilung des Beschwerdegegners (durch Entscheid vom 11. September 2001) wegen Ehrverletzung zum Nachteil des neuen Lebenspartners seiner Klientin (begangen im September 1999) hinweisen oder ob er auf irgendwelche andere Verhaltensweisen des Beschwerdegegners anspielen wollte. Die inkriminierte Äusserung ist daher nach der insofern zutreffenden Auffassung der Vorinstanz pauschal. Daraus folgt aber entgegen ihrer Ansicht nicht, dass sie nicht mehr durch die berufliche Pflicht des Beschwerdeführers zur Wahrung der Parteiinteressen seiner Klientin gerechtfertigt sei.
Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner nicht durch eine unnötig verletzende Äusserung verunglimpft. Er hat ihm nicht beispielsweise "kriminelle Machenschaften" oder "Gangstermethoden" vorgeworfen, sondern, vergleichsweise zurückhaltend, davon gesprochen, dass die Mittel des Beschwerdegegners "nicht schön oder nicht legal" seien. Der Beschwerdeführer hat auch nicht etwa wider besseres Wissen eine schlicht unwahre Behauptung aufgestellt. Er hätte unter den gegebenen Umständen ungestraft äussern dürfen, dass sich der Beschwerdegegner nicht legaler Mittel bedient habe, indem er Beweismittel fabriziert, eine Verfügung der Steuerverwaltung verfälscht und den neuen Lebenspartner seiner Klientin gemäss rechtskräftiger Verurteilung in der Ehre verletzt habe. Dass der Beschwerdeführer sich im inkriminierten Satz nicht ausdrücklich in diesem Sinne präzise äusserte, sondern bloss pauschal von nicht legalen Mitteln sprach, woraus sich Interpretationsschwierigkeiten ergeben, läuft im Ergebnis lediglich auf eine gewisse Übertreibung beziehungsweise Zuspitzung hinaus, die strafrechtlich nicht ausschlaggebend sein kann. Der Beschwerdeführer hat sich bloss in einem einzigen Satz seines Plädoyers in einem zwischen den Parteien heftig geführten Prozess um die Kindeszuteilung gegenüber der mit den Akten vertrauten Gerichtsinstanz unpräzise geäussert. Von einem Anwalt kann indessen nicht verlangt werden, dass er jeden einzelnen Satz seines Plädoyers daraufhin überprüft, wie er von der Gegenpartei oder von einem aussenstehenden Dritten interpretiert werden könnte. Wollte man solches fordern und damit den Anwalt wegen unpräziser oder zugespitzter Äusserungen dem Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung etwa wegen Ehrverletzung aussetzen, würde die verfassungsrechtlich geschützte Aufgabe des Anwalts, die Parteiinteressen seines Klienten umfassend und dezidiert zu wahren, unnötig erschwert.
1.5 Die inkriminierte Äusserung ist demnach durch die Berufspflicht des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 32 StGB gerechtfertigt.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen und das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 27. April 2004 aufzuheben.
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Diffamation (art. 173 CP); devoir de profession (art. 32 CP); devoir d'exercer la profession d'avocat avec soin et diligence (art. 12 let. a LLCA). Les allégations attentatoires à l'honneur émanant d'un avocat dans un procès sont justifiées par le devoir de plaider la cause et par le devoir de profession pour autant qu'elles soient pertinentes, qu'elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire, qu'elles ne soient pas inutilement blessantes, et qu'elles ne soient pas propagées de mauvaise foi; de simples suppositions doivent être présentées comme telles (consid. 1.3). Se justifiait en l'espèce, au cours d'une plaidoirie relative à l'attribution de la garde d'un enfant, l'allégation d'un avocat d'après laquelle les moyens utilisés par la partie adverse ne seraient "pas légaux" (consid. 1.4).
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Sachverhalt ab Seite 154
Mit Urteil des Bezirksgerichts Liestal vom 7. September 2000 wurde die Ehe zwischen Y. und Z. geschieden und die elterliche Sorge über die gemeinsame Tochter der letzteren zugeteilt. Y. erklärte die Appellation und beantragte, die Tochter sei ihm zuzuteilen. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 14. Januar 2002 in Abweisung der Appellation den erstinstanzlichen Entscheid.
An der Obergerichtsverhandlung vom 14. Januar 2002 äusserte Rechtsanwalt Dr. X. als Vertreter von Frau Z. in seinem Plädoyer laut Verhandlungsprotokoll über Y. unter anderem Folgendes:
- "Er fabriziert Beweismittel."
- "Er hat eine Verfügung der Steuerverwaltung vorgelegt, die gefälscht und verfälscht war."
- "Er ist immer noch im Kampf und seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal."
Diese drei Äusserungen sind in einer Passage des Plädoyers enthalten, die gemäss dem Protokoll der Gerichtsverhandlung wie folgt lautet:
"Betreffend der Liste über angebliches Besuchsrecht vom Juni. Klientin hat gesagt, sie habe die Liste nicht gesehen. Ich habe sie auch nicht bei den Akten. Ich lege alles dort ab. Das ist auf Seite des Appellanten immer wieder so gewesen. Er fabriziert Beweismittel. Dass er das tut, wurde offenbart. Die angebliche Liste trägt das Datum, an welchem RÖ-Verhandlung stattgefunden hat. Er hat eine Verfügung der Steuerverwaltung vorgelegt, die gefälscht und verfälscht war. 12 Beilagen hat er entfernt und ersetzt durch eigene Berechnungen über Nach- und Strafsteuern, die er selbst gemacht hat. An diesem Tag hat er angeblich Zeit gehabt, Besuchstage auf einer Liste zusammenzustellen. Dies ist zumindest nicht sehr plausibel. Es ist festzustellen, dass meine Klientin weitergegangen ist. Die Scheidung ist für sie erledigt. Er ist immer noch im Kampf und seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal. Das wäre meine grosse Befürchtung bei der Zuteilung der Tochter an ihn. Verweis auf eingereichte Dokumente. Er sucht ständig nach neuen Möglichkeiten, Strafanzeigen zu stellen oder Verfahren einzuleiten...".
Wegen der drei zitierten Äusserungen reichte Y. am 11. April 2002 gegen Rechtsanwalt X. Privatstrafklage wegen übler Nachrede und Verleumdung ein. Die Klage wegen Verleumdung zog er in der Folge zurück.
Das Strafgerichtspräsidium des Kantons Basel-Landschaft sprach X. am 6. Mai 2003 vom Vorwurf der üblen Nachrede (Art. 173 StGB) frei. Die Äusserungen erfüllten zwar objektiv und subjektiv den Tatbestand, doch seien sie gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft sprach X. am 27. April 2004 in teilweiser Gutheissung der von Y. eingereichten Appellation der üblen Nachrede schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von 800 Franken. Aus den Erwägungen geht hervor, dass X. lediglich wegen einer der mehreren inkriminierten Äusserungen verurteilt worden ist, nämlich wegen der Äusserung "... seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal". Hingegen hielt das Kantonsgericht dafür, dass die Äusserung betreffend das Fabrizieren von Beweismitteln gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt und dass hinsichtlich der Äusserung betreffend das Fälschen beziehungsweise Verfälschen einer Verfügung der Steuerverwaltung der Gutglaubensbeweis erbracht worden sei.
X. ficht das Urteil des Kantonsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit beiden Rechtsmitteln beantragt er dessen Aufhebung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nichtigkeitsbeschwerde
1.1 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig die im Plädoyer des Beschwerdeführers enthaltene Äusserung über den Beschwerdegegner: "... seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal".
Wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt, wird, auf Antrag, wegen übler Nachrede mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft (Art. 173 Ziff. 1 StGB). Beweist der Beschuldigte, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspricht, oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (Art. 173 Ziff. 2 StGB). Gemäss Art. 32 StGB ist die Tat, die das Gesetz oder eine Amts- oder Berufspflicht gebietet, oder die das Gesetz für erlaubt oder straflos erklärt, kein Verbrechen oder Vergehen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die inkriminierte Äusserung sei nicht ehrverletzend. Sofern sie tatbestandsmässig sein sollte, sei sie durch den allgemeinen Rechtfertigungsgrund von Art. 32 StGB gerechtfertigt. Jedenfalls dürfe er deshalb nicht bestraft werden, weil er den Wahrheits- oder zumindest den Gutglaubensbeweis, zu dem er zuzulassen sei, erbringen könne. Er legt dar, aus welchen Gründen er die inkriminierte Äusserung getan hat. Er sei verpflichtet gewesen, im Prozess alle Umstände aufzuzeigen, die für die Obhutszuteilung der Tochter relevant gewesen seien. Dazu gehöre auch das Umfeld der beiden Elternteile und sei es von Bedeutung, wie diese mit der neuen Situation und mit dem Loyalitätskonflikt der Tochter umgingen.
1.2 Die inkriminierte Äusserung ist, soweit sie den Vorwurf des Einsatzes von nicht legalen Mitteln enthält, ehrverletzend. Sie berührt den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeiner Anschauung ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Wer zur Erreichung gewisser Ziele im Rahmen eines - selbst heftig geführten - Verfahrens betreffend Kindeszuteilung (angeblich) nicht legale Mittel einsetzt, verhält sich nicht wie ein charakterlich anständiger Mensch. Die inkriminierte Äusserung ist ehrverletzend, auch wenn sie nicht den Vorwurf eines strafbaren Verhaltens enthält. Dass sie zum einen pauschal und zum andern als Erwiderung auf vorangegangene Äusserungen des Gegenanwalts im Rahmen eines äusserst strittigen Prozesses betreffend Kindeszuteilung gefallen ist, berührt ihre Tatbestandsmässigkeit nicht.
1.3
1.3.1 Die Rechtfertigungsgründe des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, unter anderem der Rechtfertigungsgrund der Berufs pflicht gemäss Art. 32 StGB, haben Vorrang vor dem Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB, der nur zum Zuge kommt, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus einem Rechtfertigungsgrund ergibt (BGE 116 IV 211 E. 4a; BGE 123 IV 97 E. 2c/ aa mit Hinweisen). Ehrverletzende Äusserungen von Parteien und ihren Anwälten im Prozess sind aufgrund der aus der Verfassung und aus gesetzlichen Bestimmungen sich ergebenden Darlegungsrechte und -pflichten beziehungsweise durch die Berufspflicht gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt, sofern sie sachbezogen sind, nicht über das Notwendige hinausgehen, nicht wider besseres Wissen erfolgen und blosse Vermutungen als solche bezeichnen (BGE 118 IV 153 E. 4b, BGE 118 IV 248 E. 2c).
1.3.2 Diese Rechtsprechung zur Anwendung von Art. 32 StGB bei Äusserungen von Anwälten im Prozess stimmt im Kern mit Lehre und Praxis zur Berufsregel überein, wonach die Anwältinnen und Anwälte zur sorgfältigen und gewissenhaften Ausübung ihres Berufes verpflichtet sind (siehe nun Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61], in Kraft seit 1. Juni 2002). Diese Pflicht gilt nicht nur im Verhältnis zum Klienten, sondern auch im Verhältnis zu den staatlichen Behörden und zur Gegenpartei (vgl. BGE 130 II 270 E. 3.2 mit Hinweisen). Der Anwalt ist allerdings in erster Linie Verfechter von Parteiinteressen und als solcher einseitig für seinen Mandanten tätig (BGE 106 Ia 100 E. 6b S. 105; WALTER FELLMANN, in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, N. 31 zu Art. 12 BGFA). Er soll aber auch im Kontakt mit der Gegenpartei sachlich bleiben und auf persönliche Beleidigungen, Verunglimpfungen oder beschimpfende Äusserungen verzichten. Der Anwalt darf zwar energisch auftreten und sich scharf ausdrücken, nicht aber die Gegenpartei unnötig verletzen, das heisst keine Äusserungen tun, die für den Prozess sachlich bedeutungslos sind und nur die Gegenpartei demütigen oder schikanieren sollen (zum Ganzen WALTER FELLMANN, a.a.O., N. 49 f. zu Art. 12 BGFA mit Hinweis auf einen Entscheid der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zug).
1.4
1.4.1 Die inkriminierte Äusserung nimmt im Gesamtzusammenhang ersichtlich Bezug auf die strittige Frage der Kindeszuteilung: "... Er (der Beschwerdegegner) ist immer noch im Kampf, und seine Mittel sind nicht schön oder nicht legal. Das wäre meine grosse Befürchtung bei der Zuteilung der Tochter an ihn ...". Die inkriminierte Äusserung ist damit sachbezogen.
1.4.2 In einem Prozess um die Kindeszuteilung ist es notwendig, auf Umstände hinzuweisen, die für die Kindeszuteilung irgendwie relevant sind. Zu diesen Umständen können auch etwa Ungereimtheiten im Zusammenhang mit der bisherigen Ausübung des Besuchsrechts sowie das Verhalten der einen Partei gegenüber dem neuen Lebenspartner der andern Partei gehören.
Im vorliegenden Fall ist allerdings, auch im Gesamtzusammenhang, unklar, welche Mittel des Beschwerdegegners nach der Meinung des Beschwerdeführers "nicht legal" seien. Es ist unklar, ob der Beschwerdeführer mit der inkriminierten Äusserung die - nach der Auffassung der Vorinstanz nicht strafbaren - Vorwürfe betreffend das Fabrizieren von Beweismitteln oder das Verfälschen einer Verfügung der Steuerverwaltung gleichsam pauschal zusammenfassend wiedergeben oder ob er damit, wie er in der Nichtigkeitsbeschwerde geltend macht, insbesondere auf die rechtskräftige Verurteilung des Beschwerdegegners (durch Entscheid vom 11. September 2001) wegen Ehrverletzung zum Nachteil des neuen Lebenspartners seiner Klientin (begangen im September 1999) hinweisen oder ob er auf irgendwelche andere Verhaltensweisen des Beschwerdegegners anspielen wollte. Die inkriminierte Äusserung ist daher nach der insofern zutreffenden Auffassung der Vorinstanz pauschal. Daraus folgt aber entgegen ihrer Ansicht nicht, dass sie nicht mehr durch die berufliche Pflicht des Beschwerdeführers zur Wahrung der Parteiinteressen seiner Klientin gerechtfertigt sei.
Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner nicht durch eine unnötig verletzende Äusserung verunglimpft. Er hat ihm nicht beispielsweise "kriminelle Machenschaften" oder "Gangstermethoden" vorgeworfen, sondern, vergleichsweise zurückhaltend, davon gesprochen, dass die Mittel des Beschwerdegegners "nicht schön oder nicht legal" seien. Der Beschwerdeführer hat auch nicht etwa wider besseres Wissen eine schlicht unwahre Behauptung aufgestellt. Er hätte unter den gegebenen Umständen ungestraft äussern dürfen, dass sich der Beschwerdegegner nicht legaler Mittel bedient habe, indem er Beweismittel fabriziert, eine Verfügung der Steuerverwaltung verfälscht und den neuen Lebenspartner seiner Klientin gemäss rechtskräftiger Verurteilung in der Ehre verletzt habe. Dass der Beschwerdeführer sich im inkriminierten Satz nicht ausdrücklich in diesem Sinne präzise äusserte, sondern bloss pauschal von nicht legalen Mitteln sprach, woraus sich Interpretationsschwierigkeiten ergeben, läuft im Ergebnis lediglich auf eine gewisse Übertreibung beziehungsweise Zuspitzung hinaus, die strafrechtlich nicht ausschlaggebend sein kann. Der Beschwerdeführer hat sich bloss in einem einzigen Satz seines Plädoyers in einem zwischen den Parteien heftig geführten Prozess um die Kindeszuteilung gegenüber der mit den Akten vertrauten Gerichtsinstanz unpräzise geäussert. Von einem Anwalt kann indessen nicht verlangt werden, dass er jeden einzelnen Satz seines Plädoyers daraufhin überprüft, wie er von der Gegenpartei oder von einem aussenstehenden Dritten interpretiert werden könnte. Wollte man solches fordern und damit den Anwalt wegen unpräziser oder zugespitzter Äusserungen dem Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung etwa wegen Ehrverletzung aussetzen, würde die verfassungsrechtlich geschützte Aufgabe des Anwalts, die Parteiinteressen seines Klienten umfassend und dezidiert zu wahren, unnötig erschwert.
1.5 Die inkriminierte Äusserung ist demnach durch die Berufspflicht des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 32 StGB gerechtfertigt.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen und das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 27. April 2004 aufzuheben.
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Diffamazione (art. 173 CP); dovere professionale (art. 32 CP); dovere di esercitare la professione di avvocato con cura e diligenza (art. 12 lett. a LLCA). Affermazioni lesive dell'onore fatte da un avvocato durante un processo sono giustificate dal dovere di perorare la causa e dal dovere professionale, a condizione che siano pertinenti, non esorbitino da quanto necessario, non siano inutilmente offensive e non vengano diffuse in malafede; semplici ipotesi devono essere inoltre designate come tali (consid. 1.3). Nel caso in esame, riguardante un avvocato che durante un'arringa in un processo circa l'affidamento di un figlio ha sostenuto che i mezzi usati dalla controparte "non sono legali", sussisteva la suddetta causa di giustificazione (consid. 1.4).
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Sachverhalt ab Seite 17
Zwischen Ende Mai 1999 und dem 25. Mai 2001 lud X. von Webseiten im Internet pornographische Bilder mit Kindern und Tieren auf die Festplatte seines Personalcomputers herunter. Anschliessend speicherte er die Dateien auf Disketten und auf eine CD. Er erstellte die Kopien ausschliesslich zum Eigengebrauch.
Gestützt auf diesen Sachverhalt sprach das Obergericht des Kantons Solothurn X. am 14. April 2004 in zweiter Instanz vom Vorwurf der Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB frei und zog die sichergestellten Bilder und Datenträger zur Vernichtung ein.
Das Obergericht bejahte zwar den Charakter der Bilder als harte Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB, doch erachtete es die Tathandlungen des Lagerns und Herstellens als nicht erfüllt. Ein tatbestandsmässiges Lagern verneinte es, weil X. die Bildsammlung ausschliesslich für private Zwecke erstellt hatte, weshalb sein Verhalten nicht im Sinne von
BGE 128 IV 25
E. 3a darauf ausgerichtet gewesen sei, harte Pornographie zu verbreiten. Zur Tathandlung des Herstellens nahm es an, das Herunterladen und Speichern von Bildern aus dem Internet, ohne die Daten zu bearbeiten oder sonst wie zu verändern, stelle kein Herstellen dar, weil die zur Speicherung nötigen Schritte rein technischer Natur seien und keine Manipulation an den Bildern selbst erfolge. Zudem bezwecke das Vorgehen einzig die Beschaffung und den Erwerb bestehender Bilder. Das Herunterladen aus dem Internet stelle keine Anfertigung eines weiteren Stücks eines bereits vorfabrizierten Exemplars dar, denn es fehle insoweit an dem für das Herstellen typischen physischen Produktionsvorgang bzw. der handwerklichen Komponente. Bilder im Internet seien bloss virtuell. Es gebe nichts "bereits Vorhandenes" oder "Vorfabriziertes", das man schon besitzen und woraus etwas angefertigt werden könne. Die Datenspeicher seien die Gefässe, die es dem Internetbenützer erst ermöglichten, den heruntergeladenen Dateninhalt zu besitzen und darüber zu verfügen. Das Herunterladen mit dem Herstellen gleichzusetzen würde den Tatbestand überdehnen und damit gegen Art. 1 StGB verstossen. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass der Gesetzgeber das
Herunterladen von harter Pornographie unter die Tathandlungen der neu in Art. 197 StGB eingefügten Ziffer 3
bis
habe einreihen wollen. Der neu geschaffene Tatbestand wäre überflüssig und bedeutungslos, falls auch das Herunterladen und Abspeichern als Herstellen gewertet würden. Der Gesetzgeber habe mit der Teilrevision u.a. das Herunterladen von harter Pornographie auf einen Datenträger neu als Besitz strafbar erklären wollen, was er nicht getan hätte, wenn das Herunterladen solcher Bilder aus dem Internet bereits als Herstellen strafbar (gewesen) wäre.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts Solothurn aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Solothurn ersucht um Abweisung der Beschwerde. In seiner Vernehmlassung vom 14. September 2004 beantragt auch X., die Beschwerde abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht einzig geltend, der Beschwerdegegner habe so genannte harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB hergestellt.
1.1
Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die u.a. sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht.
Mit Ziffer I des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 (Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität; Verbot des Besitzes harter Pornografie) wurde in Art. 197 StGB eine neue Ziffer 3
bis
eingefügt, die am 1. April 2002 in Kraft getreten ist (AS 2002 S. 408 f.; BBl 2000 S. 2943). Nach dieser Bestimmung wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle Handlungen
mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt. Da die Handlungen des Beschwerdegegners vor dem Inkrafttreten der Norm begangen wurden, findet diese auf den zu beurteilenden Sachverhalt keine Anwendung.
1.2
Die in Art. 197 Ziff. 3 StGB enthaltene Aufzählung strafbarer Verhaltensweisen ist abschliessend. Sowohl der Erwerb als auch der Besitz harter Pornographie zum eigenen Konsum waren nach dem im Tatzeitraum geltenden Recht daher straflos.
Als zentrales Rechtsgut des Verbots von Kinderpornographie in Art. 197 Ziff. 3 StGB erscheint die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Insofern handelt es sich bei dieser Vorschrift um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Daneben dient die Bestimmung auch dem Schutz der Erwachsenen. Dem liegt - ähnlich wie beim Tatbestand der Gewaltdarstellungen gemäss Art. 135 StGB - der Gedanke zugrunde, dass sich die im Gesetz genannten Darstellungen und Vorführungen auf den Verbraucher korrumpierend auswirken können, mithin geeignet sind, beim Betrachter u.a. die Bereitschaft zu erhöhen, das Geschehen selbst nachzuahmen. In diesem Sinne weckt der Konsum kinderpornographischer Erzeugnisse die Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte und schafft den finanziellen Anreiz zur Begehung von Straftaten. Insofern trägt er mittelbar zum sexuellen Missbrauch von in solchen Machwerken zur Schau gestellten Kindern bei. Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 3 StGB will daher insbesondere auch die potenziellen "Darsteller" harter Pornographie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung bewahren. Auch insoweit geht es letzten Endes in jedem Fall um eine aus dem Konsum harter Pornographie resultierende abstrakte Rechtsgutsgefährdung (vgl.
BGE 128 IV 25
E. 3a mit Hinweisen). Das zum Schutzzweck der Norm Gesagte gilt unter geänderten Vorzeichen im Wesentlichen auch für Pornographie mit Tieren.
Nach der Rechtsprechung stellt Art. 197 Ziff. 3 StGB Tathandlungen unter Strafe, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung ausgehen kann ("herstellt, einführt"), oder die auf eine Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sind ("lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht"). Dabei erfasst die Bestimmung auch blosse Vorbereitungshandlungen. Verbreitungsabsicht ist als subjektives
Tatbestandsmerkmal aber nicht erforderlich. Die Tathandlungen des Herstellens und des Einführens sind nicht ausschliesslich deshalb strafbar, weil sie Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung der Erzeugnisse sein können. Vielmehr begründet nach der Rechtsprechung auch derjenige, der ausschliesslich im Hinblick auf seinen eigenen Konsum harte Pornographie herstellt oder einführt, jedenfalls eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung im oben umschriebenen Sinne. Insbesondere der vom Gesetzgeber hervorgehobene Gedanke der potenziell korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse auf den Verbraucher steht dem Ansinnen entgegen, die Strafbarkeit der fraglichen Tathandlungen generell auf die Fälle einzuschränken, in denen der Täter mit Verbreitungsabsicht gehandelt hat. Aus diesem Grund hat das Bundesgericht noch unter der Herrschaft des alten Rechts angenommen, aus der Straflosigkeit des Erwerbs und des Besitzes harter Pornographie zum eigenen Konsum könne nicht geschlossen werden, dass auch das Herstellen und Einführen solcher Erzeugnisse zu diesem Zweck straflos bleiben müssten. Dementsprechend hat es die Einfuhr harter Pornographie auf dem Postweg im Hinblick auf den eigenen Konsum sowie die Herstellung derartiger Erzeugnisse zum eigenen Gebrauch als strafbar erachtet (
BGE 124 IV 106
E. 3c).
1.3
Herstellen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB bedeutet Anfertigen der dort genannten pornographischen Werke. Zu welchen Zwecken dies erfolgt, ist wie bereits dargelegt unerheblich. Hersteller ist zunächst, wer solche Produkte originär erzeugt, z.B. sexuelle Szenen filmt oder fotografiert. Ein Herstellen liegt darüber hinaus aber auch vor, wenn von entsprechenden Vorlagen weitere, inhaltlich identische Stücke angefertigt werden, etwa durch blosses Vervielfältigen oder Kopieren bzw. Duplizieren, oder durch Eingriffe in die Vorlage wie Vergrösserungen, andere inhaltliche Bildverarbeitungen, Kollagen usw. neue, andersartige Werke hervorgebracht werden (in diesem Sinne
BGE 128 IV 25
E. 3b). Herstellen umfasst insofern das gesamte von Menschen bewirkte Geschehen, das ein im Tatbestand umschriebenes Endprodukt hervorbringt, sei dies durch Verfassen oder Anfertigen, Verlegen, Drucken, Aufnehmen oder Aufzeichnen usw. oder durch Vervielfältigen, d.h. Anfertigen weiterer Stücke nach einem bereits hergestellten. Ausgehend davon hat das Bundesgericht angenommen, das Fotografieren sowie Entwickeln und Vergrössern bereits vorhandener Bilder erfülle "ebenso wie das blosse Vervielfältigen, d.h. das Anfertigen
weiterer Stücke eines bereits vorfabrizierten Exemplars, die Tathandlung des Herstellens im Sinne des Tatbestandes" (
BGE 128 IV 25
E. 3b). Mit rein elektronischen Kopiervorgängen und der Frage, ob diese als Vervielfältigen im genannten Sinne gelten, hat sich das Bundesgericht bisher nicht befassen müssen.
1.4
Auf welche Weise ein bestehendes Werk (technisch) kopiert wird und welche äussere Beschaffenheit der Mitteilungsträger hat, kann für die Tathandlung des Herstellens nicht erheblich sein. Die auf gewisse Dauer ausgerichtete, gezielt vorgenommene elektronische Speicherung eines Werkes auf die Festplatte eines Personalcomputers, eine Diskette, eine CD-Rom, DVD oder auf andere Datenträger ist daher eine Herstellungshandlung, genau so wie etwa das Einscannen und Abspeichern von Bildern. Das gilt auch für das so genannte "Downloading", d.h. das Abspeichern von Daten durch Herunterladen vom Internet oder von einem Datenträger auf einen anderen Datenspeicher. Bei Computerprogrammen erfolgt die technische Reproduktion unter Zuhilfenahme zumindest einer Datenverarbeitungsanlage mittels Kopiervorgang von einem Datenträger auf ein anderes Speichermedium. Ob dies beispielsweise von einer bestehenden CD-Rom auf eine andere erfolgt oder über Datenleitungen von einem Internet-Server auf einen Datenträger, kann keinen Unterschied machen. Entscheidend ist beim Kopieren nämlich nicht die Art des Vorgangs, sondern der Umstand der Reproduktion und das Kopierergebnis in der Form des mit einem Datensatz beschriebenen Datenträgers. Es wäre denn auch nicht einzusehen, weshalb es darauf ankommen sollte, dass der Datensatz, von dem eine Kopie hergestellt wird, körperlich existiert, etwa in Form von Bildabzügen. Es macht für das Tatunrecht und den Taterfolg keinen Unterschied, ob etwa aus einem Buch mit kinderpornographischen Bildern Kopien hergestellt werden oder dies durch Herunterladen solcher Bilder aus dem Internet auf einen Datenträger erfolgt. Auch die Daten auf einer Webseite im Internet sind nicht bloss "virtuell", wie die Vorinstanz meint, sondern sind zumindest auf einem Internet-Server gespeichert. Das Herunterladen aus dem Internet unterscheidet sich somit nicht vom Kopiervorgang zwischen zwei Datenspeichern.
Daran vermag der seit dem 1. April 2002 in Kraft stehende Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB nichts zu ändern. Wie sich nur schon aus dem Titel der Gesetzesnovelle und der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes
(Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität/Verjährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornografie) vom 10. Mai 2000 (BBl 2000 S. 2943) ergibt, zielte die Teilrevision in erster Linie darauf ab, den bis dahin straflosen Besitz bestimmter Arten harter Pornographie unter Strafe zu stellen. Mit der Tatvariante "erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonstwie beschafft oder besitzt" wollte der Gesetzgeber unter anderem sicherstellen, dass die - vor allem elektronischen - Medien, über welche pornographische Darstellungen verbreitet werden, vollständig erfasst werden (Botschaft, a.a.O., S. 2975). Den Gesetzesmaterialien lassen sich hingegen keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass mit der Teilrevision das elektronische Herstellen und Kopieren nunmehr als Erwerben, Beschaffen oder Besitzen gelten und von der privilegierenden Bestimmung der Ziffer 3
bis
erfasst werden sollte. Der Vorinstanz ist zwar einzuräumen, dass ein Täter, der pornographische Werke aus dem Internet auf einen (eigenen) Datenträger herunterlädt, sich die Daten beschafft und sie anschliessend auch besitzt. In diesen Fällen ist ein Besitz ohne vorgängige Beschaffungshandlung nicht denkbar. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Tatvariante der Beschaffung über elektronische Mittel mit der Qualifikation des Herunterladens von Daten aus dem Internet als Herstellungshandlung gänzlich bedeutungslos würde. Vielmehr ist ein Beschaffen im Sinne der Norm denkbar, ohne dass die Daten gezielt abgespeichert werden bzw. von ihnen eine Kopie gemacht wird, etwa wenn der Täter über ein Passwort dauernden und unbeschränkten Zugang zu einer Webseite mit harter Pornographie erhält und über die Daten frei verfügen kann oder er auf seine Initiative hin eine E-Mail mit strafbarem Datenanhang erhält und die Datei im Eingangsspeicher belässt. Insofern ist bei elektronischen Mitteln ein Herunterladen aus dem Internet oder eine anderweitige elektronische Abspeicherung nicht Voraussetzung für die Strafbarkeit nach Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB.
1.5
Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdegegner kinderpornographische Bilder und solche, die sexuelle Handlungen mit Tieren zeigen, hergestellt hat, indem er sie in elektronischer Form aus dem Internet gezielt auf eigene Datenträger abgespeichert und abgelegt hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann angesichts der bereits im Tatzeitraum grossen öffentlichen Sensibilisierung gegenüber der harten Pornographie, v.a. der Kinderpornographie, der Berichterstattung in den Medien darüber sowie des schon
damals erheblich verstärkten Einsatzes der Strafverfolgungsbehörden und des Gesetzgebers gegen solche Machwerke nicht ernsthaft angenommen werden, der Beschwerdegegner habe die Strafbarkeit seines Tuns nicht für möglich gehalten (dazu
BGE 129 IV 238
E. 3.2.2). Dies gilt umso weniger, als vor allem eines von zwei bei den Akten liegenden Tatbildern ein sehr junges Mädchen deutlich unter zehn Jahren zeigt, das von einem Mann vaginal penetriert wird und dabei körperlich und emotional offensichtlich stark leidet.
Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB verletzt daher Bundesrecht.
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Art. 197 Ziff. 1 und 3 StGB; Herstellung harter Pornographie zum eigenen Gebrauch. Wer kinderpornographisches Bildmaterial und pornographische Bilder mit Tieren durch gezieltes Herunterladen vom Internet auf einen Datenträger abspeichert, macht sich der Herstellung von harter Pornographie strafbar (E. 1.4).
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131 IV 16
Sachverhalt ab Seite 17
Zwischen Ende Mai 1999 und dem 25. Mai 2001 lud X. von Webseiten im Internet pornographische Bilder mit Kindern und Tieren auf die Festplatte seines Personalcomputers herunter. Anschliessend speicherte er die Dateien auf Disketten und auf eine CD. Er erstellte die Kopien ausschliesslich zum Eigengebrauch.
Gestützt auf diesen Sachverhalt sprach das Obergericht des Kantons Solothurn X. am 14. April 2004 in zweiter Instanz vom Vorwurf der Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB frei und zog die sichergestellten Bilder und Datenträger zur Vernichtung ein.
Das Obergericht bejahte zwar den Charakter der Bilder als harte Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB, doch erachtete es die Tathandlungen des Lagerns und Herstellens als nicht erfüllt. Ein tatbestandsmässiges Lagern verneinte es, weil X. die Bildsammlung ausschliesslich für private Zwecke erstellt hatte, weshalb sein Verhalten nicht im Sinne von
BGE 128 IV 25
E. 3a darauf ausgerichtet gewesen sei, harte Pornographie zu verbreiten. Zur Tathandlung des Herstellens nahm es an, das Herunterladen und Speichern von Bildern aus dem Internet, ohne die Daten zu bearbeiten oder sonst wie zu verändern, stelle kein Herstellen dar, weil die zur Speicherung nötigen Schritte rein technischer Natur seien und keine Manipulation an den Bildern selbst erfolge. Zudem bezwecke das Vorgehen einzig die Beschaffung und den Erwerb bestehender Bilder. Das Herunterladen aus dem Internet stelle keine Anfertigung eines weiteren Stücks eines bereits vorfabrizierten Exemplars dar, denn es fehle insoweit an dem für das Herstellen typischen physischen Produktionsvorgang bzw. der handwerklichen Komponente. Bilder im Internet seien bloss virtuell. Es gebe nichts "bereits Vorhandenes" oder "Vorfabriziertes", das man schon besitzen und woraus etwas angefertigt werden könne. Die Datenspeicher seien die Gefässe, die es dem Internetbenützer erst ermöglichten, den heruntergeladenen Dateninhalt zu besitzen und darüber zu verfügen. Das Herunterladen mit dem Herstellen gleichzusetzen würde den Tatbestand überdehnen und damit gegen Art. 1 StGB verstossen. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass der Gesetzgeber das
Herunterladen von harter Pornographie unter die Tathandlungen der neu in Art. 197 StGB eingefügten Ziffer 3
bis
habe einreihen wollen. Der neu geschaffene Tatbestand wäre überflüssig und bedeutungslos, falls auch das Herunterladen und Abspeichern als Herstellen gewertet würden. Der Gesetzgeber habe mit der Teilrevision u.a. das Herunterladen von harter Pornographie auf einen Datenträger neu als Besitz strafbar erklären wollen, was er nicht getan hätte, wenn das Herunterladen solcher Bilder aus dem Internet bereits als Herstellen strafbar (gewesen) wäre.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts Solothurn aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Solothurn ersucht um Abweisung der Beschwerde. In seiner Vernehmlassung vom 14. September 2004 beantragt auch X., die Beschwerde abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht einzig geltend, der Beschwerdegegner habe so genannte harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB hergestellt.
1.1
Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die u.a. sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht.
Mit Ziffer I des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 (Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität; Verbot des Besitzes harter Pornografie) wurde in Art. 197 StGB eine neue Ziffer 3
bis
eingefügt, die am 1. April 2002 in Kraft getreten ist (AS 2002 S. 408 f.; BBl 2000 S. 2943). Nach dieser Bestimmung wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle Handlungen
mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt. Da die Handlungen des Beschwerdegegners vor dem Inkrafttreten der Norm begangen wurden, findet diese auf den zu beurteilenden Sachverhalt keine Anwendung.
1.2
Die in Art. 197 Ziff. 3 StGB enthaltene Aufzählung strafbarer Verhaltensweisen ist abschliessend. Sowohl der Erwerb als auch der Besitz harter Pornographie zum eigenen Konsum waren nach dem im Tatzeitraum geltenden Recht daher straflos.
Als zentrales Rechtsgut des Verbots von Kinderpornographie in Art. 197 Ziff. 3 StGB erscheint die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Insofern handelt es sich bei dieser Vorschrift um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Daneben dient die Bestimmung auch dem Schutz der Erwachsenen. Dem liegt - ähnlich wie beim Tatbestand der Gewaltdarstellungen gemäss Art. 135 StGB - der Gedanke zugrunde, dass sich die im Gesetz genannten Darstellungen und Vorführungen auf den Verbraucher korrumpierend auswirken können, mithin geeignet sind, beim Betrachter u.a. die Bereitschaft zu erhöhen, das Geschehen selbst nachzuahmen. In diesem Sinne weckt der Konsum kinderpornographischer Erzeugnisse die Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte und schafft den finanziellen Anreiz zur Begehung von Straftaten. Insofern trägt er mittelbar zum sexuellen Missbrauch von in solchen Machwerken zur Schau gestellten Kindern bei. Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 3 StGB will daher insbesondere auch die potenziellen "Darsteller" harter Pornographie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung bewahren. Auch insoweit geht es letzten Endes in jedem Fall um eine aus dem Konsum harter Pornographie resultierende abstrakte Rechtsgutsgefährdung (vgl.
BGE 128 IV 25
E. 3a mit Hinweisen). Das zum Schutzzweck der Norm Gesagte gilt unter geänderten Vorzeichen im Wesentlichen auch für Pornographie mit Tieren.
Nach der Rechtsprechung stellt Art. 197 Ziff. 3 StGB Tathandlungen unter Strafe, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung ausgehen kann ("herstellt, einführt"), oder die auf eine Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sind ("lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht"). Dabei erfasst die Bestimmung auch blosse Vorbereitungshandlungen. Verbreitungsabsicht ist als subjektives
Tatbestandsmerkmal aber nicht erforderlich. Die Tathandlungen des Herstellens und des Einführens sind nicht ausschliesslich deshalb strafbar, weil sie Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung der Erzeugnisse sein können. Vielmehr begründet nach der Rechtsprechung auch derjenige, der ausschliesslich im Hinblick auf seinen eigenen Konsum harte Pornographie herstellt oder einführt, jedenfalls eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung im oben umschriebenen Sinne. Insbesondere der vom Gesetzgeber hervorgehobene Gedanke der potenziell korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse auf den Verbraucher steht dem Ansinnen entgegen, die Strafbarkeit der fraglichen Tathandlungen generell auf die Fälle einzuschränken, in denen der Täter mit Verbreitungsabsicht gehandelt hat. Aus diesem Grund hat das Bundesgericht noch unter der Herrschaft des alten Rechts angenommen, aus der Straflosigkeit des Erwerbs und des Besitzes harter Pornographie zum eigenen Konsum könne nicht geschlossen werden, dass auch das Herstellen und Einführen solcher Erzeugnisse zu diesem Zweck straflos bleiben müssten. Dementsprechend hat es die Einfuhr harter Pornographie auf dem Postweg im Hinblick auf den eigenen Konsum sowie die Herstellung derartiger Erzeugnisse zum eigenen Gebrauch als strafbar erachtet (
BGE 124 IV 106
E. 3c).
1.3
Herstellen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB bedeutet Anfertigen der dort genannten pornographischen Werke. Zu welchen Zwecken dies erfolgt, ist wie bereits dargelegt unerheblich. Hersteller ist zunächst, wer solche Produkte originär erzeugt, z.B. sexuelle Szenen filmt oder fotografiert. Ein Herstellen liegt darüber hinaus aber auch vor, wenn von entsprechenden Vorlagen weitere, inhaltlich identische Stücke angefertigt werden, etwa durch blosses Vervielfältigen oder Kopieren bzw. Duplizieren, oder durch Eingriffe in die Vorlage wie Vergrösserungen, andere inhaltliche Bildverarbeitungen, Kollagen usw. neue, andersartige Werke hervorgebracht werden (in diesem Sinne
BGE 128 IV 25
E. 3b). Herstellen umfasst insofern das gesamte von Menschen bewirkte Geschehen, das ein im Tatbestand umschriebenes Endprodukt hervorbringt, sei dies durch Verfassen oder Anfertigen, Verlegen, Drucken, Aufnehmen oder Aufzeichnen usw. oder durch Vervielfältigen, d.h. Anfertigen weiterer Stücke nach einem bereits hergestellten. Ausgehend davon hat das Bundesgericht angenommen, das Fotografieren sowie Entwickeln und Vergrössern bereits vorhandener Bilder erfülle "ebenso wie das blosse Vervielfältigen, d.h. das Anfertigen
weiterer Stücke eines bereits vorfabrizierten Exemplars, die Tathandlung des Herstellens im Sinne des Tatbestandes" (
BGE 128 IV 25
E. 3b). Mit rein elektronischen Kopiervorgängen und der Frage, ob diese als Vervielfältigen im genannten Sinne gelten, hat sich das Bundesgericht bisher nicht befassen müssen.
1.4
Auf welche Weise ein bestehendes Werk (technisch) kopiert wird und welche äussere Beschaffenheit der Mitteilungsträger hat, kann für die Tathandlung des Herstellens nicht erheblich sein. Die auf gewisse Dauer ausgerichtete, gezielt vorgenommene elektronische Speicherung eines Werkes auf die Festplatte eines Personalcomputers, eine Diskette, eine CD-Rom, DVD oder auf andere Datenträger ist daher eine Herstellungshandlung, genau so wie etwa das Einscannen und Abspeichern von Bildern. Das gilt auch für das so genannte "Downloading", d.h. das Abspeichern von Daten durch Herunterladen vom Internet oder von einem Datenträger auf einen anderen Datenspeicher. Bei Computerprogrammen erfolgt die technische Reproduktion unter Zuhilfenahme zumindest einer Datenverarbeitungsanlage mittels Kopiervorgang von einem Datenträger auf ein anderes Speichermedium. Ob dies beispielsweise von einer bestehenden CD-Rom auf eine andere erfolgt oder über Datenleitungen von einem Internet-Server auf einen Datenträger, kann keinen Unterschied machen. Entscheidend ist beim Kopieren nämlich nicht die Art des Vorgangs, sondern der Umstand der Reproduktion und das Kopierergebnis in der Form des mit einem Datensatz beschriebenen Datenträgers. Es wäre denn auch nicht einzusehen, weshalb es darauf ankommen sollte, dass der Datensatz, von dem eine Kopie hergestellt wird, körperlich existiert, etwa in Form von Bildabzügen. Es macht für das Tatunrecht und den Taterfolg keinen Unterschied, ob etwa aus einem Buch mit kinderpornographischen Bildern Kopien hergestellt werden oder dies durch Herunterladen solcher Bilder aus dem Internet auf einen Datenträger erfolgt. Auch die Daten auf einer Webseite im Internet sind nicht bloss "virtuell", wie die Vorinstanz meint, sondern sind zumindest auf einem Internet-Server gespeichert. Das Herunterladen aus dem Internet unterscheidet sich somit nicht vom Kopiervorgang zwischen zwei Datenspeichern.
Daran vermag der seit dem 1. April 2002 in Kraft stehende Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB nichts zu ändern. Wie sich nur schon aus dem Titel der Gesetzesnovelle und der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes
(Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität/Verjährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornografie) vom 10. Mai 2000 (BBl 2000 S. 2943) ergibt, zielte die Teilrevision in erster Linie darauf ab, den bis dahin straflosen Besitz bestimmter Arten harter Pornographie unter Strafe zu stellen. Mit der Tatvariante "erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonstwie beschafft oder besitzt" wollte der Gesetzgeber unter anderem sicherstellen, dass die - vor allem elektronischen - Medien, über welche pornographische Darstellungen verbreitet werden, vollständig erfasst werden (Botschaft, a.a.O., S. 2975). Den Gesetzesmaterialien lassen sich hingegen keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass mit der Teilrevision das elektronische Herstellen und Kopieren nunmehr als Erwerben, Beschaffen oder Besitzen gelten und von der privilegierenden Bestimmung der Ziffer 3
bis
erfasst werden sollte. Der Vorinstanz ist zwar einzuräumen, dass ein Täter, der pornographische Werke aus dem Internet auf einen (eigenen) Datenträger herunterlädt, sich die Daten beschafft und sie anschliessend auch besitzt. In diesen Fällen ist ein Besitz ohne vorgängige Beschaffungshandlung nicht denkbar. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Tatvariante der Beschaffung über elektronische Mittel mit der Qualifikation des Herunterladens von Daten aus dem Internet als Herstellungshandlung gänzlich bedeutungslos würde. Vielmehr ist ein Beschaffen im Sinne der Norm denkbar, ohne dass die Daten gezielt abgespeichert werden bzw. von ihnen eine Kopie gemacht wird, etwa wenn der Täter über ein Passwort dauernden und unbeschränkten Zugang zu einer Webseite mit harter Pornographie erhält und über die Daten frei verfügen kann oder er auf seine Initiative hin eine E-Mail mit strafbarem Datenanhang erhält und die Datei im Eingangsspeicher belässt. Insofern ist bei elektronischen Mitteln ein Herunterladen aus dem Internet oder eine anderweitige elektronische Abspeicherung nicht Voraussetzung für die Strafbarkeit nach Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB.
1.5
Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdegegner kinderpornographische Bilder und solche, die sexuelle Handlungen mit Tieren zeigen, hergestellt hat, indem er sie in elektronischer Form aus dem Internet gezielt auf eigene Datenträger abgespeichert und abgelegt hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann angesichts der bereits im Tatzeitraum grossen öffentlichen Sensibilisierung gegenüber der harten Pornographie, v.a. der Kinderpornographie, der Berichterstattung in den Medien darüber sowie des schon
damals erheblich verstärkten Einsatzes der Strafverfolgungsbehörden und des Gesetzgebers gegen solche Machwerke nicht ernsthaft angenommen werden, der Beschwerdegegner habe die Strafbarkeit seines Tuns nicht für möglich gehalten (dazu
BGE 129 IV 238
E. 3.2.2). Dies gilt umso weniger, als vor allem eines von zwei bei den Akten liegenden Tatbildern ein sehr junges Mädchen deutlich unter zehn Jahren zeigt, das von einem Mann vaginal penetriert wird und dabei körperlich und emotional offensichtlich stark leidet.
Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB verletzt daher Bundesrecht.
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Art. 197 ch. 1 et 3 CP; fabrication de pornographie dure pour sa propre consommation. Se rend coupable de fabrication de pornographie dure celui qui, par un choix délibéré, télécharge à partir de l'internet puis stocke sur un support de données des images pornographiques impliquant des enfants et des images pornographiques avec des animaux (consid. 1.4).
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Sachverhalt ab Seite 17
Zwischen Ende Mai 1999 und dem 25. Mai 2001 lud X. von Webseiten im Internet pornographische Bilder mit Kindern und Tieren auf die Festplatte seines Personalcomputers herunter. Anschliessend speicherte er die Dateien auf Disketten und auf eine CD. Er erstellte die Kopien ausschliesslich zum Eigengebrauch.
Gestützt auf diesen Sachverhalt sprach das Obergericht des Kantons Solothurn X. am 14. April 2004 in zweiter Instanz vom Vorwurf der Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB frei und zog die sichergestellten Bilder und Datenträger zur Vernichtung ein.
Das Obergericht bejahte zwar den Charakter der Bilder als harte Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB, doch erachtete es die Tathandlungen des Lagerns und Herstellens als nicht erfüllt. Ein tatbestandsmässiges Lagern verneinte es, weil X. die Bildsammlung ausschliesslich für private Zwecke erstellt hatte, weshalb sein Verhalten nicht im Sinne von
BGE 128 IV 25
E. 3a darauf ausgerichtet gewesen sei, harte Pornographie zu verbreiten. Zur Tathandlung des Herstellens nahm es an, das Herunterladen und Speichern von Bildern aus dem Internet, ohne die Daten zu bearbeiten oder sonst wie zu verändern, stelle kein Herstellen dar, weil die zur Speicherung nötigen Schritte rein technischer Natur seien und keine Manipulation an den Bildern selbst erfolge. Zudem bezwecke das Vorgehen einzig die Beschaffung und den Erwerb bestehender Bilder. Das Herunterladen aus dem Internet stelle keine Anfertigung eines weiteren Stücks eines bereits vorfabrizierten Exemplars dar, denn es fehle insoweit an dem für das Herstellen typischen physischen Produktionsvorgang bzw. der handwerklichen Komponente. Bilder im Internet seien bloss virtuell. Es gebe nichts "bereits Vorhandenes" oder "Vorfabriziertes", das man schon besitzen und woraus etwas angefertigt werden könne. Die Datenspeicher seien die Gefässe, die es dem Internetbenützer erst ermöglichten, den heruntergeladenen Dateninhalt zu besitzen und darüber zu verfügen. Das Herunterladen mit dem Herstellen gleichzusetzen würde den Tatbestand überdehnen und damit gegen Art. 1 StGB verstossen. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass der Gesetzgeber das
Herunterladen von harter Pornographie unter die Tathandlungen der neu in Art. 197 StGB eingefügten Ziffer 3
bis
habe einreihen wollen. Der neu geschaffene Tatbestand wäre überflüssig und bedeutungslos, falls auch das Herunterladen und Abspeichern als Herstellen gewertet würden. Der Gesetzgeber habe mit der Teilrevision u.a. das Herunterladen von harter Pornographie auf einen Datenträger neu als Besitz strafbar erklären wollen, was er nicht getan hätte, wenn das Herunterladen solcher Bilder aus dem Internet bereits als Herstellen strafbar (gewesen) wäre.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts Solothurn aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Solothurn ersucht um Abweisung der Beschwerde. In seiner Vernehmlassung vom 14. September 2004 beantragt auch X., die Beschwerde abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Das Bundesgericht heisst die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht einzig geltend, der Beschwerdegegner habe so genannte harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB hergestellt.
1.1
Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen, die u.a. sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht.
Mit Ziffer I des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 (Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität; Verbot des Besitzes harter Pornografie) wurde in Art. 197 StGB eine neue Ziffer 3
bis
eingefügt, die am 1. April 2002 in Kraft getreten ist (AS 2002 S. 408 f.; BBl 2000 S. 2943). Nach dieser Bestimmung wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle Handlungen
mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt. Da die Handlungen des Beschwerdegegners vor dem Inkrafttreten der Norm begangen wurden, findet diese auf den zu beurteilenden Sachverhalt keine Anwendung.
1.2
Die in Art. 197 Ziff. 3 StGB enthaltene Aufzählung strafbarer Verhaltensweisen ist abschliessend. Sowohl der Erwerb als auch der Besitz harter Pornographie zum eigenen Konsum waren nach dem im Tatzeitraum geltenden Recht daher straflos.
Als zentrales Rechtsgut des Verbots von Kinderpornographie in Art. 197 Ziff. 3 StGB erscheint die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Insofern handelt es sich bei dieser Vorschrift um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Daneben dient die Bestimmung auch dem Schutz der Erwachsenen. Dem liegt - ähnlich wie beim Tatbestand der Gewaltdarstellungen gemäss Art. 135 StGB - der Gedanke zugrunde, dass sich die im Gesetz genannten Darstellungen und Vorführungen auf den Verbraucher korrumpierend auswirken können, mithin geeignet sind, beim Betrachter u.a. die Bereitschaft zu erhöhen, das Geschehen selbst nachzuahmen. In diesem Sinne weckt der Konsum kinderpornographischer Erzeugnisse die Nachfrage für die Herstellung solcher Produkte und schafft den finanziellen Anreiz zur Begehung von Straftaten. Insofern trägt er mittelbar zum sexuellen Missbrauch von in solchen Machwerken zur Schau gestellten Kindern bei. Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 3 StGB will daher insbesondere auch die potenziellen "Darsteller" harter Pornographie vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung bewahren. Auch insoweit geht es letzten Endes in jedem Fall um eine aus dem Konsum harter Pornographie resultierende abstrakte Rechtsgutsgefährdung (vgl.
BGE 128 IV 25
E. 3a mit Hinweisen). Das zum Schutzzweck der Norm Gesagte gilt unter geänderten Vorzeichen im Wesentlichen auch für Pornographie mit Tieren.
Nach der Rechtsprechung stellt Art. 197 Ziff. 3 StGB Tathandlungen unter Strafe, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung ausgehen kann ("herstellt, einführt"), oder die auf eine Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sind ("lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht"). Dabei erfasst die Bestimmung auch blosse Vorbereitungshandlungen. Verbreitungsabsicht ist als subjektives
Tatbestandsmerkmal aber nicht erforderlich. Die Tathandlungen des Herstellens und des Einführens sind nicht ausschliesslich deshalb strafbar, weil sie Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung der Erzeugnisse sein können. Vielmehr begründet nach der Rechtsprechung auch derjenige, der ausschliesslich im Hinblick auf seinen eigenen Konsum harte Pornographie herstellt oder einführt, jedenfalls eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung im oben umschriebenen Sinne. Insbesondere der vom Gesetzgeber hervorgehobene Gedanke der potenziell korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse auf den Verbraucher steht dem Ansinnen entgegen, die Strafbarkeit der fraglichen Tathandlungen generell auf die Fälle einzuschränken, in denen der Täter mit Verbreitungsabsicht gehandelt hat. Aus diesem Grund hat das Bundesgericht noch unter der Herrschaft des alten Rechts angenommen, aus der Straflosigkeit des Erwerbs und des Besitzes harter Pornographie zum eigenen Konsum könne nicht geschlossen werden, dass auch das Herstellen und Einführen solcher Erzeugnisse zu diesem Zweck straflos bleiben müssten. Dementsprechend hat es die Einfuhr harter Pornographie auf dem Postweg im Hinblick auf den eigenen Konsum sowie die Herstellung derartiger Erzeugnisse zum eigenen Gebrauch als strafbar erachtet (
BGE 124 IV 106
E. 3c).
1.3
Herstellen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB bedeutet Anfertigen der dort genannten pornographischen Werke. Zu welchen Zwecken dies erfolgt, ist wie bereits dargelegt unerheblich. Hersteller ist zunächst, wer solche Produkte originär erzeugt, z.B. sexuelle Szenen filmt oder fotografiert. Ein Herstellen liegt darüber hinaus aber auch vor, wenn von entsprechenden Vorlagen weitere, inhaltlich identische Stücke angefertigt werden, etwa durch blosses Vervielfältigen oder Kopieren bzw. Duplizieren, oder durch Eingriffe in die Vorlage wie Vergrösserungen, andere inhaltliche Bildverarbeitungen, Kollagen usw. neue, andersartige Werke hervorgebracht werden (in diesem Sinne
BGE 128 IV 25
E. 3b). Herstellen umfasst insofern das gesamte von Menschen bewirkte Geschehen, das ein im Tatbestand umschriebenes Endprodukt hervorbringt, sei dies durch Verfassen oder Anfertigen, Verlegen, Drucken, Aufnehmen oder Aufzeichnen usw. oder durch Vervielfältigen, d.h. Anfertigen weiterer Stücke nach einem bereits hergestellten. Ausgehend davon hat das Bundesgericht angenommen, das Fotografieren sowie Entwickeln und Vergrössern bereits vorhandener Bilder erfülle "ebenso wie das blosse Vervielfältigen, d.h. das Anfertigen
weiterer Stücke eines bereits vorfabrizierten Exemplars, die Tathandlung des Herstellens im Sinne des Tatbestandes" (
BGE 128 IV 25
E. 3b). Mit rein elektronischen Kopiervorgängen und der Frage, ob diese als Vervielfältigen im genannten Sinne gelten, hat sich das Bundesgericht bisher nicht befassen müssen.
1.4
Auf welche Weise ein bestehendes Werk (technisch) kopiert wird und welche äussere Beschaffenheit der Mitteilungsträger hat, kann für die Tathandlung des Herstellens nicht erheblich sein. Die auf gewisse Dauer ausgerichtete, gezielt vorgenommene elektronische Speicherung eines Werkes auf die Festplatte eines Personalcomputers, eine Diskette, eine CD-Rom, DVD oder auf andere Datenträger ist daher eine Herstellungshandlung, genau so wie etwa das Einscannen und Abspeichern von Bildern. Das gilt auch für das so genannte "Downloading", d.h. das Abspeichern von Daten durch Herunterladen vom Internet oder von einem Datenträger auf einen anderen Datenspeicher. Bei Computerprogrammen erfolgt die technische Reproduktion unter Zuhilfenahme zumindest einer Datenverarbeitungsanlage mittels Kopiervorgang von einem Datenträger auf ein anderes Speichermedium. Ob dies beispielsweise von einer bestehenden CD-Rom auf eine andere erfolgt oder über Datenleitungen von einem Internet-Server auf einen Datenträger, kann keinen Unterschied machen. Entscheidend ist beim Kopieren nämlich nicht die Art des Vorgangs, sondern der Umstand der Reproduktion und das Kopierergebnis in der Form des mit einem Datensatz beschriebenen Datenträgers. Es wäre denn auch nicht einzusehen, weshalb es darauf ankommen sollte, dass der Datensatz, von dem eine Kopie hergestellt wird, körperlich existiert, etwa in Form von Bildabzügen. Es macht für das Tatunrecht und den Taterfolg keinen Unterschied, ob etwa aus einem Buch mit kinderpornographischen Bildern Kopien hergestellt werden oder dies durch Herunterladen solcher Bilder aus dem Internet auf einen Datenträger erfolgt. Auch die Daten auf einer Webseite im Internet sind nicht bloss "virtuell", wie die Vorinstanz meint, sondern sind zumindest auf einem Internet-Server gespeichert. Das Herunterladen aus dem Internet unterscheidet sich somit nicht vom Kopiervorgang zwischen zwei Datenspeichern.
Daran vermag der seit dem 1. April 2002 in Kraft stehende Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB nichts zu ändern. Wie sich nur schon aus dem Titel der Gesetzesnovelle und der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes
(Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität/Verjährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornografie) vom 10. Mai 2000 (BBl 2000 S. 2943) ergibt, zielte die Teilrevision in erster Linie darauf ab, den bis dahin straflosen Besitz bestimmter Arten harter Pornographie unter Strafe zu stellen. Mit der Tatvariante "erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonstwie beschafft oder besitzt" wollte der Gesetzgeber unter anderem sicherstellen, dass die - vor allem elektronischen - Medien, über welche pornographische Darstellungen verbreitet werden, vollständig erfasst werden (Botschaft, a.a.O., S. 2975). Den Gesetzesmaterialien lassen sich hingegen keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass mit der Teilrevision das elektronische Herstellen und Kopieren nunmehr als Erwerben, Beschaffen oder Besitzen gelten und von der privilegierenden Bestimmung der Ziffer 3
bis
erfasst werden sollte. Der Vorinstanz ist zwar einzuräumen, dass ein Täter, der pornographische Werke aus dem Internet auf einen (eigenen) Datenträger herunterlädt, sich die Daten beschafft und sie anschliessend auch besitzt. In diesen Fällen ist ein Besitz ohne vorgängige Beschaffungshandlung nicht denkbar. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Tatvariante der Beschaffung über elektronische Mittel mit der Qualifikation des Herunterladens von Daten aus dem Internet als Herstellungshandlung gänzlich bedeutungslos würde. Vielmehr ist ein Beschaffen im Sinne der Norm denkbar, ohne dass die Daten gezielt abgespeichert werden bzw. von ihnen eine Kopie gemacht wird, etwa wenn der Täter über ein Passwort dauernden und unbeschränkten Zugang zu einer Webseite mit harter Pornographie erhält und über die Daten frei verfügen kann oder er auf seine Initiative hin eine E-Mail mit strafbarem Datenanhang erhält und die Datei im Eingangsspeicher belässt. Insofern ist bei elektronischen Mitteln ein Herunterladen aus dem Internet oder eine anderweitige elektronische Abspeicherung nicht Voraussetzung für die Strafbarkeit nach Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB.
1.5
Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdegegner kinderpornographische Bilder und solche, die sexuelle Handlungen mit Tieren zeigen, hergestellt hat, indem er sie in elektronischer Form aus dem Internet gezielt auf eigene Datenträger abgespeichert und abgelegt hat. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann angesichts der bereits im Tatzeitraum grossen öffentlichen Sensibilisierung gegenüber der harten Pornographie, v.a. der Kinderpornographie, der Berichterstattung in den Medien darüber sowie des schon
damals erheblich verstärkten Einsatzes der Strafverfolgungsbehörden und des Gesetzgebers gegen solche Machwerke nicht ernsthaft angenommen werden, der Beschwerdegegner habe die Strafbarkeit seines Tuns nicht für möglich gehalten (dazu
BGE 129 IV 238
E. 3.2.2). Dies gilt umso weniger, als vor allem eines von zwei bei den Akten liegenden Tatbildern ein sehr junges Mädchen deutlich unter zehn Jahren zeigt, das von einem Mann vaginal penetriert wird und dabei körperlich und emotional offensichtlich stark leidet.
Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB verletzt daher Bundesrecht.
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Art. 197 n. 1 e n. 3 CP; fabbricazione di pornografia dura per uso personale. Chiunque scarica deliberatamente da internet e poi registra su di un supporto informatico immagini pornografiche con fanciulli ed immagini pornografiche con animali, si rende colpevole di fabbricazione di pornografia dura (consid. 1.4).
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Sachverhalt ab Seite 161
Il 25 agosto 2002 sul settimanale "Il Caffè" appariva un servizio con lancio in prima pagina, firmato da B. e A., intitolato "Corruzione a Palazzo. Ecco i nuovi intrighi". A pagina 2 del giornale figuravano due articoli dedicati alla vicenda: il primo intitolato "Le confessioni di C. L'ex funzionario ammette le sue relazioni pericolose con l'avvocato G."; il secondo dal titolo "Così mi indicarono quel legale. Le rivelazioni di uno svizzero coinvolto nei meccanismi di riciclaggio di denaro dall'Italia". In terza pagina venivano disposti altri tre articoli dedicati alle rivelazioni di C. In cima alle pagine 2 e 3 era posto un cosiddetto "pulsante" o anche "bottone" (accorgimento grafico per consentire al lettore di prendere atto immediatamente del tema principale della pagina) dal titolo "G. connection", con l'immagine di alcune mazzette di denaro su sfondo azzurro.
A pagina 2, subito sotto il citato pulsante, veniva collocata una striscia riassuntiva denominata "I fatti", comprendente due fotografie di D., di cui una con E. e l'altra con F. Sopra la prima fotografia figurava la dicitura "Giugno 2000. Inchiesta sul giudice" e sopra la seconda "Inizio agosto 2000. Amici da alcuni anni". Accanto ad esse veniva inserito un breve trafiletto sulla vicenda E.-D. Al centro della pagina 2 veniva posta una grande fotografia di G. e, di fianco, una striscia verticale colorata dal titolo "I protagonisti", con una breve presentazione di G., H., I., C., E., L. e D. Nella striscia verticale venivano pure inserite le fotografie di I., E. e D.
Il 5 settembre 2002, reputandosi leso nel suo onore, D. presentava al Ministero pubblico un esposto contro B. e A. Con decreti di accusa 14 luglio 2003 il Procuratore pubblico riconosceva entrambi autori colpevoli di diffamazione e li condannava ad una multa di fr. 1'000.-, rispettivamente di fr. 800.-.
Il giudice della Pretura penale, statuendo su opposizione degli interessati e previo congiungimento dei due procedimenti, con sentenza del 22 ottobre 2003 assolveva B., mentre confermava l'imputazione e la pena contenute nel decreto di accusa a carico di A.
In data 25 febbraio 2005 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) respingeva nella misura della sua ammissibilità il ricorso per cassazione interposto da A. contro la sentenza pretorile.
A. insorge contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale domandandone l'annullamento per violazione del diritto federale.
La CCRP rinuncia a presentare osservazioni. Il Procuratore pubblico domanda l'integrale reiezione del ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, nella misura in cui è ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 La ricorrente censura anche una violazione dell'articolo 173 CP in relazione alla fattispecie oggettiva del reato. A questo proposito essa rileva preliminarmente come la particolarità di questo caso risieda nel fatto che l'ipotesi del reato di diffamazione non si fondi su ciò che fu scritto bensì sull'impaginazione e sulla veste grafica. Afferma quindi la necessità in questi casi di procedere a un'interpretazione della fattispecie penale conforme al diritto fondamentale della libertà dei media, nella quale si tengano presenti le difficoltà tecniche e i ritmi di lavoro serrati con cui sono chiamati a lavorare i giornalisti. Al giornale non si rimprovera di avere scritto falsità al riguardo di D., bensì di aver veicolato diffamazione attraverso un'impaginazione e una veste grafica tali da far sorgere nel lettore l'errata convinzione che egli fosse anche coinvolto nell'inchiesta a carico di G. per riciclaggio ed altri reati. L'insorgente produce quindi tutta una serie di articoli di giornale con analoghi problemi di accostamento fra titoli, giungendo alla conclusione che il servizio in esame non possa lasciare spazio ad equivoci nel lettore medio. Equivoci che verrebbero comunque spazzati via dalla lettura dei contenuti testuali del servizio. Relativizzata viene inoltre la portata del suddetto bottone dal titolo "G. connection", il quale dal profilo dell'impatto visivo non sarebbe nemmeno lontanamente paragonabile ad un titolo.
3.2 La CCRP rileva come la lesione dell'onore non derivi unicamente dalla veste grafica e dall'impaginazione del giornale, ma dalla combinazione di entrambi gli elementi con tre fotografie di D. sotto il pulsante "G. connection", dopo che il tema era già lanciato in prima pagina con il titolo "Corruzione a Palazzo. Ecco i nuovi intrighi". Condividendo le argomentazioni pretorili l'ultima Corte cantonale considera come dal complesso degli articoli, dei titoli e delle fotografie il lettore potesse solo concludere che il tema del servizio fosse il caso di G., con particolare riferimento ai suoi rapporti con taluni funzionari cantonali. Trovando poi le immagini del querelante inserite nel medesimo contesto e collocate in due strisce riassuntive designate con termini eloquenti, il destinatario medio, cioè non prevenuto e di cultura adeguata, poteva legittimamente trarre la conclusione che D. fosse in qualche modo coinvolto anche nella vicenda di riciclaggio imputabile al solo G.
3.3 Si rende colpevole di diffamazione ai sensi dell'art. 173 CP chiunque, comunicando con un terzo, incolpa o rende sospetta una persona di condotta disonorevole o di altri fatti che possano nuocere alla reputazione di lei, come pure chiunque divulga una tale incolpazione o un tale sospetto. Alla diffamazione e alla calunnia verbali sono parificate le diffamazioni e la calunnia commesse mediante scritti, immagini, gesti o qualunque altro mezzo (art. 176 CP).
3.3.1 Le norme che puniscono i delitti contro l'onore devono essere interpretate in modo conforme alla Costituzione (DTF 118 IV 153 consid. 4c). Nella fattispecie è quindi a ragione che l'insorgente sottolinea la necessità di applicare l'art. 173 CP in maniera rispettosa della libertà dei media giusta l'art. 17 Cost. (v. anche art. 10 CEDU; in generale sullo statuto dei mass media nella nuova Costituzione federale v. ROBERTO PEDUZZI, Meinungs- und Medienfreiheit in der Schweiz, tesi Zurigo 2004, pag. 17-19; FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Berna 2004, pag. 91-99; ANDREAS AUER, Les médias dans la nouvelle Constitution fédérale, in Medien, Kriminalität und Justiz a cura di Ursula Cassani/Renie Maag/Marcel Alexander Niggli, Coira/Zurigo 2001, pag. 13-34). D'altro canto non va dimenticato che le norme penali in ambito di delitti contro l'onore e la sfera personale riservata sono a loro volta espressione di diritti fondamentali come il rispetto della dignità umana (art. 7 Cost.) e la protezione della sfera privata (art. 13 Cost. rispettivamente art. 8 CEDU), i quali devono essere parimenti tenuti in considerazione per un'interpretazione conforme alla Costituzione (v. del resto lo stesso art. 10 n. 2 CEDU sui limiti alla libertà di espressione, con la relativa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, in particolare le sentenze nelle seguenti cause, con rispettivi rinvii: Cumpãnã contro Romania del 17 dicembre 2004, n. 88-91; Karhuvaara contro Finlandia del 16 novembre 2004, n. 37-42; Perna contro Italia del 6 maggio 2003, Recueil CourEDH 2003-V pag. 303, n. 39; Feldek contro Slovacchia del 12 luglio 2001, Recueil CourEDH 2001-VIII pag. 117, n. 72-76; più in generale sulla contrapposizione fra libertà dell' informazione e protezione dall' informazione v. ROLF H. WEBER, Informations- und Kommunikationsrecht, Allgemeiner Überblick, 2a ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, pag. 26). In questi casi occorre dunque procedere ad una ponderazione degli interessi in gioco, cui nel concreto deve conformarsi la stessa operazione interpretativa (comparativamente v. anche MARTIN LÖFFLER/REINHART RICKER, Handbuch des Presserechts, 5a ed., Monaco 2005, pag. 73 e seg.; YVES MAYAUD, Code pénal, Parigi 2004, pag. 1860 e seg.; ALBERTO CRESPI/FEDERICO STELLA/ GIUSEPPE ZUCCALÀ, Commentario breve al Codice penale, Padova 2003, pag. 1900 e seg., con riferimenti alle rispettive prassi costituzionali).
3.3.2 In tal senso, a prescindere dal regime particolare dell'art. 27bis CP, il giornalista non beneficia di alcun privilegio in caso di lesione dell'onore perpetrata per mezzo della stampa. L'autorità giudiziaria può tenere conto delle particolari condizioni di lavoro dei giornalisti, segnatamente dei ritmi di lavoro serrati con i quali essi sono sovente chiamati ad operare, nonché della loro missione specifica solo nelle questioni, come ad esempio quelle poste all'art. 173 n. 3 CP (interesse pubblico alla divulgazione, motivo sufficiente, dovere di verifica delle informazioni), in cui la legge le affida latitudine di apprezzamento. L'interpretazione in quanto tale degli elementi costitutivi dell'infrazione di cui all'art. 173 CP deve essere invece la stessa per tutti, a prescindere dal fatto che il reo abbia agito o meno per mezzo della stampa (DTF 117 IV 27 consid. 2c; DTF 104 IV 11 consid. 1c).
3.3.3 Analogo discorso vale per l'interpretazione del senso delle affermazioni incriminate, problematica esaminabile, in quanto questione di diritto e non di fatto, nell'ambito di un ricorso per cassazione al Tribunale federale (sentenza 6S.234/1996 del 10 giugno 1996, consid. 2a, Pra 85/1996 n. 242 pag. 947 e segg.; di altra opinione MISCHA CHARLES SENN, Der "gedankenlose" Durchschnittsleser als normative Figur?, Medialex 1998 pag. 150-155, in part. 154 e seg.). Così nel determinare se un prodotto giornalistico contiene un'offesa all'onore non ci si deve fondare sul significato ad esso dato dalla persona direttamente toccata, ma bensì su di un'interpretazione obiettiva secondo il senso che il lettore medio ed imparziale gli deve dare considerate le circostanze concrete (DTF 128 IV 53 consid. 1a e rinvii).
Si tratta di un'interpretazione che nel caso in esame deve basarsi sia sull'impostazione grafica che sul contenuto testuale e fotografico del servizio incriminato. A questo proposito l'istanza precedente ha correttamente rilevato, a fronte di un'attenta ed equilibrata analisi sia della forma che della sostanza dello stesso, come a determinarne il carattere di offensività all'onore non concorrano unicamente la veste grafica e l'impaginazione, quant'anche la combinazione di entrambi gli elementi con tre fotografie dell'interessato sotto il pulsante "G. connection". Contrariamente a quanto sostenuto nel gravame il pulsante in questione non è un elemento secondario del servizio, ma ne costituisce l'architrave grafica visto che oltre ad essere posto in una zona di alta visibilità (sull'importanza ottica dei quadranti superiori della pagina v. ad esempio ALBERTO PAPUZZI, Professione giornalista. Tecniche e regole di un mestiere, Roma 1998, pag. 72) comunica al lettore un ben preciso messaggio, ossia che quanto contenuto all'interno delle due pagine in questione costituisca un'unità tematica, agglutinata appunto attorno alla denominazione "G. connection", che in questo contesto assume quasi la posizione e la funzione di un occhiello, l'elemento della titolazione generalmente destinato ad introdurre con poche parole l'argomento principale dell'articolo (v. LUIGI ALLORI, Dizionario dei mass media, Milano 1992, pag. 297). Si badi bene "G. connection" e non espressioni più generiche come ad esempio "Ticinogate", il termine ispirato al famoso scandalo americano del "Watergate" e sovente utilizzato per riassumere tutta una serie di avvenimenti politico-giudiziari della recente storia ticinese, fra cui lo stesso affare G. Affare poi sfociato nella condanna dell'omonimo protagonista ad una pena di 14 anni di reclusione e fr. 50'000.- di multa per infrazione aggravata alla legge federale sugli stupefacenti (LStup; RS 812.121), ripetuto riciclaggio di denaro (in parte aggravato) e ripetuta organizzazione criminale (sentenza 16 giugno 2003 della Corte delle assise criminali in Lugano, confermata dalla CCRP in data 19 aprile 2004 e dal Tribunale federale mediante sentenza del 3 novembre 2004 nelle cause 6P.82/2004 e 6S.228/2004).
A torto insiste quindi l'insorgente sul fatto che D. e G. sono comunque due protagonisti del "Ticinogate" per cui gli accostamenti fra i due sarebbero frequenti nella stampa. Non è l' accostamento grafico in quanto tale ad essere diffamatorio, bensì l' inserimento di immagini e testi relativi a D. all'interno di un ben preciso discorso che, in forza della architettura grafica ad esso sottesa, induce il lettore a ritenere, contrariamente al vero, che lo stesso D. fosse direttamente coinvolto (anzi fosse tra "I protagonisti" come testualmente titolato in capo alla striscia verticale colorata a pag. 2 del giornale, di cui sopra nei Fatti) nel procedimento penale a carico di G., allora in detenzione preventiva. Questo per di più a fronte di un lancio d'apertura in prima pagina a titoli cubitali in cui si preannunciavano nuove sconvolgenti rivelazioni (sul decisivo impatto dell'apertura in prima pagina v. WERNER SCHWARZWÄLDER, Modernes Layout - Leitschnur für den Leser, in ABC des Journalismus. Ein Handbuch, a cura di Claudia Mast, 10a ed., Costanza 2004, pag. 365). Poco importa che la sostanza di questo discorso non trovi conferma (ma comunque neppure esplicita confutazione) nel contenuto degli articoli: è proprio la gratuità dell'inserimento a connotare penalmente il fatto, visto che non molti lettori leggeranno nel dettaglio i pezzi del servizio, mentre la gran parte tenderà a formarsi un'opinione, seppur superficiale, sulla base di una lettura trasversale delle pagine in questione, già traendo decisivi contenuti informativi dall'impaginazione, dai titoli e dalle fotografie (sull'importanza per il lettore medio del primo colpo d'occhio sulla pagina, con la connessa problematica del rischio di incoerenza fra titoli e pezzo giornalistico PAPUZZI, op. cit., pag. 75-83; sul ruolo chiave delle fotografie SCHWARZWÄLDER, op. cit., pag. 367), ovvero dai fattori, oggi sempre più importanti, di quella che viene definita la comunicazione visiva (v. ad esempio NICHOLAS MIRZOEFF, Introduzione alla cultura visuale, trad. ital., Roma 2002, pag. 32-38; AVE APPIANO, Comunicazione visiva, 2a ed., Torino 1996, pag. 1-17). Non si tratta quindi, come asserisce la ricorrente, di fare un "processo alle impressioni", pretendendo dal giornale una sorta di "esame preliminare di impatto visivo" per evitare accostamenti suggestivi. Accostamenti più o meno casuali e con portata più o meno suggestiva di due o più articoli sono sempre possibili senza configurare per questo reato di sorta. Penalmente rilevanti sono invece quegli accostamenti che attraverso ben precise soluzioni grafiche - come nel caso qui in esame l'insieme costituito da pulsante, immagini e didascalie ad alta densità informativa - vengono organicamente inseriti in un determinato discorso, che nel suo complesso arriva ad assumere valenza diffamatoria.
3.3.4 Da quanto sopra discende che la CCRP, giudicando adempiuta la fattispecie di diffamazione dal profilo oggettivo, non ha violato il diritto federale, per cui anche su questo punto il ricorso per cassazione va respinto.
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Art. 173 und 176 StGB; üble Nachrede durch Schrift, Bild oder andere Mittel. Die Bestimmungen zu den Ehrverletzungen müssen verfassungskonform ausgelegt werden. Notwendigkeit einer Interessenabwägung (E. 3.3.1).
Die Auslegung ehrverletzender Behauptungen ist eine Rechtsfrage und als solche im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde vom Bundesgericht überprüfbar (E. 3.3.3).
Voraussetzungen, unter welchen die Seitengestaltung, die Titel und die Fotografien einer Reportage in ihrer Gesamtheit eine Ehrverletzung darstellen (E. 3.3.3).
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criminal law and criminal procedure
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Il 25 agosto 2002 sul settimanale "Il Caffè" appariva un servizio con lancio in prima pagina, firmato da B. e A., intitolato "Corruzione a Palazzo. Ecco i nuovi intrighi". A pagina 2 del giornale figuravano due articoli dedicati alla vicenda: il primo intitolato "Le confessioni di C. L'ex funzionario ammette le sue relazioni pericolose con l'avvocato G."; il secondo dal titolo "Così mi indicarono quel legale. Le rivelazioni di uno svizzero coinvolto nei meccanismi di riciclaggio di denaro dall'Italia". In terza pagina venivano disposti altri tre articoli dedicati alle rivelazioni di C. In cima alle pagine 2 e 3 era posto un cosiddetto "pulsante" o anche "bottone" (accorgimento grafico per consentire al lettore di prendere atto immediatamente del tema principale della pagina) dal titolo "G. connection", con l'immagine di alcune mazzette di denaro su sfondo azzurro.
A pagina 2, subito sotto il citato pulsante, veniva collocata una striscia riassuntiva denominata "I fatti", comprendente due fotografie di D., di cui una con E. e l'altra con F. Sopra la prima fotografia figurava la dicitura "Giugno 2000. Inchiesta sul giudice" e sopra la seconda "Inizio agosto 2000. Amici da alcuni anni". Accanto ad esse veniva inserito un breve trafiletto sulla vicenda E.-D. Al centro della pagina 2 veniva posta una grande fotografia di G. e, di fianco, una striscia verticale colorata dal titolo "I protagonisti", con una breve presentazione di G., H., I., C., E., L. e D. Nella striscia verticale venivano pure inserite le fotografie di I., E. e D.
Il 5 settembre 2002, reputandosi leso nel suo onore, D. presentava al Ministero pubblico un esposto contro B. e A. Con decreti di accusa 14 luglio 2003 il Procuratore pubblico riconosceva entrambi autori colpevoli di diffamazione e li condannava ad una multa di fr. 1'000.-, rispettivamente di fr. 800.-.
Il giudice della Pretura penale, statuendo su opposizione degli interessati e previo congiungimento dei due procedimenti, con sentenza del 22 ottobre 2003 assolveva B., mentre confermava l'imputazione e la pena contenute nel decreto di accusa a carico di A.
In data 25 febbraio 2005 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) respingeva nella misura della sua ammissibilità il ricorso per cassazione interposto da A. contro la sentenza pretorile.
A. insorge contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale domandandone l'annullamento per violazione del diritto federale.
La CCRP rinuncia a presentare osservazioni. Il Procuratore pubblico domanda l'integrale reiezione del ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, nella misura in cui è ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 La ricorrente censura anche una violazione dell'articolo 173 CP in relazione alla fattispecie oggettiva del reato. A questo proposito essa rileva preliminarmente come la particolarità di questo caso risieda nel fatto che l'ipotesi del reato di diffamazione non si fondi su ciò che fu scritto bensì sull'impaginazione e sulla veste grafica. Afferma quindi la necessità in questi casi di procedere a un'interpretazione della fattispecie penale conforme al diritto fondamentale della libertà dei media, nella quale si tengano presenti le difficoltà tecniche e i ritmi di lavoro serrati con cui sono chiamati a lavorare i giornalisti. Al giornale non si rimprovera di avere scritto falsità al riguardo di D., bensì di aver veicolato diffamazione attraverso un'impaginazione e una veste grafica tali da far sorgere nel lettore l'errata convinzione che egli fosse anche coinvolto nell'inchiesta a carico di G. per riciclaggio ed altri reati. L'insorgente produce quindi tutta una serie di articoli di giornale con analoghi problemi di accostamento fra titoli, giungendo alla conclusione che il servizio in esame non possa lasciare spazio ad equivoci nel lettore medio. Equivoci che verrebbero comunque spazzati via dalla lettura dei contenuti testuali del servizio. Relativizzata viene inoltre la portata del suddetto bottone dal titolo "G. connection", il quale dal profilo dell'impatto visivo non sarebbe nemmeno lontanamente paragonabile ad un titolo.
3.2 La CCRP rileva come la lesione dell'onore non derivi unicamente dalla veste grafica e dall'impaginazione del giornale, ma dalla combinazione di entrambi gli elementi con tre fotografie di D. sotto il pulsante "G. connection", dopo che il tema era già lanciato in prima pagina con il titolo "Corruzione a Palazzo. Ecco i nuovi intrighi". Condividendo le argomentazioni pretorili l'ultima Corte cantonale considera come dal complesso degli articoli, dei titoli e delle fotografie il lettore potesse solo concludere che il tema del servizio fosse il caso di G., con particolare riferimento ai suoi rapporti con taluni funzionari cantonali. Trovando poi le immagini del querelante inserite nel medesimo contesto e collocate in due strisce riassuntive designate con termini eloquenti, il destinatario medio, cioè non prevenuto e di cultura adeguata, poteva legittimamente trarre la conclusione che D. fosse in qualche modo coinvolto anche nella vicenda di riciclaggio imputabile al solo G.
3.3 Si rende colpevole di diffamazione ai sensi dell'art. 173 CP chiunque, comunicando con un terzo, incolpa o rende sospetta una persona di condotta disonorevole o di altri fatti che possano nuocere alla reputazione di lei, come pure chiunque divulga una tale incolpazione o un tale sospetto. Alla diffamazione e alla calunnia verbali sono parificate le diffamazioni e la calunnia commesse mediante scritti, immagini, gesti o qualunque altro mezzo (art. 176 CP).
3.3.1 Le norme che puniscono i delitti contro l'onore devono essere interpretate in modo conforme alla Costituzione (DTF 118 IV 153 consid. 4c). Nella fattispecie è quindi a ragione che l'insorgente sottolinea la necessità di applicare l'art. 173 CP in maniera rispettosa della libertà dei media giusta l'art. 17 Cost. (v. anche art. 10 CEDU; in generale sullo statuto dei mass media nella nuova Costituzione federale v. ROBERTO PEDUZZI, Meinungs- und Medienfreiheit in der Schweiz, tesi Zurigo 2004, pag. 17-19; FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Berna 2004, pag. 91-99; ANDREAS AUER, Les médias dans la nouvelle Constitution fédérale, in Medien, Kriminalität und Justiz a cura di Ursula Cassani/Renie Maag/Marcel Alexander Niggli, Coira/Zurigo 2001, pag. 13-34). D'altro canto non va dimenticato che le norme penali in ambito di delitti contro l'onore e la sfera personale riservata sono a loro volta espressione di diritti fondamentali come il rispetto della dignità umana (art. 7 Cost.) e la protezione della sfera privata (art. 13 Cost. rispettivamente art. 8 CEDU), i quali devono essere parimenti tenuti in considerazione per un'interpretazione conforme alla Costituzione (v. del resto lo stesso art. 10 n. 2 CEDU sui limiti alla libertà di espressione, con la relativa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, in particolare le sentenze nelle seguenti cause, con rispettivi rinvii: Cumpãnã contro Romania del 17 dicembre 2004, n. 88-91; Karhuvaara contro Finlandia del 16 novembre 2004, n. 37-42; Perna contro Italia del 6 maggio 2003, Recueil CourEDH 2003-V pag. 303, n. 39; Feldek contro Slovacchia del 12 luglio 2001, Recueil CourEDH 2001-VIII pag. 117, n. 72-76; più in generale sulla contrapposizione fra libertà dell' informazione e protezione dall' informazione v. ROLF H. WEBER, Informations- und Kommunikationsrecht, Allgemeiner Überblick, 2a ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, pag. 26). In questi casi occorre dunque procedere ad una ponderazione degli interessi in gioco, cui nel concreto deve conformarsi la stessa operazione interpretativa (comparativamente v. anche MARTIN LÖFFLER/REINHART RICKER, Handbuch des Presserechts, 5a ed., Monaco 2005, pag. 73 e seg.; YVES MAYAUD, Code pénal, Parigi 2004, pag. 1860 e seg.; ALBERTO CRESPI/FEDERICO STELLA/ GIUSEPPE ZUCCALÀ, Commentario breve al Codice penale, Padova 2003, pag. 1900 e seg., con riferimenti alle rispettive prassi costituzionali).
3.3.2 In tal senso, a prescindere dal regime particolare dell'art. 27bis CP, il giornalista non beneficia di alcun privilegio in caso di lesione dell'onore perpetrata per mezzo della stampa. L'autorità giudiziaria può tenere conto delle particolari condizioni di lavoro dei giornalisti, segnatamente dei ritmi di lavoro serrati con i quali essi sono sovente chiamati ad operare, nonché della loro missione specifica solo nelle questioni, come ad esempio quelle poste all'art. 173 n. 3 CP (interesse pubblico alla divulgazione, motivo sufficiente, dovere di verifica delle informazioni), in cui la legge le affida latitudine di apprezzamento. L'interpretazione in quanto tale degli elementi costitutivi dell'infrazione di cui all'art. 173 CP deve essere invece la stessa per tutti, a prescindere dal fatto che il reo abbia agito o meno per mezzo della stampa (DTF 117 IV 27 consid. 2c; DTF 104 IV 11 consid. 1c).
3.3.3 Analogo discorso vale per l'interpretazione del senso delle affermazioni incriminate, problematica esaminabile, in quanto questione di diritto e non di fatto, nell'ambito di un ricorso per cassazione al Tribunale federale (sentenza 6S.234/1996 del 10 giugno 1996, consid. 2a, Pra 85/1996 n. 242 pag. 947 e segg.; di altra opinione MISCHA CHARLES SENN, Der "gedankenlose" Durchschnittsleser als normative Figur?, Medialex 1998 pag. 150-155, in part. 154 e seg.). Così nel determinare se un prodotto giornalistico contiene un'offesa all'onore non ci si deve fondare sul significato ad esso dato dalla persona direttamente toccata, ma bensì su di un'interpretazione obiettiva secondo il senso che il lettore medio ed imparziale gli deve dare considerate le circostanze concrete (DTF 128 IV 53 consid. 1a e rinvii).
Si tratta di un'interpretazione che nel caso in esame deve basarsi sia sull'impostazione grafica che sul contenuto testuale e fotografico del servizio incriminato. A questo proposito l'istanza precedente ha correttamente rilevato, a fronte di un'attenta ed equilibrata analisi sia della forma che della sostanza dello stesso, come a determinarne il carattere di offensività all'onore non concorrano unicamente la veste grafica e l'impaginazione, quant'anche la combinazione di entrambi gli elementi con tre fotografie dell'interessato sotto il pulsante "G. connection". Contrariamente a quanto sostenuto nel gravame il pulsante in questione non è un elemento secondario del servizio, ma ne costituisce l'architrave grafica visto che oltre ad essere posto in una zona di alta visibilità (sull'importanza ottica dei quadranti superiori della pagina v. ad esempio ALBERTO PAPUZZI, Professione giornalista. Tecniche e regole di un mestiere, Roma 1998, pag. 72) comunica al lettore un ben preciso messaggio, ossia che quanto contenuto all'interno delle due pagine in questione costituisca un'unità tematica, agglutinata appunto attorno alla denominazione "G. connection", che in questo contesto assume quasi la posizione e la funzione di un occhiello, l'elemento della titolazione generalmente destinato ad introdurre con poche parole l'argomento principale dell'articolo (v. LUIGI ALLORI, Dizionario dei mass media, Milano 1992, pag. 297). Si badi bene "G. connection" e non espressioni più generiche come ad esempio "Ticinogate", il termine ispirato al famoso scandalo americano del "Watergate" e sovente utilizzato per riassumere tutta una serie di avvenimenti politico-giudiziari della recente storia ticinese, fra cui lo stesso affare G. Affare poi sfociato nella condanna dell'omonimo protagonista ad una pena di 14 anni di reclusione e fr. 50'000.- di multa per infrazione aggravata alla legge federale sugli stupefacenti (LStup; RS 812.121), ripetuto riciclaggio di denaro (in parte aggravato) e ripetuta organizzazione criminale (sentenza 16 giugno 2003 della Corte delle assise criminali in Lugano, confermata dalla CCRP in data 19 aprile 2004 e dal Tribunale federale mediante sentenza del 3 novembre 2004 nelle cause 6P.82/2004 e 6S.228/2004).
A torto insiste quindi l'insorgente sul fatto che D. e G. sono comunque due protagonisti del "Ticinogate" per cui gli accostamenti fra i due sarebbero frequenti nella stampa. Non è l' accostamento grafico in quanto tale ad essere diffamatorio, bensì l' inserimento di immagini e testi relativi a D. all'interno di un ben preciso discorso che, in forza della architettura grafica ad esso sottesa, induce il lettore a ritenere, contrariamente al vero, che lo stesso D. fosse direttamente coinvolto (anzi fosse tra "I protagonisti" come testualmente titolato in capo alla striscia verticale colorata a pag. 2 del giornale, di cui sopra nei Fatti) nel procedimento penale a carico di G., allora in detenzione preventiva. Questo per di più a fronte di un lancio d'apertura in prima pagina a titoli cubitali in cui si preannunciavano nuove sconvolgenti rivelazioni (sul decisivo impatto dell'apertura in prima pagina v. WERNER SCHWARZWÄLDER, Modernes Layout - Leitschnur für den Leser, in ABC des Journalismus. Ein Handbuch, a cura di Claudia Mast, 10a ed., Costanza 2004, pag. 365). Poco importa che la sostanza di questo discorso non trovi conferma (ma comunque neppure esplicita confutazione) nel contenuto degli articoli: è proprio la gratuità dell'inserimento a connotare penalmente il fatto, visto che non molti lettori leggeranno nel dettaglio i pezzi del servizio, mentre la gran parte tenderà a formarsi un'opinione, seppur superficiale, sulla base di una lettura trasversale delle pagine in questione, già traendo decisivi contenuti informativi dall'impaginazione, dai titoli e dalle fotografie (sull'importanza per il lettore medio del primo colpo d'occhio sulla pagina, con la connessa problematica del rischio di incoerenza fra titoli e pezzo giornalistico PAPUZZI, op. cit., pag. 75-83; sul ruolo chiave delle fotografie SCHWARZWÄLDER, op. cit., pag. 367), ovvero dai fattori, oggi sempre più importanti, di quella che viene definita la comunicazione visiva (v. ad esempio NICHOLAS MIRZOEFF, Introduzione alla cultura visuale, trad. ital., Roma 2002, pag. 32-38; AVE APPIANO, Comunicazione visiva, 2a ed., Torino 1996, pag. 1-17). Non si tratta quindi, come asserisce la ricorrente, di fare un "processo alle impressioni", pretendendo dal giornale una sorta di "esame preliminare di impatto visivo" per evitare accostamenti suggestivi. Accostamenti più o meno casuali e con portata più o meno suggestiva di due o più articoli sono sempre possibili senza configurare per questo reato di sorta. Penalmente rilevanti sono invece quegli accostamenti che attraverso ben precise soluzioni grafiche - come nel caso qui in esame l'insieme costituito da pulsante, immagini e didascalie ad alta densità informativa - vengono organicamente inseriti in un determinato discorso, che nel suo complesso arriva ad assumere valenza diffamatoria.
3.3.4 Da quanto sopra discende che la CCRP, giudicando adempiuta la fattispecie di diffamazione dal profilo oggettivo, non ha violato il diritto federale, per cui anche su questo punto il ricorso per cassazione va respinto.
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Art. 173 et 176 CP; diffamation par l'écriture, l'image ou par tout autre moyen. Les dispositions qui répriment les infractions contre l'honneur doivent être interprétées de manière conforme à la Constitution. Nécessité de procéder à une pesée des intérêts en jeu (consid. 3.3.1).
L'interprétation du sens des allégations incriminées constitue une question de droit qui est, en tant que telle, examinée dans le cadre du pourvoi en nullité au Tribunal fédéral (consid. 3.3.3).
Conditions auxquelles la mise en page, les titres et les photographies d'un reportage, considérés dans leur ensemble, présentent un caractère diffamatoire (consid. 3.3.3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 161
Il 25 agosto 2002 sul settimanale "Il Caffè" appariva un servizio con lancio in prima pagina, firmato da B. e A., intitolato "Corruzione a Palazzo. Ecco i nuovi intrighi". A pagina 2 del giornale figuravano due articoli dedicati alla vicenda: il primo intitolato "Le confessioni di C. L'ex funzionario ammette le sue relazioni pericolose con l'avvocato G."; il secondo dal titolo "Così mi indicarono quel legale. Le rivelazioni di uno svizzero coinvolto nei meccanismi di riciclaggio di denaro dall'Italia". In terza pagina venivano disposti altri tre articoli dedicati alle rivelazioni di C. In cima alle pagine 2 e 3 era posto un cosiddetto "pulsante" o anche "bottone" (accorgimento grafico per consentire al lettore di prendere atto immediatamente del tema principale della pagina) dal titolo "G. connection", con l'immagine di alcune mazzette di denaro su sfondo azzurro.
A pagina 2, subito sotto il citato pulsante, veniva collocata una striscia riassuntiva denominata "I fatti", comprendente due fotografie di D., di cui una con E. e l'altra con F. Sopra la prima fotografia figurava la dicitura "Giugno 2000. Inchiesta sul giudice" e sopra la seconda "Inizio agosto 2000. Amici da alcuni anni". Accanto ad esse veniva inserito un breve trafiletto sulla vicenda E.-D. Al centro della pagina 2 veniva posta una grande fotografia di G. e, di fianco, una striscia verticale colorata dal titolo "I protagonisti", con una breve presentazione di G., H., I., C., E., L. e D. Nella striscia verticale venivano pure inserite le fotografie di I., E. e D.
Il 5 settembre 2002, reputandosi leso nel suo onore, D. presentava al Ministero pubblico un esposto contro B. e A. Con decreti di accusa 14 luglio 2003 il Procuratore pubblico riconosceva entrambi autori colpevoli di diffamazione e li condannava ad una multa di fr. 1'000.-, rispettivamente di fr. 800.-.
Il giudice della Pretura penale, statuendo su opposizione degli interessati e previo congiungimento dei due procedimenti, con sentenza del 22 ottobre 2003 assolveva B., mentre confermava l'imputazione e la pena contenute nel decreto di accusa a carico di A.
In data 25 febbraio 2005 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) respingeva nella misura della sua ammissibilità il ricorso per cassazione interposto da A. contro la sentenza pretorile.
A. insorge contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale domandandone l'annullamento per violazione del diritto federale.
La CCRP rinuncia a presentare osservazioni. Il Procuratore pubblico domanda l'integrale reiezione del ricorso.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso, nella misura in cui è ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
3.1 La ricorrente censura anche una violazione dell'articolo 173 CP in relazione alla fattispecie oggettiva del reato. A questo proposito essa rileva preliminarmente come la particolarità di questo caso risieda nel fatto che l'ipotesi del reato di diffamazione non si fondi su ciò che fu scritto bensì sull'impaginazione e sulla veste grafica. Afferma quindi la necessità in questi casi di procedere a un'interpretazione della fattispecie penale conforme al diritto fondamentale della libertà dei media, nella quale si tengano presenti le difficoltà tecniche e i ritmi di lavoro serrati con cui sono chiamati a lavorare i giornalisti. Al giornale non si rimprovera di avere scritto falsità al riguardo di D., bensì di aver veicolato diffamazione attraverso un'impaginazione e una veste grafica tali da far sorgere nel lettore l'errata convinzione che egli fosse anche coinvolto nell'inchiesta a carico di G. per riciclaggio ed altri reati. L'insorgente produce quindi tutta una serie di articoli di giornale con analoghi problemi di accostamento fra titoli, giungendo alla conclusione che il servizio in esame non possa lasciare spazio ad equivoci nel lettore medio. Equivoci che verrebbero comunque spazzati via dalla lettura dei contenuti testuali del servizio. Relativizzata viene inoltre la portata del suddetto bottone dal titolo "G. connection", il quale dal profilo dell'impatto visivo non sarebbe nemmeno lontanamente paragonabile ad un titolo.
3.2 La CCRP rileva come la lesione dell'onore non derivi unicamente dalla veste grafica e dall'impaginazione del giornale, ma dalla combinazione di entrambi gli elementi con tre fotografie di D. sotto il pulsante "G. connection", dopo che il tema era già lanciato in prima pagina con il titolo "Corruzione a Palazzo. Ecco i nuovi intrighi". Condividendo le argomentazioni pretorili l'ultima Corte cantonale considera come dal complesso degli articoli, dei titoli e delle fotografie il lettore potesse solo concludere che il tema del servizio fosse il caso di G., con particolare riferimento ai suoi rapporti con taluni funzionari cantonali. Trovando poi le immagini del querelante inserite nel medesimo contesto e collocate in due strisce riassuntive designate con termini eloquenti, il destinatario medio, cioè non prevenuto e di cultura adeguata, poteva legittimamente trarre la conclusione che D. fosse in qualche modo coinvolto anche nella vicenda di riciclaggio imputabile al solo G.
3.3 Si rende colpevole di diffamazione ai sensi dell'art. 173 CP chiunque, comunicando con un terzo, incolpa o rende sospetta una persona di condotta disonorevole o di altri fatti che possano nuocere alla reputazione di lei, come pure chiunque divulga una tale incolpazione o un tale sospetto. Alla diffamazione e alla calunnia verbali sono parificate le diffamazioni e la calunnia commesse mediante scritti, immagini, gesti o qualunque altro mezzo (art. 176 CP).
3.3.1 Le norme che puniscono i delitti contro l'onore devono essere interpretate in modo conforme alla Costituzione (DTF 118 IV 153 consid. 4c). Nella fattispecie è quindi a ragione che l'insorgente sottolinea la necessità di applicare l'art. 173 CP in maniera rispettosa della libertà dei media giusta l'art. 17 Cost. (v. anche art. 10 CEDU; in generale sullo statuto dei mass media nella nuova Costituzione federale v. ROBERTO PEDUZZI, Meinungs- und Medienfreiheit in der Schweiz, tesi Zurigo 2004, pag. 17-19; FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, Berna 2004, pag. 91-99; ANDREAS AUER, Les médias dans la nouvelle Constitution fédérale, in Medien, Kriminalität und Justiz a cura di Ursula Cassani/Renie Maag/Marcel Alexander Niggli, Coira/Zurigo 2001, pag. 13-34). D'altro canto non va dimenticato che le norme penali in ambito di delitti contro l'onore e la sfera personale riservata sono a loro volta espressione di diritti fondamentali come il rispetto della dignità umana (art. 7 Cost.) e la protezione della sfera privata (art. 13 Cost. rispettivamente art. 8 CEDU), i quali devono essere parimenti tenuti in considerazione per un'interpretazione conforme alla Costituzione (v. del resto lo stesso art. 10 n. 2 CEDU sui limiti alla libertà di espressione, con la relativa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, in particolare le sentenze nelle seguenti cause, con rispettivi rinvii: Cumpãnã contro Romania del 17 dicembre 2004, n. 88-91; Karhuvaara contro Finlandia del 16 novembre 2004, n. 37-42; Perna contro Italia del 6 maggio 2003, Recueil CourEDH 2003-V pag. 303, n. 39; Feldek contro Slovacchia del 12 luglio 2001, Recueil CourEDH 2001-VIII pag. 117, n. 72-76; più in generale sulla contrapposizione fra libertà dell' informazione e protezione dall' informazione v. ROLF H. WEBER, Informations- und Kommunikationsrecht, Allgemeiner Überblick, 2a ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, pag. 26). In questi casi occorre dunque procedere ad una ponderazione degli interessi in gioco, cui nel concreto deve conformarsi la stessa operazione interpretativa (comparativamente v. anche MARTIN LÖFFLER/REINHART RICKER, Handbuch des Presserechts, 5a ed., Monaco 2005, pag. 73 e seg.; YVES MAYAUD, Code pénal, Parigi 2004, pag. 1860 e seg.; ALBERTO CRESPI/FEDERICO STELLA/ GIUSEPPE ZUCCALÀ, Commentario breve al Codice penale, Padova 2003, pag. 1900 e seg., con riferimenti alle rispettive prassi costituzionali).
3.3.2 In tal senso, a prescindere dal regime particolare dell'art. 27bis CP, il giornalista non beneficia di alcun privilegio in caso di lesione dell'onore perpetrata per mezzo della stampa. L'autorità giudiziaria può tenere conto delle particolari condizioni di lavoro dei giornalisti, segnatamente dei ritmi di lavoro serrati con i quali essi sono sovente chiamati ad operare, nonché della loro missione specifica solo nelle questioni, come ad esempio quelle poste all'art. 173 n. 3 CP (interesse pubblico alla divulgazione, motivo sufficiente, dovere di verifica delle informazioni), in cui la legge le affida latitudine di apprezzamento. L'interpretazione in quanto tale degli elementi costitutivi dell'infrazione di cui all'art. 173 CP deve essere invece la stessa per tutti, a prescindere dal fatto che il reo abbia agito o meno per mezzo della stampa (DTF 117 IV 27 consid. 2c; DTF 104 IV 11 consid. 1c).
3.3.3 Analogo discorso vale per l'interpretazione del senso delle affermazioni incriminate, problematica esaminabile, in quanto questione di diritto e non di fatto, nell'ambito di un ricorso per cassazione al Tribunale federale (sentenza 6S.234/1996 del 10 giugno 1996, consid. 2a, Pra 85/1996 n. 242 pag. 947 e segg.; di altra opinione MISCHA CHARLES SENN, Der "gedankenlose" Durchschnittsleser als normative Figur?, Medialex 1998 pag. 150-155, in part. 154 e seg.). Così nel determinare se un prodotto giornalistico contiene un'offesa all'onore non ci si deve fondare sul significato ad esso dato dalla persona direttamente toccata, ma bensì su di un'interpretazione obiettiva secondo il senso che il lettore medio ed imparziale gli deve dare considerate le circostanze concrete (DTF 128 IV 53 consid. 1a e rinvii).
Si tratta di un'interpretazione che nel caso in esame deve basarsi sia sull'impostazione grafica che sul contenuto testuale e fotografico del servizio incriminato. A questo proposito l'istanza precedente ha correttamente rilevato, a fronte di un'attenta ed equilibrata analisi sia della forma che della sostanza dello stesso, come a determinarne il carattere di offensività all'onore non concorrano unicamente la veste grafica e l'impaginazione, quant'anche la combinazione di entrambi gli elementi con tre fotografie dell'interessato sotto il pulsante "G. connection". Contrariamente a quanto sostenuto nel gravame il pulsante in questione non è un elemento secondario del servizio, ma ne costituisce l'architrave grafica visto che oltre ad essere posto in una zona di alta visibilità (sull'importanza ottica dei quadranti superiori della pagina v. ad esempio ALBERTO PAPUZZI, Professione giornalista. Tecniche e regole di un mestiere, Roma 1998, pag. 72) comunica al lettore un ben preciso messaggio, ossia che quanto contenuto all'interno delle due pagine in questione costituisca un'unità tematica, agglutinata appunto attorno alla denominazione "G. connection", che in questo contesto assume quasi la posizione e la funzione di un occhiello, l'elemento della titolazione generalmente destinato ad introdurre con poche parole l'argomento principale dell'articolo (v. LUIGI ALLORI, Dizionario dei mass media, Milano 1992, pag. 297). Si badi bene "G. connection" e non espressioni più generiche come ad esempio "Ticinogate", il termine ispirato al famoso scandalo americano del "Watergate" e sovente utilizzato per riassumere tutta una serie di avvenimenti politico-giudiziari della recente storia ticinese, fra cui lo stesso affare G. Affare poi sfociato nella condanna dell'omonimo protagonista ad una pena di 14 anni di reclusione e fr. 50'000.- di multa per infrazione aggravata alla legge federale sugli stupefacenti (LStup; RS 812.121), ripetuto riciclaggio di denaro (in parte aggravato) e ripetuta organizzazione criminale (sentenza 16 giugno 2003 della Corte delle assise criminali in Lugano, confermata dalla CCRP in data 19 aprile 2004 e dal Tribunale federale mediante sentenza del 3 novembre 2004 nelle cause 6P.82/2004 e 6S.228/2004).
A torto insiste quindi l'insorgente sul fatto che D. e G. sono comunque due protagonisti del "Ticinogate" per cui gli accostamenti fra i due sarebbero frequenti nella stampa. Non è l' accostamento grafico in quanto tale ad essere diffamatorio, bensì l' inserimento di immagini e testi relativi a D. all'interno di un ben preciso discorso che, in forza della architettura grafica ad esso sottesa, induce il lettore a ritenere, contrariamente al vero, che lo stesso D. fosse direttamente coinvolto (anzi fosse tra "I protagonisti" come testualmente titolato in capo alla striscia verticale colorata a pag. 2 del giornale, di cui sopra nei Fatti) nel procedimento penale a carico di G., allora in detenzione preventiva. Questo per di più a fronte di un lancio d'apertura in prima pagina a titoli cubitali in cui si preannunciavano nuove sconvolgenti rivelazioni (sul decisivo impatto dell'apertura in prima pagina v. WERNER SCHWARZWÄLDER, Modernes Layout - Leitschnur für den Leser, in ABC des Journalismus. Ein Handbuch, a cura di Claudia Mast, 10a ed., Costanza 2004, pag. 365). Poco importa che la sostanza di questo discorso non trovi conferma (ma comunque neppure esplicita confutazione) nel contenuto degli articoli: è proprio la gratuità dell'inserimento a connotare penalmente il fatto, visto che non molti lettori leggeranno nel dettaglio i pezzi del servizio, mentre la gran parte tenderà a formarsi un'opinione, seppur superficiale, sulla base di una lettura trasversale delle pagine in questione, già traendo decisivi contenuti informativi dall'impaginazione, dai titoli e dalle fotografie (sull'importanza per il lettore medio del primo colpo d'occhio sulla pagina, con la connessa problematica del rischio di incoerenza fra titoli e pezzo giornalistico PAPUZZI, op. cit., pag. 75-83; sul ruolo chiave delle fotografie SCHWARZWÄLDER, op. cit., pag. 367), ovvero dai fattori, oggi sempre più importanti, di quella che viene definita la comunicazione visiva (v. ad esempio NICHOLAS MIRZOEFF, Introduzione alla cultura visuale, trad. ital., Roma 2002, pag. 32-38; AVE APPIANO, Comunicazione visiva, 2a ed., Torino 1996, pag. 1-17). Non si tratta quindi, come asserisce la ricorrente, di fare un "processo alle impressioni", pretendendo dal giornale una sorta di "esame preliminare di impatto visivo" per evitare accostamenti suggestivi. Accostamenti più o meno casuali e con portata più o meno suggestiva di due o più articoli sono sempre possibili senza configurare per questo reato di sorta. Penalmente rilevanti sono invece quegli accostamenti che attraverso ben precise soluzioni grafiche - come nel caso qui in esame l'insieme costituito da pulsante, immagini e didascalie ad alta densità informativa - vengono organicamente inseriti in un determinato discorso, che nel suo complesso arriva ad assumere valenza diffamatoria.
3.3.4 Da quanto sopra discende che la CCRP, giudicando adempiuta la fattispecie di diffamazione dal profilo oggettivo, non ha violato il diritto federale, per cui anche su questo punto il ricorso per cassazione va respinto.
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L'interpretazione del senso delle affermazioni incriminate è una questione di diritto, come tale esaminabile nell'ambito di un ricorso per cassazione al Tribunale federale (consid. 3.3.3).
Condizioni alle quali l'impaginazione, i titoli e le fotografie di un servizio nel loro insieme assumono carattere diffamatorio (consid. 3.3.3).
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131 IV 167
Sachverhalt ab Seite 167
Y. war bis 1993 mit X. verheiratet. Nach der Scheidung lebte er weiterhin mit seiner ehemaligen Ehefrau zusammen. Im März 2001 bezog er eine eigene Wohnung. Bis am 2. September 2001 führten die ehemaligen Ehegatten ihre auch sexuelle Beziehung fort. Danach trennten sie sich endgültig. Im Zeitraum vom 21. September bis zum 12. Oktober 2001 sandte Y. X. und sich selber eine Vielzahl von SMS-Botschaften, welche sie beide unter massiven Drohungen zur Vornahme bestimmter sexueller Handlungen im Schlafzimmer bei aufgezogenen Vorhängen oder im Wald aufforderten. X. erkannte nicht, dass die anonymen SMS-Mitteilungen von ihrem ehemaligen Mann ausgingen. Nach gemeinsamen Gesprächen, anlässlich welcher ihr früherer Ehegatte die Ernsthaftigkeit der eingegangenen Forderungen und die Bedrohlichkeit der Situation unterstrich, willigte sie schliesslich in die verlangten sexuellen Handlungen - unter anderem auch in den Vollzug des Geschlechtsverkehrs und das Drehen eines Sexfilmes - ein.
Das Bezirksgericht Winterthur erklärte Y. der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen Drohung und des mehrfachen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage schuldig und bestrafte ihn mit 16 Monaten Zuchthaus unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Gegen dieses Urteil ergriff Y. die Berufung.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn am 22. April 2004 von den Vorwürfen der mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Nötigung frei, verurteilte ihn aber wegen mehrfacher Drohung zu vier Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Auf die Anklage wegen mehrfachen Missbrauchs des Telefons trat das Obergericht infolge Eintritts der Verjährung nicht ein.
X. erhebt gegen das Urteil des Obergerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, es sei das angefochtene Urteil abgesehen vom Schuldspruch wegen mehrfacher Drohung aufzuheben. Ausserdem sei die Vorinstanz anzuweisen, Y. der mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Nötigung schuldig zu sprechen und ihm gegenüber eine dem Verschulden angemessene Strafe auszufällen, auf ihr Schadenersatzbegehren einzutreten und ihr eine angemessene Genugtuung inkl. 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2001 zuzusprechen.
Sowohl das Obergericht als auch die Oberstaatsanwaltschaft verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Der Beschwerdegegner hingegen beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu beurteilen ist vorliegend einzig, ob das dem Beschwerdegegner vorgeworfene Verhalten die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) und der Vergewaltigung (Art. 190 StGB) erfüllt.
Die Vorinstanz gelangt in dieser Hinsicht zum Schluss, dass die SMS-Botschaften den Tatbestand der Drohung gemäss Art. 180 StGB erfüllen. Sie anerkennt auch, dass der Beschwerdegegner anlässlich der Besprechungen mit der Beschwerdeführerin, wie auf die Drohungen zu reagieren sei, auf diese einen gewissen Druck ausgeübt hat. Hingegen spricht sie den Drohungen und weiteren Beeinflussungen unter den gegebenen Umständen den nötigenden Charakter im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB ab. Nach ihrer Auffassung war es der Beschwerdeführerin zumutbar, sich gegen die verlangten sexuellen Handlungen zur Wehr zu setzen. Weiter deutet sie an, dass auch die Kausalität zwischen den Drohungen und den sexuellen Handlungen fraglich erscheine. Schliesslich habe sie den Eindruck, dass die Beschwerdeführerin teilweise in die vorgenommenen sexuellen Handlungen eingewilligt habe und schon deshalb kein tatbestandsmässiges Verhalten vorliege.
Diese Beurteilung rügt die Beschwerdeführerin als bundesrechtswidrig. Nach ihrem Dafürhalten sind die Drohungen und Beeinflussungen des Beschwerdegegners ganzheitlicher zu beurteilen, als dies durch die Vorinstanz geschieht. So habe Letzterer durch sein Vorgehen eine eigentliche "Gross-Bedrohungslage" geschaffen, welche die Situation als ausweglos erscheinen liess und in der sie keine Chance zur Gegenwehr gehabt habe. Es sei deshalb verfehlt, einzelne Äusserungen der Beschwerdeführerin so zu werten, dass sie die erfolgten sexuellen Handlungen gar nicht als sehr schlimm empfunden habe, und anzudeuten, sie könnte damit sogar einverstanden gewesen sein. Der Beschwerdegegner habe vielmehr einen solchen psychischen Druck bei ihr erzeugt, dass sie den sexuellen Forderungen nachgegeben habe, um noch Schlimmeres zu verhüten.
3. Eine sexuelle Nötigung begeht gemäss Art. 189 StGB, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Wer unter den genannten Umständen eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, macht sich nach Art. 190 StGB der Vergewaltigung schuldig.
Die beiden Strafnormen bezwecken den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung. Das Individuum soll sich im Bereich des Geschlechtslebens unabhängig von äusseren Zwängen oder Abhängigkeiten frei entfalten und entschliessen können. So setzen die sexuellen Nötigungstatbestände übereinstimmend voraus, dass der Täter durch eine Nötigungshandlung das Opfer dazu bringt, eine sexuelle Handlung zu erdulden oder vorzunehmen (BGE 127 IV 198 E. 3). Die Tatbestände erfassen alle erheblichen Nötigungsmittel, auch solche ohne unmittelbaren Bezug zu physischer Gewalt. Es soll ebenfalls das Opfer geschützt werden, das in eine ausweglose Situation gerät, in der es ihm nicht zuzumuten ist, sich dem Vorhaben des Täters zu widersetzen, auch wenn dieser keine Gewalt anwendet (BGE 128 IV 97 E. 2b/aa und 106 E. 3a/bb). Dementsprechend umschreibt das Gesetz die Nötigungsmittel nicht abschliessend (BGE 122 IV 97 E. 2b S. 100 f.). Es erwähnt namentlich die Ausübung von Gewalt und von psychischem Druck sowie das Bedrohen und das Herbeiführen der Widerstandsunfähigkeit, wobei der zuletzt genannten Variante kaum eigenständige Bedeutung zukommt (vgl. GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 4, Art. 189 StGB N. 29; PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 189 StGB N. 4).
Vorliegend ist unbestritten, dass es nach den vom Beschwerdegegner versandten SMS-Botschaften jeweils zu sexuellen Handlungen kam. Ebenso wenig ist streitig, dass der Beschwerdegegner keine physische Gewalt eingesetzt hat. Es stellt sich vorliegend jedoch die Frage, ob er die Beschwerdeführerin durch Drohungen und psychischen Druck zur Vornahme bzw. Duldung der inkriminierten sexuellen Handlungen genötigt hat.
3.1 Die sexuellen Nötigungstatbestände gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Vor diesem Hintergrund versteht es sich von selbst, dass nicht jeder beliebige Zwang, nicht schon jedes den Handlungserfolg bewirkende kausale Verhalten, auf Grund dessen es zu einem ungewollten Geschlechtsverkehr, zu einer beischlafsähnlichen oder einer andern sexuellen Handlung kommt, eine sexuelle Nötigung darstellt (vgl. dazu ESTHER OMLIN, Intersubjektiver Zwang & Willensfreiheit, Diss. Basel 2002, S. 96). Kein ausreichender Druck oder Zwang im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB liegt beispielsweise vor, wenn ein Mann seiner Frau androht, nicht mehr mit ihr zu sprechen, alleine in die Ferien zu fahren oder fremdzugehen, falls sie die verlangten sexuellen Handlungen verweigert (vgl. dazu auch GÜNTHER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 8 N. 9). Obschon auch diese in Aussicht gestellten Übel das Opfer einer seelischen Belastung aussetzen, erreichen sie die für die Sexualgewaltdelikte erforderliche Intensität nicht.
Der psychische Druck, welchen der Täter durch die Schaffung einer Zwangslage erzeugen muss, hat im Blick auf die gewaltdeliktische Natur von Art. 189 und Art. 190 StGB vielmehr von besonderer Intensität zu sein. Zwar wird nicht verlangt, dass er zur Widerstandsunfähigkeit des Opfers führt. Die Einwirkung auf dasselbe muss aber immerhin erheblich sein (BGE 128 IV 97 E. 2b/aa, BGE 128 IV 106 E. 3a/aa; BGE 131 IV 107 E. 2.4) und eine der Gewaltanwendung oder Bedrohung vergleichbare Intensität erreichen (BGE 128 IV 97 E. 3a). Dies ist der Fall, wenn vom Opfer unter den gegebenen Umständen und in Anbetracht seiner persönlichen Verhältnisse verständlicherweise kein Widerstand erwartet werden kann bzw. ihm ein solcher nicht zuzumuten ist, der Täter mithin gegen den Willen des Opfers an sein Ziel gelangt, ohne dafür Gewalt oder Drohungen anwenden zu müssen (BGE 126 IV 124 E. 3b und c). Erwachsenen mit entsprechenden individuellen Fähigkeiten wird dabei eine stärkere Gegenwehr zugemutet als Kindern (BGE 128 IV 97 E. 2b/cc, BGE 128 IV 106 E. 3a/bb; BGE 124 IV 154 E. 3b).
Für die erforderliche Intensität des psychischen Drucks ergibt dies, dass jedenfalls solche Verhaltensweisen von der Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens erfasst sind, die Gewaltakte gegen das Opfer oder Drittpersonen befürchten lassen (vgl. OMLIN, a.a.O., S. 96 und 99; JENNY, a.a.O., Art. 189 StGB N. 23; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 189 StGB N. 6; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID/ ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 8. Aufl., Zürich 2003, § 57, S. 423). Zu denken ist dabei namentlich an die Drohung mit Gewalt gegen Sympathiepersonen oder, in Beziehungen, auch an Situationen fortbestehender Einschüchterung aufgrund früherer Gewalterfahrungen, andauernder Tyrannisierung bzw. nachhaltigen Psychoterrors, in denen es im Einzelfall keiner erneuten Gewalt oder Bedrohung bedarf, um die Gefügigkeit des Opfers zu erzwingen (JENNY, a.a.O., Art. 189 StGB N. 25; vgl. auch BGE 126 IV 124 E. 3b).
3.2 Eine Verurteilung wegen sexueller Nötigung oder Vergewaltigung setzt ausserdem voraus, dass der fragliche sexuelle Übergriff gerade wegen der eingesetzten Drohungen oder des erzeugten psychischen Drucks erfolgen konnte. Nützt der Täter bloss eine vorbestehende Abhängigkeit oder Notlage aus, scheiden die Tatbestände von Art. 189 und Art. 190 StGB aus (MAIER, a.a.O., Art. 189 StGB N. 20; ders., Das Tatbestandsmerkmal des Unter-psychischen-Druck-Setzens im Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 117/1999 S. 409 f. und 418). Denkbar ist jedoch, dass in solchen Fällen der Tatbestand der Ausnützung einer Notlage nach Art. 193 StGB erfüllt ist. Im Übrigen verlangt die Rechtsprechung keinen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der nötigenden Handlung und dem sexuellen Übergriff (vgl. dazu BGE 126 IV 124 E. 3b).
3.3 Die SMS-Botschaften, die der Beschwerdegegner an die Adresse der Beschwerdeführerin versandte, enthielten unter anderem überaus schwere Drohungen gegen ihr nahestehende Personen. So wurde ihr für den Fall, dass sie die verlangten sexuellen Handlungen nicht vornehme, das Verschwinden ihrer 11-jährigen Tochter angedroht ("sonst passiert D. etwas, sie kommt weg"), das Betäubungsmittel-abhängig-Machen des offensichtlich suizidgefährdeten bzw. labilen Sohnes in Aussicht gestellt ("sonst kommt R. an die Nadel") sowie der Tod des ehemaligen Ehemannes angekündigt ("sonst fliegt er in die Luft"). Insofern geht es hier um Drohungen, die Gewalttätigkeiten gegen Sympathiepersonen der Beschwerdeführerin befürchten liessen. Angesichts ihrer gewaltdeliktischen Natur waren sie deshalb unzweifelhaft geeignet, bei der Beschwerdeführerin einen ausserordentlichen psychischen Druck zu erzeugen. Diesen Druck hat der Beschwerdegegner als Urheber der SMS-Mitteilungen nicht nur geschaffen, sondern geschickt aufrechterhalten, indem er als Vertrauensperson und angebliches Mit-Opfer anlässlich der im Anschluss an diese Botschaften erfolgten gemeinsamen Unterredungen die Aussichtslosigkeit und Bedrohlichkeit der Situation der Beschwerdeführerin gegenüber betonte und sie darin bestärkte, es müsse den Forderungen nachgegeben werden. Dass der Beschwerdegegner bei der Tatausführung auch eine List benutzte, so dass ihn die Beschwerdeführerin nicht als Verfasser der fraglichen SMS identifizieren konnte, ändert nichts daran, dass er zur Erreichung seines Ziels im Wesentlichen Nötigungsmittel einsetzte. So hat er ganz massive Drohungen ausgesprochen, um das Opfer gefügig zu machen. Dies ist ihm denn auch gelungen. Die Beschwerdeführerin liess sich, ohne das hinterhältige Doppelspiel durchschauen zu können, durch die in Aussicht gestellten Nachteile mit Gewalt für Leib und Leben ihrer nächsten Angehörigen derart einschüchtern und in die Enge treiben, dass sie keinen andern Ausweg sah, als sich dem Ansinnen des Beschwerdegegners zu beugen. Daraus erhellt, dass vorliegend nicht nur ein Irrtum ausgenützt, sondern vielmehr gezielt Zwang unter Androhung physischer Aggression ausgeübt wurde, um den erwarteten Widerstand des Opfers zu brechen.
Hat die Beschwerdeführerin aber aus Angst, die Drohungen würden wahrgemacht, unter dem Eindruck der Ausweglosigkeit der Situation kapituliert, kann ihr unter dem Titel zumutbarer Selbstschutzmassnahmen nicht vorgeworfen werden, sie hätte die Polizei aufsuchen, die verlangten sexuellen Handlungen - wie beim ersten Vorfall - nur vortäuschen, ihre Kinder an einen sicheren Ort bringen sowie den Telefonanschluss kündigen oder überwachen lassen können bzw. müssen. Diese Argumentation verkennt, dass eine Gegenwehr des Opfers nicht mehr zumutbar sein kann, wenn erhebliche Angriffe auf seine körperliche Integrität oder diejenige ihm nahestehender Drittpersonen drohen. Im Blick auf die Tragweite der konkret angedrohten Übel erscheint das Nachgeben der Beschwerdeführerin unter den gegebenen Umständen ohne weiteres als nachvollziehbar, zumal es für sie den einzig gangbaren Weg bildete, die befürchteten Gewaltakte von ihren Angehörigen abzuwenden. Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin anlässlich der gemeinsamen Gespräche auf eine mögliche Eskalation der Situation hinwies, falls sie sich an die Polizei wendete, und er damit jeglichen Willen zur Gegenwehr von vornherein im Keim erstickte. Dass die nötigenden Handlungen und die sexuellen Übergriffe zeitlich nicht unmittelbar aufeinander folgten, vermag an dieser Beurteilung auch nichts zu ändern. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang vielmehr, dass die vom Beschwerdegegner insgesamt geschaffene und aufrechterhaltene Zwangslage derart nachhaltig wirkte, dass sie unvermindert über den Vollzug der verlangten sexuellen Handlungen hinaus andauerte. Dafür, dass sich die Beschwerdeführerin unmittelbar vor der Vornahme der sexuellen Handlungen doch noch aus freien Stücken damit einverstanden erklärt hätte, gibt es jedenfalls keinerlei Anhaltspunkte. Daraus ergibt sich, dass das inkriminierte Verhalten des Beschwerdegegners tatbestandsmässig im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB ist. Der angefochtene Entscheid verletzt insofern Bundesrecht.
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Art. 189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB; Nötigung und Vergewaltigung, psychischer Druck. Anforderungen an die Intensität des psychischen Drucks beim erwachsenen Opfer. Bejaht bei Drohungen, die Gewaltakte gegen dem Opfer nahestehende Personen befürchten lassen. Zumutbarkeit von Selbstschutzmassnahmen (E. 2 und 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,152
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131 IV 167
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131 IV 167
Sachverhalt ab Seite 167
Y. war bis 1993 mit X. verheiratet. Nach der Scheidung lebte er weiterhin mit seiner ehemaligen Ehefrau zusammen. Im März 2001 bezog er eine eigene Wohnung. Bis am 2. September 2001 führten die ehemaligen Ehegatten ihre auch sexuelle Beziehung fort. Danach trennten sie sich endgültig. Im Zeitraum vom 21. September bis zum 12. Oktober 2001 sandte Y. X. und sich selber eine Vielzahl von SMS-Botschaften, welche sie beide unter massiven Drohungen zur Vornahme bestimmter sexueller Handlungen im Schlafzimmer bei aufgezogenen Vorhängen oder im Wald aufforderten. X. erkannte nicht, dass die anonymen SMS-Mitteilungen von ihrem ehemaligen Mann ausgingen. Nach gemeinsamen Gesprächen, anlässlich welcher ihr früherer Ehegatte die Ernsthaftigkeit der eingegangenen Forderungen und die Bedrohlichkeit der Situation unterstrich, willigte sie schliesslich in die verlangten sexuellen Handlungen - unter anderem auch in den Vollzug des Geschlechtsverkehrs und das Drehen eines Sexfilmes - ein.
Das Bezirksgericht Winterthur erklärte Y. der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen Drohung und des mehrfachen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage schuldig und bestrafte ihn mit 16 Monaten Zuchthaus unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Gegen dieses Urteil ergriff Y. die Berufung.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn am 22. April 2004 von den Vorwürfen der mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Nötigung frei, verurteilte ihn aber wegen mehrfacher Drohung zu vier Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Auf die Anklage wegen mehrfachen Missbrauchs des Telefons trat das Obergericht infolge Eintritts der Verjährung nicht ein.
X. erhebt gegen das Urteil des Obergerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, es sei das angefochtene Urteil abgesehen vom Schuldspruch wegen mehrfacher Drohung aufzuheben. Ausserdem sei die Vorinstanz anzuweisen, Y. der mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Nötigung schuldig zu sprechen und ihm gegenüber eine dem Verschulden angemessene Strafe auszufällen, auf ihr Schadenersatzbegehren einzutreten und ihr eine angemessene Genugtuung inkl. 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2001 zuzusprechen.
Sowohl das Obergericht als auch die Oberstaatsanwaltschaft verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Der Beschwerdegegner hingegen beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu beurteilen ist vorliegend einzig, ob das dem Beschwerdegegner vorgeworfene Verhalten die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) und der Vergewaltigung (Art. 190 StGB) erfüllt.
Die Vorinstanz gelangt in dieser Hinsicht zum Schluss, dass die SMS-Botschaften den Tatbestand der Drohung gemäss Art. 180 StGB erfüllen. Sie anerkennt auch, dass der Beschwerdegegner anlässlich der Besprechungen mit der Beschwerdeführerin, wie auf die Drohungen zu reagieren sei, auf diese einen gewissen Druck ausgeübt hat. Hingegen spricht sie den Drohungen und weiteren Beeinflussungen unter den gegebenen Umständen den nötigenden Charakter im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB ab. Nach ihrer Auffassung war es der Beschwerdeführerin zumutbar, sich gegen die verlangten sexuellen Handlungen zur Wehr zu setzen. Weiter deutet sie an, dass auch die Kausalität zwischen den Drohungen und den sexuellen Handlungen fraglich erscheine. Schliesslich habe sie den Eindruck, dass die Beschwerdeführerin teilweise in die vorgenommenen sexuellen Handlungen eingewilligt habe und schon deshalb kein tatbestandsmässiges Verhalten vorliege.
Diese Beurteilung rügt die Beschwerdeführerin als bundesrechtswidrig. Nach ihrem Dafürhalten sind die Drohungen und Beeinflussungen des Beschwerdegegners ganzheitlicher zu beurteilen, als dies durch die Vorinstanz geschieht. So habe Letzterer durch sein Vorgehen eine eigentliche "Gross-Bedrohungslage" geschaffen, welche die Situation als ausweglos erscheinen liess und in der sie keine Chance zur Gegenwehr gehabt habe. Es sei deshalb verfehlt, einzelne Äusserungen der Beschwerdeführerin so zu werten, dass sie die erfolgten sexuellen Handlungen gar nicht als sehr schlimm empfunden habe, und anzudeuten, sie könnte damit sogar einverstanden gewesen sein. Der Beschwerdegegner habe vielmehr einen solchen psychischen Druck bei ihr erzeugt, dass sie den sexuellen Forderungen nachgegeben habe, um noch Schlimmeres zu verhüten.
3. Eine sexuelle Nötigung begeht gemäss Art. 189 StGB, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Wer unter den genannten Umständen eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, macht sich nach Art. 190 StGB der Vergewaltigung schuldig.
Die beiden Strafnormen bezwecken den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung. Das Individuum soll sich im Bereich des Geschlechtslebens unabhängig von äusseren Zwängen oder Abhängigkeiten frei entfalten und entschliessen können. So setzen die sexuellen Nötigungstatbestände übereinstimmend voraus, dass der Täter durch eine Nötigungshandlung das Opfer dazu bringt, eine sexuelle Handlung zu erdulden oder vorzunehmen (BGE 127 IV 198 E. 3). Die Tatbestände erfassen alle erheblichen Nötigungsmittel, auch solche ohne unmittelbaren Bezug zu physischer Gewalt. Es soll ebenfalls das Opfer geschützt werden, das in eine ausweglose Situation gerät, in der es ihm nicht zuzumuten ist, sich dem Vorhaben des Täters zu widersetzen, auch wenn dieser keine Gewalt anwendet (BGE 128 IV 97 E. 2b/aa und 106 E. 3a/bb). Dementsprechend umschreibt das Gesetz die Nötigungsmittel nicht abschliessend (BGE 122 IV 97 E. 2b S. 100 f.). Es erwähnt namentlich die Ausübung von Gewalt und von psychischem Druck sowie das Bedrohen und das Herbeiführen der Widerstandsunfähigkeit, wobei der zuletzt genannten Variante kaum eigenständige Bedeutung zukommt (vgl. GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 4, Art. 189 StGB N. 29; PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 189 StGB N. 4).
Vorliegend ist unbestritten, dass es nach den vom Beschwerdegegner versandten SMS-Botschaften jeweils zu sexuellen Handlungen kam. Ebenso wenig ist streitig, dass der Beschwerdegegner keine physische Gewalt eingesetzt hat. Es stellt sich vorliegend jedoch die Frage, ob er die Beschwerdeführerin durch Drohungen und psychischen Druck zur Vornahme bzw. Duldung der inkriminierten sexuellen Handlungen genötigt hat.
3.1 Die sexuellen Nötigungstatbestände gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Vor diesem Hintergrund versteht es sich von selbst, dass nicht jeder beliebige Zwang, nicht schon jedes den Handlungserfolg bewirkende kausale Verhalten, auf Grund dessen es zu einem ungewollten Geschlechtsverkehr, zu einer beischlafsähnlichen oder einer andern sexuellen Handlung kommt, eine sexuelle Nötigung darstellt (vgl. dazu ESTHER OMLIN, Intersubjektiver Zwang & Willensfreiheit, Diss. Basel 2002, S. 96). Kein ausreichender Druck oder Zwang im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB liegt beispielsweise vor, wenn ein Mann seiner Frau androht, nicht mehr mit ihr zu sprechen, alleine in die Ferien zu fahren oder fremdzugehen, falls sie die verlangten sexuellen Handlungen verweigert (vgl. dazu auch GÜNTHER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 8 N. 9). Obschon auch diese in Aussicht gestellten Übel das Opfer einer seelischen Belastung aussetzen, erreichen sie die für die Sexualgewaltdelikte erforderliche Intensität nicht.
Der psychische Druck, welchen der Täter durch die Schaffung einer Zwangslage erzeugen muss, hat im Blick auf die gewaltdeliktische Natur von Art. 189 und Art. 190 StGB vielmehr von besonderer Intensität zu sein. Zwar wird nicht verlangt, dass er zur Widerstandsunfähigkeit des Opfers führt. Die Einwirkung auf dasselbe muss aber immerhin erheblich sein (BGE 128 IV 97 E. 2b/aa, BGE 128 IV 106 E. 3a/aa; BGE 131 IV 107 E. 2.4) und eine der Gewaltanwendung oder Bedrohung vergleichbare Intensität erreichen (BGE 128 IV 97 E. 3a). Dies ist der Fall, wenn vom Opfer unter den gegebenen Umständen und in Anbetracht seiner persönlichen Verhältnisse verständlicherweise kein Widerstand erwartet werden kann bzw. ihm ein solcher nicht zuzumuten ist, der Täter mithin gegen den Willen des Opfers an sein Ziel gelangt, ohne dafür Gewalt oder Drohungen anwenden zu müssen (BGE 126 IV 124 E. 3b und c). Erwachsenen mit entsprechenden individuellen Fähigkeiten wird dabei eine stärkere Gegenwehr zugemutet als Kindern (BGE 128 IV 97 E. 2b/cc, BGE 128 IV 106 E. 3a/bb; BGE 124 IV 154 E. 3b).
Für die erforderliche Intensität des psychischen Drucks ergibt dies, dass jedenfalls solche Verhaltensweisen von der Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens erfasst sind, die Gewaltakte gegen das Opfer oder Drittpersonen befürchten lassen (vgl. OMLIN, a.a.O., S. 96 und 99; JENNY, a.a.O., Art. 189 StGB N. 23; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 189 StGB N. 6; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID/ ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 8. Aufl., Zürich 2003, § 57, S. 423). Zu denken ist dabei namentlich an die Drohung mit Gewalt gegen Sympathiepersonen oder, in Beziehungen, auch an Situationen fortbestehender Einschüchterung aufgrund früherer Gewalterfahrungen, andauernder Tyrannisierung bzw. nachhaltigen Psychoterrors, in denen es im Einzelfall keiner erneuten Gewalt oder Bedrohung bedarf, um die Gefügigkeit des Opfers zu erzwingen (JENNY, a.a.O., Art. 189 StGB N. 25; vgl. auch BGE 126 IV 124 E. 3b).
3.2 Eine Verurteilung wegen sexueller Nötigung oder Vergewaltigung setzt ausserdem voraus, dass der fragliche sexuelle Übergriff gerade wegen der eingesetzten Drohungen oder des erzeugten psychischen Drucks erfolgen konnte. Nützt der Täter bloss eine vorbestehende Abhängigkeit oder Notlage aus, scheiden die Tatbestände von Art. 189 und Art. 190 StGB aus (MAIER, a.a.O., Art. 189 StGB N. 20; ders., Das Tatbestandsmerkmal des Unter-psychischen-Druck-Setzens im Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 117/1999 S. 409 f. und 418). Denkbar ist jedoch, dass in solchen Fällen der Tatbestand der Ausnützung einer Notlage nach Art. 193 StGB erfüllt ist. Im Übrigen verlangt die Rechtsprechung keinen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der nötigenden Handlung und dem sexuellen Übergriff (vgl. dazu BGE 126 IV 124 E. 3b).
3.3 Die SMS-Botschaften, die der Beschwerdegegner an die Adresse der Beschwerdeführerin versandte, enthielten unter anderem überaus schwere Drohungen gegen ihr nahestehende Personen. So wurde ihr für den Fall, dass sie die verlangten sexuellen Handlungen nicht vornehme, das Verschwinden ihrer 11-jährigen Tochter angedroht ("sonst passiert D. etwas, sie kommt weg"), das Betäubungsmittel-abhängig-Machen des offensichtlich suizidgefährdeten bzw. labilen Sohnes in Aussicht gestellt ("sonst kommt R. an die Nadel") sowie der Tod des ehemaligen Ehemannes angekündigt ("sonst fliegt er in die Luft"). Insofern geht es hier um Drohungen, die Gewalttätigkeiten gegen Sympathiepersonen der Beschwerdeführerin befürchten liessen. Angesichts ihrer gewaltdeliktischen Natur waren sie deshalb unzweifelhaft geeignet, bei der Beschwerdeführerin einen ausserordentlichen psychischen Druck zu erzeugen. Diesen Druck hat der Beschwerdegegner als Urheber der SMS-Mitteilungen nicht nur geschaffen, sondern geschickt aufrechterhalten, indem er als Vertrauensperson und angebliches Mit-Opfer anlässlich der im Anschluss an diese Botschaften erfolgten gemeinsamen Unterredungen die Aussichtslosigkeit und Bedrohlichkeit der Situation der Beschwerdeführerin gegenüber betonte und sie darin bestärkte, es müsse den Forderungen nachgegeben werden. Dass der Beschwerdegegner bei der Tatausführung auch eine List benutzte, so dass ihn die Beschwerdeführerin nicht als Verfasser der fraglichen SMS identifizieren konnte, ändert nichts daran, dass er zur Erreichung seines Ziels im Wesentlichen Nötigungsmittel einsetzte. So hat er ganz massive Drohungen ausgesprochen, um das Opfer gefügig zu machen. Dies ist ihm denn auch gelungen. Die Beschwerdeführerin liess sich, ohne das hinterhältige Doppelspiel durchschauen zu können, durch die in Aussicht gestellten Nachteile mit Gewalt für Leib und Leben ihrer nächsten Angehörigen derart einschüchtern und in die Enge treiben, dass sie keinen andern Ausweg sah, als sich dem Ansinnen des Beschwerdegegners zu beugen. Daraus erhellt, dass vorliegend nicht nur ein Irrtum ausgenützt, sondern vielmehr gezielt Zwang unter Androhung physischer Aggression ausgeübt wurde, um den erwarteten Widerstand des Opfers zu brechen.
Hat die Beschwerdeführerin aber aus Angst, die Drohungen würden wahrgemacht, unter dem Eindruck der Ausweglosigkeit der Situation kapituliert, kann ihr unter dem Titel zumutbarer Selbstschutzmassnahmen nicht vorgeworfen werden, sie hätte die Polizei aufsuchen, die verlangten sexuellen Handlungen - wie beim ersten Vorfall - nur vortäuschen, ihre Kinder an einen sicheren Ort bringen sowie den Telefonanschluss kündigen oder überwachen lassen können bzw. müssen. Diese Argumentation verkennt, dass eine Gegenwehr des Opfers nicht mehr zumutbar sein kann, wenn erhebliche Angriffe auf seine körperliche Integrität oder diejenige ihm nahestehender Drittpersonen drohen. Im Blick auf die Tragweite der konkret angedrohten Übel erscheint das Nachgeben der Beschwerdeführerin unter den gegebenen Umständen ohne weiteres als nachvollziehbar, zumal es für sie den einzig gangbaren Weg bildete, die befürchteten Gewaltakte von ihren Angehörigen abzuwenden. Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin anlässlich der gemeinsamen Gespräche auf eine mögliche Eskalation der Situation hinwies, falls sie sich an die Polizei wendete, und er damit jeglichen Willen zur Gegenwehr von vornherein im Keim erstickte. Dass die nötigenden Handlungen und die sexuellen Übergriffe zeitlich nicht unmittelbar aufeinander folgten, vermag an dieser Beurteilung auch nichts zu ändern. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang vielmehr, dass die vom Beschwerdegegner insgesamt geschaffene und aufrechterhaltene Zwangslage derart nachhaltig wirkte, dass sie unvermindert über den Vollzug der verlangten sexuellen Handlungen hinaus andauerte. Dafür, dass sich die Beschwerdeführerin unmittelbar vor der Vornahme der sexuellen Handlungen doch noch aus freien Stücken damit einverstanden erklärt hätte, gibt es jedenfalls keinerlei Anhaltspunkte. Daraus ergibt sich, dass das inkriminierte Verhalten des Beschwerdegegners tatbestandsmässig im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB ist. Der angefochtene Entscheid verletzt insofern Bundesrecht.
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Art. 189 al. 1 et art. 190 al. 1 CP; contrainte sexuelle et viol, pression d'ordre psychique. Exigences quant à l'intensité de la pression d'ordre psychique exercée sur une victime adulte. Intensité suffisante admise en cas de menaces qui font craindre des actes de violence contre des proches de la victime. Mesures d'autoprotection qui peuvent être raisonnablement exigées (consid. 2 et 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 IV 167
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131 IV 167
Sachverhalt ab Seite 167
Y. war bis 1993 mit X. verheiratet. Nach der Scheidung lebte er weiterhin mit seiner ehemaligen Ehefrau zusammen. Im März 2001 bezog er eine eigene Wohnung. Bis am 2. September 2001 führten die ehemaligen Ehegatten ihre auch sexuelle Beziehung fort. Danach trennten sie sich endgültig. Im Zeitraum vom 21. September bis zum 12. Oktober 2001 sandte Y. X. und sich selber eine Vielzahl von SMS-Botschaften, welche sie beide unter massiven Drohungen zur Vornahme bestimmter sexueller Handlungen im Schlafzimmer bei aufgezogenen Vorhängen oder im Wald aufforderten. X. erkannte nicht, dass die anonymen SMS-Mitteilungen von ihrem ehemaligen Mann ausgingen. Nach gemeinsamen Gesprächen, anlässlich welcher ihr früherer Ehegatte die Ernsthaftigkeit der eingegangenen Forderungen und die Bedrohlichkeit der Situation unterstrich, willigte sie schliesslich in die verlangten sexuellen Handlungen - unter anderem auch in den Vollzug des Geschlechtsverkehrs und das Drehen eines Sexfilmes - ein.
Das Bezirksgericht Winterthur erklärte Y. der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen Drohung und des mehrfachen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage schuldig und bestrafte ihn mit 16 Monaten Zuchthaus unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Gegen dieses Urteil ergriff Y. die Berufung.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn am 22. April 2004 von den Vorwürfen der mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Nötigung frei, verurteilte ihn aber wegen mehrfacher Drohung zu vier Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Auf die Anklage wegen mehrfachen Missbrauchs des Telefons trat das Obergericht infolge Eintritts der Verjährung nicht ein.
X. erhebt gegen das Urteil des Obergerichts eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragt, es sei das angefochtene Urteil abgesehen vom Schuldspruch wegen mehrfacher Drohung aufzuheben. Ausserdem sei die Vorinstanz anzuweisen, Y. der mehrfachen Vergewaltigung und der mehrfachen sexuellen Nötigung schuldig zu sprechen und ihm gegenüber eine dem Verschulden angemessene Strafe auszufällen, auf ihr Schadenersatzbegehren einzutreten und ihr eine angemessene Genugtuung inkl. 5 % Zins seit dem 1. Dezember 2001 zuzusprechen.
Sowohl das Obergericht als auch die Oberstaatsanwaltschaft verzichten auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Der Beschwerdegegner hingegen beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zu beurteilen ist vorliegend einzig, ob das dem Beschwerdegegner vorgeworfene Verhalten die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) und der Vergewaltigung (Art. 190 StGB) erfüllt.
Die Vorinstanz gelangt in dieser Hinsicht zum Schluss, dass die SMS-Botschaften den Tatbestand der Drohung gemäss Art. 180 StGB erfüllen. Sie anerkennt auch, dass der Beschwerdegegner anlässlich der Besprechungen mit der Beschwerdeführerin, wie auf die Drohungen zu reagieren sei, auf diese einen gewissen Druck ausgeübt hat. Hingegen spricht sie den Drohungen und weiteren Beeinflussungen unter den gegebenen Umständen den nötigenden Charakter im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB ab. Nach ihrer Auffassung war es der Beschwerdeführerin zumutbar, sich gegen die verlangten sexuellen Handlungen zur Wehr zu setzen. Weiter deutet sie an, dass auch die Kausalität zwischen den Drohungen und den sexuellen Handlungen fraglich erscheine. Schliesslich habe sie den Eindruck, dass die Beschwerdeführerin teilweise in die vorgenommenen sexuellen Handlungen eingewilligt habe und schon deshalb kein tatbestandsmässiges Verhalten vorliege.
Diese Beurteilung rügt die Beschwerdeführerin als bundesrechtswidrig. Nach ihrem Dafürhalten sind die Drohungen und Beeinflussungen des Beschwerdegegners ganzheitlicher zu beurteilen, als dies durch die Vorinstanz geschieht. So habe Letzterer durch sein Vorgehen eine eigentliche "Gross-Bedrohungslage" geschaffen, welche die Situation als ausweglos erscheinen liess und in der sie keine Chance zur Gegenwehr gehabt habe. Es sei deshalb verfehlt, einzelne Äusserungen der Beschwerdeführerin so zu werten, dass sie die erfolgten sexuellen Handlungen gar nicht als sehr schlimm empfunden habe, und anzudeuten, sie könnte damit sogar einverstanden gewesen sein. Der Beschwerdegegner habe vielmehr einen solchen psychischen Druck bei ihr erzeugt, dass sie den sexuellen Forderungen nachgegeben habe, um noch Schlimmeres zu verhüten.
3. Eine sexuelle Nötigung begeht gemäss Art. 189 StGB, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Wer unter den genannten Umständen eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, macht sich nach Art. 190 StGB der Vergewaltigung schuldig.
Die beiden Strafnormen bezwecken den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung. Das Individuum soll sich im Bereich des Geschlechtslebens unabhängig von äusseren Zwängen oder Abhängigkeiten frei entfalten und entschliessen können. So setzen die sexuellen Nötigungstatbestände übereinstimmend voraus, dass der Täter durch eine Nötigungshandlung das Opfer dazu bringt, eine sexuelle Handlung zu erdulden oder vorzunehmen (BGE 127 IV 198 E. 3). Die Tatbestände erfassen alle erheblichen Nötigungsmittel, auch solche ohne unmittelbaren Bezug zu physischer Gewalt. Es soll ebenfalls das Opfer geschützt werden, das in eine ausweglose Situation gerät, in der es ihm nicht zuzumuten ist, sich dem Vorhaben des Täters zu widersetzen, auch wenn dieser keine Gewalt anwendet (BGE 128 IV 97 E. 2b/aa und 106 E. 3a/bb). Dementsprechend umschreibt das Gesetz die Nötigungsmittel nicht abschliessend (BGE 122 IV 97 E. 2b S. 100 f.). Es erwähnt namentlich die Ausübung von Gewalt und von psychischem Druck sowie das Bedrohen und das Herbeiführen der Widerstandsunfähigkeit, wobei der zuletzt genannten Variante kaum eigenständige Bedeutung zukommt (vgl. GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 4, Art. 189 StGB N. 29; PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 189 StGB N. 4).
Vorliegend ist unbestritten, dass es nach den vom Beschwerdegegner versandten SMS-Botschaften jeweils zu sexuellen Handlungen kam. Ebenso wenig ist streitig, dass der Beschwerdegegner keine physische Gewalt eingesetzt hat. Es stellt sich vorliegend jedoch die Frage, ob er die Beschwerdeführerin durch Drohungen und psychischen Druck zur Vornahme bzw. Duldung der inkriminierten sexuellen Handlungen genötigt hat.
3.1 Die sexuellen Nötigungstatbestände gelten als Gewaltdelikte und sind damit prinzipiell als Akte physischer Aggression zu verstehen. Vor diesem Hintergrund versteht es sich von selbst, dass nicht jeder beliebige Zwang, nicht schon jedes den Handlungserfolg bewirkende kausale Verhalten, auf Grund dessen es zu einem ungewollten Geschlechtsverkehr, zu einer beischlafsähnlichen oder einer andern sexuellen Handlung kommt, eine sexuelle Nötigung darstellt (vgl. dazu ESTHER OMLIN, Intersubjektiver Zwang & Willensfreiheit, Diss. Basel 2002, S. 96). Kein ausreichender Druck oder Zwang im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB liegt beispielsweise vor, wenn ein Mann seiner Frau androht, nicht mehr mit ihr zu sprechen, alleine in die Ferien zu fahren oder fremdzugehen, falls sie die verlangten sexuellen Handlungen verweigert (vgl. dazu auch GÜNTHER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 8 N. 9). Obschon auch diese in Aussicht gestellten Übel das Opfer einer seelischen Belastung aussetzen, erreichen sie die für die Sexualgewaltdelikte erforderliche Intensität nicht.
Der psychische Druck, welchen der Täter durch die Schaffung einer Zwangslage erzeugen muss, hat im Blick auf die gewaltdeliktische Natur von Art. 189 und Art. 190 StGB vielmehr von besonderer Intensität zu sein. Zwar wird nicht verlangt, dass er zur Widerstandsunfähigkeit des Opfers führt. Die Einwirkung auf dasselbe muss aber immerhin erheblich sein (BGE 128 IV 97 E. 2b/aa, BGE 128 IV 106 E. 3a/aa; BGE 131 IV 107 E. 2.4) und eine der Gewaltanwendung oder Bedrohung vergleichbare Intensität erreichen (BGE 128 IV 97 E. 3a). Dies ist der Fall, wenn vom Opfer unter den gegebenen Umständen und in Anbetracht seiner persönlichen Verhältnisse verständlicherweise kein Widerstand erwartet werden kann bzw. ihm ein solcher nicht zuzumuten ist, der Täter mithin gegen den Willen des Opfers an sein Ziel gelangt, ohne dafür Gewalt oder Drohungen anwenden zu müssen (BGE 126 IV 124 E. 3b und c). Erwachsenen mit entsprechenden individuellen Fähigkeiten wird dabei eine stärkere Gegenwehr zugemutet als Kindern (BGE 128 IV 97 E. 2b/cc, BGE 128 IV 106 E. 3a/bb; BGE 124 IV 154 E. 3b).
Für die erforderliche Intensität des psychischen Drucks ergibt dies, dass jedenfalls solche Verhaltensweisen von der Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens erfasst sind, die Gewaltakte gegen das Opfer oder Drittpersonen befürchten lassen (vgl. OMLIN, a.a.O., S. 96 und 99; JENNY, a.a.O., Art. 189 StGB N. 23; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 189 StGB N. 6; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID/ ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 8. Aufl., Zürich 2003, § 57, S. 423). Zu denken ist dabei namentlich an die Drohung mit Gewalt gegen Sympathiepersonen oder, in Beziehungen, auch an Situationen fortbestehender Einschüchterung aufgrund früherer Gewalterfahrungen, andauernder Tyrannisierung bzw. nachhaltigen Psychoterrors, in denen es im Einzelfall keiner erneuten Gewalt oder Bedrohung bedarf, um die Gefügigkeit des Opfers zu erzwingen (JENNY, a.a.O., Art. 189 StGB N. 25; vgl. auch BGE 126 IV 124 E. 3b).
3.2 Eine Verurteilung wegen sexueller Nötigung oder Vergewaltigung setzt ausserdem voraus, dass der fragliche sexuelle Übergriff gerade wegen der eingesetzten Drohungen oder des erzeugten psychischen Drucks erfolgen konnte. Nützt der Täter bloss eine vorbestehende Abhängigkeit oder Notlage aus, scheiden die Tatbestände von Art. 189 und Art. 190 StGB aus (MAIER, a.a.O., Art. 189 StGB N. 20; ders., Das Tatbestandsmerkmal des Unter-psychischen-Druck-Setzens im Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 117/1999 S. 409 f. und 418). Denkbar ist jedoch, dass in solchen Fällen der Tatbestand der Ausnützung einer Notlage nach Art. 193 StGB erfüllt ist. Im Übrigen verlangt die Rechtsprechung keinen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der nötigenden Handlung und dem sexuellen Übergriff (vgl. dazu BGE 126 IV 124 E. 3b).
3.3 Die SMS-Botschaften, die der Beschwerdegegner an die Adresse der Beschwerdeführerin versandte, enthielten unter anderem überaus schwere Drohungen gegen ihr nahestehende Personen. So wurde ihr für den Fall, dass sie die verlangten sexuellen Handlungen nicht vornehme, das Verschwinden ihrer 11-jährigen Tochter angedroht ("sonst passiert D. etwas, sie kommt weg"), das Betäubungsmittel-abhängig-Machen des offensichtlich suizidgefährdeten bzw. labilen Sohnes in Aussicht gestellt ("sonst kommt R. an die Nadel") sowie der Tod des ehemaligen Ehemannes angekündigt ("sonst fliegt er in die Luft"). Insofern geht es hier um Drohungen, die Gewalttätigkeiten gegen Sympathiepersonen der Beschwerdeführerin befürchten liessen. Angesichts ihrer gewaltdeliktischen Natur waren sie deshalb unzweifelhaft geeignet, bei der Beschwerdeführerin einen ausserordentlichen psychischen Druck zu erzeugen. Diesen Druck hat der Beschwerdegegner als Urheber der SMS-Mitteilungen nicht nur geschaffen, sondern geschickt aufrechterhalten, indem er als Vertrauensperson und angebliches Mit-Opfer anlässlich der im Anschluss an diese Botschaften erfolgten gemeinsamen Unterredungen die Aussichtslosigkeit und Bedrohlichkeit der Situation der Beschwerdeführerin gegenüber betonte und sie darin bestärkte, es müsse den Forderungen nachgegeben werden. Dass der Beschwerdegegner bei der Tatausführung auch eine List benutzte, so dass ihn die Beschwerdeführerin nicht als Verfasser der fraglichen SMS identifizieren konnte, ändert nichts daran, dass er zur Erreichung seines Ziels im Wesentlichen Nötigungsmittel einsetzte. So hat er ganz massive Drohungen ausgesprochen, um das Opfer gefügig zu machen. Dies ist ihm denn auch gelungen. Die Beschwerdeführerin liess sich, ohne das hinterhältige Doppelspiel durchschauen zu können, durch die in Aussicht gestellten Nachteile mit Gewalt für Leib und Leben ihrer nächsten Angehörigen derart einschüchtern und in die Enge treiben, dass sie keinen andern Ausweg sah, als sich dem Ansinnen des Beschwerdegegners zu beugen. Daraus erhellt, dass vorliegend nicht nur ein Irrtum ausgenützt, sondern vielmehr gezielt Zwang unter Androhung physischer Aggression ausgeübt wurde, um den erwarteten Widerstand des Opfers zu brechen.
Hat die Beschwerdeführerin aber aus Angst, die Drohungen würden wahrgemacht, unter dem Eindruck der Ausweglosigkeit der Situation kapituliert, kann ihr unter dem Titel zumutbarer Selbstschutzmassnahmen nicht vorgeworfen werden, sie hätte die Polizei aufsuchen, die verlangten sexuellen Handlungen - wie beim ersten Vorfall - nur vortäuschen, ihre Kinder an einen sicheren Ort bringen sowie den Telefonanschluss kündigen oder überwachen lassen können bzw. müssen. Diese Argumentation verkennt, dass eine Gegenwehr des Opfers nicht mehr zumutbar sein kann, wenn erhebliche Angriffe auf seine körperliche Integrität oder diejenige ihm nahestehender Drittpersonen drohen. Im Blick auf die Tragweite der konkret angedrohten Übel erscheint das Nachgeben der Beschwerdeführerin unter den gegebenen Umständen ohne weiteres als nachvollziehbar, zumal es für sie den einzig gangbaren Weg bildete, die befürchteten Gewaltakte von ihren Angehörigen abzuwenden. Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin anlässlich der gemeinsamen Gespräche auf eine mögliche Eskalation der Situation hinwies, falls sie sich an die Polizei wendete, und er damit jeglichen Willen zur Gegenwehr von vornherein im Keim erstickte. Dass die nötigenden Handlungen und die sexuellen Übergriffe zeitlich nicht unmittelbar aufeinander folgten, vermag an dieser Beurteilung auch nichts zu ändern. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang vielmehr, dass die vom Beschwerdegegner insgesamt geschaffene und aufrechterhaltene Zwangslage derart nachhaltig wirkte, dass sie unvermindert über den Vollzug der verlangten sexuellen Handlungen hinaus andauerte. Dafür, dass sich die Beschwerdeführerin unmittelbar vor der Vornahme der sexuellen Handlungen doch noch aus freien Stücken damit einverstanden erklärt hätte, gibt es jedenfalls keinerlei Anhaltspunkte. Daraus ergibt sich, dass das inkriminierte Verhalten des Beschwerdegegners tatbestandsmässig im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB ist. Der angefochtene Entscheid verletzt insofern Bundesrecht.
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de
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Art. 189 cpv. 1 e art. 190 cpv. 1 CP; coazione sessuale e violenza carnale, pressioni psicologiche. Requisiti di intensità delle pressioni psicologiche su di una vittima adulta. Sufficiente intensità ammessa nel caso di minacce che lasciano presagire atti di violenza contro persone prossime alla vittima. Misure precauzionali ragionevolmente esigibili (consid. 2 e 3).
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it
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 175
A. und B. betrieben in Altendorf als Mitinhaberinnen/Geschäftsführerinnen gemeinsam den Sauna- und Fitnessclub "Atlantis". Anlässlich einer Hausdurchsuchung Anfang Februar 1999 und verschiedener Personenkontrollen zwischen Januar 2000 und März 2001 konnten insgesamt 60 Frauen, mehrheitlich Staatsangehörige der tschechischen Republik und von Ungarn, sowie drei Männer überprüft werden. Die Frauen prostituierten sich in den Räumlichkeiten des Sauna- und Fitnessclubs, ohne über fremdenpolizeiliche Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen zu verfügen, und die meisten übernachteten gegen Entgelt im Club. In der Folge wurden 62 der kontrollierten Personen mit Strafverfügungen des - zum Teil mehrfachen - Stellenantritts ohne Bewilligung und der Missachtung der Meldepflicht gemäss Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) schuldig gesprochen sowie in Anwendung von Art. 23 Abs. 6 ANAG mit Bussen bestraft. Die Strafverfügungen blieben alle unangefochten.
Mit Beschluss vom 5. Dezember 2003 stellte das Bezirksgericht March die Strafverfahren gegen A. und B. wegen "mehrfachen vorsätzlichen Beschäftigens von kontrollpflichtigen Ausländern ohne Bewilligung" gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG infolge Verjährung ein. Mit Urteil vom gleichen Tag sprach das Gericht A. und B. in drei Fällen je des mehrfachen Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens von Ausländerinnen im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG schuldig und bestrafte sie je zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 10 Tagen und einer Busse von 2'000 Franken.
Am 22. Februar 2005 wies das Kantonsgericht Schwyz die von beiden Verurteilten erhobenen Berufungen ab und bestätigte das angefochtene Urteil. Lediglich aus der Begründung des Entscheids geht hervor, dass das Kantonsgericht Schwyz A. und B. nur in Bezug auf zwei Ausländerinnen des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes schuldig sprach.
A. und B. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Gutheissung der Berufung und damit zu ihrer Freisprechung von Schuld und Strafe zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht Schwyz ersucht um Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei, verzichtet aber auf eine weiter gehende Stellungnahme. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, ihre Verurteilung verletze Bundesrecht, weil sich die beiden von ihnen beherbergten Ungarinnen rechtmässig in der Schweiz aufgehalten hätten.
2.1 Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass die ungarischen Staatsangehörigen D. und E. in die Schweiz einreisten und anschliessend vom 10. September 2000 bis 3. Oktober 2000 (D.) bzw. 28. Februar 2001 bis 26. März 2001 (E.) im Betrieb der Beschwerdeführerinnen der Prostitution nachgingen sowie dort gegen Entgelt übernachteten. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid wussten die Beschwerdeführerinnen, dass die zwei Frauen keine Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligung hatten und sich deshalb rechtswidrig in der Schweiz aufhielten. Festgestellt ist ferner, dass die beiden Ungarinnen zwecks Arbeitserwerbs in die Schweiz einreisten, sich hier mehr als acht Tage, aber nicht länger als drei Monate, aufhielten, über keine Aufenthaltsbewilligung verfügten und keine Anmeldung bei der zuständigen Fremdenpolizeibehörde erfolgte.
2.2 Die Vorinstanz erwägt in rechtlicher Hinsicht, dass der Aufenthalt der Ungarinnen rechtswidrig war, weil sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit und nicht als Touristen in die Schweiz eingereist seien. Dies gelte unabhängig davon, "ob sie die formellen Einreisevoraussetzungen als Touristen (sei es visumsfrei oder mit einem Touristenvisum)" erfüllt hätten. Für Ausländer, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit einreisten, bestimme Art. 2 Abs. 1 Satz 2 ANAG, dass sie sich zur Regelung ihres Aufenthaltes innert acht Tagen, auf jeden Fall aber vor Antritt einer Stelle, bei der Fremdenpolizei anmelden müssten. Die Anwesenheit sei damit im Sinne von Satz 1 dieser Bestimmung während drei Monaten nur bewilligungsfrei, wenn sie nicht der Erwerbstätigkeit diene. Ausgehend davon ergebe sich, dass die im "Atlantis" tätigen und beherbergten Ungarinnen über eine Aufenthaltsbewilligung hätten verfügen müssen. Weil sie sich nicht innerhalb der Frist von acht Tagen bzw. vor Stellenantritt zur Regelung ihrer Anwesenheit angemeldet hätten, sei ihr Aufenthalt in der Schweiz rechtswidrig gewesen. Etwas anderes lasse sich aus BGE 128 IV 117 nicht ableiten.
3.
3.1 Wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann eine Busse bis zu 10'000 Franken verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden (Art. 23 Abs. 1 al. 5 und 6 ANAG).
Nach Art. 23 Abs. 4 ANAG wird zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Abs. 1 der Norm für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu 5'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten. Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu 3'000 Franken. In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden. Wenn der Täter aus Gewinnsucht handelt, ist der Richter an diese Höchstbeträge nicht gebunden.
Wer eine Person, die sich illegal in der Schweiz aufhält, nur beschäftigt, erleichtert ihr das rechtswidrige Verweilen im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG nicht und erfüllt lediglich den Übertretungstatbestand des rechtswidrigen Beschäftigens von Ausländern gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG (BGE 118 IV 262). Ein Vergehen nach Absatz 1 der Norm liegt erst vor, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, indem er ihn zum Beispiel beherbergt (BGE, a.a.O., E. 4).
3.2 Gemäss Art. 1a ANAG (ursprünglich Art. 1) ist der Ausländer zur Anwesenheit auf Schweizer Boden berechtigt, wenn er eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt oder wenn er nach diesem Gesetz keiner solchen bedarf. Nach Art. 2 Abs. 1 ANAG hat sich der Ausländer vor Ablauf des dritten Monats seiner Anwesenheit in der Schweiz bei der Fremdenpolizeibehörde des Aufenthaltsortes zur Regelung der Bedingungen seiner Anwesenheit anzumelden. Ausländer, die zur Übersiedlung oder zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eingereist sind, haben diese Anmeldung binnen acht Tagen, auf jeden Fall jedoch vor Antritt einer Stelle, vorzunehmen. Laut Art. 1 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV; SR 142.201) darf sich der rechtmässig eingereiste Ausländer während der für ihn geltenden Anmeldefrist ohne besondere behördliche Bewilligung in der Schweiz aufhalten, ebenso nach richtig erfolgter Anmeldung bis zum Entscheid über das mit ihr einzureichende Gesuch um Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung.
Das Gesetz unterscheidet somit grundsätzlich zwischen dem Aufenthaltsrecht gestützt auf eine individuell erteilte, das Recht erst begründende Bewilligung, und dem sich direkt aus dem Gesetz ergebenden Aufenthaltsrecht (Aufenthaltsrecht ex lege ). Um in den Genuss dieses Aufenthaltsrechts ex lege zu kommen, muss der Ausländer kumulativ grundsätzlich folgende Voraussetzungen erfüllen: (1) Er muss legal in die Schweiz einreisen und (2) gegebenenfalls seinen gesetzlichen Anmelde- und Bewilligungspflichten nachkommen, d.h. sich innerhalb von acht Tagen bei beabsichtigter Wohnsitznahme oder Erwerbstätigkeit in der Schweiz fremdenpolizeilich anmelden und zugleich ein Gesuch um Ausstellung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung stellen (MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, Bern 2003, S. 171 f.; NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Diss. Genf 1997, S. 46 f.). Besondere Regeln in Bezug auf die Anmelde- und Bewilligungspflichten und die Folgen ihrer Verletzung gelten nach dem Freizügigkeitsabkommen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit, in Kraft getreten am 1. Juni 2002 [SR 0.142.112.681]).
4.
4.1 Gemäss Ziffer 2 des Notenaustausches vom 7. August 1990 zwischen der Schweiz und Ungarn über die gegenseitige Aufhebung der Visumpflicht (SR 0.142.114.182) können ungarische Staatsangehörige, die einen gültigen ungarischen Pass oder eine gültige ungarische Identitätskarte besitzen und nicht beabsichtigen, sich länger als 90 Tage in der Schweiz aufzuhalten oder dort eine Erwerbstätigkeit auszuüben, ohne Visum in die Schweiz einreisen und sich dort aufhalten.
Die Bestimmungen des ANAG galten für die beiden Ungarinnen (Art. 1 ANAG, e contrario). Sie waren nur von der Visumpflicht befreit, sofern sie - gültige Ausweispapiere vorausgesetzt - nicht länger als 90 Tage in der Schweiz blieben und in dieser Zeit keine Erwerbstätigkeit aufnahmen. Da sie zum Zwecke des Arbeitserwerbs in die Schweiz einreisten, blieben sie verpflichtet, ein Visum einzuholen. Ihre Einreise ohne Visum war rechtswidrig (vgl. Art. 3 der Verordnung vom 14. Januar 1998 über Einreise und Anmeldung von Ausländerinnen und Ausländern [VEA; SR 142.211]).
Die Vorinstanz führt in subjektiver Hinsicht aus, die Beschwerdeführerinnen hätten gewusst, dass die zwei Frauen keine Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligung hatten und sich deshalb rechtswidrig in der Schweiz aufhielten. Sie stellt jedoch nicht fest, die Beschwerdeführerinnen hätten ebenfalls gewusst, dass die beiden Ungarinnen bereits rechtswidrig in die Schweiz eingereist waren. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, da die Ungarinnen selbst bei einer - hypothetisch unterstellten - rechtmässigen Einreise rechtswidrig in der Schweiz verweilten.
4.2
4.2.1 Wer Prostituierte beschäftigt und beherbergt, die mit einem unrechtmässig erlangten Touristenvisum in die Schweiz eingereist sind und hier verweilen, um eine Erwerbstätigkeit auszuüben, erfüllt nach einem jüngeren Entscheid (BGE 128 IV 117 E. 9) nur den Tatbestand des Art. 23 Abs. 4 ANAG (rechtswidrige Beschäftigung) und nicht auch jenen des Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG (Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens). Das Bundesgericht hat dort erkannt, dass die Einreise und der Aufenthalt von Ausländerinnen nicht allein deshalb rechtswidrig waren, weil sie ihre Touristenvisa durch Täuschung der Behörden über den wahren Einreisezweck (Arbeitsaufnahme als Prostituierte) erwirkt hätten und einer Erwerbstätigkeit ohne die notwendige Bewilligung nachgegangen seien (BGE, a.a.O., E. 9f-i). Die Einreise und der Aufenthalt seien bis zur Aufhebung des durch Täuschung erlangten Visums rechtmässig geblieben (BGE, a.a.O., E. 9h).
4.2.2 Dieser Entscheid beruht offenbar stillschweigend auf der Annahme, ein Visum sei eine behördliche Bewilligung, in die Schweiz einzureisen und sich hier - für eine bestimmte Dauer - aufzuhalten. Beim Visum handelt es sich jedoch weder um eine Bewilligung zur Einreise (Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 S. 3774) noch gar zur Anwesenheit (URBAIN LAMBERCY, La répartition des compétences entre Confédération et cantons en matière de police des étrangers, Diss. Lausanne 1983, S. 108). Das Erfordernis eines Visums erlaubt vielmehr, bereits im Herkunftsland vorzuprüfen, ob die Einreisevoraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind (Botschaft, a.a.O.). Das Visum bestätigt einzig, dass bei seiner Erteilung die Einreisevoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 VEA; MINH SON NGUYEN, a.a.O., S. 162). Es dient insoweit der behördlichen Kontrolle und wird als entsprechender Vermerk mit einer Sicherheitsvignette im Reisedokument angebracht. Es enthält Angaben über Reise- und Anwesenheitszweck, Benützungsfrist, Anzahl Grenzübertritte und Anwesenheitsdauer sowie allenfalls weitere Bedingungen (Art. 9 Abs. 2 VEA), wobei die Ausländerin oder der Ausländer an den im Visum festgelegten Reise- und Aufenthaltszweck gebunden ist (Art. 11 Abs. 3 VEA). Gemäss Art. 15 VEA kann das Bundesamt die Grenzkontrollorgane anweisen, ein Visum formlos aufzuheben, wenn nachträglich festgestellt wird, dass die Einreisevoraussetzungen nach Art. 1 VEA nicht erfüllt sind. Die Grenzkontrollorgane heben von sich aus ein Visum formlos auf, wenn die Ausländerin oder der Ausländer a. ein falsches, verfälschtes oder nicht für sie oder ihn bestimmtes Ausweispapier verwendet oder b. eine im Visum eingetragene Bedingung nicht erfüllt.
Aus den dargelegten gesetzlichen Bestimmungen kann nicht ge schlossen werden, dass ein zwecks Arbeitserwerbs mit einem Touristenvisum in die Schweiz eingereister Ausländer die Grenze rechtmässig überschreiten und bis zur Aufhebung des Visums rechtmässig in der Schweiz verweilen würde (anders aber BGE 128 IV 117 E. 9h). Das Visum berechtigt vielmehr nur zum Grenzübertritt, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen wie z.B. der Reisezweck tatsächlich erfüllt sind. Wurde ein Visum etwa durch Täuschung über den Einreisezweck unrechtmässig erwirkt, sind die gesetzlichen Einreisevoraussetzungen nicht erfüllt und damit sowohl die Einreise als auch der folgende Aufenthalt rechtswidrig. Einer Aufhebung des Visums bedarf es insoweit nicht. In diesem Sinne verhält es sich beim Visum anders als bei einer Bewilligung, die - Nichtigkeitsgründe vorbehalten - bis zu ihrem formellen Widerruf gültig bleibt.
4.3 Die beiden Ungarinnen sind als Touristinnen eingereist, wofür nach dem Notenaustausch mit Ungarn vom 7. August 1990 ein Visum nicht erforderlich gewesen wäre. Sie hätten zwar eines Visums bedurft, weil sie die Absicht hatten, eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz auszuüben. Da aber nicht feststeht, dass die Beschwerdeführerinnen gewusst haben, dass die von ihnen beherbergten Ungarinnen bereits bei der Einreise die Absicht hatten, erwerbstätig zu sein, ist weiter zu prüfen, ob - rechtmässige Einreise unterstellt - der Aufenthalt rechtswidrig geworden ist.
4.4 Bevor die beiden Ausländerinnen in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aufnahmen, waren sie verpflichtet, sich bei der zuständigen Fremdenpolizeibehörde anzumelden und um eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nachzusuchen (Art. 1a ANAG; Art. 1 Abs. 1 ANAV). Es lag keine Ausnahme vor, welche sie von der Anmeldepflicht nach Art. 2 Abs. 1 ANAV befreit hätte. Ohne Aufenthaltsbewilligung oder richtig erfolgter Anmeldung waren sie zur Anwesenheit auf Schweizer Boden nicht berechtigt (Art. 1a ANAG), da der Aufenthalt bis zu drei Monaten ihnen ohne ausländerrechtliche Bewilligung nur erlaubt war, sofern sie keiner Erwerbstätigkeit nachgingen. Sowohl das Erfordernis einer (rechtsbegründenden) Arbeitsbewilligung vor Stellenantritt als auch der Anmeldung innerhalb von acht Tagen nach der Einreise bzw. vor einem Stellenantritt sind keine blossen Ordnungsvorschriften. Vielmehr führt deren Missachtung in der hier zu beurteilenden Sachverhaltskonstellation zum Ausschluss des Rechts auf bewilligungsfreie Einreise in die Schweiz bzw. zum Untergang des (bewilligungsfreien) Anwesenheitsrechts. Ihr Aufenthalt war somit spätestens mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit rechtswidrig, was etwa auch bei einem Aufenthalt in der Schweiz nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten zeitlich befristeten Aufenthaltes gilt (zu Letzterem vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG).
Entgegen einer Lehrmeinung wird damit keine unzulässige Ungleichbehandlung zwischen den zwei Arten von Anwesenheit - bewilligungsfreie und bewilligte - geschaffen (so aber VALENTIN Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG], Diss. Zürich 1991, S. 57 f.). Das Gesetz unterscheidet nicht verschiedene Formen der Rechtswidrigkeit eines Aufenthaltes. Ein Aufenthalt ist entweder rechtmässig oder rechtswidrig. Etwas Drittes gibt es nicht. Zwar ist richtig, dass die Aufenthaltsbewilligung einer ausländischen Person, die sich an eine Bedingung der ihr erteilten Bewilligung nicht hält, zum Beispiel als Student einer Erwerbstätigkeit nachgeht, nicht automatisch erlischt und die Fremdenpolizeibehörde die Bewilligung nur widerrufen kann (Art. 9 Abs. 2 ANAG). Ähnliches gilt bei Scheinehen und einer in der Folge erteilten Aufenthaltsbewilligung (vgl. BGE 125 IV 148). Es trifft auch zu, dass Ausländer zur Ausreise verpflichtet sind, wenn ihnen eine Bewilligung oder die Verlängerung einer solchen verweigert wurde und wenn die Bewilligung widerrufen oder entzogen wurde, sowie die Behörden in diesen Fällen den Tag festsetzen, an dem die Aufenthaltsberechtigung aufhört (Ausreisefrist; Art. 12 Abs. 3 ANAG); in diesen Fällen wird der Aufenthalt erst nach unbenutztem Ablauf der verfügten Ausreisefrist rechtswidrig. Die unterschiedliche Behandlung dieser Fälle im Vergleich zu den hier zu beurteilenden Konstellationen stützt sich jedoch auf sachliche Gründe. Der Ausländer, der in Verletzung seiner Anmelde- und Bewilligungspflichten in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgeht, hat sich im Unterschied zu den genannten Fällen nicht um eine Regelung seines Aufenthaltes bemüht und sich damit anders als diese vollständig der behördlichen Kontrolle und gegebenenfalls dem behördlichen Zugriff entzogen. Die staatliche Kontrolle dient nicht nur der Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Schweiz, sondern hat in erster Linie zum Ziel, die Einreise und den Aufenthalt unerwünschter Personen und übermässig vieler Personen zu verhindern sowie den rechtswidrigen Aufenthalt von Ausländern insbesondere mittels Durchsetzung der gesetzlichen Anmelde- und Bewilligungspflichten zu bekämpfen (BGE 128 IV 117 E. 9f mit Hinweisen). Die Anmelde- und Bewilligungspflichten dienen somit vorab der Kontrolle der Einwanderungsströme und der Verhinderung gesetzeswidriger Aufenthalte ausländischer Personen. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Gesetzgeber mit der Gesetzesnovelle vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1998 (AS 1988 S. 332, 333; BBl 1986 III 244), die Strafbestimmungen des ANAG mit Blick auf die verstärkte Bekämpfung der Schwarzarbeit erweitert hat (vgl. aber BGE 128 IV 117 E. 9f).
4.4.1 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Aufenthalt der beiden Ungarinnen nach der klaren Konzeption des Gesetzes spätestens ab Aufnahme ihrer Erwerbstätigkeit rechtswidrig im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG (rechtswidriges Betreten des Landes oder rechtswidriges Verweilen im Lande) war.
5. Die Beschwerdeführerinnen haben die beiden ungarischen Frauen in ihrem Betrieb als Prostituierte arbeiten lassen und sie gegen Entgelt beherbergt. Eine der Frauen hielt sich vom 28. Februar 2001 bis zur Personenkontrolle durch die Polizei am 26. März 2001 im "Atlantis" auf und arbeitete dort während rund 20 Tagen als Prostituierte. Die andere Ungarin wohnte während drei Wochen im "Atlantis" und prostituierte sich dort in dieser Zeit. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) wussten die Beschwerdeführerinnen, dass die beiden Frauen über keine Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen verfügten und sich somit rechtswidrig in der Schweiz aufhielten. Gestützt darauf hat die Vorinstanz im Einklang mit der publizierten Rechtsprechung, auf die verwiesen werden kann (BGE 130 IV 77), den objektiven und subjektiven Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG als erfüllt erachtet. Eine Verletzung von Bundesrecht ist zu verneinen.
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Art. 23 Abs. 1 al. 5 und Abs. 4 ANAG; Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens und rechtswidriges Beschäftigen. Wer zum Zwecke des Arbeitserwerbs mit einem Touristenvisum bzw. ohne das bei Erwerbsabsichten notwendige Visum einreist, überschreitet die Landesgrenze rechtswidrig (E. 3 und 4).
Der bewilligungsfreie Aufenthalt in der Schweiz als Tourist wird mit der Aufnahme einer nicht gemeldeten bzw. bewilligten Erwerbstätigkeit rechtswidrig (E. 4.4), sofern nicht die besonderen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens gelten (E. 3.2).
Wer ausländische Prostituierte beschäftigt und beherbergt, die als Touristinnen in die Schweiz eingereist sind und über keine Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen verfügen, erfüllt die Tatbestände des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG und der rechtswidrigen Beschäftigung nach Art. 23 Abs. 4 ANAG (E. 4 und 5).
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Sachverhalt ab Seite 175
A. und B. betrieben in Altendorf als Mitinhaberinnen/Geschäftsführerinnen gemeinsam den Sauna- und Fitnessclub "Atlantis". Anlässlich einer Hausdurchsuchung Anfang Februar 1999 und verschiedener Personenkontrollen zwischen Januar 2000 und März 2001 konnten insgesamt 60 Frauen, mehrheitlich Staatsangehörige der tschechischen Republik und von Ungarn, sowie drei Männer überprüft werden. Die Frauen prostituierten sich in den Räumlichkeiten des Sauna- und Fitnessclubs, ohne über fremdenpolizeiliche Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen zu verfügen, und die meisten übernachteten gegen Entgelt im Club. In der Folge wurden 62 der kontrollierten Personen mit Strafverfügungen des - zum Teil mehrfachen - Stellenantritts ohne Bewilligung und der Missachtung der Meldepflicht gemäss Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) schuldig gesprochen sowie in Anwendung von Art. 23 Abs. 6 ANAG mit Bussen bestraft. Die Strafverfügungen blieben alle unangefochten.
Mit Beschluss vom 5. Dezember 2003 stellte das Bezirksgericht March die Strafverfahren gegen A. und B. wegen "mehrfachen vorsätzlichen Beschäftigens von kontrollpflichtigen Ausländern ohne Bewilligung" gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG infolge Verjährung ein. Mit Urteil vom gleichen Tag sprach das Gericht A. und B. in drei Fällen je des mehrfachen Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens von Ausländerinnen im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG schuldig und bestrafte sie je zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 10 Tagen und einer Busse von 2'000 Franken.
Am 22. Februar 2005 wies das Kantonsgericht Schwyz die von beiden Verurteilten erhobenen Berufungen ab und bestätigte das angefochtene Urteil. Lediglich aus der Begründung des Entscheids geht hervor, dass das Kantonsgericht Schwyz A. und B. nur in Bezug auf zwei Ausländerinnen des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes schuldig sprach.
A. und B. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Gutheissung der Berufung und damit zu ihrer Freisprechung von Schuld und Strafe zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht Schwyz ersucht um Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei, verzichtet aber auf eine weiter gehende Stellungnahme. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, ihre Verurteilung verletze Bundesrecht, weil sich die beiden von ihnen beherbergten Ungarinnen rechtmässig in der Schweiz aufgehalten hätten.
2.1 Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass die ungarischen Staatsangehörigen D. und E. in die Schweiz einreisten und anschliessend vom 10. September 2000 bis 3. Oktober 2000 (D.) bzw. 28. Februar 2001 bis 26. März 2001 (E.) im Betrieb der Beschwerdeführerinnen der Prostitution nachgingen sowie dort gegen Entgelt übernachteten. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid wussten die Beschwerdeführerinnen, dass die zwei Frauen keine Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligung hatten und sich deshalb rechtswidrig in der Schweiz aufhielten. Festgestellt ist ferner, dass die beiden Ungarinnen zwecks Arbeitserwerbs in die Schweiz einreisten, sich hier mehr als acht Tage, aber nicht länger als drei Monate, aufhielten, über keine Aufenthaltsbewilligung verfügten und keine Anmeldung bei der zuständigen Fremdenpolizeibehörde erfolgte.
2.2 Die Vorinstanz erwägt in rechtlicher Hinsicht, dass der Aufenthalt der Ungarinnen rechtswidrig war, weil sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit und nicht als Touristen in die Schweiz eingereist seien. Dies gelte unabhängig davon, "ob sie die formellen Einreisevoraussetzungen als Touristen (sei es visumsfrei oder mit einem Touristenvisum)" erfüllt hätten. Für Ausländer, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit einreisten, bestimme Art. 2 Abs. 1 Satz 2 ANAG, dass sie sich zur Regelung ihres Aufenthaltes innert acht Tagen, auf jeden Fall aber vor Antritt einer Stelle, bei der Fremdenpolizei anmelden müssten. Die Anwesenheit sei damit im Sinne von Satz 1 dieser Bestimmung während drei Monaten nur bewilligungsfrei, wenn sie nicht der Erwerbstätigkeit diene. Ausgehend davon ergebe sich, dass die im "Atlantis" tätigen und beherbergten Ungarinnen über eine Aufenthaltsbewilligung hätten verfügen müssen. Weil sie sich nicht innerhalb der Frist von acht Tagen bzw. vor Stellenantritt zur Regelung ihrer Anwesenheit angemeldet hätten, sei ihr Aufenthalt in der Schweiz rechtswidrig gewesen. Etwas anderes lasse sich aus BGE 128 IV 117 nicht ableiten.
3.
3.1 Wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann eine Busse bis zu 10'000 Franken verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden (Art. 23 Abs. 1 al. 5 und 6 ANAG).
Nach Art. 23 Abs. 4 ANAG wird zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Abs. 1 der Norm für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu 5'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten. Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu 3'000 Franken. In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden. Wenn der Täter aus Gewinnsucht handelt, ist der Richter an diese Höchstbeträge nicht gebunden.
Wer eine Person, die sich illegal in der Schweiz aufhält, nur beschäftigt, erleichtert ihr das rechtswidrige Verweilen im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG nicht und erfüllt lediglich den Übertretungstatbestand des rechtswidrigen Beschäftigens von Ausländern gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG (BGE 118 IV 262). Ein Vergehen nach Absatz 1 der Norm liegt erst vor, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, indem er ihn zum Beispiel beherbergt (BGE, a.a.O., E. 4).
3.2 Gemäss Art. 1a ANAG (ursprünglich Art. 1) ist der Ausländer zur Anwesenheit auf Schweizer Boden berechtigt, wenn er eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt oder wenn er nach diesem Gesetz keiner solchen bedarf. Nach Art. 2 Abs. 1 ANAG hat sich der Ausländer vor Ablauf des dritten Monats seiner Anwesenheit in der Schweiz bei der Fremdenpolizeibehörde des Aufenthaltsortes zur Regelung der Bedingungen seiner Anwesenheit anzumelden. Ausländer, die zur Übersiedlung oder zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eingereist sind, haben diese Anmeldung binnen acht Tagen, auf jeden Fall jedoch vor Antritt einer Stelle, vorzunehmen. Laut Art. 1 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV; SR 142.201) darf sich der rechtmässig eingereiste Ausländer während der für ihn geltenden Anmeldefrist ohne besondere behördliche Bewilligung in der Schweiz aufhalten, ebenso nach richtig erfolgter Anmeldung bis zum Entscheid über das mit ihr einzureichende Gesuch um Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung.
Das Gesetz unterscheidet somit grundsätzlich zwischen dem Aufenthaltsrecht gestützt auf eine individuell erteilte, das Recht erst begründende Bewilligung, und dem sich direkt aus dem Gesetz ergebenden Aufenthaltsrecht (Aufenthaltsrecht ex lege ). Um in den Genuss dieses Aufenthaltsrechts ex lege zu kommen, muss der Ausländer kumulativ grundsätzlich folgende Voraussetzungen erfüllen: (1) Er muss legal in die Schweiz einreisen und (2) gegebenenfalls seinen gesetzlichen Anmelde- und Bewilligungspflichten nachkommen, d.h. sich innerhalb von acht Tagen bei beabsichtigter Wohnsitznahme oder Erwerbstätigkeit in der Schweiz fremdenpolizeilich anmelden und zugleich ein Gesuch um Ausstellung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung stellen (MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, Bern 2003, S. 171 f.; NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Diss. Genf 1997, S. 46 f.). Besondere Regeln in Bezug auf die Anmelde- und Bewilligungspflichten und die Folgen ihrer Verletzung gelten nach dem Freizügigkeitsabkommen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit, in Kraft getreten am 1. Juni 2002 [SR 0.142.112.681]).
4.
4.1 Gemäss Ziffer 2 des Notenaustausches vom 7. August 1990 zwischen der Schweiz und Ungarn über die gegenseitige Aufhebung der Visumpflicht (SR 0.142.114.182) können ungarische Staatsangehörige, die einen gültigen ungarischen Pass oder eine gültige ungarische Identitätskarte besitzen und nicht beabsichtigen, sich länger als 90 Tage in der Schweiz aufzuhalten oder dort eine Erwerbstätigkeit auszuüben, ohne Visum in die Schweiz einreisen und sich dort aufhalten.
Die Bestimmungen des ANAG galten für die beiden Ungarinnen (Art. 1 ANAG, e contrario). Sie waren nur von der Visumpflicht befreit, sofern sie - gültige Ausweispapiere vorausgesetzt - nicht länger als 90 Tage in der Schweiz blieben und in dieser Zeit keine Erwerbstätigkeit aufnahmen. Da sie zum Zwecke des Arbeitserwerbs in die Schweiz einreisten, blieben sie verpflichtet, ein Visum einzuholen. Ihre Einreise ohne Visum war rechtswidrig (vgl. Art. 3 der Verordnung vom 14. Januar 1998 über Einreise und Anmeldung von Ausländerinnen und Ausländern [VEA; SR 142.211]).
Die Vorinstanz führt in subjektiver Hinsicht aus, die Beschwerdeführerinnen hätten gewusst, dass die zwei Frauen keine Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligung hatten und sich deshalb rechtswidrig in der Schweiz aufhielten. Sie stellt jedoch nicht fest, die Beschwerdeführerinnen hätten ebenfalls gewusst, dass die beiden Ungarinnen bereits rechtswidrig in die Schweiz eingereist waren. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, da die Ungarinnen selbst bei einer - hypothetisch unterstellten - rechtmässigen Einreise rechtswidrig in der Schweiz verweilten.
4.2
4.2.1 Wer Prostituierte beschäftigt und beherbergt, die mit einem unrechtmässig erlangten Touristenvisum in die Schweiz eingereist sind und hier verweilen, um eine Erwerbstätigkeit auszuüben, erfüllt nach einem jüngeren Entscheid (BGE 128 IV 117 E. 9) nur den Tatbestand des Art. 23 Abs. 4 ANAG (rechtswidrige Beschäftigung) und nicht auch jenen des Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG (Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens). Das Bundesgericht hat dort erkannt, dass die Einreise und der Aufenthalt von Ausländerinnen nicht allein deshalb rechtswidrig waren, weil sie ihre Touristenvisa durch Täuschung der Behörden über den wahren Einreisezweck (Arbeitsaufnahme als Prostituierte) erwirkt hätten und einer Erwerbstätigkeit ohne die notwendige Bewilligung nachgegangen seien (BGE, a.a.O., E. 9f-i). Die Einreise und der Aufenthalt seien bis zur Aufhebung des durch Täuschung erlangten Visums rechtmässig geblieben (BGE, a.a.O., E. 9h).
4.2.2 Dieser Entscheid beruht offenbar stillschweigend auf der Annahme, ein Visum sei eine behördliche Bewilligung, in die Schweiz einzureisen und sich hier - für eine bestimmte Dauer - aufzuhalten. Beim Visum handelt es sich jedoch weder um eine Bewilligung zur Einreise (Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 S. 3774) noch gar zur Anwesenheit (URBAIN LAMBERCY, La répartition des compétences entre Confédération et cantons en matière de police des étrangers, Diss. Lausanne 1983, S. 108). Das Erfordernis eines Visums erlaubt vielmehr, bereits im Herkunftsland vorzuprüfen, ob die Einreisevoraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind (Botschaft, a.a.O.). Das Visum bestätigt einzig, dass bei seiner Erteilung die Einreisevoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 VEA; MINH SON NGUYEN, a.a.O., S. 162). Es dient insoweit der behördlichen Kontrolle und wird als entsprechender Vermerk mit einer Sicherheitsvignette im Reisedokument angebracht. Es enthält Angaben über Reise- und Anwesenheitszweck, Benützungsfrist, Anzahl Grenzübertritte und Anwesenheitsdauer sowie allenfalls weitere Bedingungen (Art. 9 Abs. 2 VEA), wobei die Ausländerin oder der Ausländer an den im Visum festgelegten Reise- und Aufenthaltszweck gebunden ist (Art. 11 Abs. 3 VEA). Gemäss Art. 15 VEA kann das Bundesamt die Grenzkontrollorgane anweisen, ein Visum formlos aufzuheben, wenn nachträglich festgestellt wird, dass die Einreisevoraussetzungen nach Art. 1 VEA nicht erfüllt sind. Die Grenzkontrollorgane heben von sich aus ein Visum formlos auf, wenn die Ausländerin oder der Ausländer a. ein falsches, verfälschtes oder nicht für sie oder ihn bestimmtes Ausweispapier verwendet oder b. eine im Visum eingetragene Bedingung nicht erfüllt.
Aus den dargelegten gesetzlichen Bestimmungen kann nicht ge schlossen werden, dass ein zwecks Arbeitserwerbs mit einem Touristenvisum in die Schweiz eingereister Ausländer die Grenze rechtmässig überschreiten und bis zur Aufhebung des Visums rechtmässig in der Schweiz verweilen würde (anders aber BGE 128 IV 117 E. 9h). Das Visum berechtigt vielmehr nur zum Grenzübertritt, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen wie z.B. der Reisezweck tatsächlich erfüllt sind. Wurde ein Visum etwa durch Täuschung über den Einreisezweck unrechtmässig erwirkt, sind die gesetzlichen Einreisevoraussetzungen nicht erfüllt und damit sowohl die Einreise als auch der folgende Aufenthalt rechtswidrig. Einer Aufhebung des Visums bedarf es insoweit nicht. In diesem Sinne verhält es sich beim Visum anders als bei einer Bewilligung, die - Nichtigkeitsgründe vorbehalten - bis zu ihrem formellen Widerruf gültig bleibt.
4.3 Die beiden Ungarinnen sind als Touristinnen eingereist, wofür nach dem Notenaustausch mit Ungarn vom 7. August 1990 ein Visum nicht erforderlich gewesen wäre. Sie hätten zwar eines Visums bedurft, weil sie die Absicht hatten, eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz auszuüben. Da aber nicht feststeht, dass die Beschwerdeführerinnen gewusst haben, dass die von ihnen beherbergten Ungarinnen bereits bei der Einreise die Absicht hatten, erwerbstätig zu sein, ist weiter zu prüfen, ob - rechtmässige Einreise unterstellt - der Aufenthalt rechtswidrig geworden ist.
4.4 Bevor die beiden Ausländerinnen in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aufnahmen, waren sie verpflichtet, sich bei der zuständigen Fremdenpolizeibehörde anzumelden und um eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nachzusuchen (Art. 1a ANAG; Art. 1 Abs. 1 ANAV). Es lag keine Ausnahme vor, welche sie von der Anmeldepflicht nach Art. 2 Abs. 1 ANAV befreit hätte. Ohne Aufenthaltsbewilligung oder richtig erfolgter Anmeldung waren sie zur Anwesenheit auf Schweizer Boden nicht berechtigt (Art. 1a ANAG), da der Aufenthalt bis zu drei Monaten ihnen ohne ausländerrechtliche Bewilligung nur erlaubt war, sofern sie keiner Erwerbstätigkeit nachgingen. Sowohl das Erfordernis einer (rechtsbegründenden) Arbeitsbewilligung vor Stellenantritt als auch der Anmeldung innerhalb von acht Tagen nach der Einreise bzw. vor einem Stellenantritt sind keine blossen Ordnungsvorschriften. Vielmehr führt deren Missachtung in der hier zu beurteilenden Sachverhaltskonstellation zum Ausschluss des Rechts auf bewilligungsfreie Einreise in die Schweiz bzw. zum Untergang des (bewilligungsfreien) Anwesenheitsrechts. Ihr Aufenthalt war somit spätestens mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit rechtswidrig, was etwa auch bei einem Aufenthalt in der Schweiz nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten zeitlich befristeten Aufenthaltes gilt (zu Letzterem vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG).
Entgegen einer Lehrmeinung wird damit keine unzulässige Ungleichbehandlung zwischen den zwei Arten von Anwesenheit - bewilligungsfreie und bewilligte - geschaffen (so aber VALENTIN Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG], Diss. Zürich 1991, S. 57 f.). Das Gesetz unterscheidet nicht verschiedene Formen der Rechtswidrigkeit eines Aufenthaltes. Ein Aufenthalt ist entweder rechtmässig oder rechtswidrig. Etwas Drittes gibt es nicht. Zwar ist richtig, dass die Aufenthaltsbewilligung einer ausländischen Person, die sich an eine Bedingung der ihr erteilten Bewilligung nicht hält, zum Beispiel als Student einer Erwerbstätigkeit nachgeht, nicht automatisch erlischt und die Fremdenpolizeibehörde die Bewilligung nur widerrufen kann (Art. 9 Abs. 2 ANAG). Ähnliches gilt bei Scheinehen und einer in der Folge erteilten Aufenthaltsbewilligung (vgl. BGE 125 IV 148). Es trifft auch zu, dass Ausländer zur Ausreise verpflichtet sind, wenn ihnen eine Bewilligung oder die Verlängerung einer solchen verweigert wurde und wenn die Bewilligung widerrufen oder entzogen wurde, sowie die Behörden in diesen Fällen den Tag festsetzen, an dem die Aufenthaltsberechtigung aufhört (Ausreisefrist; Art. 12 Abs. 3 ANAG); in diesen Fällen wird der Aufenthalt erst nach unbenutztem Ablauf der verfügten Ausreisefrist rechtswidrig. Die unterschiedliche Behandlung dieser Fälle im Vergleich zu den hier zu beurteilenden Konstellationen stützt sich jedoch auf sachliche Gründe. Der Ausländer, der in Verletzung seiner Anmelde- und Bewilligungspflichten in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgeht, hat sich im Unterschied zu den genannten Fällen nicht um eine Regelung seines Aufenthaltes bemüht und sich damit anders als diese vollständig der behördlichen Kontrolle und gegebenenfalls dem behördlichen Zugriff entzogen. Die staatliche Kontrolle dient nicht nur der Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Schweiz, sondern hat in erster Linie zum Ziel, die Einreise und den Aufenthalt unerwünschter Personen und übermässig vieler Personen zu verhindern sowie den rechtswidrigen Aufenthalt von Ausländern insbesondere mittels Durchsetzung der gesetzlichen Anmelde- und Bewilligungspflichten zu bekämpfen (BGE 128 IV 117 E. 9f mit Hinweisen). Die Anmelde- und Bewilligungspflichten dienen somit vorab der Kontrolle der Einwanderungsströme und der Verhinderung gesetzeswidriger Aufenthalte ausländischer Personen. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Gesetzgeber mit der Gesetzesnovelle vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1998 (AS 1988 S. 332, 333; BBl 1986 III 244), die Strafbestimmungen des ANAG mit Blick auf die verstärkte Bekämpfung der Schwarzarbeit erweitert hat (vgl. aber BGE 128 IV 117 E. 9f).
4.4.1 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Aufenthalt der beiden Ungarinnen nach der klaren Konzeption des Gesetzes spätestens ab Aufnahme ihrer Erwerbstätigkeit rechtswidrig im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG (rechtswidriges Betreten des Landes oder rechtswidriges Verweilen im Lande) war.
5. Die Beschwerdeführerinnen haben die beiden ungarischen Frauen in ihrem Betrieb als Prostituierte arbeiten lassen und sie gegen Entgelt beherbergt. Eine der Frauen hielt sich vom 28. Februar 2001 bis zur Personenkontrolle durch die Polizei am 26. März 2001 im "Atlantis" auf und arbeitete dort während rund 20 Tagen als Prostituierte. Die andere Ungarin wohnte während drei Wochen im "Atlantis" und prostituierte sich dort in dieser Zeit. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) wussten die Beschwerdeführerinnen, dass die beiden Frauen über keine Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen verfügten und sich somit rechtswidrig in der Schweiz aufhielten. Gestützt darauf hat die Vorinstanz im Einklang mit der publizierten Rechtsprechung, auf die verwiesen werden kann (BGE 130 IV 77), den objektiven und subjektiven Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG als erfüllt erachtet. Eine Verletzung von Bundesrecht ist zu verneinen.
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Art. 23 al. 1, 5e phrase et al. 4 LSEE; faciliter un séjour illégal et occuper des étrangers non autorisés à travailler. Franchit illégalement la frontière celui qui, dans l'intention de travailler, entre en Suisse muni d'un visa de touriste, respectivement sans le visa nécessaire pour exercer une activité lucrative (consid. 3 et 4).
Le séjour en Suisse comme touriste, non soumis à autorisation, devient illégal dès la prise d'un emploi non déclaré, respectivement pour lequel l'autorisation nécessaire fait défaut (consid. 4.4), dans la mesure où les dispositions particulières de l'Accord sur la libre circulation des personnes ne sont pas applicables (consid. 3.2).
Celui qui engage et héberge des prostituées étrangères, entrées en Suisse comme touristes sans autorisations de séjour ou de travail, réalise l'infraction consistant à faciliter le séjour illégal, prévue à l'art. 23 al. 1, 5e phrase LSEE, et celle d'occupation illégale d'étrangers, prévue à l'art. 23 al. 4 LSEE (consid. 4 et 5).
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Sachverhalt ab Seite 175
A. und B. betrieben in Altendorf als Mitinhaberinnen/Geschäftsführerinnen gemeinsam den Sauna- und Fitnessclub "Atlantis". Anlässlich einer Hausdurchsuchung Anfang Februar 1999 und verschiedener Personenkontrollen zwischen Januar 2000 und März 2001 konnten insgesamt 60 Frauen, mehrheitlich Staatsangehörige der tschechischen Republik und von Ungarn, sowie drei Männer überprüft werden. Die Frauen prostituierten sich in den Räumlichkeiten des Sauna- und Fitnessclubs, ohne über fremdenpolizeiliche Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen zu verfügen, und die meisten übernachteten gegen Entgelt im Club. In der Folge wurden 62 der kontrollierten Personen mit Strafverfügungen des - zum Teil mehrfachen - Stellenantritts ohne Bewilligung und der Missachtung der Meldepflicht gemäss Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) schuldig gesprochen sowie in Anwendung von Art. 23 Abs. 6 ANAG mit Bussen bestraft. Die Strafverfügungen blieben alle unangefochten.
Mit Beschluss vom 5. Dezember 2003 stellte das Bezirksgericht March die Strafverfahren gegen A. und B. wegen "mehrfachen vorsätzlichen Beschäftigens von kontrollpflichtigen Ausländern ohne Bewilligung" gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG infolge Verjährung ein. Mit Urteil vom gleichen Tag sprach das Gericht A. und B. in drei Fällen je des mehrfachen Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens von Ausländerinnen im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG schuldig und bestrafte sie je zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 10 Tagen und einer Busse von 2'000 Franken.
Am 22. Februar 2005 wies das Kantonsgericht Schwyz die von beiden Verurteilten erhobenen Berufungen ab und bestätigte das angefochtene Urteil. Lediglich aus der Begründung des Entscheids geht hervor, dass das Kantonsgericht Schwyz A. und B. nur in Bezug auf zwei Ausländerinnen des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes schuldig sprach.
A. und B. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Gutheissung der Berufung und damit zu ihrer Freisprechung von Schuld und Strafe zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht Schwyz ersucht um Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei, verzichtet aber auf eine weiter gehende Stellungnahme. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, ihre Verurteilung verletze Bundesrecht, weil sich die beiden von ihnen beherbergten Ungarinnen rechtmässig in der Schweiz aufgehalten hätten.
2.1 Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass die ungarischen Staatsangehörigen D. und E. in die Schweiz einreisten und anschliessend vom 10. September 2000 bis 3. Oktober 2000 (D.) bzw. 28. Februar 2001 bis 26. März 2001 (E.) im Betrieb der Beschwerdeführerinnen der Prostitution nachgingen sowie dort gegen Entgelt übernachteten. Nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid wussten die Beschwerdeführerinnen, dass die zwei Frauen keine Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligung hatten und sich deshalb rechtswidrig in der Schweiz aufhielten. Festgestellt ist ferner, dass die beiden Ungarinnen zwecks Arbeitserwerbs in die Schweiz einreisten, sich hier mehr als acht Tage, aber nicht länger als drei Monate, aufhielten, über keine Aufenthaltsbewilligung verfügten und keine Anmeldung bei der zuständigen Fremdenpolizeibehörde erfolgte.
2.2 Die Vorinstanz erwägt in rechtlicher Hinsicht, dass der Aufenthalt der Ungarinnen rechtswidrig war, weil sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit und nicht als Touristen in die Schweiz eingereist seien. Dies gelte unabhängig davon, "ob sie die formellen Einreisevoraussetzungen als Touristen (sei es visumsfrei oder mit einem Touristenvisum)" erfüllt hätten. Für Ausländer, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit einreisten, bestimme Art. 2 Abs. 1 Satz 2 ANAG, dass sie sich zur Regelung ihres Aufenthaltes innert acht Tagen, auf jeden Fall aber vor Antritt einer Stelle, bei der Fremdenpolizei anmelden müssten. Die Anwesenheit sei damit im Sinne von Satz 1 dieser Bestimmung während drei Monaten nur bewilligungsfrei, wenn sie nicht der Erwerbstätigkeit diene. Ausgehend davon ergebe sich, dass die im "Atlantis" tätigen und beherbergten Ungarinnen über eine Aufenthaltsbewilligung hätten verfügen müssen. Weil sie sich nicht innerhalb der Frist von acht Tagen bzw. vor Stellenantritt zur Regelung ihrer Anwesenheit angemeldet hätten, sei ihr Aufenthalt in der Schweiz rechtswidrig gewesen. Etwas anderes lasse sich aus BGE 128 IV 117 nicht ableiten.
3.
3.1 Wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft, wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann eine Busse bis zu 10'000 Franken verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden (Art. 23 Abs. 1 al. 5 und 6 ANAG).
Nach Art. 23 Abs. 4 ANAG wird zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Abs. 1 der Norm für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu 5'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten. Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu 3'000 Franken. In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden. Wenn der Täter aus Gewinnsucht handelt, ist der Richter an diese Höchstbeträge nicht gebunden.
Wer eine Person, die sich illegal in der Schweiz aufhält, nur beschäftigt, erleichtert ihr das rechtswidrige Verweilen im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG nicht und erfüllt lediglich den Übertretungstatbestand des rechtswidrigen Beschäftigens von Ausländern gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG (BGE 118 IV 262). Ein Vergehen nach Absatz 1 der Norm liegt erst vor, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, indem er ihn zum Beispiel beherbergt (BGE, a.a.O., E. 4).
3.2 Gemäss Art. 1a ANAG (ursprünglich Art. 1) ist der Ausländer zur Anwesenheit auf Schweizer Boden berechtigt, wenn er eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt oder wenn er nach diesem Gesetz keiner solchen bedarf. Nach Art. 2 Abs. 1 ANAG hat sich der Ausländer vor Ablauf des dritten Monats seiner Anwesenheit in der Schweiz bei der Fremdenpolizeibehörde des Aufenthaltsortes zur Regelung der Bedingungen seiner Anwesenheit anzumelden. Ausländer, die zur Übersiedlung oder zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eingereist sind, haben diese Anmeldung binnen acht Tagen, auf jeden Fall jedoch vor Antritt einer Stelle, vorzunehmen. Laut Art. 1 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV; SR 142.201) darf sich der rechtmässig eingereiste Ausländer während der für ihn geltenden Anmeldefrist ohne besondere behördliche Bewilligung in der Schweiz aufhalten, ebenso nach richtig erfolgter Anmeldung bis zum Entscheid über das mit ihr einzureichende Gesuch um Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung.
Das Gesetz unterscheidet somit grundsätzlich zwischen dem Aufenthaltsrecht gestützt auf eine individuell erteilte, das Recht erst begründende Bewilligung, und dem sich direkt aus dem Gesetz ergebenden Aufenthaltsrecht (Aufenthaltsrecht ex lege ). Um in den Genuss dieses Aufenthaltsrechts ex lege zu kommen, muss der Ausländer kumulativ grundsätzlich folgende Voraussetzungen erfüllen: (1) Er muss legal in die Schweiz einreisen und (2) gegebenenfalls seinen gesetzlichen Anmelde- und Bewilligungspflichten nachkommen, d.h. sich innerhalb von acht Tagen bei beabsichtigter Wohnsitznahme oder Erwerbstätigkeit in der Schweiz fremdenpolizeilich anmelden und zugleich ein Gesuch um Ausstellung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung stellen (MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, Bern 2003, S. 171 f.; NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Diss. Genf 1997, S. 46 f.). Besondere Regeln in Bezug auf die Anmelde- und Bewilligungspflichten und die Folgen ihrer Verletzung gelten nach dem Freizügigkeitsabkommen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit, in Kraft getreten am 1. Juni 2002 [SR 0.142.112.681]).
4.
4.1 Gemäss Ziffer 2 des Notenaustausches vom 7. August 1990 zwischen der Schweiz und Ungarn über die gegenseitige Aufhebung der Visumpflicht (SR 0.142.114.182) können ungarische Staatsangehörige, die einen gültigen ungarischen Pass oder eine gültige ungarische Identitätskarte besitzen und nicht beabsichtigen, sich länger als 90 Tage in der Schweiz aufzuhalten oder dort eine Erwerbstätigkeit auszuüben, ohne Visum in die Schweiz einreisen und sich dort aufhalten.
Die Bestimmungen des ANAG galten für die beiden Ungarinnen (Art. 1 ANAG, e contrario). Sie waren nur von der Visumpflicht befreit, sofern sie - gültige Ausweispapiere vorausgesetzt - nicht länger als 90 Tage in der Schweiz blieben und in dieser Zeit keine Erwerbstätigkeit aufnahmen. Da sie zum Zwecke des Arbeitserwerbs in die Schweiz einreisten, blieben sie verpflichtet, ein Visum einzuholen. Ihre Einreise ohne Visum war rechtswidrig (vgl. Art. 3 der Verordnung vom 14. Januar 1998 über Einreise und Anmeldung von Ausländerinnen und Ausländern [VEA; SR 142.211]).
Die Vorinstanz führt in subjektiver Hinsicht aus, die Beschwerdeführerinnen hätten gewusst, dass die zwei Frauen keine Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligung hatten und sich deshalb rechtswidrig in der Schweiz aufhielten. Sie stellt jedoch nicht fest, die Beschwerdeführerinnen hätten ebenfalls gewusst, dass die beiden Ungarinnen bereits rechtswidrig in die Schweiz eingereist waren. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, da die Ungarinnen selbst bei einer - hypothetisch unterstellten - rechtmässigen Einreise rechtswidrig in der Schweiz verweilten.
4.2
4.2.1 Wer Prostituierte beschäftigt und beherbergt, die mit einem unrechtmässig erlangten Touristenvisum in die Schweiz eingereist sind und hier verweilen, um eine Erwerbstätigkeit auszuüben, erfüllt nach einem jüngeren Entscheid (BGE 128 IV 117 E. 9) nur den Tatbestand des Art. 23 Abs. 4 ANAG (rechtswidrige Beschäftigung) und nicht auch jenen des Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG (Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens). Das Bundesgericht hat dort erkannt, dass die Einreise und der Aufenthalt von Ausländerinnen nicht allein deshalb rechtswidrig waren, weil sie ihre Touristenvisa durch Täuschung der Behörden über den wahren Einreisezweck (Arbeitsaufnahme als Prostituierte) erwirkt hätten und einer Erwerbstätigkeit ohne die notwendige Bewilligung nachgegangen seien (BGE, a.a.O., E. 9f-i). Die Einreise und der Aufenthalt seien bis zur Aufhebung des durch Täuschung erlangten Visums rechtmässig geblieben (BGE, a.a.O., E. 9h).
4.2.2 Dieser Entscheid beruht offenbar stillschweigend auf der Annahme, ein Visum sei eine behördliche Bewilligung, in die Schweiz einzureisen und sich hier - für eine bestimmte Dauer - aufzuhalten. Beim Visum handelt es sich jedoch weder um eine Bewilligung zur Einreise (Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 S. 3774) noch gar zur Anwesenheit (URBAIN LAMBERCY, La répartition des compétences entre Confédération et cantons en matière de police des étrangers, Diss. Lausanne 1983, S. 108). Das Erfordernis eines Visums erlaubt vielmehr, bereits im Herkunftsland vorzuprüfen, ob die Einreisevoraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind (Botschaft, a.a.O.). Das Visum bestätigt einzig, dass bei seiner Erteilung die Einreisevoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 VEA; MINH SON NGUYEN, a.a.O., S. 162). Es dient insoweit der behördlichen Kontrolle und wird als entsprechender Vermerk mit einer Sicherheitsvignette im Reisedokument angebracht. Es enthält Angaben über Reise- und Anwesenheitszweck, Benützungsfrist, Anzahl Grenzübertritte und Anwesenheitsdauer sowie allenfalls weitere Bedingungen (Art. 9 Abs. 2 VEA), wobei die Ausländerin oder der Ausländer an den im Visum festgelegten Reise- und Aufenthaltszweck gebunden ist (Art. 11 Abs. 3 VEA). Gemäss Art. 15 VEA kann das Bundesamt die Grenzkontrollorgane anweisen, ein Visum formlos aufzuheben, wenn nachträglich festgestellt wird, dass die Einreisevoraussetzungen nach Art. 1 VEA nicht erfüllt sind. Die Grenzkontrollorgane heben von sich aus ein Visum formlos auf, wenn die Ausländerin oder der Ausländer a. ein falsches, verfälschtes oder nicht für sie oder ihn bestimmtes Ausweispapier verwendet oder b. eine im Visum eingetragene Bedingung nicht erfüllt.
Aus den dargelegten gesetzlichen Bestimmungen kann nicht ge schlossen werden, dass ein zwecks Arbeitserwerbs mit einem Touristenvisum in die Schweiz eingereister Ausländer die Grenze rechtmässig überschreiten und bis zur Aufhebung des Visums rechtmässig in der Schweiz verweilen würde (anders aber BGE 128 IV 117 E. 9h). Das Visum berechtigt vielmehr nur zum Grenzübertritt, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen wie z.B. der Reisezweck tatsächlich erfüllt sind. Wurde ein Visum etwa durch Täuschung über den Einreisezweck unrechtmässig erwirkt, sind die gesetzlichen Einreisevoraussetzungen nicht erfüllt und damit sowohl die Einreise als auch der folgende Aufenthalt rechtswidrig. Einer Aufhebung des Visums bedarf es insoweit nicht. In diesem Sinne verhält es sich beim Visum anders als bei einer Bewilligung, die - Nichtigkeitsgründe vorbehalten - bis zu ihrem formellen Widerruf gültig bleibt.
4.3 Die beiden Ungarinnen sind als Touristinnen eingereist, wofür nach dem Notenaustausch mit Ungarn vom 7. August 1990 ein Visum nicht erforderlich gewesen wäre. Sie hätten zwar eines Visums bedurft, weil sie die Absicht hatten, eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz auszuüben. Da aber nicht feststeht, dass die Beschwerdeführerinnen gewusst haben, dass die von ihnen beherbergten Ungarinnen bereits bei der Einreise die Absicht hatten, erwerbstätig zu sein, ist weiter zu prüfen, ob - rechtmässige Einreise unterstellt - der Aufenthalt rechtswidrig geworden ist.
4.4 Bevor die beiden Ausländerinnen in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aufnahmen, waren sie verpflichtet, sich bei der zuständigen Fremdenpolizeibehörde anzumelden und um eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nachzusuchen (Art. 1a ANAG; Art. 1 Abs. 1 ANAV). Es lag keine Ausnahme vor, welche sie von der Anmeldepflicht nach Art. 2 Abs. 1 ANAV befreit hätte. Ohne Aufenthaltsbewilligung oder richtig erfolgter Anmeldung waren sie zur Anwesenheit auf Schweizer Boden nicht berechtigt (Art. 1a ANAG), da der Aufenthalt bis zu drei Monaten ihnen ohne ausländerrechtliche Bewilligung nur erlaubt war, sofern sie keiner Erwerbstätigkeit nachgingen. Sowohl das Erfordernis einer (rechtsbegründenden) Arbeitsbewilligung vor Stellenantritt als auch der Anmeldung innerhalb von acht Tagen nach der Einreise bzw. vor einem Stellenantritt sind keine blossen Ordnungsvorschriften. Vielmehr führt deren Missachtung in der hier zu beurteilenden Sachverhaltskonstellation zum Ausschluss des Rechts auf bewilligungsfreie Einreise in die Schweiz bzw. zum Untergang des (bewilligungsfreien) Anwesenheitsrechts. Ihr Aufenthalt war somit spätestens mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit rechtswidrig, was etwa auch bei einem Aufenthalt in der Schweiz nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten zeitlich befristeten Aufenthaltes gilt (zu Letzterem vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG).
Entgegen einer Lehrmeinung wird damit keine unzulässige Ungleichbehandlung zwischen den zwei Arten von Anwesenheit - bewilligungsfreie und bewilligte - geschaffen (so aber VALENTIN Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG], Diss. Zürich 1991, S. 57 f.). Das Gesetz unterscheidet nicht verschiedene Formen der Rechtswidrigkeit eines Aufenthaltes. Ein Aufenthalt ist entweder rechtmässig oder rechtswidrig. Etwas Drittes gibt es nicht. Zwar ist richtig, dass die Aufenthaltsbewilligung einer ausländischen Person, die sich an eine Bedingung der ihr erteilten Bewilligung nicht hält, zum Beispiel als Student einer Erwerbstätigkeit nachgeht, nicht automatisch erlischt und die Fremdenpolizeibehörde die Bewilligung nur widerrufen kann (Art. 9 Abs. 2 ANAG). Ähnliches gilt bei Scheinehen und einer in der Folge erteilten Aufenthaltsbewilligung (vgl. BGE 125 IV 148). Es trifft auch zu, dass Ausländer zur Ausreise verpflichtet sind, wenn ihnen eine Bewilligung oder die Verlängerung einer solchen verweigert wurde und wenn die Bewilligung widerrufen oder entzogen wurde, sowie die Behörden in diesen Fällen den Tag festsetzen, an dem die Aufenthaltsberechtigung aufhört (Ausreisefrist; Art. 12 Abs. 3 ANAG); in diesen Fällen wird der Aufenthalt erst nach unbenutztem Ablauf der verfügten Ausreisefrist rechtswidrig. Die unterschiedliche Behandlung dieser Fälle im Vergleich zu den hier zu beurteilenden Konstellationen stützt sich jedoch auf sachliche Gründe. Der Ausländer, der in Verletzung seiner Anmelde- und Bewilligungspflichten in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgeht, hat sich im Unterschied zu den genannten Fällen nicht um eine Regelung seines Aufenthaltes bemüht und sich damit anders als diese vollständig der behördlichen Kontrolle und gegebenenfalls dem behördlichen Zugriff entzogen. Die staatliche Kontrolle dient nicht nur der Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Schweiz, sondern hat in erster Linie zum Ziel, die Einreise und den Aufenthalt unerwünschter Personen und übermässig vieler Personen zu verhindern sowie den rechtswidrigen Aufenthalt von Ausländern insbesondere mittels Durchsetzung der gesetzlichen Anmelde- und Bewilligungspflichten zu bekämpfen (BGE 128 IV 117 E. 9f mit Hinweisen). Die Anmelde- und Bewilligungspflichten dienen somit vorab der Kontrolle der Einwanderungsströme und der Verhinderung gesetzeswidriger Aufenthalte ausländischer Personen. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Gesetzgeber mit der Gesetzesnovelle vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1998 (AS 1988 S. 332, 333; BBl 1986 III 244), die Strafbestimmungen des ANAG mit Blick auf die verstärkte Bekämpfung der Schwarzarbeit erweitert hat (vgl. aber BGE 128 IV 117 E. 9f).
4.4.1 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Aufenthalt der beiden Ungarinnen nach der klaren Konzeption des Gesetzes spätestens ab Aufnahme ihrer Erwerbstätigkeit rechtswidrig im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG (rechtswidriges Betreten des Landes oder rechtswidriges Verweilen im Lande) war.
5. Die Beschwerdeführerinnen haben die beiden ungarischen Frauen in ihrem Betrieb als Prostituierte arbeiten lassen und sie gegen Entgelt beherbergt. Eine der Frauen hielt sich vom 28. Februar 2001 bis zur Personenkontrolle durch die Polizei am 26. März 2001 im "Atlantis" auf und arbeitete dort während rund 20 Tagen als Prostituierte. Die andere Ungarin wohnte während drei Wochen im "Atlantis" und prostituierte sich dort in dieser Zeit. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) wussten die Beschwerdeführerinnen, dass die beiden Frauen über keine Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen verfügten und sich somit rechtswidrig in der Schweiz aufhielten. Gestützt darauf hat die Vorinstanz im Einklang mit der publizierten Rechtsprechung, auf die verwiesen werden kann (BGE 130 IV 77), den objektiven und subjektiven Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG als erfüllt erachtet. Eine Verletzung von Bundesrecht ist zu verneinen.
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Art. 23 cpv. 1 quinta frase e cpv. 4 LDDS; facilitare un soggiorno illegale e impiegare stranieri non autorizzati a lavorare. Chi entra in Svizzera con l'intenzione di esercitare un'attività lucrativa, ma dispone solo di un visto turistico rispettivamente non dispone del visto necessario per chi vuole esercitare una tale attività, attraversa la frontiera illegalmente (consid. 3 e 4).
Il soggiorno in Svizzera quale turista, non soggetto ad autorizzazione, diventa illegale non appena lo straniero inizia a svolgere un'attività lucrativa non notificata rispettivamente autorizzata (consid. 4.4), a condizione che non siano applicabili le disposizioni particolari dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone (consid. 3.2).
Chi impiega e ospita delle prostitute straniere, entrate in Svizzera come turiste e prive di permesso di dimora rispettivamente di lavoro, facilita un soggiorno illegale ai sensi dell'art. 23 cpv. 1 quinta frase LDDS e impiega stranieri non autorizzati a lavorare ai sensi dell'art. 23 cpv. 4 LDDS (consid. 4 e 5).
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131 IV 183
Sachverhalt ab Seite 184
Le 21 juillet 2004, vers 01 h 40, D. circulait au guidon de sa moto sur la route secondaire Nyon-Trélex. Peu avant l'Asse, alors qu'il abordait une courbe, il a perdu la maîtrise de son véhicule, chuté et dévié sur la gauche. Il a alors été heurté par le taxi conduit par X., qui venait en sens inverse, et est décédé des suites de ses blessures.
Par ordonnance du 31 août 2004, le Juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte a prononcé un non-lieu suite à cette mort accidentelle. Cette décision n'a fait l'objet d'aucune communication.
Par lettre du 6 décembre 2004, A., B. et C., respectivement veuve et enfants du défunt, ont demandé la réouverture de l'enquête. Ils ont invoqué une violation de l'art. 8 al. 1 LAVI, puisqu'ils n'ont pas pu intervenir comme parties dans la procédure pénale, ni obtenir de décision judiciaire.
Par ordonnance du 3 janvier 2005, le Juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte a refusé la réouverture de cette enquête. En bref, il a estimé que même si les requérants n'avaient pas été avisés de la décision prise, cette informalité ne pouvait justifier à elle seule la réouverture du dossier, puisque leur intervention dans la procédure n'était pas de nature à influer sur la décision rendue. Il a jugé qu'on ne pouvait reprocher une quelconque négligence au chauffeur de taxi et a nié tout lien de causalité entre le comportement de ce dernier et le décès de D.
Par arrêt du 25 janvier 2005, le Tribunal d'accusation vaudois a rejeté le recours de A., B. et C. contre la décision précitée. Il a jugé que la procédure n'était pas viciée au motif que les victimes n'avaient pas pu y participer, faute d'avoir reçu les informations requises. Il a également relevé que l'ordonnance de non-lieu du 31 août 2004, fondée sur des motifs de droit, avait acquis l'autorité de chose jugée et s'opposait à toute poursuite ultérieure, l'action publique étant définitivement éteinte.
A., B. et C. déposent un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt susmentionné. Ils invoquent une violation des droits accordés par la LAVI, et plus particulièrement des art. 6 et 8, et se plaignent d'un déni de justice formel. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Ministère public du canton de Vaud renonce à se déterminer et se réfère à l'arrêt attaqué.
X. conclut au rejet du recours. En substance, il soutient que les recourants n'ont pas démontré en quoi l'ordonnance de non-lieu pouvait influencer négativement l'action civile, que la législation ne prévoit aucune sanction contre la violation des devoirs imposés par la LAVI et que le droit des recourants à une décision judiciaire est épuisé, le Tribunal d'accusation s'étant prononcé sur la question de la réouverture de l'enquête.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 8 al. 1 let. a LAVI (RS 312.5) au motif qu'ils n'ont pas pu être parties à la procédure, ni faire valoir leurs prétentions civiles.
2.1 L'art. 8 al. 1 LAVI prévoit que la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale, en particulier dans les hypothèses visées par les lettres a à c. Cette disposition ne lui octroie toutefois pas un droit général de participer à la procédure pénale. Dans ce sens, le Conseil fédéral précise, qu'en ce qui concerne les prétentions civiles, la loi n'accorde pas de manière générale à la victime le droit de participer aux actes de la procédure, de présenter des requêtes, de formuler des observations et d'obtenir des informations dans la même mesure que le prévenu (FF 1990 II 933). Le législateur réduit ainsi le droit d'intervenir de la victime aux hypothèses prévues par les lettres a à c de l'art. 8 al. 1 LAVI. La jurisprudence et les auteurs n'interprètent pas cette disposition plus largement, précisant que celle-ci cite de manière exhaustive les droits d'intervention de la victime dans la procédure pénale (cf. ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109; P. GOMM/P. STEIN/D. ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, n. 3 ad art. 8 LAVI p. 139; E. WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, p. 215; B. CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, in SJ 1996 p. 72).
2.2 L'art. 8 al. 1 let. a LAVI dispose que la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale pour faire valoir ses prétentions civiles. Ce droit est concrétisé à l'art. 9 al. 1 LAVI selon lequel le tribunal pénal doit en principe statuer sur les conclusions civiles. Ces dispositions visent à favoriser la réparation du dommage dans le cadre de l'action pénale (ATF 120 IV 44 consid. 4 p. 51). Toutefois, elles ne contiennent aucune règle sur le moment à partir duquel la victime peut faire valoir ses prétentions et ne garantissent pas à cette dernière une intervention comme partie au stade de l'instruction. C'est en effet le droit cantonal de procédure qui régit les conditions formelles de cette participation et précise en particulier à quel stade de la procédure la victime peut formuler ses prétentions. Il ne doit cependant pas rendre si difficile l'invocation des prétentions civiles que cela aille contre le sens et le but de la LAVI (ATF 120 IV 44 consid. 5 p. 55).
Certains cantons prévoient la constitution de partie civile en tout état de cause, soit dès l'ouverture de l'enquête et jusqu'aux débats ou à leur clôture. D'autres décident que celle-ci ne peut se faire que devant le juge du fond et l'excluent ainsi dans la phase d'instruction (E. WEISHAUPT, op. cit., p. 230; R. ROTH/C. KELLERHALS/D. LEROY/J. MATHEY, La protection de la victime dans la procédure pénale, rapport d'évaluation rédigé sur mandat de l'Office fédéral de la justice, p. 36 s.). Les auteurs ont admis que cette dernière solution ne violait pas la LAVI (G. KOLLY, Zu den Verfahrensrechten der Opfer von Straftaten [Art. 8 OHG] im freiburgischen Strafprozess, in Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1994 p. 37; cf. R. ROTH/C. KELLERHALS/D. LEROY/J. MATHEY, op. cit., p. 36 s.) et il n'y a pas lieu de s'écarter de cet avis. En effet, ce système correspond au sens et aux buts de la loi qui sont de permettre à la victime de mieux faire valoir ses prétentions civiles dans le procès pénal et de dissuader le juge pénal de la renvoyer devant le tribunal civil (ATF 120 Ia 101 consid. 2b p. 105). Il garantit qu'un tribunal pénal, soit en l'occurrence le juge du fond, statue simultanément, par un seul et même jugement, sur l'action pénale et les conclusions civiles. Par ailleurs, la LAVI permet aux cantons d'exclure ou de restreindre la constitution de partie civile des victimes en cas d'acquittement ou d'abandon de la procédure (art. 9 al. 1 LAVI) et en cas d'ordonnances pénales (art. 9 al. 4 LAVI). Il faut en déduire que cette loi n'exige en tout cas pas la constitution de partie civile au stade de l'instruction, antérieur au prononcé d'une ordonnance pénale.
2.3 Les griefs des recourants sont dès lors infondés, la LAVI ne leur accordant pas un droit général de participer à la procédure (cf. supra consid. 2.1), ni celui de se constituer partie civile au stade de l'instruction (cf. supra consid. 2.2).
3. Invoquant l'art. 8 al. 1 let. b LAVI, les recourants reprochent au Tribunal d'accusation de ne pas être entré en matière sur la question de l'homicide par négligence, alors que le Juge d'instruction n'est pas une autorité judiciaire au sens de cette disposition.
3.1
3.1.1 Selon l'art. 8 al. 2 LAVI, les autorités informent la victime de ses droits à tous les stades de la procédure. Il faut donc lui indiquer en temps utile qu'elle peut se constituer partie civile ou qu'elle peut recourir selon l'art. 8 al. 1 let. b et c LAVI (G. KOLLY, op. cit., p. 53 s.; B. CORBOZ, op. cit., SJ 1996 p. 83 s.; E. WEISHAUPT, op. cit., p. 70). Il s'agit d'un renversement de la présomption selon laquelle nul n'est censé ignorer la loi (ATF 123 II 241 consid. 3e p. 244 et les références citées). Les modalités de ces informations sont fixées par le droit cantonal. La LAVI ne prévoit aucune sanction en cas de défaut d'information et on ne saurait dire que la procédure est viciée parce que la victime n'a pas pu y participer, faute d'avoir reçu les renseignements requis (B. BOVAY/M. DUPUIS/L. MOREILLON/ CH. PIGUET, Procédure pénale vaudoise, 2004, n. 4 ad art. 8 LAVI p. 586; B. Corboz, op. cit., SJ 1996 p. 84; T. MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, in RPS 111/ 1993 p. 391). Toutefois, lorsque celle-ci dispose d'un droit de saisir une autorité (art. 8 al. 1 let. b LAVI) ou de recourir (art. 8 al. 1 let. c LAVI), elle ne doit subir aucun préjudice si l'information due selon la loi ne lui a pas été donnée et doit pouvoir agir même en l'absence de renseignements qui ne lui ont pas été communiqués en temps utile (B. CORBOZ, op. cit., in SJ 1996 p. 84; E. WEISHAUPT, op. cit., p. 76 s.; cf. ATF 119 IV 330 consid. 1c p. 332 ss). En particulier, la jurisprudence a déjà admis qu'une décision non notifiée n'était pas opposable à son destinataire et n'avait donc aucun effet valable pour ce dernier (cf. ATF 113 Ib 296 consid. 2 p. 297 ss).
Cependant, conformément au principe de la bonne foi, la personne à laquelle le jugement n'a pas été notifié doit s'en prévaloir en temps utile, dès que, d'une manière ou d'une autre, elle en a pris connaissance (cf. ATF 119 IV 330 consid. 1c p. 334).
3.1.2 Le Juge d'instruction n'a pas fait intervenir les recourants à la procédure et ne leur a pas communiqué l'ordonnance de non-lieu du 31 août 2004. Ces derniers n'ont toutefois pas à subir de préjudice de ce fait. Il convient donc d'admettre que, pour eux, le délai de recours prévu par le droit cantonal n'a commencé à courir qu'une fois qu'ils ont eu connaissance de cette ordonnance. En l'espèce, il n'est pas constaté que les recourants n'auraient pas agi en temps utile après avoir pris connaissance de la décision litigieuse. Dans ces conditions et contrairement aux affirmations de l'intimé, le Tribunal d'accusation ne pouvait leur opposer le fait que cette ordonnance aurait acquis l'autorité de chose jugée et s'opposerait à toute poursuite ultérieure.
3.2
3.2.1 Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI, la victime peut demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur le non-lieu. Conformément au message du Conseil fédéral, les juges d'instruction et les procureurs ne sont pas des tribunaux au sens de cette disposition. Ainsi, si la décision est prise d'emblée par un tribunal, par exemple une chambre d'accusation, le droit prévu par l'art. 8 al. 1 let. b LAVI est immédiatement satisfait. En revanche, si la décision est rendue par un juge d'instruction ou un procureur, la victime doit pouvoir recourir devant un tribunal, normalement la chambre d'accusation (FF 1990 II 934). Le but de la loi est de garantir aux victimes un jugement sur le refus d'ouvrir l'action pénale ou sur le non-lieu qui soit rendu par une institution différente et indépendante des autorités d'instruction et des ministères publics. Les cantons ont par conséquent dû prévoir une voie de recours à une autorité judiciaire contre les décisions d'un juge d'instruction ou d'un procureur qui refuse d'ouvrir une enquête pénale ou la clôture par un non-lieu (cf. FF 1990 II 934; E. WEISHAUPT, op. cit., p. 271; P. GOMM/P. STEIN/D. ZEHNTNER, op. cit., n. 5 ad art. 8 LAVI p. 140; B. CORBOZ, op. cit., in SJ 1996 p. 74; M. DUCROT, La qualité de partie du lésé en particulier sa qualité pour recourir contre les prononcés rendus sur l'action publique, in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1995 p. 341; T. MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, in RPS 111/1993 p. 389).
En définitive, dans tous les cas où la procédure ne suit pas son cours jusque devant l'autorité de jugement, la victime peut exiger une décision judiciaire sur le non-lieu. Ce droit ne suppose pas que la victime ait fait ou fera valoir des prétentions civiles, ni qu'elle ait participé à la procédure auparavant (cf. ATF 122 IV 79 consid. 1a p. 81; FF 1990 II 934; P. GOMM/P. STEIN/D. ZEHNTNER, op. cit., n. 6 ad art. 8 LAVI p. 140 s.; B. CORBOZ, op. cit., in SJ 1996 p. 75).
3.2.2 Statuant sur recours contre la décision du juge d'instruction, qui n'est pas une autorité de jugement au sens de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI, le Tribunal d'accusation a faussement relevé (cf. supra consid. 3.1) que l'ordonnance du 31 août 2004 avait acquis l'autorité de chose jugée et ne s'est en revanche pas prononcé sur les motifs de droits sur lesquels se fondait l'ordonnance attaquée. Or, contrairement aux allégations de l'intimé, le droit des recourants n'est pas épuisé par le fait que ce Tribunal se serait prononcé sur la question de la réouverture de l'enquête. Les victimes ont en effet le droit à ce qu'une autorité judiciaire statue sur le non-lieu et, dans le cas particulier, se prononce sur la question de l'homicide par négligence. En omettant d'examiner ces points, à savoir les conditions de réalisation de l'art. 117 CP, le Tribunal d'accusation a violé l'art. 8 al. 1 let. b LAVI.
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Art. 8 OHG; Einstellungsbeschluss; Opferrechte im Strafverfahren. Art. 8 Abs. 1 lit. a OHG räumt dem Opfer weder ein allgemeines Recht ein, sich am Strafverfahren zu beteiligen, noch das Recht, Zivilansprüche bereits in der Strafuntersuchung geltend zu machen (E. 2).
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG gewährleistet das Recht des Opfers, einen Einstellungsbeschluss durch ein Gericht überprüfen zu lassen (E. 3.2).
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Le 21 juillet 2004, vers 01 h 40, D. circulait au guidon de sa moto sur la route secondaire Nyon-Trélex. Peu avant l'Asse, alors qu'il abordait une courbe, il a perdu la maîtrise de son véhicule, chuté et dévié sur la gauche. Il a alors été heurté par le taxi conduit par X., qui venait en sens inverse, et est décédé des suites de ses blessures.
Par ordonnance du 31 août 2004, le Juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte a prononcé un non-lieu suite à cette mort accidentelle. Cette décision n'a fait l'objet d'aucune communication.
Par lettre du 6 décembre 2004, A., B. et C., respectivement veuve et enfants du défunt, ont demandé la réouverture de l'enquête. Ils ont invoqué une violation de l'art. 8 al. 1 LAVI, puisqu'ils n'ont pas pu intervenir comme parties dans la procédure pénale, ni obtenir de décision judiciaire.
Par ordonnance du 3 janvier 2005, le Juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte a refusé la réouverture de cette enquête. En bref, il a estimé que même si les requérants n'avaient pas été avisés de la décision prise, cette informalité ne pouvait justifier à elle seule la réouverture du dossier, puisque leur intervention dans la procédure n'était pas de nature à influer sur la décision rendue. Il a jugé qu'on ne pouvait reprocher une quelconque négligence au chauffeur de taxi et a nié tout lien de causalité entre le comportement de ce dernier et le décès de D.
Par arrêt du 25 janvier 2005, le Tribunal d'accusation vaudois a rejeté le recours de A., B. et C. contre la décision précitée. Il a jugé que la procédure n'était pas viciée au motif que les victimes n'avaient pas pu y participer, faute d'avoir reçu les informations requises. Il a également relevé que l'ordonnance de non-lieu du 31 août 2004, fondée sur des motifs de droit, avait acquis l'autorité de chose jugée et s'opposait à toute poursuite ultérieure, l'action publique étant définitivement éteinte.
A., B. et C. déposent un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt susmentionné. Ils invoquent une violation des droits accordés par la LAVI, et plus particulièrement des art. 6 et 8, et se plaignent d'un déni de justice formel. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Ministère public du canton de Vaud renonce à se déterminer et se réfère à l'arrêt attaqué.
X. conclut au rejet du recours. En substance, il soutient que les recourants n'ont pas démontré en quoi l'ordonnance de non-lieu pouvait influencer négativement l'action civile, que la législation ne prévoit aucune sanction contre la violation des devoirs imposés par la LAVI et que le droit des recourants à une décision judiciaire est épuisé, le Tribunal d'accusation s'étant prononcé sur la question de la réouverture de l'enquête.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 8 al. 1 let. a LAVI (RS 312.5) au motif qu'ils n'ont pas pu être parties à la procédure, ni faire valoir leurs prétentions civiles.
2.1 L'art. 8 al. 1 LAVI prévoit que la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale, en particulier dans les hypothèses visées par les lettres a à c. Cette disposition ne lui octroie toutefois pas un droit général de participer à la procédure pénale. Dans ce sens, le Conseil fédéral précise, qu'en ce qui concerne les prétentions civiles, la loi n'accorde pas de manière générale à la victime le droit de participer aux actes de la procédure, de présenter des requêtes, de formuler des observations et d'obtenir des informations dans la même mesure que le prévenu (FF 1990 II 933). Le législateur réduit ainsi le droit d'intervenir de la victime aux hypothèses prévues par les lettres a à c de l'art. 8 al. 1 LAVI. La jurisprudence et les auteurs n'interprètent pas cette disposition plus largement, précisant que celle-ci cite de manière exhaustive les droits d'intervention de la victime dans la procédure pénale (cf. ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109; P. GOMM/P. STEIN/D. ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, n. 3 ad art. 8 LAVI p. 139; E. WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, p. 215; B. CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, in SJ 1996 p. 72).
2.2 L'art. 8 al. 1 let. a LAVI dispose que la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale pour faire valoir ses prétentions civiles. Ce droit est concrétisé à l'art. 9 al. 1 LAVI selon lequel le tribunal pénal doit en principe statuer sur les conclusions civiles. Ces dispositions visent à favoriser la réparation du dommage dans le cadre de l'action pénale (ATF 120 IV 44 consid. 4 p. 51). Toutefois, elles ne contiennent aucune règle sur le moment à partir duquel la victime peut faire valoir ses prétentions et ne garantissent pas à cette dernière une intervention comme partie au stade de l'instruction. C'est en effet le droit cantonal de procédure qui régit les conditions formelles de cette participation et précise en particulier à quel stade de la procédure la victime peut formuler ses prétentions. Il ne doit cependant pas rendre si difficile l'invocation des prétentions civiles que cela aille contre le sens et le but de la LAVI (ATF 120 IV 44 consid. 5 p. 55).
Certains cantons prévoient la constitution de partie civile en tout état de cause, soit dès l'ouverture de l'enquête et jusqu'aux débats ou à leur clôture. D'autres décident que celle-ci ne peut se faire que devant le juge du fond et l'excluent ainsi dans la phase d'instruction (E. WEISHAUPT, op. cit., p. 230; R. ROTH/C. KELLERHALS/D. LEROY/J. MATHEY, La protection de la victime dans la procédure pénale, rapport d'évaluation rédigé sur mandat de l'Office fédéral de la justice, p. 36 s.). Les auteurs ont admis que cette dernière solution ne violait pas la LAVI (G. KOLLY, Zu den Verfahrensrechten der Opfer von Straftaten [Art. 8 OHG] im freiburgischen Strafprozess, in Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1994 p. 37; cf. R. ROTH/C. KELLERHALS/D. LEROY/J. MATHEY, op. cit., p. 36 s.) et il n'y a pas lieu de s'écarter de cet avis. En effet, ce système correspond au sens et aux buts de la loi qui sont de permettre à la victime de mieux faire valoir ses prétentions civiles dans le procès pénal et de dissuader le juge pénal de la renvoyer devant le tribunal civil (ATF 120 Ia 101 consid. 2b p. 105). Il garantit qu'un tribunal pénal, soit en l'occurrence le juge du fond, statue simultanément, par un seul et même jugement, sur l'action pénale et les conclusions civiles. Par ailleurs, la LAVI permet aux cantons d'exclure ou de restreindre la constitution de partie civile des victimes en cas d'acquittement ou d'abandon de la procédure (art. 9 al. 1 LAVI) et en cas d'ordonnances pénales (art. 9 al. 4 LAVI). Il faut en déduire que cette loi n'exige en tout cas pas la constitution de partie civile au stade de l'instruction, antérieur au prononcé d'une ordonnance pénale.
2.3 Les griefs des recourants sont dès lors infondés, la LAVI ne leur accordant pas un droit général de participer à la procédure (cf. supra consid. 2.1), ni celui de se constituer partie civile au stade de l'instruction (cf. supra consid. 2.2).
3. Invoquant l'art. 8 al. 1 let. b LAVI, les recourants reprochent au Tribunal d'accusation de ne pas être entré en matière sur la question de l'homicide par négligence, alors que le Juge d'instruction n'est pas une autorité judiciaire au sens de cette disposition.
3.1
3.1.1 Selon l'art. 8 al. 2 LAVI, les autorités informent la victime de ses droits à tous les stades de la procédure. Il faut donc lui indiquer en temps utile qu'elle peut se constituer partie civile ou qu'elle peut recourir selon l'art. 8 al. 1 let. b et c LAVI (G. KOLLY, op. cit., p. 53 s.; B. CORBOZ, op. cit., SJ 1996 p. 83 s.; E. WEISHAUPT, op. cit., p. 70). Il s'agit d'un renversement de la présomption selon laquelle nul n'est censé ignorer la loi (ATF 123 II 241 consid. 3e p. 244 et les références citées). Les modalités de ces informations sont fixées par le droit cantonal. La LAVI ne prévoit aucune sanction en cas de défaut d'information et on ne saurait dire que la procédure est viciée parce que la victime n'a pas pu y participer, faute d'avoir reçu les renseignements requis (B. BOVAY/M. DUPUIS/L. MOREILLON/ CH. PIGUET, Procédure pénale vaudoise, 2004, n. 4 ad art. 8 LAVI p. 586; B. Corboz, op. cit., SJ 1996 p. 84; T. MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, in RPS 111/ 1993 p. 391). Toutefois, lorsque celle-ci dispose d'un droit de saisir une autorité (art. 8 al. 1 let. b LAVI) ou de recourir (art. 8 al. 1 let. c LAVI), elle ne doit subir aucun préjudice si l'information due selon la loi ne lui a pas été donnée et doit pouvoir agir même en l'absence de renseignements qui ne lui ont pas été communiqués en temps utile (B. CORBOZ, op. cit., in SJ 1996 p. 84; E. WEISHAUPT, op. cit., p. 76 s.; cf. ATF 119 IV 330 consid. 1c p. 332 ss). En particulier, la jurisprudence a déjà admis qu'une décision non notifiée n'était pas opposable à son destinataire et n'avait donc aucun effet valable pour ce dernier (cf. ATF 113 Ib 296 consid. 2 p. 297 ss).
Cependant, conformément au principe de la bonne foi, la personne à laquelle le jugement n'a pas été notifié doit s'en prévaloir en temps utile, dès que, d'une manière ou d'une autre, elle en a pris connaissance (cf. ATF 119 IV 330 consid. 1c p. 334).
3.1.2 Le Juge d'instruction n'a pas fait intervenir les recourants à la procédure et ne leur a pas communiqué l'ordonnance de non-lieu du 31 août 2004. Ces derniers n'ont toutefois pas à subir de préjudice de ce fait. Il convient donc d'admettre que, pour eux, le délai de recours prévu par le droit cantonal n'a commencé à courir qu'une fois qu'ils ont eu connaissance de cette ordonnance. En l'espèce, il n'est pas constaté que les recourants n'auraient pas agi en temps utile après avoir pris connaissance de la décision litigieuse. Dans ces conditions et contrairement aux affirmations de l'intimé, le Tribunal d'accusation ne pouvait leur opposer le fait que cette ordonnance aurait acquis l'autorité de chose jugée et s'opposerait à toute poursuite ultérieure.
3.2
3.2.1 Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI, la victime peut demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur le non-lieu. Conformément au message du Conseil fédéral, les juges d'instruction et les procureurs ne sont pas des tribunaux au sens de cette disposition. Ainsi, si la décision est prise d'emblée par un tribunal, par exemple une chambre d'accusation, le droit prévu par l'art. 8 al. 1 let. b LAVI est immédiatement satisfait. En revanche, si la décision est rendue par un juge d'instruction ou un procureur, la victime doit pouvoir recourir devant un tribunal, normalement la chambre d'accusation (FF 1990 II 934). Le but de la loi est de garantir aux victimes un jugement sur le refus d'ouvrir l'action pénale ou sur le non-lieu qui soit rendu par une institution différente et indépendante des autorités d'instruction et des ministères publics. Les cantons ont par conséquent dû prévoir une voie de recours à une autorité judiciaire contre les décisions d'un juge d'instruction ou d'un procureur qui refuse d'ouvrir une enquête pénale ou la clôture par un non-lieu (cf. FF 1990 II 934; E. WEISHAUPT, op. cit., p. 271; P. GOMM/P. STEIN/D. ZEHNTNER, op. cit., n. 5 ad art. 8 LAVI p. 140; B. CORBOZ, op. cit., in SJ 1996 p. 74; M. DUCROT, La qualité de partie du lésé en particulier sa qualité pour recourir contre les prononcés rendus sur l'action publique, in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1995 p. 341; T. MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, in RPS 111/1993 p. 389).
En définitive, dans tous les cas où la procédure ne suit pas son cours jusque devant l'autorité de jugement, la victime peut exiger une décision judiciaire sur le non-lieu. Ce droit ne suppose pas que la victime ait fait ou fera valoir des prétentions civiles, ni qu'elle ait participé à la procédure auparavant (cf. ATF 122 IV 79 consid. 1a p. 81; FF 1990 II 934; P. GOMM/P. STEIN/D. ZEHNTNER, op. cit., n. 6 ad art. 8 LAVI p. 140 s.; B. CORBOZ, op. cit., in SJ 1996 p. 75).
3.2.2 Statuant sur recours contre la décision du juge d'instruction, qui n'est pas une autorité de jugement au sens de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI, le Tribunal d'accusation a faussement relevé (cf. supra consid. 3.1) que l'ordonnance du 31 août 2004 avait acquis l'autorité de chose jugée et ne s'est en revanche pas prononcé sur les motifs de droits sur lesquels se fondait l'ordonnance attaquée. Or, contrairement aux allégations de l'intimé, le droit des recourants n'est pas épuisé par le fait que ce Tribunal se serait prononcé sur la question de la réouverture de l'enquête. Les victimes ont en effet le droit à ce qu'une autorité judiciaire statue sur le non-lieu et, dans le cas particulier, se prononce sur la question de l'homicide par négligence. En omettant d'examiner ces points, à savoir les conditions de réalisation de l'art. 117 CP, le Tribunal d'accusation a violé l'art. 8 al. 1 let. b LAVI.
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Art. 8 LAVI; ordonnance de non-lieu; droits de la victime dans la procédure pénale. L'art. 8 al. 1 let. a LAVI n'accorde pas à la victime un droit général de participer à la procédure pénale, ni celui de se constituer partie civile déjà au stade de l'instruction (consid. 2).
L'art. 8 al. 1 let. b LAVI garantit à la victime qu'un tribunal statue sur le non-lieu (consid. 3.2).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 IV 183
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131 IV 183
Sachverhalt ab Seite 184
Le 21 juillet 2004, vers 01 h 40, D. circulait au guidon de sa moto sur la route secondaire Nyon-Trélex. Peu avant l'Asse, alors qu'il abordait une courbe, il a perdu la maîtrise de son véhicule, chuté et dévié sur la gauche. Il a alors été heurté par le taxi conduit par X., qui venait en sens inverse, et est décédé des suites de ses blessures.
Par ordonnance du 31 août 2004, le Juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte a prononcé un non-lieu suite à cette mort accidentelle. Cette décision n'a fait l'objet d'aucune communication.
Par lettre du 6 décembre 2004, A., B. et C., respectivement veuve et enfants du défunt, ont demandé la réouverture de l'enquête. Ils ont invoqué une violation de l'art. 8 al. 1 LAVI, puisqu'ils n'ont pas pu intervenir comme parties dans la procédure pénale, ni obtenir de décision judiciaire.
Par ordonnance du 3 janvier 2005, le Juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte a refusé la réouverture de cette enquête. En bref, il a estimé que même si les requérants n'avaient pas été avisés de la décision prise, cette informalité ne pouvait justifier à elle seule la réouverture du dossier, puisque leur intervention dans la procédure n'était pas de nature à influer sur la décision rendue. Il a jugé qu'on ne pouvait reprocher une quelconque négligence au chauffeur de taxi et a nié tout lien de causalité entre le comportement de ce dernier et le décès de D.
Par arrêt du 25 janvier 2005, le Tribunal d'accusation vaudois a rejeté le recours de A., B. et C. contre la décision précitée. Il a jugé que la procédure n'était pas viciée au motif que les victimes n'avaient pas pu y participer, faute d'avoir reçu les informations requises. Il a également relevé que l'ordonnance de non-lieu du 31 août 2004, fondée sur des motifs de droit, avait acquis l'autorité de chose jugée et s'opposait à toute poursuite ultérieure, l'action publique étant définitivement éteinte.
A., B. et C. déposent un pourvoi en nullité auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt susmentionné. Ils invoquent une violation des droits accordés par la LAVI, et plus particulièrement des art. 6 et 8, et se plaignent d'un déni de justice formel. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Ministère public du canton de Vaud renonce à se déterminer et se réfère à l'arrêt attaqué.
X. conclut au rejet du recours. En substance, il soutient que les recourants n'ont pas démontré en quoi l'ordonnance de non-lieu pouvait influencer négativement l'action civile, que la législation ne prévoit aucune sanction contre la violation des devoirs imposés par la LAVI et que le droit des recourants à une décision judiciaire est épuisé, le Tribunal d'accusation s'étant prononcé sur la question de la réouverture de l'enquête.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 8 al. 1 let. a LAVI (RS 312.5) au motif qu'ils n'ont pas pu être parties à la procédure, ni faire valoir leurs prétentions civiles.
2.1 L'art. 8 al. 1 LAVI prévoit que la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale, en particulier dans les hypothèses visées par les lettres a à c. Cette disposition ne lui octroie toutefois pas un droit général de participer à la procédure pénale. Dans ce sens, le Conseil fédéral précise, qu'en ce qui concerne les prétentions civiles, la loi n'accorde pas de manière générale à la victime le droit de participer aux actes de la procédure, de présenter des requêtes, de formuler des observations et d'obtenir des informations dans la même mesure que le prévenu (FF 1990 II 933). Le législateur réduit ainsi le droit d'intervenir de la victime aux hypothèses prévues par les lettres a à c de l'art. 8 al. 1 LAVI. La jurisprudence et les auteurs n'interprètent pas cette disposition plus largement, précisant que celle-ci cite de manière exhaustive les droits d'intervention de la victime dans la procédure pénale (cf. ATF 120 Ia 101 consid. 3a p. 109; P. GOMM/P. STEIN/D. ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, n. 3 ad art. 8 LAVI p. 139; E. WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, p. 215; B. CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, in SJ 1996 p. 72).
2.2 L'art. 8 al. 1 let. a LAVI dispose que la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale pour faire valoir ses prétentions civiles. Ce droit est concrétisé à l'art. 9 al. 1 LAVI selon lequel le tribunal pénal doit en principe statuer sur les conclusions civiles. Ces dispositions visent à favoriser la réparation du dommage dans le cadre de l'action pénale (ATF 120 IV 44 consid. 4 p. 51). Toutefois, elles ne contiennent aucune règle sur le moment à partir duquel la victime peut faire valoir ses prétentions et ne garantissent pas à cette dernière une intervention comme partie au stade de l'instruction. C'est en effet le droit cantonal de procédure qui régit les conditions formelles de cette participation et précise en particulier à quel stade de la procédure la victime peut formuler ses prétentions. Il ne doit cependant pas rendre si difficile l'invocation des prétentions civiles que cela aille contre le sens et le but de la LAVI (ATF 120 IV 44 consid. 5 p. 55).
Certains cantons prévoient la constitution de partie civile en tout état de cause, soit dès l'ouverture de l'enquête et jusqu'aux débats ou à leur clôture. D'autres décident que celle-ci ne peut se faire que devant le juge du fond et l'excluent ainsi dans la phase d'instruction (E. WEISHAUPT, op. cit., p. 230; R. ROTH/C. KELLERHALS/D. LEROY/J. MATHEY, La protection de la victime dans la procédure pénale, rapport d'évaluation rédigé sur mandat de l'Office fédéral de la justice, p. 36 s.). Les auteurs ont admis que cette dernière solution ne violait pas la LAVI (G. KOLLY, Zu den Verfahrensrechten der Opfer von Straftaten [Art. 8 OHG] im freiburgischen Strafprozess, in Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1994 p. 37; cf. R. ROTH/C. KELLERHALS/D. LEROY/J. MATHEY, op. cit., p. 36 s.) et il n'y a pas lieu de s'écarter de cet avis. En effet, ce système correspond au sens et aux buts de la loi qui sont de permettre à la victime de mieux faire valoir ses prétentions civiles dans le procès pénal et de dissuader le juge pénal de la renvoyer devant le tribunal civil (ATF 120 Ia 101 consid. 2b p. 105). Il garantit qu'un tribunal pénal, soit en l'occurrence le juge du fond, statue simultanément, par un seul et même jugement, sur l'action pénale et les conclusions civiles. Par ailleurs, la LAVI permet aux cantons d'exclure ou de restreindre la constitution de partie civile des victimes en cas d'acquittement ou d'abandon de la procédure (art. 9 al. 1 LAVI) et en cas d'ordonnances pénales (art. 9 al. 4 LAVI). Il faut en déduire que cette loi n'exige en tout cas pas la constitution de partie civile au stade de l'instruction, antérieur au prononcé d'une ordonnance pénale.
2.3 Les griefs des recourants sont dès lors infondés, la LAVI ne leur accordant pas un droit général de participer à la procédure (cf. supra consid. 2.1), ni celui de se constituer partie civile au stade de l'instruction (cf. supra consid. 2.2).
3. Invoquant l'art. 8 al. 1 let. b LAVI, les recourants reprochent au Tribunal d'accusation de ne pas être entré en matière sur la question de l'homicide par négligence, alors que le Juge d'instruction n'est pas une autorité judiciaire au sens de cette disposition.
3.1
3.1.1 Selon l'art. 8 al. 2 LAVI, les autorités informent la victime de ses droits à tous les stades de la procédure. Il faut donc lui indiquer en temps utile qu'elle peut se constituer partie civile ou qu'elle peut recourir selon l'art. 8 al. 1 let. b et c LAVI (G. KOLLY, op. cit., p. 53 s.; B. CORBOZ, op. cit., SJ 1996 p. 83 s.; E. WEISHAUPT, op. cit., p. 70). Il s'agit d'un renversement de la présomption selon laquelle nul n'est censé ignorer la loi (ATF 123 II 241 consid. 3e p. 244 et les références citées). Les modalités de ces informations sont fixées par le droit cantonal. La LAVI ne prévoit aucune sanction en cas de défaut d'information et on ne saurait dire que la procédure est viciée parce que la victime n'a pas pu y participer, faute d'avoir reçu les renseignements requis (B. BOVAY/M. DUPUIS/L. MOREILLON/ CH. PIGUET, Procédure pénale vaudoise, 2004, n. 4 ad art. 8 LAVI p. 586; B. Corboz, op. cit., SJ 1996 p. 84; T. MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, in RPS 111/ 1993 p. 391). Toutefois, lorsque celle-ci dispose d'un droit de saisir une autorité (art. 8 al. 1 let. b LAVI) ou de recourir (art. 8 al. 1 let. c LAVI), elle ne doit subir aucun préjudice si l'information due selon la loi ne lui a pas été donnée et doit pouvoir agir même en l'absence de renseignements qui ne lui ont pas été communiqués en temps utile (B. CORBOZ, op. cit., in SJ 1996 p. 84; E. WEISHAUPT, op. cit., p. 76 s.; cf. ATF 119 IV 330 consid. 1c p. 332 ss). En particulier, la jurisprudence a déjà admis qu'une décision non notifiée n'était pas opposable à son destinataire et n'avait donc aucun effet valable pour ce dernier (cf. ATF 113 Ib 296 consid. 2 p. 297 ss).
Cependant, conformément au principe de la bonne foi, la personne à laquelle le jugement n'a pas été notifié doit s'en prévaloir en temps utile, dès que, d'une manière ou d'une autre, elle en a pris connaissance (cf. ATF 119 IV 330 consid. 1c p. 334).
3.1.2 Le Juge d'instruction n'a pas fait intervenir les recourants à la procédure et ne leur a pas communiqué l'ordonnance de non-lieu du 31 août 2004. Ces derniers n'ont toutefois pas à subir de préjudice de ce fait. Il convient donc d'admettre que, pour eux, le délai de recours prévu par le droit cantonal n'a commencé à courir qu'une fois qu'ils ont eu connaissance de cette ordonnance. En l'espèce, il n'est pas constaté que les recourants n'auraient pas agi en temps utile après avoir pris connaissance de la décision litigieuse. Dans ces conditions et contrairement aux affirmations de l'intimé, le Tribunal d'accusation ne pouvait leur opposer le fait que cette ordonnance aurait acquis l'autorité de chose jugée et s'opposerait à toute poursuite ultérieure.
3.2
3.2.1 Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI, la victime peut demander qu'un tribunal statue sur le refus d'ouvrir l'action publique ou sur le non-lieu. Conformément au message du Conseil fédéral, les juges d'instruction et les procureurs ne sont pas des tribunaux au sens de cette disposition. Ainsi, si la décision est prise d'emblée par un tribunal, par exemple une chambre d'accusation, le droit prévu par l'art. 8 al. 1 let. b LAVI est immédiatement satisfait. En revanche, si la décision est rendue par un juge d'instruction ou un procureur, la victime doit pouvoir recourir devant un tribunal, normalement la chambre d'accusation (FF 1990 II 934). Le but de la loi est de garantir aux victimes un jugement sur le refus d'ouvrir l'action pénale ou sur le non-lieu qui soit rendu par une institution différente et indépendante des autorités d'instruction et des ministères publics. Les cantons ont par conséquent dû prévoir une voie de recours à une autorité judiciaire contre les décisions d'un juge d'instruction ou d'un procureur qui refuse d'ouvrir une enquête pénale ou la clôture par un non-lieu (cf. FF 1990 II 934; E. WEISHAUPT, op. cit., p. 271; P. GOMM/P. STEIN/D. ZEHNTNER, op. cit., n. 5 ad art. 8 LAVI p. 140; B. CORBOZ, op. cit., in SJ 1996 p. 74; M. DUCROT, La qualité de partie du lésé en particulier sa qualité pour recourir contre les prononcés rendus sur l'action publique, in Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1995 p. 341; T. MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, in RPS 111/1993 p. 389).
En définitive, dans tous les cas où la procédure ne suit pas son cours jusque devant l'autorité de jugement, la victime peut exiger une décision judiciaire sur le non-lieu. Ce droit ne suppose pas que la victime ait fait ou fera valoir des prétentions civiles, ni qu'elle ait participé à la procédure auparavant (cf. ATF 122 IV 79 consid. 1a p. 81; FF 1990 II 934; P. GOMM/P. STEIN/D. ZEHNTNER, op. cit., n. 6 ad art. 8 LAVI p. 140 s.; B. CORBOZ, op. cit., in SJ 1996 p. 75).
3.2.2 Statuant sur recours contre la décision du juge d'instruction, qui n'est pas une autorité de jugement au sens de l'art. 8 al. 1 let. b LAVI, le Tribunal d'accusation a faussement relevé (cf. supra consid. 3.1) que l'ordonnance du 31 août 2004 avait acquis l'autorité de chose jugée et ne s'est en revanche pas prononcé sur les motifs de droits sur lesquels se fondait l'ordonnance attaquée. Or, contrairement aux allégations de l'intimé, le droit des recourants n'est pas épuisé par le fait que ce Tribunal se serait prononcé sur la question de la réouverture de l'enquête. Les victimes ont en effet le droit à ce qu'une autorité judiciaire statue sur le non-lieu et, dans le cas particulier, se prononce sur la question de l'homicide par négligence. En omettant d'examiner ces points, à savoir les conditions de réalisation de l'art. 117 CP, le Tribunal d'accusation a violé l'art. 8 al. 1 let. b LAVI.
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Art. 8 LAV; decreto di non luogo a procedere; diritti della vittima nella procedura penale. L'art. 8 cpv. 1 lett. a LAV non accorda alla vittima un diritto generale a partecipare alla procedura penale e neppure quello di costituirsi parte civile già nella fase istruttoria (consid. 2).
L'art. 8 cpv. 1 lett. b LAV garantisce alla vittima il diritto di chiedere ad un tribunale di pronunciarsi in merito al decreto di non luogo a procedere (consid. 3.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 191
A., née le 22 septembre 1964, et X., né le 28 novembre 1972, de nationalité camerounaise, se sont mariés le 16 février 1999. Ils ont eu le 4 mai 1998 une enfant, dénommée B. A. avait déjà d'un précédent mariage trois enfants, C., né le 30 août 1986, D., née le 14 août 1988, et E., née le 22 mars 1991. A la suite de son divorce, elle avait eu la garde sur ses trois enfants, si bien que ceux-ci ont toujours vécu avec leur beau-père.
A la suite d'une dénonciation de A., le juge d'instruction valaisan a ouvert, le 27 août 2002, une instruction d'office contre X. pour actes d'ordre sexuel sur D. et sur B. Le 16 décembre 2002, il a chargé le Dr M., pédopsychiatre, de se prononcer sur la crédibilité à attribuer aux déclarations des fillettes. Il ressort de l'expertise déposée le 21 janvier 2003 que les déclarations des deux enfants faites à la police sont crédibles, le spécialiste précisant que les fillettes ne présentaient ni l'une ni l'autre des facteurs prédictifs négatifs ou psychopathologiques qui seraient de nature à faire douter de la réalité de leurs dires.
Le 7 février 2003, X. a requis une contre-expertise. Par décision du 19 février 2003, le juge d'instruction a rejeté cette requête, décision confirmée le 6 août 2003 par la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan.
Après le renvoi de la cause devant l'autorité de jugement, X. a déposé, le 8 février 2005, après l'expiration du délai imparti pour requérir l'administration de preuves aux débats, un courrier de G., psychologue et professeur à l'université de Montréal, qui relevait un certain nombre de faiblesses dans le rapport d'expertise du Dr M. Celui-ci aurait notamment omis de considérer toute autre hypothèse que l'abus sexuel perpétré par X. pour expliquer les verbalisations et les comportements des fillettes et aurait ignoré une très abondante littérature scientifique sur la suggestibilité de tout enfant.
Par décision du 14 mars 2005, le Juge de district de Monthey a décidé de joindre au dossier le courrier de G., bien qu'il ait été déposé tardivement, et a ordonné une nouvelle expertise de crédibilité, au motif que le Dr M. n'expliquait pas dans son rapport la méthodologie utilisée pour l'évaluation de la crédibilité des témoignages des fillettes et qu'il ne semblait pas avoir utilisé les critères scientifiques mentionnés à l' ATF 128 I 81.
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cette dernière décision. Après avoir requis une contre-expertise, il s'oppose à celle-ci une fois qu'il l'a obtenue, en faisant valoir l'intérêt de l'enfant (art. 10c al. 1 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions [LAVI; RS 312.5]). Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et sollicite, en outre, l'assistance judiciaire et l'effet suspensif, qui lui a été accordé à titre superprovisionnel le 15 avril 2005.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Dans un premier grief, le recourant fait valoir que la décision attaquée, qui ordonne une expertise de crédibilité des enfants victimes, violerait l'art. 10c LAVI.
1.1 Dans l' ATF 129 IV 179, le Tribunal fédéral a déclaré recevable un pourvoi en nullité déposé par l'enfant victime contre une décision qui ordonnait, en cours d'instruction, une expertise de crédibilité en dérogation de l'art. 10c al. 1 LAVI, considérant que cette décision était irrémédiable et que les éventuels effets néfastes sur l'enfant ne pouvaient pas être annulés plus tard rétroactivement. Au demeurant, il était conforme à l'esprit de la loi de garantir les intérêts de l'enfant victime au plan fédéral en ouvrant le pourvoi en nullité, puisque la loi prévoit que l'autorité pénale peut classer une procédure pénale si l'intérêt de l'enfant l'exige impérativement (art. 10d al. 1 LAVI) et que la décision de cette autorité de ne pas classer la procédure peut faire l'objet d'un pourvoi (art. 10d al. 3 LAVI).
Au vu de cette jurisprudence, la décision attaquée, qui ordonne une expertise de crédibilité, peut donc faire l'objet d'un pourvoi en nullité. Toutefois, en l'occurrence, le pourvoi n'est pas déposé par la victime, mais par l'accusé. Se pose dès lors la question de l'intérêt du recourant à se plaindre de la violation de l'art. 10c LAVI.
1.2
1.2.1 Bien que l'art. 270 let. a PPF ne le précise pas expressément, le pourvoi en nullité suppose que l'accusé soit atteint par la décision cantonale et ait un intérêt juridique digne de protection à son annulation (ATF 128 IV 34 consid. 1b p. 36; ATF 124 IV 94 consid. 1a p. 95; ATF 101 IV 324 consid. 1 p. 325; ATF 96 IV 64 consid. 1 p. 67).
L'intérêt au pourvoi doit être personnel. La violation d'un intérêt relevant d'un autre sujet de droit est insuffisante pour créer la qualité pour agir. Ainsi, l'accusé ne pourra se plaindre par la voie du pourvoi de la manière dont un coaccusé a été traité (ATF 120 IV 17 consid. 2d p. 24; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, in Les recours au Tribunal fédéral, Publications FSA, vol. 15, p. 67; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, n. 226 p. 80; STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 101 s. n. 248 s.). De même, un condamné ne pourra requérir un second procès au motif que le juge aurait violé l'art. 10 LAVI en rejetant la requête de la victime tendant à ce que le tribunal comprenne au moins une personne du même sexe qu'elle (STRÄULI, op. cit., p. 102 n. 249).
1.2.2 Le 23 mars 2001, les Chambres fédérales ont introduit dans la LAVI des dispositions particulières pour protéger la personnalité des enfants victimes dans la procédure pénale (section 3a; art. 10a-10d LAVI). Parmi ces dispositions figure l'art. 10c LAVI, selon lequel l'enfant ne doit en principe pas être soumis à plus de deux auditions sur l'ensemble de la procédure (al. 1). L'alinéa 3 précise qu'une seconde audition est organisée si, lors de la première, les parties n'ont pas pu exercer leurs droits, ou si cela est indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant. Dans son rapport, la Commission des affaires juridiques du Conseil national explique que cette disposition se justifie, car un interrogatoire sur les circonstances de l'acte peut entraîner chez l'enfant victime un effet traumatisant et que cette seconde atteinte psychique, appelée "victimisation secondaire", est à peine moindre que celle qui est subie du fait de l'infraction (FF 2000 p. 3510 ss, spéc. p. 3525; ATF 129 IV 179 consid. 2.3 p. 183).
Il résulte tant de la systématique de la loi que des travaux préparatoires que ce nouvel art. 10c al. 1 LAVI a été introduit dans l'intérêt de l'enfant victime et non de l'accusé. En ordonnant une expertise de crédibilité, alors que les fillettes ont déjà été entendues à deux reprises dans la procédure pénale, la décision attaquée déroge au principe des deux auditions posé à l'art. 10c al. 1 LAVI, ce qui pourrait avoir un effet traumatisant pour les jeunes victimes. Elles seules auraient donc pu recourir contre cette décision pour sauvegarder leurs intérêts. En revanche, le recourant, qui n'est pas touché directement par cette décision, ne saurait se prévaloir que le tribunal a violé l'art. 10c al. 1 LAVI pour obtenir une amélioration de sa propre situation. Le recourant n'a donc pas d'intérêt juridique pour contester l'application de l'art. 10c al. 1 LAVI, de sorte que son grief est irrecevable.
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Art. 270 lit. a BStP, Art. 10c OHG; eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, rechtliches Interesse an der Anfechtung eines Entscheids. Der Beschuldigte hat kein rechtliches Interesse, die Anordnung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens anzufechten, welches eine weitere Befragung des kindlichen Opfers mit sich bringt, die gegen Art. 10c OHG verstösst (E. 1.2).
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Sachverhalt ab Seite 191
A., née le 22 septembre 1964, et X., né le 28 novembre 1972, de nationalité camerounaise, se sont mariés le 16 février 1999. Ils ont eu le 4 mai 1998 une enfant, dénommée B. A. avait déjà d'un précédent mariage trois enfants, C., né le 30 août 1986, D., née le 14 août 1988, et E., née le 22 mars 1991. A la suite de son divorce, elle avait eu la garde sur ses trois enfants, si bien que ceux-ci ont toujours vécu avec leur beau-père.
A la suite d'une dénonciation de A., le juge d'instruction valaisan a ouvert, le 27 août 2002, une instruction d'office contre X. pour actes d'ordre sexuel sur D. et sur B. Le 16 décembre 2002, il a chargé le Dr M., pédopsychiatre, de se prononcer sur la crédibilité à attribuer aux déclarations des fillettes. Il ressort de l'expertise déposée le 21 janvier 2003 que les déclarations des deux enfants faites à la police sont crédibles, le spécialiste précisant que les fillettes ne présentaient ni l'une ni l'autre des facteurs prédictifs négatifs ou psychopathologiques qui seraient de nature à faire douter de la réalité de leurs dires.
Le 7 février 2003, X. a requis une contre-expertise. Par décision du 19 février 2003, le juge d'instruction a rejeté cette requête, décision confirmée le 6 août 2003 par la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan.
Après le renvoi de la cause devant l'autorité de jugement, X. a déposé, le 8 février 2005, après l'expiration du délai imparti pour requérir l'administration de preuves aux débats, un courrier de G., psychologue et professeur à l'université de Montréal, qui relevait un certain nombre de faiblesses dans le rapport d'expertise du Dr M. Celui-ci aurait notamment omis de considérer toute autre hypothèse que l'abus sexuel perpétré par X. pour expliquer les verbalisations et les comportements des fillettes et aurait ignoré une très abondante littérature scientifique sur la suggestibilité de tout enfant.
Par décision du 14 mars 2005, le Juge de district de Monthey a décidé de joindre au dossier le courrier de G., bien qu'il ait été déposé tardivement, et a ordonné une nouvelle expertise de crédibilité, au motif que le Dr M. n'expliquait pas dans son rapport la méthodologie utilisée pour l'évaluation de la crédibilité des témoignages des fillettes et qu'il ne semblait pas avoir utilisé les critères scientifiques mentionnés à l' ATF 128 I 81.
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cette dernière décision. Après avoir requis une contre-expertise, il s'oppose à celle-ci une fois qu'il l'a obtenue, en faisant valoir l'intérêt de l'enfant (art. 10c al. 1 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions [LAVI; RS 312.5]). Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et sollicite, en outre, l'assistance judiciaire et l'effet suspensif, qui lui a été accordé à titre superprovisionnel le 15 avril 2005.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Dans un premier grief, le recourant fait valoir que la décision attaquée, qui ordonne une expertise de crédibilité des enfants victimes, violerait l'art. 10c LAVI.
1.1 Dans l' ATF 129 IV 179, le Tribunal fédéral a déclaré recevable un pourvoi en nullité déposé par l'enfant victime contre une décision qui ordonnait, en cours d'instruction, une expertise de crédibilité en dérogation de l'art. 10c al. 1 LAVI, considérant que cette décision était irrémédiable et que les éventuels effets néfastes sur l'enfant ne pouvaient pas être annulés plus tard rétroactivement. Au demeurant, il était conforme à l'esprit de la loi de garantir les intérêts de l'enfant victime au plan fédéral en ouvrant le pourvoi en nullité, puisque la loi prévoit que l'autorité pénale peut classer une procédure pénale si l'intérêt de l'enfant l'exige impérativement (art. 10d al. 1 LAVI) et que la décision de cette autorité de ne pas classer la procédure peut faire l'objet d'un pourvoi (art. 10d al. 3 LAVI).
Au vu de cette jurisprudence, la décision attaquée, qui ordonne une expertise de crédibilité, peut donc faire l'objet d'un pourvoi en nullité. Toutefois, en l'occurrence, le pourvoi n'est pas déposé par la victime, mais par l'accusé. Se pose dès lors la question de l'intérêt du recourant à se plaindre de la violation de l'art. 10c LAVI.
1.2
1.2.1 Bien que l'art. 270 let. a PPF ne le précise pas expressément, le pourvoi en nullité suppose que l'accusé soit atteint par la décision cantonale et ait un intérêt juridique digne de protection à son annulation (ATF 128 IV 34 consid. 1b p. 36; ATF 124 IV 94 consid. 1a p. 95; ATF 101 IV 324 consid. 1 p. 325; ATF 96 IV 64 consid. 1 p. 67).
L'intérêt au pourvoi doit être personnel. La violation d'un intérêt relevant d'un autre sujet de droit est insuffisante pour créer la qualité pour agir. Ainsi, l'accusé ne pourra se plaindre par la voie du pourvoi de la manière dont un coaccusé a été traité (ATF 120 IV 17 consid. 2d p. 24; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, in Les recours au Tribunal fédéral, Publications FSA, vol. 15, p. 67; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, n. 226 p. 80; STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 101 s. n. 248 s.). De même, un condamné ne pourra requérir un second procès au motif que le juge aurait violé l'art. 10 LAVI en rejetant la requête de la victime tendant à ce que le tribunal comprenne au moins une personne du même sexe qu'elle (STRÄULI, op. cit., p. 102 n. 249).
1.2.2 Le 23 mars 2001, les Chambres fédérales ont introduit dans la LAVI des dispositions particulières pour protéger la personnalité des enfants victimes dans la procédure pénale (section 3a; art. 10a-10d LAVI). Parmi ces dispositions figure l'art. 10c LAVI, selon lequel l'enfant ne doit en principe pas être soumis à plus de deux auditions sur l'ensemble de la procédure (al. 1). L'alinéa 3 précise qu'une seconde audition est organisée si, lors de la première, les parties n'ont pas pu exercer leurs droits, ou si cela est indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant. Dans son rapport, la Commission des affaires juridiques du Conseil national explique que cette disposition se justifie, car un interrogatoire sur les circonstances de l'acte peut entraîner chez l'enfant victime un effet traumatisant et que cette seconde atteinte psychique, appelée "victimisation secondaire", est à peine moindre que celle qui est subie du fait de l'infraction (FF 2000 p. 3510 ss, spéc. p. 3525; ATF 129 IV 179 consid. 2.3 p. 183).
Il résulte tant de la systématique de la loi que des travaux préparatoires que ce nouvel art. 10c al. 1 LAVI a été introduit dans l'intérêt de l'enfant victime et non de l'accusé. En ordonnant une expertise de crédibilité, alors que les fillettes ont déjà été entendues à deux reprises dans la procédure pénale, la décision attaquée déroge au principe des deux auditions posé à l'art. 10c al. 1 LAVI, ce qui pourrait avoir un effet traumatisant pour les jeunes victimes. Elles seules auraient donc pu recourir contre cette décision pour sauvegarder leurs intérêts. En revanche, le recourant, qui n'est pas touché directement par cette décision, ne saurait se prévaloir que le tribunal a violé l'art. 10c al. 1 LAVI pour obtenir une amélioration de sa propre situation. Le recourant n'a donc pas d'intérêt juridique pour contester l'application de l'art. 10c al. 1 LAVI, de sorte que son grief est irrecevable.
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Art. 270 let. a PPF, art. 10c LAVI; pourvoi en nullité, intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée. L'accusé n'a pas d'intérêt juridique à s'opposer à une expertise de crédibilité, qui impliquerait une nouvelle audition de l'enfant, en dérogation à l'art. 10c LAVI (consid. 1.2).
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A., née le 22 septembre 1964, et X., né le 28 novembre 1972, de nationalité camerounaise, se sont mariés le 16 février 1999. Ils ont eu le 4 mai 1998 une enfant, dénommée B. A. avait déjà d'un précédent mariage trois enfants, C., né le 30 août 1986, D., née le 14 août 1988, et E., née le 22 mars 1991. A la suite de son divorce, elle avait eu la garde sur ses trois enfants, si bien que ceux-ci ont toujours vécu avec leur beau-père.
A la suite d'une dénonciation de A., le juge d'instruction valaisan a ouvert, le 27 août 2002, une instruction d'office contre X. pour actes d'ordre sexuel sur D. et sur B. Le 16 décembre 2002, il a chargé le Dr M., pédopsychiatre, de se prononcer sur la crédibilité à attribuer aux déclarations des fillettes. Il ressort de l'expertise déposée le 21 janvier 2003 que les déclarations des deux enfants faites à la police sont crédibles, le spécialiste précisant que les fillettes ne présentaient ni l'une ni l'autre des facteurs prédictifs négatifs ou psychopathologiques qui seraient de nature à faire douter de la réalité de leurs dires.
Le 7 février 2003, X. a requis une contre-expertise. Par décision du 19 février 2003, le juge d'instruction a rejeté cette requête, décision confirmée le 6 août 2003 par la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan.
Après le renvoi de la cause devant l'autorité de jugement, X. a déposé, le 8 février 2005, après l'expiration du délai imparti pour requérir l'administration de preuves aux débats, un courrier de G., psychologue et professeur à l'université de Montréal, qui relevait un certain nombre de faiblesses dans le rapport d'expertise du Dr M. Celui-ci aurait notamment omis de considérer toute autre hypothèse que l'abus sexuel perpétré par X. pour expliquer les verbalisations et les comportements des fillettes et aurait ignoré une très abondante littérature scientifique sur la suggestibilité de tout enfant.
Par décision du 14 mars 2005, le Juge de district de Monthey a décidé de joindre au dossier le courrier de G., bien qu'il ait été déposé tardivement, et a ordonné une nouvelle expertise de crédibilité, au motif que le Dr M. n'expliquait pas dans son rapport la méthodologie utilisée pour l'évaluation de la crédibilité des témoignages des fillettes et qu'il ne semblait pas avoir utilisé les critères scientifiques mentionnés à l' ATF 128 I 81.
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cette dernière décision. Après avoir requis une contre-expertise, il s'oppose à celle-ci une fois qu'il l'a obtenue, en faisant valoir l'intérêt de l'enfant (art. 10c al. 1 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions [LAVI; RS 312.5]). Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et sollicite, en outre, l'assistance judiciaire et l'effet suspensif, qui lui a été accordé à titre superprovisionnel le 15 avril 2005.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Dans un premier grief, le recourant fait valoir que la décision attaquée, qui ordonne une expertise de crédibilité des enfants victimes, violerait l'art. 10c LAVI.
1.1 Dans l' ATF 129 IV 179, le Tribunal fédéral a déclaré recevable un pourvoi en nullité déposé par l'enfant victime contre une décision qui ordonnait, en cours d'instruction, une expertise de crédibilité en dérogation de l'art. 10c al. 1 LAVI, considérant que cette décision était irrémédiable et que les éventuels effets néfastes sur l'enfant ne pouvaient pas être annulés plus tard rétroactivement. Au demeurant, il était conforme à l'esprit de la loi de garantir les intérêts de l'enfant victime au plan fédéral en ouvrant le pourvoi en nullité, puisque la loi prévoit que l'autorité pénale peut classer une procédure pénale si l'intérêt de l'enfant l'exige impérativement (art. 10d al. 1 LAVI) et que la décision de cette autorité de ne pas classer la procédure peut faire l'objet d'un pourvoi (art. 10d al. 3 LAVI).
Au vu de cette jurisprudence, la décision attaquée, qui ordonne une expertise de crédibilité, peut donc faire l'objet d'un pourvoi en nullité. Toutefois, en l'occurrence, le pourvoi n'est pas déposé par la victime, mais par l'accusé. Se pose dès lors la question de l'intérêt du recourant à se plaindre de la violation de l'art. 10c LAVI.
1.2
1.2.1 Bien que l'art. 270 let. a PPF ne le précise pas expressément, le pourvoi en nullité suppose que l'accusé soit atteint par la décision cantonale et ait un intérêt juridique digne de protection à son annulation (ATF 128 IV 34 consid. 1b p. 36; ATF 124 IV 94 consid. 1a p. 95; ATF 101 IV 324 consid. 1 p. 325; ATF 96 IV 64 consid. 1 p. 67).
L'intérêt au pourvoi doit être personnel. La violation d'un intérêt relevant d'un autre sujet de droit est insuffisante pour créer la qualité pour agir. Ainsi, l'accusé ne pourra se plaindre par la voie du pourvoi de la manière dont un coaccusé a été traité (ATF 120 IV 17 consid. 2d p. 24; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, in Les recours au Tribunal fédéral, Publications FSA, vol. 15, p. 67; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, n. 226 p. 80; STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 101 s. n. 248 s.). De même, un condamné ne pourra requérir un second procès au motif que le juge aurait violé l'art. 10 LAVI en rejetant la requête de la victime tendant à ce que le tribunal comprenne au moins une personne du même sexe qu'elle (STRÄULI, op. cit., p. 102 n. 249).
1.2.2 Le 23 mars 2001, les Chambres fédérales ont introduit dans la LAVI des dispositions particulières pour protéger la personnalité des enfants victimes dans la procédure pénale (section 3a; art. 10a-10d LAVI). Parmi ces dispositions figure l'art. 10c LAVI, selon lequel l'enfant ne doit en principe pas être soumis à plus de deux auditions sur l'ensemble de la procédure (al. 1). L'alinéa 3 précise qu'une seconde audition est organisée si, lors de la première, les parties n'ont pas pu exercer leurs droits, ou si cela est indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant. Dans son rapport, la Commission des affaires juridiques du Conseil national explique que cette disposition se justifie, car un interrogatoire sur les circonstances de l'acte peut entraîner chez l'enfant victime un effet traumatisant et que cette seconde atteinte psychique, appelée "victimisation secondaire", est à peine moindre que celle qui est subie du fait de l'infraction (FF 2000 p. 3510 ss, spéc. p. 3525; ATF 129 IV 179 consid. 2.3 p. 183).
Il résulte tant de la systématique de la loi que des travaux préparatoires que ce nouvel art. 10c al. 1 LAVI a été introduit dans l'intérêt de l'enfant victime et non de l'accusé. En ordonnant une expertise de crédibilité, alors que les fillettes ont déjà été entendues à deux reprises dans la procédure pénale, la décision attaquée déroge au principe des deux auditions posé à l'art. 10c al. 1 LAVI, ce qui pourrait avoir un effet traumatisant pour les jeunes victimes. Elles seules auraient donc pu recourir contre cette décision pour sauvegarder leurs intérêts. En revanche, le recourant, qui n'est pas touché directement par cette décision, ne saurait se prévaloir que le tribunal a violé l'art. 10c al. 1 LAVI pour obtenir une amélioration de sa propre situation. Le recourant n'a donc pas d'intérêt juridique pour contester l'application de l'art. 10c al. 1 LAVI, de sorte que son grief est irrecevable.
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Art. 270 lett. a PP, art. 10c LAV; ricorso per cassazione, interesse giuridico all'annullamento della decisione impugnata. L'accusato non può vantare interesse giuridico contro un ordine di allestire una perizia sulla credibilità, che implicherebbe una nuova audizione del minore in deroga all'art. 10c LAV (consid. 1.2).
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131 IV 195
Sachverhalt ab Seite 195
Y. fuhr mit seinem Personenwagen am 10. November 2002 um 18.00 Uhr auf der A2 von Diegten her kommend in Richtung Basel. Es regnete stark und war bereits Nacht. Auf Grund der schlechten Sicht fuhr Y. mit rund 100 km/h auf dem rechten Fahrstreifen. Auf dem dreistreifigen Strassenabschnitt nach der Einfahrt Sissach wechselte Y. vom mittleren auf den rechten Fahrstreifen und fuhr die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h aus. Als er am Rastplatz "Sonnenberg" vorbeifuhr, nahm er einen weissen Personenwagen wahr, der am Ausgang des Rastplatzes vor der Einfahrt in die Autobahn unmittelbar nach dem Stopp-Signal - aber noch ausserhalb der Fahrbahn der Autobahn - mit brennenden Abblendlichtern abgestellt war. Als er den Blick wieder nach vorne richtete, erblickte er die dunkel gekleidete A., welche mitten auf dem rechten Fahrstreifen stand. Unmittelbar darauf prallte das Fahrzeug von Y. ungebremst in die Fussgängerin. A. wurde durch die Kollision sofort getötet.
Mit Strafbefehl vom 7. Juli 2004 sprach das Statthalteramt Sissach Y. der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.-.
Auf Einsprache von Y. hin stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft das Verfahren wegen fahrlässiger Tötung mangels hinreichenden Beweises ein und nahm die Verfahrenskosten auf die Staatskasse. Die vom Sohn (X.) des Opfers dagegen erhobene Beschwerde wies das Verfahrensgericht in Strafsachen Basel-Landschaft mit Beschluss vom 21. Januar 2005 ab.
X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Verfahrensgerichts in Strafsachen aufzuheben und das Strafverfahren gegen Y. fortzusetzen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
1.1.1 Gemäss Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP (in der Fassung gemäss BG vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001) steht die Nichtigkeitsbeschwerde dem Opfer zu, wenn es sich vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Diese Bestimmung stimmt mit Art. 8 Abs. 1 lit. c Opferhilfegesetz (OHG; SR 312.5) überein, wonach das Opfer den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten kann wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP verweist denn auch ausdrücklich auf die genannte Norm des OHG.
Bei Nichtigkeitsbeschwerden gegen den einen Einstellungsbeschluss bestätigenden Gerichtsentscheid ist nach der Rechtsprechung die Legitimation des Opfers unabhängig davon gegeben, ob es bis zu diesem Zeitpunkt im Strafverfahren Zivilforderungen adhäsionsweise geltend gemacht hat oder nicht (BGE 122 IV 139 E. 1; BGE 120 IV 44 E. 4a). Das Opfer muss aber darlegen, aus welchen Gründen und inwiefern sich der angefochtene Entscheid auf welche Zivilforderung auswirken kann (BGE 123 IV 254 E. 1). Enthält eine Nichtigkeitsbeschwerde keine Ausführungen darüber, ist auf die Beschwerde gleichwohl einzutreten, sofern sich der Sachlage und insbesondere der Art des in Frage kommenden Delikts, unmittelbar und ohne Zweifel entnehmen lässt, welche Zivilforderungen das Opfer geltend machen könnte, und auch klar ersichtlich ist, inwiefern der angefochtene Entscheid sich negativ auf diese Forderungen auswirken kann (BGE 127 IV 185 E. 1a).
1.1.2 Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist. Nach Art. 2 Abs. 2 OHG werden u.a. die Kinder bei der Geltendmachung von Verfahrensrechten und Zivilansprüchen (Art. 8 und 9 OHG), soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen, dem Opfer gleichgestellt. Wird die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss oder ein freisprechendes Urteil geführt, genügt es, dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt (BGE 122 II 211 E. 3c).
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Sohn seiner verstorbenen Mutter gemäss Art. 2 Abs. 2 OHG dem direkten Opfer gleichgestellt. Dieses ist bei dem zur Beurteilung stehenden Verkehrsunfall tödlich verletzt worden, wobei zumindest als Möglichkeit in Betracht fällt, dass den Beschwerdegegner ein strafrechtlicher Vorwurf trifft. Der Beschwerdeführer hat sich ferner vorher am kantonalen Verfahren beteiligt. Zwei der drei Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP sind damit erfüllt.
1.2.1 In der Beschwerde wird nicht dargelegt, aus welchen Gründen und inwiefern sich der angefochtene Entscheid auf welche Zivilforderung auswirken kann. Im kantonalen Verfahren teilte das Statthalteramt Sissach dem Beschwerdeführer am 20. Februar 2004 den Abschluss des Untersuchungsverfahrens gegen Y. mit und forderte ihn dazu auf, allfällige Beweisanträge sowie Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen bis zum 8. März 2004 zu erheben. Der Anwalt des Beschwerdeführers reichte am 4. März 2004 folgende Antwort ein: "Bezugnehmend auf Ihr Schreiben vom 20. Februar 2004 teile ich Ihnen namens und im Auftrag meines Mandanten mit, dass ich auf Beweisanträge sowie die Geltendmachung von Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen im Rahmen des Strafverfahrens verzichte". Da der Beschwerdeführer seinen Verzicht auf das gesamte Strafverfahren bezog und sich eine allfällige Geltendmachung von Zivilforderungen in einem späteren Zeitpunkt nicht vorbehielt, ist diese Erklärung dahingehend zu verstehen, dass er gänzlich auf sein Recht verzichtete, adhäsionsweise Zivilforderungen im Strafverfahren gegen Y. geltend zu machen. Dementsprechend beurteilte der Strafbefehl vom 7. Juli 2004 keine Zivilforderungen und hat der Beschwerdeführer auch in den späteren Verfahrensschritten keine Absicht bekundet, Zivilforderungen einzubringen.
Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage, ob das Legitimationserfordernis in Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP, wonach der Entscheid die Zivilansprüche des Opfers betreffen oder geeignet sein muss, sich auf deren Beurteilung auszuwirken, auch in der hier zu beurteilenden Konstellation erfüllt ist, in der sich der Strafentscheid auf die vom Opfer später möglicherweise in einem ordentlichen Zivilverfahren geltend gemachten Zivilforderungen auswirken kann, das Opfer aber im Strafverfahren darauf verzichtet hat, den für ihn günstigeren Weg des Adhäsionsprozesses zu beschreiten. Das ist aus den nachfolgenden Gründen zu verneinen.
1.2.2 Nach der Teilrevision des BStP gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 2000, in Kraft seit Januar 2001 (AS 2000 S. 2791, 2724; BBl 1999 S. 9518, 9606) ist der einfache Geschädigte in dieser Eigenschaft nicht mehr zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, und zwar auch dann nicht, wenn sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
In der Regel richtet sich eine Opferbeschwerde gegen einen Freispruch oder eine Einstellung. Gegen das Strafurteil, durch das der Angeschuldigte beispielsweise freigesprochen wird, kann das Opfer Rechtsmittel im Strafpunkt grundsätzlich nur erheben, wenn es, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend gemacht hat. Dies wird in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG zwar nicht deutlich gesagt, ergibt sich aber aus Sinn und Zweck von Art. 8 und 9 OHG, wie sie auch im Schlussbericht der Studienkommission und in der bundesrätlichen Botschaft beschrieben werden. Das Strafverfahren darf nicht nur ein Vehikel zur Durchsetzung von Zivilforderungen in einem Zivilprozess sein, den das Opfer erst nach Abschluss des Strafprozesses, je nach dessen Ausgang, anzustrengen gedenkt. Das Opfer soll nach der Konzeption des OHG nicht gewissermassen "mit Hilfe" eines ihm allenfalls erst im Rechtsmittelverfahren erstrittenen, für es günstigen Strafurteils erstmals in einem gesonderten Zivilprozess Zivilansprüche einbringen. Vielmehr soll es, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend machen. Wenn es dies tut, ist es unter den in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG ausdrücklich genannten Voraussetzungen zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt legitimiert. Wohl ist es dem Opfer frei gestellt, ob es im Strafverfahren eine Zivilforderung geltend machen will oder nicht. Verzichtet es jedoch darauf, obschon das Einbringen einer Zivilforderung im Hauptverfahren zumutbar wäre, dann ist es zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG nicht legitimiert (BGE 120 IV 44 E. 4b S. 53 f.). In diesen Fällen wird das Opfer hinsichtlich der Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde wie ein einfacher Geschädigter behandelt. Der Verlust der Beschwerdelegitimation beim Verzicht auf die adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilforderungen ist die Kehrseite der vom Opferhilfegesetz angestrebten Stärkung der Stellung des Opfers und von dessen Angehörigen im Strafprozess.
Diese Erwägungen gelten grundsätzlich auch für Einstellungsurtei le oder -beschlüsse. Allerdings kann vom Opfer nicht verlangt werden, dass es in Verfahren, die in keine Anklage gemündet sind und eingestellt wurden, bereits Zivilforderungen adhäsionsweise geltend gemacht hat (BGE 122 IV 139 E. 1; BGE 120 IV 44 E. 4a). Verzichtet das Opfer aber wie hier vor Abschluss des Strafverfahrens und Erlass eines Strafbefehls vorbehaltlos und generell darauf, im Strafverfahren Zivilansprüche geltend zu machen, ist es in Bezug auf die Beschwerdelegitimation nach Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP dem Opfer gleichzustellen, das - obwohl zumutbar - im Strafverfahren, das zum teilweisen oder gänzlichen Freispruch des Angeklagten führte, keine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung geltend gemacht hat. Denn sonst würde das Strafverfahren in diesen Fällen ebenfalls nur ein Vehikel zur Durchsetzung von Zivilforderungen in einem Zivilprozess darstellen, den das Opfer erst nach Abschluss des Strafprozesses allenfalls anzustrengen gedenkt.
1.2.3 Der Beschwerdeführer hat auf die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner generell und vorbehaltlos verzichtet. Damit kann sich der angefochtene (Einstellungs-)Beschluss nicht auf die - gar nicht verlangte - adhäsionsweise Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken. Der Beschwerdeführer ist deshalb nicht zur Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP legitimiert. Die Verletzung von Rechten, die ihm das Opferhilfegesetz einräumt, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
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Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG; Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP; Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt. Verzichtet das Opfer vorbehaltlos darauf, Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend zu machen, ist es nicht legitimiert, Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Einstellung des Strafverfahrens zu erheben (E. 1).
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Sachverhalt ab Seite 195
Y. fuhr mit seinem Personenwagen am 10. November 2002 um 18.00 Uhr auf der A2 von Diegten her kommend in Richtung Basel. Es regnete stark und war bereits Nacht. Auf Grund der schlechten Sicht fuhr Y. mit rund 100 km/h auf dem rechten Fahrstreifen. Auf dem dreistreifigen Strassenabschnitt nach der Einfahrt Sissach wechselte Y. vom mittleren auf den rechten Fahrstreifen und fuhr die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h aus. Als er am Rastplatz "Sonnenberg" vorbeifuhr, nahm er einen weissen Personenwagen wahr, der am Ausgang des Rastplatzes vor der Einfahrt in die Autobahn unmittelbar nach dem Stopp-Signal - aber noch ausserhalb der Fahrbahn der Autobahn - mit brennenden Abblendlichtern abgestellt war. Als er den Blick wieder nach vorne richtete, erblickte er die dunkel gekleidete A., welche mitten auf dem rechten Fahrstreifen stand. Unmittelbar darauf prallte das Fahrzeug von Y. ungebremst in die Fussgängerin. A. wurde durch die Kollision sofort getötet.
Mit Strafbefehl vom 7. Juli 2004 sprach das Statthalteramt Sissach Y. der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.-.
Auf Einsprache von Y. hin stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft das Verfahren wegen fahrlässiger Tötung mangels hinreichenden Beweises ein und nahm die Verfahrenskosten auf die Staatskasse. Die vom Sohn (X.) des Opfers dagegen erhobene Beschwerde wies das Verfahrensgericht in Strafsachen Basel-Landschaft mit Beschluss vom 21. Januar 2005 ab.
X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Verfahrensgerichts in Strafsachen aufzuheben und das Strafverfahren gegen Y. fortzusetzen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
1.1.1 Gemäss Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP (in der Fassung gemäss BG vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001) steht die Nichtigkeitsbeschwerde dem Opfer zu, wenn es sich vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Diese Bestimmung stimmt mit Art. 8 Abs. 1 lit. c Opferhilfegesetz (OHG; SR 312.5) überein, wonach das Opfer den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten kann wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP verweist denn auch ausdrücklich auf die genannte Norm des OHG.
Bei Nichtigkeitsbeschwerden gegen den einen Einstellungsbeschluss bestätigenden Gerichtsentscheid ist nach der Rechtsprechung die Legitimation des Opfers unabhängig davon gegeben, ob es bis zu diesem Zeitpunkt im Strafverfahren Zivilforderungen adhäsionsweise geltend gemacht hat oder nicht (BGE 122 IV 139 E. 1; BGE 120 IV 44 E. 4a). Das Opfer muss aber darlegen, aus welchen Gründen und inwiefern sich der angefochtene Entscheid auf welche Zivilforderung auswirken kann (BGE 123 IV 254 E. 1). Enthält eine Nichtigkeitsbeschwerde keine Ausführungen darüber, ist auf die Beschwerde gleichwohl einzutreten, sofern sich der Sachlage und insbesondere der Art des in Frage kommenden Delikts, unmittelbar und ohne Zweifel entnehmen lässt, welche Zivilforderungen das Opfer geltend machen könnte, und auch klar ersichtlich ist, inwiefern der angefochtene Entscheid sich negativ auf diese Forderungen auswirken kann (BGE 127 IV 185 E. 1a).
1.1.2 Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist. Nach Art. 2 Abs. 2 OHG werden u.a. die Kinder bei der Geltendmachung von Verfahrensrechten und Zivilansprüchen (Art. 8 und 9 OHG), soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen, dem Opfer gleichgestellt. Wird die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss oder ein freisprechendes Urteil geführt, genügt es, dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt (BGE 122 II 211 E. 3c).
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Sohn seiner verstorbenen Mutter gemäss Art. 2 Abs. 2 OHG dem direkten Opfer gleichgestellt. Dieses ist bei dem zur Beurteilung stehenden Verkehrsunfall tödlich verletzt worden, wobei zumindest als Möglichkeit in Betracht fällt, dass den Beschwerdegegner ein strafrechtlicher Vorwurf trifft. Der Beschwerdeführer hat sich ferner vorher am kantonalen Verfahren beteiligt. Zwei der drei Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP sind damit erfüllt.
1.2.1 In der Beschwerde wird nicht dargelegt, aus welchen Gründen und inwiefern sich der angefochtene Entscheid auf welche Zivilforderung auswirken kann. Im kantonalen Verfahren teilte das Statthalteramt Sissach dem Beschwerdeführer am 20. Februar 2004 den Abschluss des Untersuchungsverfahrens gegen Y. mit und forderte ihn dazu auf, allfällige Beweisanträge sowie Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen bis zum 8. März 2004 zu erheben. Der Anwalt des Beschwerdeführers reichte am 4. März 2004 folgende Antwort ein: "Bezugnehmend auf Ihr Schreiben vom 20. Februar 2004 teile ich Ihnen namens und im Auftrag meines Mandanten mit, dass ich auf Beweisanträge sowie die Geltendmachung von Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen im Rahmen des Strafverfahrens verzichte". Da der Beschwerdeführer seinen Verzicht auf das gesamte Strafverfahren bezog und sich eine allfällige Geltendmachung von Zivilforderungen in einem späteren Zeitpunkt nicht vorbehielt, ist diese Erklärung dahingehend zu verstehen, dass er gänzlich auf sein Recht verzichtete, adhäsionsweise Zivilforderungen im Strafverfahren gegen Y. geltend zu machen. Dementsprechend beurteilte der Strafbefehl vom 7. Juli 2004 keine Zivilforderungen und hat der Beschwerdeführer auch in den späteren Verfahrensschritten keine Absicht bekundet, Zivilforderungen einzubringen.
Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage, ob das Legitimationserfordernis in Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP, wonach der Entscheid die Zivilansprüche des Opfers betreffen oder geeignet sein muss, sich auf deren Beurteilung auszuwirken, auch in der hier zu beurteilenden Konstellation erfüllt ist, in der sich der Strafentscheid auf die vom Opfer später möglicherweise in einem ordentlichen Zivilverfahren geltend gemachten Zivilforderungen auswirken kann, das Opfer aber im Strafverfahren darauf verzichtet hat, den für ihn günstigeren Weg des Adhäsionsprozesses zu beschreiten. Das ist aus den nachfolgenden Gründen zu verneinen.
1.2.2 Nach der Teilrevision des BStP gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 2000, in Kraft seit Januar 2001 (AS 2000 S. 2791, 2724; BBl 1999 S. 9518, 9606) ist der einfache Geschädigte in dieser Eigenschaft nicht mehr zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, und zwar auch dann nicht, wenn sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
In der Regel richtet sich eine Opferbeschwerde gegen einen Freispruch oder eine Einstellung. Gegen das Strafurteil, durch das der Angeschuldigte beispielsweise freigesprochen wird, kann das Opfer Rechtsmittel im Strafpunkt grundsätzlich nur erheben, wenn es, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend gemacht hat. Dies wird in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG zwar nicht deutlich gesagt, ergibt sich aber aus Sinn und Zweck von Art. 8 und 9 OHG, wie sie auch im Schlussbericht der Studienkommission und in der bundesrätlichen Botschaft beschrieben werden. Das Strafverfahren darf nicht nur ein Vehikel zur Durchsetzung von Zivilforderungen in einem Zivilprozess sein, den das Opfer erst nach Abschluss des Strafprozesses, je nach dessen Ausgang, anzustrengen gedenkt. Das Opfer soll nach der Konzeption des OHG nicht gewissermassen "mit Hilfe" eines ihm allenfalls erst im Rechtsmittelverfahren erstrittenen, für es günstigen Strafurteils erstmals in einem gesonderten Zivilprozess Zivilansprüche einbringen. Vielmehr soll es, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend machen. Wenn es dies tut, ist es unter den in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG ausdrücklich genannten Voraussetzungen zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt legitimiert. Wohl ist es dem Opfer frei gestellt, ob es im Strafverfahren eine Zivilforderung geltend machen will oder nicht. Verzichtet es jedoch darauf, obschon das Einbringen einer Zivilforderung im Hauptverfahren zumutbar wäre, dann ist es zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG nicht legitimiert (BGE 120 IV 44 E. 4b S. 53 f.). In diesen Fällen wird das Opfer hinsichtlich der Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde wie ein einfacher Geschädigter behandelt. Der Verlust der Beschwerdelegitimation beim Verzicht auf die adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilforderungen ist die Kehrseite der vom Opferhilfegesetz angestrebten Stärkung der Stellung des Opfers und von dessen Angehörigen im Strafprozess.
Diese Erwägungen gelten grundsätzlich auch für Einstellungsurtei le oder -beschlüsse. Allerdings kann vom Opfer nicht verlangt werden, dass es in Verfahren, die in keine Anklage gemündet sind und eingestellt wurden, bereits Zivilforderungen adhäsionsweise geltend gemacht hat (BGE 122 IV 139 E. 1; BGE 120 IV 44 E. 4a). Verzichtet das Opfer aber wie hier vor Abschluss des Strafverfahrens und Erlass eines Strafbefehls vorbehaltlos und generell darauf, im Strafverfahren Zivilansprüche geltend zu machen, ist es in Bezug auf die Beschwerdelegitimation nach Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP dem Opfer gleichzustellen, das - obwohl zumutbar - im Strafverfahren, das zum teilweisen oder gänzlichen Freispruch des Angeklagten führte, keine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung geltend gemacht hat. Denn sonst würde das Strafverfahren in diesen Fällen ebenfalls nur ein Vehikel zur Durchsetzung von Zivilforderungen in einem Zivilprozess darstellen, den das Opfer erst nach Abschluss des Strafprozesses allenfalls anzustrengen gedenkt.
1.2.3 Der Beschwerdeführer hat auf die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner generell und vorbehaltlos verzichtet. Damit kann sich der angefochtene (Einstellungs-)Beschluss nicht auf die - gar nicht verlangte - adhäsionsweise Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken. Der Beschwerdeführer ist deshalb nicht zur Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP legitimiert. Die Verletzung von Rechten, die ihm das Opferhilfegesetz einräumt, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
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Art. 8 al. 1 let. c LAVI; art. 270 let. e ch. 1 PPF; qualité de la victime pour se pourvoir en nullité quant à l'action pénale. Lorsque la victime renonce sans réserve à faire valoir, en procédure pénale, des prétentions civiles en rapport avec l'acte punissable, elle n'a pas qualité pour se pourvoir en nullité contre une ordonnance de non-lieu (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 195
Y. fuhr mit seinem Personenwagen am 10. November 2002 um 18.00 Uhr auf der A2 von Diegten her kommend in Richtung Basel. Es regnete stark und war bereits Nacht. Auf Grund der schlechten Sicht fuhr Y. mit rund 100 km/h auf dem rechten Fahrstreifen. Auf dem dreistreifigen Strassenabschnitt nach der Einfahrt Sissach wechselte Y. vom mittleren auf den rechten Fahrstreifen und fuhr die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h aus. Als er am Rastplatz "Sonnenberg" vorbeifuhr, nahm er einen weissen Personenwagen wahr, der am Ausgang des Rastplatzes vor der Einfahrt in die Autobahn unmittelbar nach dem Stopp-Signal - aber noch ausserhalb der Fahrbahn der Autobahn - mit brennenden Abblendlichtern abgestellt war. Als er den Blick wieder nach vorne richtete, erblickte er die dunkel gekleidete A., welche mitten auf dem rechten Fahrstreifen stand. Unmittelbar darauf prallte das Fahrzeug von Y. ungebremst in die Fussgängerin. A. wurde durch die Kollision sofort getötet.
Mit Strafbefehl vom 7. Juli 2004 sprach das Statthalteramt Sissach Y. der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.-.
Auf Einsprache von Y. hin stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft das Verfahren wegen fahrlässiger Tötung mangels hinreichenden Beweises ein und nahm die Verfahrenskosten auf die Staatskasse. Die vom Sohn (X.) des Opfers dagegen erhobene Beschwerde wies das Verfahrensgericht in Strafsachen Basel-Landschaft mit Beschluss vom 21. Januar 2005 ab.
X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Verfahrensgerichts in Strafsachen aufzuheben und das Strafverfahren gegen Y. fortzusetzen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
1.1.1 Gemäss Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP (in der Fassung gemäss BG vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001) steht die Nichtigkeitsbeschwerde dem Opfer zu, wenn es sich vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Diese Bestimmung stimmt mit Art. 8 Abs. 1 lit. c Opferhilfegesetz (OHG; SR 312.5) überein, wonach das Opfer den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten kann wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP verweist denn auch ausdrücklich auf die genannte Norm des OHG.
Bei Nichtigkeitsbeschwerden gegen den einen Einstellungsbeschluss bestätigenden Gerichtsentscheid ist nach der Rechtsprechung die Legitimation des Opfers unabhängig davon gegeben, ob es bis zu diesem Zeitpunkt im Strafverfahren Zivilforderungen adhäsionsweise geltend gemacht hat oder nicht (BGE 122 IV 139 E. 1; BGE 120 IV 44 E. 4a). Das Opfer muss aber darlegen, aus welchen Gründen und inwiefern sich der angefochtene Entscheid auf welche Zivilforderung auswirken kann (BGE 123 IV 254 E. 1). Enthält eine Nichtigkeitsbeschwerde keine Ausführungen darüber, ist auf die Beschwerde gleichwohl einzutreten, sofern sich der Sachlage und insbesondere der Art des in Frage kommenden Delikts, unmittelbar und ohne Zweifel entnehmen lässt, welche Zivilforderungen das Opfer geltend machen könnte, und auch klar ersichtlich ist, inwiefern der angefochtene Entscheid sich negativ auf diese Forderungen auswirken kann (BGE 127 IV 185 E. 1a).
1.1.2 Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist. Nach Art. 2 Abs. 2 OHG werden u.a. die Kinder bei der Geltendmachung von Verfahrensrechten und Zivilansprüchen (Art. 8 und 9 OHG), soweit ihnen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen, dem Opfer gleichgestellt. Wird die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss oder ein freisprechendes Urteil geführt, genügt es, dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt (BGE 122 II 211 E. 3c).
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Sohn seiner verstorbenen Mutter gemäss Art. 2 Abs. 2 OHG dem direkten Opfer gleichgestellt. Dieses ist bei dem zur Beurteilung stehenden Verkehrsunfall tödlich verletzt worden, wobei zumindest als Möglichkeit in Betracht fällt, dass den Beschwerdegegner ein strafrechtlicher Vorwurf trifft. Der Beschwerdeführer hat sich ferner vorher am kantonalen Verfahren beteiligt. Zwei der drei Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP sind damit erfüllt.
1.2.1 In der Beschwerde wird nicht dargelegt, aus welchen Gründen und inwiefern sich der angefochtene Entscheid auf welche Zivilforderung auswirken kann. Im kantonalen Verfahren teilte das Statthalteramt Sissach dem Beschwerdeführer am 20. Februar 2004 den Abschluss des Untersuchungsverfahrens gegen Y. mit und forderte ihn dazu auf, allfällige Beweisanträge sowie Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen bis zum 8. März 2004 zu erheben. Der Anwalt des Beschwerdeführers reichte am 4. März 2004 folgende Antwort ein: "Bezugnehmend auf Ihr Schreiben vom 20. Februar 2004 teile ich Ihnen namens und im Auftrag meines Mandanten mit, dass ich auf Beweisanträge sowie die Geltendmachung von Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen im Rahmen des Strafverfahrens verzichte". Da der Beschwerdeführer seinen Verzicht auf das gesamte Strafverfahren bezog und sich eine allfällige Geltendmachung von Zivilforderungen in einem späteren Zeitpunkt nicht vorbehielt, ist diese Erklärung dahingehend zu verstehen, dass er gänzlich auf sein Recht verzichtete, adhäsionsweise Zivilforderungen im Strafverfahren gegen Y. geltend zu machen. Dementsprechend beurteilte der Strafbefehl vom 7. Juli 2004 keine Zivilforderungen und hat der Beschwerdeführer auch in den späteren Verfahrensschritten keine Absicht bekundet, Zivilforderungen einzubringen.
Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage, ob das Legitimationserfordernis in Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP, wonach der Entscheid die Zivilansprüche des Opfers betreffen oder geeignet sein muss, sich auf deren Beurteilung auszuwirken, auch in der hier zu beurteilenden Konstellation erfüllt ist, in der sich der Strafentscheid auf die vom Opfer später möglicherweise in einem ordentlichen Zivilverfahren geltend gemachten Zivilforderungen auswirken kann, das Opfer aber im Strafverfahren darauf verzichtet hat, den für ihn günstigeren Weg des Adhäsionsprozesses zu beschreiten. Das ist aus den nachfolgenden Gründen zu verneinen.
1.2.2 Nach der Teilrevision des BStP gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 2000, in Kraft seit Januar 2001 (AS 2000 S. 2791, 2724; BBl 1999 S. 9518, 9606) ist der einfache Geschädigte in dieser Eigenschaft nicht mehr zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, und zwar auch dann nicht, wenn sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann.
In der Regel richtet sich eine Opferbeschwerde gegen einen Freispruch oder eine Einstellung. Gegen das Strafurteil, durch das der Angeschuldigte beispielsweise freigesprochen wird, kann das Opfer Rechtsmittel im Strafpunkt grundsätzlich nur erheben, wenn es, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend gemacht hat. Dies wird in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG zwar nicht deutlich gesagt, ergibt sich aber aus Sinn und Zweck von Art. 8 und 9 OHG, wie sie auch im Schlussbericht der Studienkommission und in der bundesrätlichen Botschaft beschrieben werden. Das Strafverfahren darf nicht nur ein Vehikel zur Durchsetzung von Zivilforderungen in einem Zivilprozess sein, den das Opfer erst nach Abschluss des Strafprozesses, je nach dessen Ausgang, anzustrengen gedenkt. Das Opfer soll nach der Konzeption des OHG nicht gewissermassen "mit Hilfe" eines ihm allenfalls erst im Rechtsmittelverfahren erstrittenen, für es günstigen Strafurteils erstmals in einem gesonderten Zivilprozess Zivilansprüche einbringen. Vielmehr soll es, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend machen. Wenn es dies tut, ist es unter den in Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG ausdrücklich genannten Voraussetzungen zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt legitimiert. Wohl ist es dem Opfer frei gestellt, ob es im Strafverfahren eine Zivilforderung geltend machen will oder nicht. Verzichtet es jedoch darauf, obschon das Einbringen einer Zivilforderung im Hauptverfahren zumutbar wäre, dann ist es zur Ergreifung von Rechtsmitteln im Strafpunkt im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG nicht legitimiert (BGE 120 IV 44 E. 4b S. 53 f.). In diesen Fällen wird das Opfer hinsichtlich der Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde wie ein einfacher Geschädigter behandelt. Der Verlust der Beschwerdelegitimation beim Verzicht auf die adhäsionsweise Geltendmachung von Zivilforderungen ist die Kehrseite der vom Opferhilfegesetz angestrebten Stärkung der Stellung des Opfers und von dessen Angehörigen im Strafprozess.
Diese Erwägungen gelten grundsätzlich auch für Einstellungsurtei le oder -beschlüsse. Allerdings kann vom Opfer nicht verlangt werden, dass es in Verfahren, die in keine Anklage gemündet sind und eingestellt wurden, bereits Zivilforderungen adhäsionsweise geltend gemacht hat (BGE 122 IV 139 E. 1; BGE 120 IV 44 E. 4a). Verzichtet das Opfer aber wie hier vor Abschluss des Strafverfahrens und Erlass eines Strafbefehls vorbehaltlos und generell darauf, im Strafverfahren Zivilansprüche geltend zu machen, ist es in Bezug auf die Beschwerdelegitimation nach Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP dem Opfer gleichzustellen, das - obwohl zumutbar - im Strafverfahren, das zum teilweisen oder gänzlichen Freispruch des Angeklagten führte, keine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung geltend gemacht hat. Denn sonst würde das Strafverfahren in diesen Fällen ebenfalls nur ein Vehikel zur Durchsetzung von Zivilforderungen in einem Zivilprozess darstellen, den das Opfer erst nach Abschluss des Strafprozesses allenfalls anzustrengen gedenkt.
1.2.3 Der Beschwerdeführer hat auf die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner generell und vorbehaltlos verzichtet. Damit kann sich der angefochtene (Einstellungs-)Beschluss nicht auf die - gar nicht verlangte - adhäsionsweise Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken. Der Beschwerdeführer ist deshalb nicht zur Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP legitimiert. Die Verletzung von Rechten, die ihm das Opferhilfegesetz einräumt, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
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Art. 8 cpv. 1 lett. c LAV; art. 270 lett. e n. 1 PP; legittimazione della vittima a ricorrere per cassazione in merito all'azione penale. La vittima che nella procedura penale ha rinunciato senza riserve a fare valere pretese civili in relazione con l'atto punibile, non è legittimata a ricorrere per cassazione contro un decreto di non luogo a procedere (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 24
Jürg Scherrer veröffentlichte als Präsident der Freiheits-Partei (FPS) am 3. April 2001 auf der parteieigenen Website die Medieninformation Nr. 156. Sie enthielt unter anderem folgende Passage:
Die Freiheits-Partei weist darauf hin, dass u.a. die Einwanderer (so genannte Flüchtlinge) aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz haben. Darum verlangt die FPS die Rückschaffung sämtlicher Einwanderer aus dem Kosovo innert der ursprünglich verfügten Frist. Es hat sich mittlerweile zur ständigen Praxis ermittelt (recte: entwickelt), dass aufgenommene Asylanten die Schweiz nie mehr verlassen und nach einer 12-jährigen Aufenthaltsdauer in unserem Land die praktisch bedingungslose Einbürgerung verlangen können. Die FPS will keine neuen Schweizer, die eine kriminelle Vergangenheit aufweisen.
Der Gerichtspräsident 8 des Gerichtskreises II Biel-Nidau sprach Jürg Scherrer am 13. Mai 2003 wegen Veröffentlichung des oben zitierten Textes der Rassendiskriminierung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 2'000.-. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 4. November 2003 dieses Urteil.
Jürg Scherrer erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung vom 6. August 2004 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von ihm verfasste und veröffentlichte Medieninformation Nr. 156 erfülle den Tatbestand der Rassendiskriminierung gemäss Art. 261bis Abs. 4 StGB nicht. Seine Verurteilung verletze daher Bundesrecht.
1.1 Nach Art. 261bis Abs. 4 StGB macht sich der Rassendiskriminierung schuldig, wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen versucht.
Dieser Tatbestand schützt die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (BGE 128 I 218 E. 1.4 S. 222).
1.2 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die fragliche Medienmitteilung des Beschwerdeführers qualifiziere die Flüchtlinge aus dem Kosovo pauschal ab als Bevölkerungsgruppe, die zu kriminellen Handlungen und zur Gewaltanwendung neige. Darin liege eine gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung einer Ethnie. Die Äusserung sei öffentlich erfolgt, womit sämtliche Tatbestandsmerkmale von Art. 261bis Abs. 4 StGB erfüllt seien.
Der Beschwerdeführer stellt zu Recht nicht in Frage, dass die in der Medieninformation genannten Einwanderer aus dem Kosovo - verstanden als Kosovo-Albaner - eine von Art. 261bis StGB geschützte Gruppe darstellen und dass seine Äusserung öffentlich erfolgt ist. Er bestreitet hingegen, dass in der von ihm verfassten Stellungnahme eine gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung oder Diskriminierung liege.
2. Wie bereits der erstinstanzliche Richter erklärt die Vorinstanz, dass die vom Beschwerdeführer veröffentlichte Mitteilung nicht auf Grund des Wortlauts der einzelnen Sätze zu beurteilen sei. Vielmehr sei der Bedeutungsgehalt der Information als Ganzes, wie er vom durchschnittlichen Leser wahrgenommen werde, zu würdigen. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer unterstelle in seiner Mitteilung, alle Einwanderer aus dem Kosovo neigten zur Kriminalität und zur Gewaltanwendung. Dieser kritisiert diese Interpretation als unzutreffend und verweist darauf, dass er gerade nicht alle Kosovo-Albaner als Gewaltverbrecher bezeichnet habe.
2.1 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Strafbarkeit von Äusserungen nach dem Sinn, den der unbefangene Durchschnittsadressat diesen unter den jeweiligen konkreten Umständen gibt. Handelt es sich um einen Text, so ist dieser nicht allein anhand der verwendeten Ausdrücke - je für sich allein genommen - zu würdigen, sondern auch nach dem Sinn, der sich aus dem Text als Ganzes ergibt (BGE 117 IV 27 E. 2c S. 29 f.). Äusserungen, die im Rahmen politischer Debatten getätigt werden, sind nicht immer strikte an ihrem Wortlaut zu messen, da bei solchen Auseinandersetzungen oft gewisse Vereinfachungen und Übertreibungen üblich sind (BGE 128 IV 53 E. 1a S. 58 f.; BGE 105 IV 194 E. 2a S. 196).
Die Bestimmung des Inhalts einer Äusserung ist eine Tatfrage, die im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden kann (BGE 124 IV 121 E. 2b S. 125). Die Ermittlung des Sinns, den ihr ein unbefangener Durchschnittsadressat beilegt, ist dagegen eine in diesem Rechtsmittelverfahren zu prüfende Rechtsfrage.
2.2 Die Vorinstanz legt zutreffend dar, dass die inkriminierte Medienmitteilung zwei Hauptpunkte enthält, die sie miteinander verknüpft. Einerseits geht es um eine Behauptung, nämlich dass die Einwanderer aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz hätten. Anderseits stellt die Mitteilung eine politische
Forderung auf, die sie mit der genannten Behauptung begründet. Danach sollen die Flüchtlinge aus dem Kosovo innert der ursprünglich verfügten Frist zurückgeschafft werden.
Nach Auffassung der Vorinstanz sieht der Durchschnittsbürger in der Medienmitteilung eine Abqualifizierung der Kosovo-Albaner, weil sie die erwähnte Behauptung der überdurchschnittlichen Kriminalitätsrate bzw. Gewaltbereitschaft in der Schweiz mit der politischen Forderung verknüpft. Es werde der Eindruck erweckt, bei den Kosovo-Albanern handle es sich um eine "grundsätzlich zu kriminellen Handlungen und zur Gewaltanwendung neigende Bevölkerungsgruppe", ja es werde das Bild des "pauschal kriminellen Kosovo-Albaners" gezeichnet. Diese Deutung übergeht, dass der Text der Mitteilung des Beschwerdeführers im fraglichen Punkt völlig klar ist. Es heisst darin, dass "u.a. die Einwanderer (so genannte Flüchtlinge) aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz haben". Es wird also nicht gesagt und auch nicht angedeutet, alle Kosovo-Albaner seien gewaltbereit und kriminell. Ein solches Verständnis ergibt sich auch nicht aus der anschliessenden politischen Forderung nach Rückschaffung sämtlicher Einwanderer aus dem Kosovo innert der ursprünglich beschlossenen Frist. Denn dies widerspräche dem eindeutigen Wortlaut des vorangehenden Satzes. Ausserdem setzt das erhobene politische Postulat keineswegs zwingend voraus, dass alle Kosovo-Albaner pauschal kriminell oder gewaltbereit sind.
Die vom Beschwerdeführer erhobene Kritik an der Auslegung der Medienmitteilung erweist sich somit als begründet. Es fragt sich demzufolge einzig, ob die Behauptung, dass die Einwanderer aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz haben, und die daran anschliessende Forderung nach Rückschaffung dieser Einwanderer innert der ursprünglich verfügten Frist je für sich allein oder in ihrer Verknüpfung eine Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB darstellen.
3. Die Strafbestimmung der Rassendiskriminierung bezweckt unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Lichte dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt werden (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zürich 1996, N. 942 und 953; DORRIT SCHLEIMINGER, Basler Kommentar, N. 49 und 56 zu Art. 261bis StGB).
3.1 Bei der Auslegung von Art. 261bis StGB ist der Freiheit der Meinungsäusserung (Art. 16 BV; Art. 10 EMRK; Art. 19 UNO-Pakt II) Rechnung zu tragen (vgl. ALEXANDRE GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Diss. Bern 1996, S. 184 ff.; FRANZ RIKLIN, Die neue Strafbestimmung der Rassendiskriminierun g [Art. 261bis StGB], Medialex 1995 S. 36 ff., 43 f.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 8 zu Art. 261bis). Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Äusserungen zu politischen Fragen und Problemen des öffentlichen Lebens ein besonderer Stellenwert zukommt. In einer Demokratie ist es von zentraler Bedeutung, dass auch Standpunkte vertreten werden können, die einer Mehrheit missfallen und für viele schockierend wirken (vgl. etwa BGE 127 I 164 E. 3d S. 173; BGE 101 Ia 252 E. 3c S. 258; Urteil des EGMR i.S. Thorgeirson gegen Island vom 25. Juni 1992, Serie A, Bd. 239, Ziff. 63; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 201 f.). Kritik muss dabei in einer gewissen Breite und bisweilen auch in überspitzter Form zulässig sein. Denn in öffentlichen Debatten ist es oft nicht von Anfang an möglich, eindeutig zwischen unwahrer, halbwahrer und begründeter Kritik zu unterscheiden. Werden durch eine extensive Auslegung der Normen des Strafrechts zu hohe Anforderungen an kritische Äusserungen gestellt, besteht die Gefahr, dass auch begründete Kritik nicht mehr vorgebracht wird (MÜLLER, a.a.O., S. 209 f. mit dem Hinweis auf den "chilling effect" [Abschreckungswirkung] einer zu strengen Beurteilung geäusserter Meinungen).
Diese vor allem für ehrverletzende Äusserungen entwickelten Leitlinien sind grundsätzlich auch bei der Auslegung des Straftatbestands der Rassendiskriminierung zu beachten. Der Meinungsäusserungsfreiheit darf zwar keine so weitreichende Bedeutung gegeben werden, dass das Anliegen der Bekämpfung der Rassendiskriminierung seiner Substanz beraubt würde (vgl. Urteil des EGMR i.S. Jersild gegen Dänemark vom 23. September 1994, Serie A, Bd. 298, Ziff. 27). Umgekehrt muss es in einer Demokratie aber möglich sein, auch am Verhalten einzelner Bevölkerungsgruppen Kritik zu üben. Eine Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB ist daher in der politischen Auseinandersetzung nicht leichthin zu bejahen. Jedenfalls erfüllt den Tatbestand nicht bereits, wer über eine von dieser Norm geschützte Gruppe etwas Unvorteilhaftes äussert, solange die Kritik insgesamt sachlich bleibt und sich auf objektive Gründe stützt (BGE 124 IV 121 E. 2b S. 124 f.; Urteil 6S.148/2003 vom 16. September 2003, E. 2.2; vgl. auch ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 216). Äusserungen im Rahmen der politischen Auseinandersetzung sind dabei nicht zu engherzig auszulegen, sondern immer in ihrem Gesamtzusammenhang zu würdigen (vgl. das zitierte Urteil des EGMR i.S. Jersild, Ziff. 31).
3.2 Die in der Mitteilung des Beschwerdeführers zunächst enthaltene Behauptung, unter anderem Einwanderer aus dem Kosovo seien in der Schweiz überdurchschnittlich oft gewaltbereit und kriminell, rückt die damit angesprochene Bevölkerungsgruppe zwar in ein ungünstiges Licht. Sie wird indessen durch diese Aussage allein nicht generell als minderwertig dargestellt, zumal der Zusatz "unter anderem" andeutet, dass auch andere Ethnien in der Schweiz in erhöhtem Mass gewaltbereit und kriminell seien. Die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung lässt sich überdies auf objektive Grundlagen stützen, so etwa auf die regelmässigen Berichte über die innere Sicherheit des Bundesamts für Polizei, wo auch in der neuesten Ausgabe vom Mai 2004 davon die Rede ist, dass die Schweiz von den Aktivitäten krimineller ethnischer Albaner stark betroffen sei und diese namentlich den Heroinhandel beherrschten. In der Literatur wird denn auch anerkannt, dass in der Berichterstattung über den Anteil einer Bevölkerungsgruppe an der Kriminalität, ja über deren besondere Neigung zu Straftaten keine gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung liege, selbst wenn dadurch für deren Angehörige ein feindseliges Klima geschaffen werde (DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 213; vgl. auch ADOLF SCHÖNKE/ HORST SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2001, § 130 N. 5a). Anders zu beurteilen sind in der Regel Pauschalurteile, die sich nicht auf sachliche Gründe stützen lassen. So erschiene die Aussage, die Flüchtlinge aus dem Kosovo seien generell kriminell und gewaltbereit als unzulässige Herabsetzung dieser Gruppe (vgl. NIGGLI, a.a.O., N. 944). Wie bereits dargelegt wurde, haben die kantonalen Instanzen der Medienmitteilung des Beschwerdeführers indessen zu Unrecht eine solche pauschale Abqualifizierung entnommen.
3.3 Die in der fraglichen Medienmitteilung ebenfalls erhobene Forderung, die Einwanderer aus dem Kosovo seien innert der ursprünglich verfügten Frist zurückzuschaffen, bezieht sich auf die Ausübung des den Asylbehörden zustehenden Ermessens. Der Beschwerdeführer strebt nicht an, den Kosovo-Albanern ausländerrechtliche Grundrechte generell zu versagen und sie dadurch gegenüber Angehörigen anderer Bevölkerungsgruppen schlechter zu stellen. Vielmehr setzt er sich mit seiner Forderung, die vorläufige Aufnahme auf die ursprünglich beschlossenen Fristen zu begrenzen, lediglich für die Ausreisepflicht solcher Einwanderer aus dem Kosovo ein, die gemäss den massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen aus der Schweiz weg- bzw. auszuweisen sind (vgl. Art. 14a Abs. 1 ANAG [SR 142.20]; Art. 44 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]; Ziff. 1.3 der Weisung des EJPD über die Regelung der gruppenweisen vorläufigen Aufnahme bestimmter Personengruppen jugoslawischer Staatsangehöriger mit letztem Wohnsitz in der Provinz Kosovo vom 4. Mai 1999). Dem Durchschnittsleser wird allein dadurch nicht der Eindruck vermittelt, Kosovo-Albaner seien nach Auffassung des Beschwerdeführers als Menschen zweiter Klasse zu betrachten. Dessen politischer Forderung wohnt daher nicht bereits von vornherein ein herabsetzender Charakter inne und sie erscheint für sich genommen auch nicht als Aufruf zur Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 1 StGB.
3.4 Es fragt sich indessen, ob nicht in der Verknüpfung der beiden je für sich allein zulässigen Äusserungen eine Herabsetzung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB liege. Es ist mit anderen Worten zu prüfen, ob die Forderung nach fristgerechter Rückschaffung gerade dadurch eine "rassistische Spitze" erhält, dass sie mit dem behaupteten überdurchschnittlichen Anteil der Einwanderer aus dem Kosovo an der Kriminalität in der Schweiz begründet wird.
3.4.1 Ausländer, die in der Schweiz straffällig werden, haben nach dem geltenden Recht mit weitreichenden Konsequenzen zu rechnen (vgl. die Übersicht bei CATERINA NÄGELI, Ausländische Staatsangehörige als Straftäter und Straftäterinnen, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, Basel 2002, N. 19.103 ff.). So können Straftaten namentlich Anlass für eine Nichterneuerung einer Aufenthaltsbewilligung, deren Widerruf (Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG) oder eine Ausweisung (Art. 10 Abs. 1 lit. a und b ANAG) bilden. Ferner wird Flüchtlingen kein Asyl gewährt, wenn sie wegen verwerflicher Handlungen dessen unwürdig sind oder wenn sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben oder gefährden (Art. 53 AsylG).
In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen hat der Bundesrat Personen, die in der Schweiz die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden oder in schwerwiegender Weise verletzt haben, von der am 7. April 1999 den Flüchtlingen aus dem Kosovo gewährten, kollektiven vorläufigen Aufnahme ausgenommen. Ferner hat der Bundesrat bei der Aufhebung dieser Massnahme angeordnet, dass Straffällige nicht in den Genuss der grosszügig angesetzten Ausreisefrist kommen sollten, sondern zwangsweise zurückzuführen seien, sobald dies technisch wieder möglich werde. Schliesslich hält auch das Kreisschreiben des Bundesamts für Flüchtlinge vom 9. April 2001, das für Angehörige bestimmter Minderheiten aus dem Kosovo die individuelle vorläufige Aufnahme vorsieht, ausdrücklich fest, dass Personen, die in der Schweiz straffällig geworden sind, von der vorläufigen Aufnahme auszuschliessen seien.
Da straffällige Einwanderer aus dem Kosovo somit gerade nicht in den Genuss der vorläufigen Aufnahme bzw. der verlängerten Ausreisefristen kommen, stösst die Forderung, dieser Bevölkerungsgruppe wegen ihrem behaupteten überdurchschnittlichen Anteil an der Kriminalität in der Schweiz die genannten Vorteile zu verweigern, weitgehend ins Leere. Ein sachlicher Bezug ist einzig insoweit erkennbar, als man berücksichtigt, dass kaum je alle Straftaten aufgedeckt werden. Ausgehend von der aufgestellten Behauptung erscheint es daher bis zu einem gewissen Grade nachvollziehbar anzunehmen, bei Angehörigen dieser Gruppe bestehe ein erhöhtes Risiko, dass die vorläufige Aufnahme zu Unrecht gewährt werde.
3.4.2 Nach dem Gesagten erscheint der ins Feld geführte erhöhte Anteil der Kosovo-Albaner an der Kriminalität in der Schweiz kaum als durchschlagendes Argument für deren Rückschaffung innert der ursprünglich beschlossenen Fristen. Trotzdem erscheint die inkriminierte Medienmitteilung im Gesamtzusammenhang nicht unsachlich, zumal im politischen Meinungskampf gewisse Vereinfachungen üblich sind (vgl. E. 3.1). In ihrem Mittelpunkt steht nämlich die Kritik am Entscheid des Bundesrates, Personen aus dem Kosovo weiterhin die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Gleichzeitig wird die Ausländerpolitik des Bundes insgesamt kritisiert. Der Fall der Kosovo-Albaner wird aufgegriffen, um ein Beispiel für die aus Sicht des Beschwerdeführers zu liberale Politik des Bundesrats zu geben. Dies zeigt namentlich der Hinweis, dass "unter anderem" die Einwanderer aus dem Kosovo eine überdurchschnittlich hohe Kriminalitätsrate aufwiesen. Der grundsätzliche Anstrich der Kritik findet sich sodann im angefügten Satz, die Freiheitspartei wolle keine neuen Schweizer, die eine kriminelle Vergangenheit hätten. Für den Durchschnittsleser ergibt sich aus der Verknüpfung der beiden - für sich betrachtet - nicht tatbestandsmässigen Textteile jedenfalls nicht das Anliegen, die Gleichwertigkeit der Kosovo-Albaner als menschliche Wesen in Frage zu stellen.
Wird berücksichtigt, dass in der demokratischen Auseinandersetzung auch politische Entscheide, die sich auf einzelne Bevölkerungsgruppen beziehen, in einer gewissen Breite kritisiert werden dürfen, erscheint die fragliche Medienmitteilung nicht als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB. Denn sie greift die Bevölkerungsgruppe der Kosovo-Albaner über den konkreten Entscheid hinaus als solche nicht an und stellt sie nicht als minderwertig hin.
3.5 Die Vorinstanz hat den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 StGB somit zu Unrecht als erfüllt angesehen. Demnach ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 261bis Abs. 4 StGB, Art. 16 BV, Art. 10 EMRK, Art. 19 UNO-Pakt II; Rassendiskriminierung, Meinungsäusserungsfreiheit, politische Auseinandersetzung. Als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB erscheinen alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt werden.
Die Freiheit der Meinungsäusserung verbietet es, in der politischen Auseinandersetzung eine Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB leichthin zu bejahen. Den Tatbestand erfüllt nicht bereits, wer über eine geschützte Bevölkerungsgruppe etwas Unvorteilhaftes äussert, solange die Kritik im Gesamtzusammenhang sachlich bleibt und sich auf objektive Umstände stützt (E. 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 IV 23
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131 IV 23
Sachverhalt ab Seite 24
Jürg Scherrer veröffentlichte als Präsident der Freiheits-Partei (FPS) am 3. April 2001 auf der parteieigenen Website die Medieninformation Nr. 156. Sie enthielt unter anderem folgende Passage:
Die Freiheits-Partei weist darauf hin, dass u.a. die Einwanderer (so genannte Flüchtlinge) aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz haben. Darum verlangt die FPS die Rückschaffung sämtlicher Einwanderer aus dem Kosovo innert der ursprünglich verfügten Frist. Es hat sich mittlerweile zur ständigen Praxis ermittelt (recte: entwickelt), dass aufgenommene Asylanten die Schweiz nie mehr verlassen und nach einer 12-jährigen Aufenthaltsdauer in unserem Land die praktisch bedingungslose Einbürgerung verlangen können. Die FPS will keine neuen Schweizer, die eine kriminelle Vergangenheit aufweisen.
Der Gerichtspräsident 8 des Gerichtskreises II Biel-Nidau sprach Jürg Scherrer am 13. Mai 2003 wegen Veröffentlichung des oben zitierten Textes der Rassendiskriminierung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 2'000.-. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 4. November 2003 dieses Urteil.
Jürg Scherrer erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung vom 6. August 2004 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von ihm verfasste und veröffentlichte Medieninformation Nr. 156 erfülle den Tatbestand der Rassendiskriminierung gemäss Art. 261bis Abs. 4 StGB nicht. Seine Verurteilung verletze daher Bundesrecht.
1.1 Nach Art. 261bis Abs. 4 StGB macht sich der Rassendiskriminierung schuldig, wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen versucht.
Dieser Tatbestand schützt die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (BGE 128 I 218 E. 1.4 S. 222).
1.2 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die fragliche Medienmitteilung des Beschwerdeführers qualifiziere die Flüchtlinge aus dem Kosovo pauschal ab als Bevölkerungsgruppe, die zu kriminellen Handlungen und zur Gewaltanwendung neige. Darin liege eine gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung einer Ethnie. Die Äusserung sei öffentlich erfolgt, womit sämtliche Tatbestandsmerkmale von Art. 261bis Abs. 4 StGB erfüllt seien.
Der Beschwerdeführer stellt zu Recht nicht in Frage, dass die in der Medieninformation genannten Einwanderer aus dem Kosovo - verstanden als Kosovo-Albaner - eine von Art. 261bis StGB geschützte Gruppe darstellen und dass seine Äusserung öffentlich erfolgt ist. Er bestreitet hingegen, dass in der von ihm verfassten Stellungnahme eine gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung oder Diskriminierung liege.
2. Wie bereits der erstinstanzliche Richter erklärt die Vorinstanz, dass die vom Beschwerdeführer veröffentlichte Mitteilung nicht auf Grund des Wortlauts der einzelnen Sätze zu beurteilen sei. Vielmehr sei der Bedeutungsgehalt der Information als Ganzes, wie er vom durchschnittlichen Leser wahrgenommen werde, zu würdigen. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer unterstelle in seiner Mitteilung, alle Einwanderer aus dem Kosovo neigten zur Kriminalität und zur Gewaltanwendung. Dieser kritisiert diese Interpretation als unzutreffend und verweist darauf, dass er gerade nicht alle Kosovo-Albaner als Gewaltverbrecher bezeichnet habe.
2.1 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Strafbarkeit von Äusserungen nach dem Sinn, den der unbefangene Durchschnittsadressat diesen unter den jeweiligen konkreten Umständen gibt. Handelt es sich um einen Text, so ist dieser nicht allein anhand der verwendeten Ausdrücke - je für sich allein genommen - zu würdigen, sondern auch nach dem Sinn, der sich aus dem Text als Ganzes ergibt (BGE 117 IV 27 E. 2c S. 29 f.). Äusserungen, die im Rahmen politischer Debatten getätigt werden, sind nicht immer strikte an ihrem Wortlaut zu messen, da bei solchen Auseinandersetzungen oft gewisse Vereinfachungen und Übertreibungen üblich sind (BGE 128 IV 53 E. 1a S. 58 f.; BGE 105 IV 194 E. 2a S. 196).
Die Bestimmung des Inhalts einer Äusserung ist eine Tatfrage, die im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden kann (BGE 124 IV 121 E. 2b S. 125). Die Ermittlung des Sinns, den ihr ein unbefangener Durchschnittsadressat beilegt, ist dagegen eine in diesem Rechtsmittelverfahren zu prüfende Rechtsfrage.
2.2 Die Vorinstanz legt zutreffend dar, dass die inkriminierte Medienmitteilung zwei Hauptpunkte enthält, die sie miteinander verknüpft. Einerseits geht es um eine Behauptung, nämlich dass die Einwanderer aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz hätten. Anderseits stellt die Mitteilung eine politische
Forderung auf, die sie mit der genannten Behauptung begründet. Danach sollen die Flüchtlinge aus dem Kosovo innert der ursprünglich verfügten Frist zurückgeschafft werden.
Nach Auffassung der Vorinstanz sieht der Durchschnittsbürger in der Medienmitteilung eine Abqualifizierung der Kosovo-Albaner, weil sie die erwähnte Behauptung der überdurchschnittlichen Kriminalitätsrate bzw. Gewaltbereitschaft in der Schweiz mit der politischen Forderung verknüpft. Es werde der Eindruck erweckt, bei den Kosovo-Albanern handle es sich um eine "grundsätzlich zu kriminellen Handlungen und zur Gewaltanwendung neigende Bevölkerungsgruppe", ja es werde das Bild des "pauschal kriminellen Kosovo-Albaners" gezeichnet. Diese Deutung übergeht, dass der Text der Mitteilung des Beschwerdeführers im fraglichen Punkt völlig klar ist. Es heisst darin, dass "u.a. die Einwanderer (so genannte Flüchtlinge) aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz haben". Es wird also nicht gesagt und auch nicht angedeutet, alle Kosovo-Albaner seien gewaltbereit und kriminell. Ein solches Verständnis ergibt sich auch nicht aus der anschliessenden politischen Forderung nach Rückschaffung sämtlicher Einwanderer aus dem Kosovo innert der ursprünglich beschlossenen Frist. Denn dies widerspräche dem eindeutigen Wortlaut des vorangehenden Satzes. Ausserdem setzt das erhobene politische Postulat keineswegs zwingend voraus, dass alle Kosovo-Albaner pauschal kriminell oder gewaltbereit sind.
Die vom Beschwerdeführer erhobene Kritik an der Auslegung der Medienmitteilung erweist sich somit als begründet. Es fragt sich demzufolge einzig, ob die Behauptung, dass die Einwanderer aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz haben, und die daran anschliessende Forderung nach Rückschaffung dieser Einwanderer innert der ursprünglich verfügten Frist je für sich allein oder in ihrer Verknüpfung eine Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB darstellen.
3. Die Strafbestimmung der Rassendiskriminierung bezweckt unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Lichte dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt werden (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zürich 1996, N. 942 und 953; DORRIT SCHLEIMINGER, Basler Kommentar, N. 49 und 56 zu Art. 261bis StGB).
3.1 Bei der Auslegung von Art. 261bis StGB ist der Freiheit der Meinungsäusserung (Art. 16 BV; Art. 10 EMRK; Art. 19 UNO-Pakt II) Rechnung zu tragen (vgl. ALEXANDRE GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Diss. Bern 1996, S. 184 ff.; FRANZ RIKLIN, Die neue Strafbestimmung der Rassendiskriminierun g [Art. 261bis StGB], Medialex 1995 S. 36 ff., 43 f.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 8 zu Art. 261bis). Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Äusserungen zu politischen Fragen und Problemen des öffentlichen Lebens ein besonderer Stellenwert zukommt. In einer Demokratie ist es von zentraler Bedeutung, dass auch Standpunkte vertreten werden können, die einer Mehrheit missfallen und für viele schockierend wirken (vgl. etwa BGE 127 I 164 E. 3d S. 173; BGE 101 Ia 252 E. 3c S. 258; Urteil des EGMR i.S. Thorgeirson gegen Island vom 25. Juni 1992, Serie A, Bd. 239, Ziff. 63; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 201 f.). Kritik muss dabei in einer gewissen Breite und bisweilen auch in überspitzter Form zulässig sein. Denn in öffentlichen Debatten ist es oft nicht von Anfang an möglich, eindeutig zwischen unwahrer, halbwahrer und begründeter Kritik zu unterscheiden. Werden durch eine extensive Auslegung der Normen des Strafrechts zu hohe Anforderungen an kritische Äusserungen gestellt, besteht die Gefahr, dass auch begründete Kritik nicht mehr vorgebracht wird (MÜLLER, a.a.O., S. 209 f. mit dem Hinweis auf den "chilling effect" [Abschreckungswirkung] einer zu strengen Beurteilung geäusserter Meinungen).
Diese vor allem für ehrverletzende Äusserungen entwickelten Leitlinien sind grundsätzlich auch bei der Auslegung des Straftatbestands der Rassendiskriminierung zu beachten. Der Meinungsäusserungsfreiheit darf zwar keine so weitreichende Bedeutung gegeben werden, dass das Anliegen der Bekämpfung der Rassendiskriminierung seiner Substanz beraubt würde (vgl. Urteil des EGMR i.S. Jersild gegen Dänemark vom 23. September 1994, Serie A, Bd. 298, Ziff. 27). Umgekehrt muss es in einer Demokratie aber möglich sein, auch am Verhalten einzelner Bevölkerungsgruppen Kritik zu üben. Eine Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB ist daher in der politischen Auseinandersetzung nicht leichthin zu bejahen. Jedenfalls erfüllt den Tatbestand nicht bereits, wer über eine von dieser Norm geschützte Gruppe etwas Unvorteilhaftes äussert, solange die Kritik insgesamt sachlich bleibt und sich auf objektive Gründe stützt (BGE 124 IV 121 E. 2b S. 124 f.; Urteil 6S.148/2003 vom 16. September 2003, E. 2.2; vgl. auch ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 216). Äusserungen im Rahmen der politischen Auseinandersetzung sind dabei nicht zu engherzig auszulegen, sondern immer in ihrem Gesamtzusammenhang zu würdigen (vgl. das zitierte Urteil des EGMR i.S. Jersild, Ziff. 31).
3.2 Die in der Mitteilung des Beschwerdeführers zunächst enthaltene Behauptung, unter anderem Einwanderer aus dem Kosovo seien in der Schweiz überdurchschnittlich oft gewaltbereit und kriminell, rückt die damit angesprochene Bevölkerungsgruppe zwar in ein ungünstiges Licht. Sie wird indessen durch diese Aussage allein nicht generell als minderwertig dargestellt, zumal der Zusatz "unter anderem" andeutet, dass auch andere Ethnien in der Schweiz in erhöhtem Mass gewaltbereit und kriminell seien. Die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung lässt sich überdies auf objektive Grundlagen stützen, so etwa auf die regelmässigen Berichte über die innere Sicherheit des Bundesamts für Polizei, wo auch in der neuesten Ausgabe vom Mai 2004 davon die Rede ist, dass die Schweiz von den Aktivitäten krimineller ethnischer Albaner stark betroffen sei und diese namentlich den Heroinhandel beherrschten. In der Literatur wird denn auch anerkannt, dass in der Berichterstattung über den Anteil einer Bevölkerungsgruppe an der Kriminalität, ja über deren besondere Neigung zu Straftaten keine gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung liege, selbst wenn dadurch für deren Angehörige ein feindseliges Klima geschaffen werde (DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 213; vgl. auch ADOLF SCHÖNKE/ HORST SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2001, § 130 N. 5a). Anders zu beurteilen sind in der Regel Pauschalurteile, die sich nicht auf sachliche Gründe stützen lassen. So erschiene die Aussage, die Flüchtlinge aus dem Kosovo seien generell kriminell und gewaltbereit als unzulässige Herabsetzung dieser Gruppe (vgl. NIGGLI, a.a.O., N. 944). Wie bereits dargelegt wurde, haben die kantonalen Instanzen der Medienmitteilung des Beschwerdeführers indessen zu Unrecht eine solche pauschale Abqualifizierung entnommen.
3.3 Die in der fraglichen Medienmitteilung ebenfalls erhobene Forderung, die Einwanderer aus dem Kosovo seien innert der ursprünglich verfügten Frist zurückzuschaffen, bezieht sich auf die Ausübung des den Asylbehörden zustehenden Ermessens. Der Beschwerdeführer strebt nicht an, den Kosovo-Albanern ausländerrechtliche Grundrechte generell zu versagen und sie dadurch gegenüber Angehörigen anderer Bevölkerungsgruppen schlechter zu stellen. Vielmehr setzt er sich mit seiner Forderung, die vorläufige Aufnahme auf die ursprünglich beschlossenen Fristen zu begrenzen, lediglich für die Ausreisepflicht solcher Einwanderer aus dem Kosovo ein, die gemäss den massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen aus der Schweiz weg- bzw. auszuweisen sind (vgl. Art. 14a Abs. 1 ANAG [SR 142.20]; Art. 44 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]; Ziff. 1.3 der Weisung des EJPD über die Regelung der gruppenweisen vorläufigen Aufnahme bestimmter Personengruppen jugoslawischer Staatsangehöriger mit letztem Wohnsitz in der Provinz Kosovo vom 4. Mai 1999). Dem Durchschnittsleser wird allein dadurch nicht der Eindruck vermittelt, Kosovo-Albaner seien nach Auffassung des Beschwerdeführers als Menschen zweiter Klasse zu betrachten. Dessen politischer Forderung wohnt daher nicht bereits von vornherein ein herabsetzender Charakter inne und sie erscheint für sich genommen auch nicht als Aufruf zur Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 1 StGB.
3.4 Es fragt sich indessen, ob nicht in der Verknüpfung der beiden je für sich allein zulässigen Äusserungen eine Herabsetzung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB liege. Es ist mit anderen Worten zu prüfen, ob die Forderung nach fristgerechter Rückschaffung gerade dadurch eine "rassistische Spitze" erhält, dass sie mit dem behaupteten überdurchschnittlichen Anteil der Einwanderer aus dem Kosovo an der Kriminalität in der Schweiz begründet wird.
3.4.1 Ausländer, die in der Schweiz straffällig werden, haben nach dem geltenden Recht mit weitreichenden Konsequenzen zu rechnen (vgl. die Übersicht bei CATERINA NÄGELI, Ausländische Staatsangehörige als Straftäter und Straftäterinnen, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, Basel 2002, N. 19.103 ff.). So können Straftaten namentlich Anlass für eine Nichterneuerung einer Aufenthaltsbewilligung, deren Widerruf (Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG) oder eine Ausweisung (Art. 10 Abs. 1 lit. a und b ANAG) bilden. Ferner wird Flüchtlingen kein Asyl gewährt, wenn sie wegen verwerflicher Handlungen dessen unwürdig sind oder wenn sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben oder gefährden (Art. 53 AsylG).
In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen hat der Bundesrat Personen, die in der Schweiz die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden oder in schwerwiegender Weise verletzt haben, von der am 7. April 1999 den Flüchtlingen aus dem Kosovo gewährten, kollektiven vorläufigen Aufnahme ausgenommen. Ferner hat der Bundesrat bei der Aufhebung dieser Massnahme angeordnet, dass Straffällige nicht in den Genuss der grosszügig angesetzten Ausreisefrist kommen sollten, sondern zwangsweise zurückzuführen seien, sobald dies technisch wieder möglich werde. Schliesslich hält auch das Kreisschreiben des Bundesamts für Flüchtlinge vom 9. April 2001, das für Angehörige bestimmter Minderheiten aus dem Kosovo die individuelle vorläufige Aufnahme vorsieht, ausdrücklich fest, dass Personen, die in der Schweiz straffällig geworden sind, von der vorläufigen Aufnahme auszuschliessen seien.
Da straffällige Einwanderer aus dem Kosovo somit gerade nicht in den Genuss der vorläufigen Aufnahme bzw. der verlängerten Ausreisefristen kommen, stösst die Forderung, dieser Bevölkerungsgruppe wegen ihrem behaupteten überdurchschnittlichen Anteil an der Kriminalität in der Schweiz die genannten Vorteile zu verweigern, weitgehend ins Leere. Ein sachlicher Bezug ist einzig insoweit erkennbar, als man berücksichtigt, dass kaum je alle Straftaten aufgedeckt werden. Ausgehend von der aufgestellten Behauptung erscheint es daher bis zu einem gewissen Grade nachvollziehbar anzunehmen, bei Angehörigen dieser Gruppe bestehe ein erhöhtes Risiko, dass die vorläufige Aufnahme zu Unrecht gewährt werde.
3.4.2 Nach dem Gesagten erscheint der ins Feld geführte erhöhte Anteil der Kosovo-Albaner an der Kriminalität in der Schweiz kaum als durchschlagendes Argument für deren Rückschaffung innert der ursprünglich beschlossenen Fristen. Trotzdem erscheint die inkriminierte Medienmitteilung im Gesamtzusammenhang nicht unsachlich, zumal im politischen Meinungskampf gewisse Vereinfachungen üblich sind (vgl. E. 3.1). In ihrem Mittelpunkt steht nämlich die Kritik am Entscheid des Bundesrates, Personen aus dem Kosovo weiterhin die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Gleichzeitig wird die Ausländerpolitik des Bundes insgesamt kritisiert. Der Fall der Kosovo-Albaner wird aufgegriffen, um ein Beispiel für die aus Sicht des Beschwerdeführers zu liberale Politik des Bundesrats zu geben. Dies zeigt namentlich der Hinweis, dass "unter anderem" die Einwanderer aus dem Kosovo eine überdurchschnittlich hohe Kriminalitätsrate aufwiesen. Der grundsätzliche Anstrich der Kritik findet sich sodann im angefügten Satz, die Freiheitspartei wolle keine neuen Schweizer, die eine kriminelle Vergangenheit hätten. Für den Durchschnittsleser ergibt sich aus der Verknüpfung der beiden - für sich betrachtet - nicht tatbestandsmässigen Textteile jedenfalls nicht das Anliegen, die Gleichwertigkeit der Kosovo-Albaner als menschliche Wesen in Frage zu stellen.
Wird berücksichtigt, dass in der demokratischen Auseinandersetzung auch politische Entscheide, die sich auf einzelne Bevölkerungsgruppen beziehen, in einer gewissen Breite kritisiert werden dürfen, erscheint die fragliche Medienmitteilung nicht als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB. Denn sie greift die Bevölkerungsgruppe der Kosovo-Albaner über den konkreten Entscheid hinaus als solche nicht an und stellt sie nicht als minderwertig hin.
3.5 Die Vorinstanz hat den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 StGB somit zu Unrecht als erfüllt angesehen. Demnach ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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de
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Art. 261bis al. 4 CP, art. 16 Cst., art. 10 CEDH, art. 19 Pacte ONU II; discrimination raciale, liberté d'expression, débat politique. Constituent un abaissement ou une discrimination au sens de l'art. 261bis al. 4 CP, tous les comportements qui dénient à des membres de groupes humains, en raison de leur race, leur ethnie ou leur religion, une valeur égale en tant qu'êtres humains ou des droits de l'homme égaux, ou du moins qui remettent en question cette égalité.
La liberté d'expression commande que l'on n'admette pas trop facilement, dans le débat politique, l'existence d'un abaissement ou d'une discrimination au sens de l'art. 261bis al. 4 CP. Ne se rend pas encore coupable de cette infraction, celui qui exprime quelque chose de négatif sur un groupe humain protégé par cette disposition, pour autant que la critique demeure globalement dans les limites de l'objectivité et repose sur des faits objectifs (consid. 3).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,168
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131 IV 23
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131 IV 23
Sachverhalt ab Seite 24
Jürg Scherrer veröffentlichte als Präsident der Freiheits-Partei (FPS) am 3. April 2001 auf der parteieigenen Website die Medieninformation Nr. 156. Sie enthielt unter anderem folgende Passage:
Die Freiheits-Partei weist darauf hin, dass u.a. die Einwanderer (so genannte Flüchtlinge) aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz haben. Darum verlangt die FPS die Rückschaffung sämtlicher Einwanderer aus dem Kosovo innert der ursprünglich verfügten Frist. Es hat sich mittlerweile zur ständigen Praxis ermittelt (recte: entwickelt), dass aufgenommene Asylanten die Schweiz nie mehr verlassen und nach einer 12-jährigen Aufenthaltsdauer in unserem Land die praktisch bedingungslose Einbürgerung verlangen können. Die FPS will keine neuen Schweizer, die eine kriminelle Vergangenheit aufweisen.
Der Gerichtspräsident 8 des Gerichtskreises II Biel-Nidau sprach Jürg Scherrer am 13. Mai 2003 wegen Veröffentlichung des oben zitierten Textes der Rassendiskriminierung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 2'000.-. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 4. November 2003 dieses Urteil.
Jürg Scherrer erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids.
Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung vom 6. August 2004 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von ihm verfasste und veröffentlichte Medieninformation Nr. 156 erfülle den Tatbestand der Rassendiskriminierung gemäss Art. 261bis Abs. 4 StGB nicht. Seine Verurteilung verletze daher Bundesrecht.
1.1 Nach Art. 261bis Abs. 4 StGB macht sich der Rassendiskriminierung schuldig, wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen versucht.
Dieser Tatbestand schützt die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (BGE 128 I 218 E. 1.4 S. 222).
1.2 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die fragliche Medienmitteilung des Beschwerdeführers qualifiziere die Flüchtlinge aus dem Kosovo pauschal ab als Bevölkerungsgruppe, die zu kriminellen Handlungen und zur Gewaltanwendung neige. Darin liege eine gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung einer Ethnie. Die Äusserung sei öffentlich erfolgt, womit sämtliche Tatbestandsmerkmale von Art. 261bis Abs. 4 StGB erfüllt seien.
Der Beschwerdeführer stellt zu Recht nicht in Frage, dass die in der Medieninformation genannten Einwanderer aus dem Kosovo - verstanden als Kosovo-Albaner - eine von Art. 261bis StGB geschützte Gruppe darstellen und dass seine Äusserung öffentlich erfolgt ist. Er bestreitet hingegen, dass in der von ihm verfassten Stellungnahme eine gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung oder Diskriminierung liege.
2. Wie bereits der erstinstanzliche Richter erklärt die Vorinstanz, dass die vom Beschwerdeführer veröffentlichte Mitteilung nicht auf Grund des Wortlauts der einzelnen Sätze zu beurteilen sei. Vielmehr sei der Bedeutungsgehalt der Information als Ganzes, wie er vom durchschnittlichen Leser wahrgenommen werde, zu würdigen. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer unterstelle in seiner Mitteilung, alle Einwanderer aus dem Kosovo neigten zur Kriminalität und zur Gewaltanwendung. Dieser kritisiert diese Interpretation als unzutreffend und verweist darauf, dass er gerade nicht alle Kosovo-Albaner als Gewaltverbrecher bezeichnet habe.
2.1 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Strafbarkeit von Äusserungen nach dem Sinn, den der unbefangene Durchschnittsadressat diesen unter den jeweiligen konkreten Umständen gibt. Handelt es sich um einen Text, so ist dieser nicht allein anhand der verwendeten Ausdrücke - je für sich allein genommen - zu würdigen, sondern auch nach dem Sinn, der sich aus dem Text als Ganzes ergibt (BGE 117 IV 27 E. 2c S. 29 f.). Äusserungen, die im Rahmen politischer Debatten getätigt werden, sind nicht immer strikte an ihrem Wortlaut zu messen, da bei solchen Auseinandersetzungen oft gewisse Vereinfachungen und Übertreibungen üblich sind (BGE 128 IV 53 E. 1a S. 58 f.; BGE 105 IV 194 E. 2a S. 196).
Die Bestimmung des Inhalts einer Äusserung ist eine Tatfrage, die im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden kann (BGE 124 IV 121 E. 2b S. 125). Die Ermittlung des Sinns, den ihr ein unbefangener Durchschnittsadressat beilegt, ist dagegen eine in diesem Rechtsmittelverfahren zu prüfende Rechtsfrage.
2.2 Die Vorinstanz legt zutreffend dar, dass die inkriminierte Medienmitteilung zwei Hauptpunkte enthält, die sie miteinander verknüpft. Einerseits geht es um eine Behauptung, nämlich dass die Einwanderer aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz hätten. Anderseits stellt die Mitteilung eine politische
Forderung auf, die sie mit der genannten Behauptung begründet. Danach sollen die Flüchtlinge aus dem Kosovo innert der ursprünglich verfügten Frist zurückgeschafft werden.
Nach Auffassung der Vorinstanz sieht der Durchschnittsbürger in der Medienmitteilung eine Abqualifizierung der Kosovo-Albaner, weil sie die erwähnte Behauptung der überdurchschnittlichen Kriminalitätsrate bzw. Gewaltbereitschaft in der Schweiz mit der politischen Forderung verknüpft. Es werde der Eindruck erweckt, bei den Kosovo-Albanern handle es sich um eine "grundsätzlich zu kriminellen Handlungen und zur Gewaltanwendung neigende Bevölkerungsgruppe", ja es werde das Bild des "pauschal kriminellen Kosovo-Albaners" gezeichnet. Diese Deutung übergeht, dass der Text der Mitteilung des Beschwerdeführers im fraglichen Punkt völlig klar ist. Es heisst darin, dass "u.a. die Einwanderer (so genannte Flüchtlinge) aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz haben". Es wird also nicht gesagt und auch nicht angedeutet, alle Kosovo-Albaner seien gewaltbereit und kriminell. Ein solches Verständnis ergibt sich auch nicht aus der anschliessenden politischen Forderung nach Rückschaffung sämtlicher Einwanderer aus dem Kosovo innert der ursprünglich beschlossenen Frist. Denn dies widerspräche dem eindeutigen Wortlaut des vorangehenden Satzes. Ausserdem setzt das erhobene politische Postulat keineswegs zwingend voraus, dass alle Kosovo-Albaner pauschal kriminell oder gewaltbereit sind.
Die vom Beschwerdeführer erhobene Kritik an der Auslegung der Medienmitteilung erweist sich somit als begründet. Es fragt sich demzufolge einzig, ob die Behauptung, dass die Einwanderer aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz haben, und die daran anschliessende Forderung nach Rückschaffung dieser Einwanderer innert der ursprünglich verfügten Frist je für sich allein oder in ihrer Verknüpfung eine Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB darstellen.
3. Die Strafbestimmung der Rassendiskriminierung bezweckt unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Lichte dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt werden (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zürich 1996, N. 942 und 953; DORRIT SCHLEIMINGER, Basler Kommentar, N. 49 und 56 zu Art. 261bis StGB).
3.1 Bei der Auslegung von Art. 261bis StGB ist der Freiheit der Meinungsäusserung (Art. 16 BV; Art. 10 EMRK; Art. 19 UNO-Pakt II) Rechnung zu tragen (vgl. ALEXANDRE GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Diss. Bern 1996, S. 184 ff.; FRANZ RIKLIN, Die neue Strafbestimmung der Rassendiskriminierun g [Art. 261bis StGB], Medialex 1995 S. 36 ff., 43 f.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 8 zu Art. 261bis). Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Äusserungen zu politischen Fragen und Problemen des öffentlichen Lebens ein besonderer Stellenwert zukommt. In einer Demokratie ist es von zentraler Bedeutung, dass auch Standpunkte vertreten werden können, die einer Mehrheit missfallen und für viele schockierend wirken (vgl. etwa BGE 127 I 164 E. 3d S. 173; BGE 101 Ia 252 E. 3c S. 258; Urteil des EGMR i.S. Thorgeirson gegen Island vom 25. Juni 1992, Serie A, Bd. 239, Ziff. 63; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 201 f.). Kritik muss dabei in einer gewissen Breite und bisweilen auch in überspitzter Form zulässig sein. Denn in öffentlichen Debatten ist es oft nicht von Anfang an möglich, eindeutig zwischen unwahrer, halbwahrer und begründeter Kritik zu unterscheiden. Werden durch eine extensive Auslegung der Normen des Strafrechts zu hohe Anforderungen an kritische Äusserungen gestellt, besteht die Gefahr, dass auch begründete Kritik nicht mehr vorgebracht wird (MÜLLER, a.a.O., S. 209 f. mit dem Hinweis auf den "chilling effect" [Abschreckungswirkung] einer zu strengen Beurteilung geäusserter Meinungen).
Diese vor allem für ehrverletzende Äusserungen entwickelten Leitlinien sind grundsätzlich auch bei der Auslegung des Straftatbestands der Rassendiskriminierung zu beachten. Der Meinungsäusserungsfreiheit darf zwar keine so weitreichende Bedeutung gegeben werden, dass das Anliegen der Bekämpfung der Rassendiskriminierung seiner Substanz beraubt würde (vgl. Urteil des EGMR i.S. Jersild gegen Dänemark vom 23. September 1994, Serie A, Bd. 298, Ziff. 27). Umgekehrt muss es in einer Demokratie aber möglich sein, auch am Verhalten einzelner Bevölkerungsgruppen Kritik zu üben. Eine Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB ist daher in der politischen Auseinandersetzung nicht leichthin zu bejahen. Jedenfalls erfüllt den Tatbestand nicht bereits, wer über eine von dieser Norm geschützte Gruppe etwas Unvorteilhaftes äussert, solange die Kritik insgesamt sachlich bleibt und sich auf objektive Gründe stützt (BGE 124 IV 121 E. 2b S. 124 f.; Urteil 6S.148/2003 vom 16. September 2003, E. 2.2; vgl. auch ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 216). Äusserungen im Rahmen der politischen Auseinandersetzung sind dabei nicht zu engherzig auszulegen, sondern immer in ihrem Gesamtzusammenhang zu würdigen (vgl. das zitierte Urteil des EGMR i.S. Jersild, Ziff. 31).
3.2 Die in der Mitteilung des Beschwerdeführers zunächst enthaltene Behauptung, unter anderem Einwanderer aus dem Kosovo seien in der Schweiz überdurchschnittlich oft gewaltbereit und kriminell, rückt die damit angesprochene Bevölkerungsgruppe zwar in ein ungünstiges Licht. Sie wird indessen durch diese Aussage allein nicht generell als minderwertig dargestellt, zumal der Zusatz "unter anderem" andeutet, dass auch andere Ethnien in der Schweiz in erhöhtem Mass gewaltbereit und kriminell seien. Die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung lässt sich überdies auf objektive Grundlagen stützen, so etwa auf die regelmässigen Berichte über die innere Sicherheit des Bundesamts für Polizei, wo auch in der neuesten Ausgabe vom Mai 2004 davon die Rede ist, dass die Schweiz von den Aktivitäten krimineller ethnischer Albaner stark betroffen sei und diese namentlich den Heroinhandel beherrschten. In der Literatur wird denn auch anerkannt, dass in der Berichterstattung über den Anteil einer Bevölkerungsgruppe an der Kriminalität, ja über deren besondere Neigung zu Straftaten keine gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung liege, selbst wenn dadurch für deren Angehörige ein feindseliges Klima geschaffen werde (DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 213; vgl. auch ADOLF SCHÖNKE/ HORST SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2001, § 130 N. 5a). Anders zu beurteilen sind in der Regel Pauschalurteile, die sich nicht auf sachliche Gründe stützen lassen. So erschiene die Aussage, die Flüchtlinge aus dem Kosovo seien generell kriminell und gewaltbereit als unzulässige Herabsetzung dieser Gruppe (vgl. NIGGLI, a.a.O., N. 944). Wie bereits dargelegt wurde, haben die kantonalen Instanzen der Medienmitteilung des Beschwerdeführers indessen zu Unrecht eine solche pauschale Abqualifizierung entnommen.
3.3 Die in der fraglichen Medienmitteilung ebenfalls erhobene Forderung, die Einwanderer aus dem Kosovo seien innert der ursprünglich verfügten Frist zurückzuschaffen, bezieht sich auf die Ausübung des den Asylbehörden zustehenden Ermessens. Der Beschwerdeführer strebt nicht an, den Kosovo-Albanern ausländerrechtliche Grundrechte generell zu versagen und sie dadurch gegenüber Angehörigen anderer Bevölkerungsgruppen schlechter zu stellen. Vielmehr setzt er sich mit seiner Forderung, die vorläufige Aufnahme auf die ursprünglich beschlossenen Fristen zu begrenzen, lediglich für die Ausreisepflicht solcher Einwanderer aus dem Kosovo ein, die gemäss den massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen aus der Schweiz weg- bzw. auszuweisen sind (vgl. Art. 14a Abs. 1 ANAG [SR 142.20]; Art. 44 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]; Ziff. 1.3 der Weisung des EJPD über die Regelung der gruppenweisen vorläufigen Aufnahme bestimmter Personengruppen jugoslawischer Staatsangehöriger mit letztem Wohnsitz in der Provinz Kosovo vom 4. Mai 1999). Dem Durchschnittsleser wird allein dadurch nicht der Eindruck vermittelt, Kosovo-Albaner seien nach Auffassung des Beschwerdeführers als Menschen zweiter Klasse zu betrachten. Dessen politischer Forderung wohnt daher nicht bereits von vornherein ein herabsetzender Charakter inne und sie erscheint für sich genommen auch nicht als Aufruf zur Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 1 StGB.
3.4 Es fragt sich indessen, ob nicht in der Verknüpfung der beiden je für sich allein zulässigen Äusserungen eine Herabsetzung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB liege. Es ist mit anderen Worten zu prüfen, ob die Forderung nach fristgerechter Rückschaffung gerade dadurch eine "rassistische Spitze" erhält, dass sie mit dem behaupteten überdurchschnittlichen Anteil der Einwanderer aus dem Kosovo an der Kriminalität in der Schweiz begründet wird.
3.4.1 Ausländer, die in der Schweiz straffällig werden, haben nach dem geltenden Recht mit weitreichenden Konsequenzen zu rechnen (vgl. die Übersicht bei CATERINA NÄGELI, Ausländische Staatsangehörige als Straftäter und Straftäterinnen, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, Basel 2002, N. 19.103 ff.). So können Straftaten namentlich Anlass für eine Nichterneuerung einer Aufenthaltsbewilligung, deren Widerruf (Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG) oder eine Ausweisung (Art. 10 Abs. 1 lit. a und b ANAG) bilden. Ferner wird Flüchtlingen kein Asyl gewährt, wenn sie wegen verwerflicher Handlungen dessen unwürdig sind oder wenn sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben oder gefährden (Art. 53 AsylG).
In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen hat der Bundesrat Personen, die in der Schweiz die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden oder in schwerwiegender Weise verletzt haben, von der am 7. April 1999 den Flüchtlingen aus dem Kosovo gewährten, kollektiven vorläufigen Aufnahme ausgenommen. Ferner hat der Bundesrat bei der Aufhebung dieser Massnahme angeordnet, dass Straffällige nicht in den Genuss der grosszügig angesetzten Ausreisefrist kommen sollten, sondern zwangsweise zurückzuführen seien, sobald dies technisch wieder möglich werde. Schliesslich hält auch das Kreisschreiben des Bundesamts für Flüchtlinge vom 9. April 2001, das für Angehörige bestimmter Minderheiten aus dem Kosovo die individuelle vorläufige Aufnahme vorsieht, ausdrücklich fest, dass Personen, die in der Schweiz straffällig geworden sind, von der vorläufigen Aufnahme auszuschliessen seien.
Da straffällige Einwanderer aus dem Kosovo somit gerade nicht in den Genuss der vorläufigen Aufnahme bzw. der verlängerten Ausreisefristen kommen, stösst die Forderung, dieser Bevölkerungsgruppe wegen ihrem behaupteten überdurchschnittlichen Anteil an der Kriminalität in der Schweiz die genannten Vorteile zu verweigern, weitgehend ins Leere. Ein sachlicher Bezug ist einzig insoweit erkennbar, als man berücksichtigt, dass kaum je alle Straftaten aufgedeckt werden. Ausgehend von der aufgestellten Behauptung erscheint es daher bis zu einem gewissen Grade nachvollziehbar anzunehmen, bei Angehörigen dieser Gruppe bestehe ein erhöhtes Risiko, dass die vorläufige Aufnahme zu Unrecht gewährt werde.
3.4.2 Nach dem Gesagten erscheint der ins Feld geführte erhöhte Anteil der Kosovo-Albaner an der Kriminalität in der Schweiz kaum als durchschlagendes Argument für deren Rückschaffung innert der ursprünglich beschlossenen Fristen. Trotzdem erscheint die inkriminierte Medienmitteilung im Gesamtzusammenhang nicht unsachlich, zumal im politischen Meinungskampf gewisse Vereinfachungen üblich sind (vgl. E. 3.1). In ihrem Mittelpunkt steht nämlich die Kritik am Entscheid des Bundesrates, Personen aus dem Kosovo weiterhin die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Gleichzeitig wird die Ausländerpolitik des Bundes insgesamt kritisiert. Der Fall der Kosovo-Albaner wird aufgegriffen, um ein Beispiel für die aus Sicht des Beschwerdeführers zu liberale Politik des Bundesrats zu geben. Dies zeigt namentlich der Hinweis, dass "unter anderem" die Einwanderer aus dem Kosovo eine überdurchschnittlich hohe Kriminalitätsrate aufwiesen. Der grundsätzliche Anstrich der Kritik findet sich sodann im angefügten Satz, die Freiheitspartei wolle keine neuen Schweizer, die eine kriminelle Vergangenheit hätten. Für den Durchschnittsleser ergibt sich aus der Verknüpfung der beiden - für sich betrachtet - nicht tatbestandsmässigen Textteile jedenfalls nicht das Anliegen, die Gleichwertigkeit der Kosovo-Albaner als menschliche Wesen in Frage zu stellen.
Wird berücksichtigt, dass in der demokratischen Auseinandersetzung auch politische Entscheide, die sich auf einzelne Bevölkerungsgruppen beziehen, in einer gewissen Breite kritisiert werden dürfen, erscheint die fragliche Medienmitteilung nicht als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB. Denn sie greift die Bevölkerungsgruppe der Kosovo-Albaner über den konkreten Entscheid hinaus als solche nicht an und stellt sie nicht als minderwertig hin.
3.5 Die Vorinstanz hat den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 StGB somit zu Unrecht als erfüllt angesehen. Demnach ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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Art. 261bis cpv. 4 CP, art. 16 Cost., art. 10 CEDU, art. 19 Patto ONU II; discriminazione razziale, libertà d'espressione, dibattito politico. Discredita o discrimina ai sensi dell'art. 261bis cpv. 4 CP, chiunque mediante il proprio modo di comportarsi non riconosce o perlomeno mette in dubbio la parità di valore in quanto esseri umani o l'uguaglianza, in ambito di diritti dell'uomo, degli appartenenti ad un gruppo di popolazione, per motivo della loro razza, etnia o religione.
Nel dibattito politico, la libertà d'espressione impedisce che vengano ammessi alla leggera l'esistenza di discredito o discriminazione ai sensi dell'art. 261bis cpv. 4 CP. Non si rende ancora colpevole di questo reato, colui che esprime qualcosa di negativo su di un gruppo di popolazione protetto da tale disposizione, nella misura in cui la critica resta complessivamente obiettiva e si basa su circostanze fattuali (consid. 3).
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A. X. est administrateur unique de la société "Fiduciaire et Gérance X. SA". Cette société s'est vu confier par l'Office des poursuites d'Yverdon-Orbe la gérance légale d'un immeuble. Malgré plusieurs lettres et appels téléphoniques, X. ou sa société n'ont jamais fourni à l'office des poursuites les renseignements sollicités sur la gérance ainsi que sur la comptabilité relative aux encaissements et paiements effectués. Par courrier du 27 septembre 2002, l'office des poursuites a fixé à "Fiduciaire et Gérance X. SA" un ultime délai au 4 octobre 2002 pour transmettre la comptabilité relative à l'immeuble saisi, pour verser les loyers nets encaissés depuis fin mars 2002 et pour remettre les baux à loyer, le tout sous la menace des peines d'arrêts et d'amende prévus à l'article 292 CP. X. ne s'étant pas exécuté, une plainte a été déposée le 16 octobre 2002.
B. Par jugement du 10 octobre 2003, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X. pour insoumission à une décision de l'autorité à 20 jours d'arrêts avec sursis pendant un an.
C. Le 8 décembre 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. contre ce jugement, qu'elle a confirmé.
La cour cantonale a estimé en premier lieu que la commination adressée à la société était valable pour ses organes et que X., qui est l'administrateur unique de la société, était le seul destinataire possible de la commination. Elle a en outre admis que les exigences contenues dans la lettre comminatoire étaient suffisamment précises et les conséquences exposées de manière satisfaisante puisque la teneur intégrale de l'art. 292 CP y était reproduite. Enfin, comme X. intervenait sur la base d'un mandat, il n'était pas à assimiler à un fonctionnaire ou une autorité de poursuite et le moyen de contrainte réservé à l'art. 292 CP lui est à l'évidence applicable.
D. X. se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'art. 292 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'application de l'art. 292 CP suppose notamment que l'auteur ne se soit "pas conformé à une décision à lui signifiée".
La définition de la décision au sens de l'art. 292 CP est la même que celle qui a été développée en droit administratif (RIEDO, Basler Kommentar II, n. 36 ad art. 292). Il doit donc s'agir d'une décision concrète de l'autorité, prise dans un cas particulier et à l'égard d'une personne déterminée et qui a pour objet de régler une situation juridique de manière contraignante (voir RIEDO, op. cit., n. 37; HÄFELIN/ MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., p. 178 n. 854). La décision a pour objet de régler la situation d'administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d'autres termes extérieurs à l'administration. On oppose dans ce contexte la décision à l'acte interne, ou d'organisation, qui vise des situations à l'intérieur de l'administration (MOOR, Droit administratif II, 2e éd., n. 2.1.2.3, p. 164). Deux critères permettent de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D'une part l'acte interne n'a pas pour objet de régler la situation juridique d'un sujet de droit en tant que tel et d'autre part le destinataire en est l'administration elle-même, dans l'exercice de ses tâches. Ainsi, un acte qui affecte les droits et obligations d'un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d'indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l'exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, tel que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne juridique (voir ATF 121 II 473, p. 478 s.; MOOR, op. cit., loc. cit.; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., p. 181 n. 867 et les références citées).
Lorsque la commination n'est pas une décision, telle qu'elle vient d'être définie, mais un acte interne, ce sont les mesures disciplinaires ou autres moyens de contrainte ressortissant aux règles régissant les rapports internes qui s'appliquent (ATF 124 III 170 consid. 6, p. 175 et l'arrêt cité; RIEDO, op. cit., n. 46 ad art. 292 CP; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, volume II, Berne 2002, n. 4 ad art. 292 CP; PETER STALDER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen, thèse Zurich 1990, p. 75; WALTER EIGENMANN, Die Androhung von Ungehorsamsstrafen durch den Richter, thèse Zurich 1964, p. 18; SCHWANDER, Von den Ungehorsamsdelikten, ZSGV 1950 p. 417).
Peut demeurer ouverte la question de savoir si les sanctions prévues par l'art. 292 CP peuvent être appliquées s'agissant d'un acte adressé par une collectivité publique à une autre collectivité publique (cf. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, Der Verwaltungszwang, thèse Zurich 1975, p. 141 s.).
En l'espèce, la commination adressée au recourant avait pour objet la fourniture de renseignements et de pièces comptables relatifs à des travaux de gérance qu'il effectuait sur la base d'un contrat de gérance légale qui lui avait été confié par l'office des poursuites et faillites. Le contenu d'un tel mandat est déterminé de manière précise et détaillée par les dispositions sur la gérance (art. 17 et 18 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]), qui prévoient notamment que celle-ci comprend la commande et le paiement de petites réparations, le renouvellement des assurances usuelles, la résiliation des baux, la rentrée des loyers au besoin par voie de poursuites, de sorte que l'on se trouve dans un domaine qui fait l'objet d'une réglementation détaillée de droit public. Ainsi, le tiers chargé de la gérance légale doit être considéré comme un auxiliaire de l'office, dont le mandat est régi pour l'essentiel par le droit fédéral de la poursuite (ATF 129 III 400 consid. 1.2 et 1.3). Par ailleurs, on peut encore noter qu'il doit être considéré également comme un auxiliaire susceptible d'engager la responsabilité du canton en vertu de l'art. 5 al. 1 LP (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 5 n. 11).
Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre que la commination litigieuse avait trait à l'exécution de tâches administratives et constituait ainsi un acte interne et non une décision au sens de l'art. 292 CP, qui ne peut donc trouver application, l'un des éléments constitutifs de cette disposition n'étant pas réalisé.
Il faut encore noter que l'exclusion de la possibilité de réprimer en application de l'art. 292 CP un comportement comme celui du recourant n'a pas pour conséquence de lui assurer l'impunité. En effet, ainsi que cela a été relevé, un tel comportement dans le cadre de relations internes est à sanctionner par la mise en oeuvre de règles disciplinaires. En matière de poursuite pour dettes et faillite, celles-ci sont régies par l'art. 14 al. 2 LP. Le critère déterminant pour la soumission au droit disciplinaire étant l'accomplissement de tâches de droit public attribuées par le droit fédéral de l'exécution forcée à des autorités ou organes que les cantons doivent instituer et organiser (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 24 ad art. 14 LP), cette disposition est applicable au recourant, qui a agi en tant qu'auxiliaire de l'office des poursuites et faillites.
Dès lors que la condamnation du recourant en application de l'art. 292 CP procède d'une violation du droit fédéral, le pourvoi doit être admis.
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Art. 292 StGB; Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen. Die mit einer Strafdrohung versehene Anordnung des Betreibungsamtes gegenüber einem Dritten, dem das Amt die Verwaltung eines Grundstücks übertragen hat, ist keine Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB, und diese Bestimmung ist daher insoweit nicht anwendbar (E. 3).
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A. X. est administrateur unique de la société "Fiduciaire et Gérance X. SA". Cette société s'est vu confier par l'Office des poursuites d'Yverdon-Orbe la gérance légale d'un immeuble. Malgré plusieurs lettres et appels téléphoniques, X. ou sa société n'ont jamais fourni à l'office des poursuites les renseignements sollicités sur la gérance ainsi que sur la comptabilité relative aux encaissements et paiements effectués. Par courrier du 27 septembre 2002, l'office des poursuites a fixé à "Fiduciaire et Gérance X. SA" un ultime délai au 4 octobre 2002 pour transmettre la comptabilité relative à l'immeuble saisi, pour verser les loyers nets encaissés depuis fin mars 2002 et pour remettre les baux à loyer, le tout sous la menace des peines d'arrêts et d'amende prévus à l'article 292 CP. X. ne s'étant pas exécuté, une plainte a été déposée le 16 octobre 2002.
B. Par jugement du 10 octobre 2003, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X. pour insoumission à une décision de l'autorité à 20 jours d'arrêts avec sursis pendant un an.
C. Le 8 décembre 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. contre ce jugement, qu'elle a confirmé.
La cour cantonale a estimé en premier lieu que la commination adressée à la société était valable pour ses organes et que X., qui est l'administrateur unique de la société, était le seul destinataire possible de la commination. Elle a en outre admis que les exigences contenues dans la lettre comminatoire étaient suffisamment précises et les conséquences exposées de manière satisfaisante puisque la teneur intégrale de l'art. 292 CP y était reproduite. Enfin, comme X. intervenait sur la base d'un mandat, il n'était pas à assimiler à un fonctionnaire ou une autorité de poursuite et le moyen de contrainte réservé à l'art. 292 CP lui est à l'évidence applicable.
D. X. se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'art. 292 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'application de l'art. 292 CP suppose notamment que l'auteur ne se soit "pas conformé à une décision à lui signifiée".
La définition de la décision au sens de l'art. 292 CP est la même que celle qui a été développée en droit administratif (RIEDO, Basler Kommentar II, n. 36 ad art. 292). Il doit donc s'agir d'une décision concrète de l'autorité, prise dans un cas particulier et à l'égard d'une personne déterminée et qui a pour objet de régler une situation juridique de manière contraignante (voir RIEDO, op. cit., n. 37; HÄFELIN/ MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., p. 178 n. 854). La décision a pour objet de régler la situation d'administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d'autres termes extérieurs à l'administration. On oppose dans ce contexte la décision à l'acte interne, ou d'organisation, qui vise des situations à l'intérieur de l'administration (MOOR, Droit administratif II, 2e éd., n. 2.1.2.3, p. 164). Deux critères permettent de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D'une part l'acte interne n'a pas pour objet de régler la situation juridique d'un sujet de droit en tant que tel et d'autre part le destinataire en est l'administration elle-même, dans l'exercice de ses tâches. Ainsi, un acte qui affecte les droits et obligations d'un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d'indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l'exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, tel que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne juridique (voir ATF 121 II 473, p. 478 s.; MOOR, op. cit., loc. cit.; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., p. 181 n. 867 et les références citées).
Lorsque la commination n'est pas une décision, telle qu'elle vient d'être définie, mais un acte interne, ce sont les mesures disciplinaires ou autres moyens de contrainte ressortissant aux règles régissant les rapports internes qui s'appliquent (ATF 124 III 170 consid. 6, p. 175 et l'arrêt cité; RIEDO, op. cit., n. 46 ad art. 292 CP; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, volume II, Berne 2002, n. 4 ad art. 292 CP; PETER STALDER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen, thèse Zurich 1990, p. 75; WALTER EIGENMANN, Die Androhung von Ungehorsamsstrafen durch den Richter, thèse Zurich 1964, p. 18; SCHWANDER, Von den Ungehorsamsdelikten, ZSGV 1950 p. 417).
Peut demeurer ouverte la question de savoir si les sanctions prévues par l'art. 292 CP peuvent être appliquées s'agissant d'un acte adressé par une collectivité publique à une autre collectivité publique (cf. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, Der Verwaltungszwang, thèse Zurich 1975, p. 141 s.).
En l'espèce, la commination adressée au recourant avait pour objet la fourniture de renseignements et de pièces comptables relatifs à des travaux de gérance qu'il effectuait sur la base d'un contrat de gérance légale qui lui avait été confié par l'office des poursuites et faillites. Le contenu d'un tel mandat est déterminé de manière précise et détaillée par les dispositions sur la gérance (art. 17 et 18 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]), qui prévoient notamment que celle-ci comprend la commande et le paiement de petites réparations, le renouvellement des assurances usuelles, la résiliation des baux, la rentrée des loyers au besoin par voie de poursuites, de sorte que l'on se trouve dans un domaine qui fait l'objet d'une réglementation détaillée de droit public. Ainsi, le tiers chargé de la gérance légale doit être considéré comme un auxiliaire de l'office, dont le mandat est régi pour l'essentiel par le droit fédéral de la poursuite (ATF 129 III 400 consid. 1.2 et 1.3). Par ailleurs, on peut encore noter qu'il doit être considéré également comme un auxiliaire susceptible d'engager la responsabilité du canton en vertu de l'art. 5 al. 1 LP (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 5 n. 11).
Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre que la commination litigieuse avait trait à l'exécution de tâches administratives et constituait ainsi un acte interne et non une décision au sens de l'art. 292 CP, qui ne peut donc trouver application, l'un des éléments constitutifs de cette disposition n'étant pas réalisé.
Il faut encore noter que l'exclusion de la possibilité de réprimer en application de l'art. 292 CP un comportement comme celui du recourant n'a pas pour conséquence de lui assurer l'impunité. En effet, ainsi que cela a été relevé, un tel comportement dans le cadre de relations internes est à sanctionner par la mise en oeuvre de règles disciplinaires. En matière de poursuite pour dettes et faillite, celles-ci sont régies par l'art. 14 al. 2 LP. Le critère déterminant pour la soumission au droit disciplinaire étant l'accomplissement de tâches de droit public attribuées par le droit fédéral de l'exécution forcée à des autorités ou organes que les cantons doivent instituer et organiser (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 24 ad art. 14 LP), cette disposition est applicable au recourant, qui a agi en tant qu'auxiliaire de l'office des poursuites et faillites.
Dès lors que la condamnation du recourant en application de l'art. 292 CP procède d'une violation du droit fédéral, le pourvoi doit être admis.
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Art. 292 CP; insoumission à une décision de l'autorité. La commination adressée par l'Office des poursuites et faillites à un tiers chargé par ledit office d'un mandat de gérance légale n'est pas une décision au sens de l'art. 292 CP, de sorte que cette disposition n'est pas applicable dans ce contexte (consid. 3).
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A. X. est administrateur unique de la société "Fiduciaire et Gérance X. SA". Cette société s'est vu confier par l'Office des poursuites d'Yverdon-Orbe la gérance légale d'un immeuble. Malgré plusieurs lettres et appels téléphoniques, X. ou sa société n'ont jamais fourni à l'office des poursuites les renseignements sollicités sur la gérance ainsi que sur la comptabilité relative aux encaissements et paiements effectués. Par courrier du 27 septembre 2002, l'office des poursuites a fixé à "Fiduciaire et Gérance X. SA" un ultime délai au 4 octobre 2002 pour transmettre la comptabilité relative à l'immeuble saisi, pour verser les loyers nets encaissés depuis fin mars 2002 et pour remettre les baux à loyer, le tout sous la menace des peines d'arrêts et d'amende prévus à l'article 292 CP. X. ne s'étant pas exécuté, une plainte a été déposée le 16 octobre 2002.
B. Par jugement du 10 octobre 2003, le Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X. pour insoumission à une décision de l'autorité à 20 jours d'arrêts avec sursis pendant un an.
C. Le 8 décembre 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par X. contre ce jugement, qu'elle a confirmé.
La cour cantonale a estimé en premier lieu que la commination adressée à la société était valable pour ses organes et que X., qui est l'administrateur unique de la société, était le seul destinataire possible de la commination. Elle a en outre admis que les exigences contenues dans la lettre comminatoire étaient suffisamment précises et les conséquences exposées de manière satisfaisante puisque la teneur intégrale de l'art. 292 CP y était reproduite. Enfin, comme X. intervenait sur la base d'un mandat, il n'était pas à assimiler à un fonctionnaire ou une autorité de poursuite et le moyen de contrainte réservé à l'art. 292 CP lui est à l'évidence applicable.
D. X. se pourvoit en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'art. 292 CP, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'application de l'art. 292 CP suppose notamment que l'auteur ne se soit "pas conformé à une décision à lui signifiée".
La définition de la décision au sens de l'art. 292 CP est la même que celle qui a été développée en droit administratif (RIEDO, Basler Kommentar II, n. 36 ad art. 292). Il doit donc s'agir d'une décision concrète de l'autorité, prise dans un cas particulier et à l'égard d'une personne déterminée et qui a pour objet de régler une situation juridique de manière contraignante (voir RIEDO, op. cit., n. 37; HÄFELIN/ MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., p. 178 n. 854). La décision a pour objet de régler la situation d'administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d'autres termes extérieurs à l'administration. On oppose dans ce contexte la décision à l'acte interne, ou d'organisation, qui vise des situations à l'intérieur de l'administration (MOOR, Droit administratif II, 2e éd., n. 2.1.2.3, p. 164). Deux critères permettent de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D'une part l'acte interne n'a pas pour objet de régler la situation juridique d'un sujet de droit en tant que tel et d'autre part le destinataire en est l'administration elle-même, dans l'exercice de ses tâches. Ainsi, un acte qui affecte les droits et obligations d'un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d'indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l'exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, tel que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne juridique (voir ATF 121 II 473, p. 478 s.; MOOR, op. cit., loc. cit.; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., p. 181 n. 867 et les références citées).
Lorsque la commination n'est pas une décision, telle qu'elle vient d'être définie, mais un acte interne, ce sont les mesures disciplinaires ou autres moyens de contrainte ressortissant aux règles régissant les rapports internes qui s'appliquent (ATF 124 III 170 consid. 6, p. 175 et l'arrêt cité; RIEDO, op. cit., n. 46 ad art. 292 CP; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, volume II, Berne 2002, n. 4 ad art. 292 CP; PETER STALDER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen, thèse Zurich 1990, p. 75; WALTER EIGENMANN, Die Androhung von Ungehorsamsstrafen durch den Richter, thèse Zurich 1964, p. 18; SCHWANDER, Von den Ungehorsamsdelikten, ZSGV 1950 p. 417).
Peut demeurer ouverte la question de savoir si les sanctions prévues par l'art. 292 CP peuvent être appliquées s'agissant d'un acte adressé par une collectivité publique à une autre collectivité publique (cf. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, Der Verwaltungszwang, thèse Zurich 1975, p. 141 s.).
En l'espèce, la commination adressée au recourant avait pour objet la fourniture de renseignements et de pièces comptables relatifs à des travaux de gérance qu'il effectuait sur la base d'un contrat de gérance légale qui lui avait été confié par l'office des poursuites et faillites. Le contenu d'un tel mandat est déterminé de manière précise et détaillée par les dispositions sur la gérance (art. 17 et 18 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]), qui prévoient notamment que celle-ci comprend la commande et le paiement de petites réparations, le renouvellement des assurances usuelles, la résiliation des baux, la rentrée des loyers au besoin par voie de poursuites, de sorte que l'on se trouve dans un domaine qui fait l'objet d'une réglementation détaillée de droit public. Ainsi, le tiers chargé de la gérance légale doit être considéré comme un auxiliaire de l'office, dont le mandat est régi pour l'essentiel par le droit fédéral de la poursuite (ATF 129 III 400 consid. 1.2 et 1.3). Par ailleurs, on peut encore noter qu'il doit être considéré également comme un auxiliaire susceptible d'engager la responsabilité du canton en vertu de l'art. 5 al. 1 LP (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 5 n. 11).
Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre que la commination litigieuse avait trait à l'exécution de tâches administratives et constituait ainsi un acte interne et non une décision au sens de l'art. 292 CP, qui ne peut donc trouver application, l'un des éléments constitutifs de cette disposition n'étant pas réalisé.
Il faut encore noter que l'exclusion de la possibilité de réprimer en application de l'art. 292 CP un comportement comme celui du recourant n'a pas pour conséquence de lui assurer l'impunité. En effet, ainsi que cela a été relevé, un tel comportement dans le cadre de relations internes est à sanctionner par la mise en oeuvre de règles disciplinaires. En matière de poursuite pour dettes et faillite, celles-ci sont régies par l'art. 14 al. 2 LP. Le critère déterminant pour la soumission au droit disciplinaire étant l'accomplissement de tâches de droit public attribuées par le droit fédéral de l'exécution forcée à des autorités ou organes que les cantons doivent instituer et organiser (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 24 ad art. 14 LP), cette disposition est applicable au recourant, qui a agi en tant qu'auxiliaire de l'office des poursuites et faillites.
Dès lors que la condamnation du recourant en application de l'art. 292 CP procède d'une violation du droit fédéral, le pourvoi doit être admis.
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Art. 292 CP; disobbedienza a decisioni dell'autorità. L'ingiunzione sotto comminatoria di pena indirizzata dall'Ufficio delle esecuzioni e dei fallimenti ad un terzo, che lo stesso ufficio ha incaricato di un'amministrazione coatta, non è una decisione ai sensi dell'art. 292 CP, per cui quest'ultima disposizione non è qui applicabile (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 36
X. verursachte am 17. Juli 2002, um 23.15 Uhr, auf der Bahnhofstrasse in Triengen eine Streifkollision mit einem entgegenkommenden Personenwagen. An beiden Fahrzeugen wurden der linke Aussenspiegel und am entgegenkommenden Personenwagen zudem das kleine Fenster der linken Fahrzeugtüre beschädigt. X. hielt nicht an. Der Geschädigte fuhr ihm daher nach, um ihn zum Anhalten zu veranlassen. Er brach dieses Unterfangen wegen der schnellen Fahrweise von X. ab und benachrichtigte unverzüglich die Polizei. Diese konnte X. erst am nächsten Tag, um 10.10 Uhr, an seinem Arbeitsplatz antreffen. Sie führte wegen deutlicher Alkoholsymptome einen Atemlufttest durch. Dieser fiel positiv aus. Die Analyse der Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von minimal 0,61 und maximal 0,97 Gewichtspromille. X. gab an, er sei um 23.30 Uhr nach Hause gekommen und habe dort zwei Kaffee mit Zwetschgenschnaps getrunken, bevor er um 00.45 Uhr zu Bett gegangen sei. Laut dem Ergänzungsgutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 21. März 2003 bestand bei der Fahrt zur Arbeit um 08.40 Uhr eine Blutalkoholkonzentration zwischen 0,76 und 1,27 Promille. Diese Alkoholisierung konnte gemäss dem Gutachten nicht allein vom behaupteten Nachtrunk herrühren.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X. am 2. September 2003 in Bestätigung des Entscheids des Amtsgerichts Sursee vom 4. April 2003 des ungenügenden Rechtsfahrens mit Personenwagen (Art. 34 Abs. 1 SVG), des pflichtwidrigen Verhaltens nach Unfall mit Fremdschaden (Art. 51 Abs. 1 und 3 SVG) und der Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) schuldig. Es bestrafte ihn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1, Art. 91 Abs. 3 und Art. 92 Abs. 1 SVG mit fünf Wochen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren, und 1'500 Franken Busse.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei in Bezug auf den Schuldspruch wegen Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) sowie im Straf- und Kostenpunkt aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer ficht allein seine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) an. Er macht einzig geltend, diese verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs und damit gegen Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2), Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK sowie Art. 32 Abs. 1 BV. Aus diesen Normen ergebe sich, dass niemand verpflichtet sei, sich im Rahmen eines Strafverfahrens selbst anzuzeigen oder zu belasten ("nemo tenetur se ipsum accusare"). Art. 91 Abs. 3 SVG müsse im Lichte dieser Bestimmungen ausgelegt werden und sei daher in einem Fall der vorliegenden Art nicht anwendbar.
2. Der Fahrzeuglenker hat nach einem Unfall, bei welchem Dritte einen Sachschaden erleiden oder verletzt werden, bestimmte Verhaltenspflichten, die im Gesetz geregelt sind.
2.1 Ereignet sich ein Unfall, an dem ein Motorfahrzeug oder Fahrrad beteiligt ist, so müssen alle Beteiligten sofort anhalten (Art. 51 Abs. 1 Satz 1 SVG). Sind Personen verletzt, so haben die Beteiligten, in erster Linie die Fahrzeugführer, die Polizei zu benachrichtigen. Alle Beteiligten, namentlich auch Mitfahrende, haben bei der Feststellung des Tatbestandes mitzuwirken. Ohne Zustimmung der Polizei dürfen sie die Unfallstelle nur verlassen, soweit sie selbst Hilfe benötigen, oder um Hilfe oder die Polizei herbeizurufen (Art. 51 Abs. 2 SVG). Ist nur Sachschaden entstanden, so hat der Schädiger sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und Namen und Adresse anzugeben (Art. 51 Abs. 3 Satz 1 SVG). Wenn dies nicht möglich ist, hat er unverzüglich die Polizei zu verständigen (Art. 51 Abs. 3 Satz 2 SVG). Will ein Geschädigter die Polizei beiziehen, obwohl keine Meldepflicht besteht, so haben die übrigen Beteiligten bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, bis sie von der Polizei entlassen werden (Art. 56 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]).
Die Verletzung dieser Verhaltenspflichten nach einem Unfall erfüllt, sowohl bei Vorsatz wie auch bei Fahrlässigkeit, den Tatbestand des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall im Sinne von Art. 92 SVG. Sie kann bei vorsätzlichem Handeln zudem, unter bestimmten weiteren Voraussetzungen, den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG erfüllen.
2.2 Gemäss Art. 91 Abs. 3 aSVG wurde bestraft, wer sich vorsätzlich einer amtlich angeordneten Blutprobe oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzte oder entzog oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelte. Die Rechtsprechung hat diese Bestimmung unter Hinweis auf deren Sinn und Zweck auch auf Fälle angewandt, in denen eine Blutprobe zwar noch nicht amtlich angeordnet worden war, der Fahrzeuglenker aber mit der Anordnung einer Blutprobe - als reale Wahrscheinlichkeit - rechnete oder rechnen musste (BGE 90 IV 94; BGE 95 IV 144; BGE 106 IV 396, mit Hinweisen), beziehungsweise in denen die Anordnung einer Blutprobe sehr wahrscheinlich war und der Fahrzeuglenker dies in Kauf nahm (BGE 109 IV 137). Der Gesetzgeber hat dieser Rechtsprechung Rechnung getragen und Art. 91 Abs. 3 SVG durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989, in Kraft seit 1. Februar 1991, geändert (siehe BGE 120 IV 73 E. 1a; Botschaft des Bundesrates, BBl 1986 III 209 ff., 228; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, AB 1988 S 549 f.). Gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG in der seither geltenden Fassung wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich vorsätzlich einer Blutprobe, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt.
2.2.1 Die Praxis hat sich dabei überwiegend mit Unfällen zu befassen, bei welchen der Fahrzeuglenker Sachen eines Dritten, beispielsweise ein parkiertes Auto, einen Gartenzaun oder eine Signalisationstafel, beschädigt, sich davonmacht und sich, wenn überhaupt, erst mehrere Stunden nach dem Unfall beim Geschädigten oder bei der Polizei meldet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllt die Unterlassung der sofortigen Meldung des Unfalls an die Polizei den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG, wenn der Fahrzeuglenker zur unverzüglichen Benachrichtigung der Polizei verpflichtet und diese möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung der massgebenden Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet hätte. Zu den massgebenden Umständen gehören der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang), der Zustand des Fahrzeuglenkers und dessen Verhalten vor, während und nach dem Unfall bis zu dem Zeitpunkt, an dem die Meldung spätestens hätte erfolgen müssen. Der zur Erfüllung des subjektiven Tatbestands von Art. 91 Abs. 3 SVG erforderliche (Eventual-)Vorsatz ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Fahrzeuglenker die die Meldepflicht sowie die die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründenden Tatsachen kannte und die Unterlassung der gesetzlich vorgeschriebenen und ohne weiteres möglichen Meldung vernünftigerweise nur als Inkaufnahme der Vereitelung einer Blutprobe gewertet werden kann (zum Ganzen BGE 109 IV 137 E. 2; BGE 114 IV 148 E. 2, BGE 114 IV 154 E. 2; BGE 120 IV 73; BGE 126 IV 53 E. 2).
2.2.2 Der Fahrzeuglenker kann den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe unter den genannten zusätzlichen Voraussetzungen auch durch die Missachtung von weiteren gesetzlichen Verhaltenspflichten erfüllen, welche der Feststellung seiner Identität und der Abklärung des Sachverhalts dienen, so beispielsweise durch die Verletzung der sich aus Art. 56 Abs. 2 VRV ergebenden Pflicht, an der Unfallstelle zu bleiben, wenn ein Geschädigter die Polizei beiziehen will, obwohl keine Meldepflicht besteht (siehe dazu BGE 125 IV 283 E. 2a in fine).
2.2.3 Demgegenüber sind etwa die in Art. 51 Abs. 1 SVG und Art. 54 VRV festgelegten Verhaltenspflichten zur Sicherung der Unfallstelle unter dem Gesichtspunkt von Art. 91 Abs. 3 SVG nicht relevant, da sie nicht der Abklärung des Unfalls dienen (BGE 125 IV 283 E. 3). Die Verletzung dieser Pflichten kann allein nach Art. 92 Abs. 1 SVG strafbar sein.
2.2.4 Unabhängig von den gesetzlichen Verhaltenspflichten bei Unfall kann auch die Einnahme von Alkohol nach einem Ereignis, das Anlass zur Anordnung einer Blutprobe bilden kann, beziehungsweise die Behauptung eines solchen Nachtrunks als Handlung den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG erfüllen. Voraussetzung ist objektiv, dass die Anordnung einer Blutprobe sehr wahrscheinlich war und durch den behaupteten Nachtrunk die zuverlässige Ermittlung der Blutalkoholkonzentration für den massgebenden Zeitpunkt verunmöglicht wurde, und subjektiv, dass der Fahrzeuglenker die Anordnung einer Blutprobe als sehr wahrscheinlich erkannte und den Zweck dieser Massnahme vereiteln wollte (Urteil 6S.42/2004 vom 12. Mai 2004; siehe auch BGE 114 IV 148 E. 3).
(...)
3.
3.1 Als allgemeiner, bisher aus Art. 4 aBV abgeleiteter Grundsatz des Strafprozessrechts ist anerkannt, dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen. Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist demnach nicht zur Aussage verpflichtet. Vielmehr ist er auf Grund seines Aussageverweigerungsrechts berechtigt zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile erwachsen dürfen. Eine ausdrückliche Garantie, dass der Beschuldigte nicht gezwungen werden darf, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen, enthält Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II. Ferner leiten Lehre und Rechtsprechung das Recht des Beschuldigten, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ab (zum Ganzen BGE 130 I 126 E. 2.1 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) gehören das Recht, zu schweigen, und das Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, zu den allgemein anerkannten internationalen Normen und zum Kern des fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Aus dem Recht des Angeklagten, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, ergibt sich insbesondere, dass die Behörden ihre Anklage führen, ohne auf Beweismittel zurückzugreifen, die durch Zwang oder Druck in Missachtung des Willens des Angeklagten erlangt worden sind. Diese Garantien schützen den Angeklagten vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden und dienen der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Zielsetzung von Art. 6 EMRK (Urteil des EGMR i.S. J.B. gegen Schweiz vom 3. Mai 2001, Nr. 31827/96; Recueil CourEDH 2001-III S. 455; VPB 65/2001 Nr. 128 S. 1336, Ziff. 64). Der EGMR kam im zitierten Entscheid abweichend vom angefochtenen BGE 121 II 273 zum Ergebnis, es verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK, den Steuerpflichtigen im Hinterziehungsverfahren mit Bussen zu zwingen, Belege über hinterzogene Beträge vorzulegen. Zwar habe das Bundesgericht in BGE 121 II 273 auf verschiedene strafrechtliche Bestimmungen hingewiesen, welche eine Person verpflichteten, in gewisser Weise zu ihrer eigenen Verurteilung beizutragen, beispielsweise ihr Fahrzeug mit einem Fahrtenschreiber auszurüsten oder sich einer Blut- oder Urinprobe zu unterziehen. Indessen unterschieden sich die Informationen in der zu beurteilenden Steuersache von Tatsachen, die unabhängig vom Willen der betroffenen Person existierten (Ziff. 68). Der EGMR verwies in diesem Zusammenhang auf sein Urteil i.S. Saunders gegen Grossbritannien vom 17. Dezember 1996 (Recueil CourEDH 1996-VI S. 2044). Darin wird ausgeführt, das Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, betreffe in erster Linie das Schweigerecht. Dieses erstrecke sich nicht auf die Verwertung von Tatsachen, die unabhängig vom Willen des Verdächtigen existierten, wie Atemluft-, Blut- und Urinproben oder Gewebeproben zum Zwecke einer DNA-Untersuchung. In einem anderen Entscheid erachtete der EGMR eine Bestrafung wegen Einreichens einer falschen Steuerdeklaration als unbedenklich (Urteil i.S.
Allen gegen Grossbritannien vom 10. September 2002, Nr. 76574/01; Recueil CourEDH 2002-VIII S. 367). Denn es gehe nicht um den Zwang zur Selbstbelastung, der eine frühere Straftat betreffe, sondern um die Straftat selber. Das Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, gewähre nicht eine allgemeine Immunität für Handlungen, die dadurch motiviert seien, einer Steuerkontrolle zu entgehen. Im Übrigen sei nicht jede Massnahme, die darauf abziele, den Einzelnen zu verhalten, den Behörden Informationen zu liefern, welche eventuell in einem späteren Strafverfahren verwendet werden könnten, als ein missbräuchlicher Zwang zu betrachten.
Im Einzelnen ist allerdings die Tragweite des nemo-tenetur-Prinzips in Bezug auf passive und aktive Verhaltenspflichten umstritten, insbesondere auch bezüglich Handlungspflichten, etwa Informationspflichten gegenüber irgendwelchen Behörden oder Privatpersonen, die sich mittelbar selbstbelastend auswirken können (siehe zum Ganzen TORSTEN VERREL, Nemo tenetur - Rekonstruktion eines Verfahrensgrundsatzes, Neue Zeitschrift für Strafrecht [NStZ] 1997 S. 361 ff., 415 ff.; RUDOLF MÜLLER, Neue Ermittlungsmethoden und das Verbot des Zwanges zur Selbstbelastung, EuGRZ 2002 S. 546 ff.; REGULA SCHLAURI, Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren, Zürich 2003, S. 112 ff., 169 ff.).
3.2 Eine fehlbare Person ist in der Regel nicht verpflichtet, sich den Strafverfolgungsbehörden zur Verfügung zu halten, und zwar auch nicht, wenn aufgrund verdächtiger Umstände eine polizeiliche Kontrolle zu erwarten ist. Bei den in Art. 51 SVG und auch Art. 56 Abs. 2 VRV umschriebenen Konstellationen geht das Interesse an einer Aufklärung des Sachverhalts dem Selbstbegünstigungsinteresse des möglicherweise schuldigen Fahrzeuglenkers vor (siehe zum Ganzen BGE 124 IV 175 E. 4a mit Hinweisen). Dies ist mit Rücksicht auf die vielfältigen Interessen, die bei Strassenverkehrsunfällen mit Personen- oder Sachschaden auf dem Spiel stehen, sachlich gerechtfertigt. Art. 91 Abs. 3 SVG knüpft - wie übrigens auch Art. 92 SVG - an Sachverhalte an, bei welchen das Gesetz eine Verpflichtung, sich zur Verfügung zu halten, auferlegt (BGE 124 IV 175 E. 4a mit Hinweisen). Dies verstösst aus nachstehenden Gründen nicht gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs.
3.3
3.3.1 Soweit Verhaltenspflichten eines Fahrzeuglenkers bei Unfall lediglich gegenüber den übrigen Unfallbeteiligten und den Geschädigten bestehen, verstossen sie und die Bestrafung wegen ihrer Missachtung nicht gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs. Der verfassungs- und völkerrechtlich verankerte Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare vel prodere" gilt nur im Verhältnis des Einzelnen zu den staatlichen Behörden. Ein Konflikt mit diesem Grundsatz kann bestehen, wenn die Erfüllung der Verhaltenspflichten bei Unfall direkt oder indirekt zu einem Kontakt mit der Polizei führt und sich der Fahrzeuglenker dadurch dem Risiko aussetzt, dass gegen ihn aufgrund seiner Fahrweise oder aufgrund seines Zustands ein Strafverfahren etwa wegen Verletzung von Verkehrsregeln, Fahrens in angetrunkenem Zustand, fahrlässiger Körperverletzung etc. eingeleitet wird. Solche Verhaltenspflichten, welche direkt oder indirekt zu einem Kontakt mit der Polizei führen, sind insbesondere in Art. 51 Abs. 2 SVG, Art. 51 Abs. 3 Satz 2 SVG und in Art. 56 Abs. 2 VRV festgelegt.
3.3.2 Der Fahrzeuglenker, der diese Pflichten verletzt, wird, auch wenn er erwiesenermassen nüchtern ist bzw. eine allfällige Alkoholisierung überhaupt nicht in Frage steht, wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall gemäss Art. 92 SVG bestraft. Der Beschwerdeführer ficht seine diesbezügliche Verurteilung in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht an. Er macht im Verfahren vor dem Bundesgericht nicht mehr geltend, dass auch seine Verurteilung wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall gemäss Art. 92 SVG gegen den nemo-tenetur-Grundsatz verstosse.
3.3.3 Der Fahrzeuglenker, der die genannten Verhaltenspflichten verletzt, wird zudem wegen Vereitelung einer Blutprobe gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG bestraft, wenn sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet worden wäre und er durch sein Verhalten diese Blutprobe eventualvorsätzlich vereitelt hat. Durch den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe werden keinerlei Verhaltenspflichten bei Unfall begründet, die nicht ohnehin schon auf Grund des Gesetzes bestehen (siehe BGE 115 IV 51 E. 4c; BGE 124 IV 175 E. 4a). Da bei einem Ereignis ohne Drittschaden nach dem Gesetz keine Verhaltenspflichten bestehen, welche der Feststellung der Identität des Fahrzeuglenkers und der Abklärung des Sachverhalts dienen, fällt - unter dem Vorbehalt des untauglichen Versuchs (vgl. BGE 126 IV 53) - auch eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe ausser Betracht, selbst wenn das Ereignis den dringenden Verdacht auf Alkoholisierung begründet (siehe dazu BGE 114 IV 154; BGE 124 IV 175 E. 4a). Der Fahrzeuglenker ist nicht wegen eines solchen Verdachts zu irgendeinem aktiven Verhalten verpflichtet, sondern, unabhängig davon, wegen seiner Beteiligung an einem Unfall mit Drittschaden.
Gerade auch mit Rücksicht auf das nemo-tenetur-Prinzip kann der Fahrzeuglenker nicht verpflichtet werden, etwa einen Selbstunfall ohne Drittschaden wegen des durch den Selbstunfall begründeten dringenden Verdachts auf Alkoholisierung der Polizei zu melden. Voraussetzung ist in jedem Fall der Eintritt eines Drittschadens, der die im Gesetz genannten Verhaltenspflichten begründet. Soweit diese Pflichten nicht gegen den nemo-tenetur-Grundsatz verstossen, ist eine Bestrafung wegen ihrer Missachtung zulässig. Die Frage, ob die Verletzung dieser Verhaltenspflichten allein gemäss Art. 92 SVG oder auch, bei hoher Wahrscheinlichkeit der Blutprobe, nach Art. 91 Abs. 3 SVG strafbar ist, berührt den nemo-tenetur-Grundsatz nicht.
3.4
3.4.1 Der vorliegende Fall einer Streifkollision zwischen zwei am Verkehr teilnehmenden Fahrzeuglenkern fällt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 51 Abs. 3 SVG, wonach der Schädiger sofort den Geschädigten benachrichtigen und Namen und Adresse angeben und, wenn dies nicht möglich ist, unverzüglich die Polizei verständigen muss. Diese Bestimmung betrifft die Fälle, in denen der Geschädigte nicht als Verkehrsteilnehmer am Unfall mitbeteiligt ist (siehe RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 2. Aufl. 2002, N. 1005). Der vorliegende Sachverhalt fällt unter den Anwendungsbereich von Art. 51 Abs. 1 SVG und Art. 56 Abs. 2 VRV. Der Beschwerdeführer war verpflichtet, sofort anzuhalten. Er konnte in der Folge eine gütliche Einigung mit dem Unfallbeteiligten anstreben. Da niemand verletzt worden war, war der Beizug der Polizei nicht obligatorisch. Der Unfallbeteiligte konnte aber, obwohl keine Pflicht zur Meldung an die Polizei bestand, aus irgendwelchen Gründen den Beizug der Polizei verlangen, und zwar unabhängig von einer allfälligen Alkoholisierung des Beschwerdeführers sowie auch dann, wenn dieser seine alleinige Schuld an der Streifkollision anerkannt hätte. Wenn der Unfallbeteiligte den Beizug der Polizei verlangt hätte, wäre der Beschwerdeführer gemäss Art. 56 Abs. 2 VRV verpflichtet gewesen, bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, bis er von der Polizei entlassen worden wäre. Für den Beschwerdeführer bestand mithin das unberechenbare Risiko, dass er bei Erfüllung seiner Verhaltenspflichten in den Kontakt mit der Polizei gelangte. Diese hätte bei der Abklärung des Sachverhalts möglicherweise Tatsachen festgestellt, welche den Verdacht begründeten, dass der Beschwerdeführer diese oder jene Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz - beispielsweise Verletzung des Gebots des Rechtsfahrens, Nichtbeherrschen des Fahrzeugs, Fahren in angetrunkenem Zustand - begangen hatte.
3.4.2 Der Fahrzeuglenker, der nach einem Unfall mit Drittschaden seine Verhaltenspflichten verletzt, kann gegen den Vorwurf der Vereitelung einer Blutprobe nicht den - ohnehin spekulativen - Einwand erheben, dass bei pflichtgemässem Verhalten eine gütliche Einigung zustande gekommen und auf den Beizug der Polizei verzichtet worden wäre. Daher kann eine Verletzung des nemo-tenetur-Prinzips entgegen der Auffassung der Vorinstanz jedenfalls nicht mit dem Argument verneint werden, dass der Beizug der Polizei nicht obligatorisch gewesen sei, dass der geschädigte Unfallbeteiligte möglicherweise zu einer gütlichen Einigung Hand geboten hätte und es diesfalls nicht zu einem Kontakt mit der Polizei gekommen wäre.
3.5
3.5.1 Bei Unfällen im Strassenverkehr lässt sich einerseits ein zuverlässiges Bild über die Ursachen und den Hergang des Unfalls oft nur durch möglichst rasche Abklärungen am Unfallort selbst gewinnen und kann sich andererseits der Fahrzeuglenker seiner zivilrechtlichen Verantwortung auf einfache Weise durch Flucht entziehen. In Anbetracht dieser Besonderheiten ist es sachlich gerechtfertigt, den Fahrzeuglenker bei einem Unfall mit Drittschaden unter Strafandrohung zu verpflichten, anzuhalten, dem Geschädigten beziehungsweise dem Unfallbeteiligten Namen und Adresse anzugeben und die Abklärung des Sachverhalts durch die - fakultativ oder obligatorisch beigezogene - Polizei zu dulden. Diese Pflichten sind mit dem nemo-tenetur-Prinzip vereinbar, auch wenn sie zur Einleitung eines Strafverfahrens gegen den Fahrzeuglenker wegen dieser oder jener strafbaren Handlung im Zusammenhang mit dem Unfall führen können. Der Fahrzeuglenker hat im Rahmen seiner Feststellungsduldungspflicht auch die Abklärung einer allfälligen Alkoholisierung mittels Abnahme einer Blutprobe zu dulden.
3.5.2 Dem Strassenverkehrsgesetz lassen sich keine Anhaltspunkte für die Auffassung entnehmen, dass der Fahrzeuglenker bei einem Unfall mit Drittschaden nur die Feststellung von Tatsachen zu dulden habe, welche für die Beurteilung der zivilrechtlichen Ansprüche der übrigen Unfallbeteiligten beziehungsweise der Geschädigten relevant sind. Solches ergibt sich auch nicht aus dem nemo-tenetur-Prinzip. Der Fahrzeuglenker ist schon zum Zwecke der Beweissicherung und Feststellung der zivilrechtlich relevanten Tatsachen verpflichtet, sofort anzuhalten, Namen und Adresse anzugeben und bis zur Entlassung durch die - obligatorisch oder fakultativ beigezogene - Polizei an der Unfallstelle zu bleiben. Es verstösst nicht gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs, den somit ohnehin zur Anwesenheit verpflichteten Fahrzeuglenker unter Strafandrohung zu verpflichten, bei Verdacht der Angetrunkenheit auch die Abklärung einer allfälligen Alkoholisierung mittels Abnahme einer Blutprobe zu dulden, selbst wenn diese im konkreten Fall zivilrechtlich nicht relevant ist und somit einzig dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse dient. Entscheidend ist insoweit, dass der Fahrzeuglenker nicht zwecks Abklärung einer allfälligen Alkoholisierung, sondern, unabhängig davon, schon zum Zwecke der Beweissicherung und Feststellung der für die Beurteilung der zivilrechtlichen Ansprüche relevanten Tatsachen zum Anhalten und zur Anwesenheit verpflichtet ist.
3.5.3 Entsprechendes gilt im Übrigen auch für die in Art. 51 Abs. 3 SVG festgelegte Meldepflicht. Wenn der Geschädigte nicht als Unfallbeteiligter an der Unfallstelle anwesend ist, muss der Fahrzeuglenker ihn sofort benachrichtigen und, wenn dies nicht möglich ist, unverzüglich die Polizei verständigen. Auch diese Pflichten und die Strafbarkeit ihrer Missachtung sind mit Rücksicht auf die berechtigten Interessen der Geschädigten an der möglichst raschen und zuverlässigen Beweissicherung und Feststellung der für ihre zivilrechtlichen Ansprüche relevanten Tatsachen gerechtfertigt. Hat eine Meldung an die Polizei zu erfolgen, weil der Geschädigte nicht benachrichtigt werden kann oder aus irgendwelchen Gründen den Beizug der Polizei verlangt, so muss der Fahrzeuglenker die polizeilichen Abklärungen, unter anderem betreffend seine allfällige Alkoholisierung bei Verdacht auf Angetrunkenheit, dulden, auch wenn sie im konkreten Einzelfall für die zivilrechtlichen Ansprüche des Geschädigten nicht relevant sind. Diese Duldungspflicht verstösst nicht gegen das nemo-tenetur-Prinzip. Entscheidend ist auch hier, dass der Fahrzeuglenker die Meldung an die Polizei nicht zwecks Feststellung seiner allfälligen Alkoholisierung, sondern, unabhängig davon, im Interesse des Geschädigten zum Zwecke der Beweissicherung und Feststellung der zivilrechtlich relevanten Tatsachen zu erstatten hat.
3.5.4 Der Fahrzeuglenker darf mit Rücksicht auf den nemo-tenetur-Grundsatz hingegen nicht unter Strafandrohung verpflichtet werden, etwa durch Aussagen über den Unfallhergang und den allfälligen Alkoholkonsum vor und während der Fahrt aktiv zu seiner eigenen Belastung beizutragen. Die Verpflichtung zur Mitwirkung an der Feststellung des Tatbestands beziehungsweise des Sachverhalts (Art. 51 Abs. 2 SVG, Art. 56 Abs. 2 VRV) ist in diesem Sinne einschränkend auszulegen.
3.6 Der Beschwerdeführer ist auch wegen des von ihm geltend gemachten Nachtrunks der Vereitelung einer Blutprobe gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG schuldig gesprochen worden. Weshalb und inwiefern seine Verurteilung insoweit gegen das nemo-tenetur-Prinzip verstosse, legt er nicht dar und ist nicht ersichtlich. Durch ein Verbot des Nachtrunks bei hoher Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe wird der Fahrzeuglenker nicht gezwungen, zu seiner eigenen Verurteilung etwa wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand beizutragen. Es wird ihm lediglich untersagt, durch aktives Tun den Zweck der Blutprobe zu vereiteln. Dass der Fahrzeuglenker in der Absicht der Selbstbegünstigung handelt, hindert eine Bestrafung nicht. Auch wer etwa eine Urkunde fälscht oder unterdrückt oder eine Person zu falschem Zeugnis anstiftet, macht sich strafbar, auch wenn er in der Absicht handelt, sich in einem Strafverfahren selbst zu begünstigen.
4. Die Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG läuft entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht auf eine gegen die Unschuldsvermutung verstossende Verdachtsstrafe hinaus. Der Fahrzeuglenker wird nicht bestraft, weil der Verdacht besteht, dass er angetrunken war. Er wird vielmehr bestraft, weil er eine Blutprobe, die amtlich angeordnet wurde oder nach den massgebenden Umständen sehr wahrscheinlich angeordnet worden wäre, vorsätzlich vereitelte. Art. 91 Abs. 3 SVG schützt die Blutprobe, mithin das wichtigste und zuverlässigste Beweismittel zur Abklärung einer allfälligen Alkoholisierung von Fahrzeuglenkern.
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Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG); Verbot des Selbstbelastungszwangs (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II über bürgerliche und politische Rechte). Die Verurteilung des Fahrzeuglenkers wegen Vereitelung einer Blutprobe, begangen durch Verletzung von bestimmten Verhaltenspflichten nach einem Unfall mit Drittschaden sowie durch Nachtrunk, verstösst nicht gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs (E. 2 und 3).
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criminal law and criminal procedure
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131 IV 36
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131 IV 36
Sachverhalt ab Seite 36
X. verursachte am 17. Juli 2002, um 23.15 Uhr, auf der Bahnhofstrasse in Triengen eine Streifkollision mit einem entgegenkommenden Personenwagen. An beiden Fahrzeugen wurden der linke Aussenspiegel und am entgegenkommenden Personenwagen zudem das kleine Fenster der linken Fahrzeugtüre beschädigt. X. hielt nicht an. Der Geschädigte fuhr ihm daher nach, um ihn zum Anhalten zu veranlassen. Er brach dieses Unterfangen wegen der schnellen Fahrweise von X. ab und benachrichtigte unverzüglich die Polizei. Diese konnte X. erst am nächsten Tag, um 10.10 Uhr, an seinem Arbeitsplatz antreffen. Sie führte wegen deutlicher Alkoholsymptome einen Atemlufttest durch. Dieser fiel positiv aus. Die Analyse der Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von minimal 0,61 und maximal 0,97 Gewichtspromille. X. gab an, er sei um 23.30 Uhr nach Hause gekommen und habe dort zwei Kaffee mit Zwetschgenschnaps getrunken, bevor er um 00.45 Uhr zu Bett gegangen sei. Laut dem Ergänzungsgutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 21. März 2003 bestand bei der Fahrt zur Arbeit um 08.40 Uhr eine Blutalkoholkonzentration zwischen 0,76 und 1,27 Promille. Diese Alkoholisierung konnte gemäss dem Gutachten nicht allein vom behaupteten Nachtrunk herrühren.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X. am 2. September 2003 in Bestätigung des Entscheids des Amtsgerichts Sursee vom 4. April 2003 des ungenügenden Rechtsfahrens mit Personenwagen (Art. 34 Abs. 1 SVG), des pflichtwidrigen Verhaltens nach Unfall mit Fremdschaden (Art. 51 Abs. 1 und 3 SVG) und der Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) schuldig. Es bestrafte ihn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1, Art. 91 Abs. 3 und Art. 92 Abs. 1 SVG mit fünf Wochen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren, und 1'500 Franken Busse.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei in Bezug auf den Schuldspruch wegen Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) sowie im Straf- und Kostenpunkt aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer ficht allein seine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) an. Er macht einzig geltend, diese verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs und damit gegen Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2), Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK sowie Art. 32 Abs. 1 BV. Aus diesen Normen ergebe sich, dass niemand verpflichtet sei, sich im Rahmen eines Strafverfahrens selbst anzuzeigen oder zu belasten ("nemo tenetur se ipsum accusare"). Art. 91 Abs. 3 SVG müsse im Lichte dieser Bestimmungen ausgelegt werden und sei daher in einem Fall der vorliegenden Art nicht anwendbar.
2. Der Fahrzeuglenker hat nach einem Unfall, bei welchem Dritte einen Sachschaden erleiden oder verletzt werden, bestimmte Verhaltenspflichten, die im Gesetz geregelt sind.
2.1 Ereignet sich ein Unfall, an dem ein Motorfahrzeug oder Fahrrad beteiligt ist, so müssen alle Beteiligten sofort anhalten (Art. 51 Abs. 1 Satz 1 SVG). Sind Personen verletzt, so haben die Beteiligten, in erster Linie die Fahrzeugführer, die Polizei zu benachrichtigen. Alle Beteiligten, namentlich auch Mitfahrende, haben bei der Feststellung des Tatbestandes mitzuwirken. Ohne Zustimmung der Polizei dürfen sie die Unfallstelle nur verlassen, soweit sie selbst Hilfe benötigen, oder um Hilfe oder die Polizei herbeizurufen (Art. 51 Abs. 2 SVG). Ist nur Sachschaden entstanden, so hat der Schädiger sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und Namen und Adresse anzugeben (Art. 51 Abs. 3 Satz 1 SVG). Wenn dies nicht möglich ist, hat er unverzüglich die Polizei zu verständigen (Art. 51 Abs. 3 Satz 2 SVG). Will ein Geschädigter die Polizei beiziehen, obwohl keine Meldepflicht besteht, so haben die übrigen Beteiligten bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, bis sie von der Polizei entlassen werden (Art. 56 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]).
Die Verletzung dieser Verhaltenspflichten nach einem Unfall erfüllt, sowohl bei Vorsatz wie auch bei Fahrlässigkeit, den Tatbestand des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall im Sinne von Art. 92 SVG. Sie kann bei vorsätzlichem Handeln zudem, unter bestimmten weiteren Voraussetzungen, den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG erfüllen.
2.2 Gemäss Art. 91 Abs. 3 aSVG wurde bestraft, wer sich vorsätzlich einer amtlich angeordneten Blutprobe oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzte oder entzog oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelte. Die Rechtsprechung hat diese Bestimmung unter Hinweis auf deren Sinn und Zweck auch auf Fälle angewandt, in denen eine Blutprobe zwar noch nicht amtlich angeordnet worden war, der Fahrzeuglenker aber mit der Anordnung einer Blutprobe - als reale Wahrscheinlichkeit - rechnete oder rechnen musste (BGE 90 IV 94; BGE 95 IV 144; BGE 106 IV 396, mit Hinweisen), beziehungsweise in denen die Anordnung einer Blutprobe sehr wahrscheinlich war und der Fahrzeuglenker dies in Kauf nahm (BGE 109 IV 137). Der Gesetzgeber hat dieser Rechtsprechung Rechnung getragen und Art. 91 Abs. 3 SVG durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989, in Kraft seit 1. Februar 1991, geändert (siehe BGE 120 IV 73 E. 1a; Botschaft des Bundesrates, BBl 1986 III 209 ff., 228; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, AB 1988 S 549 f.). Gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG in der seither geltenden Fassung wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich vorsätzlich einer Blutprobe, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt.
2.2.1 Die Praxis hat sich dabei überwiegend mit Unfällen zu befassen, bei welchen der Fahrzeuglenker Sachen eines Dritten, beispielsweise ein parkiertes Auto, einen Gartenzaun oder eine Signalisationstafel, beschädigt, sich davonmacht und sich, wenn überhaupt, erst mehrere Stunden nach dem Unfall beim Geschädigten oder bei der Polizei meldet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllt die Unterlassung der sofortigen Meldung des Unfalls an die Polizei den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG, wenn der Fahrzeuglenker zur unverzüglichen Benachrichtigung der Polizei verpflichtet und diese möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung der massgebenden Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet hätte. Zu den massgebenden Umständen gehören der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang), der Zustand des Fahrzeuglenkers und dessen Verhalten vor, während und nach dem Unfall bis zu dem Zeitpunkt, an dem die Meldung spätestens hätte erfolgen müssen. Der zur Erfüllung des subjektiven Tatbestands von Art. 91 Abs. 3 SVG erforderliche (Eventual-)Vorsatz ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Fahrzeuglenker die die Meldepflicht sowie die die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründenden Tatsachen kannte und die Unterlassung der gesetzlich vorgeschriebenen und ohne weiteres möglichen Meldung vernünftigerweise nur als Inkaufnahme der Vereitelung einer Blutprobe gewertet werden kann (zum Ganzen BGE 109 IV 137 E. 2; BGE 114 IV 148 E. 2, BGE 114 IV 154 E. 2; BGE 120 IV 73; BGE 126 IV 53 E. 2).
2.2.2 Der Fahrzeuglenker kann den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe unter den genannten zusätzlichen Voraussetzungen auch durch die Missachtung von weiteren gesetzlichen Verhaltenspflichten erfüllen, welche der Feststellung seiner Identität und der Abklärung des Sachverhalts dienen, so beispielsweise durch die Verletzung der sich aus Art. 56 Abs. 2 VRV ergebenden Pflicht, an der Unfallstelle zu bleiben, wenn ein Geschädigter die Polizei beiziehen will, obwohl keine Meldepflicht besteht (siehe dazu BGE 125 IV 283 E. 2a in fine).
2.2.3 Demgegenüber sind etwa die in Art. 51 Abs. 1 SVG und Art. 54 VRV festgelegten Verhaltenspflichten zur Sicherung der Unfallstelle unter dem Gesichtspunkt von Art. 91 Abs. 3 SVG nicht relevant, da sie nicht der Abklärung des Unfalls dienen (BGE 125 IV 283 E. 3). Die Verletzung dieser Pflichten kann allein nach Art. 92 Abs. 1 SVG strafbar sein.
2.2.4 Unabhängig von den gesetzlichen Verhaltenspflichten bei Unfall kann auch die Einnahme von Alkohol nach einem Ereignis, das Anlass zur Anordnung einer Blutprobe bilden kann, beziehungsweise die Behauptung eines solchen Nachtrunks als Handlung den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG erfüllen. Voraussetzung ist objektiv, dass die Anordnung einer Blutprobe sehr wahrscheinlich war und durch den behaupteten Nachtrunk die zuverlässige Ermittlung der Blutalkoholkonzentration für den massgebenden Zeitpunkt verunmöglicht wurde, und subjektiv, dass der Fahrzeuglenker die Anordnung einer Blutprobe als sehr wahrscheinlich erkannte und den Zweck dieser Massnahme vereiteln wollte (Urteil 6S.42/2004 vom 12. Mai 2004; siehe auch BGE 114 IV 148 E. 3).
(...)
3.
3.1 Als allgemeiner, bisher aus Art. 4 aBV abgeleiteter Grundsatz des Strafprozessrechts ist anerkannt, dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen. Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist demnach nicht zur Aussage verpflichtet. Vielmehr ist er auf Grund seines Aussageverweigerungsrechts berechtigt zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile erwachsen dürfen. Eine ausdrückliche Garantie, dass der Beschuldigte nicht gezwungen werden darf, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen, enthält Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II. Ferner leiten Lehre und Rechtsprechung das Recht des Beschuldigten, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ab (zum Ganzen BGE 130 I 126 E. 2.1 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) gehören das Recht, zu schweigen, und das Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, zu den allgemein anerkannten internationalen Normen und zum Kern des fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Aus dem Recht des Angeklagten, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, ergibt sich insbesondere, dass die Behörden ihre Anklage führen, ohne auf Beweismittel zurückzugreifen, die durch Zwang oder Druck in Missachtung des Willens des Angeklagten erlangt worden sind. Diese Garantien schützen den Angeklagten vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden und dienen der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Zielsetzung von Art. 6 EMRK (Urteil des EGMR i.S. J.B. gegen Schweiz vom 3. Mai 2001, Nr. 31827/96; Recueil CourEDH 2001-III S. 455; VPB 65/2001 Nr. 128 S. 1336, Ziff. 64). Der EGMR kam im zitierten Entscheid abweichend vom angefochtenen BGE 121 II 273 zum Ergebnis, es verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK, den Steuerpflichtigen im Hinterziehungsverfahren mit Bussen zu zwingen, Belege über hinterzogene Beträge vorzulegen. Zwar habe das Bundesgericht in BGE 121 II 273 auf verschiedene strafrechtliche Bestimmungen hingewiesen, welche eine Person verpflichteten, in gewisser Weise zu ihrer eigenen Verurteilung beizutragen, beispielsweise ihr Fahrzeug mit einem Fahrtenschreiber auszurüsten oder sich einer Blut- oder Urinprobe zu unterziehen. Indessen unterschieden sich die Informationen in der zu beurteilenden Steuersache von Tatsachen, die unabhängig vom Willen der betroffenen Person existierten (Ziff. 68). Der EGMR verwies in diesem Zusammenhang auf sein Urteil i.S. Saunders gegen Grossbritannien vom 17. Dezember 1996 (Recueil CourEDH 1996-VI S. 2044). Darin wird ausgeführt, das Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, betreffe in erster Linie das Schweigerecht. Dieses erstrecke sich nicht auf die Verwertung von Tatsachen, die unabhängig vom Willen des Verdächtigen existierten, wie Atemluft-, Blut- und Urinproben oder Gewebeproben zum Zwecke einer DNA-Untersuchung. In einem anderen Entscheid erachtete der EGMR eine Bestrafung wegen Einreichens einer falschen Steuerdeklaration als unbedenklich (Urteil i.S.
Allen gegen Grossbritannien vom 10. September 2002, Nr. 76574/01; Recueil CourEDH 2002-VIII S. 367). Denn es gehe nicht um den Zwang zur Selbstbelastung, der eine frühere Straftat betreffe, sondern um die Straftat selber. Das Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, gewähre nicht eine allgemeine Immunität für Handlungen, die dadurch motiviert seien, einer Steuerkontrolle zu entgehen. Im Übrigen sei nicht jede Massnahme, die darauf abziele, den Einzelnen zu verhalten, den Behörden Informationen zu liefern, welche eventuell in einem späteren Strafverfahren verwendet werden könnten, als ein missbräuchlicher Zwang zu betrachten.
Im Einzelnen ist allerdings die Tragweite des nemo-tenetur-Prinzips in Bezug auf passive und aktive Verhaltenspflichten umstritten, insbesondere auch bezüglich Handlungspflichten, etwa Informationspflichten gegenüber irgendwelchen Behörden oder Privatpersonen, die sich mittelbar selbstbelastend auswirken können (siehe zum Ganzen TORSTEN VERREL, Nemo tenetur - Rekonstruktion eines Verfahrensgrundsatzes, Neue Zeitschrift für Strafrecht [NStZ] 1997 S. 361 ff., 415 ff.; RUDOLF MÜLLER, Neue Ermittlungsmethoden und das Verbot des Zwanges zur Selbstbelastung, EuGRZ 2002 S. 546 ff.; REGULA SCHLAURI, Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren, Zürich 2003, S. 112 ff., 169 ff.).
3.2 Eine fehlbare Person ist in der Regel nicht verpflichtet, sich den Strafverfolgungsbehörden zur Verfügung zu halten, und zwar auch nicht, wenn aufgrund verdächtiger Umstände eine polizeiliche Kontrolle zu erwarten ist. Bei den in Art. 51 SVG und auch Art. 56 Abs. 2 VRV umschriebenen Konstellationen geht das Interesse an einer Aufklärung des Sachverhalts dem Selbstbegünstigungsinteresse des möglicherweise schuldigen Fahrzeuglenkers vor (siehe zum Ganzen BGE 124 IV 175 E. 4a mit Hinweisen). Dies ist mit Rücksicht auf die vielfältigen Interessen, die bei Strassenverkehrsunfällen mit Personen- oder Sachschaden auf dem Spiel stehen, sachlich gerechtfertigt. Art. 91 Abs. 3 SVG knüpft - wie übrigens auch Art. 92 SVG - an Sachverhalte an, bei welchen das Gesetz eine Verpflichtung, sich zur Verfügung zu halten, auferlegt (BGE 124 IV 175 E. 4a mit Hinweisen). Dies verstösst aus nachstehenden Gründen nicht gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs.
3.3
3.3.1 Soweit Verhaltenspflichten eines Fahrzeuglenkers bei Unfall lediglich gegenüber den übrigen Unfallbeteiligten und den Geschädigten bestehen, verstossen sie und die Bestrafung wegen ihrer Missachtung nicht gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs. Der verfassungs- und völkerrechtlich verankerte Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare vel prodere" gilt nur im Verhältnis des Einzelnen zu den staatlichen Behörden. Ein Konflikt mit diesem Grundsatz kann bestehen, wenn die Erfüllung der Verhaltenspflichten bei Unfall direkt oder indirekt zu einem Kontakt mit der Polizei führt und sich der Fahrzeuglenker dadurch dem Risiko aussetzt, dass gegen ihn aufgrund seiner Fahrweise oder aufgrund seines Zustands ein Strafverfahren etwa wegen Verletzung von Verkehrsregeln, Fahrens in angetrunkenem Zustand, fahrlässiger Körperverletzung etc. eingeleitet wird. Solche Verhaltenspflichten, welche direkt oder indirekt zu einem Kontakt mit der Polizei führen, sind insbesondere in Art. 51 Abs. 2 SVG, Art. 51 Abs. 3 Satz 2 SVG und in Art. 56 Abs. 2 VRV festgelegt.
3.3.2 Der Fahrzeuglenker, der diese Pflichten verletzt, wird, auch wenn er erwiesenermassen nüchtern ist bzw. eine allfällige Alkoholisierung überhaupt nicht in Frage steht, wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall gemäss Art. 92 SVG bestraft. Der Beschwerdeführer ficht seine diesbezügliche Verurteilung in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht an. Er macht im Verfahren vor dem Bundesgericht nicht mehr geltend, dass auch seine Verurteilung wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall gemäss Art. 92 SVG gegen den nemo-tenetur-Grundsatz verstosse.
3.3.3 Der Fahrzeuglenker, der die genannten Verhaltenspflichten verletzt, wird zudem wegen Vereitelung einer Blutprobe gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG bestraft, wenn sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet worden wäre und er durch sein Verhalten diese Blutprobe eventualvorsätzlich vereitelt hat. Durch den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe werden keinerlei Verhaltenspflichten bei Unfall begründet, die nicht ohnehin schon auf Grund des Gesetzes bestehen (siehe BGE 115 IV 51 E. 4c; BGE 124 IV 175 E. 4a). Da bei einem Ereignis ohne Drittschaden nach dem Gesetz keine Verhaltenspflichten bestehen, welche der Feststellung der Identität des Fahrzeuglenkers und der Abklärung des Sachverhalts dienen, fällt - unter dem Vorbehalt des untauglichen Versuchs (vgl. BGE 126 IV 53) - auch eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe ausser Betracht, selbst wenn das Ereignis den dringenden Verdacht auf Alkoholisierung begründet (siehe dazu BGE 114 IV 154; BGE 124 IV 175 E. 4a). Der Fahrzeuglenker ist nicht wegen eines solchen Verdachts zu irgendeinem aktiven Verhalten verpflichtet, sondern, unabhängig davon, wegen seiner Beteiligung an einem Unfall mit Drittschaden.
Gerade auch mit Rücksicht auf das nemo-tenetur-Prinzip kann der Fahrzeuglenker nicht verpflichtet werden, etwa einen Selbstunfall ohne Drittschaden wegen des durch den Selbstunfall begründeten dringenden Verdachts auf Alkoholisierung der Polizei zu melden. Voraussetzung ist in jedem Fall der Eintritt eines Drittschadens, der die im Gesetz genannten Verhaltenspflichten begründet. Soweit diese Pflichten nicht gegen den nemo-tenetur-Grundsatz verstossen, ist eine Bestrafung wegen ihrer Missachtung zulässig. Die Frage, ob die Verletzung dieser Verhaltenspflichten allein gemäss Art. 92 SVG oder auch, bei hoher Wahrscheinlichkeit der Blutprobe, nach Art. 91 Abs. 3 SVG strafbar ist, berührt den nemo-tenetur-Grundsatz nicht.
3.4
3.4.1 Der vorliegende Fall einer Streifkollision zwischen zwei am Verkehr teilnehmenden Fahrzeuglenkern fällt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 51 Abs. 3 SVG, wonach der Schädiger sofort den Geschädigten benachrichtigen und Namen und Adresse angeben und, wenn dies nicht möglich ist, unverzüglich die Polizei verständigen muss. Diese Bestimmung betrifft die Fälle, in denen der Geschädigte nicht als Verkehrsteilnehmer am Unfall mitbeteiligt ist (siehe RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 2. Aufl. 2002, N. 1005). Der vorliegende Sachverhalt fällt unter den Anwendungsbereich von Art. 51 Abs. 1 SVG und Art. 56 Abs. 2 VRV. Der Beschwerdeführer war verpflichtet, sofort anzuhalten. Er konnte in der Folge eine gütliche Einigung mit dem Unfallbeteiligten anstreben. Da niemand verletzt worden war, war der Beizug der Polizei nicht obligatorisch. Der Unfallbeteiligte konnte aber, obwohl keine Pflicht zur Meldung an die Polizei bestand, aus irgendwelchen Gründen den Beizug der Polizei verlangen, und zwar unabhängig von einer allfälligen Alkoholisierung des Beschwerdeführers sowie auch dann, wenn dieser seine alleinige Schuld an der Streifkollision anerkannt hätte. Wenn der Unfallbeteiligte den Beizug der Polizei verlangt hätte, wäre der Beschwerdeführer gemäss Art. 56 Abs. 2 VRV verpflichtet gewesen, bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, bis er von der Polizei entlassen worden wäre. Für den Beschwerdeführer bestand mithin das unberechenbare Risiko, dass er bei Erfüllung seiner Verhaltenspflichten in den Kontakt mit der Polizei gelangte. Diese hätte bei der Abklärung des Sachverhalts möglicherweise Tatsachen festgestellt, welche den Verdacht begründeten, dass der Beschwerdeführer diese oder jene Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz - beispielsweise Verletzung des Gebots des Rechtsfahrens, Nichtbeherrschen des Fahrzeugs, Fahren in angetrunkenem Zustand - begangen hatte.
3.4.2 Der Fahrzeuglenker, der nach einem Unfall mit Drittschaden seine Verhaltenspflichten verletzt, kann gegen den Vorwurf der Vereitelung einer Blutprobe nicht den - ohnehin spekulativen - Einwand erheben, dass bei pflichtgemässem Verhalten eine gütliche Einigung zustande gekommen und auf den Beizug der Polizei verzichtet worden wäre. Daher kann eine Verletzung des nemo-tenetur-Prinzips entgegen der Auffassung der Vorinstanz jedenfalls nicht mit dem Argument verneint werden, dass der Beizug der Polizei nicht obligatorisch gewesen sei, dass der geschädigte Unfallbeteiligte möglicherweise zu einer gütlichen Einigung Hand geboten hätte und es diesfalls nicht zu einem Kontakt mit der Polizei gekommen wäre.
3.5
3.5.1 Bei Unfällen im Strassenverkehr lässt sich einerseits ein zuverlässiges Bild über die Ursachen und den Hergang des Unfalls oft nur durch möglichst rasche Abklärungen am Unfallort selbst gewinnen und kann sich andererseits der Fahrzeuglenker seiner zivilrechtlichen Verantwortung auf einfache Weise durch Flucht entziehen. In Anbetracht dieser Besonderheiten ist es sachlich gerechtfertigt, den Fahrzeuglenker bei einem Unfall mit Drittschaden unter Strafandrohung zu verpflichten, anzuhalten, dem Geschädigten beziehungsweise dem Unfallbeteiligten Namen und Adresse anzugeben und die Abklärung des Sachverhalts durch die - fakultativ oder obligatorisch beigezogene - Polizei zu dulden. Diese Pflichten sind mit dem nemo-tenetur-Prinzip vereinbar, auch wenn sie zur Einleitung eines Strafverfahrens gegen den Fahrzeuglenker wegen dieser oder jener strafbaren Handlung im Zusammenhang mit dem Unfall führen können. Der Fahrzeuglenker hat im Rahmen seiner Feststellungsduldungspflicht auch die Abklärung einer allfälligen Alkoholisierung mittels Abnahme einer Blutprobe zu dulden.
3.5.2 Dem Strassenverkehrsgesetz lassen sich keine Anhaltspunkte für die Auffassung entnehmen, dass der Fahrzeuglenker bei einem Unfall mit Drittschaden nur die Feststellung von Tatsachen zu dulden habe, welche für die Beurteilung der zivilrechtlichen Ansprüche der übrigen Unfallbeteiligten beziehungsweise der Geschädigten relevant sind. Solches ergibt sich auch nicht aus dem nemo-tenetur-Prinzip. Der Fahrzeuglenker ist schon zum Zwecke der Beweissicherung und Feststellung der zivilrechtlich relevanten Tatsachen verpflichtet, sofort anzuhalten, Namen und Adresse anzugeben und bis zur Entlassung durch die - obligatorisch oder fakultativ beigezogene - Polizei an der Unfallstelle zu bleiben. Es verstösst nicht gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs, den somit ohnehin zur Anwesenheit verpflichteten Fahrzeuglenker unter Strafandrohung zu verpflichten, bei Verdacht der Angetrunkenheit auch die Abklärung einer allfälligen Alkoholisierung mittels Abnahme einer Blutprobe zu dulden, selbst wenn diese im konkreten Fall zivilrechtlich nicht relevant ist und somit einzig dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse dient. Entscheidend ist insoweit, dass der Fahrzeuglenker nicht zwecks Abklärung einer allfälligen Alkoholisierung, sondern, unabhängig davon, schon zum Zwecke der Beweissicherung und Feststellung der für die Beurteilung der zivilrechtlichen Ansprüche relevanten Tatsachen zum Anhalten und zur Anwesenheit verpflichtet ist.
3.5.3 Entsprechendes gilt im Übrigen auch für die in Art. 51 Abs. 3 SVG festgelegte Meldepflicht. Wenn der Geschädigte nicht als Unfallbeteiligter an der Unfallstelle anwesend ist, muss der Fahrzeuglenker ihn sofort benachrichtigen und, wenn dies nicht möglich ist, unverzüglich die Polizei verständigen. Auch diese Pflichten und die Strafbarkeit ihrer Missachtung sind mit Rücksicht auf die berechtigten Interessen der Geschädigten an der möglichst raschen und zuverlässigen Beweissicherung und Feststellung der für ihre zivilrechtlichen Ansprüche relevanten Tatsachen gerechtfertigt. Hat eine Meldung an die Polizei zu erfolgen, weil der Geschädigte nicht benachrichtigt werden kann oder aus irgendwelchen Gründen den Beizug der Polizei verlangt, so muss der Fahrzeuglenker die polizeilichen Abklärungen, unter anderem betreffend seine allfällige Alkoholisierung bei Verdacht auf Angetrunkenheit, dulden, auch wenn sie im konkreten Einzelfall für die zivilrechtlichen Ansprüche des Geschädigten nicht relevant sind. Diese Duldungspflicht verstösst nicht gegen das nemo-tenetur-Prinzip. Entscheidend ist auch hier, dass der Fahrzeuglenker die Meldung an die Polizei nicht zwecks Feststellung seiner allfälligen Alkoholisierung, sondern, unabhängig davon, im Interesse des Geschädigten zum Zwecke der Beweissicherung und Feststellung der zivilrechtlich relevanten Tatsachen zu erstatten hat.
3.5.4 Der Fahrzeuglenker darf mit Rücksicht auf den nemo-tenetur-Grundsatz hingegen nicht unter Strafandrohung verpflichtet werden, etwa durch Aussagen über den Unfallhergang und den allfälligen Alkoholkonsum vor und während der Fahrt aktiv zu seiner eigenen Belastung beizutragen. Die Verpflichtung zur Mitwirkung an der Feststellung des Tatbestands beziehungsweise des Sachverhalts (Art. 51 Abs. 2 SVG, Art. 56 Abs. 2 VRV) ist in diesem Sinne einschränkend auszulegen.
3.6 Der Beschwerdeführer ist auch wegen des von ihm geltend gemachten Nachtrunks der Vereitelung einer Blutprobe gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG schuldig gesprochen worden. Weshalb und inwiefern seine Verurteilung insoweit gegen das nemo-tenetur-Prinzip verstosse, legt er nicht dar und ist nicht ersichtlich. Durch ein Verbot des Nachtrunks bei hoher Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe wird der Fahrzeuglenker nicht gezwungen, zu seiner eigenen Verurteilung etwa wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand beizutragen. Es wird ihm lediglich untersagt, durch aktives Tun den Zweck der Blutprobe zu vereiteln. Dass der Fahrzeuglenker in der Absicht der Selbstbegünstigung handelt, hindert eine Bestrafung nicht. Auch wer etwa eine Urkunde fälscht oder unterdrückt oder eine Person zu falschem Zeugnis anstiftet, macht sich strafbar, auch wenn er in der Absicht handelt, sich in einem Strafverfahren selbst zu begünstigen.
4. Die Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG läuft entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht auf eine gegen die Unschuldsvermutung verstossende Verdachtsstrafe hinaus. Der Fahrzeuglenker wird nicht bestraft, weil der Verdacht besteht, dass er angetrunken war. Er wird vielmehr bestraft, weil er eine Blutprobe, die amtlich angeordnet wurde oder nach den massgebenden Umständen sehr wahrscheinlich angeordnet worden wäre, vorsätzlich vereitelte. Art. 91 Abs. 3 SVG schützt die Blutprobe, mithin das wichtigste und zuverlässigste Beweismittel zur Abklärung einer allfälligen Alkoholisierung von Fahrzeuglenkern.
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Entrave à la prise de sang (art. 91 al. 3 LCR); interdiction de l'obligation de s'incriminer soi-même (art. 6 par. 1 CEDH, art. 14 ch. 3 let. g Pacte ONU II relatif aux droits civils et politiques). La condamnation d'un conducteur pour entrave à la prise de sang, réalisée par la violation de certains devoirs après un accident ayant causé des dégâts à des tiers et par la consommation ultérieure d'alcool, n'est pas contraire à l'interdiction de l'obligation de s'incriminer soi-même (consid. 2 et 3).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,174
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131 IV 36
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131 IV 36
Sachverhalt ab Seite 36
X. verursachte am 17. Juli 2002, um 23.15 Uhr, auf der Bahnhofstrasse in Triengen eine Streifkollision mit einem entgegenkommenden Personenwagen. An beiden Fahrzeugen wurden der linke Aussenspiegel und am entgegenkommenden Personenwagen zudem das kleine Fenster der linken Fahrzeugtüre beschädigt. X. hielt nicht an. Der Geschädigte fuhr ihm daher nach, um ihn zum Anhalten zu veranlassen. Er brach dieses Unterfangen wegen der schnellen Fahrweise von X. ab und benachrichtigte unverzüglich die Polizei. Diese konnte X. erst am nächsten Tag, um 10.10 Uhr, an seinem Arbeitsplatz antreffen. Sie führte wegen deutlicher Alkoholsymptome einen Atemlufttest durch. Dieser fiel positiv aus. Die Analyse der Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von minimal 0,61 und maximal 0,97 Gewichtspromille. X. gab an, er sei um 23.30 Uhr nach Hause gekommen und habe dort zwei Kaffee mit Zwetschgenschnaps getrunken, bevor er um 00.45 Uhr zu Bett gegangen sei. Laut dem Ergänzungsgutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 21. März 2003 bestand bei der Fahrt zur Arbeit um 08.40 Uhr eine Blutalkoholkonzentration zwischen 0,76 und 1,27 Promille. Diese Alkoholisierung konnte gemäss dem Gutachten nicht allein vom behaupteten Nachtrunk herrühren.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach X. am 2. September 2003 in Bestätigung des Entscheids des Amtsgerichts Sursee vom 4. April 2003 des ungenügenden Rechtsfahrens mit Personenwagen (Art. 34 Abs. 1 SVG), des pflichtwidrigen Verhaltens nach Unfall mit Fremdschaden (Art. 51 Abs. 1 und 3 SVG) und der Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) schuldig. Es bestrafte ihn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1, Art. 91 Abs. 3 und Art. 92 Abs. 1 SVG mit fünf Wochen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von fünf Jahren, und 1'500 Franken Busse.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei in Bezug auf den Schuldspruch wegen Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) sowie im Straf- und Kostenpunkt aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer ficht allein seine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe (Art. 91 Abs. 3 SVG) an. Er macht einzig geltend, diese verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs und damit gegen Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2), Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK sowie Art. 32 Abs. 1 BV. Aus diesen Normen ergebe sich, dass niemand verpflichtet sei, sich im Rahmen eines Strafverfahrens selbst anzuzeigen oder zu belasten ("nemo tenetur se ipsum accusare"). Art. 91 Abs. 3 SVG müsse im Lichte dieser Bestimmungen ausgelegt werden und sei daher in einem Fall der vorliegenden Art nicht anwendbar.
2. Der Fahrzeuglenker hat nach einem Unfall, bei welchem Dritte einen Sachschaden erleiden oder verletzt werden, bestimmte Verhaltenspflichten, die im Gesetz geregelt sind.
2.1 Ereignet sich ein Unfall, an dem ein Motorfahrzeug oder Fahrrad beteiligt ist, so müssen alle Beteiligten sofort anhalten (Art. 51 Abs. 1 Satz 1 SVG). Sind Personen verletzt, so haben die Beteiligten, in erster Linie die Fahrzeugführer, die Polizei zu benachrichtigen. Alle Beteiligten, namentlich auch Mitfahrende, haben bei der Feststellung des Tatbestandes mitzuwirken. Ohne Zustimmung der Polizei dürfen sie die Unfallstelle nur verlassen, soweit sie selbst Hilfe benötigen, oder um Hilfe oder die Polizei herbeizurufen (Art. 51 Abs. 2 SVG). Ist nur Sachschaden entstanden, so hat der Schädiger sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und Namen und Adresse anzugeben (Art. 51 Abs. 3 Satz 1 SVG). Wenn dies nicht möglich ist, hat er unverzüglich die Polizei zu verständigen (Art. 51 Abs. 3 Satz 2 SVG). Will ein Geschädigter die Polizei beiziehen, obwohl keine Meldepflicht besteht, so haben die übrigen Beteiligten bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, bis sie von der Polizei entlassen werden (Art. 56 Abs. 2 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]).
Die Verletzung dieser Verhaltenspflichten nach einem Unfall erfüllt, sowohl bei Vorsatz wie auch bei Fahrlässigkeit, den Tatbestand des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall im Sinne von Art. 92 SVG. Sie kann bei vorsätzlichem Handeln zudem, unter bestimmten weiteren Voraussetzungen, den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG erfüllen.
2.2 Gemäss Art. 91 Abs. 3 aSVG wurde bestraft, wer sich vorsätzlich einer amtlich angeordneten Blutprobe oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzte oder entzog oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelte. Die Rechtsprechung hat diese Bestimmung unter Hinweis auf deren Sinn und Zweck auch auf Fälle angewandt, in denen eine Blutprobe zwar noch nicht amtlich angeordnet worden war, der Fahrzeuglenker aber mit der Anordnung einer Blutprobe - als reale Wahrscheinlichkeit - rechnete oder rechnen musste (BGE 90 IV 94; BGE 95 IV 144; BGE 106 IV 396, mit Hinweisen), beziehungsweise in denen die Anordnung einer Blutprobe sehr wahrscheinlich war und der Fahrzeuglenker dies in Kauf nahm (BGE 109 IV 137). Der Gesetzgeber hat dieser Rechtsprechung Rechnung getragen und Art. 91 Abs. 3 SVG durch Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989, in Kraft seit 1. Februar 1991, geändert (siehe BGE 120 IV 73 E. 1a; Botschaft des Bundesrates, BBl 1986 III 209 ff., 228; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, AB 1988 S 549 f.). Gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG in der seither geltenden Fassung wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich vorsätzlich einer Blutprobe, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt.
2.2.1 Die Praxis hat sich dabei überwiegend mit Unfällen zu befassen, bei welchen der Fahrzeuglenker Sachen eines Dritten, beispielsweise ein parkiertes Auto, einen Gartenzaun oder eine Signalisationstafel, beschädigt, sich davonmacht und sich, wenn überhaupt, erst mehrere Stunden nach dem Unfall beim Geschädigten oder bei der Polizei meldet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllt die Unterlassung der sofortigen Meldung des Unfalls an die Polizei den objektiven Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG, wenn der Fahrzeuglenker zur unverzüglichen Benachrichtigung der Polizei verpflichtet und diese möglich war und wenn bei objektiver Betrachtung der massgebenden Umstände die Polizei bei Meldung des Unfalls sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet hätte. Zu den massgebenden Umständen gehören der Unfall als solcher (Art, Schwere, Hergang), der Zustand des Fahrzeuglenkers und dessen Verhalten vor, während und nach dem Unfall bis zu dem Zeitpunkt, an dem die Meldung spätestens hätte erfolgen müssen. Der zur Erfüllung des subjektiven Tatbestands von Art. 91 Abs. 3 SVG erforderliche (Eventual-)Vorsatz ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Fahrzeuglenker die die Meldepflicht sowie die die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründenden Tatsachen kannte und die Unterlassung der gesetzlich vorgeschriebenen und ohne weiteres möglichen Meldung vernünftigerweise nur als Inkaufnahme der Vereitelung einer Blutprobe gewertet werden kann (zum Ganzen BGE 109 IV 137 E. 2; BGE 114 IV 148 E. 2, BGE 114 IV 154 E. 2; BGE 120 IV 73; BGE 126 IV 53 E. 2).
2.2.2 Der Fahrzeuglenker kann den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe unter den genannten zusätzlichen Voraussetzungen auch durch die Missachtung von weiteren gesetzlichen Verhaltenspflichten erfüllen, welche der Feststellung seiner Identität und der Abklärung des Sachverhalts dienen, so beispielsweise durch die Verletzung der sich aus Art. 56 Abs. 2 VRV ergebenden Pflicht, an der Unfallstelle zu bleiben, wenn ein Geschädigter die Polizei beiziehen will, obwohl keine Meldepflicht besteht (siehe dazu BGE 125 IV 283 E. 2a in fine).
2.2.3 Demgegenüber sind etwa die in Art. 51 Abs. 1 SVG und Art. 54 VRV festgelegten Verhaltenspflichten zur Sicherung der Unfallstelle unter dem Gesichtspunkt von Art. 91 Abs. 3 SVG nicht relevant, da sie nicht der Abklärung des Unfalls dienen (BGE 125 IV 283 E. 3). Die Verletzung dieser Pflichten kann allein nach Art. 92 Abs. 1 SVG strafbar sein.
2.2.4 Unabhängig von den gesetzlichen Verhaltenspflichten bei Unfall kann auch die Einnahme von Alkohol nach einem Ereignis, das Anlass zur Anordnung einer Blutprobe bilden kann, beziehungsweise die Behauptung eines solchen Nachtrunks als Handlung den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG erfüllen. Voraussetzung ist objektiv, dass die Anordnung einer Blutprobe sehr wahrscheinlich war und durch den behaupteten Nachtrunk die zuverlässige Ermittlung der Blutalkoholkonzentration für den massgebenden Zeitpunkt verunmöglicht wurde, und subjektiv, dass der Fahrzeuglenker die Anordnung einer Blutprobe als sehr wahrscheinlich erkannte und den Zweck dieser Massnahme vereiteln wollte (Urteil 6S.42/2004 vom 12. Mai 2004; siehe auch BGE 114 IV 148 E. 3).
(...)
3.
3.1 Als allgemeiner, bisher aus Art. 4 aBV abgeleiteter Grundsatz des Strafprozessrechts ist anerkannt, dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen. Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist demnach nicht zur Aussage verpflichtet. Vielmehr ist er auf Grund seines Aussageverweigerungsrechts berechtigt zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile erwachsen dürfen. Eine ausdrückliche Garantie, dass der Beschuldigte nicht gezwungen werden darf, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen, enthält Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II. Ferner leiten Lehre und Rechtsprechung das Recht des Beschuldigten, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ab (zum Ganzen BGE 130 I 126 E. 2.1 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) gehören das Recht, zu schweigen, und das Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, zu den allgemein anerkannten internationalen Normen und zum Kern des fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Aus dem Recht des Angeklagten, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, ergibt sich insbesondere, dass die Behörden ihre Anklage führen, ohne auf Beweismittel zurückzugreifen, die durch Zwang oder Druck in Missachtung des Willens des Angeklagten erlangt worden sind. Diese Garantien schützen den Angeklagten vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden und dienen der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Zielsetzung von Art. 6 EMRK (Urteil des EGMR i.S. J.B. gegen Schweiz vom 3. Mai 2001, Nr. 31827/96; Recueil CourEDH 2001-III S. 455; VPB 65/2001 Nr. 128 S. 1336, Ziff. 64). Der EGMR kam im zitierten Entscheid abweichend vom angefochtenen BGE 121 II 273 zum Ergebnis, es verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK, den Steuerpflichtigen im Hinterziehungsverfahren mit Bussen zu zwingen, Belege über hinterzogene Beträge vorzulegen. Zwar habe das Bundesgericht in BGE 121 II 273 auf verschiedene strafrechtliche Bestimmungen hingewiesen, welche eine Person verpflichteten, in gewisser Weise zu ihrer eigenen Verurteilung beizutragen, beispielsweise ihr Fahrzeug mit einem Fahrtenschreiber auszurüsten oder sich einer Blut- oder Urinprobe zu unterziehen. Indessen unterschieden sich die Informationen in der zu beurteilenden Steuersache von Tatsachen, die unabhängig vom Willen der betroffenen Person existierten (Ziff. 68). Der EGMR verwies in diesem Zusammenhang auf sein Urteil i.S. Saunders gegen Grossbritannien vom 17. Dezember 1996 (Recueil CourEDH 1996-VI S. 2044). Darin wird ausgeführt, das Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, betreffe in erster Linie das Schweigerecht. Dieses erstrecke sich nicht auf die Verwertung von Tatsachen, die unabhängig vom Willen des Verdächtigen existierten, wie Atemluft-, Blut- und Urinproben oder Gewebeproben zum Zwecke einer DNA-Untersuchung. In einem anderen Entscheid erachtete der EGMR eine Bestrafung wegen Einreichens einer falschen Steuerdeklaration als unbedenklich (Urteil i.S.
Allen gegen Grossbritannien vom 10. September 2002, Nr. 76574/01; Recueil CourEDH 2002-VIII S. 367). Denn es gehe nicht um den Zwang zur Selbstbelastung, der eine frühere Straftat betreffe, sondern um die Straftat selber. Das Recht, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, gewähre nicht eine allgemeine Immunität für Handlungen, die dadurch motiviert seien, einer Steuerkontrolle zu entgehen. Im Übrigen sei nicht jede Massnahme, die darauf abziele, den Einzelnen zu verhalten, den Behörden Informationen zu liefern, welche eventuell in einem späteren Strafverfahren verwendet werden könnten, als ein missbräuchlicher Zwang zu betrachten.
Im Einzelnen ist allerdings die Tragweite des nemo-tenetur-Prinzips in Bezug auf passive und aktive Verhaltenspflichten umstritten, insbesondere auch bezüglich Handlungspflichten, etwa Informationspflichten gegenüber irgendwelchen Behörden oder Privatpersonen, die sich mittelbar selbstbelastend auswirken können (siehe zum Ganzen TORSTEN VERREL, Nemo tenetur - Rekonstruktion eines Verfahrensgrundsatzes, Neue Zeitschrift für Strafrecht [NStZ] 1997 S. 361 ff., 415 ff.; RUDOLF MÜLLER, Neue Ermittlungsmethoden und das Verbot des Zwanges zur Selbstbelastung, EuGRZ 2002 S. 546 ff.; REGULA SCHLAURI, Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren, Zürich 2003, S. 112 ff., 169 ff.).
3.2 Eine fehlbare Person ist in der Regel nicht verpflichtet, sich den Strafverfolgungsbehörden zur Verfügung zu halten, und zwar auch nicht, wenn aufgrund verdächtiger Umstände eine polizeiliche Kontrolle zu erwarten ist. Bei den in Art. 51 SVG und auch Art. 56 Abs. 2 VRV umschriebenen Konstellationen geht das Interesse an einer Aufklärung des Sachverhalts dem Selbstbegünstigungsinteresse des möglicherweise schuldigen Fahrzeuglenkers vor (siehe zum Ganzen BGE 124 IV 175 E. 4a mit Hinweisen). Dies ist mit Rücksicht auf die vielfältigen Interessen, die bei Strassenverkehrsunfällen mit Personen- oder Sachschaden auf dem Spiel stehen, sachlich gerechtfertigt. Art. 91 Abs. 3 SVG knüpft - wie übrigens auch Art. 92 SVG - an Sachverhalte an, bei welchen das Gesetz eine Verpflichtung, sich zur Verfügung zu halten, auferlegt (BGE 124 IV 175 E. 4a mit Hinweisen). Dies verstösst aus nachstehenden Gründen nicht gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs.
3.3
3.3.1 Soweit Verhaltenspflichten eines Fahrzeuglenkers bei Unfall lediglich gegenüber den übrigen Unfallbeteiligten und den Geschädigten bestehen, verstossen sie und die Bestrafung wegen ihrer Missachtung nicht gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs. Der verfassungs- und völkerrechtlich verankerte Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare vel prodere" gilt nur im Verhältnis des Einzelnen zu den staatlichen Behörden. Ein Konflikt mit diesem Grundsatz kann bestehen, wenn die Erfüllung der Verhaltenspflichten bei Unfall direkt oder indirekt zu einem Kontakt mit der Polizei führt und sich der Fahrzeuglenker dadurch dem Risiko aussetzt, dass gegen ihn aufgrund seiner Fahrweise oder aufgrund seines Zustands ein Strafverfahren etwa wegen Verletzung von Verkehrsregeln, Fahrens in angetrunkenem Zustand, fahrlässiger Körperverletzung etc. eingeleitet wird. Solche Verhaltenspflichten, welche direkt oder indirekt zu einem Kontakt mit der Polizei führen, sind insbesondere in Art. 51 Abs. 2 SVG, Art. 51 Abs. 3 Satz 2 SVG und in Art. 56 Abs. 2 VRV festgelegt.
3.3.2 Der Fahrzeuglenker, der diese Pflichten verletzt, wird, auch wenn er erwiesenermassen nüchtern ist bzw. eine allfällige Alkoholisierung überhaupt nicht in Frage steht, wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall gemäss Art. 92 SVG bestraft. Der Beschwerdeführer ficht seine diesbezügliche Verurteilung in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht an. Er macht im Verfahren vor dem Bundesgericht nicht mehr geltend, dass auch seine Verurteilung wegen pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall gemäss Art. 92 SVG gegen den nemo-tenetur-Grundsatz verstosse.
3.3.3 Der Fahrzeuglenker, der die genannten Verhaltenspflichten verletzt, wird zudem wegen Vereitelung einer Blutprobe gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG bestraft, wenn sehr wahrscheinlich eine Blutprobe angeordnet worden wäre und er durch sein Verhalten diese Blutprobe eventualvorsätzlich vereitelt hat. Durch den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe werden keinerlei Verhaltenspflichten bei Unfall begründet, die nicht ohnehin schon auf Grund des Gesetzes bestehen (siehe BGE 115 IV 51 E. 4c; BGE 124 IV 175 E. 4a). Da bei einem Ereignis ohne Drittschaden nach dem Gesetz keine Verhaltenspflichten bestehen, welche der Feststellung der Identität des Fahrzeuglenkers und der Abklärung des Sachverhalts dienen, fällt - unter dem Vorbehalt des untauglichen Versuchs (vgl. BGE 126 IV 53) - auch eine Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe ausser Betracht, selbst wenn das Ereignis den dringenden Verdacht auf Alkoholisierung begründet (siehe dazu BGE 114 IV 154; BGE 124 IV 175 E. 4a). Der Fahrzeuglenker ist nicht wegen eines solchen Verdachts zu irgendeinem aktiven Verhalten verpflichtet, sondern, unabhängig davon, wegen seiner Beteiligung an einem Unfall mit Drittschaden.
Gerade auch mit Rücksicht auf das nemo-tenetur-Prinzip kann der Fahrzeuglenker nicht verpflichtet werden, etwa einen Selbstunfall ohne Drittschaden wegen des durch den Selbstunfall begründeten dringenden Verdachts auf Alkoholisierung der Polizei zu melden. Voraussetzung ist in jedem Fall der Eintritt eines Drittschadens, der die im Gesetz genannten Verhaltenspflichten begründet. Soweit diese Pflichten nicht gegen den nemo-tenetur-Grundsatz verstossen, ist eine Bestrafung wegen ihrer Missachtung zulässig. Die Frage, ob die Verletzung dieser Verhaltenspflichten allein gemäss Art. 92 SVG oder auch, bei hoher Wahrscheinlichkeit der Blutprobe, nach Art. 91 Abs. 3 SVG strafbar ist, berührt den nemo-tenetur-Grundsatz nicht.
3.4
3.4.1 Der vorliegende Fall einer Streifkollision zwischen zwei am Verkehr teilnehmenden Fahrzeuglenkern fällt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 51 Abs. 3 SVG, wonach der Schädiger sofort den Geschädigten benachrichtigen und Namen und Adresse angeben und, wenn dies nicht möglich ist, unverzüglich die Polizei verständigen muss. Diese Bestimmung betrifft die Fälle, in denen der Geschädigte nicht als Verkehrsteilnehmer am Unfall mitbeteiligt ist (siehe RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, 2. Aufl. 2002, N. 1005). Der vorliegende Sachverhalt fällt unter den Anwendungsbereich von Art. 51 Abs. 1 SVG und Art. 56 Abs. 2 VRV. Der Beschwerdeführer war verpflichtet, sofort anzuhalten. Er konnte in der Folge eine gütliche Einigung mit dem Unfallbeteiligten anstreben. Da niemand verletzt worden war, war der Beizug der Polizei nicht obligatorisch. Der Unfallbeteiligte konnte aber, obwohl keine Pflicht zur Meldung an die Polizei bestand, aus irgendwelchen Gründen den Beizug der Polizei verlangen, und zwar unabhängig von einer allfälligen Alkoholisierung des Beschwerdeführers sowie auch dann, wenn dieser seine alleinige Schuld an der Streifkollision anerkannt hätte. Wenn der Unfallbeteiligte den Beizug der Polizei verlangt hätte, wäre der Beschwerdeführer gemäss Art. 56 Abs. 2 VRV verpflichtet gewesen, bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken, bis er von der Polizei entlassen worden wäre. Für den Beschwerdeführer bestand mithin das unberechenbare Risiko, dass er bei Erfüllung seiner Verhaltenspflichten in den Kontakt mit der Polizei gelangte. Diese hätte bei der Abklärung des Sachverhalts möglicherweise Tatsachen festgestellt, welche den Verdacht begründeten, dass der Beschwerdeführer diese oder jene Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz - beispielsweise Verletzung des Gebots des Rechtsfahrens, Nichtbeherrschen des Fahrzeugs, Fahren in angetrunkenem Zustand - begangen hatte.
3.4.2 Der Fahrzeuglenker, der nach einem Unfall mit Drittschaden seine Verhaltenspflichten verletzt, kann gegen den Vorwurf der Vereitelung einer Blutprobe nicht den - ohnehin spekulativen - Einwand erheben, dass bei pflichtgemässem Verhalten eine gütliche Einigung zustande gekommen und auf den Beizug der Polizei verzichtet worden wäre. Daher kann eine Verletzung des nemo-tenetur-Prinzips entgegen der Auffassung der Vorinstanz jedenfalls nicht mit dem Argument verneint werden, dass der Beizug der Polizei nicht obligatorisch gewesen sei, dass der geschädigte Unfallbeteiligte möglicherweise zu einer gütlichen Einigung Hand geboten hätte und es diesfalls nicht zu einem Kontakt mit der Polizei gekommen wäre.
3.5
3.5.1 Bei Unfällen im Strassenverkehr lässt sich einerseits ein zuverlässiges Bild über die Ursachen und den Hergang des Unfalls oft nur durch möglichst rasche Abklärungen am Unfallort selbst gewinnen und kann sich andererseits der Fahrzeuglenker seiner zivilrechtlichen Verantwortung auf einfache Weise durch Flucht entziehen. In Anbetracht dieser Besonderheiten ist es sachlich gerechtfertigt, den Fahrzeuglenker bei einem Unfall mit Drittschaden unter Strafandrohung zu verpflichten, anzuhalten, dem Geschädigten beziehungsweise dem Unfallbeteiligten Namen und Adresse anzugeben und die Abklärung des Sachverhalts durch die - fakultativ oder obligatorisch beigezogene - Polizei zu dulden. Diese Pflichten sind mit dem nemo-tenetur-Prinzip vereinbar, auch wenn sie zur Einleitung eines Strafverfahrens gegen den Fahrzeuglenker wegen dieser oder jener strafbaren Handlung im Zusammenhang mit dem Unfall führen können. Der Fahrzeuglenker hat im Rahmen seiner Feststellungsduldungspflicht auch die Abklärung einer allfälligen Alkoholisierung mittels Abnahme einer Blutprobe zu dulden.
3.5.2 Dem Strassenverkehrsgesetz lassen sich keine Anhaltspunkte für die Auffassung entnehmen, dass der Fahrzeuglenker bei einem Unfall mit Drittschaden nur die Feststellung von Tatsachen zu dulden habe, welche für die Beurteilung der zivilrechtlichen Ansprüche der übrigen Unfallbeteiligten beziehungsweise der Geschädigten relevant sind. Solches ergibt sich auch nicht aus dem nemo-tenetur-Prinzip. Der Fahrzeuglenker ist schon zum Zwecke der Beweissicherung und Feststellung der zivilrechtlich relevanten Tatsachen verpflichtet, sofort anzuhalten, Namen und Adresse anzugeben und bis zur Entlassung durch die - obligatorisch oder fakultativ beigezogene - Polizei an der Unfallstelle zu bleiben. Es verstösst nicht gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs, den somit ohnehin zur Anwesenheit verpflichteten Fahrzeuglenker unter Strafandrohung zu verpflichten, bei Verdacht der Angetrunkenheit auch die Abklärung einer allfälligen Alkoholisierung mittels Abnahme einer Blutprobe zu dulden, selbst wenn diese im konkreten Fall zivilrechtlich nicht relevant ist und somit einzig dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse dient. Entscheidend ist insoweit, dass der Fahrzeuglenker nicht zwecks Abklärung einer allfälligen Alkoholisierung, sondern, unabhängig davon, schon zum Zwecke der Beweissicherung und Feststellung der für die Beurteilung der zivilrechtlichen Ansprüche relevanten Tatsachen zum Anhalten und zur Anwesenheit verpflichtet ist.
3.5.3 Entsprechendes gilt im Übrigen auch für die in Art. 51 Abs. 3 SVG festgelegte Meldepflicht. Wenn der Geschädigte nicht als Unfallbeteiligter an der Unfallstelle anwesend ist, muss der Fahrzeuglenker ihn sofort benachrichtigen und, wenn dies nicht möglich ist, unverzüglich die Polizei verständigen. Auch diese Pflichten und die Strafbarkeit ihrer Missachtung sind mit Rücksicht auf die berechtigten Interessen der Geschädigten an der möglichst raschen und zuverlässigen Beweissicherung und Feststellung der für ihre zivilrechtlichen Ansprüche relevanten Tatsachen gerechtfertigt. Hat eine Meldung an die Polizei zu erfolgen, weil der Geschädigte nicht benachrichtigt werden kann oder aus irgendwelchen Gründen den Beizug der Polizei verlangt, so muss der Fahrzeuglenker die polizeilichen Abklärungen, unter anderem betreffend seine allfällige Alkoholisierung bei Verdacht auf Angetrunkenheit, dulden, auch wenn sie im konkreten Einzelfall für die zivilrechtlichen Ansprüche des Geschädigten nicht relevant sind. Diese Duldungspflicht verstösst nicht gegen das nemo-tenetur-Prinzip. Entscheidend ist auch hier, dass der Fahrzeuglenker die Meldung an die Polizei nicht zwecks Feststellung seiner allfälligen Alkoholisierung, sondern, unabhängig davon, im Interesse des Geschädigten zum Zwecke der Beweissicherung und Feststellung der zivilrechtlich relevanten Tatsachen zu erstatten hat.
3.5.4 Der Fahrzeuglenker darf mit Rücksicht auf den nemo-tenetur-Grundsatz hingegen nicht unter Strafandrohung verpflichtet werden, etwa durch Aussagen über den Unfallhergang und den allfälligen Alkoholkonsum vor und während der Fahrt aktiv zu seiner eigenen Belastung beizutragen. Die Verpflichtung zur Mitwirkung an der Feststellung des Tatbestands beziehungsweise des Sachverhalts (Art. 51 Abs. 2 SVG, Art. 56 Abs. 2 VRV) ist in diesem Sinne einschränkend auszulegen.
3.6 Der Beschwerdeführer ist auch wegen des von ihm geltend gemachten Nachtrunks der Vereitelung einer Blutprobe gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG schuldig gesprochen worden. Weshalb und inwiefern seine Verurteilung insoweit gegen das nemo-tenetur-Prinzip verstosse, legt er nicht dar und ist nicht ersichtlich. Durch ein Verbot des Nachtrunks bei hoher Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe wird der Fahrzeuglenker nicht gezwungen, zu seiner eigenen Verurteilung etwa wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand beizutragen. Es wird ihm lediglich untersagt, durch aktives Tun den Zweck der Blutprobe zu vereiteln. Dass der Fahrzeuglenker in der Absicht der Selbstbegünstigung handelt, hindert eine Bestrafung nicht. Auch wer etwa eine Urkunde fälscht oder unterdrückt oder eine Person zu falschem Zeugnis anstiftet, macht sich strafbar, auch wenn er in der Absicht handelt, sich in einem Strafverfahren selbst zu begünstigen.
4. Die Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG läuft entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht auf eine gegen die Unschuldsvermutung verstossende Verdachtsstrafe hinaus. Der Fahrzeuglenker wird nicht bestraft, weil der Verdacht besteht, dass er angetrunken war. Er wird vielmehr bestraft, weil er eine Blutprobe, die amtlich angeordnet wurde oder nach den massgebenden Umständen sehr wahrscheinlich angeordnet worden wäre, vorsätzlich vereitelte. Art. 91 Abs. 3 SVG schützt die Blutprobe, mithin das wichtigste und zuverlässigste Beweismittel zur Abklärung einer allfälligen Alkoholisierung von Fahrzeuglenkern.
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Sottrazione alla prova del sangue (art. 91 cpv. 3 LCStr); garanzia di non essere costretto ad autoincriminarsi (art. 6 n. 1 CEDU, art. 14 n. 3 lett. g Patto ONU II relativo ai diritti civili e politici). La condanna di un conducente per sottrazione alla prova del sangue, commessa mediante inosservanza di determinati doveri in caso di incidente con danni materiali a terzi nonché mediante successiva assunzione di alcol, non viola la garanzia di non essere costretto ad autoincriminarsi (consid. 2 e 3).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,175
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131 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
A. B.W. war Verwaltungsratspräsidentin und ihr Ehemann F.B. Verwaltungsratsvizepräsident der A. AG mit Sitz in Kreuzlingen. Beide waren zudem im Verwaltungsrat der X. Finanz AG, B.W. als Präsidentin und ihr Ehemann als Mitglied.
Am 21. Juni 1994 erteilte B.W. der A. AG ein Darlehen von Fr. 2'300'000.-, welches spätestens bis 31. Oktober 1994 zurückbezahlt werden sollte. In der Folge überwies die X. Finanz AG den Darlehensbetrag der A. AG in zwei Schritten am 13. bzw. 15. Juli 1994. Abgesichert wurde das Darlehen unter anderem durch ein Kaufsrecht zugunsten von B.W. an einer Parzelle in Kreuzlingen-Ost. Die A. AG verkaufte diese Parzelle am 13. Februar 1995 an B.W. zum Preis von Fr. 1'782'000.-. Der Kaufpreis wurde beglichen, indem die A. AG ihre Forderung gegen B.W. über Fr. 1'782'000.- an die X. Finanz AG abtrat, welche sie dann mit dem bestehenden Darlehen verrechnete, womit die Darlehensrückforderung im Umfang von Fr. 1'782'000.- getilgt wurde. In Bezug auf die verbleibende Schuld überwies die A. AG mittels Vergütungsauftrag vom 25. April 1995, der von B.W. und F.B. unterschrieben wurde, Fr. 537'962.80 an B.W. Am 15. Juni 1995 wurde über die A. AG sowie deren Muttergesellschaft A. Holding AG der Konkurs eröffnet.
B. Mit Urteil vom 21. September 1999 verpflichtete das Obergericht des Kantons Thurgau B.W. gestützt auf Art. 291 Abs. 1 SchKG zur Rückgabe der am 13. Februar 1995 von der A. AG gekauften Parzelle an die Konkursmasse der Verkäuferin; ferner verpflichtete es sie und ihren Ehemann unter solidarischer Haftbarkeit, der Konkursmasse der A. AG ebenfalls gemäss Art. 291 Abs. 1 SchKG Fr. 521'870.80 nebst 5 % Zins seit dem 6. September 1996 zu bezahlen. Das Bundesgericht wies die von B.W. und F.B. dagegen erhobene Berufung am 19. September 2000 ab, soweit es darauf eintrat und sie nicht gegenstandslos geworden war (Urteil 5C.29/2000).
Am 21. Juni 2001 eröffnete die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau eine Strafuntersuchung gegen B.W. und F.B. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung nach Art. 164 StGB. Am 5. Oktober 2002 erhob sie Anklage.
Mit Urteil vom 30. Juni 2003 sprach die Bezirksgerichtliche Kommission Kreuzlingen B.W. und F.B. von allen Vorwürfen frei, nahm die Untersuchungskosten und die Kosten des gerichtlichen Verfahrens auf die Staatskasse und entschädigte B.W. und F.B. für ihre Verteidigungskosten.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess eine von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobene Berufung am 19. Februar 2004 gut und sprach B.W. und F.B. je der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung nach Art. 164 Ziff. 1 StGB schuldig. Das Gericht bestrafte sie zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen, B.W. zu drei Monaten und F.B. zu zwei Monaten.
C. B.W. führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt, die beiden Beschwerden abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nichtigkeitsbeschwerde
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Verurteilung verletze Bundesrecht.
1.1 Das Obergericht erwägt, sowohl der Verkauf der Liegenschaft an die Beschwerdeführerin bzw. die dadurch geschaffene Verrechnungsmöglichkeit als auch die eigentliche Darlehensgewährung - unter Zwischenschaltung der von der Beschwerdeführerin beherrschten X. Finanz AG - bildeten nicht Gegenstand der Anklage. Sie erfasse einzig die Rückzahlung des Restdarlehens im Betrag von Fr. 537'962.80 am 26. April 1995 durch die A. AG an die Beschwerdeführerin. Des Weiteren stellt die Vorinstanz verbindlich fest (vgl. Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass die Beschwerdeführerin Darlehensgeberin und damit -gläubigerin war und die Zahlung der A. AG von Fr. 537'962.80 an sie persönlich zwecks Tilgung der verbleibenden Schuld erfolgte. Auch wenn die Rolle der X. Finanz AG bei den einzelnen Transaktionen und die tatsächlichen Grundlagen für ihre rechtliche Einordnung aus dem festgestellten Sachverhalt nicht restlos klar werden sowie in einem Zwischenbericht zuhanden der interessierten Gläubiger im Konkurs der A. AG betreffend Verantwortlichkeitsansprüche von einer Zahlung des Restdarlehens an die X. Finanz AG (und nicht an die Beschwerdeführerin) gesprochen wird, ist ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz nicht auszumachen. Damit ist das Bundesgericht an die erwähnten Tatsachenfeststellungen gebunden.
1.2 Nach Art. 164 Ziff. 1 StGB ist der Schuldner mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis strafbar, der zum Schaden seiner Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er (1) Vermögenswerte beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht [Abs. 2], (2) Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert [Abs. 3], oder (3) ohne sachlichen Grund anfallende Rechte ausschlägt oder auf Rechte unentgeltlich verzichtet [Abs. 4], wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist [Abs. 5].
Anders als unter altem Recht ist die Aufzählung der Tathandlungen in Art. 164 StGB abschliessend (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung] vom 24. April 1991, BBl 1991 II 1061). Der mit dieser Änderung verbundene Ausschluss von der Strafbarkeit für vergleichbar schwer wiegende tatsächliche Verminderungen des Vermögens zum Schaden der Gläubiger, die nach altem Recht auf Grund der nicht abschliessenden Aufzählung der Tathandlungen strafbar waren, ist vom Gesetzgeber gewollt (so ausdrücklich die Botschaft a.a.O.; vgl. ferner BGE 126 IV 5 E. 2d S. 9).
Mit der Teilrevision des Vermögensstrafrechts von 1994 übernahm der Tatbestand der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung gemäss Art. 164 StGB aus den altrechtlichen Tatbeständen des betrügerischen Konkurses und des Pfändungsbetrugs die jeweilige Tatvariante der tatsächlichen Vermögensverminderung zum Schaden der Gläubiger. Der altrechtliche Tatbestand des Pfändungsbetrugs gemäss Art. 164 aStGB in der Tatvariante von dessen Ziff. 1 Abs. 2 stellte den der Betreibung auf Pfändung unterliegenden Schuldner unter Strafe, der zum Nachteil seiner Gläubiger sein Vermögen tatsächlich verminderte, namentlich Vermögensstücke beiseite schaffte oder verheimlichte, Schulden vortäuschte, vorgetäuschte Schulden anerkannte oder deren Geltendmachung veranlasste, wenn gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden war (Dritte waren nach Ziffer 2 der Norm ebenfalls strafbar). Für den der Betreibung auf Konkurs unterstehenden Schuldner und für Dritte stellte der Tatbestand des betrügerischen Konkurses nach Art. 163 aStGB die entsprechenden Handlungen zum Nachteil der Gläubiger unter Strafe, wobei hier die Eröffnung des Konkurses über den Schuldner vorausgesetzt war.
Sowohl nach altem wie geltendem Recht ist die tatsächliche Verminderung des Vermögens zum Schaden der Gläubiger nur strafbar, wenn die Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung unterliegen (BGE 103 IV 227 E. I/1c; präzisiert bezüglich der Auskunftspflicht in BGE 114 IV 11 E. 1b). Denn das strafbare Verhalten richtet sich gegen den Zugriff der Gläubiger auf das Exekutionssubstrat. Die Vertragsfreiheit des Schuldners ist einzig insoweit eingeschränkt, als er grundsätzlich keine Verträge eingehen darf, die dieses Exekutionssubstrat zum Nachteil von Gläubigern vermindern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6S.34/2001 vom 11. Januar 2002, E. 2b).
1.3 Im hier zu beurteilenden Fall kommt einzig die Tathandlung der Vermögensverminderung zum Nachteil der Gläubiger gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB in Betracht. Die Beschädigung, Zerstörung, Entwertung oder das Unbrauchbarmachen von Vermögenswerten nach Ziffer 1 Abs. 2 der Norm oder die Ausschlagung anfallender Rechte bzw. der unentgeltliche Verzicht auf Rechte ohne sachlichen Grund gemäss Ziffer 1 Absatz 4 des Tatbestandes kommen offensichtlich nicht zum Tragen.
1.3.1 Handelt jemand als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person, so ist gemäss Art. 172 StGB eine im zweiten Titel des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches (strafbare Handlungen gegen das Vermögen, Art. 137-172ter StGB) aufgeführte Strafbestimmung, nach welcher besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen oder erhöhen, auch auf die genannte Person anzuwenden, wenn diese Merkmale nicht bei ihr persönlich, sondern bei der juristischen Person oder der Gesellschaft vorliegen. Art. 172 StGB überträgt damit vor allem persönliche Merkmale, die eine Sonderpflicht begründen - wie dies z.B. für den Schuldner bei den Konkursdelikten, Art. 163 ff. StGB, zutrifft - von der juristischen Person oder Gesellschaft auf deren Organe oder Vertreter (BGE 110 IV 15 E. 3c; BGE 116 IV 26 E. 4b).
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin in ihrer Funktion als Verwaltungsratspräsidentin der A. AG zusammen mit dem Verwaltungsratsvizepräsidenten F.B. die Überweisung von Kapital der Gesellschaft in der Höhe von Fr. 537'962.80 an sich selbst veranlasst. Der Vergütungsauftrag ist sowohl von ihr als auch vom damaligen Verwaltungsratsvizepräsidenten unterzeichnet. Ausgehend davon hat die Vorinstanz zutreffend angenommen, dass das persönliche Tatbestandsmerkmal "Schuldner" in Art. 164 Ziff. 1 StGB gestützt auf Art. 172 StGB B.W. als ausführendem Organ zukam. Das wird von ihr auch nicht in Frage gestellt. Ebenfalls gegeben ist die objektive Strafbarkeitsbedingung des Konkurses über die A. AG als Darlehensschuldnerin.
1.3.2 Fraglich ist, ob die Tatbestandsvariante der Veräusserung von Vermögenswerten ohne Gegenleistung oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ("en cédant des valeurs patrimoniales à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure", "aliena gratuitamente o contro una prestazione manifestamente inferiore valori patrimoniali") erfüllt ist. Die Organhaftungsregel nach Art. 172 StGB ändert nichts daran, dass die betreffende Person die objektiven und subjektiven Merkmale des jeweiligen Tatbestandes erfüllen muss. Einzig die vom Gesetz verlangte besondere Täterqualifikation braucht sie nicht in eigener Person zu vereinen (BGE 105 IV 172 E. 3).
1.3.3 Die Variante gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB lehnt sich an die "Schenkungspauliana" nach Art. 286 SchKG an (BGE 126 IV 5 E. 2d S. 9 unten mit Hinweis auf die Botschaft). In der Doktrin wird vereinzelt angenommen, die Tatbestandsvariante erfasse zivilrechtlich insbesondere "die Geschäfte, die nach den Art. 285 ff. SchKG anfechtbar sind", so die Veräusserung von Vermögenswerten ohne Gegenleistung, Darlehensrückzahlungen an nahestehende Personen oder die Rückzahlung von Aktionärsdarlehen (ALEXANDER BRUNNER, in Marcel Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. II, Basel usw. 2003, Art. 164 N. 1).
Diese Interpretation, auf die sich die Vorinstanz stützt, ist mit dem Gesetzeswortlaut und dem klaren gesetzgeberischen Willen nicht vereinbar. Es ist zwar zutreffend, dass auch Vorgänge nach Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB strafbar sein können, die eine Absichtsanfechtung (so genannte Absichtspauliana) gemäss Art. 288 SchKG begründen. Der Umkehrschluss ist allerdings nicht zulässig. Nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist, braucht strafbar zu sein (so auch BGE 117 IV 23 E. 4a zu Art. 167 StGB mit Hinweis auf GERMANN). Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist nicht automatisch erfüllt, wenn eine Absichtsanfechtung gerichtlich erfolgreich erhoben und durchgesetzt wurde. Vielmehr erfasst der Straftatbestand nach der hier zu prüfenden Tatbestandsvariante nur die Veräusserung von Vermögenswerten ohne oder für eine offensichtlich geringere Gegenleistung. Das ist bei der Rückzahlung einer fälligen und einklagbaren Darlehensschuld nicht der Fall, da der Rückzahlung die frühere Leistung des Darlehens an den Schuldner gegenüber steht. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Darlehensgläubiger selbst im Zeitpunkt der Rückzahlung keine Gegenleistung erbringt. Im hier beurteilten Fall führte die Rückzahlung des Darlehens zum Untergang einer fälligen und einklagbaren Darlehensschuld. Der Zahlung stand im gleichen Umfang der Wegfall von Passiven gegenüber. Sie erfolgte somit weder unentgeltlich noch gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert.
Die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf Art. 172 StGB die Auffassung, der Reduktion des Gesellschaftsvermögens sei keine Gegenleistung gegenüber gestanden, da die Leistung bzw. Rückzahlung der Schuldnerin selbst, nämlich B.W., zugekommen sei. Sie verkennt dabei die Bedeutung der Organhaftungsregel des Art. 172 StGB und zieht daraus falsche Schlüsse. Wie bereits dargelegt, bewirkt diese Organhaftungsregel im beurteilten Fall nur, dass B.W. und ihr Ehemann hinsichtlich der von ihnen gemeinsam veranlassten Überweisung für die A. AG nach Art. 172 StGB als Schuldner im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB gelten. Mehr ergibt sich aus Art. 172 StGB nicht. Ausgehend von den Feststellungen der Vorinstanz erfolgte die Überweisung an B.W. persönlich zur Tilgung der verbleibenden Darlehensschuld der A. AG. B.W. nahm den Geldbetrag als Darlehensgläubigerin und nicht etwa als Schuldnerin entgegen. Zahlt wie hier eine Gesellschaft als Gemeinschuldnerin ein Darlehen an die Gläubigerin zurück, welche zugleich Organ der Gesellschaft ist und in dieser Eigenschaft die Darlehensrückzahlung an sich selbst veranlasst, macht Art. 172 StGB das betreffende Organ in Bezug auf die Entgegennahme der Darlehensrückzahlung zivilrechtlich nicht zum Schuldner der (Gemein)-Schuldnerin.
1.4 Wie die erste kantonale Instanz zutreffend erkannt hat, könnte hier der Tatbestand der Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB) erfüllt sein (vgl. BGE 117 IV 23). Weil für diesen Tatbestand im Zeitpunkt des ersten Urteils die absolute Verjährung bereits eingetreten war, sprach die erste Instanz die Beschwerdeführerin frei. Die Vorinstanz stellte den Verjährungseintritt für Art. 167 StGB ebenfalls fest. Der überdies in Frage kommende Tatbestand der Misswirtschaft (Art. 165 StGB) sieht gleich lange Verjährungsfristen wie Art. 167 StGB vor, weshalb auch er hier ausser Betracht fällt.
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Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 Ziff. 1 StGB). Wer handlungsbefugtes Organ einer Aktiengesellschaft ist und eine fällige und einklagbare Darlehensschuld der Gesellschaft für sie begleicht, veräussert keine Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB. Daran vermag nichts zu ändern, dass das handelnde Organ zugleich Gläubigerin des Darlehens ist (E. 1.3).
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criminal law and criminal procedure
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131 IV 49
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131 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
A. B.W. war Verwaltungsratspräsidentin und ihr Ehemann F.B. Verwaltungsratsvizepräsident der A. AG mit Sitz in Kreuzlingen. Beide waren zudem im Verwaltungsrat der X. Finanz AG, B.W. als Präsidentin und ihr Ehemann als Mitglied.
Am 21. Juni 1994 erteilte B.W. der A. AG ein Darlehen von Fr. 2'300'000.-, welches spätestens bis 31. Oktober 1994 zurückbezahlt werden sollte. In der Folge überwies die X. Finanz AG den Darlehensbetrag der A. AG in zwei Schritten am 13. bzw. 15. Juli 1994. Abgesichert wurde das Darlehen unter anderem durch ein Kaufsrecht zugunsten von B.W. an einer Parzelle in Kreuzlingen-Ost. Die A. AG verkaufte diese Parzelle am 13. Februar 1995 an B.W. zum Preis von Fr. 1'782'000.-. Der Kaufpreis wurde beglichen, indem die A. AG ihre Forderung gegen B.W. über Fr. 1'782'000.- an die X. Finanz AG abtrat, welche sie dann mit dem bestehenden Darlehen verrechnete, womit die Darlehensrückforderung im Umfang von Fr. 1'782'000.- getilgt wurde. In Bezug auf die verbleibende Schuld überwies die A. AG mittels Vergütungsauftrag vom 25. April 1995, der von B.W. und F.B. unterschrieben wurde, Fr. 537'962.80 an B.W. Am 15. Juni 1995 wurde über die A. AG sowie deren Muttergesellschaft A. Holding AG der Konkurs eröffnet.
B. Mit Urteil vom 21. September 1999 verpflichtete das Obergericht des Kantons Thurgau B.W. gestützt auf Art. 291 Abs. 1 SchKG zur Rückgabe der am 13. Februar 1995 von der A. AG gekauften Parzelle an die Konkursmasse der Verkäuferin; ferner verpflichtete es sie und ihren Ehemann unter solidarischer Haftbarkeit, der Konkursmasse der A. AG ebenfalls gemäss Art. 291 Abs. 1 SchKG Fr. 521'870.80 nebst 5 % Zins seit dem 6. September 1996 zu bezahlen. Das Bundesgericht wies die von B.W. und F.B. dagegen erhobene Berufung am 19. September 2000 ab, soweit es darauf eintrat und sie nicht gegenstandslos geworden war (Urteil 5C.29/2000).
Am 21. Juni 2001 eröffnete die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau eine Strafuntersuchung gegen B.W. und F.B. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung nach Art. 164 StGB. Am 5. Oktober 2002 erhob sie Anklage.
Mit Urteil vom 30. Juni 2003 sprach die Bezirksgerichtliche Kommission Kreuzlingen B.W. und F.B. von allen Vorwürfen frei, nahm die Untersuchungskosten und die Kosten des gerichtlichen Verfahrens auf die Staatskasse und entschädigte B.W. und F.B. für ihre Verteidigungskosten.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess eine von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobene Berufung am 19. Februar 2004 gut und sprach B.W. und F.B. je der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung nach Art. 164 Ziff. 1 StGB schuldig. Das Gericht bestrafte sie zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen, B.W. zu drei Monaten und F.B. zu zwei Monaten.
C. B.W. führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt, die beiden Beschwerden abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nichtigkeitsbeschwerde
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Verurteilung verletze Bundesrecht.
1.1 Das Obergericht erwägt, sowohl der Verkauf der Liegenschaft an die Beschwerdeführerin bzw. die dadurch geschaffene Verrechnungsmöglichkeit als auch die eigentliche Darlehensgewährung - unter Zwischenschaltung der von der Beschwerdeführerin beherrschten X. Finanz AG - bildeten nicht Gegenstand der Anklage. Sie erfasse einzig die Rückzahlung des Restdarlehens im Betrag von Fr. 537'962.80 am 26. April 1995 durch die A. AG an die Beschwerdeführerin. Des Weiteren stellt die Vorinstanz verbindlich fest (vgl. Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass die Beschwerdeführerin Darlehensgeberin und damit -gläubigerin war und die Zahlung der A. AG von Fr. 537'962.80 an sie persönlich zwecks Tilgung der verbleibenden Schuld erfolgte. Auch wenn die Rolle der X. Finanz AG bei den einzelnen Transaktionen und die tatsächlichen Grundlagen für ihre rechtliche Einordnung aus dem festgestellten Sachverhalt nicht restlos klar werden sowie in einem Zwischenbericht zuhanden der interessierten Gläubiger im Konkurs der A. AG betreffend Verantwortlichkeitsansprüche von einer Zahlung des Restdarlehens an die X. Finanz AG (und nicht an die Beschwerdeführerin) gesprochen wird, ist ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz nicht auszumachen. Damit ist das Bundesgericht an die erwähnten Tatsachenfeststellungen gebunden.
1.2 Nach Art. 164 Ziff. 1 StGB ist der Schuldner mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis strafbar, der zum Schaden seiner Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er (1) Vermögenswerte beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht [Abs. 2], (2) Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert [Abs. 3], oder (3) ohne sachlichen Grund anfallende Rechte ausschlägt oder auf Rechte unentgeltlich verzichtet [Abs. 4], wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist [Abs. 5].
Anders als unter altem Recht ist die Aufzählung der Tathandlungen in Art. 164 StGB abschliessend (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung] vom 24. April 1991, BBl 1991 II 1061). Der mit dieser Änderung verbundene Ausschluss von der Strafbarkeit für vergleichbar schwer wiegende tatsächliche Verminderungen des Vermögens zum Schaden der Gläubiger, die nach altem Recht auf Grund der nicht abschliessenden Aufzählung der Tathandlungen strafbar waren, ist vom Gesetzgeber gewollt (so ausdrücklich die Botschaft a.a.O.; vgl. ferner BGE 126 IV 5 E. 2d S. 9).
Mit der Teilrevision des Vermögensstrafrechts von 1994 übernahm der Tatbestand der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung gemäss Art. 164 StGB aus den altrechtlichen Tatbeständen des betrügerischen Konkurses und des Pfändungsbetrugs die jeweilige Tatvariante der tatsächlichen Vermögensverminderung zum Schaden der Gläubiger. Der altrechtliche Tatbestand des Pfändungsbetrugs gemäss Art. 164 aStGB in der Tatvariante von dessen Ziff. 1 Abs. 2 stellte den der Betreibung auf Pfändung unterliegenden Schuldner unter Strafe, der zum Nachteil seiner Gläubiger sein Vermögen tatsächlich verminderte, namentlich Vermögensstücke beiseite schaffte oder verheimlichte, Schulden vortäuschte, vorgetäuschte Schulden anerkannte oder deren Geltendmachung veranlasste, wenn gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden war (Dritte waren nach Ziffer 2 der Norm ebenfalls strafbar). Für den der Betreibung auf Konkurs unterstehenden Schuldner und für Dritte stellte der Tatbestand des betrügerischen Konkurses nach Art. 163 aStGB die entsprechenden Handlungen zum Nachteil der Gläubiger unter Strafe, wobei hier die Eröffnung des Konkurses über den Schuldner vorausgesetzt war.
Sowohl nach altem wie geltendem Recht ist die tatsächliche Verminderung des Vermögens zum Schaden der Gläubiger nur strafbar, wenn die Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung unterliegen (BGE 103 IV 227 E. I/1c; präzisiert bezüglich der Auskunftspflicht in BGE 114 IV 11 E. 1b). Denn das strafbare Verhalten richtet sich gegen den Zugriff der Gläubiger auf das Exekutionssubstrat. Die Vertragsfreiheit des Schuldners ist einzig insoweit eingeschränkt, als er grundsätzlich keine Verträge eingehen darf, die dieses Exekutionssubstrat zum Nachteil von Gläubigern vermindern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6S.34/2001 vom 11. Januar 2002, E. 2b).
1.3 Im hier zu beurteilenden Fall kommt einzig die Tathandlung der Vermögensverminderung zum Nachteil der Gläubiger gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB in Betracht. Die Beschädigung, Zerstörung, Entwertung oder das Unbrauchbarmachen von Vermögenswerten nach Ziffer 1 Abs. 2 der Norm oder die Ausschlagung anfallender Rechte bzw. der unentgeltliche Verzicht auf Rechte ohne sachlichen Grund gemäss Ziffer 1 Absatz 4 des Tatbestandes kommen offensichtlich nicht zum Tragen.
1.3.1 Handelt jemand als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person, so ist gemäss Art. 172 StGB eine im zweiten Titel des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches (strafbare Handlungen gegen das Vermögen, Art. 137-172ter StGB) aufgeführte Strafbestimmung, nach welcher besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen oder erhöhen, auch auf die genannte Person anzuwenden, wenn diese Merkmale nicht bei ihr persönlich, sondern bei der juristischen Person oder der Gesellschaft vorliegen. Art. 172 StGB überträgt damit vor allem persönliche Merkmale, die eine Sonderpflicht begründen - wie dies z.B. für den Schuldner bei den Konkursdelikten, Art. 163 ff. StGB, zutrifft - von der juristischen Person oder Gesellschaft auf deren Organe oder Vertreter (BGE 110 IV 15 E. 3c; BGE 116 IV 26 E. 4b).
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin in ihrer Funktion als Verwaltungsratspräsidentin der A. AG zusammen mit dem Verwaltungsratsvizepräsidenten F.B. die Überweisung von Kapital der Gesellschaft in der Höhe von Fr. 537'962.80 an sich selbst veranlasst. Der Vergütungsauftrag ist sowohl von ihr als auch vom damaligen Verwaltungsratsvizepräsidenten unterzeichnet. Ausgehend davon hat die Vorinstanz zutreffend angenommen, dass das persönliche Tatbestandsmerkmal "Schuldner" in Art. 164 Ziff. 1 StGB gestützt auf Art. 172 StGB B.W. als ausführendem Organ zukam. Das wird von ihr auch nicht in Frage gestellt. Ebenfalls gegeben ist die objektive Strafbarkeitsbedingung des Konkurses über die A. AG als Darlehensschuldnerin.
1.3.2 Fraglich ist, ob die Tatbestandsvariante der Veräusserung von Vermögenswerten ohne Gegenleistung oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ("en cédant des valeurs patrimoniales à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure", "aliena gratuitamente o contro una prestazione manifestamente inferiore valori patrimoniali") erfüllt ist. Die Organhaftungsregel nach Art. 172 StGB ändert nichts daran, dass die betreffende Person die objektiven und subjektiven Merkmale des jeweiligen Tatbestandes erfüllen muss. Einzig die vom Gesetz verlangte besondere Täterqualifikation braucht sie nicht in eigener Person zu vereinen (BGE 105 IV 172 E. 3).
1.3.3 Die Variante gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB lehnt sich an die "Schenkungspauliana" nach Art. 286 SchKG an (BGE 126 IV 5 E. 2d S. 9 unten mit Hinweis auf die Botschaft). In der Doktrin wird vereinzelt angenommen, die Tatbestandsvariante erfasse zivilrechtlich insbesondere "die Geschäfte, die nach den Art. 285 ff. SchKG anfechtbar sind", so die Veräusserung von Vermögenswerten ohne Gegenleistung, Darlehensrückzahlungen an nahestehende Personen oder die Rückzahlung von Aktionärsdarlehen (ALEXANDER BRUNNER, in Marcel Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. II, Basel usw. 2003, Art. 164 N. 1).
Diese Interpretation, auf die sich die Vorinstanz stützt, ist mit dem Gesetzeswortlaut und dem klaren gesetzgeberischen Willen nicht vereinbar. Es ist zwar zutreffend, dass auch Vorgänge nach Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB strafbar sein können, die eine Absichtsanfechtung (so genannte Absichtspauliana) gemäss Art. 288 SchKG begründen. Der Umkehrschluss ist allerdings nicht zulässig. Nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist, braucht strafbar zu sein (so auch BGE 117 IV 23 E. 4a zu Art. 167 StGB mit Hinweis auf GERMANN). Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist nicht automatisch erfüllt, wenn eine Absichtsanfechtung gerichtlich erfolgreich erhoben und durchgesetzt wurde. Vielmehr erfasst der Straftatbestand nach der hier zu prüfenden Tatbestandsvariante nur die Veräusserung von Vermögenswerten ohne oder für eine offensichtlich geringere Gegenleistung. Das ist bei der Rückzahlung einer fälligen und einklagbaren Darlehensschuld nicht der Fall, da der Rückzahlung die frühere Leistung des Darlehens an den Schuldner gegenüber steht. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Darlehensgläubiger selbst im Zeitpunkt der Rückzahlung keine Gegenleistung erbringt. Im hier beurteilten Fall führte die Rückzahlung des Darlehens zum Untergang einer fälligen und einklagbaren Darlehensschuld. Der Zahlung stand im gleichen Umfang der Wegfall von Passiven gegenüber. Sie erfolgte somit weder unentgeltlich noch gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert.
Die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf Art. 172 StGB die Auffassung, der Reduktion des Gesellschaftsvermögens sei keine Gegenleistung gegenüber gestanden, da die Leistung bzw. Rückzahlung der Schuldnerin selbst, nämlich B.W., zugekommen sei. Sie verkennt dabei die Bedeutung der Organhaftungsregel des Art. 172 StGB und zieht daraus falsche Schlüsse. Wie bereits dargelegt, bewirkt diese Organhaftungsregel im beurteilten Fall nur, dass B.W. und ihr Ehemann hinsichtlich der von ihnen gemeinsam veranlassten Überweisung für die A. AG nach Art. 172 StGB als Schuldner im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB gelten. Mehr ergibt sich aus Art. 172 StGB nicht. Ausgehend von den Feststellungen der Vorinstanz erfolgte die Überweisung an B.W. persönlich zur Tilgung der verbleibenden Darlehensschuld der A. AG. B.W. nahm den Geldbetrag als Darlehensgläubigerin und nicht etwa als Schuldnerin entgegen. Zahlt wie hier eine Gesellschaft als Gemeinschuldnerin ein Darlehen an die Gläubigerin zurück, welche zugleich Organ der Gesellschaft ist und in dieser Eigenschaft die Darlehensrückzahlung an sich selbst veranlasst, macht Art. 172 StGB das betreffende Organ in Bezug auf die Entgegennahme der Darlehensrückzahlung zivilrechtlich nicht zum Schuldner der (Gemein)-Schuldnerin.
1.4 Wie die erste kantonale Instanz zutreffend erkannt hat, könnte hier der Tatbestand der Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB) erfüllt sein (vgl. BGE 117 IV 23). Weil für diesen Tatbestand im Zeitpunkt des ersten Urteils die absolute Verjährung bereits eingetreten war, sprach die erste Instanz die Beschwerdeführerin frei. Die Vorinstanz stellte den Verjährungseintritt für Art. 167 StGB ebenfalls fest. Der überdies in Frage kommende Tatbestand der Misswirtschaft (Art. 165 StGB) sieht gleich lange Verjährungsfristen wie Art. 167 StGB vor, weshalb auch er hier ausser Betracht fällt.
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Diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers (art. 164 ch. 1 CP). Ne cède pas des valeurs patrimoniales à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure, au sens de l'art. 164 ch. 1 al. 3 CP, celui qui est un organe habilité à engager la société anonyme et qui règle pour elle une dette échue et exigible relative à un prêt. Il est sans incidence que l'organe qui agit ainsi soit également la créancière du prêt (consid. 1.3).
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131 IV 49
Sachverhalt ab Seite 49
A. B.W. war Verwaltungsratspräsidentin und ihr Ehemann F.B. Verwaltungsratsvizepräsident der A. AG mit Sitz in Kreuzlingen. Beide waren zudem im Verwaltungsrat der X. Finanz AG, B.W. als Präsidentin und ihr Ehemann als Mitglied.
Am 21. Juni 1994 erteilte B.W. der A. AG ein Darlehen von Fr. 2'300'000.-, welches spätestens bis 31. Oktober 1994 zurückbezahlt werden sollte. In der Folge überwies die X. Finanz AG den Darlehensbetrag der A. AG in zwei Schritten am 13. bzw. 15. Juli 1994. Abgesichert wurde das Darlehen unter anderem durch ein Kaufsrecht zugunsten von B.W. an einer Parzelle in Kreuzlingen-Ost. Die A. AG verkaufte diese Parzelle am 13. Februar 1995 an B.W. zum Preis von Fr. 1'782'000.-. Der Kaufpreis wurde beglichen, indem die A. AG ihre Forderung gegen B.W. über Fr. 1'782'000.- an die X. Finanz AG abtrat, welche sie dann mit dem bestehenden Darlehen verrechnete, womit die Darlehensrückforderung im Umfang von Fr. 1'782'000.- getilgt wurde. In Bezug auf die verbleibende Schuld überwies die A. AG mittels Vergütungsauftrag vom 25. April 1995, der von B.W. und F.B. unterschrieben wurde, Fr. 537'962.80 an B.W. Am 15. Juni 1995 wurde über die A. AG sowie deren Muttergesellschaft A. Holding AG der Konkurs eröffnet.
B. Mit Urteil vom 21. September 1999 verpflichtete das Obergericht des Kantons Thurgau B.W. gestützt auf Art. 291 Abs. 1 SchKG zur Rückgabe der am 13. Februar 1995 von der A. AG gekauften Parzelle an die Konkursmasse der Verkäuferin; ferner verpflichtete es sie und ihren Ehemann unter solidarischer Haftbarkeit, der Konkursmasse der A. AG ebenfalls gemäss Art. 291 Abs. 1 SchKG Fr. 521'870.80 nebst 5 % Zins seit dem 6. September 1996 zu bezahlen. Das Bundesgericht wies die von B.W. und F.B. dagegen erhobene Berufung am 19. September 2000 ab, soweit es darauf eintrat und sie nicht gegenstandslos geworden war (Urteil 5C.29/2000).
Am 21. Juni 2001 eröffnete die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau eine Strafuntersuchung gegen B.W. und F.B. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung nach Art. 164 StGB. Am 5. Oktober 2002 erhob sie Anklage.
Mit Urteil vom 30. Juni 2003 sprach die Bezirksgerichtliche Kommission Kreuzlingen B.W. und F.B. von allen Vorwürfen frei, nahm die Untersuchungskosten und die Kosten des gerichtlichen Verfahrens auf die Staatskasse und entschädigte B.W. und F.B. für ihre Verteidigungskosten.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess eine von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobene Berufung am 19. Februar 2004 gut und sprach B.W. und F.B. je der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung nach Art. 164 Ziff. 1 StGB schuldig. Das Gericht bestrafte sie zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen, B.W. zu drei Monaten und F.B. zu zwei Monaten.
C. B.W. führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt, die beiden Beschwerden abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nichtigkeitsbeschwerde
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Verurteilung verletze Bundesrecht.
1.1 Das Obergericht erwägt, sowohl der Verkauf der Liegenschaft an die Beschwerdeführerin bzw. die dadurch geschaffene Verrechnungsmöglichkeit als auch die eigentliche Darlehensgewährung - unter Zwischenschaltung der von der Beschwerdeführerin beherrschten X. Finanz AG - bildeten nicht Gegenstand der Anklage. Sie erfasse einzig die Rückzahlung des Restdarlehens im Betrag von Fr. 537'962.80 am 26. April 1995 durch die A. AG an die Beschwerdeführerin. Des Weiteren stellt die Vorinstanz verbindlich fest (vgl. Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass die Beschwerdeführerin Darlehensgeberin und damit -gläubigerin war und die Zahlung der A. AG von Fr. 537'962.80 an sie persönlich zwecks Tilgung der verbleibenden Schuld erfolgte. Auch wenn die Rolle der X. Finanz AG bei den einzelnen Transaktionen und die tatsächlichen Grundlagen für ihre rechtliche Einordnung aus dem festgestellten Sachverhalt nicht restlos klar werden sowie in einem Zwischenbericht zuhanden der interessierten Gläubiger im Konkurs der A. AG betreffend Verantwortlichkeitsansprüche von einer Zahlung des Restdarlehens an die X. Finanz AG (und nicht an die Beschwerdeführerin) gesprochen wird, ist ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz nicht auszumachen. Damit ist das Bundesgericht an die erwähnten Tatsachenfeststellungen gebunden.
1.2 Nach Art. 164 Ziff. 1 StGB ist der Schuldner mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis strafbar, der zum Schaden seiner Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er (1) Vermögenswerte beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht [Abs. 2], (2) Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert [Abs. 3], oder (3) ohne sachlichen Grund anfallende Rechte ausschlägt oder auf Rechte unentgeltlich verzichtet [Abs. 4], wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist [Abs. 5].
Anders als unter altem Recht ist die Aufzählung der Tathandlungen in Art. 164 StGB abschliessend (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung] vom 24. April 1991, BBl 1991 II 1061). Der mit dieser Änderung verbundene Ausschluss von der Strafbarkeit für vergleichbar schwer wiegende tatsächliche Verminderungen des Vermögens zum Schaden der Gläubiger, die nach altem Recht auf Grund der nicht abschliessenden Aufzählung der Tathandlungen strafbar waren, ist vom Gesetzgeber gewollt (so ausdrücklich die Botschaft a.a.O.; vgl. ferner BGE 126 IV 5 E. 2d S. 9).
Mit der Teilrevision des Vermögensstrafrechts von 1994 übernahm der Tatbestand der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung gemäss Art. 164 StGB aus den altrechtlichen Tatbeständen des betrügerischen Konkurses und des Pfändungsbetrugs die jeweilige Tatvariante der tatsächlichen Vermögensverminderung zum Schaden der Gläubiger. Der altrechtliche Tatbestand des Pfändungsbetrugs gemäss Art. 164 aStGB in der Tatvariante von dessen Ziff. 1 Abs. 2 stellte den der Betreibung auf Pfändung unterliegenden Schuldner unter Strafe, der zum Nachteil seiner Gläubiger sein Vermögen tatsächlich verminderte, namentlich Vermögensstücke beiseite schaffte oder verheimlichte, Schulden vortäuschte, vorgetäuschte Schulden anerkannte oder deren Geltendmachung veranlasste, wenn gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden war (Dritte waren nach Ziffer 2 der Norm ebenfalls strafbar). Für den der Betreibung auf Konkurs unterstehenden Schuldner und für Dritte stellte der Tatbestand des betrügerischen Konkurses nach Art. 163 aStGB die entsprechenden Handlungen zum Nachteil der Gläubiger unter Strafe, wobei hier die Eröffnung des Konkurses über den Schuldner vorausgesetzt war.
Sowohl nach altem wie geltendem Recht ist die tatsächliche Verminderung des Vermögens zum Schaden der Gläubiger nur strafbar, wenn die Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung unterliegen (BGE 103 IV 227 E. I/1c; präzisiert bezüglich der Auskunftspflicht in BGE 114 IV 11 E. 1b). Denn das strafbare Verhalten richtet sich gegen den Zugriff der Gläubiger auf das Exekutionssubstrat. Die Vertragsfreiheit des Schuldners ist einzig insoweit eingeschränkt, als er grundsätzlich keine Verträge eingehen darf, die dieses Exekutionssubstrat zum Nachteil von Gläubigern vermindern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6S.34/2001 vom 11. Januar 2002, E. 2b).
1.3 Im hier zu beurteilenden Fall kommt einzig die Tathandlung der Vermögensverminderung zum Nachteil der Gläubiger gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB in Betracht. Die Beschädigung, Zerstörung, Entwertung oder das Unbrauchbarmachen von Vermögenswerten nach Ziffer 1 Abs. 2 der Norm oder die Ausschlagung anfallender Rechte bzw. der unentgeltliche Verzicht auf Rechte ohne sachlichen Grund gemäss Ziffer 1 Absatz 4 des Tatbestandes kommen offensichtlich nicht zum Tragen.
1.3.1 Handelt jemand als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person, so ist gemäss Art. 172 StGB eine im zweiten Titel des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches (strafbare Handlungen gegen das Vermögen, Art. 137-172ter StGB) aufgeführte Strafbestimmung, nach welcher besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen oder erhöhen, auch auf die genannte Person anzuwenden, wenn diese Merkmale nicht bei ihr persönlich, sondern bei der juristischen Person oder der Gesellschaft vorliegen. Art. 172 StGB überträgt damit vor allem persönliche Merkmale, die eine Sonderpflicht begründen - wie dies z.B. für den Schuldner bei den Konkursdelikten, Art. 163 ff. StGB, zutrifft - von der juristischen Person oder Gesellschaft auf deren Organe oder Vertreter (BGE 110 IV 15 E. 3c; BGE 116 IV 26 E. 4b).
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin in ihrer Funktion als Verwaltungsratspräsidentin der A. AG zusammen mit dem Verwaltungsratsvizepräsidenten F.B. die Überweisung von Kapital der Gesellschaft in der Höhe von Fr. 537'962.80 an sich selbst veranlasst. Der Vergütungsauftrag ist sowohl von ihr als auch vom damaligen Verwaltungsratsvizepräsidenten unterzeichnet. Ausgehend davon hat die Vorinstanz zutreffend angenommen, dass das persönliche Tatbestandsmerkmal "Schuldner" in Art. 164 Ziff. 1 StGB gestützt auf Art. 172 StGB B.W. als ausführendem Organ zukam. Das wird von ihr auch nicht in Frage gestellt. Ebenfalls gegeben ist die objektive Strafbarkeitsbedingung des Konkurses über die A. AG als Darlehensschuldnerin.
1.3.2 Fraglich ist, ob die Tatbestandsvariante der Veräusserung von Vermögenswerten ohne Gegenleistung oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ("en cédant des valeurs patrimoniales à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure", "aliena gratuitamente o contro una prestazione manifestamente inferiore valori patrimoniali") erfüllt ist. Die Organhaftungsregel nach Art. 172 StGB ändert nichts daran, dass die betreffende Person die objektiven und subjektiven Merkmale des jeweiligen Tatbestandes erfüllen muss. Einzig die vom Gesetz verlangte besondere Täterqualifikation braucht sie nicht in eigener Person zu vereinen (BGE 105 IV 172 E. 3).
1.3.3 Die Variante gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB lehnt sich an die "Schenkungspauliana" nach Art. 286 SchKG an (BGE 126 IV 5 E. 2d S. 9 unten mit Hinweis auf die Botschaft). In der Doktrin wird vereinzelt angenommen, die Tatbestandsvariante erfasse zivilrechtlich insbesondere "die Geschäfte, die nach den Art. 285 ff. SchKG anfechtbar sind", so die Veräusserung von Vermögenswerten ohne Gegenleistung, Darlehensrückzahlungen an nahestehende Personen oder die Rückzahlung von Aktionärsdarlehen (ALEXANDER BRUNNER, in Marcel Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. II, Basel usw. 2003, Art. 164 N. 1).
Diese Interpretation, auf die sich die Vorinstanz stützt, ist mit dem Gesetzeswortlaut und dem klaren gesetzgeberischen Willen nicht vereinbar. Es ist zwar zutreffend, dass auch Vorgänge nach Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB strafbar sein können, die eine Absichtsanfechtung (so genannte Absichtspauliana) gemäss Art. 288 SchKG begründen. Der Umkehrschluss ist allerdings nicht zulässig. Nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist, braucht strafbar zu sein (so auch BGE 117 IV 23 E. 4a zu Art. 167 StGB mit Hinweis auf GERMANN). Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist nicht automatisch erfüllt, wenn eine Absichtsanfechtung gerichtlich erfolgreich erhoben und durchgesetzt wurde. Vielmehr erfasst der Straftatbestand nach der hier zu prüfenden Tatbestandsvariante nur die Veräusserung von Vermögenswerten ohne oder für eine offensichtlich geringere Gegenleistung. Das ist bei der Rückzahlung einer fälligen und einklagbaren Darlehensschuld nicht der Fall, da der Rückzahlung die frühere Leistung des Darlehens an den Schuldner gegenüber steht. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Darlehensgläubiger selbst im Zeitpunkt der Rückzahlung keine Gegenleistung erbringt. Im hier beurteilten Fall führte die Rückzahlung des Darlehens zum Untergang einer fälligen und einklagbaren Darlehensschuld. Der Zahlung stand im gleichen Umfang der Wegfall von Passiven gegenüber. Sie erfolgte somit weder unentgeltlich noch gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert.
Die Vorinstanz vertritt unter Berufung auf Art. 172 StGB die Auffassung, der Reduktion des Gesellschaftsvermögens sei keine Gegenleistung gegenüber gestanden, da die Leistung bzw. Rückzahlung der Schuldnerin selbst, nämlich B.W., zugekommen sei. Sie verkennt dabei die Bedeutung der Organhaftungsregel des Art. 172 StGB und zieht daraus falsche Schlüsse. Wie bereits dargelegt, bewirkt diese Organhaftungsregel im beurteilten Fall nur, dass B.W. und ihr Ehemann hinsichtlich der von ihnen gemeinsam veranlassten Überweisung für die A. AG nach Art. 172 StGB als Schuldner im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB gelten. Mehr ergibt sich aus Art. 172 StGB nicht. Ausgehend von den Feststellungen der Vorinstanz erfolgte die Überweisung an B.W. persönlich zur Tilgung der verbleibenden Darlehensschuld der A. AG. B.W. nahm den Geldbetrag als Darlehensgläubigerin und nicht etwa als Schuldnerin entgegen. Zahlt wie hier eine Gesellschaft als Gemeinschuldnerin ein Darlehen an die Gläubigerin zurück, welche zugleich Organ der Gesellschaft ist und in dieser Eigenschaft die Darlehensrückzahlung an sich selbst veranlasst, macht Art. 172 StGB das betreffende Organ in Bezug auf die Entgegennahme der Darlehensrückzahlung zivilrechtlich nicht zum Schuldner der (Gemein)-Schuldnerin.
1.4 Wie die erste kantonale Instanz zutreffend erkannt hat, könnte hier der Tatbestand der Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB) erfüllt sein (vgl. BGE 117 IV 23). Weil für diesen Tatbestand im Zeitpunkt des ersten Urteils die absolute Verjährung bereits eingetreten war, sprach die erste Instanz die Beschwerdeführerin frei. Die Vorinstanz stellte den Verjährungseintritt für Art. 167 StGB ebenfalls fest. Der überdies in Frage kommende Tatbestand der Misswirtschaft (Art. 165 StGB) sieht gleich lange Verjährungsfristen wie Art. 167 StGB vor, weshalb auch er hier ausser Betracht fällt.
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Diminuzione dell'attivo in danno dei creditori (art. 164 n. 1 CP). Non aliena valori patrimoniali gratuitamente o contro una prestazione manifestamente inferiore, ai sensi dell'art. 164 n. 1 cpv. 3 CP, colui che è autorizzato ad agire in qualità di organo di una società anonima e che salda per essa un debito derivante da mutuo, scaduto ed esigibile. Ciò a prescindere dal fatto che la persona che agisce come organo sia nello stesso tempo creditrice del mutuo (consid. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 56
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach X. am 4. Mai 2004 der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) und des Pfändungsbetrugs (Art. 163 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug einer mit Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 29. September 1997 ausgefällten Gefängnisstrafe von sechs Wochen an.
X. führt gegen das Urteil des Kantonsgerichts staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung in sämtlichen Anklagepunkten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt, so dass sein Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder in einer gemäss Art. 43 SchKG erfolgten Pfändung gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, wegen Unterlassung der Buchführung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 166 StGB). Handelt jemand als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person, so ist eine im Zweiten Titel des Strafgesetzbuches (Art. 137 ff. StGB) aufgeführte Strafbestimmung, nach welcher besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen oder erhöhen, auch auf die genannten Personen anzuwenden, wenn diese Merkmale nicht bei ihnen persönlich, sondern bei der juristischen Person vorliegen (Art. 172 StGB).
1.1 Am 26. Februar 2001 wurde über die A. AG der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde am 14. März 2001 mangels Aktiven eingestellt. Am 27. Juli 2001 wurde die Gesellschaft von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht. Der Beschwerdeführer war bis zu deren Löschung einzelzeichnungsberechtiger Verwaltungsratspräsident der A. AG.
Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, dass er es unterlassen habe, die Geschäftsbücher der A. AG nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven und der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister weiterhin aufzubewahren.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht verpflichtet gewesen, die Geschäftsbücher der Aktiengesellschaft nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven beziehungsweise nach der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister weiterhin aufzubewahren. Selbst wenn aber eine solche Aufbewahrungspflicht bestanden haben sollte, erfülle deren Missachtung nicht den Tatbestand der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB. Dies ergebe sich unter anderem aus der in dieser Bestimmung vorausgesetzten objektiven Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung.
1.2 Die Pflichten zur Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern sind im Zweiunddreissigsten Titel des Obligationenrechts betreffend die kaufmännische Buchführung, Art. 957 ff. OR, geregelt. Diese Bestimmungen sind durch das Bundesgesetz vom 22. Dezember 1999, in Kraft seit 1. Juni 2002, revidiert worden. Im vorliegenden Fall gelangt das alte Recht in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 19. Dezember 1975 zur Anwendung. Dieses stimmt in Bezug auf die hier massgebenden Grundsätze mit dem neuen Recht inhaltlich überein. Wer verpflichtet ist, seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen, ist gehalten, diejenigen Bücher ordnungsmässig zu führen, die nach Art und Umfang seines Geschäftes nötig sind, um die Vermögenslage des Geschäfts und die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie die Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festzustellen (Art. 957 Abs. 1 aOR). Wer zur Führung von Geschäftsbüchern verpflichtet ist, hat diese, die Geschäftskorrespondenz und die Buchungsbelege während zehn Jahren aufzubewahren (Art. 962 Abs. 1 aOR). Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem die letzten Eintragungen vorgenommen wurden, die Geschäftskorrespondenz ein- oder ausgegangen ist und die Buchungsbelege entstanden sind (Art. 962 Abs. 3 aOR). Was im Falle des Konkurses mit den Geschäftsbüchern zu geschehen hat, ist in der Gesetzgebung über Schuldbetreibung und Konkurs geregelt. Gemäss Art. 223 Abs. 2 SchKG nimmt das Konkursamt Geschäftsbücher und sonstige Schriften von Belang in Verwahrung. Hinsichtlich der Aufbewahrung der vom Konkursamt zu den Konkursakten beigezogenen Geschäftsbücher und Geschäftspapiere des Gemeinschuldners ist nach den Grundsätzen zu verfahren, die in Art. 15 der Verordnung des Bundesgerichts über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) festgelegt sind. Nach Art. 15 Ziff. 2 lit. c KOV sind die Geschäftsbücher und Geschäftspapiere von falliten Aktiengesellschaften und Genossenschaften auch nach Schluss des Konkursverfahrens auf dem Konkursamt aufzubewahren, solange nicht die nach Art. 747 OR hierzu kompetente Handelsregisterbehörde einen anderen sicheren Ort für die Niederlegung auf die Dauer von zehn Jahren bestimmt hat. Gemäss Art. 747 OR sind die Geschäftsbücher der aufgelösten Aktiengesellschaft während zehn Jahren an einem sicheren Ort aufzubewahren, der von den Liquidatoren, und wenn sie sich nicht einigen, vom Handelsregisteramt zu bezeichnen ist. Eine Gesellschaft wird nach Schluss des Konkursverfahrens auf die amtliche Mitteilung des Schlusserkenntnisses hin gelöscht. Wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt, so erfolgt die Löschung, wenn nicht innert drei Monaten nach der Publikation der Eintragung der Einstellung gegen die Löschung begründeter Einspruch erhoben wird. Ist der Einspruch berechtigt, so ist die Firma mit dem Zusatz "in Liquidation" einzutragen. Nach durchgeführter Liquidation ist die Löschung unter allen Umständen einzutragen (Art. 66 Abs. 2 HRegV [SR 221.411]).
Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf die zitierten Bestimmungen sowie unter Berufung auf Lehrmeinungen und kantonale Gerichtsentscheide aus, dass eine Aktiengesellschaft, trotz ihrer Auflösung durch die Konkurseröffnung (siehe Art. 736 Ziff. 3 OR), nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven während der dreimonatigen Einspruchsfrist nach wie vor ihre Rechtspersönlichkeit behalte und mit der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven grundsätzlich - wenn auch nur zum Zwecke der Liquidation und unter Vorbehalt von Art. 230a Abs. 2-4 SchKG - die volle Verfügungsbefugnis über sämtliche Aktiven und Passiven erhalte. Die Wiedererlangung der Verfügungsbefugnis - wenn auch nur im Umfang der für die Liquidation allenfalls noch erforderlichen Handlungen (siehe Art. 739 Abs. 2 OR) - mache aber nur Sinn, wenn die Gesellschaft nach dem Dahinfallen des Konkursbeschlags auch ihre Geschäftsbücher vom Konkursamt zurückerhalte. Damit falle folglich auch die Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher an die Gesellschaft zurück. Nach der endgültigen Beendigung der Gesellschaft durch deren Löschung im Handelsregister blieben diejenigen Personen zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher verpflichtet, welche zuvor für die Buchführung verantwortlich gewesen seien. Die gesetzlich vorgeschriebene Aufbewahrung von Geschäftsbüchern auch über die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister hinaus könne durchaus auch im Interesse der Gläubiger liegen. Nicht selten stelle sich nämlich nachträglich heraus, dass eine nach Art. 66 Abs. 2 HRegV gelöschte Gesellschaft, über die das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden sei, noch über unverwertete beziehungsweise nicht berücksichtigte Aktiven verfüge. In einem solchen Fall könne die Wiedereintragung der Gesellschaft im Handelsregister beantragt werden, die dadurch wieder auflebe und ihre Handlungsfähigkeit erlange.
Die Vorinstanz stellt fest, dass die A. AG seit 1995 keine Mitarbeiter mehr beschäftigt und der Verwaltungsrat der Gesellschaft aus zwei Personen bestanden habe, unter ihnen den Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsidenten. Die Geschäftsbücher der Gesellschaft, die sich nach der Eröffnung des Konkurses (wohl) beim Konkursamt befunden hätten, seien nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven wieder in den Verfügungsbereich des Beschwerdeführers gelangt. Es sei auszuschliessen, dass sich die Geschäftsbücher noch auf dem Konkursamt befinden beziehungsweise dort verloren gegangen sein könnten. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP).
Die Vorinstanz geht mithin zusammengefasst davon aus, dass die Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher der A. AG auch nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 und nach der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister am 27. Juli 2001 weiterhin bestand, dass diese Pflicht dem Beschwerdeführer oblag, der bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister deren Verwaltungsratspräsident war, und dass dem Beschwerdeführer die Erfüllung der Aufbewahrungspflicht auch möglich gewesen wäre, da die Geschäftsbücher nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven wieder in seinen Verfügungsbereich gelangt waren. Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer durch die Verletzung der Aufbewahrungspflicht den Tatbestand von Art. 166 StGB erfüllt.
1.3 Der Schuldner wird wegen den in Art. 166 StGB genannten Handlungen und Unterlassungen nur gestützt auf diese Bestimmung bestraft, "wenn über ihn der Konkurs eröffnet ... worden ist" ("s'il a été déclaré en faillite"; "se viene dichiarato il suo fallimento"). Der Wortlaut der Bestimmung spricht dafür, dass nur Tathandlungen vor dem Eintritt dieser Bedingung und allenfalls während des Konkursverfahrens strafbar sind. Zwar muss zwischen der Tathandlung und der Konkurseröffnung kein Kausalzusammenhang bestehen. Doch ist in Anbetracht von Sinn und Zweck von Art. 166 StGB und der dadurch geschützten Rechtsgüter ein Zusammenhang immerhin in dem Sinne erforderlich, dass infolge der Verletzung der Pflichten zur ordnungsmässigen Führung und/oder Aufbewahrung der Geschäftsbücher der Vermögensstand des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wodurch die Ansprüche der Gläubiger beziehungsweise deren Durchsetzung im Konkursverfahren zumindest abstrakt gefährdet werden (vgl. auch PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 2, 1990, Art. 166 StGB N. 22; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, Bd. 1, 1937, S. 351; ALFRED VON ARX, Das Buchdelikt, Diss. Zürich 1941, S. 96 f.). In den früheren kantonalen Rechten wurde die Unterlassung der Buchführung im Falle einer Konkurseröffnung als leichtsinniger Konkurs betrachtet. Weil jedoch in der Praxis der Kausalzusammenhang zwischen der Vernachlässigung der Buchführung und der nachfolgenden Zahlungsunfähigkeit oft kaum zu beweisen war, entschloss sich der eidgenössische Gesetzgeber, einen eigenen Straftatbestand zu schaffen (siehe PETER ALBRECHT, a.a.O., Art. 166 StGB N. 2 mit Hinweisen).
Allerdings kann der Schuldner nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden (Art. 230 Abs. 3 SchKG), was jedoch im Falle etwa einer Aktiengesellschaft als Schuldnerin voraussetzt, dass diese im Handelsregister eingetragen ist (siehe dazu FRANCO Lorandi, Einstellung des Konkurses über juristische Personen mangels Aktiven [Art. 230a SchKG], AJP 1999 S. 41; URS LUSTENBERGER, Basler Kommentar, SchKG III, 1998, Art. 230 N. 20). Das ist indessen unerheblich. Art. 166 StGB hat nämlich nicht den Zweck sicherzustellen, dass der Vermögensstand des Schuldners anlässlich einer Pfändung vollständig ersichtlich ist. Dies ergibt sich unter anderem daraus, dass Art. 166 StGB als objektive Strafbarkeitsbedingungen einzig die Eröffnung des Konkurses sowie die Ausstellung eines Verlustscheins in einer Pfändung gemäss Art. 43 SchKG nennt, welcher vorsieht, dass für Steuern etc. die Konkursbetreibung in jedem Fall ausgeschlossen ist. Die Ausstellung eines Verlustscheins in einer Pfändung betreffend Forderungen anderer Art wird in Art. 166 StGB nicht genannt.
Aus dem Wortlaut von Art. 166 StGB, aus Sinn und Zweck dieser Bestimmung sowie aus der Entstehungsgeschichte folgt somit, dass jedenfalls eine Verletzung der Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher nach dem Abschluss des Konkursverfahrens beziehungsweise nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven von Art. 166 StGB nicht erfasst wird.
Der Beschwerdeführer hat sich somit dadurch, dass er die Geschäftsbücher der A. AG nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 nicht weiterhin aufbewahrte, nicht gemäss Art. 166 StGB strafbar gemacht. Seine Verurteilung wegen Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) verstösst demnach gegen Bundesrecht und ist aufzuheben. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen.
1.4 Wer vorsätzlich oder fahrlässig der gesetzlichen Pflicht, Geschäftsbücher ordnungsmässig zu führen und Geschäftsbücher, Geschäftsbriefe und Geschäftstelegramme aufzubewahren, nicht nachkommt, wird gemäss Art. 325 StGB wegen ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher mit Haft oder mit Busse bestraft. Handelt jemand als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person, als Mitarbeiter einer juristischen Person oder einer Gesellschaft, dem eine vergleichbare selbständige Entscheidungsbefugnis in seinem Tätigkeitsbereich zukommt, oder ohne Organ, Mitglied eines Organs oder Mitarbeiter zu sein, als tatsächlicher Leiter einer juristischen Person oder Gesellschaft, so sind die Artikel 323-325, nach welchen besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen oder erhöhen, auch auf die genannten Personen anzuwenden, wenn diese Merkmale nicht bei ihnen persönlich, sondern bei der juristischen Person oder der Gesellschaft vorliegen (Art. 326 StGB).
1.4.1 Die A. AG war nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 weiterhin verpflichtet, die Geschäftsbücher, die ihr vom Konkursamt zurückerstattet worden waren, aufzubewahren. Diese der juristischen Person obliegende Aufbewahrungspflicht hatte im konkreten Fall der Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft zu erfüllen.
Allerdings wurde die A. AG am 27. Juli 2001 von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht, nachdem innert der dreimonatigen Frist nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven kein Einspruch erhoben worden war. Nach der Löschung der Aktiengesellschaft hörte diese zu bestehen auf und gab es keine Organe mehr. Die Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher bestand aber weiterhin, wie sich unter anderem aus Art. 747 OR ergibt.
1.4.2 Nach Art. 747 OR sind die Geschäftsbücher der aufgelösten Aktiengesellschaft während zehn Jahren an einem sicheren Ort aufzubewahren, der von den Liquidatoren, und wenn sie sich nicht einigen, vom Handelsregisteramt zu bezeichnen ist. Aus dieser Vorschrift ergibt sich unter anderem, dass die für die Liquidation zuständigen Personen auch die Pflicht haben, einen sicheren Ort zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher zu bestimmen. Art. 747 OR auferlegt diese Pflicht den Liquidatoren persönlich, also nicht der zu liquidierenden juristischen Person, als deren Organe die Liquidatoren anstelle der juristischen Person gestützt auf Art. 326 StGB erfasst werden könnten. Die den für die Liquidation zuständigen Personen in Art. 747 OR auferlegte Pflicht besteht daher auch nach der Löschung der Aktiengesellschaft im Handelsregister weiter. Die Verletzung dieser Pflicht erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 325 StGB.
Da im vorliegenden Fall keine besonderen Liquidatoren bestellt worden waren, oblag die Pflicht zur Bezeichnung eines sicheren Aufbewahrungsorts dem Verwaltungsrat (vgl. Art. 740 Abs. 1 OR) und somit dem Beschwerdeführer.
1.4.3 Aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Urteil ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Geschäftsbücher nach der Eröffnung des Konkurses über die Aktiengesellschaft am 26. Februar 2001 dem Konkursamt überliess und dass dieses nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 die Geschäftsbücher dem Beschwerdeführer zurückgab. Es konnte indessen nicht geklärt werden, was in der Folge mit den Geschäftsbüchern wann geschehen ist. Der Beschwerdeführer machte dazu widersprüchliche Aussagen. Er schloss unter anderem nicht aus, dass er die Geschäftsbücher weggeworfen haben könnte.
Die Frage, was in welchem Zeitpunkt mit den Geschäftsbüchern geschah, kann für den Beginn der Verjährung von Bedeutung sein. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz gemäss Art. 277 BStP zu ergänzenden Feststellungen in diesem Punkt ist indessen nicht angezeigt, da von einem weiteren Beweisverfahren keine zuverlässigen Erkenntnisse zu erwarten sind. Daher ist im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er die Geschäftsbücher - vorsätzlich, fahrlässig oder allenfalls irrtümlich - weggeworfen hat. Damit begann die Verjährungsfrist in Bezug auf die allfällige Straftat der Verletzung der Aufbewahrungspflicht im Sinne von Art. 325 StGB zu laufen, da der Beschwerdeführer nach dem Wegwerfen der Geschäftsbücher die Pflicht zu deren Aufbewahrung gar nicht mehr erfüllen konnte. Sodann ist im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er die Geschäftsbücher nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 oder spätestens nach der Löschung der Aktiengesellschaft im Handelsregister am 27. Juli 2001 bei Aufräumarbeiten weggeworfen hat, jedenfalls vor dem 4. Mai 2002 und somit mehr als zwei Jahre vor der Ausfällung des hier angefochtenen Berufungsurteils vom 4. Mai 2004. Demnach war die dem Beschwerdeführer allenfalls vorzuwerfende - vorsätzliche oder fahrlässige - Verletzung der Aufbewahrungspflicht im Sinne von Art. 325 StGB bei Verjährungsfristen von relativ einem Jahr und absolut zwei Jahren nach dem hier massgebenden alten Recht im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils absolut verjährt.
Eine Verurteilung des Beschwerdeführers in Anwendung von Art. 325 StGB fällt somit infolge Verjährung ausser Betracht.
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Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB); ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher (Art. 325 StGB); Aufbewahrung der Geschäftsbücher einer aufgelösten Aktiengesellschaft an einem sicheren Ort (Art. 747 OR). Die Verletzung der Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven ist nicht gemäss Art. 166 StGB strafbar (E. 1.3).
Die Liquidatoren sind persönlich verpflichtet, einen sicheren Ort für die Aufbewahrung der Geschäftsbücher der aufgelösten Aktiengesellschaft nach deren Löschung im Handelsregister zu bezeichnen. Die Verletzung dieser Pflicht fällt unter den Anwendungsbereich von Art. 325 StGB (E. 1.4.2).
Verjährung (E. 1.4.3).
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Sachverhalt ab Seite 56
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach X. am 4. Mai 2004 der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) und des Pfändungsbetrugs (Art. 163 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug einer mit Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 29. September 1997 ausgefällten Gefängnisstrafe von sechs Wochen an.
X. führt gegen das Urteil des Kantonsgerichts staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung in sämtlichen Anklagepunkten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt, so dass sein Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder in einer gemäss Art. 43 SchKG erfolgten Pfändung gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, wegen Unterlassung der Buchführung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 166 StGB). Handelt jemand als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person, so ist eine im Zweiten Titel des Strafgesetzbuches (Art. 137 ff. StGB) aufgeführte Strafbestimmung, nach welcher besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen oder erhöhen, auch auf die genannten Personen anzuwenden, wenn diese Merkmale nicht bei ihnen persönlich, sondern bei der juristischen Person vorliegen (Art. 172 StGB).
1.1 Am 26. Februar 2001 wurde über die A. AG der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde am 14. März 2001 mangels Aktiven eingestellt. Am 27. Juli 2001 wurde die Gesellschaft von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht. Der Beschwerdeführer war bis zu deren Löschung einzelzeichnungsberechtiger Verwaltungsratspräsident der A. AG.
Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, dass er es unterlassen habe, die Geschäftsbücher der A. AG nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven und der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister weiterhin aufzubewahren.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht verpflichtet gewesen, die Geschäftsbücher der Aktiengesellschaft nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven beziehungsweise nach der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister weiterhin aufzubewahren. Selbst wenn aber eine solche Aufbewahrungspflicht bestanden haben sollte, erfülle deren Missachtung nicht den Tatbestand der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB. Dies ergebe sich unter anderem aus der in dieser Bestimmung vorausgesetzten objektiven Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung.
1.2 Die Pflichten zur Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern sind im Zweiunddreissigsten Titel des Obligationenrechts betreffend die kaufmännische Buchführung, Art. 957 ff. OR, geregelt. Diese Bestimmungen sind durch das Bundesgesetz vom 22. Dezember 1999, in Kraft seit 1. Juni 2002, revidiert worden. Im vorliegenden Fall gelangt das alte Recht in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 19. Dezember 1975 zur Anwendung. Dieses stimmt in Bezug auf die hier massgebenden Grundsätze mit dem neuen Recht inhaltlich überein. Wer verpflichtet ist, seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen, ist gehalten, diejenigen Bücher ordnungsmässig zu führen, die nach Art und Umfang seines Geschäftes nötig sind, um die Vermögenslage des Geschäfts und die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie die Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festzustellen (Art. 957 Abs. 1 aOR). Wer zur Führung von Geschäftsbüchern verpflichtet ist, hat diese, die Geschäftskorrespondenz und die Buchungsbelege während zehn Jahren aufzubewahren (Art. 962 Abs. 1 aOR). Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem die letzten Eintragungen vorgenommen wurden, die Geschäftskorrespondenz ein- oder ausgegangen ist und die Buchungsbelege entstanden sind (Art. 962 Abs. 3 aOR). Was im Falle des Konkurses mit den Geschäftsbüchern zu geschehen hat, ist in der Gesetzgebung über Schuldbetreibung und Konkurs geregelt. Gemäss Art. 223 Abs. 2 SchKG nimmt das Konkursamt Geschäftsbücher und sonstige Schriften von Belang in Verwahrung. Hinsichtlich der Aufbewahrung der vom Konkursamt zu den Konkursakten beigezogenen Geschäftsbücher und Geschäftspapiere des Gemeinschuldners ist nach den Grundsätzen zu verfahren, die in Art. 15 der Verordnung des Bundesgerichts über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) festgelegt sind. Nach Art. 15 Ziff. 2 lit. c KOV sind die Geschäftsbücher und Geschäftspapiere von falliten Aktiengesellschaften und Genossenschaften auch nach Schluss des Konkursverfahrens auf dem Konkursamt aufzubewahren, solange nicht die nach Art. 747 OR hierzu kompetente Handelsregisterbehörde einen anderen sicheren Ort für die Niederlegung auf die Dauer von zehn Jahren bestimmt hat. Gemäss Art. 747 OR sind die Geschäftsbücher der aufgelösten Aktiengesellschaft während zehn Jahren an einem sicheren Ort aufzubewahren, der von den Liquidatoren, und wenn sie sich nicht einigen, vom Handelsregisteramt zu bezeichnen ist. Eine Gesellschaft wird nach Schluss des Konkursverfahrens auf die amtliche Mitteilung des Schlusserkenntnisses hin gelöscht. Wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt, so erfolgt die Löschung, wenn nicht innert drei Monaten nach der Publikation der Eintragung der Einstellung gegen die Löschung begründeter Einspruch erhoben wird. Ist der Einspruch berechtigt, so ist die Firma mit dem Zusatz "in Liquidation" einzutragen. Nach durchgeführter Liquidation ist die Löschung unter allen Umständen einzutragen (Art. 66 Abs. 2 HRegV [SR 221.411]).
Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf die zitierten Bestimmungen sowie unter Berufung auf Lehrmeinungen und kantonale Gerichtsentscheide aus, dass eine Aktiengesellschaft, trotz ihrer Auflösung durch die Konkurseröffnung (siehe Art. 736 Ziff. 3 OR), nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven während der dreimonatigen Einspruchsfrist nach wie vor ihre Rechtspersönlichkeit behalte und mit der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven grundsätzlich - wenn auch nur zum Zwecke der Liquidation und unter Vorbehalt von Art. 230a Abs. 2-4 SchKG - die volle Verfügungsbefugnis über sämtliche Aktiven und Passiven erhalte. Die Wiedererlangung der Verfügungsbefugnis - wenn auch nur im Umfang der für die Liquidation allenfalls noch erforderlichen Handlungen (siehe Art. 739 Abs. 2 OR) - mache aber nur Sinn, wenn die Gesellschaft nach dem Dahinfallen des Konkursbeschlags auch ihre Geschäftsbücher vom Konkursamt zurückerhalte. Damit falle folglich auch die Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher an die Gesellschaft zurück. Nach der endgültigen Beendigung der Gesellschaft durch deren Löschung im Handelsregister blieben diejenigen Personen zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher verpflichtet, welche zuvor für die Buchführung verantwortlich gewesen seien. Die gesetzlich vorgeschriebene Aufbewahrung von Geschäftsbüchern auch über die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister hinaus könne durchaus auch im Interesse der Gläubiger liegen. Nicht selten stelle sich nämlich nachträglich heraus, dass eine nach Art. 66 Abs. 2 HRegV gelöschte Gesellschaft, über die das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden sei, noch über unverwertete beziehungsweise nicht berücksichtigte Aktiven verfüge. In einem solchen Fall könne die Wiedereintragung der Gesellschaft im Handelsregister beantragt werden, die dadurch wieder auflebe und ihre Handlungsfähigkeit erlange.
Die Vorinstanz stellt fest, dass die A. AG seit 1995 keine Mitarbeiter mehr beschäftigt und der Verwaltungsrat der Gesellschaft aus zwei Personen bestanden habe, unter ihnen den Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsidenten. Die Geschäftsbücher der Gesellschaft, die sich nach der Eröffnung des Konkurses (wohl) beim Konkursamt befunden hätten, seien nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven wieder in den Verfügungsbereich des Beschwerdeführers gelangt. Es sei auszuschliessen, dass sich die Geschäftsbücher noch auf dem Konkursamt befinden beziehungsweise dort verloren gegangen sein könnten. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP).
Die Vorinstanz geht mithin zusammengefasst davon aus, dass die Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher der A. AG auch nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 und nach der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister am 27. Juli 2001 weiterhin bestand, dass diese Pflicht dem Beschwerdeführer oblag, der bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister deren Verwaltungsratspräsident war, und dass dem Beschwerdeführer die Erfüllung der Aufbewahrungspflicht auch möglich gewesen wäre, da die Geschäftsbücher nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven wieder in seinen Verfügungsbereich gelangt waren. Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer durch die Verletzung der Aufbewahrungspflicht den Tatbestand von Art. 166 StGB erfüllt.
1.3 Der Schuldner wird wegen den in Art. 166 StGB genannten Handlungen und Unterlassungen nur gestützt auf diese Bestimmung bestraft, "wenn über ihn der Konkurs eröffnet ... worden ist" ("s'il a été déclaré en faillite"; "se viene dichiarato il suo fallimento"). Der Wortlaut der Bestimmung spricht dafür, dass nur Tathandlungen vor dem Eintritt dieser Bedingung und allenfalls während des Konkursverfahrens strafbar sind. Zwar muss zwischen der Tathandlung und der Konkurseröffnung kein Kausalzusammenhang bestehen. Doch ist in Anbetracht von Sinn und Zweck von Art. 166 StGB und der dadurch geschützten Rechtsgüter ein Zusammenhang immerhin in dem Sinne erforderlich, dass infolge der Verletzung der Pflichten zur ordnungsmässigen Führung und/oder Aufbewahrung der Geschäftsbücher der Vermögensstand des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wodurch die Ansprüche der Gläubiger beziehungsweise deren Durchsetzung im Konkursverfahren zumindest abstrakt gefährdet werden (vgl. auch PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 2, 1990, Art. 166 StGB N. 22; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, Bd. 1, 1937, S. 351; ALFRED VON ARX, Das Buchdelikt, Diss. Zürich 1941, S. 96 f.). In den früheren kantonalen Rechten wurde die Unterlassung der Buchführung im Falle einer Konkurseröffnung als leichtsinniger Konkurs betrachtet. Weil jedoch in der Praxis der Kausalzusammenhang zwischen der Vernachlässigung der Buchführung und der nachfolgenden Zahlungsunfähigkeit oft kaum zu beweisen war, entschloss sich der eidgenössische Gesetzgeber, einen eigenen Straftatbestand zu schaffen (siehe PETER ALBRECHT, a.a.O., Art. 166 StGB N. 2 mit Hinweisen).
Allerdings kann der Schuldner nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden (Art. 230 Abs. 3 SchKG), was jedoch im Falle etwa einer Aktiengesellschaft als Schuldnerin voraussetzt, dass diese im Handelsregister eingetragen ist (siehe dazu FRANCO Lorandi, Einstellung des Konkurses über juristische Personen mangels Aktiven [Art. 230a SchKG], AJP 1999 S. 41; URS LUSTENBERGER, Basler Kommentar, SchKG III, 1998, Art. 230 N. 20). Das ist indessen unerheblich. Art. 166 StGB hat nämlich nicht den Zweck sicherzustellen, dass der Vermögensstand des Schuldners anlässlich einer Pfändung vollständig ersichtlich ist. Dies ergibt sich unter anderem daraus, dass Art. 166 StGB als objektive Strafbarkeitsbedingungen einzig die Eröffnung des Konkurses sowie die Ausstellung eines Verlustscheins in einer Pfändung gemäss Art. 43 SchKG nennt, welcher vorsieht, dass für Steuern etc. die Konkursbetreibung in jedem Fall ausgeschlossen ist. Die Ausstellung eines Verlustscheins in einer Pfändung betreffend Forderungen anderer Art wird in Art. 166 StGB nicht genannt.
Aus dem Wortlaut von Art. 166 StGB, aus Sinn und Zweck dieser Bestimmung sowie aus der Entstehungsgeschichte folgt somit, dass jedenfalls eine Verletzung der Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher nach dem Abschluss des Konkursverfahrens beziehungsweise nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven von Art. 166 StGB nicht erfasst wird.
Der Beschwerdeführer hat sich somit dadurch, dass er die Geschäftsbücher der A. AG nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 nicht weiterhin aufbewahrte, nicht gemäss Art. 166 StGB strafbar gemacht. Seine Verurteilung wegen Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) verstösst demnach gegen Bundesrecht und ist aufzuheben. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen.
1.4 Wer vorsätzlich oder fahrlässig der gesetzlichen Pflicht, Geschäftsbücher ordnungsmässig zu führen und Geschäftsbücher, Geschäftsbriefe und Geschäftstelegramme aufzubewahren, nicht nachkommt, wird gemäss Art. 325 StGB wegen ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher mit Haft oder mit Busse bestraft. Handelt jemand als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person, als Mitarbeiter einer juristischen Person oder einer Gesellschaft, dem eine vergleichbare selbständige Entscheidungsbefugnis in seinem Tätigkeitsbereich zukommt, oder ohne Organ, Mitglied eines Organs oder Mitarbeiter zu sein, als tatsächlicher Leiter einer juristischen Person oder Gesellschaft, so sind die Artikel 323-325, nach welchen besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen oder erhöhen, auch auf die genannten Personen anzuwenden, wenn diese Merkmale nicht bei ihnen persönlich, sondern bei der juristischen Person oder der Gesellschaft vorliegen (Art. 326 StGB).
1.4.1 Die A. AG war nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 weiterhin verpflichtet, die Geschäftsbücher, die ihr vom Konkursamt zurückerstattet worden waren, aufzubewahren. Diese der juristischen Person obliegende Aufbewahrungspflicht hatte im konkreten Fall der Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft zu erfüllen.
Allerdings wurde die A. AG am 27. Juli 2001 von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht, nachdem innert der dreimonatigen Frist nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven kein Einspruch erhoben worden war. Nach der Löschung der Aktiengesellschaft hörte diese zu bestehen auf und gab es keine Organe mehr. Die Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher bestand aber weiterhin, wie sich unter anderem aus Art. 747 OR ergibt.
1.4.2 Nach Art. 747 OR sind die Geschäftsbücher der aufgelösten Aktiengesellschaft während zehn Jahren an einem sicheren Ort aufzubewahren, der von den Liquidatoren, und wenn sie sich nicht einigen, vom Handelsregisteramt zu bezeichnen ist. Aus dieser Vorschrift ergibt sich unter anderem, dass die für die Liquidation zuständigen Personen auch die Pflicht haben, einen sicheren Ort zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher zu bestimmen. Art. 747 OR auferlegt diese Pflicht den Liquidatoren persönlich, also nicht der zu liquidierenden juristischen Person, als deren Organe die Liquidatoren anstelle der juristischen Person gestützt auf Art. 326 StGB erfasst werden könnten. Die den für die Liquidation zuständigen Personen in Art. 747 OR auferlegte Pflicht besteht daher auch nach der Löschung der Aktiengesellschaft im Handelsregister weiter. Die Verletzung dieser Pflicht erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 325 StGB.
Da im vorliegenden Fall keine besonderen Liquidatoren bestellt worden waren, oblag die Pflicht zur Bezeichnung eines sicheren Aufbewahrungsorts dem Verwaltungsrat (vgl. Art. 740 Abs. 1 OR) und somit dem Beschwerdeführer.
1.4.3 Aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Urteil ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Geschäftsbücher nach der Eröffnung des Konkurses über die Aktiengesellschaft am 26. Februar 2001 dem Konkursamt überliess und dass dieses nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 die Geschäftsbücher dem Beschwerdeführer zurückgab. Es konnte indessen nicht geklärt werden, was in der Folge mit den Geschäftsbüchern wann geschehen ist. Der Beschwerdeführer machte dazu widersprüchliche Aussagen. Er schloss unter anderem nicht aus, dass er die Geschäftsbücher weggeworfen haben könnte.
Die Frage, was in welchem Zeitpunkt mit den Geschäftsbüchern geschah, kann für den Beginn der Verjährung von Bedeutung sein. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz gemäss Art. 277 BStP zu ergänzenden Feststellungen in diesem Punkt ist indessen nicht angezeigt, da von einem weiteren Beweisverfahren keine zuverlässigen Erkenntnisse zu erwarten sind. Daher ist im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er die Geschäftsbücher - vorsätzlich, fahrlässig oder allenfalls irrtümlich - weggeworfen hat. Damit begann die Verjährungsfrist in Bezug auf die allfällige Straftat der Verletzung der Aufbewahrungspflicht im Sinne von Art. 325 StGB zu laufen, da der Beschwerdeführer nach dem Wegwerfen der Geschäftsbücher die Pflicht zu deren Aufbewahrung gar nicht mehr erfüllen konnte. Sodann ist im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er die Geschäftsbücher nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 oder spätestens nach der Löschung der Aktiengesellschaft im Handelsregister am 27. Juli 2001 bei Aufräumarbeiten weggeworfen hat, jedenfalls vor dem 4. Mai 2002 und somit mehr als zwei Jahre vor der Ausfällung des hier angefochtenen Berufungsurteils vom 4. Mai 2004. Demnach war die dem Beschwerdeführer allenfalls vorzuwerfende - vorsätzliche oder fahrlässige - Verletzung der Aufbewahrungspflicht im Sinne von Art. 325 StGB bei Verjährungsfristen von relativ einem Jahr und absolut zwei Jahren nach dem hier massgebenden alten Recht im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils absolut verjährt.
Eine Verurteilung des Beschwerdeführers in Anwendung von Art. 325 StGB fällt somit infolge Verjährung ausser Betracht.
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de
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Violation de l'obligation de tenir une comptabilité (art. 166 CP); inobservation des prescriptions légales sur la comptabilité (art. 325 CP); conservation des livres d'une société anonyme dissoute, en un lieu sûr (art. 747 CO). La violation de l'obligation de conserver les livres après la suspension de faillite faute d'actif n'est pas punissable en application de l'art. 166 CP (consid. 1.3).
Les liquidateurs sont tenus personnellement de désigner un lieu sûr pour la conservation des livres de la société anonyme dissoute, après sa radiation au registre du commerce. La violation de cette obligation tombe sous l'empire de l'art. 325 CP (consid. 1.4.2).
Prescription (consid. 1.4.3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 56
Das Kantonsgericht St. Gallen sprach X. am 4. Mai 2004 der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) und des Pfändungsbetrugs (Art. 163 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug einer mit Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 29. September 1997 ausgefällten Gefängnisstrafe von sechs Wochen an.
X. führt gegen das Urteil des Kantonsgerichts staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit der letzteren stellt er den Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung in sämtlichen Anklagepunkten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt, so dass sein Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder in einer gemäss Art. 43 SchKG erfolgten Pfändung gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, wegen Unterlassung der Buchführung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 166 StGB). Handelt jemand als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person, so ist eine im Zweiten Titel des Strafgesetzbuches (Art. 137 ff. StGB) aufgeführte Strafbestimmung, nach welcher besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen oder erhöhen, auch auf die genannten Personen anzuwenden, wenn diese Merkmale nicht bei ihnen persönlich, sondern bei der juristischen Person vorliegen (Art. 172 StGB).
1.1 Am 26. Februar 2001 wurde über die A. AG der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde am 14. März 2001 mangels Aktiven eingestellt. Am 27. Juli 2001 wurde die Gesellschaft von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht. Der Beschwerdeführer war bis zu deren Löschung einzelzeichnungsberechtiger Verwaltungsratspräsident der A. AG.
Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, dass er es unterlassen habe, die Geschäftsbücher der A. AG nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven und der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister weiterhin aufzubewahren.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht verpflichtet gewesen, die Geschäftsbücher der Aktiengesellschaft nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven beziehungsweise nach der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister weiterhin aufzubewahren. Selbst wenn aber eine solche Aufbewahrungspflicht bestanden haben sollte, erfülle deren Missachtung nicht den Tatbestand der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB. Dies ergebe sich unter anderem aus der in dieser Bestimmung vorausgesetzten objektiven Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung.
1.2 Die Pflichten zur Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern sind im Zweiunddreissigsten Titel des Obligationenrechts betreffend die kaufmännische Buchführung, Art. 957 ff. OR, geregelt. Diese Bestimmungen sind durch das Bundesgesetz vom 22. Dezember 1999, in Kraft seit 1. Juni 2002, revidiert worden. Im vorliegenden Fall gelangt das alte Recht in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 19. Dezember 1975 zur Anwendung. Dieses stimmt in Bezug auf die hier massgebenden Grundsätze mit dem neuen Recht inhaltlich überein. Wer verpflichtet ist, seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen, ist gehalten, diejenigen Bücher ordnungsmässig zu führen, die nach Art und Umfang seines Geschäftes nötig sind, um die Vermögenslage des Geschäfts und die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie die Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festzustellen (Art. 957 Abs. 1 aOR). Wer zur Führung von Geschäftsbüchern verpflichtet ist, hat diese, die Geschäftskorrespondenz und die Buchungsbelege während zehn Jahren aufzubewahren (Art. 962 Abs. 1 aOR). Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem die letzten Eintragungen vorgenommen wurden, die Geschäftskorrespondenz ein- oder ausgegangen ist und die Buchungsbelege entstanden sind (Art. 962 Abs. 3 aOR). Was im Falle des Konkurses mit den Geschäftsbüchern zu geschehen hat, ist in der Gesetzgebung über Schuldbetreibung und Konkurs geregelt. Gemäss Art. 223 Abs. 2 SchKG nimmt das Konkursamt Geschäftsbücher und sonstige Schriften von Belang in Verwahrung. Hinsichtlich der Aufbewahrung der vom Konkursamt zu den Konkursakten beigezogenen Geschäftsbücher und Geschäftspapiere des Gemeinschuldners ist nach den Grundsätzen zu verfahren, die in Art. 15 der Verordnung des Bundesgerichts über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) festgelegt sind. Nach Art. 15 Ziff. 2 lit. c KOV sind die Geschäftsbücher und Geschäftspapiere von falliten Aktiengesellschaften und Genossenschaften auch nach Schluss des Konkursverfahrens auf dem Konkursamt aufzubewahren, solange nicht die nach Art. 747 OR hierzu kompetente Handelsregisterbehörde einen anderen sicheren Ort für die Niederlegung auf die Dauer von zehn Jahren bestimmt hat. Gemäss Art. 747 OR sind die Geschäftsbücher der aufgelösten Aktiengesellschaft während zehn Jahren an einem sicheren Ort aufzubewahren, der von den Liquidatoren, und wenn sie sich nicht einigen, vom Handelsregisteramt zu bezeichnen ist. Eine Gesellschaft wird nach Schluss des Konkursverfahrens auf die amtliche Mitteilung des Schlusserkenntnisses hin gelöscht. Wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt, so erfolgt die Löschung, wenn nicht innert drei Monaten nach der Publikation der Eintragung der Einstellung gegen die Löschung begründeter Einspruch erhoben wird. Ist der Einspruch berechtigt, so ist die Firma mit dem Zusatz "in Liquidation" einzutragen. Nach durchgeführter Liquidation ist die Löschung unter allen Umständen einzutragen (Art. 66 Abs. 2 HRegV [SR 221.411]).
Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf die zitierten Bestimmungen sowie unter Berufung auf Lehrmeinungen und kantonale Gerichtsentscheide aus, dass eine Aktiengesellschaft, trotz ihrer Auflösung durch die Konkurseröffnung (siehe Art. 736 Ziff. 3 OR), nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven während der dreimonatigen Einspruchsfrist nach wie vor ihre Rechtspersönlichkeit behalte und mit der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven grundsätzlich - wenn auch nur zum Zwecke der Liquidation und unter Vorbehalt von Art. 230a Abs. 2-4 SchKG - die volle Verfügungsbefugnis über sämtliche Aktiven und Passiven erhalte. Die Wiedererlangung der Verfügungsbefugnis - wenn auch nur im Umfang der für die Liquidation allenfalls noch erforderlichen Handlungen (siehe Art. 739 Abs. 2 OR) - mache aber nur Sinn, wenn die Gesellschaft nach dem Dahinfallen des Konkursbeschlags auch ihre Geschäftsbücher vom Konkursamt zurückerhalte. Damit falle folglich auch die Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher an die Gesellschaft zurück. Nach der endgültigen Beendigung der Gesellschaft durch deren Löschung im Handelsregister blieben diejenigen Personen zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher verpflichtet, welche zuvor für die Buchführung verantwortlich gewesen seien. Die gesetzlich vorgeschriebene Aufbewahrung von Geschäftsbüchern auch über die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister hinaus könne durchaus auch im Interesse der Gläubiger liegen. Nicht selten stelle sich nämlich nachträglich heraus, dass eine nach Art. 66 Abs. 2 HRegV gelöschte Gesellschaft, über die das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden sei, noch über unverwertete beziehungsweise nicht berücksichtigte Aktiven verfüge. In einem solchen Fall könne die Wiedereintragung der Gesellschaft im Handelsregister beantragt werden, die dadurch wieder auflebe und ihre Handlungsfähigkeit erlange.
Die Vorinstanz stellt fest, dass die A. AG seit 1995 keine Mitarbeiter mehr beschäftigt und der Verwaltungsrat der Gesellschaft aus zwei Personen bestanden habe, unter ihnen den Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsidenten. Die Geschäftsbücher der Gesellschaft, die sich nach der Eröffnung des Konkurses (wohl) beim Konkursamt befunden hätten, seien nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven wieder in den Verfügungsbereich des Beschwerdeführers gelangt. Es sei auszuschliessen, dass sich die Geschäftsbücher noch auf dem Konkursamt befinden beziehungsweise dort verloren gegangen sein könnten. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP).
Die Vorinstanz geht mithin zusammengefasst davon aus, dass die Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher der A. AG auch nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 und nach der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister am 27. Juli 2001 weiterhin bestand, dass diese Pflicht dem Beschwerdeführer oblag, der bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister deren Verwaltungsratspräsident war, und dass dem Beschwerdeführer die Erfüllung der Aufbewahrungspflicht auch möglich gewesen wäre, da die Geschäftsbücher nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven wieder in seinen Verfügungsbereich gelangt waren. Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer durch die Verletzung der Aufbewahrungspflicht den Tatbestand von Art. 166 StGB erfüllt.
1.3 Der Schuldner wird wegen den in Art. 166 StGB genannten Handlungen und Unterlassungen nur gestützt auf diese Bestimmung bestraft, "wenn über ihn der Konkurs eröffnet ... worden ist" ("s'il a été déclaré en faillite"; "se viene dichiarato il suo fallimento"). Der Wortlaut der Bestimmung spricht dafür, dass nur Tathandlungen vor dem Eintritt dieser Bedingung und allenfalls während des Konkursverfahrens strafbar sind. Zwar muss zwischen der Tathandlung und der Konkurseröffnung kein Kausalzusammenhang bestehen. Doch ist in Anbetracht von Sinn und Zweck von Art. 166 StGB und der dadurch geschützten Rechtsgüter ein Zusammenhang immerhin in dem Sinne erforderlich, dass infolge der Verletzung der Pflichten zur ordnungsmässigen Führung und/oder Aufbewahrung der Geschäftsbücher der Vermögensstand des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wodurch die Ansprüche der Gläubiger beziehungsweise deren Durchsetzung im Konkursverfahren zumindest abstrakt gefährdet werden (vgl. auch PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. 2, 1990, Art. 166 StGB N. 22; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, Bd. 1, 1937, S. 351; ALFRED VON ARX, Das Buchdelikt, Diss. Zürich 1941, S. 96 f.). In den früheren kantonalen Rechten wurde die Unterlassung der Buchführung im Falle einer Konkurseröffnung als leichtsinniger Konkurs betrachtet. Weil jedoch in der Praxis der Kausalzusammenhang zwischen der Vernachlässigung der Buchführung und der nachfolgenden Zahlungsunfähigkeit oft kaum zu beweisen war, entschloss sich der eidgenössische Gesetzgeber, einen eigenen Straftatbestand zu schaffen (siehe PETER ALBRECHT, a.a.O., Art. 166 StGB N. 2 mit Hinweisen).
Allerdings kann der Schuldner nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven während zwei Jahren auch auf Pfändung betrieben werden (Art. 230 Abs. 3 SchKG), was jedoch im Falle etwa einer Aktiengesellschaft als Schuldnerin voraussetzt, dass diese im Handelsregister eingetragen ist (siehe dazu FRANCO Lorandi, Einstellung des Konkurses über juristische Personen mangels Aktiven [Art. 230a SchKG], AJP 1999 S. 41; URS LUSTENBERGER, Basler Kommentar, SchKG III, 1998, Art. 230 N. 20). Das ist indessen unerheblich. Art. 166 StGB hat nämlich nicht den Zweck sicherzustellen, dass der Vermögensstand des Schuldners anlässlich einer Pfändung vollständig ersichtlich ist. Dies ergibt sich unter anderem daraus, dass Art. 166 StGB als objektive Strafbarkeitsbedingungen einzig die Eröffnung des Konkurses sowie die Ausstellung eines Verlustscheins in einer Pfändung gemäss Art. 43 SchKG nennt, welcher vorsieht, dass für Steuern etc. die Konkursbetreibung in jedem Fall ausgeschlossen ist. Die Ausstellung eines Verlustscheins in einer Pfändung betreffend Forderungen anderer Art wird in Art. 166 StGB nicht genannt.
Aus dem Wortlaut von Art. 166 StGB, aus Sinn und Zweck dieser Bestimmung sowie aus der Entstehungsgeschichte folgt somit, dass jedenfalls eine Verletzung der Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher nach dem Abschluss des Konkursverfahrens beziehungsweise nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven von Art. 166 StGB nicht erfasst wird.
Der Beschwerdeführer hat sich somit dadurch, dass er die Geschäftsbücher der A. AG nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 nicht weiterhin aufbewahrte, nicht gemäss Art. 166 StGB strafbar gemacht. Seine Verurteilung wegen Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) verstösst demnach gegen Bundesrecht und ist aufzuheben. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen.
1.4 Wer vorsätzlich oder fahrlässig der gesetzlichen Pflicht, Geschäftsbücher ordnungsmässig zu führen und Geschäftsbücher, Geschäftsbriefe und Geschäftstelegramme aufzubewahren, nicht nachkommt, wird gemäss Art. 325 StGB wegen ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher mit Haft oder mit Busse bestraft. Handelt jemand als Organ oder als Mitglied eines Organs einer juristischen Person, als Mitarbeiter einer juristischen Person oder einer Gesellschaft, dem eine vergleichbare selbständige Entscheidungsbefugnis in seinem Tätigkeitsbereich zukommt, oder ohne Organ, Mitglied eines Organs oder Mitarbeiter zu sein, als tatsächlicher Leiter einer juristischen Person oder Gesellschaft, so sind die Artikel 323-325, nach welchen besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen oder erhöhen, auch auf die genannten Personen anzuwenden, wenn diese Merkmale nicht bei ihnen persönlich, sondern bei der juristischen Person oder der Gesellschaft vorliegen (Art. 326 StGB).
1.4.1 Die A. AG war nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 weiterhin verpflichtet, die Geschäftsbücher, die ihr vom Konkursamt zurückerstattet worden waren, aufzubewahren. Diese der juristischen Person obliegende Aufbewahrungspflicht hatte im konkreten Fall der Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft zu erfüllen.
Allerdings wurde die A. AG am 27. Juli 2001 von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht, nachdem innert der dreimonatigen Frist nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven kein Einspruch erhoben worden war. Nach der Löschung der Aktiengesellschaft hörte diese zu bestehen auf und gab es keine Organe mehr. Die Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher bestand aber weiterhin, wie sich unter anderem aus Art. 747 OR ergibt.
1.4.2 Nach Art. 747 OR sind die Geschäftsbücher der aufgelösten Aktiengesellschaft während zehn Jahren an einem sicheren Ort aufzubewahren, der von den Liquidatoren, und wenn sie sich nicht einigen, vom Handelsregisteramt zu bezeichnen ist. Aus dieser Vorschrift ergibt sich unter anderem, dass die für die Liquidation zuständigen Personen auch die Pflicht haben, einen sicheren Ort zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher zu bestimmen. Art. 747 OR auferlegt diese Pflicht den Liquidatoren persönlich, also nicht der zu liquidierenden juristischen Person, als deren Organe die Liquidatoren anstelle der juristischen Person gestützt auf Art. 326 StGB erfasst werden könnten. Die den für die Liquidation zuständigen Personen in Art. 747 OR auferlegte Pflicht besteht daher auch nach der Löschung der Aktiengesellschaft im Handelsregister weiter. Die Verletzung dieser Pflicht erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 325 StGB.
Da im vorliegenden Fall keine besonderen Liquidatoren bestellt worden waren, oblag die Pflicht zur Bezeichnung eines sicheren Aufbewahrungsorts dem Verwaltungsrat (vgl. Art. 740 Abs. 1 OR) und somit dem Beschwerdeführer.
1.4.3 Aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Urteil ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Geschäftsbücher nach der Eröffnung des Konkurses über die Aktiengesellschaft am 26. Februar 2001 dem Konkursamt überliess und dass dieses nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 die Geschäftsbücher dem Beschwerdeführer zurückgab. Es konnte indessen nicht geklärt werden, was in der Folge mit den Geschäftsbüchern wann geschehen ist. Der Beschwerdeführer machte dazu widersprüchliche Aussagen. Er schloss unter anderem nicht aus, dass er die Geschäftsbücher weggeworfen haben könnte.
Die Frage, was in welchem Zeitpunkt mit den Geschäftsbüchern geschah, kann für den Beginn der Verjährung von Bedeutung sein. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz gemäss Art. 277 BStP zu ergänzenden Feststellungen in diesem Punkt ist indessen nicht angezeigt, da von einem weiteren Beweisverfahren keine zuverlässigen Erkenntnisse zu erwarten sind. Daher ist im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er die Geschäftsbücher - vorsätzlich, fahrlässig oder allenfalls irrtümlich - weggeworfen hat. Damit begann die Verjährungsfrist in Bezug auf die allfällige Straftat der Verletzung der Aufbewahrungspflicht im Sinne von Art. 325 StGB zu laufen, da der Beschwerdeführer nach dem Wegwerfen der Geschäftsbücher die Pflicht zu deren Aufbewahrung gar nicht mehr erfüllen konnte. Sodann ist im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er die Geschäftsbücher nach der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven am 14. März 2001 oder spätestens nach der Löschung der Aktiengesellschaft im Handelsregister am 27. Juli 2001 bei Aufräumarbeiten weggeworfen hat, jedenfalls vor dem 4. Mai 2002 und somit mehr als zwei Jahre vor der Ausfällung des hier angefochtenen Berufungsurteils vom 4. Mai 2004. Demnach war die dem Beschwerdeführer allenfalls vorzuwerfende - vorsätzliche oder fahrlässige - Verletzung der Aufbewahrungspflicht im Sinne von Art. 325 StGB bei Verjährungsfristen von relativ einem Jahr und absolut zwei Jahren nach dem hier massgebenden alten Recht im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils absolut verjährt.
Eine Verurteilung des Beschwerdeführers in Anwendung von Art. 325 StGB fällt somit infolge Verjährung ausser Betracht.
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de
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Omissione della contabilità (art. 166 CP); inosservanza delle norme legali sulla contabilità (art. 325 CP); obbligo di conservare in un luogo sicuro i libri della società disciolta (art. 747 CO). Non è punibile in base all'art. 166 CP la violazione dell'obbligo di conservare i libri dopo la sospensione della procedura di fallimento per mancanza di attivi (consid. 1.3).
I liquidatori sono personalmente obbligati a designare un luogo sicuro per la conservazione dei libri della disciolta società anonima dopo la sua cancellazione dal registro di commercio. La violazione di tale obbligo ricade nel campo di applicazione dell' art. 325 CP (consid. 1.4.2).
Prescrizione (consid. 1.4.3).
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it
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,181
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131 IV 64
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131 IV 64
Sachverhalt ab Seite 65
X. ist Verantwortlicher einer Website mit der Adresse "www. ... .ch", die er über einen Provider in Chur betreibt. Auf Undersites, auf die man durch Anklicken mehrerer Links gelangen konnte, verbreitete er unter anderem Fotografien von ganz oder teilweise entkleideten Frauen, deren primäre Geschlechtsorgane sichtbar waren. Um die Bilder betrachten zu können, genügte es, einen Warnhinweis mit folgendem Wortlaut durch Anklicken zum Verschwinden zu bringen: "Warning [-] This part may not be palatable for some. Leave, if you have a problem with nudity, sarcasm or outspokenness."
Am 8. November 2002 führte die Kantonspolizei Graubünden bei X. eine Hausdurchsuchung durch. Dabei wurden auf der Festplatte seines Personalcomputers Fotografien von Mädchen mit entblösstem Genitalbereich in unterschiedlichen Posen entdeckt. Auf einigen Bildern sind Mädchen bei sexuellen Handlungen mit männlichen Erwachsenen zu sehen.
Mit Urteil vom 26. Februar 2004 sprach der Bezirksgerichtsausschuss Albula X. des Zugänglichmachens von pornographischen Bildaufnahmen an Personen unter 16 Jahren im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB sowie des Besitzes von Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, im Sinne von Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen Gefängnis bedingt unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-.
Eine dagegen erhobene Berufung von X. wies der Kantonsgerichtsausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden mit Urteil vom 19. Mai 2004 ab.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben. Ausserdem erhebt er eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Eventualiter verlangt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Erhebung des vollständigen Inhalts seiner Website bzw. zur Einholung eines Gutachtens zum kulturellen Wert der Website.
Der Kantonsgerichtsausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden stellt unter Verweis auf seine Erwägungen im angefochtenen Entscheid Antrag auf Abweisung der Beschwerden und verzichtet im Übrigen auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Nichtigkeitsbeschwerde
10.
Die Beschwerde wendet sich zunächst gegen die Verurteilung gestützt auf Art. 197 Ziff. 1 StGB. Die auf "www. ... .ch" veröffentlichten Bilder könnten nicht als pornographisch qualifiziert werden. Ausserdem weise seine Website einen schutzwürdigen künstlerischen Wert auf.
10.1
Nach Art. 197 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet. Gegenstände oder Vorführungen im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht als pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben (Art. 197 Ziff. 5 StGB).
10.1.1
Der Begriff der Pornographie setzt ein Zweifaches voraus. Zum einen müssen die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sein, den Konsumenten sexuell aufzureizen (
BGE 128 IV 260
E. 2.1 S. 263; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID/ ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III - Delikte gegen den Einzelnen, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 453). Zum anderen ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein
blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann (vgl.
BGE 128 IV 260
E. 2.1 S. 262 f. mit Hinweisen; MATTHIAS SCHWAIBOLD/KASPAR MENG, Basler Kommentar, N. 14 f. zu Art. 197 StGB; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, BT I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 10 N. 5). Das sexuelle Verhalten wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1089; REHBERG/SCHMID/ DONATSCH, a.a.O.). Weiche Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB ist dabei ohne besondere Betonung des Genitalbereichs begrifflich kaum denkbar (vgl. SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 14 zu Art. 197 StGB;
BGE 128 IV 260
E. 2.1 S. 263 mit Hinweisen). Entscheidend ist der Gesamteindruck (
BGE 117 IV 452
E. 4c S. 455; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 197 N. 5). (...)
10.1.2
Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 1 StGB bezweckt die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher (Botschaft, a.a.O., S. 1089). Erfasst werden sämtliche privaten oder öffentlichen Handlungen, durch welche unter 16-jährigen Personen bewusst die Möglichkeit eingeräumt wird, in Kontakt mit Pornographie zu kommen, sei es auch durch deren eigenes Zutun. Ob der Jugendliche vom pornographischen Inhalt tatsächlich Kenntnis nimmt, ist irrelevant (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 455; SCHWAIBOLD/ Meng, a.a.O., N. 32 zu Art. 197 StGB; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., §10 N. 10). Die gesonderte Erwähnung der Verbreitung durch Radio und Fernsehen bedeutet dabei nicht, dass die Übermittlung durch andere Fernmeldeeinrichtungen wie das Telefon oder das Internet nicht erfasst würde (vgl. für das Telefon
BGE 119 IV 145
E. 2b; GUIDO JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bd. 4: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, N. 15 zu Art. 197 StGB; SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 36 zu Art. 197 StGB; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O.). Sie stellt lediglich klar, dass das Angebot von Pornographie an einen unbestimmten Personenkreis genügt, sofern nicht wirksame Massnahmen getroffen werden, um auszuschliessen, dass auch unter 16-Jährige davon Gebrauch machen können (URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, in: ZStrR 111/1993 S. 428 ff.,
434; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse - Bd. I, Bern 2002, N. 27 zu Art. 197 StGB; JENNY, a.a.O.; vgl.
BGE 119 IV 145
E. 2a und b;
BGE 117 IV 463
E. 3 S. 466 f.). Zwar ist einzuräumen, dass es angesichts der Fülle des pornographischen Materials, das im In- und Ausland über das Internet verbreitet wird, fraglich erscheint, ob der Jugendschutz in diesem Bereich vollumfänglich sichergestellt werden kann. Schwierigkeiten der Strafverfolgung allein rechtfertigen es jedoch nicht, das Zugänglichmachen von weicher Pornographie über das Internet anders zu behandeln als über Radio, Fernsehen oder Telefon, denn damit würde einer Umgehung der Bestimmung Tür und Tor geöffnet.
10.1.3
Art. 197 Ziff. 5 StGB wurde erst vom Ständerat in Analogie zur Regelung von Art. 135 StGB ins Gesetz eingefügt (AB 1987 S 401 f.). Er nimmt an sich pornographische Darstellungen oder Darbietungen von der Strafbarkeit aus, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert aufweisen. Wann einem Werk kultureller Wert im Sinne dieser Bestimmung beizumessen ist, lässt sich nicht in allgemeingültiger Form festlegen (SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 65 zu Art. 197 StGB). Es liegt im Wesen der Kunst, dass sie ständig neue Formen annimmt, Normen sprengt und das Bestehende in Frage stellt, weshalb es nicht möglich ist, sie abschliessend zu definieren (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz - Im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 303 f.).
Der Richter hat daher von Fall zu Fall über den kulturellen Wert eines Werkes zu entscheiden. Massgebend kann dabei weder das Selbstverständnis des Kunstschaffenden sein (AB 1990 N 2331 [Votum Bundesrat KOLLER]; vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 304;
BGE 86 IV 19
E. 1 S. 20 f. zu Art. 204 aStGB), noch - wie nach früherer Rechtsprechung zu Art. 204 aStGB - das Kunstverständnis des Durchschnittsmenschen (vgl. dazu
BGE 87 IV 73
E. 5 S. 82;
BGE 86 IV 19
E. 1 S. 19). Da der Gesetzgeber mit dem revidierten Sexualstrafrecht nicht mehr den Schutz der Sexualmoral der Allgemeinheit bezweckte, sondern darum bemüht war, den Schutz auf klar umrissene Rechtsgüter des Einzelnen zurückzuführen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 1064; JENNY, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 197 StGB; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 7 N. 1 f.; SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 197 StGB), ist das Werk mit Blick auf den grundrechtlichen Schutz der Kunstfreiheit (Art. 21 BV; Art. 10 Abs. 1
EMRK; Art. 19 Abs. 2 UNO-Pakt II) vielmehr aus der Sicht eines künstlerisch aufgeschlossenen Betrachters zu beurteilen (CASSANI, a.a.O., S. 431 f.; JENNY, a.a.O., N. 8 zu Art. 197 StGB; vgl. auch MÜLLER, a.a.O.; FRANZ RIKLIN, Sinn und Problematik einer "Brutalostrafnorm", in: Das Menschenbild im Recht - Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zu Hundertjahrfeier der Universität Freiburg, Freiburg 1990, S. 405 ff., 423; TRECHSEL, a.a.O., Art. 135 N. 11). Dies wird dem Richter in der Regel möglich sein, ohne einen Sachverständigen beizuziehen.
Indem das Gesetz die Strafbarkeit nur für Werke von
schutzwürdi
gem kulturellen Wert ausschliesst, wird vom Richter weiter verlangt, aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden, ob die jeweilige Beeinträchtigung des durch Art. 197 StGB geschützten Rechtsguts zugunsten der Freiheit kulturellen Schaffens hinzunehmen ist. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass die Voraussetzungen von Art. 197 Ziff. 5 StGB gegeben sind, wenn der künstlerische Wert gegenüber dem pornographischen Element im Gesamteindruck überwiegt (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 454; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 10 N. 5; vgl. auch
BGE 87 IV 73
E. 5 S. 82 zu Art. 204 aStGB).
10.2
Zunächst ist zu prüfen, ob die drei Bilder, welche das Kantonsgericht der Verurteilung des Beschwerdeführers zugrunde gelegt hat, als pornographisch zu qualifizieren sind.
10.2.1
Als tatbestandsmässig erachtete die Vorinstanz unter anderem das Foto, welches auf der Seite "www. ... .ch/ ... .htm" zu sehen war. Es zeigt eine junge Frau, die lediglich mit einem Slip und Schuhen bekleidet auf dem Fussboden eines Schlafzimmers vor einem Bett sitzt. Mit dem Rücken gegen das Fussende des Bettes gelehnt, greift sie sich unter den angewinkelten Beinen hindurch an ihre Scheide, wobei sie mit den Fingern der rechten Hand den Slip und die rechte Schamlippe und mit denen der linken Hand die linke Schamlippe zur Seite zieht. Da das Foto direkt von vorne aufgenommen wurde, ist der Genitalbereich der Frau deutlich erkennbar.
Allein schon der Gesichtsausdruck, mit dem die junge Frau in die Kamera blickt, lässt objektiv betrachtet keinen Zweifel daran, dass das Foto darauf ausgerichtet ist, den Betrachter sexuell aufzureizen. Durch die Art und Weise, wie die Frau ihren Genitalbereich zur Schau stellt, wird die Sexualität zudem aufdringlich in den Vordergrund gerückt, ohne dass das Bild in irgendeinen Bezug
nicht-sexueller Natur eingebettet wäre. Die Aufnahme ist daher ohne weiteres als pornographisch zu betrachten.
10.2.2
Nicht anders verhält es sich mit dem unter "The sheriff's most wanted" veröffentlichten Bild einer Frau, die nackt rücklings auf einem Sofa liegt und ihren Slip mit ihrer rechten Hand über die nach oben gestreckten Beine streift. Da die Frau die Beine leicht angewinkelt hält, gibt sie der vorn über ihr positionierten Kamera den Blick auf ihre rasierte Scham frei. Wenn auch einzuräumen ist, dass der Genitalbereich nicht derart aufdringlich in den Vordergrund gerückt wird wie bei der zuvor zu beurteilenden Aufnahme, wird die Frau durch die eingenommene Pose und den leicht unterwürfigen Blick, mit dem sie hinter ihren Beinen hervor in die Kamera sieht, gleichwohl auf ein austauschbares, jederzeit verfügbares Sexualobjekt reduziert. Daran ändert nichts, dass auf der fraglichen Internetseite um das inkriminierte Bild herum aufreizende Fotografien von ganz oder teilweise entkleideten Frauen nicht pornographischer Natur platziert waren. Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die fragliche Aufnahme sei lediglich 3 x 4 cm gross, verkennt er sodann, dass sich das den Akten beigefügte Foto auf einem verkleinerten Bildschirmausdruck der Website befindet und seine Grösse daher nicht derjenigen entspricht, in welcher es am Monitor zu sehen war. Im Übrigen ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass es auf die Grösse eines Bildes nicht ankommen kann, sofern die Details, welche es als pornographisch erscheinen lassen, klar erkennbar sind. Da dies vorliegend fraglos der Fall ist, hat das Kantonsgericht das Foto zurecht als tatbestandsmässig qualifiziert.
10.2.3
Ebenfalls unter dem Titel "The sheriff's most wanted" zeigt das dritte Bild eine nackte Frau, die auf dem Rücken auf einem Bett liegt. Die Beine hält sie leicht gespreizt und angewinkelt nach oben, wobei sie die Unterschenkel im Bereich der Knöchel mit den Händen umfasst. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, die dargestellte Pose könne ebenso gut als Turnübung aufgefasst werden, kann ihm nicht gefolgt werden. Sie zielt objektiv betrachtet klar darauf ab, den Betrachter sexuell zu erregen. Gleichzeitig wird die Sexualität durch sie aufdringlich in den Vordergrund gerückt. Da das Bild von der Seite aufgenommen wurde und der Genitalbereich der Frau unrasiert ist, sind ihre Schamlippen zwar nur ansatzweise erkennbar. Trotzdem wird der Blick des Betrachters direkt auf die Schamgegend gelenkt, wodurch diese besonders
betont und die Frau auf ein Sexualobjekt reduziert wird. Die Kritik des Beschwerdeführers erweist sich daher auch in Bezug auf dieses Bild als unbegründet.
10.3
Dass er die inkriminierten Bilder über seine Website Personen unter 16 Jahren zugänglich gemacht hat, bestreitet der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zurecht nicht. Das Anbringen eines Warnhinweises, der durch blosses Anklicken zum Verschwinden gebracht werden kann, stellt keine wirksame Barriere dar, um unter 16-Jährigen den Zugriff auf pornographische Webinhalte zu verunmöglichen.
Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob den Bildern ein schutzwürdiger kultureller Wert zukommt.
10.4
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, der Inhalt seiner Website stelle eine künstlerische Komposition von Bildern und Texten dar, die darauf abziele, die zunehmende staatliche Beschränkung der Meinungsfreiheit sowie das feministische Frauenbild zu reflektieren und in Frage zu stellen.
Zur Beurteilung dieses Einwands ist - anders als dies der Beschwerdeführer tut - auf den Inhalt der Website abzustellen, wie er sich am 3. Juni 2002 präsentierte. Über die Homepage "www. ... .ch" konnte man zum einen auf Sites der Ehefrau des Beschwerdeführers gelangen. Zum anderen bestand die Möglichkeit den Link "Sheriffiana" anzuklicken, um so die Seiten des Beschwerdeführers abzurufen. Die Übersichtsseite dieses Bereichs, auf der sich auch der Warnhinweis befand, teilte die untereinander aufgeführten Links in drei nebeneinander angeordnete Gruppen auf: "Prose In Progress", "Photography" und "Philology". Ausserhalb dieser Gruppen befanden sich die Links: "External Links", "Guestbook", "About this Site" und "About The Sheriff/ Contact".
Wohl mag es zutreffen, dass sich der promovierte Literaturwissenschaftler in einzelnen unter "Prose in Progress" abrufbaren Texten kritisch mit den eingangs erwähnten Themen auseinandersetzte. Auf der Seite "About This Site" prangerte er denn auch die aus seiner Sicht zunehmende zwischengeschlechtliche Intoleranz, falsche "matriarchalische" Gesetze und eine alarmierende moralische und religiöse Rigorosität an. Dies allein verleiht den inkriminierten Bildern indes noch keinen kulturellen Wert. Da die Kritik auch für einen der Kunst offen gegenüberstehenden Betrachter aus den Fotografien selbst nicht ersichtlich ist, kann ein solcher mit der in
der Beschwerde angeführten Begründung nur angenommen werden, wenn die Aufnahmen als integrierender Bestandteil eines grösseren Werkes erscheinen, das sich den fraglichen Themen annimmt.
Ein inhaltlicher Zusammenhang dieser Art lässt sich auch aus der Sicht eines künstlerisch aufgeschlossenen Betrachters nicht erkennen. So wurde der Bereich des Beschwerdeführers auf der Homepage umschrieben mit: "Girls and grammar, nostalgia and nihilism, mountain tops an midnight thoughts. Plus a few lovely Rottweiler heads. Free support Hotline for language related problems." Der Eindruck einer Zusammenstellung voneinander unabhängiger Inhalte wurde auf der Übersichtsseite noch verstärkt. Unter "Prose in Progress" befanden sich auch Links zu Texten über EDV und Terrorismus, während unter "Photography" neben den Bildern der ganz oder teilweise entkleideten Frauen und Kinder auch Fotos vom Albulatal, von Irland sowie von Rottweilern und unter "Philology" sprachwissenschaftliche Ausführungen abrufbar waren. Auch die Gestaltung der Seite "The Sheriff's Most Wanted", auf der die pornographischen Bilder veröffentlicht wurden, deutet schliesslich nicht darauf hin, dass es sich bei diesen um einen Teil einer Gesamtkomposition handelte. Über den Fotos der Frauen befand sich lediglich der Hinweis: "At large, armed and dangerous. Turn them in on sight. Reward guaranteed." Und unter den Bildern: "Suspect # 14 (that's the smiler in the middle here) turned herself in on February 14, 1971. She is still doing time at the Sheriff's Private Correctional Facility. Click her pic, if you like the look of that culprit." Auch wenn das Foto, auf welches sich die zweite Anmerkung bezieht, als einziges Bild dieser Seite eine bekleidete Frau in nicht aufreizender Stellung zeigt, lässt sich aus den Hinweisen kein Bezug zu einem kritisch-reflektierten Gesamtwerk ersehen. Vielmehr werden die Frauen durch die Bildlegenden zusätzlich entpersönlicht und das pornographische Element betont. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seiner Website unter "About this Site" vermögen an diesem Ergebnis schon allein deshalb nichts zu ändern, weil es auf das Selbstverständnis des Kunstschaffenden nicht ankommt. Im Übrigen lässt sich aus dem Hinweis, dass er sich auf seinen Seiten damit auseinandersetzen wolle, was eine gute Paarbeziehung ausmache, noch nicht der Anspruch ableiten, dass die inkriminierten Fotos künstlerisch wertvoll seien.
Andere Gründe, weshalb den Bildern ein kultureller Wert zukommen sollte, der gegenüber ihrem pornographischen Element im
Gesamteindruck überwiegt, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und sind denn auch nicht ersichtlich. Seine Verurteilung wegen Zugänglichmachens von pornographischen Bildaufnahmen an Personen unter 16 Jahren ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
11.
Weiter stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, einige der Fotografien von Kindern, welche die Vorinstanz seiner Verurteilung gestützt auf Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB zugrunde gelegt hat, seien zu Unrecht als tatbestandsmässig betrachtet worden. Es handle sich dabei um blosse Nacktbilder, die als solche nicht pornographisch seien. Überdies verstosse seine Verurteilung gegen das in Art. 2 StGB verankerte Rückwirkungsverbot.
11.1
Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht. Der am 1. April 2002 in Kraft getretene Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB erklärt neu auch den Erwerb, das Sich-Beschaffen sowie den Besitz solcher Darstellungen oder Darbietungen für strafbar, enthält aber eine im Vergleich zu Art. 197 Ziff. 3 StGB herabgesetzte Strafandrohung.
Der Beschwerdeführer gibt an, die inkriminierten Bilder zwischen 1997 und 2000 von einer kostenpflichtigen Seite im Internet auf seinen Computer heruntergeladen zu haben. Da er von der Vorinstanz lediglich wegen Besitzes von harter Pornographie verurteilt worden ist und nur er Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat, beschränkt sich der Streitgegenstand auf die Frage der Anwendbarkeit von Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB. Ob er durch sein Verhalten harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB hergestellt hat (vgl.
BGE 131 IV 16
E. 1.4), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.
11.2
Das Verbot harter Pornographie bezweckt im Unterschied zu den Bestimmungen von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB neben der ungestörten Entwicklung Jugendlicher auch den Schutz von Erwachsenen vor der korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse und damit mittelbar die Bewahrung potentieller "Darsteller" vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung (
BGE 128 IV 25
E. 3a S. 28 mit Hinweisen). Im Fall der Kinderpornographie ist dabei zu beachten, dass
sexuelle Handlungen mit Kindern - im Unterschied zu sexuellen Handlungen, die von weicher Pornographie oder anderen Erzeugnissen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB dargestellt werden - per se verpönt sind (vgl. Art. 187 Ziff. 1 StGB). Das Verbot kann seinen Zweck in diesem Bereich daher nur umfassend erfüllen, wenn ein Werk in jedem Fall als kinderpornographisch betrachtet wird, sobald daraus erkennbar ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre (URSULA CASSANI, La responsabilité pénale du consommateur de pornographie enfantine, Medialex 1998 S. 27 ff., 31 f.; ähnlich Philippe Weissenberger, Wann sind Fotos nackter Kinder pornografisch?, ZBJV 138/2002 S. 356 f., 356; gl. M. Georges Frey/Esther Omlin, "Genesis" - Pornographie & Internet - Eine Würdigung der neuen Rechtslage gestützt auf die Erfahrungen im Kanton Luzern, AJP 12/2003 S. 1378 ff., 1379; STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB, Diss. Zürich 2003, S. 83). Diese Auslegung lässt sich mit dem allgemeinen Pornographiebegriff durchaus vereinbaren (vgl. dazu E. 10.1.1). Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 StGB gelten nach der Rechtsprechung nämlich nur Verhaltensweisen, die nach den Umständen des Einzelfalls
objektiv betrachtet
als sexualbezogen erscheinen (
BGE 125 IV 58
E. 3b mit Hinweisen). Aufgrund der vom Gesetzgeber getroffenen rechtspolitischen Entscheidung, sexuelle Handlungen mit Kindern grundsätzlich zu verbieten, erscheint es sodann von vornherein ausgeschlossen, dass eine Darstellung, die durch ein solches Verhalten zustande gekommen ist, in einen menschlichen oder emotionalen Bezug eingebettet ist und das Kind deshalb nicht auf ein blosses Sexualobjekt reduziert.
Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass Nacktaufnahmen von Kindern auch
ohne besondere Betonung des Genitalbereichs
als pornographisch qualifiziert werden können. Wie WEISSENBERGER zurecht festhält, ist es ja nicht so, dass Kinder bis 16 Jahre freiverantwortlich für laszive Nacktbilder posieren würden. Dahinter steht vielmehr immer eine Missbrauchssituation, von der nicht gesagt werden kann, dass sie die sexuelle Entwicklung des Kindes nur schwerlich beeinträchtigen könnte und daher als rechtlich unerheblich auszuscheiden habe (a.a.O., S. 356; vgl.
BGE 125 IV 58
E. 3b S. 63). Wer ein Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den Umständen
objektiv aufreizenden
Stellung posieren lässt und fotografiert, verleitet dieses zu einer
sexuellen Handlung, unabhängig davon, ob er dabei selbst sexuelle Regung verspürt oder das Kind die sexuelle Bedeutung der Handlung erkennt Urteil 6S.378/1998 vom 4. August 1998 E. 2; CASSANI, La responsabilité pénale du consommateur de pornographie enfantine, a.a.O., S. 28; SUTER-ZÜRCHER, a.a.O., S. 56, 58 und 83 ff.; TRECHSEL, a.a.O., Art. 187 N. 6; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 356 und 357 a.E.; a.M. FREY/OMLIN, a.a.O.; vgl. auch JENNY, a.a.O., N. 15 zu Art. 187 StGB; REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 406; Stratenwerth/Jenny, a.a.O, § 7 N. 11;
BGE 125 IV 58
E. 3b S. 62). Von vornherein als nicht pornographisch sind demgegenüber Nacktbilder zu betrachten, denen in keiner Weise entnommen werden kann, dass der Täter bei der Herstellung auf die Kinder eingewirkt hat (z.B. Schnappschüsse am Strand oder in der Badeanstalt). Dies muss unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung verwendet werden (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 356 f.).
11.3
Das Kantonsgericht hat drei von dreizehn Fotografien, welche die erste Instanz als tatbestandsmässig erachtete, als nicht kinderpornographisch qualifiziert. Umstritten ist die rechtliche Beurteilung von zwei Bildern.
11.3.1
Auf dem Foto 672 ist ein unter 10-jähriges Mädchen zu sehen, das auf einem Bett sitzt und sich mit den Armen nach hinten abstützt. Das Kleidchen des Kindes ist bis über die Hüfte nach oben und der Slip bis an die Knie nach unten geschoben, sodass sein Schambereich sichtbar ist. Dabei sieht das Mädchen mit einem leicht verunsicherten Blick direkt in die Kamera.
Die Pose des Mädchens zielt objektiv betrachtet fraglos darauf ab, den Betrachter sexuell aufzureizen, was der Beschwerdeführer denn auch nicht bestreitet. Da aus dem Foto sodann klar erkennbar ist, dass zwecks seiner Erstellung auf das Kind eingewirkt wurde, ist es mit der Vorinstanz als pornographisch zu qualifizieren.
11.3.2
Das Bild 243 zeigt ein ebenfalls unter 10-jähriges Mädchen, das lediglich mit weissen Kniestrümpfen bekleidet in einem lichten Wald vor herabhängenden Ästen mit weissen Blüten steht und in die Kamera sieht. Das linke Bein hat es angewinkelt und stützt es im Bereich des oberen Schienbeins auf einen weissen Stuhl im Rokoko-Stil ab, der neben ihr platziert ist. Während es den linken Unterarm auf die Stuhllehne legt, hält es den rechten seitlich angewinkelt und mit nach hinten gehaltener Hand nach
oben. Die Wangen und die Lippen des Mädchens sind leicht rötlich geschminkt und in den Haaren trägt es eine blaue Schleife.
Zwar ist der sexuelle Bezug der Darstellung aufgrund ihrer romantisierenden Ausgestaltung nicht derart offensichtlich wie beim zuvor zu beurteilenden Bild. Es fällt jedoch ins Auge, dass mit der dargestellten Pose neben dem Stuhl, der roten Schminke sowie den weissen Strümpfen, die - wie die Vorinstanz zurecht erwägt - an Strapsen erinnern, gezielt Stilmittel eingesetzt werden, die im Bereich der Sexualität von Erwachsenen als aufreizend oder zumindest reizbetonend gelten. Im Gesamteindruck kann das Bild daher nicht anders verstanden werden, als dass es bezwecken soll, den Betrachter sexuell zu stimulieren. Da zu diesem Zweck auch hier in klar erkennbarer Weise auf das Kind eingewirkt wurde, ist das fotografische Festhalten der Szene als sexuelle Handlung und das vorliegende Produkt daher als pornografisch zu beurteilen. Die in der Beschwerde vorgebrachte Kritik erweist sich demnach als unbegründet.
11.4
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, seine Verurteilung gestützt auf Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB verletze das Rückwirkungsverbot, da er die inkriminierten Fotografien vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung erworben habe. Er stützt sich dabei auf STRATENWERTH/JENNY, welche die Auffassung vertreten, eine Anwendung von Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB auf denjenigen, der kinderpornographische Produkte vor dem 1. April 2002 besessen habe, liefe auf eine rückwirkende Bestrafung von Beschaffungshandlungen heraus (a.a.O., § 10 N. 22).
Die zitierten Autoren gehen offenbar davon aus, dass die Strafbarkeit des Besitzes von harter Pornographie bedingt, dass dieser durch eine tatbestandsmässige Beschaffungshandlung erlangt wurde. Eine solche Auslegung lässt sich mit dem klaren Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB jedoch nicht vereinbaren. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Besitz neben dem Erwerb und dem Sich-Beschaffen als Tatbestandsvariante erwähnt sein sollte, wenn er eine solche Tathandlung voraussetzen würde (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität/ Verjährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornografie] vom 10. Mai 2000, BBl 2000 S. 2943 ff., 2978 f.). Die herrschende Lehre ist sich denn auch einig, dass
beispielsweise derjenige, welcher zunächst unvorsätzlich in den Besitz von kinderpornographischem Material gelangt ist und dieses nach Kenntnisnahme seines Inhalts weiter aufbewahrt, nach geltendem Recht strafbar ist, wenn einige Autoren dies auch als unbefriedigend kritisieren (FREY/OMLIN, a.a.O., S. 1382; PHILIPPE WEISSENBERGER, Revisionsentwurf zur harten Pornographie: In dubio contra libertate, ZBJV 135/1999 S. 159 ff., 163 f.; vgl. auch URSULA CASSANI/ Stéphane Werly, Pornographie dure et représentations de la violence: deux nouvelles incriminations, Medialex 2001 S. 190 ff., 191). Eingewandt wird insoweit, dass der Täter die Nachfrage nach kinderpornographischen Produkten in solchen Fällen nicht steigert und den Markt folglich nicht fördert (CASSANI/WERLY, a.a.O., FREY/ OMLIN, a.a.O.; vgl. Botschaft vom 10. Mai 2000, a.a.O., S. 2977). Der Unrechtsgehalt des blossen Aufbewahrens von realer Kinderpornographie kann indes darin erblickt werden, dass die durch den dargestellten Kindsmissbrauch bewirkte Persönlichkeitsverletzung perpetuiert wird, da sie sowohl vom Täter als auch von Drittpersonen jederzeit zur Kenntnis genommen werden kann. Das Wissen um die Existenz, mögliche Verbreitung und voraussehbare Verwendung der Darstellung der Straftat, kann für das Opfer aber ähnlich unerträglich sein wie die Erinnerung an die Tat selbst. In diesem Sinne bezweckt Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB neben der Verwirklichung der übrigen Zielrichtungen des Verbots von harter Pornographie (vgl. dazu E. 11.2) zusätzlich den Schutz der Kinder, die bereits zur Herstellung solcher Produkte missbraucht wurden (WEISSENBERGER, a.a.O.).
Da es für die Strafbarkeit des Besitzes von harter Pornographie somit nicht darauf ankommt, ob er in strafbarer Weise erlangt wurde, liegt vorliegend keine Verletzung des in Art. 2 StGB und Art. 7 EMRK verankerten Rückwirkungsverbots vor. Die Verurteilung des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB hält folglich vor Bundesrecht stand.
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de
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Art. 197 Ziff. 1, 3, 3bis und 5 StGB; Pornographie. Begriff der Pornographie (E.10.1.1), Verbreiten und Zugänglichmachen von weicher Pornographie über das Internet an Personen unter 16 Jahren (E. 10.1.2 und 10.3), Beurteilung des kulturellen Werts pornographischer Darstellungen (E. 10.1.3 und 10.4), Qualifizierung eines Werks als Kinder- und damit als harte Pornographie (E. 11.2), Strafbarkeit des Besitzes von harter Pornographie (E. 11.4).
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de
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,182
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131 IV 64
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131 IV 64
Sachverhalt ab Seite 65
X. ist Verantwortlicher einer Website mit der Adresse "www. ... .ch", die er über einen Provider in Chur betreibt. Auf Undersites, auf die man durch Anklicken mehrerer Links gelangen konnte, verbreitete er unter anderem Fotografien von ganz oder teilweise entkleideten Frauen, deren primäre Geschlechtsorgane sichtbar waren. Um die Bilder betrachten zu können, genügte es, einen Warnhinweis mit folgendem Wortlaut durch Anklicken zum Verschwinden zu bringen: "Warning [-] This part may not be palatable for some. Leave, if you have a problem with nudity, sarcasm or outspokenness."
Am 8. November 2002 führte die Kantonspolizei Graubünden bei X. eine Hausdurchsuchung durch. Dabei wurden auf der Festplatte seines Personalcomputers Fotografien von Mädchen mit entblösstem Genitalbereich in unterschiedlichen Posen entdeckt. Auf einigen Bildern sind Mädchen bei sexuellen Handlungen mit männlichen Erwachsenen zu sehen.
Mit Urteil vom 26. Februar 2004 sprach der Bezirksgerichtsausschuss Albula X. des Zugänglichmachens von pornographischen Bildaufnahmen an Personen unter 16 Jahren im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB sowie des Besitzes von Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, im Sinne von Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen Gefängnis bedingt unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-.
Eine dagegen erhobene Berufung von X. wies der Kantonsgerichtsausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden mit Urteil vom 19. Mai 2004 ab.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben. Ausserdem erhebt er eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Eventualiter verlangt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Erhebung des vollständigen Inhalts seiner Website bzw. zur Einholung eines Gutachtens zum kulturellen Wert der Website.
Der Kantonsgerichtsausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden stellt unter Verweis auf seine Erwägungen im angefochtenen Entscheid Antrag auf Abweisung der Beschwerden und verzichtet im Übrigen auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Nichtigkeitsbeschwerde
10.
Die Beschwerde wendet sich zunächst gegen die Verurteilung gestützt auf Art. 197 Ziff. 1 StGB. Die auf "www. ... .ch" veröffentlichten Bilder könnten nicht als pornographisch qualifiziert werden. Ausserdem weise seine Website einen schutzwürdigen künstlerischen Wert auf.
10.1
Nach Art. 197 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet. Gegenstände oder Vorführungen im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht als pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben (Art. 197 Ziff. 5 StGB).
10.1.1
Der Begriff der Pornographie setzt ein Zweifaches voraus. Zum einen müssen die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sein, den Konsumenten sexuell aufzureizen (
BGE 128 IV 260
E. 2.1 S. 263; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID/ ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III - Delikte gegen den Einzelnen, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 453). Zum anderen ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein
blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann (vgl.
BGE 128 IV 260
E. 2.1 S. 262 f. mit Hinweisen; MATTHIAS SCHWAIBOLD/KASPAR MENG, Basler Kommentar, N. 14 f. zu Art. 197 StGB; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, BT I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 10 N. 5). Das sexuelle Verhalten wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1089; REHBERG/SCHMID/ DONATSCH, a.a.O.). Weiche Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB ist dabei ohne besondere Betonung des Genitalbereichs begrifflich kaum denkbar (vgl. SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 14 zu Art. 197 StGB;
BGE 128 IV 260
E. 2.1 S. 263 mit Hinweisen). Entscheidend ist der Gesamteindruck (
BGE 117 IV 452
E. 4c S. 455; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 197 N. 5). (...)
10.1.2
Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 1 StGB bezweckt die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher (Botschaft, a.a.O., S. 1089). Erfasst werden sämtliche privaten oder öffentlichen Handlungen, durch welche unter 16-jährigen Personen bewusst die Möglichkeit eingeräumt wird, in Kontakt mit Pornographie zu kommen, sei es auch durch deren eigenes Zutun. Ob der Jugendliche vom pornographischen Inhalt tatsächlich Kenntnis nimmt, ist irrelevant (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 455; SCHWAIBOLD/ Meng, a.a.O., N. 32 zu Art. 197 StGB; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., §10 N. 10). Die gesonderte Erwähnung der Verbreitung durch Radio und Fernsehen bedeutet dabei nicht, dass die Übermittlung durch andere Fernmeldeeinrichtungen wie das Telefon oder das Internet nicht erfasst würde (vgl. für das Telefon
BGE 119 IV 145
E. 2b; GUIDO JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bd. 4: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, N. 15 zu Art. 197 StGB; SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 36 zu Art. 197 StGB; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O.). Sie stellt lediglich klar, dass das Angebot von Pornographie an einen unbestimmten Personenkreis genügt, sofern nicht wirksame Massnahmen getroffen werden, um auszuschliessen, dass auch unter 16-Jährige davon Gebrauch machen können (URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, in: ZStrR 111/1993 S. 428 ff.,
434; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse - Bd. I, Bern 2002, N. 27 zu Art. 197 StGB; JENNY, a.a.O.; vgl.
BGE 119 IV 145
E. 2a und b;
BGE 117 IV 463
E. 3 S. 466 f.). Zwar ist einzuräumen, dass es angesichts der Fülle des pornographischen Materials, das im In- und Ausland über das Internet verbreitet wird, fraglich erscheint, ob der Jugendschutz in diesem Bereich vollumfänglich sichergestellt werden kann. Schwierigkeiten der Strafverfolgung allein rechtfertigen es jedoch nicht, das Zugänglichmachen von weicher Pornographie über das Internet anders zu behandeln als über Radio, Fernsehen oder Telefon, denn damit würde einer Umgehung der Bestimmung Tür und Tor geöffnet.
10.1.3
Art. 197 Ziff. 5 StGB wurde erst vom Ständerat in Analogie zur Regelung von Art. 135 StGB ins Gesetz eingefügt (AB 1987 S 401 f.). Er nimmt an sich pornographische Darstellungen oder Darbietungen von der Strafbarkeit aus, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert aufweisen. Wann einem Werk kultureller Wert im Sinne dieser Bestimmung beizumessen ist, lässt sich nicht in allgemeingültiger Form festlegen (SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 65 zu Art. 197 StGB). Es liegt im Wesen der Kunst, dass sie ständig neue Formen annimmt, Normen sprengt und das Bestehende in Frage stellt, weshalb es nicht möglich ist, sie abschliessend zu definieren (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz - Im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 303 f.).
Der Richter hat daher von Fall zu Fall über den kulturellen Wert eines Werkes zu entscheiden. Massgebend kann dabei weder das Selbstverständnis des Kunstschaffenden sein (AB 1990 N 2331 [Votum Bundesrat KOLLER]; vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 304;
BGE 86 IV 19
E. 1 S. 20 f. zu Art. 204 aStGB), noch - wie nach früherer Rechtsprechung zu Art. 204 aStGB - das Kunstverständnis des Durchschnittsmenschen (vgl. dazu
BGE 87 IV 73
E. 5 S. 82;
BGE 86 IV 19
E. 1 S. 19). Da der Gesetzgeber mit dem revidierten Sexualstrafrecht nicht mehr den Schutz der Sexualmoral der Allgemeinheit bezweckte, sondern darum bemüht war, den Schutz auf klar umrissene Rechtsgüter des Einzelnen zurückzuführen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 1064; JENNY, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 197 StGB; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 7 N. 1 f.; SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 197 StGB), ist das Werk mit Blick auf den grundrechtlichen Schutz der Kunstfreiheit (Art. 21 BV; Art. 10 Abs. 1
EMRK; Art. 19 Abs. 2 UNO-Pakt II) vielmehr aus der Sicht eines künstlerisch aufgeschlossenen Betrachters zu beurteilen (CASSANI, a.a.O., S. 431 f.; JENNY, a.a.O., N. 8 zu Art. 197 StGB; vgl. auch MÜLLER, a.a.O.; FRANZ RIKLIN, Sinn und Problematik einer "Brutalostrafnorm", in: Das Menschenbild im Recht - Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zu Hundertjahrfeier der Universität Freiburg, Freiburg 1990, S. 405 ff., 423; TRECHSEL, a.a.O., Art. 135 N. 11). Dies wird dem Richter in der Regel möglich sein, ohne einen Sachverständigen beizuziehen.
Indem das Gesetz die Strafbarkeit nur für Werke von
schutzwürdi
gem kulturellen Wert ausschliesst, wird vom Richter weiter verlangt, aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden, ob die jeweilige Beeinträchtigung des durch Art. 197 StGB geschützten Rechtsguts zugunsten der Freiheit kulturellen Schaffens hinzunehmen ist. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass die Voraussetzungen von Art. 197 Ziff. 5 StGB gegeben sind, wenn der künstlerische Wert gegenüber dem pornographischen Element im Gesamteindruck überwiegt (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 454; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 10 N. 5; vgl. auch
BGE 87 IV 73
E. 5 S. 82 zu Art. 204 aStGB).
10.2
Zunächst ist zu prüfen, ob die drei Bilder, welche das Kantonsgericht der Verurteilung des Beschwerdeführers zugrunde gelegt hat, als pornographisch zu qualifizieren sind.
10.2.1
Als tatbestandsmässig erachtete die Vorinstanz unter anderem das Foto, welches auf der Seite "www. ... .ch/ ... .htm" zu sehen war. Es zeigt eine junge Frau, die lediglich mit einem Slip und Schuhen bekleidet auf dem Fussboden eines Schlafzimmers vor einem Bett sitzt. Mit dem Rücken gegen das Fussende des Bettes gelehnt, greift sie sich unter den angewinkelten Beinen hindurch an ihre Scheide, wobei sie mit den Fingern der rechten Hand den Slip und die rechte Schamlippe und mit denen der linken Hand die linke Schamlippe zur Seite zieht. Da das Foto direkt von vorne aufgenommen wurde, ist der Genitalbereich der Frau deutlich erkennbar.
Allein schon der Gesichtsausdruck, mit dem die junge Frau in die Kamera blickt, lässt objektiv betrachtet keinen Zweifel daran, dass das Foto darauf ausgerichtet ist, den Betrachter sexuell aufzureizen. Durch die Art und Weise, wie die Frau ihren Genitalbereich zur Schau stellt, wird die Sexualität zudem aufdringlich in den Vordergrund gerückt, ohne dass das Bild in irgendeinen Bezug
nicht-sexueller Natur eingebettet wäre. Die Aufnahme ist daher ohne weiteres als pornographisch zu betrachten.
10.2.2
Nicht anders verhält es sich mit dem unter "The sheriff's most wanted" veröffentlichten Bild einer Frau, die nackt rücklings auf einem Sofa liegt und ihren Slip mit ihrer rechten Hand über die nach oben gestreckten Beine streift. Da die Frau die Beine leicht angewinkelt hält, gibt sie der vorn über ihr positionierten Kamera den Blick auf ihre rasierte Scham frei. Wenn auch einzuräumen ist, dass der Genitalbereich nicht derart aufdringlich in den Vordergrund gerückt wird wie bei der zuvor zu beurteilenden Aufnahme, wird die Frau durch die eingenommene Pose und den leicht unterwürfigen Blick, mit dem sie hinter ihren Beinen hervor in die Kamera sieht, gleichwohl auf ein austauschbares, jederzeit verfügbares Sexualobjekt reduziert. Daran ändert nichts, dass auf der fraglichen Internetseite um das inkriminierte Bild herum aufreizende Fotografien von ganz oder teilweise entkleideten Frauen nicht pornographischer Natur platziert waren. Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die fragliche Aufnahme sei lediglich 3 x 4 cm gross, verkennt er sodann, dass sich das den Akten beigefügte Foto auf einem verkleinerten Bildschirmausdruck der Website befindet und seine Grösse daher nicht derjenigen entspricht, in welcher es am Monitor zu sehen war. Im Übrigen ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass es auf die Grösse eines Bildes nicht ankommen kann, sofern die Details, welche es als pornographisch erscheinen lassen, klar erkennbar sind. Da dies vorliegend fraglos der Fall ist, hat das Kantonsgericht das Foto zurecht als tatbestandsmässig qualifiziert.
10.2.3
Ebenfalls unter dem Titel "The sheriff's most wanted" zeigt das dritte Bild eine nackte Frau, die auf dem Rücken auf einem Bett liegt. Die Beine hält sie leicht gespreizt und angewinkelt nach oben, wobei sie die Unterschenkel im Bereich der Knöchel mit den Händen umfasst. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, die dargestellte Pose könne ebenso gut als Turnübung aufgefasst werden, kann ihm nicht gefolgt werden. Sie zielt objektiv betrachtet klar darauf ab, den Betrachter sexuell zu erregen. Gleichzeitig wird die Sexualität durch sie aufdringlich in den Vordergrund gerückt. Da das Bild von der Seite aufgenommen wurde und der Genitalbereich der Frau unrasiert ist, sind ihre Schamlippen zwar nur ansatzweise erkennbar. Trotzdem wird der Blick des Betrachters direkt auf die Schamgegend gelenkt, wodurch diese besonders
betont und die Frau auf ein Sexualobjekt reduziert wird. Die Kritik des Beschwerdeführers erweist sich daher auch in Bezug auf dieses Bild als unbegründet.
10.3
Dass er die inkriminierten Bilder über seine Website Personen unter 16 Jahren zugänglich gemacht hat, bestreitet der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zurecht nicht. Das Anbringen eines Warnhinweises, der durch blosses Anklicken zum Verschwinden gebracht werden kann, stellt keine wirksame Barriere dar, um unter 16-Jährigen den Zugriff auf pornographische Webinhalte zu verunmöglichen.
Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob den Bildern ein schutzwürdiger kultureller Wert zukommt.
10.4
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, der Inhalt seiner Website stelle eine künstlerische Komposition von Bildern und Texten dar, die darauf abziele, die zunehmende staatliche Beschränkung der Meinungsfreiheit sowie das feministische Frauenbild zu reflektieren und in Frage zu stellen.
Zur Beurteilung dieses Einwands ist - anders als dies der Beschwerdeführer tut - auf den Inhalt der Website abzustellen, wie er sich am 3. Juni 2002 präsentierte. Über die Homepage "www. ... .ch" konnte man zum einen auf Sites der Ehefrau des Beschwerdeführers gelangen. Zum anderen bestand die Möglichkeit den Link "Sheriffiana" anzuklicken, um so die Seiten des Beschwerdeführers abzurufen. Die Übersichtsseite dieses Bereichs, auf der sich auch der Warnhinweis befand, teilte die untereinander aufgeführten Links in drei nebeneinander angeordnete Gruppen auf: "Prose In Progress", "Photography" und "Philology". Ausserhalb dieser Gruppen befanden sich die Links: "External Links", "Guestbook", "About this Site" und "About The Sheriff/ Contact".
Wohl mag es zutreffen, dass sich der promovierte Literaturwissenschaftler in einzelnen unter "Prose in Progress" abrufbaren Texten kritisch mit den eingangs erwähnten Themen auseinandersetzte. Auf der Seite "About This Site" prangerte er denn auch die aus seiner Sicht zunehmende zwischengeschlechtliche Intoleranz, falsche "matriarchalische" Gesetze und eine alarmierende moralische und religiöse Rigorosität an. Dies allein verleiht den inkriminierten Bildern indes noch keinen kulturellen Wert. Da die Kritik auch für einen der Kunst offen gegenüberstehenden Betrachter aus den Fotografien selbst nicht ersichtlich ist, kann ein solcher mit der in
der Beschwerde angeführten Begründung nur angenommen werden, wenn die Aufnahmen als integrierender Bestandteil eines grösseren Werkes erscheinen, das sich den fraglichen Themen annimmt.
Ein inhaltlicher Zusammenhang dieser Art lässt sich auch aus der Sicht eines künstlerisch aufgeschlossenen Betrachters nicht erkennen. So wurde der Bereich des Beschwerdeführers auf der Homepage umschrieben mit: "Girls and grammar, nostalgia and nihilism, mountain tops an midnight thoughts. Plus a few lovely Rottweiler heads. Free support Hotline for language related problems." Der Eindruck einer Zusammenstellung voneinander unabhängiger Inhalte wurde auf der Übersichtsseite noch verstärkt. Unter "Prose in Progress" befanden sich auch Links zu Texten über EDV und Terrorismus, während unter "Photography" neben den Bildern der ganz oder teilweise entkleideten Frauen und Kinder auch Fotos vom Albulatal, von Irland sowie von Rottweilern und unter "Philology" sprachwissenschaftliche Ausführungen abrufbar waren. Auch die Gestaltung der Seite "The Sheriff's Most Wanted", auf der die pornographischen Bilder veröffentlicht wurden, deutet schliesslich nicht darauf hin, dass es sich bei diesen um einen Teil einer Gesamtkomposition handelte. Über den Fotos der Frauen befand sich lediglich der Hinweis: "At large, armed and dangerous. Turn them in on sight. Reward guaranteed." Und unter den Bildern: "Suspect # 14 (that's the smiler in the middle here) turned herself in on February 14, 1971. She is still doing time at the Sheriff's Private Correctional Facility. Click her pic, if you like the look of that culprit." Auch wenn das Foto, auf welches sich die zweite Anmerkung bezieht, als einziges Bild dieser Seite eine bekleidete Frau in nicht aufreizender Stellung zeigt, lässt sich aus den Hinweisen kein Bezug zu einem kritisch-reflektierten Gesamtwerk ersehen. Vielmehr werden die Frauen durch die Bildlegenden zusätzlich entpersönlicht und das pornographische Element betont. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seiner Website unter "About this Site" vermögen an diesem Ergebnis schon allein deshalb nichts zu ändern, weil es auf das Selbstverständnis des Kunstschaffenden nicht ankommt. Im Übrigen lässt sich aus dem Hinweis, dass er sich auf seinen Seiten damit auseinandersetzen wolle, was eine gute Paarbeziehung ausmache, noch nicht der Anspruch ableiten, dass die inkriminierten Fotos künstlerisch wertvoll seien.
Andere Gründe, weshalb den Bildern ein kultureller Wert zukommen sollte, der gegenüber ihrem pornographischen Element im
Gesamteindruck überwiegt, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und sind denn auch nicht ersichtlich. Seine Verurteilung wegen Zugänglichmachens von pornographischen Bildaufnahmen an Personen unter 16 Jahren ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
11.
Weiter stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, einige der Fotografien von Kindern, welche die Vorinstanz seiner Verurteilung gestützt auf Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB zugrunde gelegt hat, seien zu Unrecht als tatbestandsmässig betrachtet worden. Es handle sich dabei um blosse Nacktbilder, die als solche nicht pornographisch seien. Überdies verstosse seine Verurteilung gegen das in Art. 2 StGB verankerte Rückwirkungsverbot.
11.1
Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht. Der am 1. April 2002 in Kraft getretene Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB erklärt neu auch den Erwerb, das Sich-Beschaffen sowie den Besitz solcher Darstellungen oder Darbietungen für strafbar, enthält aber eine im Vergleich zu Art. 197 Ziff. 3 StGB herabgesetzte Strafandrohung.
Der Beschwerdeführer gibt an, die inkriminierten Bilder zwischen 1997 und 2000 von einer kostenpflichtigen Seite im Internet auf seinen Computer heruntergeladen zu haben. Da er von der Vorinstanz lediglich wegen Besitzes von harter Pornographie verurteilt worden ist und nur er Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat, beschränkt sich der Streitgegenstand auf die Frage der Anwendbarkeit von Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB. Ob er durch sein Verhalten harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB hergestellt hat (vgl.
BGE 131 IV 16
E. 1.4), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.
11.2
Das Verbot harter Pornographie bezweckt im Unterschied zu den Bestimmungen von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB neben der ungestörten Entwicklung Jugendlicher auch den Schutz von Erwachsenen vor der korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse und damit mittelbar die Bewahrung potentieller "Darsteller" vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung (
BGE 128 IV 25
E. 3a S. 28 mit Hinweisen). Im Fall der Kinderpornographie ist dabei zu beachten, dass
sexuelle Handlungen mit Kindern - im Unterschied zu sexuellen Handlungen, die von weicher Pornographie oder anderen Erzeugnissen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB dargestellt werden - per se verpönt sind (vgl. Art. 187 Ziff. 1 StGB). Das Verbot kann seinen Zweck in diesem Bereich daher nur umfassend erfüllen, wenn ein Werk in jedem Fall als kinderpornographisch betrachtet wird, sobald daraus erkennbar ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre (URSULA CASSANI, La responsabilité pénale du consommateur de pornographie enfantine, Medialex 1998 S. 27 ff., 31 f.; ähnlich Philippe Weissenberger, Wann sind Fotos nackter Kinder pornografisch?, ZBJV 138/2002 S. 356 f., 356; gl. M. Georges Frey/Esther Omlin, "Genesis" - Pornographie & Internet - Eine Würdigung der neuen Rechtslage gestützt auf die Erfahrungen im Kanton Luzern, AJP 12/2003 S. 1378 ff., 1379; STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB, Diss. Zürich 2003, S. 83). Diese Auslegung lässt sich mit dem allgemeinen Pornographiebegriff durchaus vereinbaren (vgl. dazu E. 10.1.1). Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 StGB gelten nach der Rechtsprechung nämlich nur Verhaltensweisen, die nach den Umständen des Einzelfalls
objektiv betrachtet
als sexualbezogen erscheinen (
BGE 125 IV 58
E. 3b mit Hinweisen). Aufgrund der vom Gesetzgeber getroffenen rechtspolitischen Entscheidung, sexuelle Handlungen mit Kindern grundsätzlich zu verbieten, erscheint es sodann von vornherein ausgeschlossen, dass eine Darstellung, die durch ein solches Verhalten zustande gekommen ist, in einen menschlichen oder emotionalen Bezug eingebettet ist und das Kind deshalb nicht auf ein blosses Sexualobjekt reduziert.
Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass Nacktaufnahmen von Kindern auch
ohne besondere Betonung des Genitalbereichs
als pornographisch qualifiziert werden können. Wie WEISSENBERGER zurecht festhält, ist es ja nicht so, dass Kinder bis 16 Jahre freiverantwortlich für laszive Nacktbilder posieren würden. Dahinter steht vielmehr immer eine Missbrauchssituation, von der nicht gesagt werden kann, dass sie die sexuelle Entwicklung des Kindes nur schwerlich beeinträchtigen könnte und daher als rechtlich unerheblich auszuscheiden habe (a.a.O., S. 356; vgl.
BGE 125 IV 58
E. 3b S. 63). Wer ein Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den Umständen
objektiv aufreizenden
Stellung posieren lässt und fotografiert, verleitet dieses zu einer
sexuellen Handlung, unabhängig davon, ob er dabei selbst sexuelle Regung verspürt oder das Kind die sexuelle Bedeutung der Handlung erkennt Urteil 6S.378/1998 vom 4. August 1998 E. 2; CASSANI, La responsabilité pénale du consommateur de pornographie enfantine, a.a.O., S. 28; SUTER-ZÜRCHER, a.a.O., S. 56, 58 und 83 ff.; TRECHSEL, a.a.O., Art. 187 N. 6; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 356 und 357 a.E.; a.M. FREY/OMLIN, a.a.O.; vgl. auch JENNY, a.a.O., N. 15 zu Art. 187 StGB; REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 406; Stratenwerth/Jenny, a.a.O, § 7 N. 11;
BGE 125 IV 58
E. 3b S. 62). Von vornherein als nicht pornographisch sind demgegenüber Nacktbilder zu betrachten, denen in keiner Weise entnommen werden kann, dass der Täter bei der Herstellung auf die Kinder eingewirkt hat (z.B. Schnappschüsse am Strand oder in der Badeanstalt). Dies muss unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung verwendet werden (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 356 f.).
11.3
Das Kantonsgericht hat drei von dreizehn Fotografien, welche die erste Instanz als tatbestandsmässig erachtete, als nicht kinderpornographisch qualifiziert. Umstritten ist die rechtliche Beurteilung von zwei Bildern.
11.3.1
Auf dem Foto 672 ist ein unter 10-jähriges Mädchen zu sehen, das auf einem Bett sitzt und sich mit den Armen nach hinten abstützt. Das Kleidchen des Kindes ist bis über die Hüfte nach oben und der Slip bis an die Knie nach unten geschoben, sodass sein Schambereich sichtbar ist. Dabei sieht das Mädchen mit einem leicht verunsicherten Blick direkt in die Kamera.
Die Pose des Mädchens zielt objektiv betrachtet fraglos darauf ab, den Betrachter sexuell aufzureizen, was der Beschwerdeführer denn auch nicht bestreitet. Da aus dem Foto sodann klar erkennbar ist, dass zwecks seiner Erstellung auf das Kind eingewirkt wurde, ist es mit der Vorinstanz als pornographisch zu qualifizieren.
11.3.2
Das Bild 243 zeigt ein ebenfalls unter 10-jähriges Mädchen, das lediglich mit weissen Kniestrümpfen bekleidet in einem lichten Wald vor herabhängenden Ästen mit weissen Blüten steht und in die Kamera sieht. Das linke Bein hat es angewinkelt und stützt es im Bereich des oberen Schienbeins auf einen weissen Stuhl im Rokoko-Stil ab, der neben ihr platziert ist. Während es den linken Unterarm auf die Stuhllehne legt, hält es den rechten seitlich angewinkelt und mit nach hinten gehaltener Hand nach
oben. Die Wangen und die Lippen des Mädchens sind leicht rötlich geschminkt und in den Haaren trägt es eine blaue Schleife.
Zwar ist der sexuelle Bezug der Darstellung aufgrund ihrer romantisierenden Ausgestaltung nicht derart offensichtlich wie beim zuvor zu beurteilenden Bild. Es fällt jedoch ins Auge, dass mit der dargestellten Pose neben dem Stuhl, der roten Schminke sowie den weissen Strümpfen, die - wie die Vorinstanz zurecht erwägt - an Strapsen erinnern, gezielt Stilmittel eingesetzt werden, die im Bereich der Sexualität von Erwachsenen als aufreizend oder zumindest reizbetonend gelten. Im Gesamteindruck kann das Bild daher nicht anders verstanden werden, als dass es bezwecken soll, den Betrachter sexuell zu stimulieren. Da zu diesem Zweck auch hier in klar erkennbarer Weise auf das Kind eingewirkt wurde, ist das fotografische Festhalten der Szene als sexuelle Handlung und das vorliegende Produkt daher als pornografisch zu beurteilen. Die in der Beschwerde vorgebrachte Kritik erweist sich demnach als unbegründet.
11.4
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, seine Verurteilung gestützt auf Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB verletze das Rückwirkungsverbot, da er die inkriminierten Fotografien vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung erworben habe. Er stützt sich dabei auf STRATENWERTH/JENNY, welche die Auffassung vertreten, eine Anwendung von Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB auf denjenigen, der kinderpornographische Produkte vor dem 1. April 2002 besessen habe, liefe auf eine rückwirkende Bestrafung von Beschaffungshandlungen heraus (a.a.O., § 10 N. 22).
Die zitierten Autoren gehen offenbar davon aus, dass die Strafbarkeit des Besitzes von harter Pornographie bedingt, dass dieser durch eine tatbestandsmässige Beschaffungshandlung erlangt wurde. Eine solche Auslegung lässt sich mit dem klaren Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB jedoch nicht vereinbaren. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Besitz neben dem Erwerb und dem Sich-Beschaffen als Tatbestandsvariante erwähnt sein sollte, wenn er eine solche Tathandlung voraussetzen würde (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität/ Verjährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornografie] vom 10. Mai 2000, BBl 2000 S. 2943 ff., 2978 f.). Die herrschende Lehre ist sich denn auch einig, dass
beispielsweise derjenige, welcher zunächst unvorsätzlich in den Besitz von kinderpornographischem Material gelangt ist und dieses nach Kenntnisnahme seines Inhalts weiter aufbewahrt, nach geltendem Recht strafbar ist, wenn einige Autoren dies auch als unbefriedigend kritisieren (FREY/OMLIN, a.a.O., S. 1382; PHILIPPE WEISSENBERGER, Revisionsentwurf zur harten Pornographie: In dubio contra libertate, ZBJV 135/1999 S. 159 ff., 163 f.; vgl. auch URSULA CASSANI/ Stéphane Werly, Pornographie dure et représentations de la violence: deux nouvelles incriminations, Medialex 2001 S. 190 ff., 191). Eingewandt wird insoweit, dass der Täter die Nachfrage nach kinderpornographischen Produkten in solchen Fällen nicht steigert und den Markt folglich nicht fördert (CASSANI/WERLY, a.a.O., FREY/ OMLIN, a.a.O.; vgl. Botschaft vom 10. Mai 2000, a.a.O., S. 2977). Der Unrechtsgehalt des blossen Aufbewahrens von realer Kinderpornographie kann indes darin erblickt werden, dass die durch den dargestellten Kindsmissbrauch bewirkte Persönlichkeitsverletzung perpetuiert wird, da sie sowohl vom Täter als auch von Drittpersonen jederzeit zur Kenntnis genommen werden kann. Das Wissen um die Existenz, mögliche Verbreitung und voraussehbare Verwendung der Darstellung der Straftat, kann für das Opfer aber ähnlich unerträglich sein wie die Erinnerung an die Tat selbst. In diesem Sinne bezweckt Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB neben der Verwirklichung der übrigen Zielrichtungen des Verbots von harter Pornographie (vgl. dazu E. 11.2) zusätzlich den Schutz der Kinder, die bereits zur Herstellung solcher Produkte missbraucht wurden (WEISSENBERGER, a.a.O.).
Da es für die Strafbarkeit des Besitzes von harter Pornographie somit nicht darauf ankommt, ob er in strafbarer Weise erlangt wurde, liegt vorliegend keine Verletzung des in Art. 2 StGB und Art. 7 EMRK verankerten Rückwirkungsverbots vor. Die Verurteilung des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB hält folglich vor Bundesrecht stand.
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de
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Art. 197 ch. 1, 3, 3bis et 5 CP; pornographie. Notion de pornographie (consid. 10.1.1), fait de diffuser et de rendre accessible de la pornographie douce par l'internet à des personnes de moins de 16 ans (consid. 10.1.2 et 10.3), appréciation de la valeur culturelle de représentations pornographiques (consid. 10.1.3 et 10.4), qualification d'une oeuvre de pornographie avec des enfants donc de pornographie dure (consid. 11.2), punissabilité de la possession de pornographie dure (consid. 11.4).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,183
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131 IV 64
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131 IV 64
Sachverhalt ab Seite 65
X. ist Verantwortlicher einer Website mit der Adresse "www. ... .ch", die er über einen Provider in Chur betreibt. Auf Undersites, auf die man durch Anklicken mehrerer Links gelangen konnte, verbreitete er unter anderem Fotografien von ganz oder teilweise entkleideten Frauen, deren primäre Geschlechtsorgane sichtbar waren. Um die Bilder betrachten zu können, genügte es, einen Warnhinweis mit folgendem Wortlaut durch Anklicken zum Verschwinden zu bringen: "Warning [-] This part may not be palatable for some. Leave, if you have a problem with nudity, sarcasm or outspokenness."
Am 8. November 2002 führte die Kantonspolizei Graubünden bei X. eine Hausdurchsuchung durch. Dabei wurden auf der Festplatte seines Personalcomputers Fotografien von Mädchen mit entblösstem Genitalbereich in unterschiedlichen Posen entdeckt. Auf einigen Bildern sind Mädchen bei sexuellen Handlungen mit männlichen Erwachsenen zu sehen.
Mit Urteil vom 26. Februar 2004 sprach der Bezirksgerichtsausschuss Albula X. des Zugänglichmachens von pornographischen Bildaufnahmen an Personen unter 16 Jahren im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB sowie des Besitzes von Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, im Sinne von Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen Gefängnis bedingt unter Ansetzung einer Probezeit von 5 Jahren sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.-.
Eine dagegen erhobene Berufung von X. wies der Kantonsgerichtsausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden mit Urteil vom 19. Mai 2004 ab.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben. Ausserdem erhebt er eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Eventualiter verlangt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Erhebung des vollständigen Inhalts seiner Website bzw. zur Einholung eines Gutachtens zum kulturellen Wert der Website.
Der Kantonsgerichtsausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden stellt unter Verweis auf seine Erwägungen im angefochtenen Entscheid Antrag auf Abweisung der Beschwerden und verzichtet im Übrigen auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Nichtigkeitsbeschwerde
10.
Die Beschwerde wendet sich zunächst gegen die Verurteilung gestützt auf Art. 197 Ziff. 1 StGB. Die auf "www. ... .ch" veröffentlichten Bilder könnten nicht als pornographisch qualifiziert werden. Ausserdem weise seine Website einen schutzwürdigen künstlerischen Wert auf.
10.1
Nach Art. 197 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet. Gegenstände oder Vorführungen im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht als pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben (Art. 197 Ziff. 5 StGB).
10.1.1
Der Begriff der Pornographie setzt ein Zweifaches voraus. Zum einen müssen die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sein, den Konsumenten sexuell aufzureizen (
BGE 128 IV 260
E. 2.1 S. 263; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID/ ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III - Delikte gegen den Einzelnen, 8. Aufl., Zürich 2003, S. 453). Zum anderen ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein
blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann (vgl.
BGE 128 IV 260
E. 2.1 S. 262 f. mit Hinweisen; MATTHIAS SCHWAIBOLD/KASPAR MENG, Basler Kommentar, N. 14 f. zu Art. 197 StGB; GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, BT I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 10 N. 5). Das sexuelle Verhalten wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1089; REHBERG/SCHMID/ DONATSCH, a.a.O.). Weiche Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB ist dabei ohne besondere Betonung des Genitalbereichs begrifflich kaum denkbar (vgl. SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 14 zu Art. 197 StGB;
BGE 128 IV 260
E. 2.1 S. 263 mit Hinweisen). Entscheidend ist der Gesamteindruck (
BGE 117 IV 452
E. 4c S. 455; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 197 N. 5). (...)
10.1.2
Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 1 StGB bezweckt die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher (Botschaft, a.a.O., S. 1089). Erfasst werden sämtliche privaten oder öffentlichen Handlungen, durch welche unter 16-jährigen Personen bewusst die Möglichkeit eingeräumt wird, in Kontakt mit Pornographie zu kommen, sei es auch durch deren eigenes Zutun. Ob der Jugendliche vom pornographischen Inhalt tatsächlich Kenntnis nimmt, ist irrelevant (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 455; SCHWAIBOLD/ Meng, a.a.O., N. 32 zu Art. 197 StGB; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., §10 N. 10). Die gesonderte Erwähnung der Verbreitung durch Radio und Fernsehen bedeutet dabei nicht, dass die Übermittlung durch andere Fernmeldeeinrichtungen wie das Telefon oder das Internet nicht erfasst würde (vgl. für das Telefon
BGE 119 IV 145
E. 2b; GUIDO JENNY, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bd. 4: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, N. 15 zu Art. 197 StGB; SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 36 zu Art. 197 StGB; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O.). Sie stellt lediglich klar, dass das Angebot von Pornographie an einen unbestimmten Personenkreis genügt, sofern nicht wirksame Massnahmen getroffen werden, um auszuschliessen, dass auch unter 16-Jährige davon Gebrauch machen können (URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, in: ZStrR 111/1993 S. 428 ff.,
434; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse - Bd. I, Bern 2002, N. 27 zu Art. 197 StGB; JENNY, a.a.O.; vgl.
BGE 119 IV 145
E. 2a und b;
BGE 117 IV 463
E. 3 S. 466 f.). Zwar ist einzuräumen, dass es angesichts der Fülle des pornographischen Materials, das im In- und Ausland über das Internet verbreitet wird, fraglich erscheint, ob der Jugendschutz in diesem Bereich vollumfänglich sichergestellt werden kann. Schwierigkeiten der Strafverfolgung allein rechtfertigen es jedoch nicht, das Zugänglichmachen von weicher Pornographie über das Internet anders zu behandeln als über Radio, Fernsehen oder Telefon, denn damit würde einer Umgehung der Bestimmung Tür und Tor geöffnet.
10.1.3
Art. 197 Ziff. 5 StGB wurde erst vom Ständerat in Analogie zur Regelung von Art. 135 StGB ins Gesetz eingefügt (AB 1987 S 401 f.). Er nimmt an sich pornographische Darstellungen oder Darbietungen von der Strafbarkeit aus, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert aufweisen. Wann einem Werk kultureller Wert im Sinne dieser Bestimmung beizumessen ist, lässt sich nicht in allgemeingültiger Form festlegen (SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 65 zu Art. 197 StGB). Es liegt im Wesen der Kunst, dass sie ständig neue Formen annimmt, Normen sprengt und das Bestehende in Frage stellt, weshalb es nicht möglich ist, sie abschliessend zu definieren (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz - Im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 303 f.).
Der Richter hat daher von Fall zu Fall über den kulturellen Wert eines Werkes zu entscheiden. Massgebend kann dabei weder das Selbstverständnis des Kunstschaffenden sein (AB 1990 N 2331 [Votum Bundesrat KOLLER]; vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 304;
BGE 86 IV 19
E. 1 S. 20 f. zu Art. 204 aStGB), noch - wie nach früherer Rechtsprechung zu Art. 204 aStGB - das Kunstverständnis des Durchschnittsmenschen (vgl. dazu
BGE 87 IV 73
E. 5 S. 82;
BGE 86 IV 19
E. 1 S. 19). Da der Gesetzgeber mit dem revidierten Sexualstrafrecht nicht mehr den Schutz der Sexualmoral der Allgemeinheit bezweckte, sondern darum bemüht war, den Schutz auf klar umrissene Rechtsgüter des Einzelnen zurückzuführen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 1064; JENNY, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 197 StGB; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 7 N. 1 f.; SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 197 StGB), ist das Werk mit Blick auf den grundrechtlichen Schutz der Kunstfreiheit (Art. 21 BV; Art. 10 Abs. 1
EMRK; Art. 19 Abs. 2 UNO-Pakt II) vielmehr aus der Sicht eines künstlerisch aufgeschlossenen Betrachters zu beurteilen (CASSANI, a.a.O., S. 431 f.; JENNY, a.a.O., N. 8 zu Art. 197 StGB; vgl. auch MÜLLER, a.a.O.; FRANZ RIKLIN, Sinn und Problematik einer "Brutalostrafnorm", in: Das Menschenbild im Recht - Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zu Hundertjahrfeier der Universität Freiburg, Freiburg 1990, S. 405 ff., 423; TRECHSEL, a.a.O., Art. 135 N. 11). Dies wird dem Richter in der Regel möglich sein, ohne einen Sachverständigen beizuziehen.
Indem das Gesetz die Strafbarkeit nur für Werke von
schutzwürdi
gem kulturellen Wert ausschliesst, wird vom Richter weiter verlangt, aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden, ob die jeweilige Beeinträchtigung des durch Art. 197 StGB geschützten Rechtsguts zugunsten der Freiheit kulturellen Schaffens hinzunehmen ist. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass die Voraussetzungen von Art. 197 Ziff. 5 StGB gegeben sind, wenn der künstlerische Wert gegenüber dem pornographischen Element im Gesamteindruck überwiegt (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 454; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 10 N. 5; vgl. auch
BGE 87 IV 73
E. 5 S. 82 zu Art. 204 aStGB).
10.2
Zunächst ist zu prüfen, ob die drei Bilder, welche das Kantonsgericht der Verurteilung des Beschwerdeführers zugrunde gelegt hat, als pornographisch zu qualifizieren sind.
10.2.1
Als tatbestandsmässig erachtete die Vorinstanz unter anderem das Foto, welches auf der Seite "www. ... .ch/ ... .htm" zu sehen war. Es zeigt eine junge Frau, die lediglich mit einem Slip und Schuhen bekleidet auf dem Fussboden eines Schlafzimmers vor einem Bett sitzt. Mit dem Rücken gegen das Fussende des Bettes gelehnt, greift sie sich unter den angewinkelten Beinen hindurch an ihre Scheide, wobei sie mit den Fingern der rechten Hand den Slip und die rechte Schamlippe und mit denen der linken Hand die linke Schamlippe zur Seite zieht. Da das Foto direkt von vorne aufgenommen wurde, ist der Genitalbereich der Frau deutlich erkennbar.
Allein schon der Gesichtsausdruck, mit dem die junge Frau in die Kamera blickt, lässt objektiv betrachtet keinen Zweifel daran, dass das Foto darauf ausgerichtet ist, den Betrachter sexuell aufzureizen. Durch die Art und Weise, wie die Frau ihren Genitalbereich zur Schau stellt, wird die Sexualität zudem aufdringlich in den Vordergrund gerückt, ohne dass das Bild in irgendeinen Bezug
nicht-sexueller Natur eingebettet wäre. Die Aufnahme ist daher ohne weiteres als pornographisch zu betrachten.
10.2.2
Nicht anders verhält es sich mit dem unter "The sheriff's most wanted" veröffentlichten Bild einer Frau, die nackt rücklings auf einem Sofa liegt und ihren Slip mit ihrer rechten Hand über die nach oben gestreckten Beine streift. Da die Frau die Beine leicht angewinkelt hält, gibt sie der vorn über ihr positionierten Kamera den Blick auf ihre rasierte Scham frei. Wenn auch einzuräumen ist, dass der Genitalbereich nicht derart aufdringlich in den Vordergrund gerückt wird wie bei der zuvor zu beurteilenden Aufnahme, wird die Frau durch die eingenommene Pose und den leicht unterwürfigen Blick, mit dem sie hinter ihren Beinen hervor in die Kamera sieht, gleichwohl auf ein austauschbares, jederzeit verfügbares Sexualobjekt reduziert. Daran ändert nichts, dass auf der fraglichen Internetseite um das inkriminierte Bild herum aufreizende Fotografien von ganz oder teilweise entkleideten Frauen nicht pornographischer Natur platziert waren. Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die fragliche Aufnahme sei lediglich 3 x 4 cm gross, verkennt er sodann, dass sich das den Akten beigefügte Foto auf einem verkleinerten Bildschirmausdruck der Website befindet und seine Grösse daher nicht derjenigen entspricht, in welcher es am Monitor zu sehen war. Im Übrigen ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass es auf die Grösse eines Bildes nicht ankommen kann, sofern die Details, welche es als pornographisch erscheinen lassen, klar erkennbar sind. Da dies vorliegend fraglos der Fall ist, hat das Kantonsgericht das Foto zurecht als tatbestandsmässig qualifiziert.
10.2.3
Ebenfalls unter dem Titel "The sheriff's most wanted" zeigt das dritte Bild eine nackte Frau, die auf dem Rücken auf einem Bett liegt. Die Beine hält sie leicht gespreizt und angewinkelt nach oben, wobei sie die Unterschenkel im Bereich der Knöchel mit den Händen umfasst. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, die dargestellte Pose könne ebenso gut als Turnübung aufgefasst werden, kann ihm nicht gefolgt werden. Sie zielt objektiv betrachtet klar darauf ab, den Betrachter sexuell zu erregen. Gleichzeitig wird die Sexualität durch sie aufdringlich in den Vordergrund gerückt. Da das Bild von der Seite aufgenommen wurde und der Genitalbereich der Frau unrasiert ist, sind ihre Schamlippen zwar nur ansatzweise erkennbar. Trotzdem wird der Blick des Betrachters direkt auf die Schamgegend gelenkt, wodurch diese besonders
betont und die Frau auf ein Sexualobjekt reduziert wird. Die Kritik des Beschwerdeführers erweist sich daher auch in Bezug auf dieses Bild als unbegründet.
10.3
Dass er die inkriminierten Bilder über seine Website Personen unter 16 Jahren zugänglich gemacht hat, bestreitet der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zurecht nicht. Das Anbringen eines Warnhinweises, der durch blosses Anklicken zum Verschwinden gebracht werden kann, stellt keine wirksame Barriere dar, um unter 16-Jährigen den Zugriff auf pornographische Webinhalte zu verunmöglichen.
Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob den Bildern ein schutzwürdiger kultureller Wert zukommt.
10.4
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, der Inhalt seiner Website stelle eine künstlerische Komposition von Bildern und Texten dar, die darauf abziele, die zunehmende staatliche Beschränkung der Meinungsfreiheit sowie das feministische Frauenbild zu reflektieren und in Frage zu stellen.
Zur Beurteilung dieses Einwands ist - anders als dies der Beschwerdeführer tut - auf den Inhalt der Website abzustellen, wie er sich am 3. Juni 2002 präsentierte. Über die Homepage "www. ... .ch" konnte man zum einen auf Sites der Ehefrau des Beschwerdeführers gelangen. Zum anderen bestand die Möglichkeit den Link "Sheriffiana" anzuklicken, um so die Seiten des Beschwerdeführers abzurufen. Die Übersichtsseite dieses Bereichs, auf der sich auch der Warnhinweis befand, teilte die untereinander aufgeführten Links in drei nebeneinander angeordnete Gruppen auf: "Prose In Progress", "Photography" und "Philology". Ausserhalb dieser Gruppen befanden sich die Links: "External Links", "Guestbook", "About this Site" und "About The Sheriff/ Contact".
Wohl mag es zutreffen, dass sich der promovierte Literaturwissenschaftler in einzelnen unter "Prose in Progress" abrufbaren Texten kritisch mit den eingangs erwähnten Themen auseinandersetzte. Auf der Seite "About This Site" prangerte er denn auch die aus seiner Sicht zunehmende zwischengeschlechtliche Intoleranz, falsche "matriarchalische" Gesetze und eine alarmierende moralische und religiöse Rigorosität an. Dies allein verleiht den inkriminierten Bildern indes noch keinen kulturellen Wert. Da die Kritik auch für einen der Kunst offen gegenüberstehenden Betrachter aus den Fotografien selbst nicht ersichtlich ist, kann ein solcher mit der in
der Beschwerde angeführten Begründung nur angenommen werden, wenn die Aufnahmen als integrierender Bestandteil eines grösseren Werkes erscheinen, das sich den fraglichen Themen annimmt.
Ein inhaltlicher Zusammenhang dieser Art lässt sich auch aus der Sicht eines künstlerisch aufgeschlossenen Betrachters nicht erkennen. So wurde der Bereich des Beschwerdeführers auf der Homepage umschrieben mit: "Girls and grammar, nostalgia and nihilism, mountain tops an midnight thoughts. Plus a few lovely Rottweiler heads. Free support Hotline for language related problems." Der Eindruck einer Zusammenstellung voneinander unabhängiger Inhalte wurde auf der Übersichtsseite noch verstärkt. Unter "Prose in Progress" befanden sich auch Links zu Texten über EDV und Terrorismus, während unter "Photography" neben den Bildern der ganz oder teilweise entkleideten Frauen und Kinder auch Fotos vom Albulatal, von Irland sowie von Rottweilern und unter "Philology" sprachwissenschaftliche Ausführungen abrufbar waren. Auch die Gestaltung der Seite "The Sheriff's Most Wanted", auf der die pornographischen Bilder veröffentlicht wurden, deutet schliesslich nicht darauf hin, dass es sich bei diesen um einen Teil einer Gesamtkomposition handelte. Über den Fotos der Frauen befand sich lediglich der Hinweis: "At large, armed and dangerous. Turn them in on sight. Reward guaranteed." Und unter den Bildern: "Suspect # 14 (that's the smiler in the middle here) turned herself in on February 14, 1971. She is still doing time at the Sheriff's Private Correctional Facility. Click her pic, if you like the look of that culprit." Auch wenn das Foto, auf welches sich die zweite Anmerkung bezieht, als einziges Bild dieser Seite eine bekleidete Frau in nicht aufreizender Stellung zeigt, lässt sich aus den Hinweisen kein Bezug zu einem kritisch-reflektierten Gesamtwerk ersehen. Vielmehr werden die Frauen durch die Bildlegenden zusätzlich entpersönlicht und das pornographische Element betont. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seiner Website unter "About this Site" vermögen an diesem Ergebnis schon allein deshalb nichts zu ändern, weil es auf das Selbstverständnis des Kunstschaffenden nicht ankommt. Im Übrigen lässt sich aus dem Hinweis, dass er sich auf seinen Seiten damit auseinandersetzen wolle, was eine gute Paarbeziehung ausmache, noch nicht der Anspruch ableiten, dass die inkriminierten Fotos künstlerisch wertvoll seien.
Andere Gründe, weshalb den Bildern ein kultureller Wert zukommen sollte, der gegenüber ihrem pornographischen Element im
Gesamteindruck überwiegt, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und sind denn auch nicht ersichtlich. Seine Verurteilung wegen Zugänglichmachens von pornographischen Bildaufnahmen an Personen unter 16 Jahren ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
11.
Weiter stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, einige der Fotografien von Kindern, welche die Vorinstanz seiner Verurteilung gestützt auf Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB zugrunde gelegt hat, seien zu Unrecht als tatbestandsmässig betrachtet worden. Es handle sich dabei um blosse Nacktbilder, die als solche nicht pornographisch seien. Überdies verstosse seine Verurteilung gegen das in Art. 2 StGB verankerte Rückwirkungsverbot.
11.1
Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht. Der am 1. April 2002 in Kraft getretene Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB erklärt neu auch den Erwerb, das Sich-Beschaffen sowie den Besitz solcher Darstellungen oder Darbietungen für strafbar, enthält aber eine im Vergleich zu Art. 197 Ziff. 3 StGB herabgesetzte Strafandrohung.
Der Beschwerdeführer gibt an, die inkriminierten Bilder zwischen 1997 und 2000 von einer kostenpflichtigen Seite im Internet auf seinen Computer heruntergeladen zu haben. Da er von der Vorinstanz lediglich wegen Besitzes von harter Pornographie verurteilt worden ist und nur er Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat, beschränkt sich der Streitgegenstand auf die Frage der Anwendbarkeit von Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB. Ob er durch sein Verhalten harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB hergestellt hat (vgl.
BGE 131 IV 16
E. 1.4), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.
11.2
Das Verbot harter Pornographie bezweckt im Unterschied zu den Bestimmungen von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB neben der ungestörten Entwicklung Jugendlicher auch den Schutz von Erwachsenen vor der korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse und damit mittelbar die Bewahrung potentieller "Darsteller" vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung (
BGE 128 IV 25
E. 3a S. 28 mit Hinweisen). Im Fall der Kinderpornographie ist dabei zu beachten, dass
sexuelle Handlungen mit Kindern - im Unterschied zu sexuellen Handlungen, die von weicher Pornographie oder anderen Erzeugnissen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB dargestellt werden - per se verpönt sind (vgl. Art. 187 Ziff. 1 StGB). Das Verbot kann seinen Zweck in diesem Bereich daher nur umfassend erfüllen, wenn ein Werk in jedem Fall als kinderpornographisch betrachtet wird, sobald daraus erkennbar ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre (URSULA CASSANI, La responsabilité pénale du consommateur de pornographie enfantine, Medialex 1998 S. 27 ff., 31 f.; ähnlich Philippe Weissenberger, Wann sind Fotos nackter Kinder pornografisch?, ZBJV 138/2002 S. 356 f., 356; gl. M. Georges Frey/Esther Omlin, "Genesis" - Pornographie & Internet - Eine Würdigung der neuen Rechtslage gestützt auf die Erfahrungen im Kanton Luzern, AJP 12/2003 S. 1378 ff., 1379; STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB, Diss. Zürich 2003, S. 83). Diese Auslegung lässt sich mit dem allgemeinen Pornographiebegriff durchaus vereinbaren (vgl. dazu E. 10.1.1). Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 StGB gelten nach der Rechtsprechung nämlich nur Verhaltensweisen, die nach den Umständen des Einzelfalls
objektiv betrachtet
als sexualbezogen erscheinen (
BGE 125 IV 58
E. 3b mit Hinweisen). Aufgrund der vom Gesetzgeber getroffenen rechtspolitischen Entscheidung, sexuelle Handlungen mit Kindern grundsätzlich zu verbieten, erscheint es sodann von vornherein ausgeschlossen, dass eine Darstellung, die durch ein solches Verhalten zustande gekommen ist, in einen menschlichen oder emotionalen Bezug eingebettet ist und das Kind deshalb nicht auf ein blosses Sexualobjekt reduziert.
Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass Nacktaufnahmen von Kindern auch
ohne besondere Betonung des Genitalbereichs
als pornographisch qualifiziert werden können. Wie WEISSENBERGER zurecht festhält, ist es ja nicht so, dass Kinder bis 16 Jahre freiverantwortlich für laszive Nacktbilder posieren würden. Dahinter steht vielmehr immer eine Missbrauchssituation, von der nicht gesagt werden kann, dass sie die sexuelle Entwicklung des Kindes nur schwerlich beeinträchtigen könnte und daher als rechtlich unerheblich auszuscheiden habe (a.a.O., S. 356; vgl.
BGE 125 IV 58
E. 3b S. 63). Wer ein Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den Umständen
objektiv aufreizenden
Stellung posieren lässt und fotografiert, verleitet dieses zu einer
sexuellen Handlung, unabhängig davon, ob er dabei selbst sexuelle Regung verspürt oder das Kind die sexuelle Bedeutung der Handlung erkennt Urteil 6S.378/1998 vom 4. August 1998 E. 2; CASSANI, La responsabilité pénale du consommateur de pornographie enfantine, a.a.O., S. 28; SUTER-ZÜRCHER, a.a.O., S. 56, 58 und 83 ff.; TRECHSEL, a.a.O., Art. 187 N. 6; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 356 und 357 a.E.; a.M. FREY/OMLIN, a.a.O.; vgl. auch JENNY, a.a.O., N. 15 zu Art. 187 StGB; REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 406; Stratenwerth/Jenny, a.a.O, § 7 N. 11;
BGE 125 IV 58
E. 3b S. 62). Von vornherein als nicht pornographisch sind demgegenüber Nacktbilder zu betrachten, denen in keiner Weise entnommen werden kann, dass der Täter bei der Herstellung auf die Kinder eingewirkt hat (z.B. Schnappschüsse am Strand oder in der Badeanstalt). Dies muss unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung verwendet werden (WEISSENBERGER, a.a.O., S. 356 f.).
11.3
Das Kantonsgericht hat drei von dreizehn Fotografien, welche die erste Instanz als tatbestandsmässig erachtete, als nicht kinderpornographisch qualifiziert. Umstritten ist die rechtliche Beurteilung von zwei Bildern.
11.3.1
Auf dem Foto 672 ist ein unter 10-jähriges Mädchen zu sehen, das auf einem Bett sitzt und sich mit den Armen nach hinten abstützt. Das Kleidchen des Kindes ist bis über die Hüfte nach oben und der Slip bis an die Knie nach unten geschoben, sodass sein Schambereich sichtbar ist. Dabei sieht das Mädchen mit einem leicht verunsicherten Blick direkt in die Kamera.
Die Pose des Mädchens zielt objektiv betrachtet fraglos darauf ab, den Betrachter sexuell aufzureizen, was der Beschwerdeführer denn auch nicht bestreitet. Da aus dem Foto sodann klar erkennbar ist, dass zwecks seiner Erstellung auf das Kind eingewirkt wurde, ist es mit der Vorinstanz als pornographisch zu qualifizieren.
11.3.2
Das Bild 243 zeigt ein ebenfalls unter 10-jähriges Mädchen, das lediglich mit weissen Kniestrümpfen bekleidet in einem lichten Wald vor herabhängenden Ästen mit weissen Blüten steht und in die Kamera sieht. Das linke Bein hat es angewinkelt und stützt es im Bereich des oberen Schienbeins auf einen weissen Stuhl im Rokoko-Stil ab, der neben ihr platziert ist. Während es den linken Unterarm auf die Stuhllehne legt, hält es den rechten seitlich angewinkelt und mit nach hinten gehaltener Hand nach
oben. Die Wangen und die Lippen des Mädchens sind leicht rötlich geschminkt und in den Haaren trägt es eine blaue Schleife.
Zwar ist der sexuelle Bezug der Darstellung aufgrund ihrer romantisierenden Ausgestaltung nicht derart offensichtlich wie beim zuvor zu beurteilenden Bild. Es fällt jedoch ins Auge, dass mit der dargestellten Pose neben dem Stuhl, der roten Schminke sowie den weissen Strümpfen, die - wie die Vorinstanz zurecht erwägt - an Strapsen erinnern, gezielt Stilmittel eingesetzt werden, die im Bereich der Sexualität von Erwachsenen als aufreizend oder zumindest reizbetonend gelten. Im Gesamteindruck kann das Bild daher nicht anders verstanden werden, als dass es bezwecken soll, den Betrachter sexuell zu stimulieren. Da zu diesem Zweck auch hier in klar erkennbarer Weise auf das Kind eingewirkt wurde, ist das fotografische Festhalten der Szene als sexuelle Handlung und das vorliegende Produkt daher als pornografisch zu beurteilen. Die in der Beschwerde vorgebrachte Kritik erweist sich demnach als unbegründet.
11.4
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, seine Verurteilung gestützt auf Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB verletze das Rückwirkungsverbot, da er die inkriminierten Fotografien vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung erworben habe. Er stützt sich dabei auf STRATENWERTH/JENNY, welche die Auffassung vertreten, eine Anwendung von Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB auf denjenigen, der kinderpornographische Produkte vor dem 1. April 2002 besessen habe, liefe auf eine rückwirkende Bestrafung von Beschaffungshandlungen heraus (a.a.O., § 10 N. 22).
Die zitierten Autoren gehen offenbar davon aus, dass die Strafbarkeit des Besitzes von harter Pornographie bedingt, dass dieser durch eine tatbestandsmässige Beschaffungshandlung erlangt wurde. Eine solche Auslegung lässt sich mit dem klaren Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB jedoch nicht vereinbaren. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Besitz neben dem Erwerb und dem Sich-Beschaffen als Tatbestandsvariante erwähnt sein sollte, wenn er eine solche Tathandlung voraussetzen würde (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität/ Verjährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornografie] vom 10. Mai 2000, BBl 2000 S. 2943 ff., 2978 f.). Die herrschende Lehre ist sich denn auch einig, dass
beispielsweise derjenige, welcher zunächst unvorsätzlich in den Besitz von kinderpornographischem Material gelangt ist und dieses nach Kenntnisnahme seines Inhalts weiter aufbewahrt, nach geltendem Recht strafbar ist, wenn einige Autoren dies auch als unbefriedigend kritisieren (FREY/OMLIN, a.a.O., S. 1382; PHILIPPE WEISSENBERGER, Revisionsentwurf zur harten Pornographie: In dubio contra libertate, ZBJV 135/1999 S. 159 ff., 163 f.; vgl. auch URSULA CASSANI/ Stéphane Werly, Pornographie dure et représentations de la violence: deux nouvelles incriminations, Medialex 2001 S. 190 ff., 191). Eingewandt wird insoweit, dass der Täter die Nachfrage nach kinderpornographischen Produkten in solchen Fällen nicht steigert und den Markt folglich nicht fördert (CASSANI/WERLY, a.a.O., FREY/ OMLIN, a.a.O.; vgl. Botschaft vom 10. Mai 2000, a.a.O., S. 2977). Der Unrechtsgehalt des blossen Aufbewahrens von realer Kinderpornographie kann indes darin erblickt werden, dass die durch den dargestellten Kindsmissbrauch bewirkte Persönlichkeitsverletzung perpetuiert wird, da sie sowohl vom Täter als auch von Drittpersonen jederzeit zur Kenntnis genommen werden kann. Das Wissen um die Existenz, mögliche Verbreitung und voraussehbare Verwendung der Darstellung der Straftat, kann für das Opfer aber ähnlich unerträglich sein wie die Erinnerung an die Tat selbst. In diesem Sinne bezweckt Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB neben der Verwirklichung der übrigen Zielrichtungen des Verbots von harter Pornographie (vgl. dazu E. 11.2) zusätzlich den Schutz der Kinder, die bereits zur Herstellung solcher Produkte missbraucht wurden (WEISSENBERGER, a.a.O.).
Da es für die Strafbarkeit des Besitzes von harter Pornographie somit nicht darauf ankommt, ob er in strafbarer Weise erlangt wurde, liegt vorliegend keine Verletzung des in Art. 2 StGB und Art. 7 EMRK verankerten Rückwirkungsverbots vor. Die Verurteilung des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 197 Ziff. 3
bis
StGB hält folglich vor Bundesrecht stand.
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Art. 197 n. 1, 3, 3bis e 5 CP; pornografia. Nozione di pornografia (consid. 10.1.1), diffondere e rendere accessibile pornografia leggera a una persona minore di sedici anni (consid. 10.1.2 e 10.3), giudizio sul valore culturale di rappresentazioni pornografiche (consid. 10.1.3 e 10.4), qualificazione di un opera come pornografia con fanciulli e di conseguenza come pornografia dura (consid. 11.2), punibilità del possesso di pornografia dura (consid. 11.4).
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Sachverhalt ab Seite 79
Le 24 mai 2004, X., membre du mouvement raëlien, a déposé plainte pénale contre Z. et Y., du chef de discrimination raciale. Il exposait que, le soir du 2 avril 2004, alors qu'il se trouvait avec 15 à 20 de ses coreligionnaires au restaurant A., Z., "assistant manager" de l'établissement, avait refusé de lui servir une bière au motif qu'il était raëlien, en précisant qu'il agissait sur instruction du "manager", Y.
Par décision du 25 juin 2004, le Procureur général du canton de Genève, estimant que le mouvement raëlien n'est pas une religion, a classé la plainte pour défaut de prévention d'une infraction pénale.
Saisie d'un recours de X., la Chambre d'accusation genevoise l'a rejeté par ordonnance du 25 août 2004, confirmant le classement. A l'instar du Procureur général, elle a considéré que le mouvement raëlien ne constitue pas une religion au sens de l'art. 261bis CP.
X. forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Se plaignant, dans le premier, d'arbitraire dans l'appréciation des preuves, d'une violation de son droit d'être entendu et d'une violation de la liberté de conscience et de croyance et, dans le second, d'une violation de l'art. 261bis CP, il conclut à l'annulation de l'ordonnance attaquée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public dans la mesure où il était recevable et déclaré le pouvoi en nullité irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Recours de droit public
1. Le recourant déduit sa qualité pour recourir de l'art. 2 al. 1 LAVI, alléguant qu'il en remplit les conditions et revêt donc le statut de victime au sens de cette disposition.
1.1 Au vu des faits dénoncés dans la plainte, seules pourraient entrer en considération en l'espèce les infractions réprimées par l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase CP - qui sanctionne le comportement de "celui qui aura publiquement, par la parole, l'écriture, l'image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion" - et l'art. 261bis al. 5 CP - qui réprime le comportement de "celui qui aura refusé à une personne ou à un groupe de personnes, en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse, une prestation destinée à l'usage public". En particulier, l'art. 261bis al. 4 2e membre de phrase CP, qui vise la négation, la minimisation grossière ou la tentative de justification d'un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité, n'entre manifestement pas en ligne de compte.
La question de savoir si le recourant revêt la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI doit dès lors être examinée au regard des deux infractions précitées.
1.2 Selon la jurisprudence, celui qui se prétend lésé par le comportement réprimé par l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase CP peut revêtir la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI si l'atteinte dont il se plaint est liée à des voies de fait ou si elle constitue un autre délit, tel que les lésions corporelles, l'incendie intentionnel, etc. A ce défaut, l'admission de la qualité de victime n'entre en considération que dans les cas particulièrement graves, ainsi lorsque des propos raciaux sont tenus à l'encontre d'un ancien détenu d'un camp de concentration, chez lequel ces propos réveillent un traumatisme induisant une grave atteinte à son intégrité psychique (ATF 128 I 218 consid. 1.5 p. 223 s.).
S'agissant de l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 5 CP, on ne voit pas que le comportement incriminé, consistant à refuser une prestation destinée à l'usage public, puisse provoquer une atteinte directe à l'intégrité corporelle ou sexuelle de la personne visée. L'admission de la qualité de victime, au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, de l'infraction en cause n'entre donc en considération que si les circonstances étaient suffisamment graves pour entraîner une atteinte à l'intégrité psychique du lésé. Il doit au reste être rappelé que, pour fonder la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI, l'atteinte psychique doit revêtir une certaine gravité et, cela, d'un point de vue objectif, non pas en fonction de la sensibilité personnelle et subjective du lésé (ATF 120 Ia 157 consid. 2d/bb et cc p. 163 s.). Il n'y a au demeurant pas de raison de se montrer moins exigeant quant à la gravité de l'atteinte psychique requise dans le cas de l'art. 261bis al. 5 CP que dans celui de l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase CP. N'est donc une victime, au sens de l'art. 2 LAVI, de l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 5 CP que celui qui a subi en raison de cette infraction une atteinte psychique objectivement importante, telle qu'illustrée par l'exemple cité plus haut, laquelle doit être établie ou du moins rendue vraisemblable.
1.3 Au vu de l'infraction dénoncée par le recourant, il convient encore d'examiner l'impact éventuel de la Convention internationale du 21 décembre 1965 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CERD; RS 0.104), entrée en vigueur pour la Suisse le 29 décembre 1994 (RO 1994, p. 1164 ss), sur le statut de victime et, partant, sur la qualité pour recourir de celui qui se prétend lésé par cette infraction.
La convention précitée vise toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique (art. 1 ch. 1 CERD). On peut dès lors s'interroger sur son application à un cas où, comme en l'espèce, c'est exclusivement de discrimination religieuse, non pas de discrimination raciale au sens strict, dont se plaint le recourant. La question peut toutefois demeurer indécise.
Selon la jurisprudence du Comité des Nations Unies pour l'élimination de la discrimination raciale, les termes de l'art. 6 de la convention - relatif au devoir des Etats signataires d'assurer à toute personne soumise à leur juridiction une protection et une voie de recours effectives contre les actes de discrimination raciale - "n'imposent pas aux Etats parties l'obligation de mettre en place un mécanisme de recours successifs, allant jusqu'à et y compris la Cour suprême, dans les cas présumés de discrimination raciale" (CERD/ C/36/D/1/1984, affaire Dogan c. Pays-Bas, communication n° 1/ 1984 du 10 août 1988 par. 9.4; CERD/C/63/D/27/2002, affaire Quereshi c. Danemark, communication n° 27/2002 du 19 août 2003 par. 7.5). La convention, plus précisément son art. 6, qui est à cet égard déterminant, n'implique donc pas d'admettre plus largement la qualité pour recourir ni, par conséquent, d'interpréter plus largement l'art. 2 LAVI dans le domaine de la discrimination raciale.
1.4 En l'espèce, les conditions auxquelles celui qui se prétend lésé par les infractions réprimées à l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase et al. 5 CP revêt la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI ne sont manifestement pas réalisées.
Des voies de fait ne sont ni établies ni d'ailleurs alléguées et le comportement dénoncé n'est pas non plus constitutif d'une autre infraction, telle que des lésions corporelles, etc. Une atteinte à l'intégrité psychique du recourant, qui soit d'une gravité comparable à celle résultant de l'exemple cité par la jurisprudence (cf. supra, consid. 1.1) n'est au reste pas démontrée ni même rendue vraisemblable. A cet égard, il ne suffit pas que le lésé, comme le fait le recourant, affirme avoir été "durement touché" ou" profondément heurté" par l'atteinte qu'il dénonce. Il faut - et il appartient au lésé de l'établir ou du moins de le rendre vraisemblable - que l'existence d'une atteinte psychique grave puisse être inférée objectivement des circonstances concrètes. Or, en l'occurrence, cela n'est ni établi ni même rendu vraisemblable. On ne voit au demeurant pas que le refus de servir une consommation au recourant en raison de son appartenance au mouvement raëlien ait pu lui causer une atteinte psychique de la gravité requise pour l'admission de la qualité de victime.
Le recourant n'est par conséquent pas une victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI.
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Art. 2 Abs. 1 OHG in Verbindung mit Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil und Abs. 5 StGB; Art. 6 des internationalen Übereinkommens vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung. Voraussetzungen, unter welchen der angeblich durch eine strafbare Handlung gemäss Art. 261bis Abs. 4 erster Satzteil und Abs. 5 StGB Geschädigte als Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG zu betrachten ist (E. 1.2).
Art. 6 des internationalen Übereinkommens vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung erfordert für den Bereich der Rassendiskriminierung keine weiter gehende Auslegung von Art. 2 OHG (E. 1.3).
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Le 24 mai 2004, X., membre du mouvement raëlien, a déposé plainte pénale contre Z. et Y., du chef de discrimination raciale. Il exposait que, le soir du 2 avril 2004, alors qu'il se trouvait avec 15 à 20 de ses coreligionnaires au restaurant A., Z., "assistant manager" de l'établissement, avait refusé de lui servir une bière au motif qu'il était raëlien, en précisant qu'il agissait sur instruction du "manager", Y.
Par décision du 25 juin 2004, le Procureur général du canton de Genève, estimant que le mouvement raëlien n'est pas une religion, a classé la plainte pour défaut de prévention d'une infraction pénale.
Saisie d'un recours de X., la Chambre d'accusation genevoise l'a rejeté par ordonnance du 25 août 2004, confirmant le classement. A l'instar du Procureur général, elle a considéré que le mouvement raëlien ne constitue pas une religion au sens de l'art. 261bis CP.
X. forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Se plaignant, dans le premier, d'arbitraire dans l'appréciation des preuves, d'une violation de son droit d'être entendu et d'une violation de la liberté de conscience et de croyance et, dans le second, d'une violation de l'art. 261bis CP, il conclut à l'annulation de l'ordonnance attaquée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public dans la mesure où il était recevable et déclaré le pouvoi en nullité irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Recours de droit public
1. Le recourant déduit sa qualité pour recourir de l'art. 2 al. 1 LAVI, alléguant qu'il en remplit les conditions et revêt donc le statut de victime au sens de cette disposition.
1.1 Au vu des faits dénoncés dans la plainte, seules pourraient entrer en considération en l'espèce les infractions réprimées par l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase CP - qui sanctionne le comportement de "celui qui aura publiquement, par la parole, l'écriture, l'image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion" - et l'art. 261bis al. 5 CP - qui réprime le comportement de "celui qui aura refusé à une personne ou à un groupe de personnes, en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse, une prestation destinée à l'usage public". En particulier, l'art. 261bis al. 4 2e membre de phrase CP, qui vise la négation, la minimisation grossière ou la tentative de justification d'un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité, n'entre manifestement pas en ligne de compte.
La question de savoir si le recourant revêt la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI doit dès lors être examinée au regard des deux infractions précitées.
1.2 Selon la jurisprudence, celui qui se prétend lésé par le comportement réprimé par l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase CP peut revêtir la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI si l'atteinte dont il se plaint est liée à des voies de fait ou si elle constitue un autre délit, tel que les lésions corporelles, l'incendie intentionnel, etc. A ce défaut, l'admission de la qualité de victime n'entre en considération que dans les cas particulièrement graves, ainsi lorsque des propos raciaux sont tenus à l'encontre d'un ancien détenu d'un camp de concentration, chez lequel ces propos réveillent un traumatisme induisant une grave atteinte à son intégrité psychique (ATF 128 I 218 consid. 1.5 p. 223 s.).
S'agissant de l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 5 CP, on ne voit pas que le comportement incriminé, consistant à refuser une prestation destinée à l'usage public, puisse provoquer une atteinte directe à l'intégrité corporelle ou sexuelle de la personne visée. L'admission de la qualité de victime, au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, de l'infraction en cause n'entre donc en considération que si les circonstances étaient suffisamment graves pour entraîner une atteinte à l'intégrité psychique du lésé. Il doit au reste être rappelé que, pour fonder la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI, l'atteinte psychique doit revêtir une certaine gravité et, cela, d'un point de vue objectif, non pas en fonction de la sensibilité personnelle et subjective du lésé (ATF 120 Ia 157 consid. 2d/bb et cc p. 163 s.). Il n'y a au demeurant pas de raison de se montrer moins exigeant quant à la gravité de l'atteinte psychique requise dans le cas de l'art. 261bis al. 5 CP que dans celui de l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase CP. N'est donc une victime, au sens de l'art. 2 LAVI, de l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 5 CP que celui qui a subi en raison de cette infraction une atteinte psychique objectivement importante, telle qu'illustrée par l'exemple cité plus haut, laquelle doit être établie ou du moins rendue vraisemblable.
1.3 Au vu de l'infraction dénoncée par le recourant, il convient encore d'examiner l'impact éventuel de la Convention internationale du 21 décembre 1965 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CERD; RS 0.104), entrée en vigueur pour la Suisse le 29 décembre 1994 (RO 1994, p. 1164 ss), sur le statut de victime et, partant, sur la qualité pour recourir de celui qui se prétend lésé par cette infraction.
La convention précitée vise toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique (art. 1 ch. 1 CERD). On peut dès lors s'interroger sur son application à un cas où, comme en l'espèce, c'est exclusivement de discrimination religieuse, non pas de discrimination raciale au sens strict, dont se plaint le recourant. La question peut toutefois demeurer indécise.
Selon la jurisprudence du Comité des Nations Unies pour l'élimination de la discrimination raciale, les termes de l'art. 6 de la convention - relatif au devoir des Etats signataires d'assurer à toute personne soumise à leur juridiction une protection et une voie de recours effectives contre les actes de discrimination raciale - "n'imposent pas aux Etats parties l'obligation de mettre en place un mécanisme de recours successifs, allant jusqu'à et y compris la Cour suprême, dans les cas présumés de discrimination raciale" (CERD/ C/36/D/1/1984, affaire Dogan c. Pays-Bas, communication n° 1/ 1984 du 10 août 1988 par. 9.4; CERD/C/63/D/27/2002, affaire Quereshi c. Danemark, communication n° 27/2002 du 19 août 2003 par. 7.5). La convention, plus précisément son art. 6, qui est à cet égard déterminant, n'implique donc pas d'admettre plus largement la qualité pour recourir ni, par conséquent, d'interpréter plus largement l'art. 2 LAVI dans le domaine de la discrimination raciale.
1.4 En l'espèce, les conditions auxquelles celui qui se prétend lésé par les infractions réprimées à l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase et al. 5 CP revêt la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI ne sont manifestement pas réalisées.
Des voies de fait ne sont ni établies ni d'ailleurs alléguées et le comportement dénoncé n'est pas non plus constitutif d'une autre infraction, telle que des lésions corporelles, etc. Une atteinte à l'intégrité psychique du recourant, qui soit d'une gravité comparable à celle résultant de l'exemple cité par la jurisprudence (cf. supra, consid. 1.1) n'est au reste pas démontrée ni même rendue vraisemblable. A cet égard, il ne suffit pas que le lésé, comme le fait le recourant, affirme avoir été "durement touché" ou" profondément heurté" par l'atteinte qu'il dénonce. Il faut - et il appartient au lésé de l'établir ou du moins de le rendre vraisemblable - que l'existence d'une atteinte psychique grave puisse être inférée objectivement des circonstances concrètes. Or, en l'occurrence, cela n'est ni établi ni même rendu vraisemblable. On ne voit au demeurant pas que le refus de servir une consommation au recourant en raison de son appartenance au mouvement raëlien ait pu lui causer une atteinte psychique de la gravité requise pour l'admission de la qualité de victime.
Le recourant n'est par conséquent pas une victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI.
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Art. 2 al. 1 LAVI en relation avec l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase et al. 5 CP; art. 6 de la Convention internationale du 21 décembre 1965 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale. Conditions auxquelles celui qui se prétend lésé par les infractions réprimées à l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase et al. 5 CP revêt la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI (consid. 1.2).
L'art. 6 de la Convention internationale du 21 décembre 1965 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale n'implique pas d'interpréter plus largement l'art. 2 LAVI dans le domaine de la discrimination raciale (consid. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 79
Le 24 mai 2004, X., membre du mouvement raëlien, a déposé plainte pénale contre Z. et Y., du chef de discrimination raciale. Il exposait que, le soir du 2 avril 2004, alors qu'il se trouvait avec 15 à 20 de ses coreligionnaires au restaurant A., Z., "assistant manager" de l'établissement, avait refusé de lui servir une bière au motif qu'il était raëlien, en précisant qu'il agissait sur instruction du "manager", Y.
Par décision du 25 juin 2004, le Procureur général du canton de Genève, estimant que le mouvement raëlien n'est pas une religion, a classé la plainte pour défaut de prévention d'une infraction pénale.
Saisie d'un recours de X., la Chambre d'accusation genevoise l'a rejeté par ordonnance du 25 août 2004, confirmant le classement. A l'instar du Procureur général, elle a considéré que le mouvement raëlien ne constitue pas une religion au sens de l'art. 261bis CP.
X. forme un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Se plaignant, dans le premier, d'arbitraire dans l'appréciation des preuves, d'une violation de son droit d'être entendu et d'une violation de la liberté de conscience et de croyance et, dans le second, d'une violation de l'art. 261bis CP, il conclut à l'annulation de l'ordonnance attaquée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public dans la mesure où il était recevable et déclaré le pouvoi en nullité irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I. Recours de droit public
1. Le recourant déduit sa qualité pour recourir de l'art. 2 al. 1 LAVI, alléguant qu'il en remplit les conditions et revêt donc le statut de victime au sens de cette disposition.
1.1 Au vu des faits dénoncés dans la plainte, seules pourraient entrer en considération en l'espèce les infractions réprimées par l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase CP - qui sanctionne le comportement de "celui qui aura publiquement, par la parole, l'écriture, l'image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion" - et l'art. 261bis al. 5 CP - qui réprime le comportement de "celui qui aura refusé à une personne ou à un groupe de personnes, en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse, une prestation destinée à l'usage public". En particulier, l'art. 261bis al. 4 2e membre de phrase CP, qui vise la négation, la minimisation grossière ou la tentative de justification d'un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité, n'entre manifestement pas en ligne de compte.
La question de savoir si le recourant revêt la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI doit dès lors être examinée au regard des deux infractions précitées.
1.2 Selon la jurisprudence, celui qui se prétend lésé par le comportement réprimé par l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase CP peut revêtir la qualité de victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI si l'atteinte dont il se plaint est liée à des voies de fait ou si elle constitue un autre délit, tel que les lésions corporelles, l'incendie intentionnel, etc. A ce défaut, l'admission de la qualité de victime n'entre en considération que dans les cas particulièrement graves, ainsi lorsque des propos raciaux sont tenus à l'encontre d'un ancien détenu d'un camp de concentration, chez lequel ces propos réveillent un traumatisme induisant une grave atteinte à son intégrité psychique (ATF 128 I 218 consid. 1.5 p. 223 s.).
S'agissant de l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 5 CP, on ne voit pas que le comportement incriminé, consistant à refuser une prestation destinée à l'usage public, puisse provoquer une atteinte directe à l'intégrité corporelle ou sexuelle de la personne visée. L'admission de la qualité de victime, au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI, de l'infraction en cause n'entre donc en considération que si les circonstances étaient suffisamment graves pour entraîner une atteinte à l'intégrité psychique du lésé. Il doit au reste être rappelé que, pour fonder la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI, l'atteinte psychique doit revêtir une certaine gravité et, cela, d'un point de vue objectif, non pas en fonction de la sensibilité personnelle et subjective du lésé (ATF 120 Ia 157 consid. 2d/bb et cc p. 163 s.). Il n'y a au demeurant pas de raison de se montrer moins exigeant quant à la gravité de l'atteinte psychique requise dans le cas de l'art. 261bis al. 5 CP que dans celui de l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase CP. N'est donc une victime, au sens de l'art. 2 LAVI, de l'infraction réprimée par l'art. 261bis al. 5 CP que celui qui a subi en raison de cette infraction une atteinte psychique objectivement importante, telle qu'illustrée par l'exemple cité plus haut, laquelle doit être établie ou du moins rendue vraisemblable.
1.3 Au vu de l'infraction dénoncée par le recourant, il convient encore d'examiner l'impact éventuel de la Convention internationale du 21 décembre 1965 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CERD; RS 0.104), entrée en vigueur pour la Suisse le 29 décembre 1994 (RO 1994, p. 1164 ss), sur le statut de victime et, partant, sur la qualité pour recourir de celui qui se prétend lésé par cette infraction.
La convention précitée vise toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique (art. 1 ch. 1 CERD). On peut dès lors s'interroger sur son application à un cas où, comme en l'espèce, c'est exclusivement de discrimination religieuse, non pas de discrimination raciale au sens strict, dont se plaint le recourant. La question peut toutefois demeurer indécise.
Selon la jurisprudence du Comité des Nations Unies pour l'élimination de la discrimination raciale, les termes de l'art. 6 de la convention - relatif au devoir des Etats signataires d'assurer à toute personne soumise à leur juridiction une protection et une voie de recours effectives contre les actes de discrimination raciale - "n'imposent pas aux Etats parties l'obligation de mettre en place un mécanisme de recours successifs, allant jusqu'à et y compris la Cour suprême, dans les cas présumés de discrimination raciale" (CERD/ C/36/D/1/1984, affaire Dogan c. Pays-Bas, communication n° 1/ 1984 du 10 août 1988 par. 9.4; CERD/C/63/D/27/2002, affaire Quereshi c. Danemark, communication n° 27/2002 du 19 août 2003 par. 7.5). La convention, plus précisément son art. 6, qui est à cet égard déterminant, n'implique donc pas d'admettre plus largement la qualité pour recourir ni, par conséquent, d'interpréter plus largement l'art. 2 LAVI dans le domaine de la discrimination raciale.
1.4 En l'espèce, les conditions auxquelles celui qui se prétend lésé par les infractions réprimées à l'art. 261bis al. 4 1er membre de phrase et al. 5 CP revêt la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI ne sont manifestement pas réalisées.
Des voies de fait ne sont ni établies ni d'ailleurs alléguées et le comportement dénoncé n'est pas non plus constitutif d'une autre infraction, telle que des lésions corporelles, etc. Une atteinte à l'intégrité psychique du recourant, qui soit d'une gravité comparable à celle résultant de l'exemple cité par la jurisprudence (cf. supra, consid. 1.1) n'est au reste pas démontrée ni même rendue vraisemblable. A cet égard, il ne suffit pas que le lésé, comme le fait le recourant, affirme avoir été "durement touché" ou" profondément heurté" par l'atteinte qu'il dénonce. Il faut - et il appartient au lésé de l'établir ou du moins de le rendre vraisemblable - que l'existence d'une atteinte psychique grave puisse être inférée objectivement des circonstances concrètes. Or, en l'occurrence, cela n'est ni établi ni même rendu vraisemblable. On ne voit au demeurant pas que le refus de servir une consommation au recourant en raison de son appartenance au mouvement raëlien ait pu lui causer une atteinte psychique de la gravité requise pour l'admission de la qualité de victime.
Le recourant n'est par conséquent pas une victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI.
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Art. 2 cpv. 1 LAV unitamente all'art. 261bis cpv. 4 prima parte della frase e cpv. 5 CP; art. 6 della Convenzione internazionale del 21 dicembre 1965 sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale. Condizioni alle quali, chi pretende di essere leso a causa di un reato previsto all'art. 261bis cpv. 4 prima parte della frase e cpv. 5 CP, riveste qualità di vittima giusta l'art. 2 cpv. 1 LAV (consid. 1.2).
L'art. 6 della Convenzione internazionale del 21 dicembre 1965 sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale non comporta l'obbligo di un'interpretazione estensiva dell'art. 2 LAV in ambito di discriminazione razziale (consid. 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 84
A. Nach der Anklageschrift vom 15. September 2000, auf welche die Vorinstanzen vollumfänglich abstellen, und den tatsächlichen Feststellungen in den Urteilen des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. Januar 2004 und der Bezirksgerichtlichen Kommission Kreuzlingen vom 11. November 2002/25. Juli 2003 beantragte die Beschwerdeführerin am 23. März 1992 bei der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau Ergänzungsleistungen zu ihrer IV-Rente. Beim Ausfüllen des Antragsformulars verschwieg sie bestehendes Vermögen von mindestens Fr. 25'885.50 auf einem Konto der UBS (damals noch SBG) in Kreuzlingen, das sie auf den Namen ihres Sohnes angelegt hatte, und eine Rente von der Winterthur-Versicherung (beginnend ab 11. September 1991). Sie bezog zwischen dem 23. März 1992 und März 1998 Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 111'531.- sowie Krankheitskosten von Fr. 2'882.-. Die Beschwerdeführerin erhielt jedes Jahr ein Berechnungsblatt für die Ergänzungsleistungen mit Hinweisen auf die Beschwerdemöglichkeit zugestellt. Darin wurde auf die Meldepflicht bei Veränderung der Verhältnisse, auch im Falle zu Unrecht bezogener Ergänzungsleistungen, aufmerksam gemacht. Bei einer Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin bestätigte diese im September 1996, dass ihre Angaben wahr und vollständig (gewesen) seien und sie über kein anderes Einkommen und Vermögen verfüge. Mit Schreiben vom 16. September 1996 erklärte sie, neben der Ergänzungsleistung von Fr. 1'496.- lediglich die Rente der IV sowie einen versicherten Teuerungsausgleich von der Providentia-Versicherung, zusammen Fr. 1'356.- pro Monat, zu erhalten, obschon ihr weiterhin die Rente der Winterthur-Versicherung ausbezahlt wurde und sie über namhaftes Vermögen verfügte. Sie führte neben dem bereits genannten Konto auf den Namen ihres Sohnes, das am 31. Dezember 1992 einen Saldo von Fr. 36'267.10 und am 27. August 1996 einen Saldo von rund Fr. 20'000.- aufwies, bei der gleichen Bank ein Depot auf den Namen ihres Sohnes mit einem Saldo am 31. Dezember 1993 von Fr. 70'368.- und am 10. Dezember 1996 von rund Fr. 129'500.-. Darüber hinaus führte die Beschwerdeführerin auf ihren Namen zwei Bankkonti in Deutschland. Das eine wies am 15. Oktober 1997 einen Saldo von DM 325'326.51 auf, während auf dem anderen Konto am 14. Juli 1997 DM 9'050.- lagen. Schliesslich führte sie in Kreuzlingen ein weiteres Konto auf ihren Namen, das sich am 31. Dezember 1994 auf Fr. 4'530.40 und am 31. Dezember 1997 auf Fr. 9'538.40 belief.
B. Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach X. am 27. Januar 2004 in zweiter Instanz der Hehlerei, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, des Pfändungsbetrugs sowie der Widerhandlung gegen das Ergänzungsleistungsgesetz schuldig und verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von fünf Jahren, und zu einer Busse von Fr. 20'000.-.
C. X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Hauptanträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. Januar 2004 sowie das Urteil der Bezirksgerichtlichen Kommission Kreuzlingen vom 11. November 2002 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht des Kantons Thurgau zurückzuweisen, damit dieses sie vom Vorwurf des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie der Widerhandlung gegen das Ergänzungsleistungsgesetz freispreche und wegen Hehlerei und Pfändungsbetrug zu einer Gefängnisstrafe von höchstens fünf Monaten unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren und unter Anrechnung von 10 Tagen Untersuchungshaft verurteile. Überdies stellt sie drei Eventualanträge, gemäss denen sie im Falle von drei unterschiedlichen Schuldsprüchen um drei verschieden hohe Strafen, jeweils unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer minimalen Probezeit von zwei Jahren, ersucht.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Verurteilung wegen Verstosses gegen Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 19. März 1965 (ELG; SR 831.30) verletze Bundesrecht. Bei diesem Tatbestand handle es sich um ein Zustandsdelikt und nicht um ein Dauerdelikt, wie die Vorinstanz annehme. Mit ihrem Antrag auf Ergänzungsleistungen bei der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau am 23. März 1992, in welchem sie unwahre Angaben über ihre Vermögensverhältnisse gemacht habe, sei das Delikt beendet gewesen. Zwar habe anschliessend der unrechtmässige Zustand fortgedauert, doch sei dazu keine weitere Tathandlung nötig gewesen. Die Verjährung habe somit am 24. März 1992 zu laufen begonnen. Die Tat sei am 23. September 1999 absolut verjährt.
Da die Beschwerdeführerin ausschliesslich die Frage der Verjährung aufwirft, ist nachfolgend nicht zu prüfen, ob ihr Verhalten den Tatbestand des Betrugs (Art. 146 StGB) erfüllt und in welchem Verhältnis diese Bestimmung zu den Strafbestimmungen nach ELG steht.
2.1
2.1.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 ELG ("Strafbestimmungen") wird - sofern nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen des Strafgesetzbuches vorliegt - mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer durch unwahre und unvollständige Angaben oder in anderer Weise von einem Kanton oder einer gemeinnützigen Institution für sich oder einen anderen eine Leistung im Sinne dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt.
Art. 24 der Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 15. Januar 1971 (ELV; SR 831.301) regelt die Meldepflichten. Danach haben die Anspruchsberechtigten, deren gesetzliche Vertreter oder gegebenenfalls Drittpersonen oder die Behörde, welcher eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsbehörde unverzüglich Meldung von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten zu machen. Die Meldepflicht erstreckt sich auch auf Veränderungen, welche bei den an der Ergänzungsleistung beteiligten Familienmitgliedern des Bezugsberechtigten eintreten.
Die Straftat des Art. 16 Abs. 1 ELG besteht darin, die Auszahlung von Ergänzungsleistungen durch täuschende - d.h. falsche oder unvollständige - Angaben über anspruchsrelevante Tatsachen oder in anderer Weise zu erwirken, obschon die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Leistung bzw. für Zahlungen in der erbrachten Höhe objektiv nicht gegeben sind. Mit der Strafbestimmung soll namentlich mit Blick auf die begrenzten finanziellen Mittel der öffentlichen Haushalte, den zielgerichteten und effizienten Einsatz dieser Mittel sowie die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts sichergestellt werden, dass Ergänzungsleistungen nur an Personen ausbezahlt werden, welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen und auf finanzielle Hilfe angewiesen sind. Schutzzweck der Norm sind die rechtmässige, möglichst effiziente und rechtsgleiche Durchführung des Versicherungszweiges der Ergänzungsleistungen sowie Treu und Glauben im Verkehr zwischen Behörden und Leistungen beanspruchenden Personen.
2.1.2 Ein Dauerdelikt liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustandes mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf das Fortdauern des deliktischen Erfolgs gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst ist (BGE 84 IV 17). Dauerdelikte sind mit anderen Worten dadurch gekennzeichnet, dass die zeitliche Fortdauer eines rechtswidrigen Zustandes oder Verhaltens noch tatbestandsmässiges Unrecht bildet (BGE 119 IV 216 E. 2f; vgl. auch GÜNTER STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 12 N. 10).
Eine Dauerstraftat wurde von der Rechtsprechung bisher etwa für die Freiheitsberaubung und die qualifizierte Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 2 i.V.m. Art. 184 Abs. 4 StGB (BGE 119 IV 216 E. 2f), den Hausfriedensbruch gemäss Art. 186 StGB (BGE 102 IV 1 E. 2b; BGE 118 IV 167 E. 1c S. 172; BGE 128 IV 81 E. 2a), das Vorenthalten und Entziehen von Unmündigen nach Art. 220 StGB (Urteil 6S.343/1992 vom 28. August 1992 E. 2b/aa mit Hinweisen; BGE 99 IV 266 E. 3 zur Tathandlung des Entziehens), den Verweisungsbruch gemäss Art. 305 StGB (BGE 104 IV 186 E. 1) sowie die rechtswidrige Beschäftigung von Personen (vgl. BGE 75 IV 37) bejaht, hingegen ausdrücklich verneint für die Bigamie nach Art. 215 StGB (BGE 105 IV 326 E. 3b) und für die Ehrverletzungen gemäss den Art. 173 f. StGB (BGE 93 IV 93).
2.1.3 Der Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG ist mit der ersten Auszahlung von Ergänzungsleistungen formell vollendet. In diesem Zeitpunkt sind alle objektiven und subjektiven Tatbestandserfordernisse verwirklicht. Angesichts des Erfordernisses der erfolgten (erstmaligen) Zahlung stellt sich die Norm als Erfolgsdelikt dar.
Art. 16 ELG ist kein Dauerdelikt. Auch wenn nach Gutheissung eines Gesuchs auf Ergänzungsleistungen die Auszahlungen jeweils monatlich erfolgen und damit auf Dauer angelegt sind, und den Leistungsbezüger während der ganzen Leistungsdauer gemäss Art. 24 ELV die Pflicht trifft, der Behörde alle Umstände zu melden, die Einfluss auf die Ausschüttung bzw. Höhe der Leistungen haben können, bedeutet dies nicht, dass die Straftat ein Dauerdelikt ist. Wer durch unwahre und unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung im Sinne dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt, und anschliessend seine Mitteilungspflichten verletzt, verwirklicht den Tatbestand weder durch pflichtwidriges Aufrechterhalten eines von ihm geschaffenen rechtswidrigen Zustandes noch durch ununterbrochenes Fortsetzen der Tathandlung weiter. Der Tatbestand umfasst nach seiner eindeutigen Formulierung nur das Erwirken einer Leistung durch täuschendes Verhalten. Die Täuschung selbst ist nicht Teil des tatbestandsmässigen Erfolges (des "Erwirkens" der Zahlungen). Wer eine Straftat nach Art. 16 ELG begeht, begründet keinen rechtswidrigen Zustand, sondern führt einzig den Taterfolg herbei, der im unrechtmässigen Erwirken von Leistungen besteht. Der Taterfolg dauert nicht an, sondern wird mit jeder Zahlung jeweils neu vollendet. Der in Frage stehende Straftatbestand enthält keine Elemente, die ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten ausdrücklich oder zumindest sinngemäss erfassen würden. Die Verletzung der in Art. 24 ELV verankerten Meldepflicht bildet nach dem Wortlaut von Art. 16 ELG kein tatbestandsmässiges Unrecht. Das Bundesgericht hat in einem neueren Urteil eingehend dargelegt, dass Art. 24 ELV keine Garantenstellung zu begründen vermag (Urteil 6S.288/2000 vom 28. September 2000, E. 4). Darauf kann verwiesen werden.
2.2 Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Antrag auf Ergänzungsleistungen im März 1992 vorsätzlich wahrheitswidrig eine monatliche Rente und namhafte Vermögenswerte verschwiegen. Ihre Angaben waren insofern unvollständig. Sie brachte mit ihnen positiv zum Ausdruck, dass sie den tatsächlichen Verhältnissen entsprachen. Die Behörden liessen sich davon täuschen und zahlten Ergänzungsleistungen aus, obschon gestützt auf die wahre Tatsachenlage ein Anspruch nicht gegeben war. Indem die Beschwerdeführerin in ihrem Antrag Tatsachen unterdrückte, die einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen ausgeschlossen hätten, erfüllte sie den Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG.
In der Folge erhielt die Beschwerdeführerin jedes Jahr ein Berechnungsblatt für die Ergänzungsleistungen mit Hinweisen auf die Beschwerdemöglichkeit zugestellt. Darin wurde auf die Meldepflicht bei Veränderung der Verhältnisse, auch im Falle zu Unrecht bezogener Ergänzungsleistungen, aufmerksam gemacht. Bei einer Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin bestätigte diese im September 1996, dass ihre Angaben wahr und vollständig (gewesen) seien und sie über kein anderes Einkommen und Vermögen verfüge. Mit Schreiben vom 16. September 1996 erklärte sie, neben der Ergänzungsleistung von Fr. 1'496.- lediglich die Rente der IV sowie einen versicherten Teuerungsausgleich von der Providentia-Versicherung, zusammen Fr. 1'356.- pro Monat, zu erhalten, obschon ihr weiterhin die Rente der Winterthur-Versicherung ausbezahlt wurde und sie über namhaftes Vermögen verfügte.
Indem die Beschwerdeführerin die jährlichen schriftlichen Hinweise auf die Meldepflicht bei Veränderung der Verhältnisse, die als Aufforderung zur Meldung zu verstehen waren, bis März 1998 unbeachtet liess, unterdrückte sie leistungsrelevante Umstände und brachte damit gegenüber den Behörden jeweils stillschweigend wahrheitswidrig zum Ausdruck, dass ihre Verhältnisse bzw. die Voraussetzungen für die Auszahlungen von Leistungen sich nicht verändert hatten. Ihrem Schweigen kam insoweit ein positiver Erklärungsinhalt zu. Das ist ein Fall des positiven Tuns durch qualifiziertes Schweigen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 15 N. 12 ff.). Die Wiederholung von unvollständigen Angaben im September 1996, die ein falsches Gesamtbild entstehen liess bzw. dieses bekräftigte, stellt eine aktive Irreführung durch konkludentes Handeln dar.
2.3
2.3.1 Der Tatbestand von Art. 16 Abs. 1 ELG sieht als Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse bis Fr. 20'000.- vor.
Das Verjährungsrecht nach den Art. 70 ff. StGB ist mit Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001 revidiert und am 1. Oktober 2002 in Kraft getreten (AS 2002 S. 2993, 2996, 3146). Das neue Verjährungsrecht gilt nach der allgemeinen Bestimmung von Art. 337 StGB grundsätzlich nur für Taten nach Inkrafttreten des neuen Rechts. Das alte Verjährungsrecht gilt somit für die vor diesem Zeitpunkt begangenen Straftaten weiter, es sei denn, dass das neue Recht das mildere ist.
Gemäss dem bis zum 30. September 2002 und damit im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils nicht mehr geltenden alten Recht verjährt die Verfolgung von Straftaten, auf denen eine Strafdrohung im hier massgebenden Rahmen steht, relativ in fünf Jahren (Art. 70 Abs. 4 aStGB) und absolut in siebeneinhalb Jahren (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 und 2 aStGB). Die vor August 1996 begangenen strafbaren Handlungen der Beschwerdeführerin waren somit im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheides vom 27. Januar 2004 für sich allein betrachtet altrechtlich absolut verjährt.
Gemäss geltendem Recht verjährt die Tat des Art. 16 Abs. 1 ELG nach sieben Jahren (Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB). Anders als nach altem Recht läuft die Verjährung nunmehr nicht weiter, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergeht (Art. 70 Abs. 3 StGB). Das war hier mit dem erstinstanzlichen Urteil der Bezirksgerichtlichen Kommission Kreuzlingen am 11. November 2002 der Fall. Nach geltendem Recht wären somit alle Handlungen verjährt, die vom genannten Urteil an gerechnet mehr als sieben Jahre zurücklagen. Damit ist die altrechtliche Regelung für die Beschwerdeführerin milder.
2.4 Es bleibt zu prüfen, ob die einzelnen Handlungen eine verjährungsrechtliche Einheit bilden.
2.4.1 Laut Rechtsprechung werden mehrere strafbare Handlungen verjährungsrechtlich zu einer Einheit zusammengefasst, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind, und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 aStGB bzw. Art. 71 lit. c StGB gegeben wäre - als ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten zu betrachten sind. Diese andauernde Pflichtverletzung müsste von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein. Unter welchen Voraussetzungen ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten anzunehmen sei, lasse sich nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschreiben, sondern könne nur im konkreten Fall beurteilt werden, wobei sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung leiten lassen müsse. Dabei könnten auch die konkreten Umstände des Sachverhalts Bedeutung erlangen (zum Ganzen BGE 117 IV 408 E. 2f; BGE 127 IV 49 E. 1b; BGE 126 IV 141 E. 1a; BGE 124 IV 5
E. 2b, je mit Hinweisen). In einigen Entscheiden wird betont, dass eine verjährungsrechtliche Einheit nur mit Zurückhaltung anzunehmen sei, um zu verhindern, dass die Figur des fortgesetzten Delikts im Sinne der früheren Rechtsprechung, die mit BGE 117 IV 408 E. 2d aufgegeben worden ist, unter einem anderen Begriff wieder eingeführt werde (BGE 127 IV 49 E. 1b; BGE 124 IV 59 E. 3d/aa).
Das Bundesgericht hat - teilweise auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände der zu beurteilenden Fälle - eine verjährungsrechtliche Einheit bejaht bei ungetreuer Geschäftsführung (BGE 117 IV 408 E. 2g S. 414); bei gewohnheitsmässiger Widerhandlung gegen das Zollgesetz durch illegale Einfuhr von pornographischem Material zwecks Weiterveräusserung in der Schweiz (BGE 119 IV 73 E. 2d S. 79); bei sexuellen Handlungen eines Lehrers mit seinen Schülern (BGE 120 IV 6 E. 2c S. 9); bei Veruntreuung durch den Finanzverantwortlichen in Bezug auf die ihm von seinem Arbeitgeber anvertrauten Gelder (BGE 124 IV 5 E. 3a S. 8); beim Bestechen (BGE 126 IV 141 E. 1; ebenso das Urteil 6S.413/1999 vom 19. Dezember 2000); bei Veruntreuung durch Verwendung anvertrauter Vermögenswerte in Missachtung von Instruktionen betreffend den Verwendungszweck (BGE 127 IV 49 E. 1d) sowie bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz (Urteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002). Demgegenüber hat das Bundesgericht eine verjährungsrechtliche Einheit verneint bei der Annahme von Geschenken (BGE 118 IV 309 E. 2c S. 317); bei Ehrverletzungen (BGE 119 IV 199 E. 2); bei gewerbsmässigem Betrug (BGE 124 IV 59 E. 3); bei unlauterem Wettbewerb durch irreführende Angaben (Urteil 6S.184/2003 vom 16. September 2003, E. 1 nicht publ. in BGE 129 IV 305); bei mehreren Widerhandlungen im Sinne von Art. 105 Abs. 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR 837.0; Urteil 6S.19/2002 vom 13. Mai 2002).
2.4.2 Diese Rechtsprechung ist in der Lehre teilweise kritisiert, aber mit einer Ausnahme nicht grundsätzlich in Frage gestellt worden (vgl. GUNTHER ARZT, Zur Verjährung des sexuellen Missbrauchs von Kindern, in: Festgabe für Bernhard Schnyder, Freiburg 1995, S. 13 ff., insbesondere S. 20 ff.; MARTIN KILLIAS, Précis de droit pénal général, 2. Aufl., Bern 2001, N. 1645; PETER MÜLLER, in: Marcel Niggli/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar StGB I, Art. 71 N. 18; MARK PIETH, Die verjährungsrechtliche Einheit gemäss Art. 71 Abs. 2 aStGB bei den Bestechungsdelikten, BJM 1996 S. 57 ff., insbesondere S. 72; GÜNTER STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 19 N. 17 ff.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 71 N. 4; kritisch aber MARKUS HUG, in: Andreas Donatsch (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch mit den zugehörigen Verordnungen und weiteren einschlägigen Erlassen, Kommentar, Zürich 2004, Art. 71 S. 183 f., der fragt, ob die Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit, die mit dem Wortlaut von Art. 70 Abs. 2 aStGB bzw. Art. 70 lit. b StGB "schwerlich" vereinbar sei, "mit der Neuregelung von StGB Art. 70 nicht aufgegeben werden" könne).
2.4.3 Die Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit hat die frühere Konstruktion des fortgesetzten Delikts, welche in BGE 116 IV 121 mit Bezug auf die Konkurrenzen (Art. 68 Ziff. 1 StGB) und BGE 117 IV 408 hinsichtlich der Verjährung (Art. 71 Abs. 2 aStGB) aufgegeben wurde, abgelöst (vgl. ferner BGE 118 IV 309 S. 317; BGE 119 IV 73 S. 77; BGE 120 IV 6 S. 8). Sie findet in Art. 71 lit. b StGB ihre hinreichend klare gesetzliche Grundlage. Abgesehen von der Verjährungsfrist spielt die verjährungsrechtliche Einheit auch für die Strafantragsfrist eine Rolle (BGE 118 IV 325 E. 2b).
Die Kriterien, nach denen gemäss der Rechtsprechung eine verjährungsrechtliche Einheit gegeben ist, stimmen weitgehend mit den Kriterien des von der Rechtsprechung aufgegebenen fortgesetzten Delikts überein, wobei im Unterschied zu diesem für die verjährungsrechtliche Einheit ausschliesslich objektive Kriterien massgebend sind.
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung der (dritten) Voraussetzung, dass das andauernde pflichtwidrige Verhalten von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder zumindest sinngemäss mitumfasst sein muss, vereinzelt nur sehr wenig Gewicht beigemessen. Es hat dadurch den Anwendungsbereich der Verjährungsbestimmungen überdehnt. Bei Annahme einer verjährungsrechtlichen Einheit beginnt die Verfolgungsverjährung erst mit der letzten Tat. Dies ist eine Entscheidung zu Ungunsten des Beschuldigten. Sie bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage. Sowohl nach altrechtlicher als auch nach geltender Fassung bestimmt Art. 71 lit. b StGB betreffend den Beginn der Verjährung bloss, dass in den Fällen, in denen der Täter "die strafbare Tätigkeit" zu verschiedenen Zeiten ausführt, die Verjährung mit dem Tag beginnt, an dem er die "letzte Tätigkeit" ausführt. Dieser unbestimmten Umschreibung kann nicht entnommen werden, bei welchen Arten von strafbaren Tätigkeiten die Verjährung erst mit der letzten Tätigkeit beginnt. Das ergibt sich allein aus dem in Frage stehenden Straftatbestand.
2.4.4 Das Bundesgericht hat bereits angedeutet, dass nicht hinreichend klar ist, was unter einem andauernden pflichtwidrigen Verhalten genau zu verstehen ist (Urteil 6S.184/2003 vom 16. September 2003, E. 1.2.1 nicht publ. in BGE 129 IV 305). Es erscheint in der Tat nicht länger gerechtfertigt, anhand dieses wenig klaren Kriteriums in gewissen Fällen mehrere Handlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit zusammenzufassen, in anderen dagegen nicht. Die dargestellte Problematik, mehrere Straftaten unter extensiver Auslegung des Wortlauts von Art. 71 lit. b StGB verjährungsrechtlich zu einer Einheit zusammenzufassen, legt es vielmehr nahe, diese Figur ganz aufzugeben. Da mit diesem Schritt die Anwendung des Verjährungsrechts vereinfacht und die Rechtssicherheit besser gewährleistet wird, steht er im Einklang mit den Zielen, die der Gesetzgeber mit der kürzlich vorgenommenen Revision der Bestimmungen über die Verjährung verfolgt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2134).
2.4.5 Die Aufgabe der Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit führt jedoch nicht zu einem gänzlichen Verzicht, mehrere tatsächliche Handlungen in gewissen Fällen rechtlich als Einheit zu qualifizieren.
Zunächst ist an Fälle der tatbestandlichen Handlungseinheit zu denken (vgl. dazu auch BGE 118 IV 91 E. 4c; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 68 N. 11; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, München 2003, § 33 N. 19 ff.). Eine solche liegt vor, wenn das tatbestandsmässige Verhalten schon begrifflich, faktisch oder doch typischerweise mehrere Einzelhandlungen voraussetzt (ROXIN, a.a.O., S. 801 ff.). So erfordert unter Umständen schon die Verwirklichung des Tatbestandes die Vornahme mehrerer Einzelhandlungen (so genannte mehraktige Delikte). Der Raub gemäss Art. 139 StGB setzt sich zusammen aus einer Handlung, die das Opfer widerstandsunfähig macht, und einer weiteren, die in der Wegnahme fremder beweglicher Sachen besteht. Ausserdem kann der Tatbestand ein typischerweise länger dauerndes Verhalten umschreiben, das aus mehreren Einzelhandlungen besteht, so etwa bei der Misswirtschaft (Art. 165 StGB) oder beim politischen und militärischen Nachrichtendienst (Art. 272 und 274 StGB). Die Verjährung beginnt diesfalls mit der Ausführung der letzten Tätigkeit zu laufen (Art. 71 lit. b StGB). Schliesslich bildet bei Dauerdelikten die Handlung, die den rechtswidrigen Zustand herbeiführt, eine Einheit mit den weiteren Akten, die zur Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes notwendig sind. Nach Art. 71 lit. c StGB beginnt die Verjährung in diesem Fall mit dem Tag, an dem der rechtswidrige Zustand aufhört.
Ausser den genannten Fallkategorien der tatbestandlichen Handlungseinheit sind mehrere Einzelhandlungen rechtlich ebenfalls als Einheit anzusehen, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches zusammengehörendes Geschehen erscheinen (so genannte natürliche Handlungseinheit; vgl. dazu BGE 118 IV 91 E. 4a mit Hinweisen; PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 285 f.; ROXIN, a.a.O., § 33 N. 29 ff. sowie die anvisierten Fälle teilweise unter die tatbestandliche Handlungseinheit subsumierend ACKERMANN, a.a.O., Art. 68 N. 15). Dazu zählen namentlich Fälle der iterativen Tatbestandsverwirklichung (z.B. eine "Tracht Prügel") oder der sukzessiven Tatbegehung (z.B. Besprayen einer Mauer mit Graffiti in mehreren aufeinanderfolgenden Nächten). Eine natürliche Handlungseinheit fällt jedoch ausser Betracht, wenn zwischen den einzelnen Handlungen - selbst wenn diese aufeinander bezogen sind - ein längerer Zeitraum liegt. Das Bundesgericht hat deshalb eine Handlungseinheit in einem Fall verneint, in dem zwischen Vorbereitungshandlungen gemäss Art. 260bis StGB und einer Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 1 StGB mehr als ein Monat vergangen war. Die Vorbereitungshandlungen gingen nicht im schliesslich vollendeten Tatbestand auf (BGE 111 IV 144 E. 3). Mit Blick auf die Verjährung bewirkt die Bejahung einer natürlichen Handlungseinheit, dass der Lauf der Frist erst mit dem Tag beginnt, an dem die letzte Tätigkeit ausgeführt wird (Art. 71 lit. a und b StGB).
Abgesehen von diesen Konstellationen der Tateinheit ist der Lauf der Verjährung für jede Tathandlung gesondert zu beurteilen. Eine weitergehende Ausdehnung der Handlungseinheit spezifisch für den Lauf der Verjährung, wie sie die bisherige Figur der verjährungsrechtlichen Einheit darstellte, ist mit dem Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB) nicht länger vereinbar. Diese strengere Sicht erscheint auch in ihren praktischen Auswirkungen vertretbar. Das revidierte Recht schränkt die Verjährung nicht nur durch teilweise längere Fristen (Art. 70 Abs. 2 StGB) ein, sondern es lässt vor allem deren Eintritt während des Rechtsmittelverfahrens nicht mehr zu (Art. 70 Abs. 3 StGB). Es ist daher nicht mehr möglich, durch Ergreifen von Rechtsmitteln den Eintritt der Verjährung herbeizuführen.
2.4.6 Die Beschwerdeführerin hat den Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG von März 1992 bis März 1998 jeweils jährlich durch positives Tun erfüllt. Angesichts des langen Tatzeitraums ist eine Handlungseinheit zwischen den einzelnen Taten ausgeschlossen (vgl. BGE 118 IV 91 E. 4a mit Hinweisen). Wie den Erwägungen zum Dauerdelikt zu entnehmen ist, begründet die Mitteilungspflicht gemäss Art. 24 ELV keine Garantenstellung (Urteil 6S.288/2000 vom 28. September 2000, E. 4). Damit ist gesagt, dass die Beschwerdeführerin Art. 16 Abs. 1 ELG in der Zeit zwischen März 1992 und August 1996 sowie zwischen September 1996 und März 1998 nicht durch pflichtwidriges Unterlassen erfüllt hat.
Der Tatbestand des Art. 16 ELG Tatbestand wird weder begrifflich noch faktisch regelmässig durch mehrere Einzelhandlungen erfüllt. Vielmehr dürfte dieses Delikt häufig bloss durch eine einmalige Täuschungshandlung begangen werden. Die Anwendung von Art. 71 lit. b StGB fällt damit ausser Betracht.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin im März 1992 durch täuschendes Verhalten erste Ergänzungsleistungen erwirkte und anschliessend bis März 1998 jeweils jährlich auf die schriftliche Aufforderung zur Meldung leistungsrelevanter Umstände nicht reagierte und damit die Behörden aktiv täuschte. Ferner machte sie gegenüber den Behörden im September 1996 falsche Angaben, wodurch sich die Behörden täuschen liessen. Eine Handlungseinheit scheidet allein schon aufgrund des langen Zeitraums zwischen den einzelnen Tathandlungen aus. Der Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG ist kein Dauerdelikt. Die verjährungsrechtliche Bestimmung des Art. 71 lit. b StGB findet auf ihn keine Anwendung. Schliesslich kommt auch ein Unterlassungsdelikt nicht in Betracht, da Art. 24 ELV keine Garantenstellung des Leistungsempfängers begründet. Aus diesen Gründen beginnt die Verjährung für jede der Täuschungshandlungen der Beschwerdeführerin einzeln zu laufen. Angesichts der absoluten Verjährungsfrist von siebeneinhalb Jahren sind die vor August 1996 begangenen Tathandlungen absolut verjährt. Die Verurteilung der Beschwerdeführerin auch für die davor begangenen Taten verletzt Bundesrecht. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
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Widerhandlung gegen das Ergänzungsleistungsgesetz (Art. 16 Abs. 1 ELG und Art. 24 ELV); Verjährung (Art. 71 StGB). Der Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG ist kein Dauerdelikt (E. 2.1).
Die Meldepflicht gemäss Art. 24 ELV begründet keine Garantenpflicht (E. 2.1.3).
Die Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit wird aufgegeben (E. 2.4).
Fallkonstellationen, in denen mehrere Tathandlungen nach wie vor verjährungsrechtlich eine Einheit bilden (E. 2.4.5).
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criminal law and criminal procedure
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131 IV 83
Sachverhalt ab Seite 84
A. Nach der Anklageschrift vom 15. September 2000, auf welche die Vorinstanzen vollumfänglich abstellen, und den tatsächlichen Feststellungen in den Urteilen des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. Januar 2004 und der Bezirksgerichtlichen Kommission Kreuzlingen vom 11. November 2002/25. Juli 2003 beantragte die Beschwerdeführerin am 23. März 1992 bei der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau Ergänzungsleistungen zu ihrer IV-Rente. Beim Ausfüllen des Antragsformulars verschwieg sie bestehendes Vermögen von mindestens Fr. 25'885.50 auf einem Konto der UBS (damals noch SBG) in Kreuzlingen, das sie auf den Namen ihres Sohnes angelegt hatte, und eine Rente von der Winterthur-Versicherung (beginnend ab 11. September 1991). Sie bezog zwischen dem 23. März 1992 und März 1998 Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 111'531.- sowie Krankheitskosten von Fr. 2'882.-. Die Beschwerdeführerin erhielt jedes Jahr ein Berechnungsblatt für die Ergänzungsleistungen mit Hinweisen auf die Beschwerdemöglichkeit zugestellt. Darin wurde auf die Meldepflicht bei Veränderung der Verhältnisse, auch im Falle zu Unrecht bezogener Ergänzungsleistungen, aufmerksam gemacht. Bei einer Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin bestätigte diese im September 1996, dass ihre Angaben wahr und vollständig (gewesen) seien und sie über kein anderes Einkommen und Vermögen verfüge. Mit Schreiben vom 16. September 1996 erklärte sie, neben der Ergänzungsleistung von Fr. 1'496.- lediglich die Rente der IV sowie einen versicherten Teuerungsausgleich von der Providentia-Versicherung, zusammen Fr. 1'356.- pro Monat, zu erhalten, obschon ihr weiterhin die Rente der Winterthur-Versicherung ausbezahlt wurde und sie über namhaftes Vermögen verfügte. Sie führte neben dem bereits genannten Konto auf den Namen ihres Sohnes, das am 31. Dezember 1992 einen Saldo von Fr. 36'267.10 und am 27. August 1996 einen Saldo von rund Fr. 20'000.- aufwies, bei der gleichen Bank ein Depot auf den Namen ihres Sohnes mit einem Saldo am 31. Dezember 1993 von Fr. 70'368.- und am 10. Dezember 1996 von rund Fr. 129'500.-. Darüber hinaus führte die Beschwerdeführerin auf ihren Namen zwei Bankkonti in Deutschland. Das eine wies am 15. Oktober 1997 einen Saldo von DM 325'326.51 auf, während auf dem anderen Konto am 14. Juli 1997 DM 9'050.- lagen. Schliesslich führte sie in Kreuzlingen ein weiteres Konto auf ihren Namen, das sich am 31. Dezember 1994 auf Fr. 4'530.40 und am 31. Dezember 1997 auf Fr. 9'538.40 belief.
B. Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach X. am 27. Januar 2004 in zweiter Instanz der Hehlerei, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, des Pfändungsbetrugs sowie der Widerhandlung gegen das Ergänzungsleistungsgesetz schuldig und verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von fünf Jahren, und zu einer Busse von Fr. 20'000.-.
C. X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Hauptanträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. Januar 2004 sowie das Urteil der Bezirksgerichtlichen Kommission Kreuzlingen vom 11. November 2002 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht des Kantons Thurgau zurückzuweisen, damit dieses sie vom Vorwurf des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie der Widerhandlung gegen das Ergänzungsleistungsgesetz freispreche und wegen Hehlerei und Pfändungsbetrug zu einer Gefängnisstrafe von höchstens fünf Monaten unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren und unter Anrechnung von 10 Tagen Untersuchungshaft verurteile. Überdies stellt sie drei Eventualanträge, gemäss denen sie im Falle von drei unterschiedlichen Schuldsprüchen um drei verschieden hohe Strafen, jeweils unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer minimalen Probezeit von zwei Jahren, ersucht.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Verurteilung wegen Verstosses gegen Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 19. März 1965 (ELG; SR 831.30) verletze Bundesrecht. Bei diesem Tatbestand handle es sich um ein Zustandsdelikt und nicht um ein Dauerdelikt, wie die Vorinstanz annehme. Mit ihrem Antrag auf Ergänzungsleistungen bei der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau am 23. März 1992, in welchem sie unwahre Angaben über ihre Vermögensverhältnisse gemacht habe, sei das Delikt beendet gewesen. Zwar habe anschliessend der unrechtmässige Zustand fortgedauert, doch sei dazu keine weitere Tathandlung nötig gewesen. Die Verjährung habe somit am 24. März 1992 zu laufen begonnen. Die Tat sei am 23. September 1999 absolut verjährt.
Da die Beschwerdeführerin ausschliesslich die Frage der Verjährung aufwirft, ist nachfolgend nicht zu prüfen, ob ihr Verhalten den Tatbestand des Betrugs (Art. 146 StGB) erfüllt und in welchem Verhältnis diese Bestimmung zu den Strafbestimmungen nach ELG steht.
2.1
2.1.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 ELG ("Strafbestimmungen") wird - sofern nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen des Strafgesetzbuches vorliegt - mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer durch unwahre und unvollständige Angaben oder in anderer Weise von einem Kanton oder einer gemeinnützigen Institution für sich oder einen anderen eine Leistung im Sinne dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt.
Art. 24 der Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 15. Januar 1971 (ELV; SR 831.301) regelt die Meldepflichten. Danach haben die Anspruchsberechtigten, deren gesetzliche Vertreter oder gegebenenfalls Drittpersonen oder die Behörde, welcher eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsbehörde unverzüglich Meldung von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten zu machen. Die Meldepflicht erstreckt sich auch auf Veränderungen, welche bei den an der Ergänzungsleistung beteiligten Familienmitgliedern des Bezugsberechtigten eintreten.
Die Straftat des Art. 16 Abs. 1 ELG besteht darin, die Auszahlung von Ergänzungsleistungen durch täuschende - d.h. falsche oder unvollständige - Angaben über anspruchsrelevante Tatsachen oder in anderer Weise zu erwirken, obschon die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Leistung bzw. für Zahlungen in der erbrachten Höhe objektiv nicht gegeben sind. Mit der Strafbestimmung soll namentlich mit Blick auf die begrenzten finanziellen Mittel der öffentlichen Haushalte, den zielgerichteten und effizienten Einsatz dieser Mittel sowie die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts sichergestellt werden, dass Ergänzungsleistungen nur an Personen ausbezahlt werden, welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen und auf finanzielle Hilfe angewiesen sind. Schutzzweck der Norm sind die rechtmässige, möglichst effiziente und rechtsgleiche Durchführung des Versicherungszweiges der Ergänzungsleistungen sowie Treu und Glauben im Verkehr zwischen Behörden und Leistungen beanspruchenden Personen.
2.1.2 Ein Dauerdelikt liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustandes mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf das Fortdauern des deliktischen Erfolgs gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst ist (BGE 84 IV 17). Dauerdelikte sind mit anderen Worten dadurch gekennzeichnet, dass die zeitliche Fortdauer eines rechtswidrigen Zustandes oder Verhaltens noch tatbestandsmässiges Unrecht bildet (BGE 119 IV 216 E. 2f; vgl. auch GÜNTER STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 12 N. 10).
Eine Dauerstraftat wurde von der Rechtsprechung bisher etwa für die Freiheitsberaubung und die qualifizierte Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 2 i.V.m. Art. 184 Abs. 4 StGB (BGE 119 IV 216 E. 2f), den Hausfriedensbruch gemäss Art. 186 StGB (BGE 102 IV 1 E. 2b; BGE 118 IV 167 E. 1c S. 172; BGE 128 IV 81 E. 2a), das Vorenthalten und Entziehen von Unmündigen nach Art. 220 StGB (Urteil 6S.343/1992 vom 28. August 1992 E. 2b/aa mit Hinweisen; BGE 99 IV 266 E. 3 zur Tathandlung des Entziehens), den Verweisungsbruch gemäss Art. 305 StGB (BGE 104 IV 186 E. 1) sowie die rechtswidrige Beschäftigung von Personen (vgl. BGE 75 IV 37) bejaht, hingegen ausdrücklich verneint für die Bigamie nach Art. 215 StGB (BGE 105 IV 326 E. 3b) und für die Ehrverletzungen gemäss den Art. 173 f. StGB (BGE 93 IV 93).
2.1.3 Der Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG ist mit der ersten Auszahlung von Ergänzungsleistungen formell vollendet. In diesem Zeitpunkt sind alle objektiven und subjektiven Tatbestandserfordernisse verwirklicht. Angesichts des Erfordernisses der erfolgten (erstmaligen) Zahlung stellt sich die Norm als Erfolgsdelikt dar.
Art. 16 ELG ist kein Dauerdelikt. Auch wenn nach Gutheissung eines Gesuchs auf Ergänzungsleistungen die Auszahlungen jeweils monatlich erfolgen und damit auf Dauer angelegt sind, und den Leistungsbezüger während der ganzen Leistungsdauer gemäss Art. 24 ELV die Pflicht trifft, der Behörde alle Umstände zu melden, die Einfluss auf die Ausschüttung bzw. Höhe der Leistungen haben können, bedeutet dies nicht, dass die Straftat ein Dauerdelikt ist. Wer durch unwahre und unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung im Sinne dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt, und anschliessend seine Mitteilungspflichten verletzt, verwirklicht den Tatbestand weder durch pflichtwidriges Aufrechterhalten eines von ihm geschaffenen rechtswidrigen Zustandes noch durch ununterbrochenes Fortsetzen der Tathandlung weiter. Der Tatbestand umfasst nach seiner eindeutigen Formulierung nur das Erwirken einer Leistung durch täuschendes Verhalten. Die Täuschung selbst ist nicht Teil des tatbestandsmässigen Erfolges (des "Erwirkens" der Zahlungen). Wer eine Straftat nach Art. 16 ELG begeht, begründet keinen rechtswidrigen Zustand, sondern führt einzig den Taterfolg herbei, der im unrechtmässigen Erwirken von Leistungen besteht. Der Taterfolg dauert nicht an, sondern wird mit jeder Zahlung jeweils neu vollendet. Der in Frage stehende Straftatbestand enthält keine Elemente, die ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten ausdrücklich oder zumindest sinngemäss erfassen würden. Die Verletzung der in Art. 24 ELV verankerten Meldepflicht bildet nach dem Wortlaut von Art. 16 ELG kein tatbestandsmässiges Unrecht. Das Bundesgericht hat in einem neueren Urteil eingehend dargelegt, dass Art. 24 ELV keine Garantenstellung zu begründen vermag (Urteil 6S.288/2000 vom 28. September 2000, E. 4). Darauf kann verwiesen werden.
2.2 Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Antrag auf Ergänzungsleistungen im März 1992 vorsätzlich wahrheitswidrig eine monatliche Rente und namhafte Vermögenswerte verschwiegen. Ihre Angaben waren insofern unvollständig. Sie brachte mit ihnen positiv zum Ausdruck, dass sie den tatsächlichen Verhältnissen entsprachen. Die Behörden liessen sich davon täuschen und zahlten Ergänzungsleistungen aus, obschon gestützt auf die wahre Tatsachenlage ein Anspruch nicht gegeben war. Indem die Beschwerdeführerin in ihrem Antrag Tatsachen unterdrückte, die einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen ausgeschlossen hätten, erfüllte sie den Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG.
In der Folge erhielt die Beschwerdeführerin jedes Jahr ein Berechnungsblatt für die Ergänzungsleistungen mit Hinweisen auf die Beschwerdemöglichkeit zugestellt. Darin wurde auf die Meldepflicht bei Veränderung der Verhältnisse, auch im Falle zu Unrecht bezogener Ergänzungsleistungen, aufmerksam gemacht. Bei einer Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin bestätigte diese im September 1996, dass ihre Angaben wahr und vollständig (gewesen) seien und sie über kein anderes Einkommen und Vermögen verfüge. Mit Schreiben vom 16. September 1996 erklärte sie, neben der Ergänzungsleistung von Fr. 1'496.- lediglich die Rente der IV sowie einen versicherten Teuerungsausgleich von der Providentia-Versicherung, zusammen Fr. 1'356.- pro Monat, zu erhalten, obschon ihr weiterhin die Rente der Winterthur-Versicherung ausbezahlt wurde und sie über namhaftes Vermögen verfügte.
Indem die Beschwerdeführerin die jährlichen schriftlichen Hinweise auf die Meldepflicht bei Veränderung der Verhältnisse, die als Aufforderung zur Meldung zu verstehen waren, bis März 1998 unbeachtet liess, unterdrückte sie leistungsrelevante Umstände und brachte damit gegenüber den Behörden jeweils stillschweigend wahrheitswidrig zum Ausdruck, dass ihre Verhältnisse bzw. die Voraussetzungen für die Auszahlungen von Leistungen sich nicht verändert hatten. Ihrem Schweigen kam insoweit ein positiver Erklärungsinhalt zu. Das ist ein Fall des positiven Tuns durch qualifiziertes Schweigen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 15 N. 12 ff.). Die Wiederholung von unvollständigen Angaben im September 1996, die ein falsches Gesamtbild entstehen liess bzw. dieses bekräftigte, stellt eine aktive Irreführung durch konkludentes Handeln dar.
2.3
2.3.1 Der Tatbestand von Art. 16 Abs. 1 ELG sieht als Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse bis Fr. 20'000.- vor.
Das Verjährungsrecht nach den Art. 70 ff. StGB ist mit Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001 revidiert und am 1. Oktober 2002 in Kraft getreten (AS 2002 S. 2993, 2996, 3146). Das neue Verjährungsrecht gilt nach der allgemeinen Bestimmung von Art. 337 StGB grundsätzlich nur für Taten nach Inkrafttreten des neuen Rechts. Das alte Verjährungsrecht gilt somit für die vor diesem Zeitpunkt begangenen Straftaten weiter, es sei denn, dass das neue Recht das mildere ist.
Gemäss dem bis zum 30. September 2002 und damit im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils nicht mehr geltenden alten Recht verjährt die Verfolgung von Straftaten, auf denen eine Strafdrohung im hier massgebenden Rahmen steht, relativ in fünf Jahren (Art. 70 Abs. 4 aStGB) und absolut in siebeneinhalb Jahren (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 und 2 aStGB). Die vor August 1996 begangenen strafbaren Handlungen der Beschwerdeführerin waren somit im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheides vom 27. Januar 2004 für sich allein betrachtet altrechtlich absolut verjährt.
Gemäss geltendem Recht verjährt die Tat des Art. 16 Abs. 1 ELG nach sieben Jahren (Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB). Anders als nach altem Recht läuft die Verjährung nunmehr nicht weiter, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergeht (Art. 70 Abs. 3 StGB). Das war hier mit dem erstinstanzlichen Urteil der Bezirksgerichtlichen Kommission Kreuzlingen am 11. November 2002 der Fall. Nach geltendem Recht wären somit alle Handlungen verjährt, die vom genannten Urteil an gerechnet mehr als sieben Jahre zurücklagen. Damit ist die altrechtliche Regelung für die Beschwerdeführerin milder.
2.4 Es bleibt zu prüfen, ob die einzelnen Handlungen eine verjährungsrechtliche Einheit bilden.
2.4.1 Laut Rechtsprechung werden mehrere strafbare Handlungen verjährungsrechtlich zu einer Einheit zusammengefasst, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind, und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 aStGB bzw. Art. 71 lit. c StGB gegeben wäre - als ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten zu betrachten sind. Diese andauernde Pflichtverletzung müsste von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein. Unter welchen Voraussetzungen ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten anzunehmen sei, lasse sich nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschreiben, sondern könne nur im konkreten Fall beurteilt werden, wobei sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung leiten lassen müsse. Dabei könnten auch die konkreten Umstände des Sachverhalts Bedeutung erlangen (zum Ganzen BGE 117 IV 408 E. 2f; BGE 127 IV 49 E. 1b; BGE 126 IV 141 E. 1a; BGE 124 IV 5
E. 2b, je mit Hinweisen). In einigen Entscheiden wird betont, dass eine verjährungsrechtliche Einheit nur mit Zurückhaltung anzunehmen sei, um zu verhindern, dass die Figur des fortgesetzten Delikts im Sinne der früheren Rechtsprechung, die mit BGE 117 IV 408 E. 2d aufgegeben worden ist, unter einem anderen Begriff wieder eingeführt werde (BGE 127 IV 49 E. 1b; BGE 124 IV 59 E. 3d/aa).
Das Bundesgericht hat - teilweise auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände der zu beurteilenden Fälle - eine verjährungsrechtliche Einheit bejaht bei ungetreuer Geschäftsführung (BGE 117 IV 408 E. 2g S. 414); bei gewohnheitsmässiger Widerhandlung gegen das Zollgesetz durch illegale Einfuhr von pornographischem Material zwecks Weiterveräusserung in der Schweiz (BGE 119 IV 73 E. 2d S. 79); bei sexuellen Handlungen eines Lehrers mit seinen Schülern (BGE 120 IV 6 E. 2c S. 9); bei Veruntreuung durch den Finanzverantwortlichen in Bezug auf die ihm von seinem Arbeitgeber anvertrauten Gelder (BGE 124 IV 5 E. 3a S. 8); beim Bestechen (BGE 126 IV 141 E. 1; ebenso das Urteil 6S.413/1999 vom 19. Dezember 2000); bei Veruntreuung durch Verwendung anvertrauter Vermögenswerte in Missachtung von Instruktionen betreffend den Verwendungszweck (BGE 127 IV 49 E. 1d) sowie bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz (Urteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002). Demgegenüber hat das Bundesgericht eine verjährungsrechtliche Einheit verneint bei der Annahme von Geschenken (BGE 118 IV 309 E. 2c S. 317); bei Ehrverletzungen (BGE 119 IV 199 E. 2); bei gewerbsmässigem Betrug (BGE 124 IV 59 E. 3); bei unlauterem Wettbewerb durch irreführende Angaben (Urteil 6S.184/2003 vom 16. September 2003, E. 1 nicht publ. in BGE 129 IV 305); bei mehreren Widerhandlungen im Sinne von Art. 105 Abs. 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR 837.0; Urteil 6S.19/2002 vom 13. Mai 2002).
2.4.2 Diese Rechtsprechung ist in der Lehre teilweise kritisiert, aber mit einer Ausnahme nicht grundsätzlich in Frage gestellt worden (vgl. GUNTHER ARZT, Zur Verjährung des sexuellen Missbrauchs von Kindern, in: Festgabe für Bernhard Schnyder, Freiburg 1995, S. 13 ff., insbesondere S. 20 ff.; MARTIN KILLIAS, Précis de droit pénal général, 2. Aufl., Bern 2001, N. 1645; PETER MÜLLER, in: Marcel Niggli/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar StGB I, Art. 71 N. 18; MARK PIETH, Die verjährungsrechtliche Einheit gemäss Art. 71 Abs. 2 aStGB bei den Bestechungsdelikten, BJM 1996 S. 57 ff., insbesondere S. 72; GÜNTER STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 19 N. 17 ff.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 71 N. 4; kritisch aber MARKUS HUG, in: Andreas Donatsch (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch mit den zugehörigen Verordnungen und weiteren einschlägigen Erlassen, Kommentar, Zürich 2004, Art. 71 S. 183 f., der fragt, ob die Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit, die mit dem Wortlaut von Art. 70 Abs. 2 aStGB bzw. Art. 70 lit. b StGB "schwerlich" vereinbar sei, "mit der Neuregelung von StGB Art. 70 nicht aufgegeben werden" könne).
2.4.3 Die Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit hat die frühere Konstruktion des fortgesetzten Delikts, welche in BGE 116 IV 121 mit Bezug auf die Konkurrenzen (Art. 68 Ziff. 1 StGB) und BGE 117 IV 408 hinsichtlich der Verjährung (Art. 71 Abs. 2 aStGB) aufgegeben wurde, abgelöst (vgl. ferner BGE 118 IV 309 S. 317; BGE 119 IV 73 S. 77; BGE 120 IV 6 S. 8). Sie findet in Art. 71 lit. b StGB ihre hinreichend klare gesetzliche Grundlage. Abgesehen von der Verjährungsfrist spielt die verjährungsrechtliche Einheit auch für die Strafantragsfrist eine Rolle (BGE 118 IV 325 E. 2b).
Die Kriterien, nach denen gemäss der Rechtsprechung eine verjährungsrechtliche Einheit gegeben ist, stimmen weitgehend mit den Kriterien des von der Rechtsprechung aufgegebenen fortgesetzten Delikts überein, wobei im Unterschied zu diesem für die verjährungsrechtliche Einheit ausschliesslich objektive Kriterien massgebend sind.
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung der (dritten) Voraussetzung, dass das andauernde pflichtwidrige Verhalten von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder zumindest sinngemäss mitumfasst sein muss, vereinzelt nur sehr wenig Gewicht beigemessen. Es hat dadurch den Anwendungsbereich der Verjährungsbestimmungen überdehnt. Bei Annahme einer verjährungsrechtlichen Einheit beginnt die Verfolgungsverjährung erst mit der letzten Tat. Dies ist eine Entscheidung zu Ungunsten des Beschuldigten. Sie bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage. Sowohl nach altrechtlicher als auch nach geltender Fassung bestimmt Art. 71 lit. b StGB betreffend den Beginn der Verjährung bloss, dass in den Fällen, in denen der Täter "die strafbare Tätigkeit" zu verschiedenen Zeiten ausführt, die Verjährung mit dem Tag beginnt, an dem er die "letzte Tätigkeit" ausführt. Dieser unbestimmten Umschreibung kann nicht entnommen werden, bei welchen Arten von strafbaren Tätigkeiten die Verjährung erst mit der letzten Tätigkeit beginnt. Das ergibt sich allein aus dem in Frage stehenden Straftatbestand.
2.4.4 Das Bundesgericht hat bereits angedeutet, dass nicht hinreichend klar ist, was unter einem andauernden pflichtwidrigen Verhalten genau zu verstehen ist (Urteil 6S.184/2003 vom 16. September 2003, E. 1.2.1 nicht publ. in BGE 129 IV 305). Es erscheint in der Tat nicht länger gerechtfertigt, anhand dieses wenig klaren Kriteriums in gewissen Fällen mehrere Handlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit zusammenzufassen, in anderen dagegen nicht. Die dargestellte Problematik, mehrere Straftaten unter extensiver Auslegung des Wortlauts von Art. 71 lit. b StGB verjährungsrechtlich zu einer Einheit zusammenzufassen, legt es vielmehr nahe, diese Figur ganz aufzugeben. Da mit diesem Schritt die Anwendung des Verjährungsrechts vereinfacht und die Rechtssicherheit besser gewährleistet wird, steht er im Einklang mit den Zielen, die der Gesetzgeber mit der kürzlich vorgenommenen Revision der Bestimmungen über die Verjährung verfolgt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2134).
2.4.5 Die Aufgabe der Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit führt jedoch nicht zu einem gänzlichen Verzicht, mehrere tatsächliche Handlungen in gewissen Fällen rechtlich als Einheit zu qualifizieren.
Zunächst ist an Fälle der tatbestandlichen Handlungseinheit zu denken (vgl. dazu auch BGE 118 IV 91 E. 4c; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 68 N. 11; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, München 2003, § 33 N. 19 ff.). Eine solche liegt vor, wenn das tatbestandsmässige Verhalten schon begrifflich, faktisch oder doch typischerweise mehrere Einzelhandlungen voraussetzt (ROXIN, a.a.O., S. 801 ff.). So erfordert unter Umständen schon die Verwirklichung des Tatbestandes die Vornahme mehrerer Einzelhandlungen (so genannte mehraktige Delikte). Der Raub gemäss Art. 139 StGB setzt sich zusammen aus einer Handlung, die das Opfer widerstandsunfähig macht, und einer weiteren, die in der Wegnahme fremder beweglicher Sachen besteht. Ausserdem kann der Tatbestand ein typischerweise länger dauerndes Verhalten umschreiben, das aus mehreren Einzelhandlungen besteht, so etwa bei der Misswirtschaft (Art. 165 StGB) oder beim politischen und militärischen Nachrichtendienst (Art. 272 und 274 StGB). Die Verjährung beginnt diesfalls mit der Ausführung der letzten Tätigkeit zu laufen (Art. 71 lit. b StGB). Schliesslich bildet bei Dauerdelikten die Handlung, die den rechtswidrigen Zustand herbeiführt, eine Einheit mit den weiteren Akten, die zur Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes notwendig sind. Nach Art. 71 lit. c StGB beginnt die Verjährung in diesem Fall mit dem Tag, an dem der rechtswidrige Zustand aufhört.
Ausser den genannten Fallkategorien der tatbestandlichen Handlungseinheit sind mehrere Einzelhandlungen rechtlich ebenfalls als Einheit anzusehen, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches zusammengehörendes Geschehen erscheinen (so genannte natürliche Handlungseinheit; vgl. dazu BGE 118 IV 91 E. 4a mit Hinweisen; PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 285 f.; ROXIN, a.a.O., § 33 N. 29 ff. sowie die anvisierten Fälle teilweise unter die tatbestandliche Handlungseinheit subsumierend ACKERMANN, a.a.O., Art. 68 N. 15). Dazu zählen namentlich Fälle der iterativen Tatbestandsverwirklichung (z.B. eine "Tracht Prügel") oder der sukzessiven Tatbegehung (z.B. Besprayen einer Mauer mit Graffiti in mehreren aufeinanderfolgenden Nächten). Eine natürliche Handlungseinheit fällt jedoch ausser Betracht, wenn zwischen den einzelnen Handlungen - selbst wenn diese aufeinander bezogen sind - ein längerer Zeitraum liegt. Das Bundesgericht hat deshalb eine Handlungseinheit in einem Fall verneint, in dem zwischen Vorbereitungshandlungen gemäss Art. 260bis StGB und einer Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 1 StGB mehr als ein Monat vergangen war. Die Vorbereitungshandlungen gingen nicht im schliesslich vollendeten Tatbestand auf (BGE 111 IV 144 E. 3). Mit Blick auf die Verjährung bewirkt die Bejahung einer natürlichen Handlungseinheit, dass der Lauf der Frist erst mit dem Tag beginnt, an dem die letzte Tätigkeit ausgeführt wird (Art. 71 lit. a und b StGB).
Abgesehen von diesen Konstellationen der Tateinheit ist der Lauf der Verjährung für jede Tathandlung gesondert zu beurteilen. Eine weitergehende Ausdehnung der Handlungseinheit spezifisch für den Lauf der Verjährung, wie sie die bisherige Figur der verjährungsrechtlichen Einheit darstellte, ist mit dem Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB) nicht länger vereinbar. Diese strengere Sicht erscheint auch in ihren praktischen Auswirkungen vertretbar. Das revidierte Recht schränkt die Verjährung nicht nur durch teilweise längere Fristen (Art. 70 Abs. 2 StGB) ein, sondern es lässt vor allem deren Eintritt während des Rechtsmittelverfahrens nicht mehr zu (Art. 70 Abs. 3 StGB). Es ist daher nicht mehr möglich, durch Ergreifen von Rechtsmitteln den Eintritt der Verjährung herbeizuführen.
2.4.6 Die Beschwerdeführerin hat den Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG von März 1992 bis März 1998 jeweils jährlich durch positives Tun erfüllt. Angesichts des langen Tatzeitraums ist eine Handlungseinheit zwischen den einzelnen Taten ausgeschlossen (vgl. BGE 118 IV 91 E. 4a mit Hinweisen). Wie den Erwägungen zum Dauerdelikt zu entnehmen ist, begründet die Mitteilungspflicht gemäss Art. 24 ELV keine Garantenstellung (Urteil 6S.288/2000 vom 28. September 2000, E. 4). Damit ist gesagt, dass die Beschwerdeführerin Art. 16 Abs. 1 ELG in der Zeit zwischen März 1992 und August 1996 sowie zwischen September 1996 und März 1998 nicht durch pflichtwidriges Unterlassen erfüllt hat.
Der Tatbestand des Art. 16 ELG Tatbestand wird weder begrifflich noch faktisch regelmässig durch mehrere Einzelhandlungen erfüllt. Vielmehr dürfte dieses Delikt häufig bloss durch eine einmalige Täuschungshandlung begangen werden. Die Anwendung von Art. 71 lit. b StGB fällt damit ausser Betracht.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin im März 1992 durch täuschendes Verhalten erste Ergänzungsleistungen erwirkte und anschliessend bis März 1998 jeweils jährlich auf die schriftliche Aufforderung zur Meldung leistungsrelevanter Umstände nicht reagierte und damit die Behörden aktiv täuschte. Ferner machte sie gegenüber den Behörden im September 1996 falsche Angaben, wodurch sich die Behörden täuschen liessen. Eine Handlungseinheit scheidet allein schon aufgrund des langen Zeitraums zwischen den einzelnen Tathandlungen aus. Der Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG ist kein Dauerdelikt. Die verjährungsrechtliche Bestimmung des Art. 71 lit. b StGB findet auf ihn keine Anwendung. Schliesslich kommt auch ein Unterlassungsdelikt nicht in Betracht, da Art. 24 ELV keine Garantenstellung des Leistungsempfängers begründet. Aus diesen Gründen beginnt die Verjährung für jede der Täuschungshandlungen der Beschwerdeführerin einzeln zu laufen. Angesichts der absoluten Verjährungsfrist von siebeneinhalb Jahren sind die vor August 1996 begangenen Tathandlungen absolut verjährt. Die Verurteilung der Beschwerdeführerin auch für die davor begangenen Taten verletzt Bundesrecht. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
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Infraction à la loi sur les prestations complémentaires (art. 16 al. 1 LPC et art. 24 OPC-AVS/AI); prescription (art. 71 CP). L'infraction prévue à l'art. 16 al. 1 LPC ne constitue pas un délit continu (consid. 2.1).
L'obligation de renseigner selon l'art. 24 OPC-AVS/AI ne crée aucune position de garant (consid. 2.1.3).
Abandon de la figure juridique d'unité du point de vue de la prescription (consid. 2.4).
Constellations dans lesquelles plusieurs actes délictueux constituent encore, comme jusqu'à maintenant, une unité du point de vue de la prescription (consid. 2.4.5).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-IV-83%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 IV 83
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131 IV 83
Sachverhalt ab Seite 84
A. Nach der Anklageschrift vom 15. September 2000, auf welche die Vorinstanzen vollumfänglich abstellen, und den tatsächlichen Feststellungen in den Urteilen des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. Januar 2004 und der Bezirksgerichtlichen Kommission Kreuzlingen vom 11. November 2002/25. Juli 2003 beantragte die Beschwerdeführerin am 23. März 1992 bei der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau Ergänzungsleistungen zu ihrer IV-Rente. Beim Ausfüllen des Antragsformulars verschwieg sie bestehendes Vermögen von mindestens Fr. 25'885.50 auf einem Konto der UBS (damals noch SBG) in Kreuzlingen, das sie auf den Namen ihres Sohnes angelegt hatte, und eine Rente von der Winterthur-Versicherung (beginnend ab 11. September 1991). Sie bezog zwischen dem 23. März 1992 und März 1998 Ergänzungsleistungen im Betrag von Fr. 111'531.- sowie Krankheitskosten von Fr. 2'882.-. Die Beschwerdeführerin erhielt jedes Jahr ein Berechnungsblatt für die Ergänzungsleistungen mit Hinweisen auf die Beschwerdemöglichkeit zugestellt. Darin wurde auf die Meldepflicht bei Veränderung der Verhältnisse, auch im Falle zu Unrecht bezogener Ergänzungsleistungen, aufmerksam gemacht. Bei einer Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin bestätigte diese im September 1996, dass ihre Angaben wahr und vollständig (gewesen) seien und sie über kein anderes Einkommen und Vermögen verfüge. Mit Schreiben vom 16. September 1996 erklärte sie, neben der Ergänzungsleistung von Fr. 1'496.- lediglich die Rente der IV sowie einen versicherten Teuerungsausgleich von der Providentia-Versicherung, zusammen Fr. 1'356.- pro Monat, zu erhalten, obschon ihr weiterhin die Rente der Winterthur-Versicherung ausbezahlt wurde und sie über namhaftes Vermögen verfügte. Sie führte neben dem bereits genannten Konto auf den Namen ihres Sohnes, das am 31. Dezember 1992 einen Saldo von Fr. 36'267.10 und am 27. August 1996 einen Saldo von rund Fr. 20'000.- aufwies, bei der gleichen Bank ein Depot auf den Namen ihres Sohnes mit einem Saldo am 31. Dezember 1993 von Fr. 70'368.- und am 10. Dezember 1996 von rund Fr. 129'500.-. Darüber hinaus führte die Beschwerdeführerin auf ihren Namen zwei Bankkonti in Deutschland. Das eine wies am 15. Oktober 1997 einen Saldo von DM 325'326.51 auf, während auf dem anderen Konto am 14. Juli 1997 DM 9'050.- lagen. Schliesslich führte sie in Kreuzlingen ein weiteres Konto auf ihren Namen, das sich am 31. Dezember 1994 auf Fr. 4'530.40 und am 31. Dezember 1997 auf Fr. 9'538.40 belief.
B. Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach X. am 27. Januar 2004 in zweiter Instanz der Hehlerei, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, des Pfändungsbetrugs sowie der Widerhandlung gegen das Ergänzungsleistungsgesetz schuldig und verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von fünf Jahren, und zu einer Busse von Fr. 20'000.-.
C. X. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Hauptanträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. Januar 2004 sowie das Urteil der Bezirksgerichtlichen Kommission Kreuzlingen vom 11. November 2002 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht des Kantons Thurgau zurückzuweisen, damit dieses sie vom Vorwurf des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie der Widerhandlung gegen das Ergänzungsleistungsgesetz freispreche und wegen Hehlerei und Pfändungsbetrug zu einer Gefängnisstrafe von höchstens fünf Monaten unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren und unter Anrechnung von 10 Tagen Untersuchungshaft verurteile. Überdies stellt sie drei Eventualanträge, gemäss denen sie im Falle von drei unterschiedlichen Schuldsprüchen um drei verschieden hohe Strafen, jeweils unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer minimalen Probezeit von zwei Jahren, ersucht.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Verurteilung wegen Verstosses gegen Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 19. März 1965 (ELG; SR 831.30) verletze Bundesrecht. Bei diesem Tatbestand handle es sich um ein Zustandsdelikt und nicht um ein Dauerdelikt, wie die Vorinstanz annehme. Mit ihrem Antrag auf Ergänzungsleistungen bei der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau am 23. März 1992, in welchem sie unwahre Angaben über ihre Vermögensverhältnisse gemacht habe, sei das Delikt beendet gewesen. Zwar habe anschliessend der unrechtmässige Zustand fortgedauert, doch sei dazu keine weitere Tathandlung nötig gewesen. Die Verjährung habe somit am 24. März 1992 zu laufen begonnen. Die Tat sei am 23. September 1999 absolut verjährt.
Da die Beschwerdeführerin ausschliesslich die Frage der Verjährung aufwirft, ist nachfolgend nicht zu prüfen, ob ihr Verhalten den Tatbestand des Betrugs (Art. 146 StGB) erfüllt und in welchem Verhältnis diese Bestimmung zu den Strafbestimmungen nach ELG steht.
2.1
2.1.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 ELG ("Strafbestimmungen") wird - sofern nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen des Strafgesetzbuches vorliegt - mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer durch unwahre und unvollständige Angaben oder in anderer Weise von einem Kanton oder einer gemeinnützigen Institution für sich oder einen anderen eine Leistung im Sinne dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt.
Art. 24 der Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 15. Januar 1971 (ELV; SR 831.301) regelt die Meldepflichten. Danach haben die Anspruchsberechtigten, deren gesetzliche Vertreter oder gegebenenfalls Drittpersonen oder die Behörde, welcher eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsbehörde unverzüglich Meldung von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten zu machen. Die Meldepflicht erstreckt sich auch auf Veränderungen, welche bei den an der Ergänzungsleistung beteiligten Familienmitgliedern des Bezugsberechtigten eintreten.
Die Straftat des Art. 16 Abs. 1 ELG besteht darin, die Auszahlung von Ergänzungsleistungen durch täuschende - d.h. falsche oder unvollständige - Angaben über anspruchsrelevante Tatsachen oder in anderer Weise zu erwirken, obschon die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Leistung bzw. für Zahlungen in der erbrachten Höhe objektiv nicht gegeben sind. Mit der Strafbestimmung soll namentlich mit Blick auf die begrenzten finanziellen Mittel der öffentlichen Haushalte, den zielgerichteten und effizienten Einsatz dieser Mittel sowie die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts sichergestellt werden, dass Ergänzungsleistungen nur an Personen ausbezahlt werden, welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen und auf finanzielle Hilfe angewiesen sind. Schutzzweck der Norm sind die rechtmässige, möglichst effiziente und rechtsgleiche Durchführung des Versicherungszweiges der Ergänzungsleistungen sowie Treu und Glauben im Verkehr zwischen Behörden und Leistungen beanspruchenden Personen.
2.1.2 Ein Dauerdelikt liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustandes mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf das Fortdauern des deliktischen Erfolgs gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst ist (BGE 84 IV 17). Dauerdelikte sind mit anderen Worten dadurch gekennzeichnet, dass die zeitliche Fortdauer eines rechtswidrigen Zustandes oder Verhaltens noch tatbestandsmässiges Unrecht bildet (BGE 119 IV 216 E. 2f; vgl. auch GÜNTER STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 12 N. 10).
Eine Dauerstraftat wurde von der Rechtsprechung bisher etwa für die Freiheitsberaubung und die qualifizierte Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 2 i.V.m. Art. 184 Abs. 4 StGB (BGE 119 IV 216 E. 2f), den Hausfriedensbruch gemäss Art. 186 StGB (BGE 102 IV 1 E. 2b; BGE 118 IV 167 E. 1c S. 172; BGE 128 IV 81 E. 2a), das Vorenthalten und Entziehen von Unmündigen nach Art. 220 StGB (Urteil 6S.343/1992 vom 28. August 1992 E. 2b/aa mit Hinweisen; BGE 99 IV 266 E. 3 zur Tathandlung des Entziehens), den Verweisungsbruch gemäss Art. 305 StGB (BGE 104 IV 186 E. 1) sowie die rechtswidrige Beschäftigung von Personen (vgl. BGE 75 IV 37) bejaht, hingegen ausdrücklich verneint für die Bigamie nach Art. 215 StGB (BGE 105 IV 326 E. 3b) und für die Ehrverletzungen gemäss den Art. 173 f. StGB (BGE 93 IV 93).
2.1.3 Der Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG ist mit der ersten Auszahlung von Ergänzungsleistungen formell vollendet. In diesem Zeitpunkt sind alle objektiven und subjektiven Tatbestandserfordernisse verwirklicht. Angesichts des Erfordernisses der erfolgten (erstmaligen) Zahlung stellt sich die Norm als Erfolgsdelikt dar.
Art. 16 ELG ist kein Dauerdelikt. Auch wenn nach Gutheissung eines Gesuchs auf Ergänzungsleistungen die Auszahlungen jeweils monatlich erfolgen und damit auf Dauer angelegt sind, und den Leistungsbezüger während der ganzen Leistungsdauer gemäss Art. 24 ELV die Pflicht trifft, der Behörde alle Umstände zu melden, die Einfluss auf die Ausschüttung bzw. Höhe der Leistungen haben können, bedeutet dies nicht, dass die Straftat ein Dauerdelikt ist. Wer durch unwahre und unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung im Sinne dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt, und anschliessend seine Mitteilungspflichten verletzt, verwirklicht den Tatbestand weder durch pflichtwidriges Aufrechterhalten eines von ihm geschaffenen rechtswidrigen Zustandes noch durch ununterbrochenes Fortsetzen der Tathandlung weiter. Der Tatbestand umfasst nach seiner eindeutigen Formulierung nur das Erwirken einer Leistung durch täuschendes Verhalten. Die Täuschung selbst ist nicht Teil des tatbestandsmässigen Erfolges (des "Erwirkens" der Zahlungen). Wer eine Straftat nach Art. 16 ELG begeht, begründet keinen rechtswidrigen Zustand, sondern führt einzig den Taterfolg herbei, der im unrechtmässigen Erwirken von Leistungen besteht. Der Taterfolg dauert nicht an, sondern wird mit jeder Zahlung jeweils neu vollendet. Der in Frage stehende Straftatbestand enthält keine Elemente, die ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten ausdrücklich oder zumindest sinngemäss erfassen würden. Die Verletzung der in Art. 24 ELV verankerten Meldepflicht bildet nach dem Wortlaut von Art. 16 ELG kein tatbestandsmässiges Unrecht. Das Bundesgericht hat in einem neueren Urteil eingehend dargelegt, dass Art. 24 ELV keine Garantenstellung zu begründen vermag (Urteil 6S.288/2000 vom 28. September 2000, E. 4). Darauf kann verwiesen werden.
2.2 Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Antrag auf Ergänzungsleistungen im März 1992 vorsätzlich wahrheitswidrig eine monatliche Rente und namhafte Vermögenswerte verschwiegen. Ihre Angaben waren insofern unvollständig. Sie brachte mit ihnen positiv zum Ausdruck, dass sie den tatsächlichen Verhältnissen entsprachen. Die Behörden liessen sich davon täuschen und zahlten Ergänzungsleistungen aus, obschon gestützt auf die wahre Tatsachenlage ein Anspruch nicht gegeben war. Indem die Beschwerdeführerin in ihrem Antrag Tatsachen unterdrückte, die einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen ausgeschlossen hätten, erfüllte sie den Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG.
In der Folge erhielt die Beschwerdeführerin jedes Jahr ein Berechnungsblatt für die Ergänzungsleistungen mit Hinweisen auf die Beschwerdemöglichkeit zugestellt. Darin wurde auf die Meldepflicht bei Veränderung der Verhältnisse, auch im Falle zu Unrecht bezogener Ergänzungsleistungen, aufmerksam gemacht. Bei einer Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin bestätigte diese im September 1996, dass ihre Angaben wahr und vollständig (gewesen) seien und sie über kein anderes Einkommen und Vermögen verfüge. Mit Schreiben vom 16. September 1996 erklärte sie, neben der Ergänzungsleistung von Fr. 1'496.- lediglich die Rente der IV sowie einen versicherten Teuerungsausgleich von der Providentia-Versicherung, zusammen Fr. 1'356.- pro Monat, zu erhalten, obschon ihr weiterhin die Rente der Winterthur-Versicherung ausbezahlt wurde und sie über namhaftes Vermögen verfügte.
Indem die Beschwerdeführerin die jährlichen schriftlichen Hinweise auf die Meldepflicht bei Veränderung der Verhältnisse, die als Aufforderung zur Meldung zu verstehen waren, bis März 1998 unbeachtet liess, unterdrückte sie leistungsrelevante Umstände und brachte damit gegenüber den Behörden jeweils stillschweigend wahrheitswidrig zum Ausdruck, dass ihre Verhältnisse bzw. die Voraussetzungen für die Auszahlungen von Leistungen sich nicht verändert hatten. Ihrem Schweigen kam insoweit ein positiver Erklärungsinhalt zu. Das ist ein Fall des positiven Tuns durch qualifiziertes Schweigen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 15 N. 12 ff.). Die Wiederholung von unvollständigen Angaben im September 1996, die ein falsches Gesamtbild entstehen liess bzw. dieses bekräftigte, stellt eine aktive Irreführung durch konkludentes Handeln dar.
2.3
2.3.1 Der Tatbestand von Art. 16 Abs. 1 ELG sieht als Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse bis Fr. 20'000.- vor.
Das Verjährungsrecht nach den Art. 70 ff. StGB ist mit Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001 revidiert und am 1. Oktober 2002 in Kraft getreten (AS 2002 S. 2993, 2996, 3146). Das neue Verjährungsrecht gilt nach der allgemeinen Bestimmung von Art. 337 StGB grundsätzlich nur für Taten nach Inkrafttreten des neuen Rechts. Das alte Verjährungsrecht gilt somit für die vor diesem Zeitpunkt begangenen Straftaten weiter, es sei denn, dass das neue Recht das mildere ist.
Gemäss dem bis zum 30. September 2002 und damit im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils nicht mehr geltenden alten Recht verjährt die Verfolgung von Straftaten, auf denen eine Strafdrohung im hier massgebenden Rahmen steht, relativ in fünf Jahren (Art. 70 Abs. 4 aStGB) und absolut in siebeneinhalb Jahren (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 und 2 aStGB). Die vor August 1996 begangenen strafbaren Handlungen der Beschwerdeführerin waren somit im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheides vom 27. Januar 2004 für sich allein betrachtet altrechtlich absolut verjährt.
Gemäss geltendem Recht verjährt die Tat des Art. 16 Abs. 1 ELG nach sieben Jahren (Art. 70 Abs. 1 lit. c StGB). Anders als nach altem Recht läuft die Verjährung nunmehr nicht weiter, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergeht (Art. 70 Abs. 3 StGB). Das war hier mit dem erstinstanzlichen Urteil der Bezirksgerichtlichen Kommission Kreuzlingen am 11. November 2002 der Fall. Nach geltendem Recht wären somit alle Handlungen verjährt, die vom genannten Urteil an gerechnet mehr als sieben Jahre zurücklagen. Damit ist die altrechtliche Regelung für die Beschwerdeführerin milder.
2.4 Es bleibt zu prüfen, ob die einzelnen Handlungen eine verjährungsrechtliche Einheit bilden.
2.4.1 Laut Rechtsprechung werden mehrere strafbare Handlungen verjährungsrechtlich zu einer Einheit zusammengefasst, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind, und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 aStGB bzw. Art. 71 lit. c StGB gegeben wäre - als ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten zu betrachten sind. Diese andauernde Pflichtverletzung müsste von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein. Unter welchen Voraussetzungen ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten anzunehmen sei, lasse sich nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschreiben, sondern könne nur im konkreten Fall beurteilt werden, wobei sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung leiten lassen müsse. Dabei könnten auch die konkreten Umstände des Sachverhalts Bedeutung erlangen (zum Ganzen BGE 117 IV 408 E. 2f; BGE 127 IV 49 E. 1b; BGE 126 IV 141 E. 1a; BGE 124 IV 5
E. 2b, je mit Hinweisen). In einigen Entscheiden wird betont, dass eine verjährungsrechtliche Einheit nur mit Zurückhaltung anzunehmen sei, um zu verhindern, dass die Figur des fortgesetzten Delikts im Sinne der früheren Rechtsprechung, die mit BGE 117 IV 408 E. 2d aufgegeben worden ist, unter einem anderen Begriff wieder eingeführt werde (BGE 127 IV 49 E. 1b; BGE 124 IV 59 E. 3d/aa).
Das Bundesgericht hat - teilweise auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände der zu beurteilenden Fälle - eine verjährungsrechtliche Einheit bejaht bei ungetreuer Geschäftsführung (BGE 117 IV 408 E. 2g S. 414); bei gewohnheitsmässiger Widerhandlung gegen das Zollgesetz durch illegale Einfuhr von pornographischem Material zwecks Weiterveräusserung in der Schweiz (BGE 119 IV 73 E. 2d S. 79); bei sexuellen Handlungen eines Lehrers mit seinen Schülern (BGE 120 IV 6 E. 2c S. 9); bei Veruntreuung durch den Finanzverantwortlichen in Bezug auf die ihm von seinem Arbeitgeber anvertrauten Gelder (BGE 124 IV 5 E. 3a S. 8); beim Bestechen (BGE 126 IV 141 E. 1; ebenso das Urteil 6S.413/1999 vom 19. Dezember 2000); bei Veruntreuung durch Verwendung anvertrauter Vermögenswerte in Missachtung von Instruktionen betreffend den Verwendungszweck (BGE 127 IV 49 E. 1d) sowie bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz (Urteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002). Demgegenüber hat das Bundesgericht eine verjährungsrechtliche Einheit verneint bei der Annahme von Geschenken (BGE 118 IV 309 E. 2c S. 317); bei Ehrverletzungen (BGE 119 IV 199 E. 2); bei gewerbsmässigem Betrug (BGE 124 IV 59 E. 3); bei unlauterem Wettbewerb durch irreführende Angaben (Urteil 6S.184/2003 vom 16. September 2003, E. 1 nicht publ. in BGE 129 IV 305); bei mehreren Widerhandlungen im Sinne von Art. 105 Abs. 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR 837.0; Urteil 6S.19/2002 vom 13. Mai 2002).
2.4.2 Diese Rechtsprechung ist in der Lehre teilweise kritisiert, aber mit einer Ausnahme nicht grundsätzlich in Frage gestellt worden (vgl. GUNTHER ARZT, Zur Verjährung des sexuellen Missbrauchs von Kindern, in: Festgabe für Bernhard Schnyder, Freiburg 1995, S. 13 ff., insbesondere S. 20 ff.; MARTIN KILLIAS, Précis de droit pénal général, 2. Aufl., Bern 2001, N. 1645; PETER MÜLLER, in: Marcel Niggli/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar StGB I, Art. 71 N. 18; MARK PIETH, Die verjährungsrechtliche Einheit gemäss Art. 71 Abs. 2 aStGB bei den Bestechungsdelikten, BJM 1996 S. 57 ff., insbesondere S. 72; GÜNTER STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 19 N. 17 ff.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 71 N. 4; kritisch aber MARKUS HUG, in: Andreas Donatsch (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch mit den zugehörigen Verordnungen und weiteren einschlägigen Erlassen, Kommentar, Zürich 2004, Art. 71 S. 183 f., der fragt, ob die Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit, die mit dem Wortlaut von Art. 70 Abs. 2 aStGB bzw. Art. 70 lit. b StGB "schwerlich" vereinbar sei, "mit der Neuregelung von StGB Art. 70 nicht aufgegeben werden" könne).
2.4.3 Die Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit hat die frühere Konstruktion des fortgesetzten Delikts, welche in BGE 116 IV 121 mit Bezug auf die Konkurrenzen (Art. 68 Ziff. 1 StGB) und BGE 117 IV 408 hinsichtlich der Verjährung (Art. 71 Abs. 2 aStGB) aufgegeben wurde, abgelöst (vgl. ferner BGE 118 IV 309 S. 317; BGE 119 IV 73 S. 77; BGE 120 IV 6 S. 8). Sie findet in Art. 71 lit. b StGB ihre hinreichend klare gesetzliche Grundlage. Abgesehen von der Verjährungsfrist spielt die verjährungsrechtliche Einheit auch für die Strafantragsfrist eine Rolle (BGE 118 IV 325 E. 2b).
Die Kriterien, nach denen gemäss der Rechtsprechung eine verjährungsrechtliche Einheit gegeben ist, stimmen weitgehend mit den Kriterien des von der Rechtsprechung aufgegebenen fortgesetzten Delikts überein, wobei im Unterschied zu diesem für die verjährungsrechtliche Einheit ausschliesslich objektive Kriterien massgebend sind.
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung der (dritten) Voraussetzung, dass das andauernde pflichtwidrige Verhalten von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder zumindest sinngemäss mitumfasst sein muss, vereinzelt nur sehr wenig Gewicht beigemessen. Es hat dadurch den Anwendungsbereich der Verjährungsbestimmungen überdehnt. Bei Annahme einer verjährungsrechtlichen Einheit beginnt die Verfolgungsverjährung erst mit der letzten Tat. Dies ist eine Entscheidung zu Ungunsten des Beschuldigten. Sie bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage. Sowohl nach altrechtlicher als auch nach geltender Fassung bestimmt Art. 71 lit. b StGB betreffend den Beginn der Verjährung bloss, dass in den Fällen, in denen der Täter "die strafbare Tätigkeit" zu verschiedenen Zeiten ausführt, die Verjährung mit dem Tag beginnt, an dem er die "letzte Tätigkeit" ausführt. Dieser unbestimmten Umschreibung kann nicht entnommen werden, bei welchen Arten von strafbaren Tätigkeiten die Verjährung erst mit der letzten Tätigkeit beginnt. Das ergibt sich allein aus dem in Frage stehenden Straftatbestand.
2.4.4 Das Bundesgericht hat bereits angedeutet, dass nicht hinreichend klar ist, was unter einem andauernden pflichtwidrigen Verhalten genau zu verstehen ist (Urteil 6S.184/2003 vom 16. September 2003, E. 1.2.1 nicht publ. in BGE 129 IV 305). Es erscheint in der Tat nicht länger gerechtfertigt, anhand dieses wenig klaren Kriteriums in gewissen Fällen mehrere Handlungen zu einer verjährungsrechtlichen Einheit zusammenzufassen, in anderen dagegen nicht. Die dargestellte Problematik, mehrere Straftaten unter extensiver Auslegung des Wortlauts von Art. 71 lit. b StGB verjährungsrechtlich zu einer Einheit zusammenzufassen, legt es vielmehr nahe, diese Figur ganz aufzugeben. Da mit diesem Schritt die Anwendung des Verjährungsrechts vereinfacht und die Rechtssicherheit besser gewährleistet wird, steht er im Einklang mit den Zielen, die der Gesetzgeber mit der kürzlich vorgenommenen Revision der Bestimmungen über die Verjährung verfolgt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2134).
2.4.5 Die Aufgabe der Rechtsfigur der verjährungsrechtlichen Einheit führt jedoch nicht zu einem gänzlichen Verzicht, mehrere tatsächliche Handlungen in gewissen Fällen rechtlich als Einheit zu qualifizieren.
Zunächst ist an Fälle der tatbestandlichen Handlungseinheit zu denken (vgl. dazu auch BGE 118 IV 91 E. 4c; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 68 N. 11; CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, München 2003, § 33 N. 19 ff.). Eine solche liegt vor, wenn das tatbestandsmässige Verhalten schon begrifflich, faktisch oder doch typischerweise mehrere Einzelhandlungen voraussetzt (ROXIN, a.a.O., S. 801 ff.). So erfordert unter Umständen schon die Verwirklichung des Tatbestandes die Vornahme mehrerer Einzelhandlungen (so genannte mehraktige Delikte). Der Raub gemäss Art. 139 StGB setzt sich zusammen aus einer Handlung, die das Opfer widerstandsunfähig macht, und einer weiteren, die in der Wegnahme fremder beweglicher Sachen besteht. Ausserdem kann der Tatbestand ein typischerweise länger dauerndes Verhalten umschreiben, das aus mehreren Einzelhandlungen besteht, so etwa bei der Misswirtschaft (Art. 165 StGB) oder beim politischen und militärischen Nachrichtendienst (Art. 272 und 274 StGB). Die Verjährung beginnt diesfalls mit der Ausführung der letzten Tätigkeit zu laufen (Art. 71 lit. b StGB). Schliesslich bildet bei Dauerdelikten die Handlung, die den rechtswidrigen Zustand herbeiführt, eine Einheit mit den weiteren Akten, die zur Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes notwendig sind. Nach Art. 71 lit. c StGB beginnt die Verjährung in diesem Fall mit dem Tag, an dem der rechtswidrige Zustand aufhört.
Ausser den genannten Fallkategorien der tatbestandlichen Handlungseinheit sind mehrere Einzelhandlungen rechtlich ebenfalls als Einheit anzusehen, wenn sie auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und wegen des engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrachtung noch als ein einheitliches zusammengehörendes Geschehen erscheinen (so genannte natürliche Handlungseinheit; vgl. dazu BGE 118 IV 91 E. 4a mit Hinweisen; PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 285 f.; ROXIN, a.a.O., § 33 N. 29 ff. sowie die anvisierten Fälle teilweise unter die tatbestandliche Handlungseinheit subsumierend ACKERMANN, a.a.O., Art. 68 N. 15). Dazu zählen namentlich Fälle der iterativen Tatbestandsverwirklichung (z.B. eine "Tracht Prügel") oder der sukzessiven Tatbegehung (z.B. Besprayen einer Mauer mit Graffiti in mehreren aufeinanderfolgenden Nächten). Eine natürliche Handlungseinheit fällt jedoch ausser Betracht, wenn zwischen den einzelnen Handlungen - selbst wenn diese aufeinander bezogen sind - ein längerer Zeitraum liegt. Das Bundesgericht hat deshalb eine Handlungseinheit in einem Fall verneint, in dem zwischen Vorbereitungshandlungen gemäss Art. 260bis StGB und einer Geiselnahme nach Art. 185 Ziff. 1 StGB mehr als ein Monat vergangen war. Die Vorbereitungshandlungen gingen nicht im schliesslich vollendeten Tatbestand auf (BGE 111 IV 144 E. 3). Mit Blick auf die Verjährung bewirkt die Bejahung einer natürlichen Handlungseinheit, dass der Lauf der Frist erst mit dem Tag beginnt, an dem die letzte Tätigkeit ausgeführt wird (Art. 71 lit. a und b StGB).
Abgesehen von diesen Konstellationen der Tateinheit ist der Lauf der Verjährung für jede Tathandlung gesondert zu beurteilen. Eine weitergehende Ausdehnung der Handlungseinheit spezifisch für den Lauf der Verjährung, wie sie die bisherige Figur der verjährungsrechtlichen Einheit darstellte, ist mit dem Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB) nicht länger vereinbar. Diese strengere Sicht erscheint auch in ihren praktischen Auswirkungen vertretbar. Das revidierte Recht schränkt die Verjährung nicht nur durch teilweise längere Fristen (Art. 70 Abs. 2 StGB) ein, sondern es lässt vor allem deren Eintritt während des Rechtsmittelverfahrens nicht mehr zu (Art. 70 Abs. 3 StGB). Es ist daher nicht mehr möglich, durch Ergreifen von Rechtsmitteln den Eintritt der Verjährung herbeizuführen.
2.4.6 Die Beschwerdeführerin hat den Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG von März 1992 bis März 1998 jeweils jährlich durch positives Tun erfüllt. Angesichts des langen Tatzeitraums ist eine Handlungseinheit zwischen den einzelnen Taten ausgeschlossen (vgl. BGE 118 IV 91 E. 4a mit Hinweisen). Wie den Erwägungen zum Dauerdelikt zu entnehmen ist, begründet die Mitteilungspflicht gemäss Art. 24 ELV keine Garantenstellung (Urteil 6S.288/2000 vom 28. September 2000, E. 4). Damit ist gesagt, dass die Beschwerdeführerin Art. 16 Abs. 1 ELG in der Zeit zwischen März 1992 und August 1996 sowie zwischen September 1996 und März 1998 nicht durch pflichtwidriges Unterlassen erfüllt hat.
Der Tatbestand des Art. 16 ELG Tatbestand wird weder begrifflich noch faktisch regelmässig durch mehrere Einzelhandlungen erfüllt. Vielmehr dürfte dieses Delikt häufig bloss durch eine einmalige Täuschungshandlung begangen werden. Die Anwendung von Art. 71 lit. b StGB fällt damit ausser Betracht.
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin im März 1992 durch täuschendes Verhalten erste Ergänzungsleistungen erwirkte und anschliessend bis März 1998 jeweils jährlich auf die schriftliche Aufforderung zur Meldung leistungsrelevanter Umstände nicht reagierte und damit die Behörden aktiv täuschte. Ferner machte sie gegenüber den Behörden im September 1996 falsche Angaben, wodurch sich die Behörden täuschen liessen. Eine Handlungseinheit scheidet allein schon aufgrund des langen Zeitraums zwischen den einzelnen Tathandlungen aus. Der Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG ist kein Dauerdelikt. Die verjährungsrechtliche Bestimmung des Art. 71 lit. b StGB findet auf ihn keine Anwendung. Schliesslich kommt auch ein Unterlassungsdelikt nicht in Betracht, da Art. 24 ELV keine Garantenstellung des Leistungsempfängers begründet. Aus diesen Gründen beginnt die Verjährung für jede der Täuschungshandlungen der Beschwerdeführerin einzeln zu laufen. Angesichts der absoluten Verjährungsfrist von siebeneinhalb Jahren sind die vor August 1996 begangenen Tathandlungen absolut verjährt. Die Verurteilung der Beschwerdeführerin auch für die davor begangenen Taten verletzt Bundesrecht. Die Beschwerde ist insoweit begründet.
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Violazione della legge sulle prestazioni complementari all'AVS e AI (art. 16 cpv. 1 LPC e art. 24 OPC-AVS/AI); prescrizione (art. 71 CP). L'infrazione prevista all'art. 16 cpv. 1 LPC non costituisce reato permanente (consid. 2.1).
L'obbligo di informare ex art. 24 OPC-AVS/AI non crea alcuna posizione di garante (consid. 2.1.3).
Abbandono della figura giuridica di unità sotto il profilo della prescrizione (consid. 2.4).
Situazioni in cui, sotto il profilo della prescrizione, una pluralità di atti forma ancora una sola entità (consid. 2.4.5).
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criminal law and criminal procedure
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131 IV 97
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131 IV 97
Sachverhalt ab Seite 97
A. X. betreibt in Z. eine Pizzeria. Am Abend des 11. Februar 2003 kehrten Y. und A. dort ein. In der Folge kam es zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen Y. und dem Pizzaiolo, worauf A. die Polizei verständigte. Kurz darauf erschien X. in seinem Restaurant und forderte Y. und A. auf, das Lokal zu verlassen und draussen zu warten. Anschliessend schloss er das Restaurant ab. Zusammen warteten die drei auf die Ankunft der Polizei. In dieser Zeit und auch noch als die Polizei vor Ort war, sollen Y. und A. X. aufs Übelste beschimpft haben.
B. Auf Strafantrag von X. sprach der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos Y. mit Urteil vom 10. Juni 2004 wegen Beschimpfung gemäss Art. 177 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 350.-. Auf Berufung des Beurteilten hin hob der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden das erstinstanzliche Urteil auf, stellte das Verfahren ein und auferlegte die Verfahrens- und Parteikosten dem Antragsteller.
C. X. führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, die Streitsache zur neuen Entscheidung zurückzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau/Davos zu bestätigen. Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Nichtigkeitsbeschwerde
3.
3.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt ein gültiger Strafantrag im Sinne von Art. 28 StGB vor, wenn der Antragsberechtigte vor Ablauf einer Frist von drei Monaten, seit dem ihm der Täter bekannt geworden ist (Art. 29 StGB), in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form bei der zuständigen Behörde seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (BGE 115 IV 1 E. 2; BGE 108 Ia 97 E. 2; BGE 106 IV 244 E. 1, mit weiteren Hinweisen). Während demnach die Frage, in welcher Form und bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen ist, vom kantonalen Recht geregelt wird, beurteilt sich nach eidgenössischem Recht, ob die abgegebene Erklärung inhaltlich als Strafantrag zu qualifizieren ist, also den Willen des Verletzten kundgibt, den Täter wegen einer bestimmten Tat zu verfolgen (BGE 78 IV 45 E. 2 S. 49; CHRISTOF RIEDO, Der Strafantrag, Diss. Freiburg 2004, S. 397).
In der Regel bringt der Strafantragsteller einen bestimmten Sachverhalt zur Anzeige, während die rechtliche Würdigung der Handlung der Behörde obliegt (BGE 115 IV 1 E. 2a). Nennt der Antragsteller den Straftatbestand, der seines Erachtens erfüllt worden ist, so ist die Behörde an diese Qualifikation nicht gebunden. Das schliesst aber nicht aus, dass der Verletzte einen Sachverhalt nur teilweise zur Verfolgung stellt, indem er den Strafantrag in tatsächlicher Hinsicht beschränkt (BGE 85 IV 73 E. 2 S. 75).
3.2 Der Beschwerdeführer reichte zwei Tage nach dem Vorfall vom 11. Februar 2003 beim Kreisamt Davos Strafanzeige ein, wobei er ausführte, dass die Gäste ihn "andauernd beschimpft und bedroht" hätten. Nach durchgeführter Sühneverhandlung und noch innert der Antragsfrist ergänzte er seine Klage, wobei er ausführte, dass die beiden sehr ausfallend gewesen seien und ihn auf "übelste Art" beschimpft hätten; "huerä Usländer" und "Arschloch" seien nur einige der benutzten Ausdrücke gewesen. Die vom Kreisamt Davos am 26. Juni 2003 befragten beiden Polizisten, die beim Vorfall zugegen waren, erklärten, dass der Beschwerdeführer mit Schimpfwörtern aus der untersten Schublade bedacht worden sei. Konkret erinnerten sie sich an den häufigen Gebrauch des Wortes "Wichser", das Standardausdruck der beiden gewesen sei. Sie vermochten sich aber nicht mehr mit Bestimmtheit an die anderen Schimpfwörter zu erinnern. Dementsprechend erliess das Kreisamt Davos am 6. November 2003 die Anklageverfügung, mit welcher dem Beschwerdegegner vorgeworfen wurde, den Beschwerdeführer als "Wichser" bezeichnet zu haben.
Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, für das Wort "Wichser" liege kein gültiger Strafantrag vor, denn der Antragsteller habe nur in allgemeiner Weise wegen Beschimpfung Strafantrag gestellt und zwei konkrete Schimpfwörter genannt, worunter der besagte Kraftausdruck aber gerade nicht aufgeführt sei.
3.3 Die Vorinstanz geht zunächst richtig davon aus, dass der Richter, der darüber zu entscheiden hat, ob eine bestimmte Aussage ehrverletzend ist, den konkreten Inhalt der Aussage kennen muss. Ebenso trifft zu, dass die rechtliche Würdigung der Aussage Sache des Richters ist. Dass der Richter in seinem Entscheid die Frage zu beurteilen hat, ob die Verwendung bestimmter Ausdrücke den Tatbestand der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB erfüllt, hindert aber den Strafantragsteller nicht, den Sachverhalt als Beschimpfung zu beschreiben. Es ist gar nicht selten, dass Straftatbestände des Strafgesetzbuches so gefasst sind, dass sie dem Sprachgebrauch des Alltags entsprechen, der unter Beschimpfung die Verwendung herabsetzender Worte versteht. Zwar ist richtig, dass für die rechtliche Qualifikation wesentlich ist, was genau gesagt wurde. Aus diesem Grunde sind von den Untersuchungsbehörden auch zu Recht entsprechende Abklärungen getroffen worden. Doch ist das Tatgeschehen für einen gültigen Strafantrag ausreichend umschrieben, wenn unter Schilderung der näheren Umstände ausgeführt wird, der Antragsteller sei vom Verletzer beschimpft worden. Es genügt, dass sich der Strafantrag auf eine bestimmte strafbare Handlung bezieht (RIEDO, a.a.O., S. 400). Wenn sich im weiteren Verfahren nicht jene Wörter erhärten liessen, welche der Antragsteller genannt hat, sondern andere, lässt dies den Strafantrag nicht als inhaltlich unzureichend erscheinen. Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass der Antragsteller den Strafantrag auf die beiden Wörter "huerä Usländer" und "Arschloch" hätte beschränkt wissen wollen. Vielmehr hat er diese beiden Wörter explizit lediglich als Beispiele genannt. Die Vorinstanz stellt inhaltlich überspitzte Anforderungen an den Strafantrag.
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Art. 177 und 28 StGB; Beschimpfung, Strafantrag. Das Tatgeschehen ist für einen gültigen Strafantrag ausreichend umschrieben, wenn unter Schilderung der näheren Umstände ausgeführt wird, der Antragsteller sei vom Verletzen beschimpft worden. Die Aufzählung der einzelnen Schimpfwörter ist nicht notwendig (E. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 97
A. X. betreibt in Z. eine Pizzeria. Am Abend des 11. Februar 2003 kehrten Y. und A. dort ein. In der Folge kam es zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen Y. und dem Pizzaiolo, worauf A. die Polizei verständigte. Kurz darauf erschien X. in seinem Restaurant und forderte Y. und A. auf, das Lokal zu verlassen und draussen zu warten. Anschliessend schloss er das Restaurant ab. Zusammen warteten die drei auf die Ankunft der Polizei. In dieser Zeit und auch noch als die Polizei vor Ort war, sollen Y. und A. X. aufs Übelste beschimpft haben.
B. Auf Strafantrag von X. sprach der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos Y. mit Urteil vom 10. Juni 2004 wegen Beschimpfung gemäss Art. 177 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 350.-. Auf Berufung des Beurteilten hin hob der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden das erstinstanzliche Urteil auf, stellte das Verfahren ein und auferlegte die Verfahrens- und Parteikosten dem Antragsteller.
C. X. führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, die Streitsache zur neuen Entscheidung zurückzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau/Davos zu bestätigen. Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Nichtigkeitsbeschwerde
3.
3.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt ein gültiger Strafantrag im Sinne von Art. 28 StGB vor, wenn der Antragsberechtigte vor Ablauf einer Frist von drei Monaten, seit dem ihm der Täter bekannt geworden ist (Art. 29 StGB), in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form bei der zuständigen Behörde seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (BGE 115 IV 1 E. 2; BGE 108 Ia 97 E. 2; BGE 106 IV 244 E. 1, mit weiteren Hinweisen). Während demnach die Frage, in welcher Form und bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen ist, vom kantonalen Recht geregelt wird, beurteilt sich nach eidgenössischem Recht, ob die abgegebene Erklärung inhaltlich als Strafantrag zu qualifizieren ist, also den Willen des Verletzten kundgibt, den Täter wegen einer bestimmten Tat zu verfolgen (BGE 78 IV 45 E. 2 S. 49; CHRISTOF RIEDO, Der Strafantrag, Diss. Freiburg 2004, S. 397).
In der Regel bringt der Strafantragsteller einen bestimmten Sachverhalt zur Anzeige, während die rechtliche Würdigung der Handlung der Behörde obliegt (BGE 115 IV 1 E. 2a). Nennt der Antragsteller den Straftatbestand, der seines Erachtens erfüllt worden ist, so ist die Behörde an diese Qualifikation nicht gebunden. Das schliesst aber nicht aus, dass der Verletzte einen Sachverhalt nur teilweise zur Verfolgung stellt, indem er den Strafantrag in tatsächlicher Hinsicht beschränkt (BGE 85 IV 73 E. 2 S. 75).
3.2 Der Beschwerdeführer reichte zwei Tage nach dem Vorfall vom 11. Februar 2003 beim Kreisamt Davos Strafanzeige ein, wobei er ausführte, dass die Gäste ihn "andauernd beschimpft und bedroht" hätten. Nach durchgeführter Sühneverhandlung und noch innert der Antragsfrist ergänzte er seine Klage, wobei er ausführte, dass die beiden sehr ausfallend gewesen seien und ihn auf "übelste Art" beschimpft hätten; "huerä Usländer" und "Arschloch" seien nur einige der benutzten Ausdrücke gewesen. Die vom Kreisamt Davos am 26. Juni 2003 befragten beiden Polizisten, die beim Vorfall zugegen waren, erklärten, dass der Beschwerdeführer mit Schimpfwörtern aus der untersten Schublade bedacht worden sei. Konkret erinnerten sie sich an den häufigen Gebrauch des Wortes "Wichser", das Standardausdruck der beiden gewesen sei. Sie vermochten sich aber nicht mehr mit Bestimmtheit an die anderen Schimpfwörter zu erinnern. Dementsprechend erliess das Kreisamt Davos am 6. November 2003 die Anklageverfügung, mit welcher dem Beschwerdegegner vorgeworfen wurde, den Beschwerdeführer als "Wichser" bezeichnet zu haben.
Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, für das Wort "Wichser" liege kein gültiger Strafantrag vor, denn der Antragsteller habe nur in allgemeiner Weise wegen Beschimpfung Strafantrag gestellt und zwei konkrete Schimpfwörter genannt, worunter der besagte Kraftausdruck aber gerade nicht aufgeführt sei.
3.3 Die Vorinstanz geht zunächst richtig davon aus, dass der Richter, der darüber zu entscheiden hat, ob eine bestimmte Aussage ehrverletzend ist, den konkreten Inhalt der Aussage kennen muss. Ebenso trifft zu, dass die rechtliche Würdigung der Aussage Sache des Richters ist. Dass der Richter in seinem Entscheid die Frage zu beurteilen hat, ob die Verwendung bestimmter Ausdrücke den Tatbestand der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB erfüllt, hindert aber den Strafantragsteller nicht, den Sachverhalt als Beschimpfung zu beschreiben. Es ist gar nicht selten, dass Straftatbestände des Strafgesetzbuches so gefasst sind, dass sie dem Sprachgebrauch des Alltags entsprechen, der unter Beschimpfung die Verwendung herabsetzender Worte versteht. Zwar ist richtig, dass für die rechtliche Qualifikation wesentlich ist, was genau gesagt wurde. Aus diesem Grunde sind von den Untersuchungsbehörden auch zu Recht entsprechende Abklärungen getroffen worden. Doch ist das Tatgeschehen für einen gültigen Strafantrag ausreichend umschrieben, wenn unter Schilderung der näheren Umstände ausgeführt wird, der Antragsteller sei vom Verletzer beschimpft worden. Es genügt, dass sich der Strafantrag auf eine bestimmte strafbare Handlung bezieht (RIEDO, a.a.O., S. 400). Wenn sich im weiteren Verfahren nicht jene Wörter erhärten liessen, welche der Antragsteller genannt hat, sondern andere, lässt dies den Strafantrag nicht als inhaltlich unzureichend erscheinen. Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass der Antragsteller den Strafantrag auf die beiden Wörter "huerä Usländer" und "Arschloch" hätte beschränkt wissen wollen. Vielmehr hat er diese beiden Wörter explizit lediglich als Beispiele genannt. Die Vorinstanz stellt inhaltlich überspitzte Anforderungen an den Strafantrag.
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Art. 177 et 28 CP; injure, plainte. Le déroulement des faits est décrit de manière suffisante pour que la plainte soit valable lorsque l'affirmation du plaignant selon laquelle il a été injurié repose sur un exposé détaillé des circonstances concrètes. L'énumération des divers termes injurieux n'est pas nécessaire (consid. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 97
A. X. betreibt in Z. eine Pizzeria. Am Abend des 11. Februar 2003 kehrten Y. und A. dort ein. In der Folge kam es zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen Y. und dem Pizzaiolo, worauf A. die Polizei verständigte. Kurz darauf erschien X. in seinem Restaurant und forderte Y. und A. auf, das Lokal zu verlassen und draussen zu warten. Anschliessend schloss er das Restaurant ab. Zusammen warteten die drei auf die Ankunft der Polizei. In dieser Zeit und auch noch als die Polizei vor Ort war, sollen Y. und A. X. aufs Übelste beschimpft haben.
B. Auf Strafantrag von X. sprach der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos Y. mit Urteil vom 10. Juni 2004 wegen Beschimpfung gemäss Art. 177 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 350.-. Auf Berufung des Beurteilten hin hob der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden das erstinstanzliche Urteil auf, stellte das Verfahren ein und auferlegte die Verfahrens- und Parteikosten dem Antragsteller.
C. X. führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, die Streitsache zur neuen Entscheidung zurückzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau/Davos zu bestätigen. Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Nichtigkeitsbeschwerde
3.
3.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt ein gültiger Strafantrag im Sinne von Art. 28 StGB vor, wenn der Antragsberechtigte vor Ablauf einer Frist von drei Monaten, seit dem ihm der Täter bekannt geworden ist (Art. 29 StGB), in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form bei der zuständigen Behörde seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (BGE 115 IV 1 E. 2; BGE 108 Ia 97 E. 2; BGE 106 IV 244 E. 1, mit weiteren Hinweisen). Während demnach die Frage, in welcher Form und bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen ist, vom kantonalen Recht geregelt wird, beurteilt sich nach eidgenössischem Recht, ob die abgegebene Erklärung inhaltlich als Strafantrag zu qualifizieren ist, also den Willen des Verletzten kundgibt, den Täter wegen einer bestimmten Tat zu verfolgen (BGE 78 IV 45 E. 2 S. 49; CHRISTOF RIEDO, Der Strafantrag, Diss. Freiburg 2004, S. 397).
In der Regel bringt der Strafantragsteller einen bestimmten Sachverhalt zur Anzeige, während die rechtliche Würdigung der Handlung der Behörde obliegt (BGE 115 IV 1 E. 2a). Nennt der Antragsteller den Straftatbestand, der seines Erachtens erfüllt worden ist, so ist die Behörde an diese Qualifikation nicht gebunden. Das schliesst aber nicht aus, dass der Verletzte einen Sachverhalt nur teilweise zur Verfolgung stellt, indem er den Strafantrag in tatsächlicher Hinsicht beschränkt (BGE 85 IV 73 E. 2 S. 75).
3.2 Der Beschwerdeführer reichte zwei Tage nach dem Vorfall vom 11. Februar 2003 beim Kreisamt Davos Strafanzeige ein, wobei er ausführte, dass die Gäste ihn "andauernd beschimpft und bedroht" hätten. Nach durchgeführter Sühneverhandlung und noch innert der Antragsfrist ergänzte er seine Klage, wobei er ausführte, dass die beiden sehr ausfallend gewesen seien und ihn auf "übelste Art" beschimpft hätten; "huerä Usländer" und "Arschloch" seien nur einige der benutzten Ausdrücke gewesen. Die vom Kreisamt Davos am 26. Juni 2003 befragten beiden Polizisten, die beim Vorfall zugegen waren, erklärten, dass der Beschwerdeführer mit Schimpfwörtern aus der untersten Schublade bedacht worden sei. Konkret erinnerten sie sich an den häufigen Gebrauch des Wortes "Wichser", das Standardausdruck der beiden gewesen sei. Sie vermochten sich aber nicht mehr mit Bestimmtheit an die anderen Schimpfwörter zu erinnern. Dementsprechend erliess das Kreisamt Davos am 6. November 2003 die Anklageverfügung, mit welcher dem Beschwerdegegner vorgeworfen wurde, den Beschwerdeführer als "Wichser" bezeichnet zu haben.
Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, für das Wort "Wichser" liege kein gültiger Strafantrag vor, denn der Antragsteller habe nur in allgemeiner Weise wegen Beschimpfung Strafantrag gestellt und zwei konkrete Schimpfwörter genannt, worunter der besagte Kraftausdruck aber gerade nicht aufgeführt sei.
3.3 Die Vorinstanz geht zunächst richtig davon aus, dass der Richter, der darüber zu entscheiden hat, ob eine bestimmte Aussage ehrverletzend ist, den konkreten Inhalt der Aussage kennen muss. Ebenso trifft zu, dass die rechtliche Würdigung der Aussage Sache des Richters ist. Dass der Richter in seinem Entscheid die Frage zu beurteilen hat, ob die Verwendung bestimmter Ausdrücke den Tatbestand der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB erfüllt, hindert aber den Strafantragsteller nicht, den Sachverhalt als Beschimpfung zu beschreiben. Es ist gar nicht selten, dass Straftatbestände des Strafgesetzbuches so gefasst sind, dass sie dem Sprachgebrauch des Alltags entsprechen, der unter Beschimpfung die Verwendung herabsetzender Worte versteht. Zwar ist richtig, dass für die rechtliche Qualifikation wesentlich ist, was genau gesagt wurde. Aus diesem Grunde sind von den Untersuchungsbehörden auch zu Recht entsprechende Abklärungen getroffen worden. Doch ist das Tatgeschehen für einen gültigen Strafantrag ausreichend umschrieben, wenn unter Schilderung der näheren Umstände ausgeführt wird, der Antragsteller sei vom Verletzer beschimpft worden. Es genügt, dass sich der Strafantrag auf eine bestimmte strafbare Handlung bezieht (RIEDO, a.a.O., S. 400). Wenn sich im weiteren Verfahren nicht jene Wörter erhärten liessen, welche der Antragsteller genannt hat, sondern andere, lässt dies den Strafantrag nicht als inhaltlich unzureichend erscheinen. Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass der Antragsteller den Strafantrag auf die beiden Wörter "huerä Usländer" und "Arschloch" hätte beschränkt wissen wollen. Vielmehr hat er diese beiden Wörter explizit lediglich als Beispiele genannt. Die Vorinstanz stellt inhaltlich überspitzte Anforderungen an den Strafantrag.
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Art. 177 e 28 CP; ingiuria, querela penale. Lo svolgimento dei fatti è descritto in maniera sufficiente, perché la querela sia valida, quando il querelante espone le circostanze concrete per cui si ritiene ingiuriato. L'enumerazione dei singoli termini ingiuriosi non è necessaria (consid. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 2
A. Mit Verfügungen vom 23. April 2003 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse dem 1936 geborenen, in Deutschland wohnhaften S. eine Altersrente von monatlich Fr. 189.- vom 1. August 2001 bis 31. Mai 2002, Fr. 243.- vom 1. Juni bis 31. Dezember 2002 und Fr. 249.- ab 1. Januar 2003 zu. Die Verwaltung wies darauf hin, die von ihm und seiner früheren Ehefrau I. während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielten Einkommen seien geteilt und beiden Ehegatten je zur Hälfte angerechnet worden. Mit Einspracheentscheid vom 2. Juni 2003 bestätigte die Ausgleichskasse die Rentenverfügung.
B. Die von S. hiegegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 21. Januar 2004 ab.
C. S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, die Altersrente sei neu (ohne Einkommenssplitting) zu berechnen.
Die Schweizerische Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurskommission hat die letztinstanzlich erneut vorgetragenen Einwendungen gegen die Berechnung der Altersrente ab 1. August 2001 im Wesentlichen mit der Begründung als nicht stichhaltig bezeichnet, die Teilung und gegenseitige je hälftige Anrechnung der während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielten Einkommen geschiedener Ehegatten (Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 AHVG) sei zwingender Natur. Das ist im Sinne des Nachstehenden richtig.
1.1 Die Vorschriften über die Berechnung der Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sind abgesehen vom hier nicht interessierenden Art. 52f Abs. 2bis AHVV (Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei geschiedenen oder unverheirateten Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht) einer Vereinbarung grundsätzlich nicht zugänglich. Es handelt sich hiebei um zwingendes Recht. Die Regelung der Nebenfolgen einer Scheidung ist somit für die Rentenberechnung ohne Bedeutung. Der gegenseitige Verzicht der Ehegatten auf nacheheliche Unterhaltsleistungen und auf Leistungen im Hinblick auf die Altersvorsorge im Rahmen der 2. Säule (vgl. Art. 122 ff. ZGB), soweit scheidungsrechtlich zulässig (SJ 2002 I S. 540 Erw. 4b), hat daher nicht zur Folge, dass bei Eintritt des Versicherungsfalles (Alter oder Tod) die Renten ohne Einkommenssplitting zu berechnen wären. Das muss umso mehr gelten, als die Rechtsfolgen eines solchen Verzichts in der Regel nicht oder zumindest kaum je in ihrer ganzen Tragweite absehbar sind. An AHV-Berechnungsvorschriften derogierende Scheidungsvereinbarungen wären mithin noch strengere Anforderungen zu stellen als bei einem Verzicht auf Versicherungsleistungen im Bereich der AHV und IV (vgl. dazu BGE 129 V 1). In diesem Urteil erachtete das Eidgenössische Versicherungsgericht den Verzicht einer Ehefrau auf die ihr seit 1. Dezember 1997 ausgerichtete Teilrente zu Gunsten einer Vollrente des Ehemannes samt Zusatzrente ab 1. Februar 2000 als unzulässig.
Das soeben Gesagte, insbesondere die Ordnung gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 AHVG über das Einkommenssplitting, gilt vorbehältlich anders lautender Staatsverträge auch für nicht in der Schweiz getroffene und nicht schweizerischem Recht unterliegende Scheidungsvereinbarungen. Ebenfalls kommt es nicht auf Wohnsitz und Staatszugehörigkeit der anspruchsberechtigten Person an. Die am 19. Juni 1981 notariell beglaubigte Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner damaligen Ehefrau über den gegenseitigen Verzicht auf die Durchführung des Versorgungsausgleichs gemäss §§ 1587 f. BGB hat somit für die Berechnung der schweizerischen Altersrente keine Bedeutung.
1.2 Im Weitern sehen weder das Abkommen vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über soziale Sicherheit noch das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) vor, dass in die Berechnung der Altersrente auch die in Deutschland zurückgelegten Versicherungszeiten einzubeziehen sind (vgl. BGE 130 V 51). Die als Folge des FZA geänderte Ermittlung der Rentenskala bei laufenden Teilrenten für die Zeit ab 1. Juni 2002 ist im Übrigen berücksichtigt worden. Die neue Berechnungsweise hat zu einer höheren anwendbaren Rentenskala (9) und damit zu einer Erhöhung der Altersrente von Fr. 189.- auf Fr. 243.- geführt (vgl. zum Ganzen Kreisschreiben zur Einführung der linearen Rentenskala bei laufenden Renten [KSLRS] gültig ab 1. Juni 2002; BGE 130 V 55 Erw. 5.4).
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Art. 29bis ff. AHVG und Art. 50 ff. AHVV; Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 AHVG, Art. 52f Abs. 2bis AHVV; Art. 122 ff. ZGB: Rentenberechnung. Die Vorschriften über die Berechnung der Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung stellen abgesehen von Art. 52f Abs. 2bis AHVV (Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei geschiedenen oder unverheirateten Eltern, welchen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht) zwingendes Recht dar. Der gegenseitige Verzicht der Ehegatten auf nacheheliche Unterhaltsleistungen und auf Leistungen im Hinblick auf die Altersvorsorge im Rahmen der 2. Säule hat daher nicht zur Folge, dass bei Eintritt des Versicherungsfalles (Alter oder Tod) die Renten ohne Einkommenssplitting zu berechnen wären. Dies gilt vorbehältlich anders lautender Staatsverträge auch für nicht in der Schweiz getroffene und nicht schweizerischem Recht unterliegende Scheidungsvereinbarungen. (Erw. 1.1)
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Sachverhalt ab Seite 2
A. Mit Verfügungen vom 23. April 2003 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse dem 1936 geborenen, in Deutschland wohnhaften S. eine Altersrente von monatlich Fr. 189.- vom 1. August 2001 bis 31. Mai 2002, Fr. 243.- vom 1. Juni bis 31. Dezember 2002 und Fr. 249.- ab 1. Januar 2003 zu. Die Verwaltung wies darauf hin, die von ihm und seiner früheren Ehefrau I. während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielten Einkommen seien geteilt und beiden Ehegatten je zur Hälfte angerechnet worden. Mit Einspracheentscheid vom 2. Juni 2003 bestätigte die Ausgleichskasse die Rentenverfügung.
B. Die von S. hiegegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 21. Januar 2004 ab.
C. S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, die Altersrente sei neu (ohne Einkommenssplitting) zu berechnen.
Die Schweizerische Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurskommission hat die letztinstanzlich erneut vorgetragenen Einwendungen gegen die Berechnung der Altersrente ab 1. August 2001 im Wesentlichen mit der Begründung als nicht stichhaltig bezeichnet, die Teilung und gegenseitige je hälftige Anrechnung der während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielten Einkommen geschiedener Ehegatten (Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 AHVG) sei zwingender Natur. Das ist im Sinne des Nachstehenden richtig.
1.1 Die Vorschriften über die Berechnung der Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sind abgesehen vom hier nicht interessierenden Art. 52f Abs. 2bis AHVV (Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei geschiedenen oder unverheirateten Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht) einer Vereinbarung grundsätzlich nicht zugänglich. Es handelt sich hiebei um zwingendes Recht. Die Regelung der Nebenfolgen einer Scheidung ist somit für die Rentenberechnung ohne Bedeutung. Der gegenseitige Verzicht der Ehegatten auf nacheheliche Unterhaltsleistungen und auf Leistungen im Hinblick auf die Altersvorsorge im Rahmen der 2. Säule (vgl. Art. 122 ff. ZGB), soweit scheidungsrechtlich zulässig (SJ 2002 I S. 540 Erw. 4b), hat daher nicht zur Folge, dass bei Eintritt des Versicherungsfalles (Alter oder Tod) die Renten ohne Einkommenssplitting zu berechnen wären. Das muss umso mehr gelten, als die Rechtsfolgen eines solchen Verzichts in der Regel nicht oder zumindest kaum je in ihrer ganzen Tragweite absehbar sind. An AHV-Berechnungsvorschriften derogierende Scheidungsvereinbarungen wären mithin noch strengere Anforderungen zu stellen als bei einem Verzicht auf Versicherungsleistungen im Bereich der AHV und IV (vgl. dazu BGE 129 V 1). In diesem Urteil erachtete das Eidgenössische Versicherungsgericht den Verzicht einer Ehefrau auf die ihr seit 1. Dezember 1997 ausgerichtete Teilrente zu Gunsten einer Vollrente des Ehemannes samt Zusatzrente ab 1. Februar 2000 als unzulässig.
Das soeben Gesagte, insbesondere die Ordnung gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 AHVG über das Einkommenssplitting, gilt vorbehältlich anders lautender Staatsverträge auch für nicht in der Schweiz getroffene und nicht schweizerischem Recht unterliegende Scheidungsvereinbarungen. Ebenfalls kommt es nicht auf Wohnsitz und Staatszugehörigkeit der anspruchsberechtigten Person an. Die am 19. Juni 1981 notariell beglaubigte Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner damaligen Ehefrau über den gegenseitigen Verzicht auf die Durchführung des Versorgungsausgleichs gemäss §§ 1587 f. BGB hat somit für die Berechnung der schweizerischen Altersrente keine Bedeutung.
1.2 Im Weitern sehen weder das Abkommen vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über soziale Sicherheit noch das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) vor, dass in die Berechnung der Altersrente auch die in Deutschland zurückgelegten Versicherungszeiten einzubeziehen sind (vgl. BGE 130 V 51). Die als Folge des FZA geänderte Ermittlung der Rentenskala bei laufenden Teilrenten für die Zeit ab 1. Juni 2002 ist im Übrigen berücksichtigt worden. Die neue Berechnungsweise hat zu einer höheren anwendbaren Rentenskala (9) und damit zu einer Erhöhung der Altersrente von Fr. 189.- auf Fr. 243.- geführt (vgl. zum Ganzen Kreisschreiben zur Einführung der linearen Rentenskala bei laufenden Renten [KSLRS] gültig ab 1. Juni 2002; BGE 130 V 55 Erw. 5.4).
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Art. 29bis ss LAVS et art. 50 ss RAVS; art. 29quinquies al. 3 et 4 LAVS, art. 52f al. 2bis RAVS; art. 122 ss CC: Calcul de la rente. Sous réserve de l'art. 52f al. 2bis RAVS (prise en compte de bonifications pour tâches éducatives dans le cas de parents divorcés ou non mariés qui exercent l'autorité parentale conjointement), les prescriptions sur le calcul des rentes de l'assurance-vieillesse et survivants sont de droit impératif. Le renoncement réciproque des époux à des prestations d'entretien au-delà de la dissolution du mariage ou à des prestations pour la prévoyance-vieillesse dans le cadre du 2e pilier n'a pas pour effet que les rentes devraient être calculées sans la répartition des revenus au moment de la survenance du cas d'assurance (vieillesse ou décès). A défaut de conventions internationales prévoyant le contraire, cela vaut également s'agissant de conventions de divorce qui n'ont pas été conclues en Suisse ou qui ne sont pas soumises au droit suisse. (consid. 1.1)
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Sachverhalt ab Seite 2
A. Mit Verfügungen vom 23. April 2003 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse dem 1936 geborenen, in Deutschland wohnhaften S. eine Altersrente von monatlich Fr. 189.- vom 1. August 2001 bis 31. Mai 2002, Fr. 243.- vom 1. Juni bis 31. Dezember 2002 und Fr. 249.- ab 1. Januar 2003 zu. Die Verwaltung wies darauf hin, die von ihm und seiner früheren Ehefrau I. während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielten Einkommen seien geteilt und beiden Ehegatten je zur Hälfte angerechnet worden. Mit Einspracheentscheid vom 2. Juni 2003 bestätigte die Ausgleichskasse die Rentenverfügung.
B. Die von S. hiegegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 21. Januar 2004 ab.
C. S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, die Altersrente sei neu (ohne Einkommenssplitting) zu berechnen.
Die Schweizerische Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Rekurskommission hat die letztinstanzlich erneut vorgetragenen Einwendungen gegen die Berechnung der Altersrente ab 1. August 2001 im Wesentlichen mit der Begründung als nicht stichhaltig bezeichnet, die Teilung und gegenseitige je hälftige Anrechnung der während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielten Einkommen geschiedener Ehegatten (Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 AHVG) sei zwingender Natur. Das ist im Sinne des Nachstehenden richtig.
1.1 Die Vorschriften über die Berechnung der Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sind abgesehen vom hier nicht interessierenden Art. 52f Abs. 2bis AHVV (Anrechnung von Erziehungsgutschriften bei geschiedenen oder unverheirateten Eltern, denen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht) einer Vereinbarung grundsätzlich nicht zugänglich. Es handelt sich hiebei um zwingendes Recht. Die Regelung der Nebenfolgen einer Scheidung ist somit für die Rentenberechnung ohne Bedeutung. Der gegenseitige Verzicht der Ehegatten auf nacheheliche Unterhaltsleistungen und auf Leistungen im Hinblick auf die Altersvorsorge im Rahmen der 2. Säule (vgl. Art. 122 ff. ZGB), soweit scheidungsrechtlich zulässig (SJ 2002 I S. 540 Erw. 4b), hat daher nicht zur Folge, dass bei Eintritt des Versicherungsfalles (Alter oder Tod) die Renten ohne Einkommenssplitting zu berechnen wären. Das muss umso mehr gelten, als die Rechtsfolgen eines solchen Verzichts in der Regel nicht oder zumindest kaum je in ihrer ganzen Tragweite absehbar sind. An AHV-Berechnungsvorschriften derogierende Scheidungsvereinbarungen wären mithin noch strengere Anforderungen zu stellen als bei einem Verzicht auf Versicherungsleistungen im Bereich der AHV und IV (vgl. dazu BGE 129 V 1). In diesem Urteil erachtete das Eidgenössische Versicherungsgericht den Verzicht einer Ehefrau auf die ihr seit 1. Dezember 1997 ausgerichtete Teilrente zu Gunsten einer Vollrente des Ehemannes samt Zusatzrente ab 1. Februar 2000 als unzulässig.
Das soeben Gesagte, insbesondere die Ordnung gemäss Art. 29quinquies Abs. 3 und 4 AHVG über das Einkommenssplitting, gilt vorbehältlich anders lautender Staatsverträge auch für nicht in der Schweiz getroffene und nicht schweizerischem Recht unterliegende Scheidungsvereinbarungen. Ebenfalls kommt es nicht auf Wohnsitz und Staatszugehörigkeit der anspruchsberechtigten Person an. Die am 19. Juni 1981 notariell beglaubigte Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner damaligen Ehefrau über den gegenseitigen Verzicht auf die Durchführung des Versorgungsausgleichs gemäss §§ 1587 f. BGB hat somit für die Berechnung der schweizerischen Altersrente keine Bedeutung.
1.2 Im Weitern sehen weder das Abkommen vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über soziale Sicherheit noch das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) vor, dass in die Berechnung der Altersrente auch die in Deutschland zurückgelegten Versicherungszeiten einzubeziehen sind (vgl. BGE 130 V 51). Die als Folge des FZA geänderte Ermittlung der Rentenskala bei laufenden Teilrenten für die Zeit ab 1. Juni 2002 ist im Übrigen berücksichtigt worden. Die neue Berechnungsweise hat zu einer höheren anwendbaren Rentenskala (9) und damit zu einer Erhöhung der Altersrente von Fr. 189.- auf Fr. 243.- geführt (vgl. zum Ganzen Kreisschreiben zur Einführung der linearen Rentenskala bei laufenden Renten [KSLRS] gültig ab 1. Juni 2002; BGE 130 V 55 Erw. 5.4).
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Art. 29bis segg. LAVS e art. 50 segg. OAVS; art. 29quinquies cpv. 3 e 4 LAVS, art. 52f cpv. 2bis OAVS; art. 122 segg. CC: Calcolo della rendita. Fatto salvo l'art. 52f cpv. 2bis OAVS (computo di accrediti per compiti educativi in caso di genitori divorziati o non sposati che esercitano congiuntamente l'autorità parentale), le disposizioni concernenti il calcolo delle rendite dell'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti sono imperative. La rinuncia reciproca dei coniugi a prestazioni di mantenimento dopo il divorzio o a prestazioni previdenziali per la vecchiaia nell'ambito del secondo pilastro non ha pertanto per effetto che con la sopravvenienza di un caso assicurato (vecchiaia o decesso) le rendite vengano calcolate senza procedere alla ripartizione dei redditi (splitting). Ciò vale, in assenza di convenzioni internazionali contrarie, anche per le convenzioni di divorzio che non sono state concluse in Svizzera e che non sottostanno al diritto svizzero. (consid. 1.1)
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Sachverhalt ab Seite 108
A. Mit Verfügung vom 1. September 1999 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse) das Gesuch des Altersrentners D. (geboren am 12. November 1923) um Entrichtung eines finanziellen Beitrages an die Anschaffung eines Skalamobils und eines Spitalbettes sowie an die Kosten von Umbauarbeiten in der Wohnung ab, weil auf der Hilfsmittelliste im Anhang zur Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung keine solche Leistungen aufgeführt seien. Mit Verfügung vom 2. September 1999 lehnte die Kasse auch das Begehren um Entrichtung eines Kostenbeitrages an die Anschaffung eines motorisierten Rollstuhles ab, weil die Hilfsmittelliste Art und Umfang der Leistungen abschliessend umschreibe und die Altersversicherung in diesem Rahmen nur Mietkosten für solche nichtmotorisierten Rollstühle übernehmen könne, die bei einer von der Altersversicherung bezeichneten Mietstelle bezogen würden.
B. Die hiegegen erhobenen Beschwerden wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. September 2000 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt D. sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Übernahme der Anschaffungskosten des motorisierten Rollstuhls und des Spitalbettes durch die Altersversicherung.
Die Kasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) hat sich nicht vernehmen lassen.
D. Mit Blick auf die in Erwägung gezogene Änderung der Rechtsprechung zur Austauschbefugnis im Bereich der Hilfsmittelliste der Alters- und Hinterlassenenversicherung nimmt das BSV mit Eingabe vom 10. August 2001 Stellung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV- Bereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 129 V 4 Erw. 1.2, BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügungen (hier: vom 1. und 2. September 1999) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 129 V 4 Erw. 1.2, BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.
2. Nach Art. 43ter Abs. 1 AHVG (in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung) bestimmt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Bezüger von Altersrenten mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedürfen, Anspruch auf Hilfsmittel haben. Er bezeichnet die Hilfsmittel, welche die Versicherung abgibt oder an welche sie einen Kostenbeitrag gewährt; er regelt die Abgabe sowie das Verfahren und bestimmt, welche Vorschriften des IVG anwendbar sind (Art. 43ter Abs. 3 AHVG). Der Bundesrat hat diese Kompetenz dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) übertragen, welches die Voraussetzungen für die Abgabe von Hilfsmitteln an Altersrentner, die Art der abzugebenden Hilfsmittel sowie das Abgabeverfahren regelt (Art. 66ter AHVV). Gestützt darauf erliess das EDI die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung (HVA) vom 28. August 1978 mit anhangweise aufgeführter Hilfsmittelliste (HVA Anhang). Diese Liste umschreibt Art und Umfang der Leistungen für jedes Hilfsmittel abschliessend (Art. 2 Abs. 1 Satz 2 HVA). Gemäss Ziff. 9.51 HVA Anhang haben Altersrentner Anspruch auf Rollstühle ohne motorischen Antrieb, sofern sie voraussichtlich dauernd und ständig verwendet werden. Die Versicherung übernimmt die vollen Mietkosten für einen Rollstuhl.
Die Vorinstanz hat korrekt dargelegt, dass die ursprünglich in der IV-rechtlichen Hilfsmittelversorgung begründete (BGE 107 V 89) und später auf die medizinischen Massnahmen ausgedehnte Rechtsfigur der Austauschbefugnis (vgl. BGE 120 V 285 Erw. 4a, BGE 120 V 292 Erw. 3c mit Hinweisen) im Bereich der Hilfsmittelversorgung durch die Altersversicherung bisher praxisgemäss keine Anwendung fand (Urteile L. vom 23. Februar 2005 [H 57/02], A. vom 24. Februar 2000 [H 435/99] und K. vom 10. Juli 1995 [H 283+313/94]).
3. Vorweg ist zu prüfen, ob an der Rechtsprechung zur Nichtanwendbarkeit der Austauschbefugnis auf dem Gebiet des AHV-rechtlichen Hilfsmittelanspruches im Gegensatz zum IV-rechtlichen Anspruch auf Hilfsmittel festzuhalten ist. Wird diese Frage bejaht, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohne Weiterungen abzuweisen, weil keiner der vom Versicherten beantragten Behelfe auf der Liste gemäss HVA figuriert.
3.1 Sprechen keine entscheidenden Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (BGE 130 V 372 Erw. 5.1, BGE 130 V 495 Erw. 4.1, BGE 129 V 373 Erw. 3.3, BGE 126 V 40 Erw. 5a, BGE 125 I 471 Erw. 4a, je mit Hinweisen).
3.2
3.2.1 In BGE 107 V 89 erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht betreffend einen invaliden Versicherten, welcher sich auf eigene Kosten ein Elektromobil angeschafft und bei der Invalidenversicherung um Kostenbeiträge in der Höhe der Kosten eines Elektrofahrstuhls oder eventualiter eines gewöhnlichen Fahrstuhls ersucht hatte: Umfasst das selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines dem Versicherten an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisationsbeiträgen nichts entgegen; diese sind alsdann auf der Basis der Anschaffungskosten des Hilfsmittels zu berechnen, auf das der Versicherte an sich Anspruch hat (BGE 107 V 93 Erw. 2b). Diese aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG) fliessende, zunächst in den IV-rechtlichen Bereichen der Hilfsmittelversorgung (Art. 21 IVG) und der medizinischen Massnahmen (Art. 12 f. IVG) entwickelte Rechtsfigur der "Austauschbefugnis" ("droit à la substitution de la prestation", "diritto alla sostituzione della prestazione") findet seither in ständiger Rechtsprechung in verschiedenen Sozialversicherungszweigen Anwendung (BGE 127 V 123 Erw. 2a, BGE 120 V 285 Erw. 4a, BGE 120 V 292 Erw. 3c; vgl. auch BGE 126 III 351
Erw. 3c). Austauschbefugnis bedeutet, dass die versicherte Person auf der Grundlage und nach Massgabe des Gesetzes mit einer Geldzahlung zu entschädigen ist, wenn sie aus schützenswerten Gründen von einem gesetzlichen Leistungsanspruch keinen Gebrauch macht und stattdessen einen funktionell gleichen Behelf zur Erreichung desselben gesetzlichen Zieles wählt (vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 13 zu Art. 15; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 60 [nachfolgend: MEYER-BLASER, IVG, a.a.O.]; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 245 Rz 22). Der Kerngehalt der Austauschbefugnis liegt darin, dass es grundsätzlich ohne Bedeutung ist, auf welchem Weg oder durch welches Mittel das gesetzliche Ziel angestrebt wird (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 87 [nachfolgend: MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, a.a.O.]).
3.2.2 Bei der Beurteilung der Frage nach der Massgeblichkeit der Austauschbefugnis in der HVA ist zu berücksichtigen, dass die sozialversicherungsrechtliche Praxis diese Rechtsfigur auch schon ausserhalb des IV-rechtlichen Hilfsmittel- und Eingliederungsbereichs verwendet hat. So kann die Austauschbefugnis zwar grundsätzlich auch in der obligatorischen Krankenversicherung zur Anwendung gelangen (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 218; HARDY LANDOLT, Pflegebedürftigkeit im Spannungsfeld zwischen Grundrechtsschutz und Kosteneffizienz, in: SZS 2002 S. 110 FN 58); sie darf jedoch nicht dazu führen, Pflichtleistungen durch Nichtpflichtleistungen zu ersetzen (BGE 126 V 332 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 126 III 351 Erw. 3c), und zwar auch dann nicht, wenn die Nichtpflichtleistungen billiger wären als die Pflichtleistungen (BGE 111 V 324). Im Verhältnis zwischen Hauspflege (Spitex-Leistungen) und der Pflege im Pflegeheim besteht eine Austauschbefugnis zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Massnahmen lediglich insoweit, als die versicherte Person bei Wahl der nichtwirtschaftlichen Massnahme Anspruch auf Vergütung derjenigen Kosten hat, auf die sie bei Wahl der wirtschaftlichen Massnahme Anspruch hätte (Urteil A. Vom 11. Mai 2004, K 95/03). Eine Anrufung der Austauschbefugnis fällt ausser Betracht, soweit damit die Kostenübernahme eines nicht auf der Spezialitätenliste enthaltenen Präparates erreicht werden soll (RKUV 2003 Nr. KV 260 S. 304 Erw. 3.3 mit Hinweisen). Im Bereich der Arbeitslosenversicherung hat der Versicherte, welcher zur Förderung der Vermittlungsfähigkeit eine - dem Wirtschaftlichkeitsgebot (BGE 112 V 397; ARV 1986 Nr. 17 S. 64) genügende - berufliche Weiterbildung absolvierte, in Anwendung der Austauschbefugnis Anspruch auf einen Beitrag an die effektiven Kurskosten in Höhe des ihm rechtens zustehenden Präventivmassnahmenanspruchs, d.h. bis zum Betrag, welcher für eine zweckmässige und wirtschaftliche Weiterbildungsmassnahme aufzuwenden gewesen wäre (Urteil K. vom 3. Mai 2004, C 241/03, Erw. 3).
3.2.3 Im invalidenversicherungsrechtlichen Hilfsmittelbereich, wo die Austauschbefugnis zuerst entwickelt worden und am weitesten verbreitet ist (BGE 127 V 121), hat sie in Art. 2 Abs. 5 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI, in der seit 1. Januar 1989 geltenden Fassung) ihren positivrechtlichen Ausdruck gefunden. Im Rahmen dieser Bestimmung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den Grundsatz aufgestellt (zuletzt in AHI 2000 S. 73 Erw. 2a): Umfasst das vom Versicherten selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines ihm an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisations- und Kostenbeiträgen nichts entgegen; diese sind alsdann auf der Basis der Anschaffungskosten des Hilfsmittels zu berechnen, auf das der Versicherte an sich Anspruch hat (BGE 127 V 123 Erw. 2b, BGE 120 V 292 Erw. 3c, BGE 111 V 213 Erw. 2b; ZAK 1988 S. 182 Erw. 2b, BGE 111 V 1986 S. 527 Erw. 3a; MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, S. 87 ff.). Die Umschreibung der in konstanter Rechtsprechung betreffend Hilfsmittel der Invalidenversicherung angewendeten Rechtsfigur der Austauschbefugnis ist demnach seit BGE 107 V 93 Erw. 2b (Erw. 3.2.1 hievor) praktisch unverändert geblieben. Sie stellt nicht einen im gesamten Sozialversicherungsrecht anwendbaren Grundsatz dar (nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 10. Juli 1995, H 283/94; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 46 zu Art. 21), da sie in der Anwendung an bestimmte Voraussetzungen gebunden ist, insbesondere die durch Auslegung zu ermittelnde ratio legis zu berücksichtigen hat, welche ihrer Anwendung entgegenstehen kann. So setzt sie namentlich immer einen substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch voraus (BGE 120 V 277; MEYER-BLASER, IVG, S. 61). In der jüngeren Rechtsprechung hat das Eidgenössisches Versicherungsgericht die Austauschbefugnis auch im Bereich weiterer Arten von Eingliederungsmassnahmen (Art. 8, Art. 12 ff. IVG) zur Anwendung gebracht. Die Austauschbefugnis kommt jedoch insbesondere nur zum Tragen, wenn zwei unterschiedliche, aber von der Funktion her austauschbare Leistungen in Frage stehen. Vorausgesetzt wird mithin neben einem substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch auch die funktionelle Gleichartigkeit der Hilfsmittel, und zwar nicht nur unter den Voraussetzungen der unmittelbaren Gegenwart sondern auch unter den Voraussetzungen, mit denen auf weitere Sicht gerechnet werden muss (BGE 127 V 124 Erw. 2b mit Hinweisen).
3.3 Im Urteil W. vom 24. November 1992 (H 38/92) entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht hinsichtlich Ziff. 2 HVA Anhang (in der 1989 gültig gewesenen Fassung), dass die betreffende Regelung, wonach nur die Mietkosten für einen Fahrstuhl übernommen werden, nicht willkürlich ist (in diesem Sinne ebenfalls Urteil T. vom 11. Oktober 1994, H 109/94). Folglich bestand - so das Gericht weiter - kein Raum für die Vergütung des Kaufpreises oder die Gewährung von Beiträgen, wenn die versicherte Person den Fahrstuhl selber kauft. Daran hielt das Urteil K. vom 10. Juli 1995 (H 283+313/94) aus der Erwägung heraus fest, es gehe nicht um den Leistungsanspruch als solchen, sondern lediglich um die Art der Beiträge; die Regelung (Vergütung der Mietkosten an den von einer ermächtigten Mietstelle bezogenen Rollstuhl) bewirke keine gesetzeswidrige Einschränkung, sondern sei organisatorisch und finanziell begründet und liege damit im Rahmen der dem Verordnungsgeber gesetzlich eingeräumten Gestaltungsfreiheit. Die Nichtanwendbarkeit der Austauschbefugnis im Bereich der HVA bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil A. vom 24. Februar 2000 (H 435/99) und zuletzt im Urteil L. vom 23. Februar 2005 (H 57/02).
3.4
3.4.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit stellt einen im gesamten Verwaltungsrecht sowohl bei der Rechtsetzung wie bei der Rechtsanwendung zu beachtenden Grundsatz dar, welcher insbesondere auch in der Sozialversicherung Geltung beansprucht (BGE 108 V 252 Erw. 3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 380 Erw. 2b/cc,
BGE 119 V 254 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Er setzt voraus, dass die Massnahme das geeignete Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles ist, dass der Eingriff nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist und dass zwischen Ziel und Mitteln ein vernünftiges Verhältnis besteht (BGE 130 V 214 Erw. 8, BGE 130 II 438 Erw. 5.2, BGE 129 V 271 Erw. 4.1.2, BGE 128 II 297 Erw. 5.1, je mit Hinweisen).
3.4.2 Nach ständiger Rechtsprechung ist der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) verletzt, wenn rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, welche sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung (BGE 130 I 70 Erw. 3.6, BGE 129 I 3 Erw. 3 Ingress, BGE 129 I 268 Erw. 3.2, 357 Erw. 6, BGE 128 I 312 Erw. 7b, BGE 127 V 454 Erw. 3b; vgl. auch BGE 130 V 31 Erw. 5.2).
3.4.3 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 117 V 181 f. Erw. 3b erkannt, dass die Grundsätze der richterlichen Überprüfung unselbständiger Rechtsverordnungen auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit in Bezug auf die HVI gleichermassen gelten wie hinsichtlich der HVA. Da wie dort besteht der Hilfsmittelanspruch gestützt auf Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG sowie Art. 43ter Abs. 1 und 2 AHVG nur im Rahmen des vom Verordnungsgeber zu bestimmenden Umfanges. Diese offen formulierten Gesetzesnormen räumen dem Bundesrat und dem an seiner Stelle handelnden Departement einen weiten Gestaltungsspielraum in der Auswahl und Umschreibung der Hilfsmittel ein. Dementsprechend sind nach konstanter Rechtsprechung die Aufzählungen der Hilfsmittelkategorien sowohl im Anhang der HVI (BGE 117 V 181 Erw. 3b und BGE 115 V 193 Erw. 2b mit Hinweisen) als auch im Anhang der HVA (Art. 2 Abs. 1 Satz 2 HVA; ZAK 1990 S. 99; vgl. SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3b) abschliessend. Hingegen ist innerhalb der Hilfsmittelkategorie jeweils zu prüfen, ob die Aufzählung der einzelnen Hilfsmittel abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist (BGE 117 V 181 Erw. 3b mit Hinweis). Sodann ist gemäss BGE 117 V 177 die Hilfsmittelliste als Ergebnis der Willkürprüfung gegebenenfalls durch ein weiteres Hilfsmittel zu ergänzen, wenn der Bundesrat oder das Departement bei der Gestaltung der Hilfsmittelliste willkürlich vorgegangen ist, namentlich bei der Aufnahme von Hilfsmitteln in die Liste innerlich unbegründete Unterscheidungen getroffen oder sonstwie unhaltbare, nicht auf ernsthaften sachlichen Gründen beruhende Kriterien aufgestellt hat (BGE 117 V 182 Erw. 3b i.f. mit Hinweisen). Stellt die Nichtaufnahme eines bestimmten Behelfs das Erreichen der gesetzlichen Eingliederungsziele in einem bestimmten Bereich in schlechthin unannehmbarer, stossender und innerlich unbegründeter Weise in Frage, liegt Willkür und damit Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG) vor. In einem solchen Ausnahmefall steht einem Eingreifen des Gerichts nichts entgegen, ist dieses vielmehr verfassungsrechtlich geboten (BGE 117 V 183 Erw. 3c i.f.).
Die rechtliche Ausgangslage in Bezug auf die Hilfsmittellisten ist somit in der Invaliden- und der Altersversicherung im Wesentlichen die gleiche. Weder im einen noch im anderen Fall ist innerhalb einer Hilfsmittelkategorie die Wahl der konkret zu beanspruchenden Vorkehr zwingend vorgeschrieben. Es sind keine normativen Anhaltspunkte ersichtlich, die für den Bereich der Altersversicherung darauf schliessen liessen, dass hier die Austauschbefugnis grundsätzlich nicht zur Anwendung gelangen könnte (vgl. MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, a.a.O., S. 88). Es besteht daher kein Grund, die zu Art. 21 IVG ergangene Rechtsprechung nicht auch im Bereich der HVA zur Anwendung zu bringen (KIESER, Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1996, S. 183).
3.4.4 Beide formell-gesetzlichen Anspruchsgrundlagen (Art. 21 Abs. 2 IVG und Art. 43ter Abs. 1 AHVG) streben grundsätzlich die Erreichung derselben Eingliederungsziele an: Wer aus gesundheitlichen Gründen als Altersrentner oder wegen seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen des vom Bundesrat zu bestimmenden Umfangs Anspruch auf Hilfsmittel. Die seit Inkrafttreten (der 9. AHV-Revision [Botschaft des Bundesrates über die 9. Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 7. Juli 1976, BBl 1976 III 1 ff., insbesondere S. 100] am 1. Januar 1979 [AS 1978 419]) im Wesentlichen geltende Bestimmung des Art. 43ter AHVG bezweckt, Altersrentnern zu helfen, gegen die Vereinsamung anzukämpfen und möglichst lange in der gewohnten Umgebung leben zu können (Botschaft, a.a.O., S. 36). Der historische Gesetzgeber trug der engen Verbindung von AHV und IV Rechnung und wollte stossenden Härten begegnen, die entstehen können, wenn nur jene Personen Anspruch auf Hilfsmittel haben, bei denen die Invalidität vor Erreichen des AHV-Rentenalters eintritt (Botschaft, a.a.O., S. 4; vgl. auch die Darlegungen des BSV in BGE 117 V 184 Erw. 4c). In Anbetracht der Entstehungsgeschichte und angesichts der nach dem Gesetzeswortlaut praktisch identischen Eingliederungsziele des Hilfsmittelanspruchs gemäss Art. 21 Abs. 2 IVG und Art. 43ter Abs. 1 AHVG kann nicht gesagt werden, eine unterschiedliche ratio legis schliesse die Anwendbarkeit der Austauschbefugnis auf dem Gebiete der Altersversicherung im Gegensatz zur Invalidenversicherung in grundsätzlicher Weise aus.
3.4.5 Damit ist auch keine unzulässige finanzielle Mehrbelastung der AHV extra legem verbunden. Der Gesetzesvorbehalt wird wie im Bereich der Invalidenversicherung zunächst durch den abschliessenden Charakter der Aufzählung der Hilfsmittelkategorien im HVA Anhang gewährleistet. Sodann ist im Einzelfall die Gleichartigkeit von Funktion und Ziel der Ersatzanschaffung im Vergleich zum auszutauschenden gesetzlichen Hilfsmittelanspruch beachtlich. Weiter ist die Kostenbeteiligung auf diejenigen Amortisationsbeiträge beschränkt, welche auf der Basis der Anschaffungskosten des dem Versicherten rechtens zustehenden Hilfsmittels zu berechnen sind. Alle diese Voraussetzungen für die Anwendung der Austauschbefugnis auf dem Gebiet der Altersversicherung schliessen eine Leistungsausweitung aus. Wählt die versicherte Person anstatt des ihr gesetzlich zustehenden Hilfsmittels in einfacher und zweckmässiger Ausführung einen teureren oder aufwändigeren Behelf, hat sie die dadurch bedingten zusätzlichen Kosten selber zu tragen (vgl. MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, a.a.O., S. 87 f. mit Hinweisen auf Art. 21 Abs. 3 IVG und Art. 2 Abs. 4 HVI). Die Einfachheits- und Zweckmässigkeitsanforderung ist im Rahmen der Anwendung der Austauschbefugnis auf dem Gebiet der Alters- und Hinterlassenenversicherung in analoger Weise zu berücksichtigen. Schliesslich ist in jedem Fall erforderlich, dass das Motiv für den Austausch des gesetzlichen Hilfsmittelanspruchs mit Blick auf die ratio legis der Anspruchsgrundlage als schützenswert erscheint (vgl. MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, a.a.O., S. 89), womit missbräuchlichen Leistungsbezügen ein Riegel geschoben ist.
3.4.6 Nach dem Gesagten ist der - wie in der IV - abschliessende Charakter der Hilfsmittelliste im Anhang der HVA kein Grund, der Austauschbefugnis hier die Anwendung zu versagen. Vielmehr gebieten - bei im Wesentlichen gleicher normativer Ausgangslage auf der Stufe der formellen Gesetze (AHVG, IVG) - die Verhältnismässigkeit (Erw. 3.4.1) und die Rechtsgleichheit (Erw. 3.4.2) zur Erreichung der gesetzlichen Eingliederungsziele (Erw. 3.4.4) verfassungsrechtlich deren Berücksichtigung. An der bisherigen Rechtsprechung zur Nichtanwendbarkeit der Austauschbefugnis in Bezug auf den AHV-rechtlichen Hilfsmittelanspruch (vgl. zuletzt das Urteil L. vom 23. Februar 2005, H 57/02, mit Hinweisen; Erw. 3.3), welche den Ausschluss der Praxis zur Austauschbefugnis (BGE 111 V 324; ZAK 1988 S. 182 Erw. 2b und 1986 S. 527 Erw. 3a und b, je mit Hinweisen) im Bereich der HVA nicht näher begründete, kann daher nicht länger festgehalten werden (in diesem Sinne schon das zwischenzeitlich ergangene Urteil S. vom 23. September 2004, I 431/01, in welchem das Eidgenössische Versicherungsgericht im Rahmen von Ziff. 14.03 HVI Anhang einen Anspruch auf Kostenbeiträge an den selbst angeschafften Elektrobett-Einsatz bejahte, obwohl die Verordnung in Bezug auf dieses Hilfsmittel nur die Übernahme der Mietkosten vorsieht).
Soweit das BSV in seiner Stellungnahme vom 10. August 2001 die Auffassung vertritt, die Austauschbefugnis könne dort, wo sich im gesetzlichen Hilfsmittelanspruch und in der Ersatzanschaffung zwei verschiedene Arten von Kostenvergütungen (z.B. Anschaffungs- und Mietkosten) gegenüber ständen, keine Anwendung finden, weil diese Differenzierung nicht willkürlich, sondern organisatorisch und finanziell begründet sei, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Denn die verschiedenen Abgabeformen (z.B. leihweise Abgabe, Abgabe zu Eigentum oder Amortisationsbeiträge an vom Versicherten selbst angeschaffte Hilfsmittel) sind einander grundsätzlich gleichgestellt (BGE 113 V 267; vgl. MEYER-BLASER, IVG, S. 163 f.). Die Argumentation im Urteil W. vom 24. November 1992 (H 38/92), wonach Altersrentner aus organisatorischen und finanziellen Gründen den Rollstuhl nur bei den ermächtigten Stellen mietweise zu beziehen hätten, ist im Lichte der Austauschbefugnis nicht aufrechtzuerhalten. Das BSV weist in seiner Stellungnahme selber darauf hin, dass die Anwendbarkeit der Austauschbefugnis auf die Hilfsmittelversorgung gemäss HVA keine wesentlichen Mehrkosten zur Folge hat; auch entsteht kein administrativer Mehraufwand.
4. Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer an den von ihm angeschafften motorisierten Rollstuhl gestützt auf die Austauschbefugnis von der AHV einen Kostenbeitrag beanspruchen kann.
4.1 Der Beschwerdeführer erlitt im November 1998 einen cerebrovaskulären Insult und ist seither rechtsseitig gelähmt. Seit 1. November 1999 bezieht er eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenenversicherung wegen schwerer Hilflosigkeit. Gemäss Mitteilung vom 7. Mai 1999 übernahm die Kasse die Mietkosten von monatlich Fr. 55.- für den am 30. April 1999 abgegebenen Rollstuhl. Weil der Versicherte zu Hause durch seine Angehörigen und die Spitex gepflegt wurde und seine Familie infolgedessen an der Wohnung Umbauarbeiten vornehmen liess sowie verschiedene Hilfsmittel anschaffte, ersuchte der Hausarzt die Kasse mit Schreiben vom 31. August 1999 unter anderem um Kostenübernahme in Bezug auf den zum Preis von Fr. 4'150.- gekauften motorisierten Rollstuhl. Wie die Vorinstanz feststellte, dienen die beanspruchten Hilfsmittel dazu, den Eintritt ins Pflegeheim so lange als möglich zu vermeiden.
4.2 Der halbseitig gelähmte Beschwerdeführer hat angesichts seines Gesundheitsschadens für die Fortbewegung und die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt (vgl. Art. 2 Abs. 1 HVI) Anspruch auf die mietweise Abgabe eines Rollstuhles ohne motorischen Antrieb im Sinne von Ziff. 9.51 HVA Anhang. Der von ihm angeschaffte motorisierte Rollstuhl hat dieselbe Funktion und dient demselben Eingliederungsziel, der Fortbewegung. Sodann erscheint der Grund für die ersatzweise Anschaffung eines motorisierten - statt des gesetzlich zustehenden Anspruchs auf mietweise Abgabe eines nichtmotorisierten - Rollstuhls als schützenswert, weil dadurch die Fortbewegung selbst innerhalb der Wohnung (z.B. Überwindung von Türschwellen) wirksam unterstützt wird, was seine Pflege zu Hause durch Angehörige und Spitex erleichtert. Diese Eingliederungswirksamkeit besteht nach Lage der Akten - prognostisch vom Verfügungszeitpunkt (2. September 1999) aus gesehen - für längere Zeit, zumal seither schon mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Grundsätzlich hat demnach der Beschwerdeführer unter dem Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen gestützt auf die Austauschbefugnis Anspruch auf Kostenbeiträge an den von ihm selber angeschafften motorisierten Rollstuhl.
4.3 Die Austauschbefugnis berechtigt zur Substitution, dagegen nicht zur Kumulation gesetzlicher Leistungsansprüche. Mit anderen Worten: Der Beschwerdeführer kann nicht einerseits die Vergütung der Mietkosten an den abgegebenen einfachen Rollstuhl und anderseits zusätzlich die gleiche Beitragsgewährung an den selber angeschafften motorisierten Fahrstuhl beanspruchen. Da den Akten nicht zu entnehmen ist, ob und wann er den ihm am 30. April 1999 abgegebenen nichtmotorisierten Rollstuhl inzwischen an das IV-Depot zurück gegeben hat, wird dies die Kasse, an welche die Sache zur weiteren Abklärung zurückzuweisen ist, vor dem anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung zu überprüfen haben.
4.4 Was das Massliche der Beiträge an den motorisierten Rollstuhl und die Modalitäten der Vergütung anbetrifft, ist der - verglichen mit jüngeren Invaliden - kürzeren Lebenserwartung von Altersrentnern Rechnung zu tragen. Daher rechtfertigt sich in Abweichung von dem im Urteil S. vom 23. September 2004 (I 431/01) für den Hilfsmittelanspruch gemäss Ziff. 14.03 HVI Anhang entwickelten Kostenbeitragsmodus eine andere Regel. Verzichtet der Altersrentner auf den mietweisen Bezug eines Rollstuhles ohne motorischen Antrieb und schafft er sich stattdessen einen motorisierten Rollstuhl an, richtet sich sein Beitragsanspruch sinngemäss nach der "Vereinbarung betreffend die mietweise Abgabe von Rollstühlen an Altersrentner der AHV" (siehe Anhang zu dem vom BSV herausgegebenen Kreisschreiben über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung [KSHA], gültig ab 1. Januar 1993). Danach hat er Anspruch auf einen monatlichen Kostenbeitrag von (derzeit) Fr. 55.-, solange er den motorisierten Rollstuhl tatsächlich zur Fortbewegung verwendet.
5. Soweit der Versicherte mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Weiteren Anspruch auf einen Kostenbeitrag an das von ihm angeschaffte Spitalbett erhebt, hat das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid mit ausführlicher Begründung zutreffend dargelegt, dass ihm weder Gesetz noch Rechtsprechung einen solchen Anspruch vermitteln. Sein Gesundheitsschaden ist nach vollendetem 65. Lebensjahr eingetreten. Deshalb erwarb er keinen invalidenversicherungsrechtlichen Hilfsmittelanspruch, der unter die Besitzstandsgarantie nach Art. 4 HVA fiele. Zufolge des abschliessenden Charakters der Hilfsmittelliste im HVA Anhang steht ihm kein solcher Anspruch zu, welchen die AHV direkt oder auf der Grundlage einer substitutionsfähigen Leistungsberechtigung zu erfüllen hätte.
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Art. 43ter Abs. 1 [in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung] und 3 AHVG; Art. 66ter AHVV; Art. 2 Abs. 1 und 2 HVA; Ziff. 9.51 HVA Anhang: Kostenbeitrag an den käuflichen Erwerb eines motorisierten Rollstuhls im Rahmen der Austauschbefugnis. Die Austauschbefugnis ist auch im Bereich des AHV-rechtlichen Hilfsmittelanspruches zur Anwendung zu bringen (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 3.4.6).
Voraussetzungen, Dauer, Umfang und Modalitäten des Anspruchs auf den monatlichen substituierten Mietkostenbeitrag, wenn die versicherte Person auf den ihr gemäss Ziff. 9.51 HVA Anhang gesetzlich zustehenden mietweisen Bezug eines Rollstuhles ohne motorischen Antrieb verzichtet und sich stattdessen einen motorisierten Rollstuhl anschafft (Erw. 3 und 4, insbesondere 4.4).
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social security law
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131 V 107
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131 V 107
Sachverhalt ab Seite 108
A. Mit Verfügung vom 1. September 1999 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse) das Gesuch des Altersrentners D. (geboren am 12. November 1923) um Entrichtung eines finanziellen Beitrages an die Anschaffung eines Skalamobils und eines Spitalbettes sowie an die Kosten von Umbauarbeiten in der Wohnung ab, weil auf der Hilfsmittelliste im Anhang zur Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung keine solche Leistungen aufgeführt seien. Mit Verfügung vom 2. September 1999 lehnte die Kasse auch das Begehren um Entrichtung eines Kostenbeitrages an die Anschaffung eines motorisierten Rollstuhles ab, weil die Hilfsmittelliste Art und Umfang der Leistungen abschliessend umschreibe und die Altersversicherung in diesem Rahmen nur Mietkosten für solche nichtmotorisierten Rollstühle übernehmen könne, die bei einer von der Altersversicherung bezeichneten Mietstelle bezogen würden.
B. Die hiegegen erhobenen Beschwerden wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. September 2000 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt D. sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Übernahme der Anschaffungskosten des motorisierten Rollstuhls und des Spitalbettes durch die Altersversicherung.
Die Kasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) hat sich nicht vernehmen lassen.
D. Mit Blick auf die in Erwägung gezogene Änderung der Rechtsprechung zur Austauschbefugnis im Bereich der Hilfsmittelliste der Alters- und Hinterlassenenversicherung nimmt das BSV mit Eingabe vom 10. August 2001 Stellung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV- Bereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 129 V 4 Erw. 1.2, BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügungen (hier: vom 1. und 2. September 1999) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 129 V 4 Erw. 1.2, BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.
2. Nach Art. 43ter Abs. 1 AHVG (in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung) bestimmt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Bezüger von Altersrenten mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedürfen, Anspruch auf Hilfsmittel haben. Er bezeichnet die Hilfsmittel, welche die Versicherung abgibt oder an welche sie einen Kostenbeitrag gewährt; er regelt die Abgabe sowie das Verfahren und bestimmt, welche Vorschriften des IVG anwendbar sind (Art. 43ter Abs. 3 AHVG). Der Bundesrat hat diese Kompetenz dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) übertragen, welches die Voraussetzungen für die Abgabe von Hilfsmitteln an Altersrentner, die Art der abzugebenden Hilfsmittel sowie das Abgabeverfahren regelt (Art. 66ter AHVV). Gestützt darauf erliess das EDI die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung (HVA) vom 28. August 1978 mit anhangweise aufgeführter Hilfsmittelliste (HVA Anhang). Diese Liste umschreibt Art und Umfang der Leistungen für jedes Hilfsmittel abschliessend (Art. 2 Abs. 1 Satz 2 HVA). Gemäss Ziff. 9.51 HVA Anhang haben Altersrentner Anspruch auf Rollstühle ohne motorischen Antrieb, sofern sie voraussichtlich dauernd und ständig verwendet werden. Die Versicherung übernimmt die vollen Mietkosten für einen Rollstuhl.
Die Vorinstanz hat korrekt dargelegt, dass die ursprünglich in der IV-rechtlichen Hilfsmittelversorgung begründete (BGE 107 V 89) und später auf die medizinischen Massnahmen ausgedehnte Rechtsfigur der Austauschbefugnis (vgl. BGE 120 V 285 Erw. 4a, BGE 120 V 292 Erw. 3c mit Hinweisen) im Bereich der Hilfsmittelversorgung durch die Altersversicherung bisher praxisgemäss keine Anwendung fand (Urteile L. vom 23. Februar 2005 [H 57/02], A. vom 24. Februar 2000 [H 435/99] und K. vom 10. Juli 1995 [H 283+313/94]).
3. Vorweg ist zu prüfen, ob an der Rechtsprechung zur Nichtanwendbarkeit der Austauschbefugnis auf dem Gebiet des AHV-rechtlichen Hilfsmittelanspruches im Gegensatz zum IV-rechtlichen Anspruch auf Hilfsmittel festzuhalten ist. Wird diese Frage bejaht, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohne Weiterungen abzuweisen, weil keiner der vom Versicherten beantragten Behelfe auf der Liste gemäss HVA figuriert.
3.1 Sprechen keine entscheidenden Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (BGE 130 V 372 Erw. 5.1, BGE 130 V 495 Erw. 4.1, BGE 129 V 373 Erw. 3.3, BGE 126 V 40 Erw. 5a, BGE 125 I 471 Erw. 4a, je mit Hinweisen).
3.2
3.2.1 In BGE 107 V 89 erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht betreffend einen invaliden Versicherten, welcher sich auf eigene Kosten ein Elektromobil angeschafft und bei der Invalidenversicherung um Kostenbeiträge in der Höhe der Kosten eines Elektrofahrstuhls oder eventualiter eines gewöhnlichen Fahrstuhls ersucht hatte: Umfasst das selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines dem Versicherten an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisationsbeiträgen nichts entgegen; diese sind alsdann auf der Basis der Anschaffungskosten des Hilfsmittels zu berechnen, auf das der Versicherte an sich Anspruch hat (BGE 107 V 93 Erw. 2b). Diese aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG) fliessende, zunächst in den IV-rechtlichen Bereichen der Hilfsmittelversorgung (Art. 21 IVG) und der medizinischen Massnahmen (Art. 12 f. IVG) entwickelte Rechtsfigur der "Austauschbefugnis" ("droit à la substitution de la prestation", "diritto alla sostituzione della prestazione") findet seither in ständiger Rechtsprechung in verschiedenen Sozialversicherungszweigen Anwendung (BGE 127 V 123 Erw. 2a, BGE 120 V 285 Erw. 4a, BGE 120 V 292 Erw. 3c; vgl. auch BGE 126 III 351
Erw. 3c). Austauschbefugnis bedeutet, dass die versicherte Person auf der Grundlage und nach Massgabe des Gesetzes mit einer Geldzahlung zu entschädigen ist, wenn sie aus schützenswerten Gründen von einem gesetzlichen Leistungsanspruch keinen Gebrauch macht und stattdessen einen funktionell gleichen Behelf zur Erreichung desselben gesetzlichen Zieles wählt (vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 13 zu Art. 15; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 60 [nachfolgend: MEYER-BLASER, IVG, a.a.O.]; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 245 Rz 22). Der Kerngehalt der Austauschbefugnis liegt darin, dass es grundsätzlich ohne Bedeutung ist, auf welchem Weg oder durch welches Mittel das gesetzliche Ziel angestrebt wird (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 87 [nachfolgend: MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, a.a.O.]).
3.2.2 Bei der Beurteilung der Frage nach der Massgeblichkeit der Austauschbefugnis in der HVA ist zu berücksichtigen, dass die sozialversicherungsrechtliche Praxis diese Rechtsfigur auch schon ausserhalb des IV-rechtlichen Hilfsmittel- und Eingliederungsbereichs verwendet hat. So kann die Austauschbefugnis zwar grundsätzlich auch in der obligatorischen Krankenversicherung zur Anwendung gelangen (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 218; HARDY LANDOLT, Pflegebedürftigkeit im Spannungsfeld zwischen Grundrechtsschutz und Kosteneffizienz, in: SZS 2002 S. 110 FN 58); sie darf jedoch nicht dazu führen, Pflichtleistungen durch Nichtpflichtleistungen zu ersetzen (BGE 126 V 332 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 126 III 351 Erw. 3c), und zwar auch dann nicht, wenn die Nichtpflichtleistungen billiger wären als die Pflichtleistungen (BGE 111 V 324). Im Verhältnis zwischen Hauspflege (Spitex-Leistungen) und der Pflege im Pflegeheim besteht eine Austauschbefugnis zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Massnahmen lediglich insoweit, als die versicherte Person bei Wahl der nichtwirtschaftlichen Massnahme Anspruch auf Vergütung derjenigen Kosten hat, auf die sie bei Wahl der wirtschaftlichen Massnahme Anspruch hätte (Urteil A. Vom 11. Mai 2004, K 95/03). Eine Anrufung der Austauschbefugnis fällt ausser Betracht, soweit damit die Kostenübernahme eines nicht auf der Spezialitätenliste enthaltenen Präparates erreicht werden soll (RKUV 2003 Nr. KV 260 S. 304 Erw. 3.3 mit Hinweisen). Im Bereich der Arbeitslosenversicherung hat der Versicherte, welcher zur Förderung der Vermittlungsfähigkeit eine - dem Wirtschaftlichkeitsgebot (BGE 112 V 397; ARV 1986 Nr. 17 S. 64) genügende - berufliche Weiterbildung absolvierte, in Anwendung der Austauschbefugnis Anspruch auf einen Beitrag an die effektiven Kurskosten in Höhe des ihm rechtens zustehenden Präventivmassnahmenanspruchs, d.h. bis zum Betrag, welcher für eine zweckmässige und wirtschaftliche Weiterbildungsmassnahme aufzuwenden gewesen wäre (Urteil K. vom 3. Mai 2004, C 241/03, Erw. 3).
3.2.3 Im invalidenversicherungsrechtlichen Hilfsmittelbereich, wo die Austauschbefugnis zuerst entwickelt worden und am weitesten verbreitet ist (BGE 127 V 121), hat sie in Art. 2 Abs. 5 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI, in der seit 1. Januar 1989 geltenden Fassung) ihren positivrechtlichen Ausdruck gefunden. Im Rahmen dieser Bestimmung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den Grundsatz aufgestellt (zuletzt in AHI 2000 S. 73 Erw. 2a): Umfasst das vom Versicherten selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines ihm an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisations- und Kostenbeiträgen nichts entgegen; diese sind alsdann auf der Basis der Anschaffungskosten des Hilfsmittels zu berechnen, auf das der Versicherte an sich Anspruch hat (BGE 127 V 123 Erw. 2b, BGE 120 V 292 Erw. 3c, BGE 111 V 213 Erw. 2b; ZAK 1988 S. 182 Erw. 2b, BGE 111 V 1986 S. 527 Erw. 3a; MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, S. 87 ff.). Die Umschreibung der in konstanter Rechtsprechung betreffend Hilfsmittel der Invalidenversicherung angewendeten Rechtsfigur der Austauschbefugnis ist demnach seit BGE 107 V 93 Erw. 2b (Erw. 3.2.1 hievor) praktisch unverändert geblieben. Sie stellt nicht einen im gesamten Sozialversicherungsrecht anwendbaren Grundsatz dar (nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 10. Juli 1995, H 283/94; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 46 zu Art. 21), da sie in der Anwendung an bestimmte Voraussetzungen gebunden ist, insbesondere die durch Auslegung zu ermittelnde ratio legis zu berücksichtigen hat, welche ihrer Anwendung entgegenstehen kann. So setzt sie namentlich immer einen substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch voraus (BGE 120 V 277; MEYER-BLASER, IVG, S. 61). In der jüngeren Rechtsprechung hat das Eidgenössisches Versicherungsgericht die Austauschbefugnis auch im Bereich weiterer Arten von Eingliederungsmassnahmen (Art. 8, Art. 12 ff. IVG) zur Anwendung gebracht. Die Austauschbefugnis kommt jedoch insbesondere nur zum Tragen, wenn zwei unterschiedliche, aber von der Funktion her austauschbare Leistungen in Frage stehen. Vorausgesetzt wird mithin neben einem substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch auch die funktionelle Gleichartigkeit der Hilfsmittel, und zwar nicht nur unter den Voraussetzungen der unmittelbaren Gegenwart sondern auch unter den Voraussetzungen, mit denen auf weitere Sicht gerechnet werden muss (BGE 127 V 124 Erw. 2b mit Hinweisen).
3.3 Im Urteil W. vom 24. November 1992 (H 38/92) entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht hinsichtlich Ziff. 2 HVA Anhang (in der 1989 gültig gewesenen Fassung), dass die betreffende Regelung, wonach nur die Mietkosten für einen Fahrstuhl übernommen werden, nicht willkürlich ist (in diesem Sinne ebenfalls Urteil T. vom 11. Oktober 1994, H 109/94). Folglich bestand - so das Gericht weiter - kein Raum für die Vergütung des Kaufpreises oder die Gewährung von Beiträgen, wenn die versicherte Person den Fahrstuhl selber kauft. Daran hielt das Urteil K. vom 10. Juli 1995 (H 283+313/94) aus der Erwägung heraus fest, es gehe nicht um den Leistungsanspruch als solchen, sondern lediglich um die Art der Beiträge; die Regelung (Vergütung der Mietkosten an den von einer ermächtigten Mietstelle bezogenen Rollstuhl) bewirke keine gesetzeswidrige Einschränkung, sondern sei organisatorisch und finanziell begründet und liege damit im Rahmen der dem Verordnungsgeber gesetzlich eingeräumten Gestaltungsfreiheit. Die Nichtanwendbarkeit der Austauschbefugnis im Bereich der HVA bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil A. vom 24. Februar 2000 (H 435/99) und zuletzt im Urteil L. vom 23. Februar 2005 (H 57/02).
3.4
3.4.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit stellt einen im gesamten Verwaltungsrecht sowohl bei der Rechtsetzung wie bei der Rechtsanwendung zu beachtenden Grundsatz dar, welcher insbesondere auch in der Sozialversicherung Geltung beansprucht (BGE 108 V 252 Erw. 3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 380 Erw. 2b/cc,
BGE 119 V 254 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Er setzt voraus, dass die Massnahme das geeignete Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles ist, dass der Eingriff nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist und dass zwischen Ziel und Mitteln ein vernünftiges Verhältnis besteht (BGE 130 V 214 Erw. 8, BGE 130 II 438 Erw. 5.2, BGE 129 V 271 Erw. 4.1.2, BGE 128 II 297 Erw. 5.1, je mit Hinweisen).
3.4.2 Nach ständiger Rechtsprechung ist der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) verletzt, wenn rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, welche sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung (BGE 130 I 70 Erw. 3.6, BGE 129 I 3 Erw. 3 Ingress, BGE 129 I 268 Erw. 3.2, 357 Erw. 6, BGE 128 I 312 Erw. 7b, BGE 127 V 454 Erw. 3b; vgl. auch BGE 130 V 31 Erw. 5.2).
3.4.3 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 117 V 181 f. Erw. 3b erkannt, dass die Grundsätze der richterlichen Überprüfung unselbständiger Rechtsverordnungen auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit in Bezug auf die HVI gleichermassen gelten wie hinsichtlich der HVA. Da wie dort besteht der Hilfsmittelanspruch gestützt auf Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG sowie Art. 43ter Abs. 1 und 2 AHVG nur im Rahmen des vom Verordnungsgeber zu bestimmenden Umfanges. Diese offen formulierten Gesetzesnormen räumen dem Bundesrat und dem an seiner Stelle handelnden Departement einen weiten Gestaltungsspielraum in der Auswahl und Umschreibung der Hilfsmittel ein. Dementsprechend sind nach konstanter Rechtsprechung die Aufzählungen der Hilfsmittelkategorien sowohl im Anhang der HVI (BGE 117 V 181 Erw. 3b und BGE 115 V 193 Erw. 2b mit Hinweisen) als auch im Anhang der HVA (Art. 2 Abs. 1 Satz 2 HVA; ZAK 1990 S. 99; vgl. SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3b) abschliessend. Hingegen ist innerhalb der Hilfsmittelkategorie jeweils zu prüfen, ob die Aufzählung der einzelnen Hilfsmittel abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist (BGE 117 V 181 Erw. 3b mit Hinweis). Sodann ist gemäss BGE 117 V 177 die Hilfsmittelliste als Ergebnis der Willkürprüfung gegebenenfalls durch ein weiteres Hilfsmittel zu ergänzen, wenn der Bundesrat oder das Departement bei der Gestaltung der Hilfsmittelliste willkürlich vorgegangen ist, namentlich bei der Aufnahme von Hilfsmitteln in die Liste innerlich unbegründete Unterscheidungen getroffen oder sonstwie unhaltbare, nicht auf ernsthaften sachlichen Gründen beruhende Kriterien aufgestellt hat (BGE 117 V 182 Erw. 3b i.f. mit Hinweisen). Stellt die Nichtaufnahme eines bestimmten Behelfs das Erreichen der gesetzlichen Eingliederungsziele in einem bestimmten Bereich in schlechthin unannehmbarer, stossender und innerlich unbegründeter Weise in Frage, liegt Willkür und damit Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG) vor. In einem solchen Ausnahmefall steht einem Eingreifen des Gerichts nichts entgegen, ist dieses vielmehr verfassungsrechtlich geboten (BGE 117 V 183 Erw. 3c i.f.).
Die rechtliche Ausgangslage in Bezug auf die Hilfsmittellisten ist somit in der Invaliden- und der Altersversicherung im Wesentlichen die gleiche. Weder im einen noch im anderen Fall ist innerhalb einer Hilfsmittelkategorie die Wahl der konkret zu beanspruchenden Vorkehr zwingend vorgeschrieben. Es sind keine normativen Anhaltspunkte ersichtlich, die für den Bereich der Altersversicherung darauf schliessen liessen, dass hier die Austauschbefugnis grundsätzlich nicht zur Anwendung gelangen könnte (vgl. MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, a.a.O., S. 88). Es besteht daher kein Grund, die zu Art. 21 IVG ergangene Rechtsprechung nicht auch im Bereich der HVA zur Anwendung zu bringen (KIESER, Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1996, S. 183).
3.4.4 Beide formell-gesetzlichen Anspruchsgrundlagen (Art. 21 Abs. 2 IVG und Art. 43ter Abs. 1 AHVG) streben grundsätzlich die Erreichung derselben Eingliederungsziele an: Wer aus gesundheitlichen Gründen als Altersrentner oder wegen seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen des vom Bundesrat zu bestimmenden Umfangs Anspruch auf Hilfsmittel. Die seit Inkrafttreten (der 9. AHV-Revision [Botschaft des Bundesrates über die 9. Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 7. Juli 1976, BBl 1976 III 1 ff., insbesondere S. 100] am 1. Januar 1979 [AS 1978 419]) im Wesentlichen geltende Bestimmung des Art. 43ter AHVG bezweckt, Altersrentnern zu helfen, gegen die Vereinsamung anzukämpfen und möglichst lange in der gewohnten Umgebung leben zu können (Botschaft, a.a.O., S. 36). Der historische Gesetzgeber trug der engen Verbindung von AHV und IV Rechnung und wollte stossenden Härten begegnen, die entstehen können, wenn nur jene Personen Anspruch auf Hilfsmittel haben, bei denen die Invalidität vor Erreichen des AHV-Rentenalters eintritt (Botschaft, a.a.O., S. 4; vgl. auch die Darlegungen des BSV in BGE 117 V 184 Erw. 4c). In Anbetracht der Entstehungsgeschichte und angesichts der nach dem Gesetzeswortlaut praktisch identischen Eingliederungsziele des Hilfsmittelanspruchs gemäss Art. 21 Abs. 2 IVG und Art. 43ter Abs. 1 AHVG kann nicht gesagt werden, eine unterschiedliche ratio legis schliesse die Anwendbarkeit der Austauschbefugnis auf dem Gebiete der Altersversicherung im Gegensatz zur Invalidenversicherung in grundsätzlicher Weise aus.
3.4.5 Damit ist auch keine unzulässige finanzielle Mehrbelastung der AHV extra legem verbunden. Der Gesetzesvorbehalt wird wie im Bereich der Invalidenversicherung zunächst durch den abschliessenden Charakter der Aufzählung der Hilfsmittelkategorien im HVA Anhang gewährleistet. Sodann ist im Einzelfall die Gleichartigkeit von Funktion und Ziel der Ersatzanschaffung im Vergleich zum auszutauschenden gesetzlichen Hilfsmittelanspruch beachtlich. Weiter ist die Kostenbeteiligung auf diejenigen Amortisationsbeiträge beschränkt, welche auf der Basis der Anschaffungskosten des dem Versicherten rechtens zustehenden Hilfsmittels zu berechnen sind. Alle diese Voraussetzungen für die Anwendung der Austauschbefugnis auf dem Gebiet der Altersversicherung schliessen eine Leistungsausweitung aus. Wählt die versicherte Person anstatt des ihr gesetzlich zustehenden Hilfsmittels in einfacher und zweckmässiger Ausführung einen teureren oder aufwändigeren Behelf, hat sie die dadurch bedingten zusätzlichen Kosten selber zu tragen (vgl. MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, a.a.O., S. 87 f. mit Hinweisen auf Art. 21 Abs. 3 IVG und Art. 2 Abs. 4 HVI). Die Einfachheits- und Zweckmässigkeitsanforderung ist im Rahmen der Anwendung der Austauschbefugnis auf dem Gebiet der Alters- und Hinterlassenenversicherung in analoger Weise zu berücksichtigen. Schliesslich ist in jedem Fall erforderlich, dass das Motiv für den Austausch des gesetzlichen Hilfsmittelanspruchs mit Blick auf die ratio legis der Anspruchsgrundlage als schützenswert erscheint (vgl. MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, a.a.O., S. 89), womit missbräuchlichen Leistungsbezügen ein Riegel geschoben ist.
3.4.6 Nach dem Gesagten ist der - wie in der IV - abschliessende Charakter der Hilfsmittelliste im Anhang der HVA kein Grund, der Austauschbefugnis hier die Anwendung zu versagen. Vielmehr gebieten - bei im Wesentlichen gleicher normativer Ausgangslage auf der Stufe der formellen Gesetze (AHVG, IVG) - die Verhältnismässigkeit (Erw. 3.4.1) und die Rechtsgleichheit (Erw. 3.4.2) zur Erreichung der gesetzlichen Eingliederungsziele (Erw. 3.4.4) verfassungsrechtlich deren Berücksichtigung. An der bisherigen Rechtsprechung zur Nichtanwendbarkeit der Austauschbefugnis in Bezug auf den AHV-rechtlichen Hilfsmittelanspruch (vgl. zuletzt das Urteil L. vom 23. Februar 2005, H 57/02, mit Hinweisen; Erw. 3.3), welche den Ausschluss der Praxis zur Austauschbefugnis (BGE 111 V 324; ZAK 1988 S. 182 Erw. 2b und 1986 S. 527 Erw. 3a und b, je mit Hinweisen) im Bereich der HVA nicht näher begründete, kann daher nicht länger festgehalten werden (in diesem Sinne schon das zwischenzeitlich ergangene Urteil S. vom 23. September 2004, I 431/01, in welchem das Eidgenössische Versicherungsgericht im Rahmen von Ziff. 14.03 HVI Anhang einen Anspruch auf Kostenbeiträge an den selbst angeschafften Elektrobett-Einsatz bejahte, obwohl die Verordnung in Bezug auf dieses Hilfsmittel nur die Übernahme der Mietkosten vorsieht).
Soweit das BSV in seiner Stellungnahme vom 10. August 2001 die Auffassung vertritt, die Austauschbefugnis könne dort, wo sich im gesetzlichen Hilfsmittelanspruch und in der Ersatzanschaffung zwei verschiedene Arten von Kostenvergütungen (z.B. Anschaffungs- und Mietkosten) gegenüber ständen, keine Anwendung finden, weil diese Differenzierung nicht willkürlich, sondern organisatorisch und finanziell begründet sei, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Denn die verschiedenen Abgabeformen (z.B. leihweise Abgabe, Abgabe zu Eigentum oder Amortisationsbeiträge an vom Versicherten selbst angeschaffte Hilfsmittel) sind einander grundsätzlich gleichgestellt (BGE 113 V 267; vgl. MEYER-BLASER, IVG, S. 163 f.). Die Argumentation im Urteil W. vom 24. November 1992 (H 38/92), wonach Altersrentner aus organisatorischen und finanziellen Gründen den Rollstuhl nur bei den ermächtigten Stellen mietweise zu beziehen hätten, ist im Lichte der Austauschbefugnis nicht aufrechtzuerhalten. Das BSV weist in seiner Stellungnahme selber darauf hin, dass die Anwendbarkeit der Austauschbefugnis auf die Hilfsmittelversorgung gemäss HVA keine wesentlichen Mehrkosten zur Folge hat; auch entsteht kein administrativer Mehraufwand.
4. Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer an den von ihm angeschafften motorisierten Rollstuhl gestützt auf die Austauschbefugnis von der AHV einen Kostenbeitrag beanspruchen kann.
4.1 Der Beschwerdeführer erlitt im November 1998 einen cerebrovaskulären Insult und ist seither rechtsseitig gelähmt. Seit 1. November 1999 bezieht er eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenenversicherung wegen schwerer Hilflosigkeit. Gemäss Mitteilung vom 7. Mai 1999 übernahm die Kasse die Mietkosten von monatlich Fr. 55.- für den am 30. April 1999 abgegebenen Rollstuhl. Weil der Versicherte zu Hause durch seine Angehörigen und die Spitex gepflegt wurde und seine Familie infolgedessen an der Wohnung Umbauarbeiten vornehmen liess sowie verschiedene Hilfsmittel anschaffte, ersuchte der Hausarzt die Kasse mit Schreiben vom 31. August 1999 unter anderem um Kostenübernahme in Bezug auf den zum Preis von Fr. 4'150.- gekauften motorisierten Rollstuhl. Wie die Vorinstanz feststellte, dienen die beanspruchten Hilfsmittel dazu, den Eintritt ins Pflegeheim so lange als möglich zu vermeiden.
4.2 Der halbseitig gelähmte Beschwerdeführer hat angesichts seines Gesundheitsschadens für die Fortbewegung und die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt (vgl. Art. 2 Abs. 1 HVI) Anspruch auf die mietweise Abgabe eines Rollstuhles ohne motorischen Antrieb im Sinne von Ziff. 9.51 HVA Anhang. Der von ihm angeschaffte motorisierte Rollstuhl hat dieselbe Funktion und dient demselben Eingliederungsziel, der Fortbewegung. Sodann erscheint der Grund für die ersatzweise Anschaffung eines motorisierten - statt des gesetzlich zustehenden Anspruchs auf mietweise Abgabe eines nichtmotorisierten - Rollstuhls als schützenswert, weil dadurch die Fortbewegung selbst innerhalb der Wohnung (z.B. Überwindung von Türschwellen) wirksam unterstützt wird, was seine Pflege zu Hause durch Angehörige und Spitex erleichtert. Diese Eingliederungswirksamkeit besteht nach Lage der Akten - prognostisch vom Verfügungszeitpunkt (2. September 1999) aus gesehen - für längere Zeit, zumal seither schon mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Grundsätzlich hat demnach der Beschwerdeführer unter dem Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen gestützt auf die Austauschbefugnis Anspruch auf Kostenbeiträge an den von ihm selber angeschafften motorisierten Rollstuhl.
4.3 Die Austauschbefugnis berechtigt zur Substitution, dagegen nicht zur Kumulation gesetzlicher Leistungsansprüche. Mit anderen Worten: Der Beschwerdeführer kann nicht einerseits die Vergütung der Mietkosten an den abgegebenen einfachen Rollstuhl und anderseits zusätzlich die gleiche Beitragsgewährung an den selber angeschafften motorisierten Fahrstuhl beanspruchen. Da den Akten nicht zu entnehmen ist, ob und wann er den ihm am 30. April 1999 abgegebenen nichtmotorisierten Rollstuhl inzwischen an das IV-Depot zurück gegeben hat, wird dies die Kasse, an welche die Sache zur weiteren Abklärung zurückzuweisen ist, vor dem anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung zu überprüfen haben.
4.4 Was das Massliche der Beiträge an den motorisierten Rollstuhl und die Modalitäten der Vergütung anbetrifft, ist der - verglichen mit jüngeren Invaliden - kürzeren Lebenserwartung von Altersrentnern Rechnung zu tragen. Daher rechtfertigt sich in Abweichung von dem im Urteil S. vom 23. September 2004 (I 431/01) für den Hilfsmittelanspruch gemäss Ziff. 14.03 HVI Anhang entwickelten Kostenbeitragsmodus eine andere Regel. Verzichtet der Altersrentner auf den mietweisen Bezug eines Rollstuhles ohne motorischen Antrieb und schafft er sich stattdessen einen motorisierten Rollstuhl an, richtet sich sein Beitragsanspruch sinngemäss nach der "Vereinbarung betreffend die mietweise Abgabe von Rollstühlen an Altersrentner der AHV" (siehe Anhang zu dem vom BSV herausgegebenen Kreisschreiben über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung [KSHA], gültig ab 1. Januar 1993). Danach hat er Anspruch auf einen monatlichen Kostenbeitrag von (derzeit) Fr. 55.-, solange er den motorisierten Rollstuhl tatsächlich zur Fortbewegung verwendet.
5. Soweit der Versicherte mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Weiteren Anspruch auf einen Kostenbeitrag an das von ihm angeschaffte Spitalbett erhebt, hat das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid mit ausführlicher Begründung zutreffend dargelegt, dass ihm weder Gesetz noch Rechtsprechung einen solchen Anspruch vermitteln. Sein Gesundheitsschaden ist nach vollendetem 65. Lebensjahr eingetreten. Deshalb erwarb er keinen invalidenversicherungsrechtlichen Hilfsmittelanspruch, der unter die Besitzstandsgarantie nach Art. 4 HVA fiele. Zufolge des abschliessenden Charakters der Hilfsmittelliste im HVA Anhang steht ihm kein solcher Anspruch zu, welchen die AHV direkt oder auf der Grundlage einer substitutionsfähigen Leistungsberechtigung zu erfüllen hätte.
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Art. 43ter al. 1 [dans sa teneur en vigueur jusqu'à la fin 2002] et 3 LAVS; art. 66ter RAVS; art. 2 al. 1 et 2 OMAV; chiffre 9.51 de l'Annexe à l'OMAV: Contribution au coût d'acquisition d'un fauteuil roulant motorisé dans le cadre du droit à la substitution de la prestation. Le droit à la substitution de la prestation est également applicable au domaine des moyens auxiliaires de l'assurance-vieillesse (changement de jurisprudence; consid. 3.4.6).
Conditions, durée, étendue et modalités du droit à la substitution de la prestation, lorsque la personne assurée renonce à la prise en charge des frais de location d'un fauteuil roulant non motorisé à laquelle elle a légalement droit selon le chiffre 9.51 de l'Annexe à l'OMAV et se procure en lieu et place un fauteuil roulant motorisé (consid. 3 et 4, en particulier 4.4).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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47,198
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131 V 107
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131 V 107
Sachverhalt ab Seite 108
A. Mit Verfügung vom 1. September 1999 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Kasse) das Gesuch des Altersrentners D. (geboren am 12. November 1923) um Entrichtung eines finanziellen Beitrages an die Anschaffung eines Skalamobils und eines Spitalbettes sowie an die Kosten von Umbauarbeiten in der Wohnung ab, weil auf der Hilfsmittelliste im Anhang zur Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung keine solche Leistungen aufgeführt seien. Mit Verfügung vom 2. September 1999 lehnte die Kasse auch das Begehren um Entrichtung eines Kostenbeitrages an die Anschaffung eines motorisierten Rollstuhles ab, weil die Hilfsmittelliste Art und Umfang der Leistungen abschliessend umschreibe und die Altersversicherung in diesem Rahmen nur Mietkosten für solche nichtmotorisierten Rollstühle übernehmen könne, die bei einer von der Altersversicherung bezeichneten Mietstelle bezogen würden.
B. Die hiegegen erhobenen Beschwerden wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. September 2000 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt D. sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Übernahme der Anschaffungskosten des motorisierten Rollstuhls und des Spitalbettes durch die Altersversicherung.
Die Kasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) hat sich nicht vernehmen lassen.
D. Mit Blick auf die in Erwägung gezogene Änderung der Rechtsprechung zur Austauschbefugnis im Bereich der Hilfsmittelliste der Alters- und Hinterlassenenversicherung nimmt das BSV mit Eingabe vom 10. August 2001 Stellung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV- Bereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 129 V 4 Erw. 1.2, BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügungen (hier: vom 1. und 2. September 1999) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 129 V 4 Erw. 1.2, BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.
2. Nach Art. 43ter Abs. 1 AHVG (in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung) bestimmt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Bezüger von Altersrenten mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedürfen, Anspruch auf Hilfsmittel haben. Er bezeichnet die Hilfsmittel, welche die Versicherung abgibt oder an welche sie einen Kostenbeitrag gewährt; er regelt die Abgabe sowie das Verfahren und bestimmt, welche Vorschriften des IVG anwendbar sind (Art. 43ter Abs. 3 AHVG). Der Bundesrat hat diese Kompetenz dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) übertragen, welches die Voraussetzungen für die Abgabe von Hilfsmitteln an Altersrentner, die Art der abzugebenden Hilfsmittel sowie das Abgabeverfahren regelt (Art. 66ter AHVV). Gestützt darauf erliess das EDI die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung (HVA) vom 28. August 1978 mit anhangweise aufgeführter Hilfsmittelliste (HVA Anhang). Diese Liste umschreibt Art und Umfang der Leistungen für jedes Hilfsmittel abschliessend (Art. 2 Abs. 1 Satz 2 HVA). Gemäss Ziff. 9.51 HVA Anhang haben Altersrentner Anspruch auf Rollstühle ohne motorischen Antrieb, sofern sie voraussichtlich dauernd und ständig verwendet werden. Die Versicherung übernimmt die vollen Mietkosten für einen Rollstuhl.
Die Vorinstanz hat korrekt dargelegt, dass die ursprünglich in der IV-rechtlichen Hilfsmittelversorgung begründete (BGE 107 V 89) und später auf die medizinischen Massnahmen ausgedehnte Rechtsfigur der Austauschbefugnis (vgl. BGE 120 V 285 Erw. 4a, BGE 120 V 292 Erw. 3c mit Hinweisen) im Bereich der Hilfsmittelversorgung durch die Altersversicherung bisher praxisgemäss keine Anwendung fand (Urteile L. vom 23. Februar 2005 [H 57/02], A. vom 24. Februar 2000 [H 435/99] und K. vom 10. Juli 1995 [H 283+313/94]).
3. Vorweg ist zu prüfen, ob an der Rechtsprechung zur Nichtanwendbarkeit der Austauschbefugnis auf dem Gebiet des AHV-rechtlichen Hilfsmittelanspruches im Gegensatz zum IV-rechtlichen Anspruch auf Hilfsmittel festzuhalten ist. Wird diese Frage bejaht, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohne Weiterungen abzuweisen, weil keiner der vom Versicherten beantragten Behelfe auf der Liste gemäss HVA figuriert.
3.1 Sprechen keine entscheidenden Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (BGE 130 V 372 Erw. 5.1, BGE 130 V 495 Erw. 4.1, BGE 129 V 373 Erw. 3.3, BGE 126 V 40 Erw. 5a, BGE 125 I 471 Erw. 4a, je mit Hinweisen).
3.2
3.2.1 In BGE 107 V 89 erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht betreffend einen invaliden Versicherten, welcher sich auf eigene Kosten ein Elektromobil angeschafft und bei der Invalidenversicherung um Kostenbeiträge in der Höhe der Kosten eines Elektrofahrstuhls oder eventualiter eines gewöhnlichen Fahrstuhls ersucht hatte: Umfasst das selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines dem Versicherten an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisationsbeiträgen nichts entgegen; diese sind alsdann auf der Basis der Anschaffungskosten des Hilfsmittels zu berechnen, auf das der Versicherte an sich Anspruch hat (BGE 107 V 93 Erw. 2b). Diese aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG) fliessende, zunächst in den IV-rechtlichen Bereichen der Hilfsmittelversorgung (Art. 21 IVG) und der medizinischen Massnahmen (Art. 12 f. IVG) entwickelte Rechtsfigur der "Austauschbefugnis" ("droit à la substitution de la prestation", "diritto alla sostituzione della prestazione") findet seither in ständiger Rechtsprechung in verschiedenen Sozialversicherungszweigen Anwendung (BGE 127 V 123 Erw. 2a, BGE 120 V 285 Erw. 4a, BGE 120 V 292 Erw. 3c; vgl. auch BGE 126 III 351
Erw. 3c). Austauschbefugnis bedeutet, dass die versicherte Person auf der Grundlage und nach Massgabe des Gesetzes mit einer Geldzahlung zu entschädigen ist, wenn sie aus schützenswerten Gründen von einem gesetzlichen Leistungsanspruch keinen Gebrauch macht und stattdessen einen funktionell gleichen Behelf zur Erreichung desselben gesetzlichen Zieles wählt (vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 13 zu Art. 15; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 60 [nachfolgend: MEYER-BLASER, IVG, a.a.O.]; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 245 Rz 22). Der Kerngehalt der Austauschbefugnis liegt darin, dass es grundsätzlich ohne Bedeutung ist, auf welchem Weg oder durch welches Mittel das gesetzliche Ziel angestrebt wird (MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 87 [nachfolgend: MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, a.a.O.]).
3.2.2 Bei der Beurteilung der Frage nach der Massgeblichkeit der Austauschbefugnis in der HVA ist zu berücksichtigen, dass die sozialversicherungsrechtliche Praxis diese Rechtsfigur auch schon ausserhalb des IV-rechtlichen Hilfsmittel- und Eingliederungsbereichs verwendet hat. So kann die Austauschbefugnis zwar grundsätzlich auch in der obligatorischen Krankenversicherung zur Anwendung gelangen (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 218; HARDY LANDOLT, Pflegebedürftigkeit im Spannungsfeld zwischen Grundrechtsschutz und Kosteneffizienz, in: SZS 2002 S. 110 FN 58); sie darf jedoch nicht dazu führen, Pflichtleistungen durch Nichtpflichtleistungen zu ersetzen (BGE 126 V 332 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 126 III 351 Erw. 3c), und zwar auch dann nicht, wenn die Nichtpflichtleistungen billiger wären als die Pflichtleistungen (BGE 111 V 324). Im Verhältnis zwischen Hauspflege (Spitex-Leistungen) und der Pflege im Pflegeheim besteht eine Austauschbefugnis zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Massnahmen lediglich insoweit, als die versicherte Person bei Wahl der nichtwirtschaftlichen Massnahme Anspruch auf Vergütung derjenigen Kosten hat, auf die sie bei Wahl der wirtschaftlichen Massnahme Anspruch hätte (Urteil A. Vom 11. Mai 2004, K 95/03). Eine Anrufung der Austauschbefugnis fällt ausser Betracht, soweit damit die Kostenübernahme eines nicht auf der Spezialitätenliste enthaltenen Präparates erreicht werden soll (RKUV 2003 Nr. KV 260 S. 304 Erw. 3.3 mit Hinweisen). Im Bereich der Arbeitslosenversicherung hat der Versicherte, welcher zur Förderung der Vermittlungsfähigkeit eine - dem Wirtschaftlichkeitsgebot (BGE 112 V 397; ARV 1986 Nr. 17 S. 64) genügende - berufliche Weiterbildung absolvierte, in Anwendung der Austauschbefugnis Anspruch auf einen Beitrag an die effektiven Kurskosten in Höhe des ihm rechtens zustehenden Präventivmassnahmenanspruchs, d.h. bis zum Betrag, welcher für eine zweckmässige und wirtschaftliche Weiterbildungsmassnahme aufzuwenden gewesen wäre (Urteil K. vom 3. Mai 2004, C 241/03, Erw. 3).
3.2.3 Im invalidenversicherungsrechtlichen Hilfsmittelbereich, wo die Austauschbefugnis zuerst entwickelt worden und am weitesten verbreitet ist (BGE 127 V 121), hat sie in Art. 2 Abs. 5 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI, in der seit 1. Januar 1989 geltenden Fassung) ihren positivrechtlichen Ausdruck gefunden. Im Rahmen dieser Bestimmung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den Grundsatz aufgestellt (zuletzt in AHI 2000 S. 73 Erw. 2a): Umfasst das vom Versicherten selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines ihm an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisations- und Kostenbeiträgen nichts entgegen; diese sind alsdann auf der Basis der Anschaffungskosten des Hilfsmittels zu berechnen, auf das der Versicherte an sich Anspruch hat (BGE 127 V 123 Erw. 2b, BGE 120 V 292 Erw. 3c, BGE 111 V 213 Erw. 2b; ZAK 1988 S. 182 Erw. 2b, BGE 111 V 1986 S. 527 Erw. 3a; MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, S. 87 ff.). Die Umschreibung der in konstanter Rechtsprechung betreffend Hilfsmittel der Invalidenversicherung angewendeten Rechtsfigur der Austauschbefugnis ist demnach seit BGE 107 V 93 Erw. 2b (Erw. 3.2.1 hievor) praktisch unverändert geblieben. Sie stellt nicht einen im gesamten Sozialversicherungsrecht anwendbaren Grundsatz dar (nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 10. Juli 1995, H 283/94; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 46 zu Art. 21), da sie in der Anwendung an bestimmte Voraussetzungen gebunden ist, insbesondere die durch Auslegung zu ermittelnde ratio legis zu berücksichtigen hat, welche ihrer Anwendung entgegenstehen kann. So setzt sie namentlich immer einen substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch voraus (BGE 120 V 277; MEYER-BLASER, IVG, S. 61). In der jüngeren Rechtsprechung hat das Eidgenössisches Versicherungsgericht die Austauschbefugnis auch im Bereich weiterer Arten von Eingliederungsmassnahmen (Art. 8, Art. 12 ff. IVG) zur Anwendung gebracht. Die Austauschbefugnis kommt jedoch insbesondere nur zum Tragen, wenn zwei unterschiedliche, aber von der Funktion her austauschbare Leistungen in Frage stehen. Vorausgesetzt wird mithin neben einem substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch auch die funktionelle Gleichartigkeit der Hilfsmittel, und zwar nicht nur unter den Voraussetzungen der unmittelbaren Gegenwart sondern auch unter den Voraussetzungen, mit denen auf weitere Sicht gerechnet werden muss (BGE 127 V 124 Erw. 2b mit Hinweisen).
3.3 Im Urteil W. vom 24. November 1992 (H 38/92) entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht hinsichtlich Ziff. 2 HVA Anhang (in der 1989 gültig gewesenen Fassung), dass die betreffende Regelung, wonach nur die Mietkosten für einen Fahrstuhl übernommen werden, nicht willkürlich ist (in diesem Sinne ebenfalls Urteil T. vom 11. Oktober 1994, H 109/94). Folglich bestand - so das Gericht weiter - kein Raum für die Vergütung des Kaufpreises oder die Gewährung von Beiträgen, wenn die versicherte Person den Fahrstuhl selber kauft. Daran hielt das Urteil K. vom 10. Juli 1995 (H 283+313/94) aus der Erwägung heraus fest, es gehe nicht um den Leistungsanspruch als solchen, sondern lediglich um die Art der Beiträge; die Regelung (Vergütung der Mietkosten an den von einer ermächtigten Mietstelle bezogenen Rollstuhl) bewirke keine gesetzeswidrige Einschränkung, sondern sei organisatorisch und finanziell begründet und liege damit im Rahmen der dem Verordnungsgeber gesetzlich eingeräumten Gestaltungsfreiheit. Die Nichtanwendbarkeit der Austauschbefugnis im Bereich der HVA bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil A. vom 24. Februar 2000 (H 435/99) und zuletzt im Urteil L. vom 23. Februar 2005 (H 57/02).
3.4
3.4.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit stellt einen im gesamten Verwaltungsrecht sowohl bei der Rechtsetzung wie bei der Rechtsanwendung zu beachtenden Grundsatz dar, welcher insbesondere auch in der Sozialversicherung Geltung beansprucht (BGE 108 V 252 Erw. 3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 380 Erw. 2b/cc,
BGE 119 V 254 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Er setzt voraus, dass die Massnahme das geeignete Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles ist, dass der Eingriff nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist und dass zwischen Ziel und Mitteln ein vernünftiges Verhältnis besteht (BGE 130 V 214 Erw. 8, BGE 130 II 438 Erw. 5.2, BGE 129 V 271 Erw. 4.1.2, BGE 128 II 297 Erw. 5.1, je mit Hinweisen).
3.4.2 Nach ständiger Rechtsprechung ist der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) verletzt, wenn rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, welche sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung (BGE 130 I 70 Erw. 3.6, BGE 129 I 3 Erw. 3 Ingress, BGE 129 I 268 Erw. 3.2, 357 Erw. 6, BGE 128 I 312 Erw. 7b, BGE 127 V 454 Erw. 3b; vgl. auch BGE 130 V 31 Erw. 5.2).
3.4.3 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 117 V 181 f. Erw. 3b erkannt, dass die Grundsätze der richterlichen Überprüfung unselbständiger Rechtsverordnungen auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit in Bezug auf die HVI gleichermassen gelten wie hinsichtlich der HVA. Da wie dort besteht der Hilfsmittelanspruch gestützt auf Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG sowie Art. 43ter Abs. 1 und 2 AHVG nur im Rahmen des vom Verordnungsgeber zu bestimmenden Umfanges. Diese offen formulierten Gesetzesnormen räumen dem Bundesrat und dem an seiner Stelle handelnden Departement einen weiten Gestaltungsspielraum in der Auswahl und Umschreibung der Hilfsmittel ein. Dementsprechend sind nach konstanter Rechtsprechung die Aufzählungen der Hilfsmittelkategorien sowohl im Anhang der HVI (BGE 117 V 181 Erw. 3b und BGE 115 V 193 Erw. 2b mit Hinweisen) als auch im Anhang der HVA (Art. 2 Abs. 1 Satz 2 HVA; ZAK 1990 S. 99; vgl. SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3b) abschliessend. Hingegen ist innerhalb der Hilfsmittelkategorie jeweils zu prüfen, ob die Aufzählung der einzelnen Hilfsmittel abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist (BGE 117 V 181 Erw. 3b mit Hinweis). Sodann ist gemäss BGE 117 V 177 die Hilfsmittelliste als Ergebnis der Willkürprüfung gegebenenfalls durch ein weiteres Hilfsmittel zu ergänzen, wenn der Bundesrat oder das Departement bei der Gestaltung der Hilfsmittelliste willkürlich vorgegangen ist, namentlich bei der Aufnahme von Hilfsmitteln in die Liste innerlich unbegründete Unterscheidungen getroffen oder sonstwie unhaltbare, nicht auf ernsthaften sachlichen Gründen beruhende Kriterien aufgestellt hat (BGE 117 V 182 Erw. 3b i.f. mit Hinweisen). Stellt die Nichtaufnahme eines bestimmten Behelfs das Erreichen der gesetzlichen Eingliederungsziele in einem bestimmten Bereich in schlechthin unannehmbarer, stossender und innerlich unbegründeter Weise in Frage, liegt Willkür und damit Verletzung von Bundesrecht (Art. 104 lit. a OG) vor. In einem solchen Ausnahmefall steht einem Eingreifen des Gerichts nichts entgegen, ist dieses vielmehr verfassungsrechtlich geboten (BGE 117 V 183 Erw. 3c i.f.).
Die rechtliche Ausgangslage in Bezug auf die Hilfsmittellisten ist somit in der Invaliden- und der Altersversicherung im Wesentlichen die gleiche. Weder im einen noch im anderen Fall ist innerhalb einer Hilfsmittelkategorie die Wahl der konkret zu beanspruchenden Vorkehr zwingend vorgeschrieben. Es sind keine normativen Anhaltspunkte ersichtlich, die für den Bereich der Altersversicherung darauf schliessen liessen, dass hier die Austauschbefugnis grundsätzlich nicht zur Anwendung gelangen könnte (vgl. MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, a.a.O., S. 88). Es besteht daher kein Grund, die zu Art. 21 IVG ergangene Rechtsprechung nicht auch im Bereich der HVA zur Anwendung zu bringen (KIESER, Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1996, S. 183).
3.4.4 Beide formell-gesetzlichen Anspruchsgrundlagen (Art. 21 Abs. 2 IVG und Art. 43ter Abs. 1 AHVG) streben grundsätzlich die Erreichung derselben Eingliederungsziele an: Wer aus gesundheitlichen Gründen als Altersrentner oder wegen seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat im Rahmen des vom Bundesrat zu bestimmenden Umfangs Anspruch auf Hilfsmittel. Die seit Inkrafttreten (der 9. AHV-Revision [Botschaft des Bundesrates über die 9. Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 7. Juli 1976, BBl 1976 III 1 ff., insbesondere S. 100] am 1. Januar 1979 [AS 1978 419]) im Wesentlichen geltende Bestimmung des Art. 43ter AHVG bezweckt, Altersrentnern zu helfen, gegen die Vereinsamung anzukämpfen und möglichst lange in der gewohnten Umgebung leben zu können (Botschaft, a.a.O., S. 36). Der historische Gesetzgeber trug der engen Verbindung von AHV und IV Rechnung und wollte stossenden Härten begegnen, die entstehen können, wenn nur jene Personen Anspruch auf Hilfsmittel haben, bei denen die Invalidität vor Erreichen des AHV-Rentenalters eintritt (Botschaft, a.a.O., S. 4; vgl. auch die Darlegungen des BSV in BGE 117 V 184 Erw. 4c). In Anbetracht der Entstehungsgeschichte und angesichts der nach dem Gesetzeswortlaut praktisch identischen Eingliederungsziele des Hilfsmittelanspruchs gemäss Art. 21 Abs. 2 IVG und Art. 43ter Abs. 1 AHVG kann nicht gesagt werden, eine unterschiedliche ratio legis schliesse die Anwendbarkeit der Austauschbefugnis auf dem Gebiete der Altersversicherung im Gegensatz zur Invalidenversicherung in grundsätzlicher Weise aus.
3.4.5 Damit ist auch keine unzulässige finanzielle Mehrbelastung der AHV extra legem verbunden. Der Gesetzesvorbehalt wird wie im Bereich der Invalidenversicherung zunächst durch den abschliessenden Charakter der Aufzählung der Hilfsmittelkategorien im HVA Anhang gewährleistet. Sodann ist im Einzelfall die Gleichartigkeit von Funktion und Ziel der Ersatzanschaffung im Vergleich zum auszutauschenden gesetzlichen Hilfsmittelanspruch beachtlich. Weiter ist die Kostenbeteiligung auf diejenigen Amortisationsbeiträge beschränkt, welche auf der Basis der Anschaffungskosten des dem Versicherten rechtens zustehenden Hilfsmittels zu berechnen sind. Alle diese Voraussetzungen für die Anwendung der Austauschbefugnis auf dem Gebiet der Altersversicherung schliessen eine Leistungsausweitung aus. Wählt die versicherte Person anstatt des ihr gesetzlich zustehenden Hilfsmittels in einfacher und zweckmässiger Ausführung einen teureren oder aufwändigeren Behelf, hat sie die dadurch bedingten zusätzlichen Kosten selber zu tragen (vgl. MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, a.a.O., S. 87 f. mit Hinweisen auf Art. 21 Abs. 3 IVG und Art. 2 Abs. 4 HVI). Die Einfachheits- und Zweckmässigkeitsanforderung ist im Rahmen der Anwendung der Austauschbefugnis auf dem Gebiet der Alters- und Hinterlassenenversicherung in analoger Weise zu berücksichtigen. Schliesslich ist in jedem Fall erforderlich, dass das Motiv für den Austausch des gesetzlichen Hilfsmittelanspruchs mit Blick auf die ratio legis der Anspruchsgrundlage als schützenswert erscheint (vgl. MEYER-BLASER, Verhältnismässigkeitsgrundsatz, a.a.O., S. 89), womit missbräuchlichen Leistungsbezügen ein Riegel geschoben ist.
3.4.6 Nach dem Gesagten ist der - wie in der IV - abschliessende Charakter der Hilfsmittelliste im Anhang der HVA kein Grund, der Austauschbefugnis hier die Anwendung zu versagen. Vielmehr gebieten - bei im Wesentlichen gleicher normativer Ausgangslage auf der Stufe der formellen Gesetze (AHVG, IVG) - die Verhältnismässigkeit (Erw. 3.4.1) und die Rechtsgleichheit (Erw. 3.4.2) zur Erreichung der gesetzlichen Eingliederungsziele (Erw. 3.4.4) verfassungsrechtlich deren Berücksichtigung. An der bisherigen Rechtsprechung zur Nichtanwendbarkeit der Austauschbefugnis in Bezug auf den AHV-rechtlichen Hilfsmittelanspruch (vgl. zuletzt das Urteil L. vom 23. Februar 2005, H 57/02, mit Hinweisen; Erw. 3.3), welche den Ausschluss der Praxis zur Austauschbefugnis (BGE 111 V 324; ZAK 1988 S. 182 Erw. 2b und 1986 S. 527 Erw. 3a und b, je mit Hinweisen) im Bereich der HVA nicht näher begründete, kann daher nicht länger festgehalten werden (in diesem Sinne schon das zwischenzeitlich ergangene Urteil S. vom 23. September 2004, I 431/01, in welchem das Eidgenössische Versicherungsgericht im Rahmen von Ziff. 14.03 HVI Anhang einen Anspruch auf Kostenbeiträge an den selbst angeschafften Elektrobett-Einsatz bejahte, obwohl die Verordnung in Bezug auf dieses Hilfsmittel nur die Übernahme der Mietkosten vorsieht).
Soweit das BSV in seiner Stellungnahme vom 10. August 2001 die Auffassung vertritt, die Austauschbefugnis könne dort, wo sich im gesetzlichen Hilfsmittelanspruch und in der Ersatzanschaffung zwei verschiedene Arten von Kostenvergütungen (z.B. Anschaffungs- und Mietkosten) gegenüber ständen, keine Anwendung finden, weil diese Differenzierung nicht willkürlich, sondern organisatorisch und finanziell begründet sei, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Denn die verschiedenen Abgabeformen (z.B. leihweise Abgabe, Abgabe zu Eigentum oder Amortisationsbeiträge an vom Versicherten selbst angeschaffte Hilfsmittel) sind einander grundsätzlich gleichgestellt (BGE 113 V 267; vgl. MEYER-BLASER, IVG, S. 163 f.). Die Argumentation im Urteil W. vom 24. November 1992 (H 38/92), wonach Altersrentner aus organisatorischen und finanziellen Gründen den Rollstuhl nur bei den ermächtigten Stellen mietweise zu beziehen hätten, ist im Lichte der Austauschbefugnis nicht aufrechtzuerhalten. Das BSV weist in seiner Stellungnahme selber darauf hin, dass die Anwendbarkeit der Austauschbefugnis auf die Hilfsmittelversorgung gemäss HVA keine wesentlichen Mehrkosten zur Folge hat; auch entsteht kein administrativer Mehraufwand.
4. Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer an den von ihm angeschafften motorisierten Rollstuhl gestützt auf die Austauschbefugnis von der AHV einen Kostenbeitrag beanspruchen kann.
4.1 Der Beschwerdeführer erlitt im November 1998 einen cerebrovaskulären Insult und ist seither rechtsseitig gelähmt. Seit 1. November 1999 bezieht er eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenenversicherung wegen schwerer Hilflosigkeit. Gemäss Mitteilung vom 7. Mai 1999 übernahm die Kasse die Mietkosten von monatlich Fr. 55.- für den am 30. April 1999 abgegebenen Rollstuhl. Weil der Versicherte zu Hause durch seine Angehörigen und die Spitex gepflegt wurde und seine Familie infolgedessen an der Wohnung Umbauarbeiten vornehmen liess sowie verschiedene Hilfsmittel anschaffte, ersuchte der Hausarzt die Kasse mit Schreiben vom 31. August 1999 unter anderem um Kostenübernahme in Bezug auf den zum Preis von Fr. 4'150.- gekauften motorisierten Rollstuhl. Wie die Vorinstanz feststellte, dienen die beanspruchten Hilfsmittel dazu, den Eintritt ins Pflegeheim so lange als möglich zu vermeiden.
4.2 Der halbseitig gelähmte Beschwerdeführer hat angesichts seines Gesundheitsschadens für die Fortbewegung und die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt (vgl. Art. 2 Abs. 1 HVI) Anspruch auf die mietweise Abgabe eines Rollstuhles ohne motorischen Antrieb im Sinne von Ziff. 9.51 HVA Anhang. Der von ihm angeschaffte motorisierte Rollstuhl hat dieselbe Funktion und dient demselben Eingliederungsziel, der Fortbewegung. Sodann erscheint der Grund für die ersatzweise Anschaffung eines motorisierten - statt des gesetzlich zustehenden Anspruchs auf mietweise Abgabe eines nichtmotorisierten - Rollstuhls als schützenswert, weil dadurch die Fortbewegung selbst innerhalb der Wohnung (z.B. Überwindung von Türschwellen) wirksam unterstützt wird, was seine Pflege zu Hause durch Angehörige und Spitex erleichtert. Diese Eingliederungswirksamkeit besteht nach Lage der Akten - prognostisch vom Verfügungszeitpunkt (2. September 1999) aus gesehen - für längere Zeit, zumal seither schon mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Grundsätzlich hat demnach der Beschwerdeführer unter dem Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen gestützt auf die Austauschbefugnis Anspruch auf Kostenbeiträge an den von ihm selber angeschafften motorisierten Rollstuhl.
4.3 Die Austauschbefugnis berechtigt zur Substitution, dagegen nicht zur Kumulation gesetzlicher Leistungsansprüche. Mit anderen Worten: Der Beschwerdeführer kann nicht einerseits die Vergütung der Mietkosten an den abgegebenen einfachen Rollstuhl und anderseits zusätzlich die gleiche Beitragsgewährung an den selber angeschafften motorisierten Fahrstuhl beanspruchen. Da den Akten nicht zu entnehmen ist, ob und wann er den ihm am 30. April 1999 abgegebenen nichtmotorisierten Rollstuhl inzwischen an das IV-Depot zurück gegeben hat, wird dies die Kasse, an welche die Sache zur weiteren Abklärung zurückzuweisen ist, vor dem anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung zu überprüfen haben.
4.4 Was das Massliche der Beiträge an den motorisierten Rollstuhl und die Modalitäten der Vergütung anbetrifft, ist der - verglichen mit jüngeren Invaliden - kürzeren Lebenserwartung von Altersrentnern Rechnung zu tragen. Daher rechtfertigt sich in Abweichung von dem im Urteil S. vom 23. September 2004 (I 431/01) für den Hilfsmittelanspruch gemäss Ziff. 14.03 HVI Anhang entwickelten Kostenbeitragsmodus eine andere Regel. Verzichtet der Altersrentner auf den mietweisen Bezug eines Rollstuhles ohne motorischen Antrieb und schafft er sich stattdessen einen motorisierten Rollstuhl an, richtet sich sein Beitragsanspruch sinngemäss nach der "Vereinbarung betreffend die mietweise Abgabe von Rollstühlen an Altersrentner der AHV" (siehe Anhang zu dem vom BSV herausgegebenen Kreisschreiben über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung [KSHA], gültig ab 1. Januar 1993). Danach hat er Anspruch auf einen monatlichen Kostenbeitrag von (derzeit) Fr. 55.-, solange er den motorisierten Rollstuhl tatsächlich zur Fortbewegung verwendet.
5. Soweit der Versicherte mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Weiteren Anspruch auf einen Kostenbeitrag an das von ihm angeschaffte Spitalbett erhebt, hat das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid mit ausführlicher Begründung zutreffend dargelegt, dass ihm weder Gesetz noch Rechtsprechung einen solchen Anspruch vermitteln. Sein Gesundheitsschaden ist nach vollendetem 65. Lebensjahr eingetreten. Deshalb erwarb er keinen invalidenversicherungsrechtlichen Hilfsmittelanspruch, der unter die Besitzstandsgarantie nach Art. 4 HVA fiele. Zufolge des abschliessenden Charakters der Hilfsmittelliste im HVA Anhang steht ihm kein solcher Anspruch zu, welchen die AHV direkt oder auf der Grundlage einer substitutionsfähigen Leistungsberechtigung zu erfüllen hätte.
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Art. 43ter cpv. 1 (nella versione in vigore fino a fine 2002) e 3 LAVS; art. 66ter OAVS; art. 2 cpv. 1 e 2 OMAV; cifra 9.51 Allegato all'OMAV: contributo alle spese di acquisto di una sedia a rotelle a motore nell'ambito del diritto alla sostituzione della prestazione. Il diritto alla sostituzione della prestazione si applica pure nell'ambito del diritto ai mezzi ausiliari dell'assicurazione vecchiaia (cambiamento di giurisprudenza; consid. 3.4.6).
Presupposti, durata, estensione e modalità del diritto al contributo mensile sostitutivo di locazione nel caso in cui la persona assicurata rinuncia alla consegna in locazione di una carrozzella senza motore spettantegli per legge secondo la cifra 9.51 Allegato all'OMAV e al suo posto si procura una sedia a rotelle motorizzata (consid. 3 e 4, in particolare 4.4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 V 120
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131 V 120
Erwägungen ab Seite 121
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) hat am 25. September 2001 zunächst einen Betätigungsvergleich vorgenommen. Dabei hat sie die Anteile der vom Versicherten versehenen Funktionen an der Gesamttätigkeit prozentual festgelegt und anschliessend die jeweilige Behinderung in den einzelnen Funktionen bestimmt. Diese Werte addiert ergaben bezogen auf die Gesamttätigkeit eine Minderleistung von 50 %. In der Annahme, dass sich diese 50 %ige Minderleistung erwerblich im selben Ausmass auswirkt, setzte sie darauf den Invaliditätsgrad auf ebenfalls 50 % fest.
3.2 Die Beschwerde führende IV-Stelle stellt sich auf den Standpunkt, die von der SUVA ermittelte Invalidität beruhe auf einem von den Parteien getroffenen Vergleich; weiter habe es die SUVA unterlassen, die mittels Betätigungsvergleich eruierte leidensbedingte Behinderung im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung zu gewichten. Damit lägen triftige Gründe im Sinne der Rechtsprechung in BGE 126 V 293 f. Erw. 2d vor, die es ihr ermöglichten, von der Invaliditätsbemessung der SUVA abzuweichen.
Den von der SUVA vorgenommenen Betätigungsvergleich hat die IV-Stelle in ihrem 'Abklärungsbericht für In- bzw. Teilhaber Aktiengesellschaften' vom 21. Februar 2002 lediglich insofern ergänzt, als sie die einzelnen Funktionen des Versicherten etwas präziser und ausführlicher umschrieb. Die für die einzelnen Positionen eingesetzten prozentualen Werte hingegen hat sie unverändert von der SUVA übernommen. Im Unterschied zum Unfallversicherer hat sie die so ermittelte 50 %ige Minderleistung resp. die verbliebene Leistungsfähigkeit anschliessend indessen im Sinne einer erwerblichen Gewichtung unter Zuhilfenahme der vom Bundesamt für Statistik gestützt auf die für das Jahr 2000 vorgenommene Lohnstrukturerhebung (LSE 2000) erstellten Lohntabellen wirtschaftlich zu bewerten versucht. Damit hat sie sich, zumindest vom Ansatzpunkt her, zwar an das in BGE 128 V 29 für einen konkreten Anwendungsfall dargestellte Vorgehen beim ausserordentlichen Invaliditätsbemessungsverfahren gehalten (BGE 128 V 32 ff. Erw. 4). Eine genauere Kontrolle der im Einzelnen aus der LSE 2000 abgelesenen Werte und der gestützt darauf durchgeführten Berechnungen kann an dieser Stelle allerdings unterbleiben, sofern - wie vom kantonalen Gericht und mit ihm auch vom Beschwerdegegner angenommen - die Voraussetzungen für ein Abweichen von der Invaliditätsbemessung der SUVA gar nicht gegeben sind.
3.3
3.3.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann daraus, dass die SUVA den Betätigungsvergleich vom 25. September 2001 zusammen mit dem Versicherten vorgenommen hat und dieser mit der ermittelten 50 %igen Einschränkung einverstanden war, nicht auf eine Einigung im Sinne eines (aussergerichtlichen) Vergleichs geschlossen werden. Die SUVA hat vielmehr die Invaliditätsbemessung in Anwendung der von ihr als massgebend befundenen gesetzlichen Regelung und unter Beachtung der dazu ergangenen Rechtsprechung durchgeführt. Wenn der Versicherte mit dem daraus resultierenden Ergebnis einverstanden war, heisst dies keineswegs, dass die Bestimmung des Invaliditätsgrades im Sinne von BGE 126 V 292 Erw. 2b vergleichsweise zustande gekommen wäre. Dafür, dass die SUVA ohne das Einverständnis des Versicherten an dem ihrer Ansicht nach korrekt ermittelten Invaliditätsgrad nicht festgehalten hätte, liegen jedenfalls keine Anhaltspunkte vor.
3.3.2 Der Beschwerdeführerin kann aber auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie geltend macht, die SUVA habe nicht die richtige Invaliditätsbemessungsmethode gewählt, indem sie statt des ausserordentlichen Verfahrens die lediglich bei Nichterwerbstätigen in Betracht fallende spezifische Methode angewendet habe. Es trifft zwar zu, dass von einer erwerblichen Gewichtung der anlässlich des Betätigungsvergleichs vom 25. September 2001 ermittelten 50 %igen Minderleistung in den Akten der SUVA nirgends die Rede ist. Es darf aber davon ausgegangen werden, dass sich die SUVA der Notwendigkeit einer solchen Gewichtung bewusst war und bei deren Vornahme zur Erkenntnis gelangt ist, dass die leidensbedingte Beeinträchtigung und deren erwerbliche Auswirkungen in ihrem Ausmass ungefähr deckungsgleich sind, was im Rahmen der Ermittlung eines Invaliditätsgrades im ausserordentlichen Bemessungsverfahren durchaus möglich ist. Dass die Invaliditätsbemessung der SUVA einen gravierenden Mangel aufweisen würde, kann daher nicht gesagt werden, zumal von einer detaillierten Prüfung der bereits in Rechtskraft erwachsenen Rentenverfügung der Unfallversicherung erst im invalidenversicherungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren ohnehin abzusehen ist. Kommt hinzu, dass auch der zuständige Sachbearbeiter der Invalidenversicherung die heute streitige Invaliditätsbemessung erst auf Insistieren der IV-Stelle vorgenommen hat, nachdem er am 17. Dezember 2001 noch zum Schluss gelangt ist, dass in diesem Fall eine Rentenanpassung analog an die Invaliditätsbemessung der SUVA vorzunehmen sei, da diese zahlreiche Untersuchungen, insbesondere in der Klinik E. durchgeführt und einen aussagekräftigen Betätigungsvergleich durch ihren Inspektor (Bericht vom 25. September 2001) veranlasst habe, worauf im Sinne eines so genannten Prozentvergleichs für Erwerbstätige abgestellt werden könne; weiter gehende Abklärungen würden sich erübrigen. Die IV-Stelle kann im Übrigen keine hinreichend triftigen Argumente im Sinne von BGE 126 V 294 Erw. 2d anführen, weshalb es ihr versagt bleibt, von der Invaliditätsbemessung der SUVA abzuweichen.
3.3.3 Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Koordination der Invaliditätsbemessung in der Invaliden- und in der Unfallversicherung verfolgt das Ziel, unterschiedliche Festlegungen des Invaliditätsgrades durch verschiedene Sozialversicherungsträger zu vermeiden, was der Rechtssicherheit dient und damit sowohl im Interesse der Versicherer als auch der betroffenen Bürger liegt. Um dies zu erreichen, muss das Abweichen von bereits rechtskräftigen Invaliditätsbemessungen anderer Versicherer die Ausnahme bleiben. Die Voraussetzungen dazu sind daher einer strengen Prüfung zu unterziehen und dürfen nur mit der gebotenen Zurückhaltung bejaht werden. Fällt - wie vorliegend - im Rahmen der Invaliditätsbemessung der Beizug von Tabellenlöhnen wie jenen der LSE in Betracht, hat der jeweils zuständige Sozialversicherer bei der Auswahl der im konkreten Anwendungsfall in Frage kommenden Tabellenwerte zahlreiche Einzelentscheide zu fällen, bei welchen er jeweils über einen grossen Ermessensspielraum verfügt. Es liegt deshalb auf der Hand, dass die von verschiedenen Versicherern gewonnenen Endresultate nicht immer und zwangsläufig identisch ausfallen, sondern im Rahmen einer gewissen Bandbreite divergieren können; dies insbesondere, wenn, wie vorliegend, die Gesamttätigkeit in zahlreiche einzelne Funktionen, für welche verschiedene hypothetische Lohnansätze in Frage kommen, aufzuteilen ist. Solche Ergebnisse stellen denn auch nicht in dem Sinne exakte, gesicherte Werte dar, dass sie von vornherein jeglicher Kritik entzogen und einer Bemängelung nicht zugänglich wären. Es geht daher nicht an, einen vom einen Sozialversicherungsträger im ausserordentlichen Bemessungsverfahren in vertretbarer Weise ermittelten Invaliditätsgrad durch den von einem andern Versicherer nach dem in BGE 128 V 29 dargelegten, an sich präziseren und genaueren Vorgehen festgestellten zu ersetzen.
Um dieser Konsequenz zu entgehen, hätte die IV-Stelle vorliegend die Verfügung der SUVA vom 4. Februar 2002 anfechten können, womit eine genauere gerichtliche Prüfung der Rentenverfügung des Unfallversicherers möglich geworden wäre. Davon hat sie aber abgesehen, obschon sie - wie in der der Vorinstanz eingereichten Beschwerdeschrift ausführlich dargelegt - dazu hinreichend Gelegenheit gehabt hätte.
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Art. 28 Abs. 2 IVG und Art. 18 Abs. 2 UVG (je in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 28 Abs. 2 IVG und Art. 18 Abs. 2 UVG (je in Verbindung mit Art. 16 ATSG): Koordination der Invaliditätsbemessung durch verschiedene Sozialversicherungsträger. Hat ein Sozialversicherungsträger den Invaliditätsgrad im ausserordentlichen Bemessungsverfahren in vertretbarer Weise rechtskräftig festgelegt, kann ein anderer Versicherer davon nicht unter Berufung auf ein im Verfahren nach BGE 128 V 29 ermitteltes anderes Ergebnis abweichen. (Erw. 3)
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social security law
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