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131 V 353
131 V 353 Erwägungen ab Seite 354 Aus den Erwägungen: 2. Es kann sich somit einzig fragen, ob die seit Rentenbeginn am 1. März 1997 bis zum den Prüfungszeitraum begrenzenden Einspracheentscheid vom 20. September 2004 (BGE 116 V 248 Erw. 1a und SVR 2005 AHV Nr. 9 S. 31 Erw. 1.1.3) erfolgten Gesetzesänderungen auf die am 9. September 1993 verfügte Kürzung der Versicherungsleistungen einen Einfluss haben. Die Vorinstanz hat dies im Wesentlichen unter Hinweis auf die einschlägigen Vorschriften (Art. 37 Abs. 2 UVG in den Fassungen bis 31. Dezember 1998, vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2002 und ab 1. Januar 2003, sowie Art. 118 Abs. 4 UVG, in Kraft seit 1. Januar 1999, Art. 21 Abs. 1 ATSG und Art. 82 Abs. 1 Satz 2 ATSG) verneint. 2.1 2.1.1 Art. 37 Abs. 2 Satz 1 UVG in der bis 31. Dezember 1998 gültig gewesenen Fassung lautete wie folgt: "Hat der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt, so werden die Geldleistungen gekürzt". Nach der Rechtsprechung konnte die Kürzung Gegenstand eines gesonderten, der Rechtskraft fähigen Entscheids sein, wobei der einmal festgesetzte Kürzungssatz in einem späteren Rentenverfahren grundsätzlich nicht mehr anfechtbar war (nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 19. November 1998 [U 67/98] Erw. 1b mit Hinweis auf EVGE 1961 S. 111). 2.1.2 Art. 37 Abs. 2 UVG wurde mit Bundesgesetz vom 9. Oktober 1998 geändert. Der erste Satz dieser Bestimmung lautete danach neu: "Hat der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt, so werden in der Versicherung der Nichtberufsunfälle die Taggelder gekürzt, die während den ersten zwei Jahren nach dem Unfall ausgerichtet werden." Die auf eine parlamentarische Initiative zurückgehende Milderung der Kürzungsregelung bei Grobfahrlässigkeit in Bezug auf Unfallkategorie (Nichtberufsunfälle), zu kürzende Leistungen (Taggeld) und in zeitlicher Hinsicht (zwei Jahre) erfolgte u.a. deshalb, weil die dauernde und umfassende Leistungskürzung als zu hart empfunden wurde. Anderseits sollte aus Gründen der Prävention nicht von jeglicher Sanktion abgesehen werden (vgl. BBl 1997 III 619 ff. und Amtl. Bull. 1997 N 1967 f.). Im Rahmen der parlamentarischen Beratung wurde auf Vorschlag des Ständerates als Zweitrat in Art. 118 UVG ("Übergangsbestimmungen") ein neuer Absatz 4 eingefügt des Inhalts: "Versicherungsleistungen für Nichtberufsunfälle, die sich vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 9. Oktober 1998 ereignet haben, werden nach dem bisherigen Recht gewährt. Die Geldleistungen werden jedoch nach dem neuen Recht ausgerichtet, sofern der Anspruch nach Inkrafttreten der Änderung vom 9. Oktober 1998 entsteht" (Amtl. Bull. 1998 S 789). Bei der Erläuterung dieser Ergänzung im Nationalrat führte der Sprecher der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit u.a. aus, "dass der Beschluss des Ständerates keine volle, sondern nur eine Teilrückwirkung vorsieht. Das Anliegen des Initianten ging ursprünglich dahin, die Rückwirkung auch auf die vor Inkrafttreten der Änderung gesprochenen Geldleistungen auszudehnen. Die finanziellen Konsequenzen einer vollständigen Rückwirkung werden von den Versicherern auf rund 150 Millionen Franken veranschlagt, was zusätzliches Deckungskapital in der gleichen Höhe verlangen würde. Einerseits wegen der grossen finanziellen Konsequenzen (...) hat die Kommission von einem weiter gehenden Vorschlag abgesehen" (Amtl. Bull. 1998 N 1843). Die Vorlage war im Übrigen unbestritten. Gestützt auf Art. 118 Abs. 4 UVG blieb die Kürzung von 10 % auf der ab 1. Januar 1997 laufenden Invalidenrente des Beschwerdeführers auch nach In-Kraft-Treten des revidierten Art. 37 Abs. 2 UVG am 1. Januar 1999 bestehen. 2.1.3 Mit dem am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist Art. 37 Abs. 2 UVG ein weiteres Mal geändert worden. Satz 1 dieser Bestimmung lautet nunmehr neu: "In Abweichung von Artikel 21 Absatz 1 ATSG werden in der Versicherung der Nichtberufsunfälle die Taggelder, die während den ersten zwei Jahren nach dem Unfall ausgerichtet werden, gekürzt, wenn der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat." Nach Art. 21 Abs. 1 ATSG können die Geldleistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder in schweren Fällen verweigert werden, wenn die versicherte Person den Versicherungsfall vorsätzlich oder bei vorsätzlicher Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens herbeigeführt oder verschlimmert hat. Der Einschub "In Abweichung von Artikel 21 Absatz 1 ATSG" hat am materiellen Gehalt von Art. 37 Abs. 2 Satz 1 UVG nichts geändert (Urteil K. vom 2. Februar 2005 [U 233/04] Erw. 1). Im Bericht "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 (BBl 1999 4523 ff.) wurde bei den Ausführungen zu Art. 27 ATSG, dem heutigen Art. 21 ATSG, auf die Änderung vom 9. Oktober 1998 betreffend die "Grobfahrlässigkeitskürzungen bei Nichtberufsunfall" hingewiesen. Die Kommission schlug unter Hinweis auf Art. 37 Abs. 2 UVG vor, "dass im Grundsatz nur noch Kürzungen bei Vorsatz zugelassen, im UVG aber gewisse Ausnahmen statuiert werden müssen, um dort die heutige Regelung (...) weiterhin gelten zu lassen" resp. "in Artikel 37 Absatz 2 von der Lösung gemäss parlamentarischer Initiative auszugehen und diese als Abweichung von Art. 27 ATSG auszugestalten" (BBl 1999 4566 ff.). Im Ständerat führte der Kommissionssprecher zu Art. 27 ATSG aus, die vom Nationalrat beschlossene Regelung stelle einen breit abgestützten Kompromiss dar. Es könne an dieser Stelle wieder einmal darauf aufmerksam gemacht werden, dass mit dem Allgemeinen Teil grundsätzlich keine materiellen Änderungen der geltenden gesetzlichen Regelungen vorgenommen werden sollen. Im Bereich der Leistungskürzungen seien in letzter Zeit bereits einige Verbesserungen für die Versicherten geschaffen worden u.a. durch die aufgrund der parlamentarischen Initiative Suter erarbeiteten Beschlüsse, die ebenfalls eine breit abgestützte Kompromisslösung darstellten. Im Hinblick auf die nach langem Ringen erzielten Kompromisse müssten weiter gehende Anträge abgelehnt werden (Amtl. Bull. 2000 S 179). 2.2 Die Übergangsbestimmungen des Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts halten in Art. 82 Abs. 1 ATSG Folgendes fest: "Materielle Bestimmungen dieses Gesetzes sind auf die bei seinem Inkrafttreten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar. Wegen Selbstverschulden gekürzte oder verweigerte Invaliden- oder Hinterlassenenrenten werden jedoch auf Antrag überprüft und gegebenenfalls frühestens vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an auf Grund von Artikel 21 Absatz 1 und 2 neu festgesetzt." Eine inhaltlich gleich lautende Regelung enthielt bereits Art. 90 Abs. 2 des ATSG-Entwurfs der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 (BBl 1991 II 211). Der Bundesrat hielt in seiner Stellungnahme vom 17. April 1991 hiezu fest, die mildere Wertung des Selbstverschuldens könne bei der Festsetzung neuer und Überprüfung laufender Renten hier und da nicht zu unterschätzende finanzielle Folgen haben. So rechne die SUVA beispielsweise mit einem Mehraufwand von etwa 15 Millionen Franken pro Jahr und einer eventuellen Prämienanhebung (BBl 1991 II 916). Im weiteren Gesetzgebungsverfahren erfuhr Art. 90 Abs. 2 resp. der heutige Art. 82 Abs. 1 ATSG keine für die vorliegenden Belange bedeutsame Änderung mehr (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N 1 zu Art. 82). 2.3 In Art. 118 Abs. 4 UVG fehlt ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass Art. 82 Abs. 1 Satz 2 ATSG nicht anwendbar ist. Daraus lässt sich indessen nicht - im Umkehrschluss aus Art. 2 ATSG und Art. 1 Abs. 1 UVG - folgern, gestützt auf Art. 37 Abs. 2 UVG in der bis 31. Dezember 1998 gültig gewesenen Fassung wegen Grobfahrlässigkeit gekürzte Invalidenrenten der Unfallversicherung gelangten auf Antrag ab 1. Januar 2003 voll zur Ausrichtung. Die Materialien zum Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts zeigen, dass die Kürzungsordnung im Bereich der Unfallversicherung nicht geändert werden sollte (Erw. 2.1.3). Diese Feststellung trifft wegen des engen Konnexes mit Art. 37 Abs. 2 UVG auch auf Art. 118 Abs. 4 UVG zu. Es kommt dazu, dass die unbeschränkt rückwirkende Anwendung dieser am 9. Oktober 1998 von den Räten beschlossenen Übergangsbestimmung diskussionslos wegen der finanziellen Konsequenzen abgelehnt worden war (Erw. 2.1.2). Deshalb und in Anbetracht der kurzen Zeitspanne bis zur Verabschiedung des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts am 6. Oktober 2000 hätte der Gesetzgeber unzweifelhaft Art. 118 Abs. 4 UVG aufgehoben, wenn er Art. 82 Abs. 1 Satz 2 ATSG ohne Einschränkung auch im Bereich der Unfallversicherung angewendet haben wollte. Art. 118 Abs. 4 UVG ist somit auch unter der Herrschaft des ATSG weiterhin anwendbar.
de
Art. 37 cpv. 2, art. 118 cpv. 4 LAINF; art. 21 cpv. 1, art. 82 cpv. 1 LPGA: Riduzione delle prestazioni; diritto transitorio. Le riduzioni di prestazioni, segnatamente di rendite d'invalidità, praticate dall'assicurazione contro gli infortuni sotto l'imperio dell'art. 37 cpv. 2 LAINF nella sua versione in vigore fino al 31 dicembre 1998 mantengono la loro validità anche dopo l'entrata in vigore della LPGA. L'art. 118 cpv. 4 LAINF prevale sull'art. 82 cpv. 1, seconda frase, LPGA. (consid. 2)
it
social security law
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V
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131 V 358
131 V 358 Sachverhalt ab Seite 358 A. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2003 und Einspracheentscheid vom 9. Januar 2004 lehnte es die Helsana Versicherungen AG ab, ihrem Versicherten B. auf den gemäss Verfügung vom 11. November 2003 für die Zeit ab 1. März 1992 bis 31. Januar 1999 zugesprochenen Taggeldern und den seit 1. Februar 1999 aufgelaufenen Rentenbetreffnissen, welche alle am 14. November 2003 zur Auszahlung gelangten, die geltend gemachten und mit Fr. 16'963.75 bezifferten Verzugszinsen zu gewähren. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 19. Mai 2004 gut, indem es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Helsana anwies, über den dem Beschwerdeführer zustehenden Verzugszins im Sinne der Erwägungen, d.h. nach Erstellung einer Verzugszinsberechnung, neu zu verfügen. C. Die Helsana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids und Bestätigung ihres Einspracheentscheids vom 9. Januar 2004. (...) B. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten ist. Das Bundesamt für Gesundheit trägt ebenfalls auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Nach Art. 26 Abs. 1 ATSG sind für fällige Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungsansprüche Verzugs- und Vergütungszinsen zu leisten (Satz 1); der Bundesrat kann für geringe Beträge und kurzfristige Ausstände Ausnahmen vorsehen (Satz 2). Sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumgänglich nachgekommen ist, werden die Sozialversicherungen laut Abs. 2 derselben Bestimmung für ihre Leistungen nach Ablauf von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung verzugszinspflichtig. 1.2 Nach der bis zum In-Kraft-Treten des ATSG geltenden Rechtsprechung wurden im Bereich der Sozialversicherung grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet, sofern sie nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen waren. Nur ausnahmsweise hat das Eidgenössische Versicherungsgericht Verzugszinsen zugesprochen, wenn "besondere Umstände" vorlagen. Solche Umstände erachtete das Gericht als gegeben bei widerrechtlichen oder trölerischen Machenschaften der Verwaltungsorgane. Die Verzugszinspflicht setzte im Übrigen neben der Rechtswidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten der Verwaltung voraus. Dabei hat es das Gericht abgelehnt, die Verzugszinspflicht generell für bestimmte Gruppen von Fällen (etwa gerichtlich festgestellte Rechtsverzögerungen) zu bejahen. Wegleitend dafür war die Überlegung, dass die Auferlegung von Verzugszinsen im Sozialversicherungsrecht nur ausnahmsweise und in Einzelfällen gerechtfertigt ist, bei denen das Rechtsempfinden in besonderer Weise berührt wird (vgl. BGE 130 V 334 Erw. 6.1, BGE 127 V 446 Erw. 4, BGE 119 V 81 Erw. 3a, je mit Hinweisen). 1.3 Art. 82 Abs. 1 ATSG sieht unter anderem vor, dass materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar sind (Satz 1). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 130 V 329 erkannt hat, kann aus dieser Bestimmung nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass für die Anwendbarkeit materieller Bestimmungen des neuen Gesetzes bezüglich im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens (1. Januar 2003) noch nicht festgesetzter Leistungen der Verfügungszeitpunkt massgebend ist; abgesehen von den in Abs. 1 Satz 2 der Übergangsbestimmung spezifisch normierten Tatbeständen hat man sich nach den übergangsrechtlichen Grundsätzen zu richten, welche für den Fall einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen die Rechtssätze anwendbar erklären, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten ( BGE 130 V 332 f. Erw. 2.2 und 2.3). 2. Der rechtlich massgebende Sachverhalt, von welchem ein allfälliger Anspruch auf Verzugszinsen auf den am 14. November 2003 ausbezahlten Taggeld- und Renten-Nachzahlungen abhängt, hat sich teilweise vor und teilweise nach dem In-Kraft-Treten des ATSG verwirklicht. Für den Zeitraum bis 31. Dezember 2002 erfolgt die Prüfung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen daher nach den in Erw. 1.2 hievor dargelegten Grundsätzen (vgl. dazu insbesondere BGE 119 V 81 Erw. 3a). Für die Zeit danach (ab 1. Januar bis 14. November 2003) stützt sich die Beurteilung hingegen auf die Bestimmung von Art. 26 Abs. 2 ATSG (vgl. BGE 130 V 334 Erw. 6 Ingress). 2.1 Was die Zeit bis 31. Dezember 2002 anbelangt, war die Beschwerde führende Versicherungsgesellschaft zunächst der Ansicht, dem Versicherten keine Leistungen zu schulden, was schliesslich sogar zur gerichtlichen Beurteilung gelangte. Obschon das damalige Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (heute: Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht) mit Entscheid vom 19. August 1998 und anschliessend das Eidgenössische Versicherungsgericht - letztinstanzlich - mit Urteil vom 18. Mai 2001 (U 107/99) die Betrachtungsweise des Unfallversicherers verwarfen und zum Schluss gelangten, dass dem Versicherten ein Anspruch auf Taggeld- und Rentenleistungen zustehe, kann nicht gesagt werden, dass die Auffassung des Versicherers nicht vertretbar und die durchgeführten Gerichtsverfahren daher für ihn von vornherein aussichtslos gewesen wären, sodass das Beharren auf seinem Standpunkt als trölerisches oder gar widerrechtliches Verhalten qualifiziert werden müsste. Nach Erlass des letztinstanzlichen Urteils am 18. Mai 2001 dauerte es auch nicht unangemessen lange, bis die noch notwendigen Abklärungen durchgeführt und die geschuldeten Leistungen ermittelt worden waren und schliesslich am 11. November 2003 darüber auch verfügt wurde. Nach der bis 31. Dezember 2002 massgebend gewesenen Rechtsprechung (Erw. 1.2 hievor) waren die Voraussetzungen für die Zusprechung von Verzugszinsen demnach nicht erfüllt. 2.2 Zutreffend ist die vorinstanzliche Feststellung, dass ab 1. Januar 2003 auf Grund des auf diesen Zeitpunkt in Kraft gesetzten Art. 26 Abs. 2 ATSG Verzugszinsen geschuldet sind. Entgegen der Argumentation der Beschwerde führenden Versicherungsgesellschaft beginnen diese nicht erst nach Ablauf von 24 Monaten seit dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 zu laufen. Vielmehr ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Verzugszinspflicht ab 1. Januar 2003 für alle Leistungen gilt, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 26 Abs. 2 ATSG erfüllt sind. Art. 26 Abs. 2 ATSG knüpft für die Bestimmung des Beginns des Verzugszinsanspruchs an den Zeitpunkt der Entstehung des Leistungsanspruchs an (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N 18 zu Art. 26). Damit wollte der Gesetzgeber erreichen, dass Versicherte während der teils sehr langen Dauer, welche mitunter für die Abklärung des Leistungsanspruchs benötigt wird und unter Umständen bis zu dessen rechtskräftigen Festsetzung in einem oder mehreren gerichtlichen Verfahren verstreicht, zumindest in Form eines Verzugszinses - nach Ablauf von 24 Monaten - einen gewissen Schadensausgleich erhalten (BBl 1991 II 258, 1999 4579 f.; vgl. dazu KIESER, a.a.O., N 1, 16 und 19 zu Art. 26). Auch sollte damit der gegenüber der früheren Gerichtspraxis verschiedentlich geäusserten Kritik begegnet werden (BBl 1999 4579; vgl. KIESER, a.a.O., N 4 f. zu Art. 26). Entsprechend der mit Art. 26 Abs. 2 ATSG verfolgten Zielsetzung sind Verzugszinsen demnach ab 1. Januar 2003 auf sämtlichen Leistungen geschuldet, auf welche am 1. Januar 2003 bereits seit mindestens 24 Monaten ein Anspruch besteht (vgl. KIESER, a.a.O., N 19 f. zu Art. 26). Es betrifft dies im vorliegenden Fall einerseits sämtliche Taggelder (abzüglich allfälliger Akontozahlungen) sowie andererseits die für die Zeit bis 31. Dezember 2000 geschuldeten Rentenbetreffnisse. Da der Versicherte seit 1999 Anspruch auf eine monatlich im Voraus zahlbare Invalidenrente hat, sind auch die jeweiligen Rentenbetreffnisse für die Zeit nach dem 31. Dezember 2000 ab dem Zeitpunkt zu verzinsen, in welchem die seit Anspruchsbeginn verstrichene Zeitspanne 24 Monate erreicht hat (vgl. Kieser, a.a.O., N 20 zu Art. 26). Eine Rückwirkung des Gesetzes - wie von der Beschwerdeführerin befürchtet - ist damit nicht verbunden, wird eine solche doch bereits dadurch ausgeschlossen, dass für die Zeit vor dem 1. Januar 2003 kein Verzugszins geschuldet ist (KIESER, a.a.O., N 26 zu Art. 26; vgl. auch Satz 2 von Rz 10512 der vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Wegleitung über die Renten [RWL, in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung]).
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Art. 26 Abs. 2 ATSG: Verzugszinsanspruch bei Leistungsnachzahlungen. Auf Leistungen, auf die der Anspruch vor mindestens 24 Monaten entstanden ist, werden für die Zeit frühestens ab 1. Januar 2003 Verzugszinsen geschuldet. (Erw. 2.2)
de
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2,005
V
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131 V 358
131 V 358 Sachverhalt ab Seite 358 A. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2003 und Einspracheentscheid vom 9. Januar 2004 lehnte es die Helsana Versicherungen AG ab, ihrem Versicherten B. auf den gemäss Verfügung vom 11. November 2003 für die Zeit ab 1. März 1992 bis 31. Januar 1999 zugesprochenen Taggeldern und den seit 1. Februar 1999 aufgelaufenen Rentenbetreffnissen, welche alle am 14. November 2003 zur Auszahlung gelangten, die geltend gemachten und mit Fr. 16'963.75 bezifferten Verzugszinsen zu gewähren. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 19. Mai 2004 gut, indem es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Helsana anwies, über den dem Beschwerdeführer zustehenden Verzugszins im Sinne der Erwägungen, d.h. nach Erstellung einer Verzugszinsberechnung, neu zu verfügen. C. Die Helsana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids und Bestätigung ihres Einspracheentscheids vom 9. Januar 2004. (...) B. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten ist. Das Bundesamt für Gesundheit trägt ebenfalls auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Nach Art. 26 Abs. 1 ATSG sind für fällige Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungsansprüche Verzugs- und Vergütungszinsen zu leisten (Satz 1); der Bundesrat kann für geringe Beträge und kurzfristige Ausstände Ausnahmen vorsehen (Satz 2). Sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumgänglich nachgekommen ist, werden die Sozialversicherungen laut Abs. 2 derselben Bestimmung für ihre Leistungen nach Ablauf von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung verzugszinspflichtig. 1.2 Nach der bis zum In-Kraft-Treten des ATSG geltenden Rechtsprechung wurden im Bereich der Sozialversicherung grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet, sofern sie nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen waren. Nur ausnahmsweise hat das Eidgenössische Versicherungsgericht Verzugszinsen zugesprochen, wenn "besondere Umstände" vorlagen. Solche Umstände erachtete das Gericht als gegeben bei widerrechtlichen oder trölerischen Machenschaften der Verwaltungsorgane. Die Verzugszinspflicht setzte im Übrigen neben der Rechtswidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten der Verwaltung voraus. Dabei hat es das Gericht abgelehnt, die Verzugszinspflicht generell für bestimmte Gruppen von Fällen (etwa gerichtlich festgestellte Rechtsverzögerungen) zu bejahen. Wegleitend dafür war die Überlegung, dass die Auferlegung von Verzugszinsen im Sozialversicherungsrecht nur ausnahmsweise und in Einzelfällen gerechtfertigt ist, bei denen das Rechtsempfinden in besonderer Weise berührt wird (vgl. BGE 130 V 334 Erw. 6.1, BGE 127 V 446 Erw. 4, BGE 119 V 81 Erw. 3a, je mit Hinweisen). 1.3 Art. 82 Abs. 1 ATSG sieht unter anderem vor, dass materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar sind (Satz 1). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 130 V 329 erkannt hat, kann aus dieser Bestimmung nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass für die Anwendbarkeit materieller Bestimmungen des neuen Gesetzes bezüglich im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens (1. Januar 2003) noch nicht festgesetzter Leistungen der Verfügungszeitpunkt massgebend ist; abgesehen von den in Abs. 1 Satz 2 der Übergangsbestimmung spezifisch normierten Tatbeständen hat man sich nach den übergangsrechtlichen Grundsätzen zu richten, welche für den Fall einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen die Rechtssätze anwendbar erklären, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten ( BGE 130 V 332 f. Erw. 2.2 und 2.3). 2. Der rechtlich massgebende Sachverhalt, von welchem ein allfälliger Anspruch auf Verzugszinsen auf den am 14. November 2003 ausbezahlten Taggeld- und Renten-Nachzahlungen abhängt, hat sich teilweise vor und teilweise nach dem In-Kraft-Treten des ATSG verwirklicht. Für den Zeitraum bis 31. Dezember 2002 erfolgt die Prüfung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen daher nach den in Erw. 1.2 hievor dargelegten Grundsätzen (vgl. dazu insbesondere BGE 119 V 81 Erw. 3a). Für die Zeit danach (ab 1. Januar bis 14. November 2003) stützt sich die Beurteilung hingegen auf die Bestimmung von Art. 26 Abs. 2 ATSG (vgl. BGE 130 V 334 Erw. 6 Ingress). 2.1 Was die Zeit bis 31. Dezember 2002 anbelangt, war die Beschwerde führende Versicherungsgesellschaft zunächst der Ansicht, dem Versicherten keine Leistungen zu schulden, was schliesslich sogar zur gerichtlichen Beurteilung gelangte. Obschon das damalige Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (heute: Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht) mit Entscheid vom 19. August 1998 und anschliessend das Eidgenössische Versicherungsgericht - letztinstanzlich - mit Urteil vom 18. Mai 2001 (U 107/99) die Betrachtungsweise des Unfallversicherers verwarfen und zum Schluss gelangten, dass dem Versicherten ein Anspruch auf Taggeld- und Rentenleistungen zustehe, kann nicht gesagt werden, dass die Auffassung des Versicherers nicht vertretbar und die durchgeführten Gerichtsverfahren daher für ihn von vornherein aussichtslos gewesen wären, sodass das Beharren auf seinem Standpunkt als trölerisches oder gar widerrechtliches Verhalten qualifiziert werden müsste. Nach Erlass des letztinstanzlichen Urteils am 18. Mai 2001 dauerte es auch nicht unangemessen lange, bis die noch notwendigen Abklärungen durchgeführt und die geschuldeten Leistungen ermittelt worden waren und schliesslich am 11. November 2003 darüber auch verfügt wurde. Nach der bis 31. Dezember 2002 massgebend gewesenen Rechtsprechung (Erw. 1.2 hievor) waren die Voraussetzungen für die Zusprechung von Verzugszinsen demnach nicht erfüllt. 2.2 Zutreffend ist die vorinstanzliche Feststellung, dass ab 1. Januar 2003 auf Grund des auf diesen Zeitpunkt in Kraft gesetzten Art. 26 Abs. 2 ATSG Verzugszinsen geschuldet sind. Entgegen der Argumentation der Beschwerde führenden Versicherungsgesellschaft beginnen diese nicht erst nach Ablauf von 24 Monaten seit dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 zu laufen. Vielmehr ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Verzugszinspflicht ab 1. Januar 2003 für alle Leistungen gilt, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 26 Abs. 2 ATSG erfüllt sind. Art. 26 Abs. 2 ATSG knüpft für die Bestimmung des Beginns des Verzugszinsanspruchs an den Zeitpunkt der Entstehung des Leistungsanspruchs an (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N 18 zu Art. 26). Damit wollte der Gesetzgeber erreichen, dass Versicherte während der teils sehr langen Dauer, welche mitunter für die Abklärung des Leistungsanspruchs benötigt wird und unter Umständen bis zu dessen rechtskräftigen Festsetzung in einem oder mehreren gerichtlichen Verfahren verstreicht, zumindest in Form eines Verzugszinses - nach Ablauf von 24 Monaten - einen gewissen Schadensausgleich erhalten (BBl 1991 II 258, 1999 4579 f.; vgl. dazu KIESER, a.a.O., N 1, 16 und 19 zu Art. 26). Auch sollte damit der gegenüber der früheren Gerichtspraxis verschiedentlich geäusserten Kritik begegnet werden (BBl 1999 4579; vgl. KIESER, a.a.O., N 4 f. zu Art. 26). Entsprechend der mit Art. 26 Abs. 2 ATSG verfolgten Zielsetzung sind Verzugszinsen demnach ab 1. Januar 2003 auf sämtlichen Leistungen geschuldet, auf welche am 1. Januar 2003 bereits seit mindestens 24 Monaten ein Anspruch besteht (vgl. KIESER, a.a.O., N 19 f. zu Art. 26). Es betrifft dies im vorliegenden Fall einerseits sämtliche Taggelder (abzüglich allfälliger Akontozahlungen) sowie andererseits die für die Zeit bis 31. Dezember 2000 geschuldeten Rentenbetreffnisse. Da der Versicherte seit 1999 Anspruch auf eine monatlich im Voraus zahlbare Invalidenrente hat, sind auch die jeweiligen Rentenbetreffnisse für die Zeit nach dem 31. Dezember 2000 ab dem Zeitpunkt zu verzinsen, in welchem die seit Anspruchsbeginn verstrichene Zeitspanne 24 Monate erreicht hat (vgl. Kieser, a.a.O., N 20 zu Art. 26). Eine Rückwirkung des Gesetzes - wie von der Beschwerdeführerin befürchtet - ist damit nicht verbunden, wird eine solche doch bereits dadurch ausgeschlossen, dass für die Zeit vor dem 1. Januar 2003 kein Verzugszins geschuldet ist (KIESER, a.a.O., N 26 zu Art. 26; vgl. auch Satz 2 von Rz 10512 der vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Wegleitung über die Renten [RWL, in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung]).
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Art. 26 al. 2 LPGA: Droit à des intérêts moratoires en cas de paiement de prestations arriérées. Sur des prestations, dont le droit est né au moins 24 mois auparavant, des intérêts moratoires sont dus au plus tôt dès le 1er janvier 2003. (consid. 2.2)
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2,005
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131 V 358
131 V 358 Sachverhalt ab Seite 358 A. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2003 und Einspracheentscheid vom 9. Januar 2004 lehnte es die Helsana Versicherungen AG ab, ihrem Versicherten B. auf den gemäss Verfügung vom 11. November 2003 für die Zeit ab 1. März 1992 bis 31. Januar 1999 zugesprochenen Taggeldern und den seit 1. Februar 1999 aufgelaufenen Rentenbetreffnissen, welche alle am 14. November 2003 zur Auszahlung gelangten, die geltend gemachten und mit Fr. 16'963.75 bezifferten Verzugszinsen zu gewähren. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 19. Mai 2004 gut, indem es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Helsana anwies, über den dem Beschwerdeführer zustehenden Verzugszins im Sinne der Erwägungen, d.h. nach Erstellung einer Verzugszinsberechnung, neu zu verfügen. C. Die Helsana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids und Bestätigung ihres Einspracheentscheids vom 9. Januar 2004. (...) B. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten ist. Das Bundesamt für Gesundheit trägt ebenfalls auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Nach Art. 26 Abs. 1 ATSG sind für fällige Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungsansprüche Verzugs- und Vergütungszinsen zu leisten (Satz 1); der Bundesrat kann für geringe Beträge und kurzfristige Ausstände Ausnahmen vorsehen (Satz 2). Sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumgänglich nachgekommen ist, werden die Sozialversicherungen laut Abs. 2 derselben Bestimmung für ihre Leistungen nach Ablauf von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung verzugszinspflichtig. 1.2 Nach der bis zum In-Kraft-Treten des ATSG geltenden Rechtsprechung wurden im Bereich der Sozialversicherung grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet, sofern sie nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen waren. Nur ausnahmsweise hat das Eidgenössische Versicherungsgericht Verzugszinsen zugesprochen, wenn "besondere Umstände" vorlagen. Solche Umstände erachtete das Gericht als gegeben bei widerrechtlichen oder trölerischen Machenschaften der Verwaltungsorgane. Die Verzugszinspflicht setzte im Übrigen neben der Rechtswidrigkeit auch ein schuldhaftes Verhalten der Verwaltung voraus. Dabei hat es das Gericht abgelehnt, die Verzugszinspflicht generell für bestimmte Gruppen von Fällen (etwa gerichtlich festgestellte Rechtsverzögerungen) zu bejahen. Wegleitend dafür war die Überlegung, dass die Auferlegung von Verzugszinsen im Sozialversicherungsrecht nur ausnahmsweise und in Einzelfällen gerechtfertigt ist, bei denen das Rechtsempfinden in besonderer Weise berührt wird (vgl. BGE 130 V 334 Erw. 6.1, BGE 127 V 446 Erw. 4, BGE 119 V 81 Erw. 3a, je mit Hinweisen). 1.3 Art. 82 Abs. 1 ATSG sieht unter anderem vor, dass materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar sind (Satz 1). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 130 V 329 erkannt hat, kann aus dieser Bestimmung nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass für die Anwendbarkeit materieller Bestimmungen des neuen Gesetzes bezüglich im Zeitpunkt seines In-Kraft-Tretens (1. Januar 2003) noch nicht festgesetzter Leistungen der Verfügungszeitpunkt massgebend ist; abgesehen von den in Abs. 1 Satz 2 der Übergangsbestimmung spezifisch normierten Tatbeständen hat man sich nach den übergangsrechtlichen Grundsätzen zu richten, welche für den Fall einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen die Rechtssätze anwendbar erklären, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten ( BGE 130 V 332 f. Erw. 2.2 und 2.3). 2. Der rechtlich massgebende Sachverhalt, von welchem ein allfälliger Anspruch auf Verzugszinsen auf den am 14. November 2003 ausbezahlten Taggeld- und Renten-Nachzahlungen abhängt, hat sich teilweise vor und teilweise nach dem In-Kraft-Treten des ATSG verwirklicht. Für den Zeitraum bis 31. Dezember 2002 erfolgt die Prüfung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen daher nach den in Erw. 1.2 hievor dargelegten Grundsätzen (vgl. dazu insbesondere BGE 119 V 81 Erw. 3a). Für die Zeit danach (ab 1. Januar bis 14. November 2003) stützt sich die Beurteilung hingegen auf die Bestimmung von Art. 26 Abs. 2 ATSG (vgl. BGE 130 V 334 Erw. 6 Ingress). 2.1 Was die Zeit bis 31. Dezember 2002 anbelangt, war die Beschwerde führende Versicherungsgesellschaft zunächst der Ansicht, dem Versicherten keine Leistungen zu schulden, was schliesslich sogar zur gerichtlichen Beurteilung gelangte. Obschon das damalige Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (heute: Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht) mit Entscheid vom 19. August 1998 und anschliessend das Eidgenössische Versicherungsgericht - letztinstanzlich - mit Urteil vom 18. Mai 2001 (U 107/99) die Betrachtungsweise des Unfallversicherers verwarfen und zum Schluss gelangten, dass dem Versicherten ein Anspruch auf Taggeld- und Rentenleistungen zustehe, kann nicht gesagt werden, dass die Auffassung des Versicherers nicht vertretbar und die durchgeführten Gerichtsverfahren daher für ihn von vornherein aussichtslos gewesen wären, sodass das Beharren auf seinem Standpunkt als trölerisches oder gar widerrechtliches Verhalten qualifiziert werden müsste. Nach Erlass des letztinstanzlichen Urteils am 18. Mai 2001 dauerte es auch nicht unangemessen lange, bis die noch notwendigen Abklärungen durchgeführt und die geschuldeten Leistungen ermittelt worden waren und schliesslich am 11. November 2003 darüber auch verfügt wurde. Nach der bis 31. Dezember 2002 massgebend gewesenen Rechtsprechung (Erw. 1.2 hievor) waren die Voraussetzungen für die Zusprechung von Verzugszinsen demnach nicht erfüllt. 2.2 Zutreffend ist die vorinstanzliche Feststellung, dass ab 1. Januar 2003 auf Grund des auf diesen Zeitpunkt in Kraft gesetzten Art. 26 Abs. 2 ATSG Verzugszinsen geschuldet sind. Entgegen der Argumentation der Beschwerde führenden Versicherungsgesellschaft beginnen diese nicht erst nach Ablauf von 24 Monaten seit dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 zu laufen. Vielmehr ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Verzugszinspflicht ab 1. Januar 2003 für alle Leistungen gilt, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 26 Abs. 2 ATSG erfüllt sind. Art. 26 Abs. 2 ATSG knüpft für die Bestimmung des Beginns des Verzugszinsanspruchs an den Zeitpunkt der Entstehung des Leistungsanspruchs an (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N 18 zu Art. 26). Damit wollte der Gesetzgeber erreichen, dass Versicherte während der teils sehr langen Dauer, welche mitunter für die Abklärung des Leistungsanspruchs benötigt wird und unter Umständen bis zu dessen rechtskräftigen Festsetzung in einem oder mehreren gerichtlichen Verfahren verstreicht, zumindest in Form eines Verzugszinses - nach Ablauf von 24 Monaten - einen gewissen Schadensausgleich erhalten (BBl 1991 II 258, 1999 4579 f.; vgl. dazu KIESER, a.a.O., N 1, 16 und 19 zu Art. 26). Auch sollte damit der gegenüber der früheren Gerichtspraxis verschiedentlich geäusserten Kritik begegnet werden (BBl 1999 4579; vgl. KIESER, a.a.O., N 4 f. zu Art. 26). Entsprechend der mit Art. 26 Abs. 2 ATSG verfolgten Zielsetzung sind Verzugszinsen demnach ab 1. Januar 2003 auf sämtlichen Leistungen geschuldet, auf welche am 1. Januar 2003 bereits seit mindestens 24 Monaten ein Anspruch besteht (vgl. KIESER, a.a.O., N 19 f. zu Art. 26). Es betrifft dies im vorliegenden Fall einerseits sämtliche Taggelder (abzüglich allfälliger Akontozahlungen) sowie andererseits die für die Zeit bis 31. Dezember 2000 geschuldeten Rentenbetreffnisse. Da der Versicherte seit 1999 Anspruch auf eine monatlich im Voraus zahlbare Invalidenrente hat, sind auch die jeweiligen Rentenbetreffnisse für die Zeit nach dem 31. Dezember 2000 ab dem Zeitpunkt zu verzinsen, in welchem die seit Anspruchsbeginn verstrichene Zeitspanne 24 Monate erreicht hat (vgl. Kieser, a.a.O., N 20 zu Art. 26). Eine Rückwirkung des Gesetzes - wie von der Beschwerdeführerin befürchtet - ist damit nicht verbunden, wird eine solche doch bereits dadurch ausgeschlossen, dass für die Zeit vor dem 1. Januar 2003 kein Verzugszins geschuldet ist (KIESER, a.a.O., N 26 zu Art. 26; vgl. auch Satz 2 von Rz 10512 der vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Wegleitung über die Renten [RWL, in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung]).
de
Art. 26 cpv. 2 LPGA: Diritto a interessi di mora in caso di prestazioni arretrate. Su prestazioni il cui diritto è nato almeno 24 mesi prima sono dovuti interessi di mora al più presto dal 1° gennaio 2003. (consid. 2.2)
it
social security law
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131 V 362
131 V 362 Sachverhalt ab Seite 363 A. A.a Die 1956 geborene V. arbeitete seit 10. April 1994 als Küchenhilfe im Restaurant M. Sie war bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) gegen die gesundheitlichen und erwerblichen Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten obligatorisch versichert. Am 10. Oktober 2000 wurde V. auf dem Fussgängerstreifen von einem Personenwagen angefahren. Dabei erlitt sie eine komplexe Kniegelenksverletzung rechts. Mit Verfügung vom 5. Januar 2004 und Einspracheentscheid vom 10. Juni 2004 verneinte die Allianz den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung. A.b Im Oktober 2001 hatte V. die Invalidenversicherung um eine Rente ersucht. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse ab. Unter anderem zog sie die Akten der Unfallversicherung bei. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2003 und Einspracheentscheid vom 4. Februar 2004 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente. B. B.a Am 5. März 2004 liess V. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle einreichen und zur Hauptsache die Zusprechung einer halben Rente der Invalidenversicherung beantragen. Die IV-Stelle schloss in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung des Rechtsmittels. V. liess hiezu Stellung nehmen, worauf der Schriftenwechsel am 14. September 2004 geschlossen wurde. B.b Am 9. September 2004 liess V. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auch gegen den Einspracheentscheid der Allianz Beschwerde einreichen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren auf Zusprechung einer Rente der Unfallversicherung nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 57 %. Die Allianz beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rechtsmittels. B.c Mit Entscheid vom 6. Dezember 2004 wies das kantonale Sozialversicherungsgericht die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 4. Februar 2004 ab. Mit Beschluss vom selben Tag sistierte das Gericht das unfallversicherungsrechtliche Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Prozesses um eine Rente der Invalidenversicherung. C. Die Allianz hat gegen beide Erkenntnisse vom 6. Dezember 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Im Verfahren U 26/05 beantragt der Unfallversicherer die Aufhebung der Sistierung, im Verfahren I 55/05 die Aufhebung des Entscheides in dem Sinne, dass ein Invaliditätsgrad von maximal 6,7 % festzustellen sei. V. lässt zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss vom 6. Dezember 2004 keinen Antrag stellen. Das Bundesamt für Gesundheit (Aufsichtsbehörde im Bereich der Unfallversicherung) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Bezug auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 6. Dezember 2004 lässt V. Nichteintreten, eventualiter Abweisung des Rechtsmittels beantragen. In letzterem Sinne lautet auch das Begehren der IV-Stelle. Das Bundesamt für Sozialversicherung (Aufsichtsbehörde im Bereich der Invalidenversicherung) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid vom 6. Dezember 2004 verneint den Anspruch der Versicherten auf eine Rente der Invalidenversicherung wegen des zu tiefen Invaliditätsgrades von abgerundet 10 % (Art. 28 Abs. 1 IVG). Dieses mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Erkenntnis ist der Allianz zugestellt worden. Daraus und namentlich aus der gleichentags angeordneten vorläufigen Einstellung des Beschwerdeverfahrens im Streit um eine Invalidenrente der Unfallversicherung leitet sie ein hinreichendes schutzwürdiges Interesse nach Art. 103 lit. a OG an der Feststellung ab, dass der Invaliditätsgrad maximal 6,7 % betrage, was für den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung nicht genügt (Art. 18 Abs. 1 UVG). Die Sistierung könne nur den Sinn haben, dass das kantonale Gericht aufgrund des identischen Sachverhaltes den im Entscheid vom 6. Dezember 2004 ermittelten Invaliditätsgrad von 10 % unter Berufung auf die Bindungswirkung (BGE 126 V 288) auf das unfallversicherungsrechtliche Verfahren übertragen werde. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss vom 6. Dezember 2004 führt die Allianz weiter aus, durch die Sistierung werde ihr jegliche Möglichkeit genommen, ihre Rechte im Verfahren betreffend eine Rente der Unfallversicherung wirksam geltend zu machen. Dem Unfallversicherer komme im IV-Verfahren keine Beschwerdelegitimation zu (vgl. AHI 2004 S. 181). Es sei davon auszugehen, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), insbesondere Art. 49 Abs. 4 ATSG, daran nichts geändert habe. Dazu komme, dass im "eigenen" Verfahren auch im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund der Bindungswirkung nicht von dem im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgelegten Invaliditätsgrad abgewichen werde. Es seien somit (auch) keine zureichenden Gründe für die Sistierung des vorinstanzlich hängigen unfallversicherungsrechtlichen Prozesses gegeben. 1.2 Das kantonale Gericht hat das Beschwerdeverfahren betreffend eine Invalidenrente der Unfallversicherung mit der Begründung sistiert, dieses Vorgehen rechtfertige sich in der vorliegenden prozessualen Konstellation. Die koordinierende Funktion des einheitlichen Invaliditätsbegriffes in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen werde dadurch nicht tangiert, zumal die Akten der Unfallversicherung in die Entscheidfindung im invalidenversicherungsrechtlichen Rentenstreit einbezogen worden seien und der Beschwerdeentscheid dem Unfallversicherer eröffnet worden sei. 1.3 Die vorstehenden Ausführungen der Allianz und auch des kantonalen Gerichts schaffen einen genügenden Konnex zwischen der Frage der Beschwerdelegitimation des Unfallversicherers nach Art. 103 lit. a OG im letztinstanzlichen Verfahren betreffend eine Rente der Invalidenversicherung (I 55/05) und der Frage der Zulässigkeit der Sistierung des hängigen erstinstanzlichen Verfahrens betreffend eine Invalidenrente der Unfallversicherung (U 26/05). Es rechtfertigt sich daher, die beiden Prozesse zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen. 2. 2.1 Nach Art. 103 lit. a OG in Verbindung mit Art. 132 OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als schutzwürdig im Sinne von Art. 103 lit. a OG gilt jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen einer Gutheissung der Beschwerde oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die Verfügung stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Diesem Erfordernis kommt dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht (BGE 130 V 563 Erw. 3.3, BGE 127 V 3 Erw. 1b, BGE 127 V 82 Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene, hier anwendbare Allgemeine Teil des Sozialversicherungsrechts hat am materiellen Gehalt von Art. 103 lit. a OG nichts geändert (vgl. immerhin BGE 130 V 388 und 560, wonach diese Vorschrift für die Einsprachebefugnis nach Art. 52 Abs. 1 ATSG und die Legitimation zur Beschwerde nach Art. 59 ATSG grundsätzlich massgebend ist). 2.2 2.2.1 In BGE 126 V 288 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Tragweite der Bindungswirkung rechtskräftiger Invaliditätsschätzungen der Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung für den jeweils anderen Sozialversicherungsbereich umschrieben. Diese Rechtsprechung hat auch nach In-Kraft-Treten des ATSG weiterhin Gültigkeit (Urteil K. vom 28. Dezember 2004 [I 725/03] Erw. 1.3 und 1.4; vgl. auch in BGE 131 V 120 nicht publizierte Erw. 2.1.2 des Urteils V. vom 22. April 2005 [I 439/03]). In BGE 126 V 293 f. Erw. 2d hat das Gericht Bezug nehmend auf Art. 129 Abs. 1 UVV (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002) auch entschieden, dass ein Sozialversicherungsträger sich die Verfügung oder den Einspracheentscheid des andern grundsätzlich entgegenhalten lassen muss, wenn ihm der Verwaltungsakt ordnungsgemäss eröffnet worden ist und er von seinem Beschwerderecht nicht Gebrauch gemacht hat. In AHI 2004 S. 181 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht BGE 126 V 288 in zweifacher Hinsicht präzisiert. Es hat festgestellt, dass die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung gegenüber dem Unfallversicherer mangels rechtserheblichen "Berührtseins" im Sinne von Art. 129 Abs. 1 UVV keinerlei Bindungswirkung entfaltet, auch nicht im Sinne einer Richtigkeitsvermutung (Erw. 4.3 und 4.4). Im Weitern hat es erkannt, dass das Gesetz (Art. 75 Abs. 1 und Art. 76 Abs. 1 lit. e IVV sowie Art. 104 UVG und Art. 129 UVV) dem Unfallversicherer kein Beschwerderecht gegen Verfügungen von IV-Stellen in Bezug auf Rentenanspruch und Invaliditätsgrad einräumt, weshalb er sich diese Verwaltungsakte auch nicht entgegenhalten lassen muss (Erw. 5.2; bestätigt in den Urteilen G. vom 18. Januar 2005 [I 293/04] Erw. 1.3, B. vom 2. November 2004 [I 95/02] Erw. 3 und M. vom 17. August 2004 [I 106/03] Erw. 4). 2.2.2 Art. 75 Abs. 1 IVV sowie Art. 104 UVG und Art. 129 UVV sind auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des ATSG am 1. Januar 2003 aufgehoben worden. Art. 76 Abs. 1 lit. e IVV ist redaktionell an Art. 49 Abs. 4 ATSG angepasst worden (vgl. AHI 2002 S. 258). Diese Bestimmung lautet wie folgt: "Erlässt ein Versicherungsträger eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen. Dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person." Art. 49 Abs. 4 ATSG entspricht inhaltlich alt Art. 129 UVV (BGE 129 V 75 Erw. 4.2.2). Es bestehen keine Anhaltspunkte in den Materialien, dass der Gesetzgeber an der Rechtsprechung zur fehlenden Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung für die Unfallversicherung etwas ändern oder die Rechtsmittelbefugnis des Unfallversicherers im Verwaltungs- und erstinstanzlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren betreffend eine Rente der Invalidenversicherung gegenüber früher erweitern wollte (vgl. Bericht "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 [BBl 1999 4523 ff.] S. 4606 ff.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N 30 zu Art. 49). Das in AHI 2004 S. 181 Gesagte hat daher auch unter der Herrschaft des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts weiterhin Gültigkeit. Mangels "Berührtseins" im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG ist somit der Unfallversicherer nicht zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt und die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung entfaltet ihm gegenüber keine Bindungswirkung. 2.3 In dem in AHI 2004 S. 181 beurteilten Fall hatte die IV-Stelle des Kantons Freiburg dem Versicherten T. eine Viertelsrente zugesprochen (Invaliditätsgrad: 40 %, Leistungsbeginn: 1. Juni 2002). Der Sozialversicherungsgerichtshof des kantonalen Verwaltungsgerichts trat auf die Beschwerde des Unfallversicherers (Schweizerische Unfallversicherungsanstalt [SUVA]) gegen diesen Verwaltungsakt nicht ein. In der hiegegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde machte dieser subsidiär eine Verletzung von Art. 103 lit. a OG geltend. Das Eidgenössische Versicherungsgericht erachtete diese Rüge als nicht stichhaltig. Es erwog, der Unfallversicherer habe kein schutzwürdiges, direktes und konkretes Interesse an der Aufhebung der Rentenverfügung der Invalidenversicherung. Zum einen greife der fragliche Verwaltungsakt nicht in seine Rechte und Pflichten ein. Zum anderen sei die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung für den Unfallversicherer nicht verbindlich (AHI 2004 S. 188 Erw. 6.2). An diesen Erwägungen ist aufgrund des in Erw. 2.1 und 2.2 Gesagten auch unter der Herrschaft des ATSG festzuhalten. Es sind keine Gründe ersichtlich, welche zu einer anderen Betrachtungsweise Anlass geben. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Allianz gegen den Entscheid vom 6. Dezember 2004 ist somit nicht einzutreten. 3. 3.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG auf dem Gebiete der Sozialversicherung (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 OG). Als Verfügungen gelten laut Art. 5 Abs. 2 VwVG u.a. auch Zwischenverfügungen über die Sistierung des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens in unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeiten (Art. 45 Abs. 2 lit. c VwVG, Art. 61 ATSG und das einschlägige kantonale Recht). Solche Verwaltungsakte sind selbstständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 45 Abs.1 VwVG; BGE 127 V 230 oben). Ferner ist zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nach Art. 45 VwVG nur zulässig ist, wenn sie auch gegen den Endentscheid offen steht (BGE 128 V 201 Erw. 2a, BGE 124 V 85 Erw. 2 mit Hinweisen; AHI 1999 S. 139 Erw. 1). Das ist in Streitigkeiten betreffend den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung der Fall. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht nur anhand eines einzigen Kriteriums. Vielmehr ist jenes Merkmal zu prüfen, das dem angefochtenen Entscheid am besten entspricht. Namentlich ist nicht allein der Nachteil als nicht wieder gutzumachend zu betrachten, den auch ein für die Beschwerde führende Person günstiges Endurteil nicht vollständig zu beseitigen vermöchte (BGE 126 V 247 Erw. 2c, BGE 124 V 87 Erw. 4, BGE 121 V 116 mit Hinweisen). In der Regel genügt ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der angefochtene Entscheid sofort aufgehoben oder abgeändert wird (BGE 126 V 246 Erw. 2a mit Hinweisen; in BGE 130 V 407 nicht publizierte Erw. 2.1; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 13 zu § 56). 3.2 Im Zusammenhang mit der Sistierung des Verfahrens sind das in Art. 61 lit. a ATSG verankerte Beschleunigungsgebot und der verfassungsrechtliche Anspruch auf Beurteilung der Sache innert angemessener Frist nach Art. 29 Abs. 1 BV zu beachten (vgl. BGE 130 V 95 Erw. 5, BGE 127 V 231 Erw. 2a; ferner KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 28 Vorbem. zu §§ 4-31). Daraus ergibt sich, dass die vorläufige Einstellung des Prozesses zu erfolgen hat, sobald dies sinnvoll und zweckmässig oder sogar zwingend geboten ist (KÖLZ/ Bosshart/Röhl, a.a.O., N 30 zu § 1 [formelle Unzuständigkeit zum Entscheid einer Hauptfrage]). Desgleichen ist das Verfahren fortzusetzen, sobald der Sistierungsgrund weggefallen ist. Die zeitliche Verzögerung als Folge der vorläufigen Einstellung des Verfahrens allein stellt indessen in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil dar (BGE 127 V 231 Erw. 2a sowie RKUV 2003 Nr. U 475 S. 106 Erw. 3.3.1). Dies gilt im Besonderen, wenn die Sistierung im Hinblick auf den Abschluss anderer hängiger Prozesse erfolgt, deren Ausgang für die Beurteilung des Falles von Bedeutung ist oder sein kann (BGE 130 V 95 Erw. 5; AHI 1999 S. 140 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch SVR 1996 IV Nr. 93 S. 283 Erw. 4a in fine; ferner KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 29 Vorbem. zu §§ 4-31). 3.3 Im nicht veröffentlichten Urteil F. vom 23. November 1992 (I 279/92) verneinte das Eidgenössische Versicherungsgericht einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil als Folge der Sistierung des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens betreffend eine Rente der Invalidenversicherung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem vor einer anderen Gerichtsinstanz hängigen Beschwerdeverfahren betreffend eine Invalidenrente der Unfallversicherung. Im Fall I 81/98 sodann stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht im Streit um eine Rente der Invalidenversicherung das letztinstanzliche Verfahren gestützt auf Art. 6 Abs. 1 BZP in Verbindung mit Art. 40 und Art. 135 OG bis zum erstinstanzlichen Entscheid über den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung ein. Zur Begründung wies das Gericht auf den engen Zusammenhang der beiden Verfahren hin, indem es hier wie dort um die Ermittlung des Invaliditätsgrades gehe (Verfügung vom 25. August 1998). 3.4 Im Lichte der dargelegten Grundsätze ist auch im vorliegenden Fall die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils zu verneinen. Die Befürchtung der Allianz, dadurch werde ihr bei (gleichzeitiger) Aberkennung der Beschwerdelegitimation im Fall I 55/05 jegliche Möglichkeit genommen, ihre Rechte im sistierten unfallversicherungsrechtlichen Verfahren wirksam geltend zu machen, ist insoweit unbegründet, als sich mit der Einführung des ATSG bezüglich der Frage der Bindungswirkung keine Änderungen ergeben haben (Erw. 2.2). Vielmehr ist der Unfallversicherer berechtigt, den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung vermittelnden Entscheid der Vorinstanz, was einen Invaliditätsgrad von mindestens 10 % voraussetzt (Art. 18 Abs. 1 UVG und BGE 130 V 121), an das Eidgenössische Versicherungsgericht weiterzuziehen. Aus welchen Gründen die Vorinstanz das Beschwerdeverfahren betreffend eine Invalidenrente der Unfallversicherung am gleichen Tag sistierte, an dem es über den Anspruch der Versicherten auf eine Rente der Invalidenversicherung entschied, und nicht bereits früher oder erst nach einem allfälligen Weiterzug der Sache an das Eidgenössische Versicherungsgericht, kann offen bleiben, da dies weder für den Entscheid in der Sache noch im Kostenpunkt von Bedeutung ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss vom 6. Dezember 2004 ist somit unzulässig und es ist demzufolge darauf nicht einzutreten. 4. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 49 Abs. 4 ATSG; Art. 103 lit. a OG: Auswirkungen der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung für den Unfallversicherer. Der Unfallversicherer ist nicht zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt, und die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung entfaltet ihm gegenüber keine Bindungswirkung. (Erw. 2.2) Unfallversicherer sind nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide kantonaler Versicherungsgerichte in Streitigkeiten um eine Rente der Invalidenversicherung berechtigt. (Erw. 2)
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131 V 362 Sachverhalt ab Seite 363 A. A.a Die 1956 geborene V. arbeitete seit 10. April 1994 als Küchenhilfe im Restaurant M. Sie war bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) gegen die gesundheitlichen und erwerblichen Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten obligatorisch versichert. Am 10. Oktober 2000 wurde V. auf dem Fussgängerstreifen von einem Personenwagen angefahren. Dabei erlitt sie eine komplexe Kniegelenksverletzung rechts. Mit Verfügung vom 5. Januar 2004 und Einspracheentscheid vom 10. Juni 2004 verneinte die Allianz den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung. A.b Im Oktober 2001 hatte V. die Invalidenversicherung um eine Rente ersucht. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse ab. Unter anderem zog sie die Akten der Unfallversicherung bei. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2003 und Einspracheentscheid vom 4. Februar 2004 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente. B. B.a Am 5. März 2004 liess V. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle einreichen und zur Hauptsache die Zusprechung einer halben Rente der Invalidenversicherung beantragen. Die IV-Stelle schloss in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung des Rechtsmittels. V. liess hiezu Stellung nehmen, worauf der Schriftenwechsel am 14. September 2004 geschlossen wurde. B.b Am 9. September 2004 liess V. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auch gegen den Einspracheentscheid der Allianz Beschwerde einreichen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren auf Zusprechung einer Rente der Unfallversicherung nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 57 %. Die Allianz beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rechtsmittels. B.c Mit Entscheid vom 6. Dezember 2004 wies das kantonale Sozialversicherungsgericht die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 4. Februar 2004 ab. Mit Beschluss vom selben Tag sistierte das Gericht das unfallversicherungsrechtliche Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Prozesses um eine Rente der Invalidenversicherung. C. Die Allianz hat gegen beide Erkenntnisse vom 6. Dezember 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Im Verfahren U 26/05 beantragt der Unfallversicherer die Aufhebung der Sistierung, im Verfahren I 55/05 die Aufhebung des Entscheides in dem Sinne, dass ein Invaliditätsgrad von maximal 6,7 % festzustellen sei. V. lässt zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss vom 6. Dezember 2004 keinen Antrag stellen. Das Bundesamt für Gesundheit (Aufsichtsbehörde im Bereich der Unfallversicherung) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Bezug auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 6. Dezember 2004 lässt V. Nichteintreten, eventualiter Abweisung des Rechtsmittels beantragen. In letzterem Sinne lautet auch das Begehren der IV-Stelle. Das Bundesamt für Sozialversicherung (Aufsichtsbehörde im Bereich der Invalidenversicherung) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid vom 6. Dezember 2004 verneint den Anspruch der Versicherten auf eine Rente der Invalidenversicherung wegen des zu tiefen Invaliditätsgrades von abgerundet 10 % (Art. 28 Abs. 1 IVG). Dieses mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Erkenntnis ist der Allianz zugestellt worden. Daraus und namentlich aus der gleichentags angeordneten vorläufigen Einstellung des Beschwerdeverfahrens im Streit um eine Invalidenrente der Unfallversicherung leitet sie ein hinreichendes schutzwürdiges Interesse nach Art. 103 lit. a OG an der Feststellung ab, dass der Invaliditätsgrad maximal 6,7 % betrage, was für den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung nicht genügt (Art. 18 Abs. 1 UVG). Die Sistierung könne nur den Sinn haben, dass das kantonale Gericht aufgrund des identischen Sachverhaltes den im Entscheid vom 6. Dezember 2004 ermittelten Invaliditätsgrad von 10 % unter Berufung auf die Bindungswirkung (BGE 126 V 288) auf das unfallversicherungsrechtliche Verfahren übertragen werde. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss vom 6. Dezember 2004 führt die Allianz weiter aus, durch die Sistierung werde ihr jegliche Möglichkeit genommen, ihre Rechte im Verfahren betreffend eine Rente der Unfallversicherung wirksam geltend zu machen. Dem Unfallversicherer komme im IV-Verfahren keine Beschwerdelegitimation zu (vgl. AHI 2004 S. 181). Es sei davon auszugehen, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), insbesondere Art. 49 Abs. 4 ATSG, daran nichts geändert habe. Dazu komme, dass im "eigenen" Verfahren auch im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund der Bindungswirkung nicht von dem im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgelegten Invaliditätsgrad abgewichen werde. Es seien somit (auch) keine zureichenden Gründe für die Sistierung des vorinstanzlich hängigen unfallversicherungsrechtlichen Prozesses gegeben. 1.2 Das kantonale Gericht hat das Beschwerdeverfahren betreffend eine Invalidenrente der Unfallversicherung mit der Begründung sistiert, dieses Vorgehen rechtfertige sich in der vorliegenden prozessualen Konstellation. Die koordinierende Funktion des einheitlichen Invaliditätsbegriffes in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen werde dadurch nicht tangiert, zumal die Akten der Unfallversicherung in die Entscheidfindung im invalidenversicherungsrechtlichen Rentenstreit einbezogen worden seien und der Beschwerdeentscheid dem Unfallversicherer eröffnet worden sei. 1.3 Die vorstehenden Ausführungen der Allianz und auch des kantonalen Gerichts schaffen einen genügenden Konnex zwischen der Frage der Beschwerdelegitimation des Unfallversicherers nach Art. 103 lit. a OG im letztinstanzlichen Verfahren betreffend eine Rente der Invalidenversicherung (I 55/05) und der Frage der Zulässigkeit der Sistierung des hängigen erstinstanzlichen Verfahrens betreffend eine Invalidenrente der Unfallversicherung (U 26/05). Es rechtfertigt sich daher, die beiden Prozesse zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen. 2. 2.1 Nach Art. 103 lit. a OG in Verbindung mit Art. 132 OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als schutzwürdig im Sinne von Art. 103 lit. a OG gilt jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen einer Gutheissung der Beschwerde oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die Verfügung stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Diesem Erfordernis kommt dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht (BGE 130 V 563 Erw. 3.3, BGE 127 V 3 Erw. 1b, BGE 127 V 82 Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene, hier anwendbare Allgemeine Teil des Sozialversicherungsrechts hat am materiellen Gehalt von Art. 103 lit. a OG nichts geändert (vgl. immerhin BGE 130 V 388 und 560, wonach diese Vorschrift für die Einsprachebefugnis nach Art. 52 Abs. 1 ATSG und die Legitimation zur Beschwerde nach Art. 59 ATSG grundsätzlich massgebend ist). 2.2 2.2.1 In BGE 126 V 288 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Tragweite der Bindungswirkung rechtskräftiger Invaliditätsschätzungen der Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung für den jeweils anderen Sozialversicherungsbereich umschrieben. Diese Rechtsprechung hat auch nach In-Kraft-Treten des ATSG weiterhin Gültigkeit (Urteil K. vom 28. Dezember 2004 [I 725/03] Erw. 1.3 und 1.4; vgl. auch in BGE 131 V 120 nicht publizierte Erw. 2.1.2 des Urteils V. vom 22. April 2005 [I 439/03]). In BGE 126 V 293 f. Erw. 2d hat das Gericht Bezug nehmend auf Art. 129 Abs. 1 UVV (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002) auch entschieden, dass ein Sozialversicherungsträger sich die Verfügung oder den Einspracheentscheid des andern grundsätzlich entgegenhalten lassen muss, wenn ihm der Verwaltungsakt ordnungsgemäss eröffnet worden ist und er von seinem Beschwerderecht nicht Gebrauch gemacht hat. In AHI 2004 S. 181 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht BGE 126 V 288 in zweifacher Hinsicht präzisiert. Es hat festgestellt, dass die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung gegenüber dem Unfallversicherer mangels rechtserheblichen "Berührtseins" im Sinne von Art. 129 Abs. 1 UVV keinerlei Bindungswirkung entfaltet, auch nicht im Sinne einer Richtigkeitsvermutung (Erw. 4.3 und 4.4). Im Weitern hat es erkannt, dass das Gesetz (Art. 75 Abs. 1 und Art. 76 Abs. 1 lit. e IVV sowie Art. 104 UVG und Art. 129 UVV) dem Unfallversicherer kein Beschwerderecht gegen Verfügungen von IV-Stellen in Bezug auf Rentenanspruch und Invaliditätsgrad einräumt, weshalb er sich diese Verwaltungsakte auch nicht entgegenhalten lassen muss (Erw. 5.2; bestätigt in den Urteilen G. vom 18. Januar 2005 [I 293/04] Erw. 1.3, B. vom 2. November 2004 [I 95/02] Erw. 3 und M. vom 17. August 2004 [I 106/03] Erw. 4). 2.2.2 Art. 75 Abs. 1 IVV sowie Art. 104 UVG und Art. 129 UVV sind auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des ATSG am 1. Januar 2003 aufgehoben worden. Art. 76 Abs. 1 lit. e IVV ist redaktionell an Art. 49 Abs. 4 ATSG angepasst worden (vgl. AHI 2002 S. 258). Diese Bestimmung lautet wie folgt: "Erlässt ein Versicherungsträger eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen. Dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person." Art. 49 Abs. 4 ATSG entspricht inhaltlich alt Art. 129 UVV (BGE 129 V 75 Erw. 4.2.2). Es bestehen keine Anhaltspunkte in den Materialien, dass der Gesetzgeber an der Rechtsprechung zur fehlenden Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung für die Unfallversicherung etwas ändern oder die Rechtsmittelbefugnis des Unfallversicherers im Verwaltungs- und erstinstanzlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren betreffend eine Rente der Invalidenversicherung gegenüber früher erweitern wollte (vgl. Bericht "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 [BBl 1999 4523 ff.] S. 4606 ff.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N 30 zu Art. 49). Das in AHI 2004 S. 181 Gesagte hat daher auch unter der Herrschaft des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts weiterhin Gültigkeit. Mangels "Berührtseins" im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG ist somit der Unfallversicherer nicht zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt und die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung entfaltet ihm gegenüber keine Bindungswirkung. 2.3 In dem in AHI 2004 S. 181 beurteilten Fall hatte die IV-Stelle des Kantons Freiburg dem Versicherten T. eine Viertelsrente zugesprochen (Invaliditätsgrad: 40 %, Leistungsbeginn: 1. Juni 2002). Der Sozialversicherungsgerichtshof des kantonalen Verwaltungsgerichts trat auf die Beschwerde des Unfallversicherers (Schweizerische Unfallversicherungsanstalt [SUVA]) gegen diesen Verwaltungsakt nicht ein. In der hiegegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde machte dieser subsidiär eine Verletzung von Art. 103 lit. a OG geltend. Das Eidgenössische Versicherungsgericht erachtete diese Rüge als nicht stichhaltig. Es erwog, der Unfallversicherer habe kein schutzwürdiges, direktes und konkretes Interesse an der Aufhebung der Rentenverfügung der Invalidenversicherung. Zum einen greife der fragliche Verwaltungsakt nicht in seine Rechte und Pflichten ein. Zum anderen sei die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung für den Unfallversicherer nicht verbindlich (AHI 2004 S. 188 Erw. 6.2). An diesen Erwägungen ist aufgrund des in Erw. 2.1 und 2.2 Gesagten auch unter der Herrschaft des ATSG festzuhalten. Es sind keine Gründe ersichtlich, welche zu einer anderen Betrachtungsweise Anlass geben. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Allianz gegen den Entscheid vom 6. Dezember 2004 ist somit nicht einzutreten. 3. 3.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG auf dem Gebiete der Sozialversicherung (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 OG). Als Verfügungen gelten laut Art. 5 Abs. 2 VwVG u.a. auch Zwischenverfügungen über die Sistierung des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens in unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeiten (Art. 45 Abs. 2 lit. c VwVG, Art. 61 ATSG und das einschlägige kantonale Recht). Solche Verwaltungsakte sind selbstständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 45 Abs.1 VwVG; BGE 127 V 230 oben). Ferner ist zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nach Art. 45 VwVG nur zulässig ist, wenn sie auch gegen den Endentscheid offen steht (BGE 128 V 201 Erw. 2a, BGE 124 V 85 Erw. 2 mit Hinweisen; AHI 1999 S. 139 Erw. 1). Das ist in Streitigkeiten betreffend den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung der Fall. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht nur anhand eines einzigen Kriteriums. Vielmehr ist jenes Merkmal zu prüfen, das dem angefochtenen Entscheid am besten entspricht. Namentlich ist nicht allein der Nachteil als nicht wieder gutzumachend zu betrachten, den auch ein für die Beschwerde führende Person günstiges Endurteil nicht vollständig zu beseitigen vermöchte (BGE 126 V 247 Erw. 2c, BGE 124 V 87 Erw. 4, BGE 121 V 116 mit Hinweisen). In der Regel genügt ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der angefochtene Entscheid sofort aufgehoben oder abgeändert wird (BGE 126 V 246 Erw. 2a mit Hinweisen; in BGE 130 V 407 nicht publizierte Erw. 2.1; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 13 zu § 56). 3.2 Im Zusammenhang mit der Sistierung des Verfahrens sind das in Art. 61 lit. a ATSG verankerte Beschleunigungsgebot und der verfassungsrechtliche Anspruch auf Beurteilung der Sache innert angemessener Frist nach Art. 29 Abs. 1 BV zu beachten (vgl. BGE 130 V 95 Erw. 5, BGE 127 V 231 Erw. 2a; ferner KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 28 Vorbem. zu §§ 4-31). Daraus ergibt sich, dass die vorläufige Einstellung des Prozesses zu erfolgen hat, sobald dies sinnvoll und zweckmässig oder sogar zwingend geboten ist (KÖLZ/ Bosshart/Röhl, a.a.O., N 30 zu § 1 [formelle Unzuständigkeit zum Entscheid einer Hauptfrage]). Desgleichen ist das Verfahren fortzusetzen, sobald der Sistierungsgrund weggefallen ist. Die zeitliche Verzögerung als Folge der vorläufigen Einstellung des Verfahrens allein stellt indessen in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil dar (BGE 127 V 231 Erw. 2a sowie RKUV 2003 Nr. U 475 S. 106 Erw. 3.3.1). Dies gilt im Besonderen, wenn die Sistierung im Hinblick auf den Abschluss anderer hängiger Prozesse erfolgt, deren Ausgang für die Beurteilung des Falles von Bedeutung ist oder sein kann (BGE 130 V 95 Erw. 5; AHI 1999 S. 140 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch SVR 1996 IV Nr. 93 S. 283 Erw. 4a in fine; ferner KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 29 Vorbem. zu §§ 4-31). 3.3 Im nicht veröffentlichten Urteil F. vom 23. November 1992 (I 279/92) verneinte das Eidgenössische Versicherungsgericht einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil als Folge der Sistierung des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens betreffend eine Rente der Invalidenversicherung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem vor einer anderen Gerichtsinstanz hängigen Beschwerdeverfahren betreffend eine Invalidenrente der Unfallversicherung. Im Fall I 81/98 sodann stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht im Streit um eine Rente der Invalidenversicherung das letztinstanzliche Verfahren gestützt auf Art. 6 Abs. 1 BZP in Verbindung mit Art. 40 und Art. 135 OG bis zum erstinstanzlichen Entscheid über den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung ein. Zur Begründung wies das Gericht auf den engen Zusammenhang der beiden Verfahren hin, indem es hier wie dort um die Ermittlung des Invaliditätsgrades gehe (Verfügung vom 25. August 1998). 3.4 Im Lichte der dargelegten Grundsätze ist auch im vorliegenden Fall die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils zu verneinen. Die Befürchtung der Allianz, dadurch werde ihr bei (gleichzeitiger) Aberkennung der Beschwerdelegitimation im Fall I 55/05 jegliche Möglichkeit genommen, ihre Rechte im sistierten unfallversicherungsrechtlichen Verfahren wirksam geltend zu machen, ist insoweit unbegründet, als sich mit der Einführung des ATSG bezüglich der Frage der Bindungswirkung keine Änderungen ergeben haben (Erw. 2.2). Vielmehr ist der Unfallversicherer berechtigt, den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung vermittelnden Entscheid der Vorinstanz, was einen Invaliditätsgrad von mindestens 10 % voraussetzt (Art. 18 Abs. 1 UVG und BGE 130 V 121), an das Eidgenössische Versicherungsgericht weiterzuziehen. Aus welchen Gründen die Vorinstanz das Beschwerdeverfahren betreffend eine Invalidenrente der Unfallversicherung am gleichen Tag sistierte, an dem es über den Anspruch der Versicherten auf eine Rente der Invalidenversicherung entschied, und nicht bereits früher oder erst nach einem allfälligen Weiterzug der Sache an das Eidgenössische Versicherungsgericht, kann offen bleiben, da dies weder für den Entscheid in der Sache noch im Kostenpunkt von Bedeutung ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss vom 6. Dezember 2004 ist somit unzulässig und es ist demzufolge darauf nicht einzutreten. 4. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
de
Art. 49 al. 4 LPGA; art. 103 let. a OJ: Effets de l'évaluation de l'invalidité dans l'assurance-invalidité pour l'assureur-accidents. L'assureur-accidents n'a pas qualité pour former opposition contre la décision ou pour recourir contre la décision sur opposition de l'Office AI sur le droit à la rente en tant que tel ou sur le degré d'invalidité, et l'évaluation de l'invalidité par l'assurance-invalidité n'a pas de force contraignante pour lui. (consid. 2.2) Les assureurs-accidents ne sont pas habilités à interjeter un recours de droit administratif contre des décisions des tribunaux cantonaux des assurances dans des litiges concernant une rente de l'assurance-invalidité. (consid. 2)
fr
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-362%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 V 362
131 V 362 Sachverhalt ab Seite 363 A. A.a Die 1956 geborene V. arbeitete seit 10. April 1994 als Küchenhilfe im Restaurant M. Sie war bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Allianz) gegen die gesundheitlichen und erwerblichen Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten obligatorisch versichert. Am 10. Oktober 2000 wurde V. auf dem Fussgängerstreifen von einem Personenwagen angefahren. Dabei erlitt sie eine komplexe Kniegelenksverletzung rechts. Mit Verfügung vom 5. Januar 2004 und Einspracheentscheid vom 10. Juni 2004 verneinte die Allianz den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung. A.b Im Oktober 2001 hatte V. die Invalidenversicherung um eine Rente ersucht. Die IV-Stelle des Kantons Zürich klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse ab. Unter anderem zog sie die Akten der Unfallversicherung bei. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2003 und Einspracheentscheid vom 4. Februar 2004 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente. B. B.a Am 5. März 2004 liess V. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle einreichen und zur Hauptsache die Zusprechung einer halben Rente der Invalidenversicherung beantragen. Die IV-Stelle schloss in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung des Rechtsmittels. V. liess hiezu Stellung nehmen, worauf der Schriftenwechsel am 14. September 2004 geschlossen wurde. B.b Am 9. September 2004 liess V. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich auch gegen den Einspracheentscheid der Allianz Beschwerde einreichen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren auf Zusprechung einer Rente der Unfallversicherung nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 57 %. Die Allianz beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rechtsmittels. B.c Mit Entscheid vom 6. Dezember 2004 wies das kantonale Sozialversicherungsgericht die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle vom 4. Februar 2004 ab. Mit Beschluss vom selben Tag sistierte das Gericht das unfallversicherungsrechtliche Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Prozesses um eine Rente der Invalidenversicherung. C. Die Allianz hat gegen beide Erkenntnisse vom 6. Dezember 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Im Verfahren U 26/05 beantragt der Unfallversicherer die Aufhebung der Sistierung, im Verfahren I 55/05 die Aufhebung des Entscheides in dem Sinne, dass ein Invaliditätsgrad von maximal 6,7 % festzustellen sei. V. lässt zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss vom 6. Dezember 2004 keinen Antrag stellen. Das Bundesamt für Gesundheit (Aufsichtsbehörde im Bereich der Unfallversicherung) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Mit Bezug auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 6. Dezember 2004 lässt V. Nichteintreten, eventualiter Abweisung des Rechtsmittels beantragen. In letzterem Sinne lautet auch das Begehren der IV-Stelle. Das Bundesamt für Sozialversicherung (Aufsichtsbehörde im Bereich der Invalidenversicherung) verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid vom 6. Dezember 2004 verneint den Anspruch der Versicherten auf eine Rente der Invalidenversicherung wegen des zu tiefen Invaliditätsgrades von abgerundet 10 % (Art. 28 Abs. 1 IVG). Dieses mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Erkenntnis ist der Allianz zugestellt worden. Daraus und namentlich aus der gleichentags angeordneten vorläufigen Einstellung des Beschwerdeverfahrens im Streit um eine Invalidenrente der Unfallversicherung leitet sie ein hinreichendes schutzwürdiges Interesse nach Art. 103 lit. a OG an der Feststellung ab, dass der Invaliditätsgrad maximal 6,7 % betrage, was für den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung nicht genügt (Art. 18 Abs. 1 UVG). Die Sistierung könne nur den Sinn haben, dass das kantonale Gericht aufgrund des identischen Sachverhaltes den im Entscheid vom 6. Dezember 2004 ermittelten Invaliditätsgrad von 10 % unter Berufung auf die Bindungswirkung (BGE 126 V 288) auf das unfallversicherungsrechtliche Verfahren übertragen werde. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss vom 6. Dezember 2004 führt die Allianz weiter aus, durch die Sistierung werde ihr jegliche Möglichkeit genommen, ihre Rechte im Verfahren betreffend eine Rente der Unfallversicherung wirksam geltend zu machen. Dem Unfallversicherer komme im IV-Verfahren keine Beschwerdelegitimation zu (vgl. AHI 2004 S. 181). Es sei davon auszugehen, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), insbesondere Art. 49 Abs. 4 ATSG, daran nichts geändert habe. Dazu komme, dass im "eigenen" Verfahren auch im Rahmen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund der Bindungswirkung nicht von dem im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgelegten Invaliditätsgrad abgewichen werde. Es seien somit (auch) keine zureichenden Gründe für die Sistierung des vorinstanzlich hängigen unfallversicherungsrechtlichen Prozesses gegeben. 1.2 Das kantonale Gericht hat das Beschwerdeverfahren betreffend eine Invalidenrente der Unfallversicherung mit der Begründung sistiert, dieses Vorgehen rechtfertige sich in der vorliegenden prozessualen Konstellation. Die koordinierende Funktion des einheitlichen Invaliditätsbegriffes in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen werde dadurch nicht tangiert, zumal die Akten der Unfallversicherung in die Entscheidfindung im invalidenversicherungsrechtlichen Rentenstreit einbezogen worden seien und der Beschwerdeentscheid dem Unfallversicherer eröffnet worden sei. 1.3 Die vorstehenden Ausführungen der Allianz und auch des kantonalen Gerichts schaffen einen genügenden Konnex zwischen der Frage der Beschwerdelegitimation des Unfallversicherers nach Art. 103 lit. a OG im letztinstanzlichen Verfahren betreffend eine Rente der Invalidenversicherung (I 55/05) und der Frage der Zulässigkeit der Sistierung des hängigen erstinstanzlichen Verfahrens betreffend eine Invalidenrente der Unfallversicherung (U 26/05). Es rechtfertigt sich daher, die beiden Prozesse zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen. 2. 2.1 Nach Art. 103 lit. a OG in Verbindung mit Art. 132 OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als schutzwürdig im Sinne von Art. 103 lit. a OG gilt jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen einer Gutheissung der Beschwerde oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass der Beschwerdeführer durch die Verfügung stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. Diesem Erfordernis kommt dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern ein Dritter den Entscheid anficht (BGE 130 V 563 Erw. 3.3, BGE 127 V 3 Erw. 1b, BGE 127 V 82 Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Der am 1. Januar 2003 in Kraft getretene, hier anwendbare Allgemeine Teil des Sozialversicherungsrechts hat am materiellen Gehalt von Art. 103 lit. a OG nichts geändert (vgl. immerhin BGE 130 V 388 und 560, wonach diese Vorschrift für die Einsprachebefugnis nach Art. 52 Abs. 1 ATSG und die Legitimation zur Beschwerde nach Art. 59 ATSG grundsätzlich massgebend ist). 2.2 2.2.1 In BGE 126 V 288 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Tragweite der Bindungswirkung rechtskräftiger Invaliditätsschätzungen der Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung für den jeweils anderen Sozialversicherungsbereich umschrieben. Diese Rechtsprechung hat auch nach In-Kraft-Treten des ATSG weiterhin Gültigkeit (Urteil K. vom 28. Dezember 2004 [I 725/03] Erw. 1.3 und 1.4; vgl. auch in BGE 131 V 120 nicht publizierte Erw. 2.1.2 des Urteils V. vom 22. April 2005 [I 439/03]). In BGE 126 V 293 f. Erw. 2d hat das Gericht Bezug nehmend auf Art. 129 Abs. 1 UVV (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002) auch entschieden, dass ein Sozialversicherungsträger sich die Verfügung oder den Einspracheentscheid des andern grundsätzlich entgegenhalten lassen muss, wenn ihm der Verwaltungsakt ordnungsgemäss eröffnet worden ist und er von seinem Beschwerderecht nicht Gebrauch gemacht hat. In AHI 2004 S. 181 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht BGE 126 V 288 in zweifacher Hinsicht präzisiert. Es hat festgestellt, dass die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung gegenüber dem Unfallversicherer mangels rechtserheblichen "Berührtseins" im Sinne von Art. 129 Abs. 1 UVV keinerlei Bindungswirkung entfaltet, auch nicht im Sinne einer Richtigkeitsvermutung (Erw. 4.3 und 4.4). Im Weitern hat es erkannt, dass das Gesetz (Art. 75 Abs. 1 und Art. 76 Abs. 1 lit. e IVV sowie Art. 104 UVG und Art. 129 UVV) dem Unfallversicherer kein Beschwerderecht gegen Verfügungen von IV-Stellen in Bezug auf Rentenanspruch und Invaliditätsgrad einräumt, weshalb er sich diese Verwaltungsakte auch nicht entgegenhalten lassen muss (Erw. 5.2; bestätigt in den Urteilen G. vom 18. Januar 2005 [I 293/04] Erw. 1.3, B. vom 2. November 2004 [I 95/02] Erw. 3 und M. vom 17. August 2004 [I 106/03] Erw. 4). 2.2.2 Art. 75 Abs. 1 IVV sowie Art. 104 UVG und Art. 129 UVV sind auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des ATSG am 1. Januar 2003 aufgehoben worden. Art. 76 Abs. 1 lit. e IVV ist redaktionell an Art. 49 Abs. 4 ATSG angepasst worden (vgl. AHI 2002 S. 258). Diese Bestimmung lautet wie folgt: "Erlässt ein Versicherungsträger eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen. Dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person." Art. 49 Abs. 4 ATSG entspricht inhaltlich alt Art. 129 UVV (BGE 129 V 75 Erw. 4.2.2). Es bestehen keine Anhaltspunkte in den Materialien, dass der Gesetzgeber an der Rechtsprechung zur fehlenden Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung für die Unfallversicherung etwas ändern oder die Rechtsmittelbefugnis des Unfallversicherers im Verwaltungs- und erstinstanzlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren betreffend eine Rente der Invalidenversicherung gegenüber früher erweitern wollte (vgl. Bericht "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 [BBl 1999 4523 ff.] S. 4606 ff.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N 30 zu Art. 49). Das in AHI 2004 S. 181 Gesagte hat daher auch unter der Herrschaft des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts weiterhin Gültigkeit. Mangels "Berührtseins" im Sinne von Art. 49 Abs. 4 ATSG ist somit der Unfallversicherer nicht zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt und die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung entfaltet ihm gegenüber keine Bindungswirkung. 2.3 In dem in AHI 2004 S. 181 beurteilten Fall hatte die IV-Stelle des Kantons Freiburg dem Versicherten T. eine Viertelsrente zugesprochen (Invaliditätsgrad: 40 %, Leistungsbeginn: 1. Juni 2002). Der Sozialversicherungsgerichtshof des kantonalen Verwaltungsgerichts trat auf die Beschwerde des Unfallversicherers (Schweizerische Unfallversicherungsanstalt [SUVA]) gegen diesen Verwaltungsakt nicht ein. In der hiegegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde machte dieser subsidiär eine Verletzung von Art. 103 lit. a OG geltend. Das Eidgenössische Versicherungsgericht erachtete diese Rüge als nicht stichhaltig. Es erwog, der Unfallversicherer habe kein schutzwürdiges, direktes und konkretes Interesse an der Aufhebung der Rentenverfügung der Invalidenversicherung. Zum einen greife der fragliche Verwaltungsakt nicht in seine Rechte und Pflichten ein. Zum anderen sei die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung für den Unfallversicherer nicht verbindlich (AHI 2004 S. 188 Erw. 6.2). An diesen Erwägungen ist aufgrund des in Erw. 2.1 und 2.2 Gesagten auch unter der Herrschaft des ATSG festzuhalten. Es sind keine Gründe ersichtlich, welche zu einer anderen Betrachtungsweise Anlass geben. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Allianz gegen den Entscheid vom 6. Dezember 2004 ist somit nicht einzutreten. 3. 3.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG auf dem Gebiete der Sozialversicherung (Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 OG). Als Verfügungen gelten laut Art. 5 Abs. 2 VwVG u.a. auch Zwischenverfügungen über die Sistierung des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens in unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeiten (Art. 45 Abs. 2 lit. c VwVG, Art. 61 ATSG und das einschlägige kantonale Recht). Solche Verwaltungsakte sind selbstständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 45 Abs.1 VwVG; BGE 127 V 230 oben). Ferner ist zu beachten, dass gemäss Art. 129 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen nach Art. 45 VwVG nur zulässig ist, wenn sie auch gegen den Endentscheid offen steht (BGE 128 V 201 Erw. 2a, BGE 124 V 85 Erw. 2 mit Hinweisen; AHI 1999 S. 139 Erw. 1). Das ist in Streitigkeiten betreffend den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung der Fall. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht nur anhand eines einzigen Kriteriums. Vielmehr ist jenes Merkmal zu prüfen, das dem angefochtenen Entscheid am besten entspricht. Namentlich ist nicht allein der Nachteil als nicht wieder gutzumachend zu betrachten, den auch ein für die Beschwerde führende Person günstiges Endurteil nicht vollständig zu beseitigen vermöchte (BGE 126 V 247 Erw. 2c, BGE 124 V 87 Erw. 4, BGE 121 V 116 mit Hinweisen). In der Regel genügt ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der angefochtene Entscheid sofort aufgehoben oder abgeändert wird (BGE 126 V 246 Erw. 2a mit Hinweisen; in BGE 130 V 407 nicht publizierte Erw. 2.1; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 13 zu § 56). 3.2 Im Zusammenhang mit der Sistierung des Verfahrens sind das in Art. 61 lit. a ATSG verankerte Beschleunigungsgebot und der verfassungsrechtliche Anspruch auf Beurteilung der Sache innert angemessener Frist nach Art. 29 Abs. 1 BV zu beachten (vgl. BGE 130 V 95 Erw. 5, BGE 127 V 231 Erw. 2a; ferner KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 28 Vorbem. zu §§ 4-31). Daraus ergibt sich, dass die vorläufige Einstellung des Prozesses zu erfolgen hat, sobald dies sinnvoll und zweckmässig oder sogar zwingend geboten ist (KÖLZ/ Bosshart/Röhl, a.a.O., N 30 zu § 1 [formelle Unzuständigkeit zum Entscheid einer Hauptfrage]). Desgleichen ist das Verfahren fortzusetzen, sobald der Sistierungsgrund weggefallen ist. Die zeitliche Verzögerung als Folge der vorläufigen Einstellung des Verfahrens allein stellt indessen in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil dar (BGE 127 V 231 Erw. 2a sowie RKUV 2003 Nr. U 475 S. 106 Erw. 3.3.1). Dies gilt im Besonderen, wenn die Sistierung im Hinblick auf den Abschluss anderer hängiger Prozesse erfolgt, deren Ausgang für die Beurteilung des Falles von Bedeutung ist oder sein kann (BGE 130 V 95 Erw. 5; AHI 1999 S. 140 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch SVR 1996 IV Nr. 93 S. 283 Erw. 4a in fine; ferner KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., N 29 Vorbem. zu §§ 4-31). 3.3 Im nicht veröffentlichten Urteil F. vom 23. November 1992 (I 279/92) verneinte das Eidgenössische Versicherungsgericht einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil als Folge der Sistierung des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens betreffend eine Rente der Invalidenversicherung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem vor einer anderen Gerichtsinstanz hängigen Beschwerdeverfahren betreffend eine Invalidenrente der Unfallversicherung. Im Fall I 81/98 sodann stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht im Streit um eine Rente der Invalidenversicherung das letztinstanzliche Verfahren gestützt auf Art. 6 Abs. 1 BZP in Verbindung mit Art. 40 und Art. 135 OG bis zum erstinstanzlichen Entscheid über den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung ein. Zur Begründung wies das Gericht auf den engen Zusammenhang der beiden Verfahren hin, indem es hier wie dort um die Ermittlung des Invaliditätsgrades gehe (Verfügung vom 25. August 1998). 3.4 Im Lichte der dargelegten Grundsätze ist auch im vorliegenden Fall die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils zu verneinen. Die Befürchtung der Allianz, dadurch werde ihr bei (gleichzeitiger) Aberkennung der Beschwerdelegitimation im Fall I 55/05 jegliche Möglichkeit genommen, ihre Rechte im sistierten unfallversicherungsrechtlichen Verfahren wirksam geltend zu machen, ist insoweit unbegründet, als sich mit der Einführung des ATSG bezüglich der Frage der Bindungswirkung keine Änderungen ergeben haben (Erw. 2.2). Vielmehr ist der Unfallversicherer berechtigt, den Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung vermittelnden Entscheid der Vorinstanz, was einen Invaliditätsgrad von mindestens 10 % voraussetzt (Art. 18 Abs. 1 UVG und BGE 130 V 121), an das Eidgenössische Versicherungsgericht weiterzuziehen. Aus welchen Gründen die Vorinstanz das Beschwerdeverfahren betreffend eine Invalidenrente der Unfallversicherung am gleichen Tag sistierte, an dem es über den Anspruch der Versicherten auf eine Rente der Invalidenversicherung entschied, und nicht bereits früher oder erst nach einem allfälligen Weiterzug der Sache an das Eidgenössische Versicherungsgericht, kann offen bleiben, da dies weder für den Entscheid in der Sache noch im Kostenpunkt von Bedeutung ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss vom 6. Dezember 2004 ist somit unzulässig und es ist demzufolge darauf nicht einzutreten. 4. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
de
Art. 49 cpv. 4 LPGA; art. 103 lett. a OG: Effetti della determinazione dell'invalidità nell'assicurazione per l'invalidità per l'assicuratore contro gli infortuni. L'assicuratore contro gli infortuni non è legittimato ad opporsi a una decisione o a ricorrere contro una decisione su opposizione dell'Ufficio AI riguardante il diritto alla rendita in quanto tale o il grado d'invalidità, e la valutazione dell'invalidità dell'assicurazione per l'invalidità non esplica effetti vincolanti nei suoi confronti. (consid. 2.2) Gli assicuratori infortuni non sono legittimati ad interporre ricorso di diritto amministrativo avverso giudizi di tribunali cantonali delle assicurazioni in vertenze riguardanti una rendita dell'assicurazione per l'invalidità. (consid. 2)
it
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-362%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,307
131 V 371
131 V 371 Regeste b Art. 2, Art. 8 lit. c und Anhang II FZA; Art. 3 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1 und 3, Art. 46 Abs. 1 und Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71: Differenzzahlung. Weder das FZA noch die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 sehen für den Übergang von der Invaliden- zur Altersrente eines Staates eine Besitzstandsgarantie vor. Wird eine aufgrund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens nach dem Risikoprinzip unter Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten ermittelte Invalidenrente der schweizerischen Invalidenversicherung durch eine allein aufgrund schweizerischer Zeiten berechnete Altersrente der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung abgelöst, gewährt der bisher von der Leistungspflicht befreite Staat ebenfalls eine Altersrente oder - falls das dortige Rentenalter noch nicht erreicht ist - eine Invalidenrente. (Erw. 7-9) Sachverhalt ab Seite 373 A. Die am 12. September 1939 geborene V. reiste, nachdem sie zuvor in den Niederlanden gewohnt und in der niederländischen Rentenversicherung eine Versicherungszeit von drei Jahren und einem Monat zurückgelegt hatte, am 15. Februar 1963 als niederländische Staatsangehörige in die Schweiz ein, wo sie seither wohnt und 1969 durch Schliessung einer 1983 wieder geschiedenen Ehe Schweizer Bürgerin wurde. Sie leistete von 1963 bis 1969 und, nachdem sie sich während mehrerer Jahre ganz der Kindererziehung gewidmet hatte, von 1981 bis September 2002 als Arbeitnehmerin Beiträge an die schweizerische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie an die schweizerische Invalidenversicherung (IV). Von März 1992 bis September 2002 bezog die Versicherte eine unter Anrechnung der in der niederländischen Rentenversicherung zurückgelegten Versicherungszeiten aufgrund der Rentenskala 44 (Vollrente bei vollständiger Beitragsdauer) bestimmte halbe Rente der IV. Diese belief sich ab 1. Januar 1999 auf Fr. 941.- pro Monat und muss nach Anpassung an die Lohn- und Preisentwicklung (Verordnung 01 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV vom 18. September 2000) ausgehend vom von der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes für das Jahr 2002 errechneten massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 64'272.- zuletzt Fr. 964.- betragen haben (Rententabellen 2001, S. 25). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2002 sprach die Ausgleichskasse V. mit Wirkung ab 1. Oktober 2002 eine ohne Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten in Anwendung der Rentenskala 40 (Teilrente wegen unvollständiger Beitragsdauer) berechnete ordentliche AHV-Altersrente in Höhe von monatlich Fr. 1753.- zu. B. Die Versicherte erhob gegen die Verfügung vom 11. Oktober 2002 Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau. Sie machte geltend, die Altersrente der AHV sollte mindestens doppelt so hoch sein wie die zuvor ausgerichtete halbe IV-Rente. Das kantonale Gericht erhöhte den Betrag der Altersrente in Gutheissung der Beschwerde auf Fr. 1928.- (Entscheid vom 2. Dezember 2003). C. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben. Die Ausgleichskasse schliesst unter Hinweis auf die Ausführungen des BSV auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die Versicherte die Abweisung des Rechtsmittels beantragen lässt. D. Mit Eingabe vom 31. August 2004 liess V. dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Verfügung der "Sociale Verzekeringsbank" vom 7. Juli 2004 zukommen, mit welcher ihr mit Wirkung ab September 2004 eine niederländische Teil-Altersrente in Höhe von monatlich 173.49 Euro (unter Einschluss des monatlichen Anteils von 7.86 Euro am jährlich auszuzahlenden Urlaubsgeld) zugesprochen worden war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Wie verschiedene andere Sozialversicherungsabkommen beruht jenes mit den Niederlanden auf dem Risikoprinzip (Typ-A-Vertrag), wonach - anders als bei Typ-B-Verträgen, nach denen die verschiedenen betroffenen Staaten bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nach dem Pro-rata-Prinzip (nach Massgabe der dort zurückgelegten Versicherungszeiten) berechnete Teilrenten gewähren - die versicherte Person bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nur eine einzige Invalidenrente von derjenigen Versicherung erhält, der sie bei Eintritt der Invalidität angehört; diese erbringt die Leistung unter Anrechnung der im anderen Vertragsstaat zurückgelegten Versicherungszeiten (Art. 10 Abs. 2 des Sozialversicherungsabkommens mit den Niederlanden sowie Ziff. 8 des diesem Abkommen beigefügten Schlussprotokolls), wohingegen den anderen Vertragsstaat vorbehältlich der Ansprüche aus freiwilliger Versicherung keine Leistungspflicht trifft ( BGE 130 V 250 Erw. 4, BGE 109 V 188 Erw. 3b; nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 16. Oktober 1986, H 47/86; z.B. UELI KIESER, Ausländische Staatsangehörige und soziale Sicherheit, in: UEBERSAX/MÜNCH/GEISER/ARNOLD [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 69 ff., Rz 3.39). Gestützt auf dieses Sozialversicherungsabkommen bezog die Beschwerdegegnerin bis zur Entstehung des Anspruchs auf eine AHV- Altersrente (Art. 30 IVG) eine unter Anrechnung niederländischer Versicherungszeiten ermittelte schweizerische IV-Rente. 3.2 Wie aus dem nicht veröffentlichten Urteil N. vom 16. Oktober 1986, H 47/86, folgt, lässt sich Art. 33 bis Abs. 1 AHVG nicht entnehmen, dass bei der Berechnung einer Altersrente der AHV, die eine aufgrund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens unter Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten berechnete IV-Rente ablöst, die ausländischen Versicherungszeiten ebenfalls anzurechnen wären. In diesem Urteil wies das Eidgenössische Versicherungsgericht im Fall eines niederländischen Staatsangehörigen, dessen IV-Rente durch eine AHV-Altersrente abgelöst wurde, die Sache zur Durchführung der in Art. 33 bis Abs. 1 AHVG vorgesehenen Vergleichsrechnung an die Verwaltung zurück und erklärte, diese Vergleichsrechnung sei (in Übereinstimmung mit der Wegleitung des BSV über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen, Abschnitt Niederlande, Rz 84.6) folgendermassen vorzunehmen: Die Invalidenrente ist rückwirkend ab der Anspruchsentstehung ohne Anrechnung der ausländischen Versicherungszeiten neu zu berechnen; die auf diese Weise festgesetzte Rente ist sodann an die zwischenzeitlich erfolgten Revisionen anzupassen und auf den Stand bei Eintritt ins AHV-Alter zu bringen; das Ergebnis ist alsdann mit den Berechnungsgrundlagen zu vergleichen, die sich für die Altersrente ergäben, wenn bisher keine Invalidenrente bezogen worden wäre. Damit hat das Eidgenössische Versicherungsgericht klargestellt, dass staatsvertragliche Bestimmungen, welche die Berücksichtigung nach den Rechtsvorschriften eines anderen Staates zurückgelegter Versicherungszeiten für die Berechnung einer Invalidenrente vorschreiben, nicht zur "für die Berechnung der Invalidenrente massgebende[n] Grundlage" im Sinne von Art. 33 bis Abs. 1 AHVG zählen und die in dieser Norm vorgesehene Vergleichsrechnung unter Ausserachtlassung der völkerrechtlich für die Berechnung der Invalidenrente vorgesehenen Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten erfolgt. Dass in dieser Weise vorzugehen ist, wurde in der späteren Rechtsprechung bestätigt (Urteil B. vom 24. Januar 2000, H 86/99, Erw. 3b, im Zusammenhang mit dem Abkommen mit Griechenland; vgl. auch SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 6 Erw. 5.1 im Zusammenhang mit dem Abkommen mit Frankreich sowie Urteil A. vom 14. September 2001, H 95/01, Erw. 2c und 4, im Zusammenhang mit dem Abkommen mit Spanien, dessen Art. 9 Abs. 4 Satz 1 allerdings ausdrücklich die Berücksichtigung ausschliesslich schweizerischer Beitragszeiten vorsieht). Die Besitzstandsgarantie de s Art. 33 bis Abs. 1 AHVG bezieht sich infolgedessen nicht auf den unter Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten ermittelten Rentenbetrag. Vielmehr kann die Altersrente bei Personen, deren Invalidenrente unter Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten berechnet wurde, tiefer sein als die bisher bezogene Invalidenrente, ohne dass dadurch gegen Art. 33 bis Abs. 1 AHVG verstossen würde (vgl. erwähntes Urteil H 86/99 und SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 4; vgl. auch erwähntes Urteil H 95/01, insbesondere Erw. 4). Dementsprechend kann aus dieser Bestimmung auch kein Anspruch darauf abgeleitet werden, dass die AHV-Rente (oder die AHV-Rente zusammen mit der ausländischen Altersrente) mindestens doppelt so hoch ist wie die durch diese abgelöste halbe Invalidenrente. 3.3 Zu prüfen ist indessen, ob der Beschwerdegegnerin aufgrund eines Staatsvertrags eine Altersrente in der von der Vorinstanz ermittelten Höhe (gegebenenfalls unter Anrechnung der niederländischen Altersrente) zusteht oder ob der von der Verwaltung errechnete Rentenbetrag nicht nur im Lichte des AHVG, sondern auch in jenem des internationalen Rechts nicht zu beanstanden ist. 4. Das Erreichen des Rentenalters (Vollendung des 63. Altersjahres am 12. September 2002; Schlussbestimmung d Abs. 1 der 10. AHV-Revision [AS 1996 2486]), der Erwerb des Rentenanspruchs (1. Oktober 2002; Art. 21 Abs. 2 AHVG) und der Erlass der Verwaltungsverfügung (11. Oktober 2002) datieren aus der Zeit nach In-Kraft-Treten des FZA (1. Juni 2002). Unter diesen Umständen ist die zeitliche Anwendbarkeit des FZA und der Koordinierungsverordnungen, auf die dieses Bezug nimmt, im vorliegenden, die Berechnung einer Altersrente betreffenden Verfahren ohne weiteres zu bejahen (in BGE 131 V 209 nicht publizierte Erw. 4.2 mit Hinweisen). Die im Streit liegende AHV-Altersrente wird als Leistung bei Alter im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. c der Verordnung Nr. 1408/71 vom sachlichen Anwendungsbereich der Koordinierungsverordnungen erfasst (in BGE 131 V 209 nicht publizierte Erw. 4.2 mit Hinweisen), ebenso wie die zuvor bezogene IV-Rente als Leistung bei Invalidität gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 ( BGE 130 V 256 Erw. 2.3). Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 unter anderem für Arbeitnehmer, "für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind". Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA). Die ursprünglich als Niederländerin in die Schweiz eingereiste Beschwerdegegnerin besitzt das Schweizer Bürgerrecht, ist mithin Angehörige eines Mitgliedstaats im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71. Sie wurde zum einen als Arbeitnehmerin (vgl. Art. 1 Bst. a Ziff. ii erster Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1408/71) dem schweizerischen Sozialversicherungssystem angeschlossen und hatte zum andern auch in der niederländischen Rentenversicherung Versicherungszeiten zurückgelegt, sodass für sie die Rechtsvorschriften dieser beiden Staaten gelten oder galten. Unter diesen Umständen ist offensichtlich nebst dem zeitlichen und dem sachlichen auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt (vgl. BGE 130 V 257 Erw. 3.1). 5. Vorliegend geht es um die Berechnung einer Alters-Hauptrente (ohne Kinderrenten) der AHV, die eine Invaliden-Hauptrente (ohne Kinderrenten) der IV ablöst. 5.1 Die Berechnung der Alters-Hauptrente der AHV richtet sich bei Personen, für welche die Rechtsvorschriften mindestens zweier verschiedener Staaten gegolten haben - in dem Sinne, dass nach dem Recht verschiedener Staaten Zeiten zurückgelegt wurden bzw. anrechnungsfähig sind (ROLF SCHULER, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2002, N 4 zu Art. 44 der Verordnung Nr. 1408/71 [S. 340]) -, gemäss Art. 44 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 nach dem aus den Art. 44 bis 51a bestehenden Kapitel 3 ("Alter und Tod [Renten]") des Titels III ("besondere Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten") dieser Verordnung (vgl. SILVIA BUCHER, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Freizügigkeitsabkommen [FZA], in: SZS 2004 S. 433 f.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 19 ff., S. 80 f.). Dies gilt auch für eine AHV-Altersrente, die eine IV-Rente - auch eine noch aufgrund eines alten bilateralen Sozialversicherungsabkommens zugesprochene - ablöst; denn nach Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 werden Leistungen bei Invalidität gegebenenfalls nach Massgabe der Rechtsvorschriften des Staates oder der Staaten, nach denen sie gewährt worden sind, gemäss Kapitel 3 in Leistungen bei Alter umgewandelt (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 4; Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften [EuGH] vom 9. Dezember 1993 in den Rechtssachen C-45/92 und C-46/92, Lepore und Scamuffa, Slg. 1993, I-6497, Randnr. 16). 5.2 Für Invaliden-Hauptrenten stellt das aus den Art. 37 bis 43a bestehende Kapitel 2 "Invalidität" des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 für Personen, für welche die Rechtsvorschriften mindestens zweier verschiedener Staaten gegolten haben, zwei unterschiedliche Koordinationssysteme zur Verfügung. Nach Art. 37 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 erhält ein Arbeitnehmer oder Selbstständiger, für den nacheinander oder abwechselnd die Rechtsvorschriften von zwei oder mehr Mitgliedstaaten galten und der Versicherungszeiten ausschliesslich unter solchen Rechtsvorschriften zurückgelegt hat, nach denen die Höhe der Leistungen bei Invalidität von der Dauer der Versicherungszeiten unabhängig ist, Leistungen gemäss Art. 39 dieser Verordnung. Letzterer kann für Renten der schweizerischen IV nicht zum Zuge kommen, da diese Leistungen von der Dauer der Versicherungszeiten abhängig sind (e contrario Art. 37 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang IV Teil A Schweiz ["Gegenstandslos"] der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA [Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung k FZA]). Für solche Leistungen ist vielmehr Art. 40 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 einschlägig. Dieser verweist (in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1) für jene Fälle, in denen nach den Rechtsvorschriften mindestens eines der betroffenen Staaten die Höhe der Leistungen bei Invalidität von der Dauer der Versicherungszeiten abhängig ist, auf Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung. Dass sich somit auch die Berechnung der Invaliden-Hauptrente der IV nach Kapitel 3 richtet (vgl. BGE 130 V 251 Erw. 4.2; BUCHER, a.a.O., S. 433 f.; IMHOF, a.a.O., S. 80 f. und 87), wird dadurch bestätigt, dass in Anhang IV Teil C der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA (Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung m FZA), der den zu Kapitel 3 des Titels III gehörenden Art. 46 dieser Verordnung betrifft, für die Schweiz die "Invalidenrenten des Grundsystems" aufgeführt sind. 5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Feststellung der Alters-Hauptrenten der schweizerischen AHV und der Invaliden-Hauptrenten der schweizerischen IV, wenn Versicherungszeiten nicht nur in der Schweiz, sondern auch in mindestens einem zweiten FZA-Vertragsstaat zurückgelegt wurden, nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 richtet. Da die Beschwerdegegnerin sowohl niederländische als auch schweizerische Versicherungszeiten zurückgelegt hat, untersteht nach dem Gesagten ihre (eine IV-Rente ablösende) AHV-Altersrente den Vorschriften des Kapitels 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71. Nach diesen bestimmt sich auch ihre IV-Rente, falls es zu einer (nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden) Neufeststellung der Leistung für die Zeit ab In-Kraft-Treten des FZA kommt. 6. 6.1 Für den Fall, dass die Voraussetzungen für einen nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 zu beurteilenden Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften eines Staates auch ohne Berücksichtigung in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegter Zeiten gemäss Art. 45 bzw. Art. 40 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt sind, sehen Art. 46 Abs. 1 Bst. a und Abs. 3 dieser Verordnung für die Ermittlung des Rentenbetrags die folgende Vergleichsrechnung vor (Urteile des EuGH vom 7. März 2002 in der Rechtssache C-107/00, Insalaca, Slg. 2002, I-2403, Randnrn. 23, 28 und 29, und vom 17. Dezember 1998 in der Rechtssache C-244/97, Lustig, Slg. 1998, I-8701, Randnr. 8; BGE 130 V 54 Erw. 5.2; SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4.3): In einem ersten Schritt berechnet der zuständige Träger gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. i die "autonome" (oder "selbstständige") Leistung. Zu diesem Zweck bestimmt er nach seinen eigenen Rechtsvorschriften den Leistungsbetrag, auf den die betroffene Person nach diesen Rechtsvorschriften Anspruch hätte, und zwar unter Berücksichtigung nur der nach diesen Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten. In einem zweiten Schritt berechnet der zuständige Träger gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii die "proratisierte" Leistung nach den Bestimmungen von Art. 46 Abs. 2, der von vornherein zur Anwendung käme, wenn die Voraussetzungen für den Leistungsanspruch nur nach Berücksichtigung in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegter Zeiten erfüllt wären. Dazu ermittelt er zunächst gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. a den "theoretischen" Betrag der Leistung, auf welche die betroffene Person Anspruch hätte, wenn alle von ihr nach den für sie geltenden Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungs- und/oder Wohnzeiten nur in dem betreffenden Staat und nach den für diesen Träger zum Zeitpunkt der Feststellung der Leistung geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären (Totalisierung). Sodann berechnet er gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. b den tatsächlich geschuldeten (proratisierten) Betrag auf der Grundlage des theoretischen Betrages nach dem Verhältnis zwischen den nach seinen Rechtsvorschriften vor Eintritt des Versicherungsfalls zurückgelegten Zeiten auf der einen und den gesamten nach den Rechtsvorschriften aller beteiligten Mitgliedstaaten vor Eintritt des Versicherungsfalls zurückgelegten Zeiten auf der andern Seite (Proratisierung; proratisierter Betrag = theoretischer Betrag x [inländische Zeiten : gesamte Zeiten] [vgl. zu dieser Formel Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2002 in der Rechtssache C-347/00, Barreira Pérez, Slg. 2002, I-8191, Randnr. 18]). Schliesslich vergleicht der zuständige Träger in einem dritten Schritt nach Art. 46 Abs. 3 den Betrag der autonomen Leistung - nach Anwendung der nationalen Antikumulierungsbestimmungen (im Rahmen von Art. 46a bis 46c, insbesondere Art. 46b Abs. 2, der Verordnung Nr. 1408/71) - mit jenem der proratisierten Leistung - unter Ausschluss der Anwendung für das Zusammentreffen von Leistungen gleicher Art vorgesehener nationaler Antikumulierungsvorschriften (Art. 46b Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; vgl. hinsichtlich der Vorschriften für das Zusammentreffen mit Leistungen unterschiedlicher Art oder mit sonstigen Einkünften Art. 46a und 46c der Verordnung Nr. 1408/71) - und gewährt der betroffenen Person den höheren Betrag. 6.2 Nach Art. 46 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 kann der zuständige Träger jedoch auf die Berechnung gemäss Bst. a Ziff. ii dieser Bestimmung - mithin auf die in Art. 46 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71, auf den Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii verweist, vorgesehene Berechnung nach der Totalisierungs- und Proratisierungsmethode und damit auch auf den in Art. 46 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 vorgeschriebenen Vergleich im konkreten Fall - verzichten, "wenn das Ergebnis dieser Berechnung dem Ergebnis der Berechnung gemäss Buchstabe a) Ziffer i), abgesehen von Rundungsdifferenzen, entspricht oder es unterschreitet, sofern die von diesem Träger anzuwendenden Rechtsvorschriften keine Doppelleistungsbestimmungen gemäss den Artikeln 46b oder 46c enthalten oder, falls die Rechtsvorschriften solche Bestimmungen im Fall des Artikels 46c enthalten, sofern die Berücksichtigung von Leistungen unterschiedlicher Art nur nach dem Verhältnis der allein nach seinen Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten zu den nach diesen Rechtsvorschriften für die Gewährung der vollen Leistung erforderlichen Versicherungs- oder Wohnzeiten vorgesehen ist" (Art. 46 Abs. 1 Bst. b Unterabs. 1). In Anhang IV Teil C sind für jeden betroffenen Staat die Fälle aufgeführt, in denen die Berechnungen zu einem solchen Ergebnis führen (Art. 46 Abs. 1 Bst. b Unterabs. 2). Für die Schweiz werden in diesem Anhang in der Fassung gemäss FZA (Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung m FZA) unter anderem die "Anträge auf Alters- [...] und Invalidenrenten des Grundsystems" erwähnt, sodass die Schweiz im Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 die Altersrenten der AHV sowie die Invalidenrenten der IV autonom berechnen kann. Dies wurde durch eine gleichzeitig mit dem FZA in Kraft getretene Änderung von Art. 52 AHVV (AS 2002 1351) ermöglicht, welche die lineare Rentenberechnung nach dem Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren der versicherten Person und denjenigen ihres Jahrgangs (Art. 52 AHVV; Art. 32 Abs. 1 IVV) einführte ( BGE 130 V 55 Erw. 5.4 mit Hinweisen; SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4.4; vgl. zudem insbesondere BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 141 ff., S. 143, und ISTITUTO DELLE ASSICURAZIONI SOCIALI, Accordo sulla libera circolazione delle persone e sicurezza sociale con particolare riferimento ai rapporti fra Svizzera ed Italia, in: RDAT 2002 I S. 1 ff., S. 48 f. und 56). 6.3 Die erwähnte Regelung des Art. 46 der Verordnung Nr. 1408/71 gilt, soweit vorliegend von Interesse, für die Ausrichtung einer Altersrente durch den Träger eines Staates auch dann, wenn das Rentenalter in einem anderen Mitgliedstaat, in dem die betroffene Person Versicherungszeiten zurückgelegt hat, noch nicht erreicht ist (Art. 49 der Verordnung Nr. 1408/71). 6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Altersrenten der schweizerischen AHV und Invalidenrenten der schweizerischen IV im Anwendungsbereich des zum Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 gehörenden Art. 46 Abs. 1 autonom berechnet werden. Was die IV-Renten betrifft, so sind diese demnach insoweit mit den Leistungen der EU-Mitgliedstaaten anders als unter anderem nach dem Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden und nach Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71, der grundsätzlich die alleinige Leistungszuständigkeit des Trägers des Mitgliedstaats vorschreibt, dessen Rechtsvorschriften zum Zeitpunkt des Eintritts von Arbeitsunfähigkeit mit anschliessender Invalidität anzuwenden waren (vgl. SCHULER, a.a.O., N 11 zu Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 [S. 316]), nicht nach der A- (Risikoprinzip), sondern - indem verschiedene Teilrenten pro rata temporis gewährt werden - nach der B-Methode zu koordinieren (Erw. 3.1 hievor; BGE 130 V 251 Erw. 4.2; Botschaft des Bundesrates vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128, Ziff. 273.222.32 [S. 6323] und Ziff. 273.233.1 [S. 6341]; JÜRG BRECHBÜHL, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich der ersten und der zweiten Säule, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 103 ff., S. 112 f.; BASILE CARDINAUX, CH-UE: sécurité sociale, in: Plädoyer 2001 Nr. 1 S. 41 f. und Nr. 2 S. 41 ff., Nr. 2 S. 42; ALESSANDRA PRINZ, Aufhebung der Versicherungsklausel für die ordentlichen IV-Renten - Folgen im Bereich der internationalen Abkommen, in: CHSS 2001 S. 42 f., S. 43). Die AHV-Rente der Beschwerdegegnerin - wie auch, was für den Fall einer Neuberechnung für die Zeit ab In-Kraft-Treten des FZA von Bedeutung ist, die zuvor bezogene IV-Rente - fällt in den Anwendungsbereich des Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, weil die Voraussetzungen für den Leistungsanspruch nach schweizerischem Recht ohne Berücksichtigung in anderen Staaten zurückgelegter Zeiten erfüllt sind (vgl. Art. 29 Abs. 1 AHVG und Art. 36 Abs. 1 IVG; vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4). 7. 7.1 Nach dem dargestellten System des Art. 46 der Verordnung Nr. 1408/71 richten die verschiedenen beteiligten Staaten bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen eine Alters- oder Invaliden-Teilrente nach Massgabe der nach ihren Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungszeiten aus. Da auch eine Invalidenrente ablösende Alters-Hauptrenten unter Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 fallen (Erw. 5.1 hievor), gilt dies auch dann, wenn bis zur Umwandlung in eine Altersrente trotz der Zurücklegung von Versicherungszeiten in verschiedenen Mitgliedstaaten in Anwendung von Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 nach dem Risikoprinzip (Erw. 6.4 hievor) statt verschiedener Teilrenten eine volle (da von der Dauer der Versicherungszeiten unabhängige; Art. 37 Abs. 1 der Verordnung) Invalidenrente nach dem Recht eines einzigen Mitgliedstaats gewährt wurde. 7.2 Eine Zulage zur nach Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 berechneten Altersleistung durch den bisher für die Ausrichtung der Invalidenrente zuständigen Staat ist nur im Rahmen von Art. 50 dieser Verordnung vorgesehen, der sich nicht spezifisch auf eine Invalidenrente ablösende Altersrenten bezieht. Dieser sieht die Gewährung einer Zulage zu einer nach Kapitel 3 von Titel III der Verordnung Nr. 1408/71 gewährten Rente durch den diese Rente schuldenden Wohnstaat vor, wenn die Summe der nach den Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten geschuldeten Leistungen nicht den Mindestbetrag erreicht, der in den Rechtsvorschriften des Wohnstaats des Empfängers vorgesehen ist. Eine (auf den Wohnstaat beschränkte) Differenzzahlungspflicht greift also nicht schon dann, wenn der Gesamtbetrag der je nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 festgestellten (Art. 44 Abs. 1 dieser Verordnung) Altersversicherungsleistungen der beteiligten Staaten geringer ist als der Betrag der zuvor nach Art. 39 der Verordnung von einem einzigen Staat gewährten Invalidenrente oder im Falle einer halben Invalidenrente geringer als der doppelte Betrag derselben, und dient nur der Aufstockung der Leistung bis zum Mindestbetrag, nicht zu jenem einer gegebenenfalls zuvor bezogenen Invalidenrente. Eine über den Rahmen des Art. 50 hinausgehende Zulage durch den Staat, dessen Invaliden- in eine Altersrente umgewandelt wird, ist insbesondere weder im die Umwandlung von Leistungen bei Invalidität in Leistungen bei Alter betreffenden Art. 43 der Verordnung Nr. 1408/71 noch in Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung vorgeschrieben (SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 6 Erw. 5.2). 7.3 Die Koordinierungsverordnungen sehen (unter Vorbehalt des erwähnten Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71) auch nicht eine Differenzzahlung zulasten des Staates vor, der bisher nach dem Risikoprinzip (Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71) eine Invalidenrente ausgerichtet hat und nun nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 46) eine pro rata temporis berechnete Altersrente schuldet, für den Fall, dass ein anderer oder die anderen Staaten, in dem oder denen die betroffene Person Versicherungszeiten zurückgelegt hat, wegen eines höheren Rentenalters noch keine Altersrente(n) nach Kapitel 3 gewähren. Für diese Situation enthält Art. 43 Abs. 3 dieser Verordnung eine andere Lösung. Dieser Absatz lautet: Wurden Leistungen bei Invalidität nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gemäss Artikel 39 festgestellt und in Leistungen bei Alter umgewandelt und erfüllt der Betreffende noch nicht die für den Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften von einem oder mehr der übrigen Mitgliedstaaten geltenden Voraussetzungen, so gewähren ihm dieser Mitgliedstaat oder diese Mitgliedstaaten vom Tag der Umwandlung an die gemäss den Bestimmungen des Kapitels 3 festgestellten Leistungen bei Invalidität bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Betreffende die für den Anspruch auf Leistung bei Alter nach den Rechtsvorschriften des oder der anderen betreffenden Staaten geltenden Voraussetzungen erfüllt, als ob dieses Kapitel bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit mit nachfolgender Invalidität anwendbar gewesen wäre, oder, sofern eine solche Umwandlung nicht vorgesehen ist, so lange, wie er Anspruch auf Leistungen bei Invalidität nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates oder der betreffenden Staaten hat. Wenn somit eine Person, welche in zwei Staaten Versicherungszeiten zurückgelegt und nach dem Risikoprinzip von einem dieser Staaten eine volle Invalidenrente erhalten hat, während den anderen Staat keine Leistungspflicht traf, die in den Rechtsvorschriften des die Invalidenrente gewährenden, nicht aber die in den Bestimmungen des anderen Staates für den Anspruch auf eine Altersrente vorgesehene Altersgrenze erreicht, wird nicht einfach die bisherige volle Invalidenrente durch eine Alters-Teilrente des gleichen Staates abgelöst; vielmehr wird zusätzlich vom bisher nicht leistungspflichtigen Staat - sofern die dafür vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind - eine Invaliden-Teilrente ausgerichtet. Während die nach dem Risikoprinzip bezahlte Invalidenrente, indem ihre Leistungshöhe von der Versicherungsdauer unabhängig war (Art. 39 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71) und der betroffene Staat die Leistung nicht nach Massgabe der im anderen Staat zurückgelegten Versicherungszeiten reduzieren konnte, im Ergebnis die in beiden Staaten zurückgelegten Versicherungszeiten berücksichtigte, werden nun die in beiden Staaten zurückgelegten Zeiten in der Weise berücksichtigt, dass beide Staaten pro rata temporis Leistungen - einer eine Altersrente, der andere eine Invalidenrente - erbringen. 7.4 Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 betrifft nach seinem Wortlaut nur die Situation der Umwandlung einer gemäss Art. 39 dieser Verordnung festgestellten Leistung bei Invalidität in eine Altersleistung. Die schweizerische IV-Rente der Beschwerdegegnerin wurde indessen vor In-Kraft-Treten des hinsichtlich der vorliegend streitigen Altersrente anwendbaren (Erw. 4 hievor), auf die Koordinierungsverordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 Bezug nehmenden FZA in Anwendung des Sozialversicherungsabkommens mit den Niederlanden nach dem Risikoprinzip unter Anrechnung der in den Niederlanden zurückgelegten Versicherungszeiten ermittelt (Erw. 3.1 hievor). Dabei ist die Situation im Ergebnis die gleiche, wie wenn die IV-Rente aufgrund des (für die Renten der schweizerischen IV nicht zum Zuge kommenden [Erw. 5.2 hievor]) Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 nach dem Risikoprinzip zugesprochen worden wäre, da ja auch die nach dieser Bestimmung festgestellten Leistungen bei Invalidität im Ergebnis die in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegten Versicherungszeiten berücksichtigen. Die Koordinierungsverordnungen enthalten keine Regelung für den hier interessierenden übergangsrechtlichen Fall, dass eine nicht gemäss Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71, sondern in Anwendung eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens nach dem Risikoprinzip zugesprochene Leistung bei Invalidität nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 in eine Altersleistung umgewandelt wird und im bisher die Invalidenleistung gewährenden Staat das Rentenalter tiefer ist als im anderen beteiligten Mitgliedstaat. Es gibt jedoch keinen sachlichen Grund dafür, nur einer Person, die bisher nach Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71, nicht aber einer Person, die bisher aufgrund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens eine nach dem Risikoprinzip festgestellte Invalidenrente eines Staates bezog, ab dem Zeitpunkt der Umwandlung dieser Invalidenrente in eine Altersleistung bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen einen Anspruch auf eine pro rata temporis zu berechnende Leistung bei Invalidität des anderen Staates einzuräumen, solange das in diesem vorgesehene höhere Rentenalter noch nicht erreicht ist. Diese vergleichbaren Situationen unterschiedlich zu behandeln, verstiesse vielmehr gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, der insbesondere besagt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine unterschiedliche Behandlung objektiv gerechtfertigt wäre (z.B. Urteil des EuGH vom 6. März 2003 in der Rechtssache C-14/01, Niemann , Slg. 2003, I-2279, Randnr. 49 mit Hinweisen). Es ist daher Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 auf die hier interessierende übergangsrechtliche Situation analog anzuwenden (vgl. zur Lückenfüllung Urteile des EuGH vom 12. Dezember 1985 in der Rechtssache 165/84, Krohn, Slg. 1985, 3997, Randnr. 14, und vom 19. Juni 1979 in der Rechtssache 180/78, Brouwer-Kaune, Slg. 1979, 2111, Randnr. 8) und gleich vorzugehen wie anlässlich der Umwandlung einer nach Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 festgestellten Invalidenleistung in eine Altersrente. 8. 8.1 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Koordinierungsverordnungen einen Staat, der einer nacheinander in verschiedenen Staaten versicherten Person nach dem Risikoprinzip eine Invalidenrente ausgerichtet hat, nicht dazu verpflichten, bei der diese ablösenden Altersrente ausländische Versicherungszeiten wie (im Ergebnis) bei der bisherigen Invalidenrente zu berücksichtigen oder - abgesehen vom Sonderfall des Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71 - anderweitig den Betrag seiner in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 dieser Verordnung berechneten Altersrente zu erhöhen. Es ist somit für den Übergang von der Invaliden- zur Altersrente eines Staates keine Besitzstandsgarantie vorgesehen. Vielmehr ist den in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten dadurch Rechnung zu tragen, dass von der Ablösung der Invaliden- durch eine pro rata temporis berechnete Altersrente des gleichen Staates an auch der oder die anderen beteiligten Staaten nach Massgabe der nach den dort geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungszeiten bei Erfüllung der entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen entweder eine Alters- oder, falls das dortige Rentenalter noch nicht erreicht ist, eine Invalidenrente gewähren. 8.2 Dass die eine nach dem Risikoprinzip gewährte Invalidenrente ablösende Altersrente nach Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 (nach erfolgter Totalisierung für die Bestimmung des Rentensatzes [vgl. BUCHER, a.a.O., S. 434] oder - wo zulässig - im Rahmen einer autonomen Rentenberechnung) ohne Anrechnung der in den anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten berechnet und nicht (unter Anrechnung der von den anderen Staaten ausgerichteten Alters- oder Invalidenrenten) bis zum Betrag der früheren Invalidenrente (bzw. im Falle einer halben Invalidenrente bis zum doppelten Betrag der früheren Invalidenrente) aufgestockt wird, ist somit Teil der Konzeption der Verordnung selbst. Dementsprechend kann im diesbezüglichen Fehlen einer Besitzstandsgarantie kein Verstoss gegen das in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 verankerte oder ein anderes gemeinschaftsrechtliches Diskriminierungsverbot erblickt werden (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 4, insbesondere S. 5 Erw. 4.5 mit Hinweisen und S. 6 Erw. 5.2; vgl. zum Fehlen einer Diskriminierung bei aus der Konzeption der Verordnung folgenden Nachteilen JEAN MÉTRAL, L'accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in: HAVE 2004 S. 185 ff., S. 187). Die betroffene Person erhält stattdessen nebst der pro rata temporis berechneten Altersrente des Staates, der bisher die Invalidenrente gewährt hat, soweit die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, eine ebenfalls anteilige Rente des oder der anderen beteiligten Staaten. Wenn dabei im Einzelfall die betroffene Person nach Umwandlung der bisherigen Invalidenrente in eine Altersrente insgesamt über einen geringeren Leistungsbetrag verfügt, so ist dies eine Folge der mangels einer Harmonisierung fortbestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Systemen der sozialen Sicherheit - insbesondere der Unterschiede in Bezug auf die Leistungshöhe -, gegen welche sich das Diskriminierungsverbot nicht richtet (vgl. z.B. Urteile des EuGH vom 4. Dezember 2003 in der Rechtssache C-92/02, Kristiansen, Slg. 2003, I-14597, Randnrn. 37 und 38, sowie vom 27. September 1988 in der Rechtssache 313/86, Lenoir, Slg. 1988, 5391, Randnrn. 13 bis 15). 9. 9.1 Die die IV-Rente ablösende AHV-Altersrente der Beschwerdegegnerin ist nach dem Gesagten gemäss Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 nach Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung festzustellen. Sie ist nach Art. 46 Abs. 1 dieser Verordnung autonom nach schweizerischem Recht zu ermitteln, welches eine Anrechnung niederländischer Versicherungszeiten nicht vorsieht (Erw. 3.2 und 6.4 hievor; SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4). Eine Pflicht zur Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten oder zu einer über den Rahmen des Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71 hinausgehenden Erhöhung des nach Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung berechneten Rentenbetrags durch den Staat, dessen Invaliden- in eine Altersrente umgewandelt wird, lässt sich - auch für den Fall, dass das im anderen Staat vorgesehene Rentenalter noch nicht erreicht ist - für eine von Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 erfasste Altersrente, die eine Invalidenrente ablöst, nicht nur nicht den Koordinierungsverordnungen, auf die das FZA Bezug nimmt (Erw. 7 f. hievor), sondern auch nicht dem Text des FZA selbst entnehmen (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4 und S. 6 Erw. 5.2). 9.2 Insbesondere lässt sich eine solche Verpflichtung aus den in Erw. 8.2 hievor angeführten Gründen - die Rechtsprechung des EuGH ist auch bei der Auslegung der im FZA enthaltenen Diskriminierungsverbote zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 2 FZA) - nicht nur aus Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, sondern auch aus dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 2 FZA nicht ableiten (vgl. zur Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4), dem der gleiche Diskriminierungsbegriff zugrunde liegt wie jenem des Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 ( BGE 131 V 214 Erw. 6). 9.3 Sodann kann die Versicherte für den Fall, dass Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71 auf den Mindestbetrag einer AHV-Altersrente anwendbar ist - was hier nicht geprüft zu werden braucht -, aus dieser Bestimmung nichts zu ihren Gunsten ableiten; denn schon die von der Verwaltung zugesprochene schweizerische Altersrente für sich allein (Fr. 1753.-) übersteigt den für eine Vollrente vorgesehenen Mindestbetrag (im Jahr 2002 Fr. 1030.- gemäss Art. 34 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung 01 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV vom 18. September 2000 [AS 2000 2633]). 9.4 Eine Pflicht zur Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten bei der Ermittlung des Rentenbetrags in dem Sinne, dass eine Rente nicht nur pro rata temporis nach Massgabe der schweizerischen Versicherungszeiten, sondern für die gesamte Versicherungslaufbahn, unter Einschluss der niederländischen Zeiten, auszurichten wäre, lässt sich schliesslich auch Art. 8 FZA nicht entnehmen. Danach regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II, um unter anderem die "Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen" (lit. c) zu gewährleisten. Art. 8 lit. c FZA überträgt den Vertragsparteien die gleiche Aufgabe wie Art. 42 Bst. a EG (= Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung nach In-Kraft-Treten des eine Umnummerierung der Artikel bewirkenden Vertrages von Amsterdam am 1. Mai 1999) (alt Art. 51 Bst. a EG-Vertrag [= Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung vor In-Kraft-Treten des Vertrages von Amsterdam]) dem Rat. Art. 8 FZA wird wie Art. 42 EG (alt Art. 51 EG-Vertrag), welcher eine der Rechtsgrundlagen der Verordnung Nr. 1408/71 bildet, durch diese Verordnung, auf die in Anhang II FZA Bezug genommen wird, umgesetzt. Dem Erfordernis der Zusammenrechnung der Zeiten für die Berechnung der Leistungen kann nicht nur dadurch genügt werden, dass trotz Versicherungsunterstellung in verschiedenen Staaten nur ein Staat, aber unter Berücksichtigung auch der in den anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten bzw. unabhängig von der Dauer der Versicherungszeiten, eine Leistung erbringt (so Art. 39 [in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1], Art. 48 Abs. 3 und Art. 79 [in Verbindung mit Art. 46 Abs. 2 Bst. a] der Verordnung Nr. 1408/71), sondern auch dadurch, dass verschiedene Staaten je nach Zusammenrechnung der Zeiten für die Bestimmung des Rentensatzes (Totalisierung) nach dem Verhältnis zwischen den nach den eigenen Rechtsvorschriften zurückgelegten und den gesamten nach den Rechtsvorschriften aller beteiligten Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten (Proratisierung) ermittelte Leistungen bzw. nicht geringere autonom berechnete Leistungen ausrichten (vgl. BUCHER, a.a.O., S. 433 ff.); die zweitgenannte, vom EuGH nicht als vertragswidrig bezeichnete Methode ist im vorliegend einschlägigen Art. 46 Abs. 1 - in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 und 3 - der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehen (vgl. Erw. 6-8 hievor). 9.5 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin vorbehältlich einer der in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Lösung vorgehenden vorteilhafteren bilateralen Regelung entsprechend dem Vorgehen der Verwaltung und entgegen jenem des kantonalen Gerichts ab 1. Oktober 2002 Anspruch hat auf eine allein aufgrund schweizerischer Zeiten berechnete AHV-Altersrente, ohne dass irgendeine Differenzzahlung durch die AHV stattzufinden hätte. Zur schweizerischen AHV-Rente hinzu treten ab September 2004 die bereits zugesprochene niederländische Teilaltersrente und für den davor liegenden Zeitraum von der Ablösung der schweizerischen IV durch die AHV-Rente an (Oktober 2002) gegebenenfalls - worüber die zuständigen niederländischen Stellen zu entscheiden haben werden - bis zum Beginn des niederländischen Altersrentenanspruchs gemäss den Bestimmungen des Kapitels 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 festzustellende niederländische Leistungen bei Invalidität (analog Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71).
de
Regeste a Art. 33bis Abs. 1 und Art. 38 AHVG; Art. 52 AHVV; Art. 40 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1, Art. 44 Abs. 1, Art. 46 Abs. 1, 2 und 3, Art. 49 sowie Anhang IV Teil C der Verordnung Nr. 1408/71: Ablösung einer Invalidenrente durch eine Altersrente bei Vorliegen ausländischer Versicherungszeiten. Die Besitzstandsgarantie des Art. 33bis Abs. 1 AHVG bezieht sich nicht auf den unter Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten ermittelten Rentenbetrag. (Erw. 3) Im Anwendungsbereich des Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 findet eine autonome Berechnung der Altersrenten der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung und der Invalidenrenten der schweizerischen Invalidenversicherung statt. (Erw. 5 und 6)
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social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,308
131 V 371
131 V 371 Regeste b Art. 2, Art. 8 lit. c und Anhang II FZA; Art. 3 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1 und 3, Art. 46 Abs. 1 und Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71: Differenzzahlung. Weder das FZA noch die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 sehen für den Übergang von der Invaliden- zur Altersrente eines Staates eine Besitzstandsgarantie vor. Wird eine aufgrund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens nach dem Risikoprinzip unter Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten ermittelte Invalidenrente der schweizerischen Invalidenversicherung durch eine allein aufgrund schweizerischer Zeiten berechnete Altersrente der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung abgelöst, gewährt der bisher von der Leistungspflicht befreite Staat ebenfalls eine Altersrente oder - falls das dortige Rentenalter noch nicht erreicht ist - eine Invalidenrente. (Erw. 7-9) Sachverhalt ab Seite 373 A. Die am 12. September 1939 geborene V. reiste, nachdem sie zuvor in den Niederlanden gewohnt und in der niederländischen Rentenversicherung eine Versicherungszeit von drei Jahren und einem Monat zurückgelegt hatte, am 15. Februar 1963 als niederländische Staatsangehörige in die Schweiz ein, wo sie seither wohnt und 1969 durch Schliessung einer 1983 wieder geschiedenen Ehe Schweizer Bürgerin wurde. Sie leistete von 1963 bis 1969 und, nachdem sie sich während mehrerer Jahre ganz der Kindererziehung gewidmet hatte, von 1981 bis September 2002 als Arbeitnehmerin Beiträge an die schweizerische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie an die schweizerische Invalidenversicherung (IV). Von März 1992 bis September 2002 bezog die Versicherte eine unter Anrechnung der in der niederländischen Rentenversicherung zurückgelegten Versicherungszeiten aufgrund der Rentenskala 44 (Vollrente bei vollständiger Beitragsdauer) bestimmte halbe Rente der IV. Diese belief sich ab 1. Januar 1999 auf Fr. 941.- pro Monat und muss nach Anpassung an die Lohn- und Preisentwicklung (Verordnung 01 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV vom 18. September 2000) ausgehend vom von der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes für das Jahr 2002 errechneten massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 64'272.- zuletzt Fr. 964.- betragen haben (Rententabellen 2001, S. 25). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2002 sprach die Ausgleichskasse V. mit Wirkung ab 1. Oktober 2002 eine ohne Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten in Anwendung der Rentenskala 40 (Teilrente wegen unvollständiger Beitragsdauer) berechnete ordentliche AHV-Altersrente in Höhe von monatlich Fr. 1753.- zu. B. Die Versicherte erhob gegen die Verfügung vom 11. Oktober 2002 Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau. Sie machte geltend, die Altersrente der AHV sollte mindestens doppelt so hoch sein wie die zuvor ausgerichtete halbe IV-Rente. Das kantonale Gericht erhöhte den Betrag der Altersrente in Gutheissung der Beschwerde auf Fr. 1928.- (Entscheid vom 2. Dezember 2003). C. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben. Die Ausgleichskasse schliesst unter Hinweis auf die Ausführungen des BSV auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die Versicherte die Abweisung des Rechtsmittels beantragen lässt. D. Mit Eingabe vom 31. August 2004 liess V. dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Verfügung der "Sociale Verzekeringsbank" vom 7. Juli 2004 zukommen, mit welcher ihr mit Wirkung ab September 2004 eine niederländische Teil-Altersrente in Höhe von monatlich 173.49 Euro (unter Einschluss des monatlichen Anteils von 7.86 Euro am jährlich auszuzahlenden Urlaubsgeld) zugesprochen worden war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Wie verschiedene andere Sozialversicherungsabkommen beruht jenes mit den Niederlanden auf dem Risikoprinzip (Typ-A-Vertrag), wonach - anders als bei Typ-B-Verträgen, nach denen die verschiedenen betroffenen Staaten bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nach dem Pro-rata-Prinzip (nach Massgabe der dort zurückgelegten Versicherungszeiten) berechnete Teilrenten gewähren - die versicherte Person bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nur eine einzige Invalidenrente von derjenigen Versicherung erhält, der sie bei Eintritt der Invalidität angehört; diese erbringt die Leistung unter Anrechnung der im anderen Vertragsstaat zurückgelegten Versicherungszeiten (Art. 10 Abs. 2 des Sozialversicherungsabkommens mit den Niederlanden sowie Ziff. 8 des diesem Abkommen beigefügten Schlussprotokolls), wohingegen den anderen Vertragsstaat vorbehältlich der Ansprüche aus freiwilliger Versicherung keine Leistungspflicht trifft ( BGE 130 V 250 Erw. 4, BGE 109 V 188 Erw. 3b; nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 16. Oktober 1986, H 47/86; z.B. UELI KIESER, Ausländische Staatsangehörige und soziale Sicherheit, in: UEBERSAX/MÜNCH/GEISER/ARNOLD [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 69 ff., Rz 3.39). Gestützt auf dieses Sozialversicherungsabkommen bezog die Beschwerdegegnerin bis zur Entstehung des Anspruchs auf eine AHV- Altersrente (Art. 30 IVG) eine unter Anrechnung niederländischer Versicherungszeiten ermittelte schweizerische IV-Rente. 3.2 Wie aus dem nicht veröffentlichten Urteil N. vom 16. Oktober 1986, H 47/86, folgt, lässt sich Art. 33 bis Abs. 1 AHVG nicht entnehmen, dass bei der Berechnung einer Altersrente der AHV, die eine aufgrund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens unter Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten berechnete IV-Rente ablöst, die ausländischen Versicherungszeiten ebenfalls anzurechnen wären. In diesem Urteil wies das Eidgenössische Versicherungsgericht im Fall eines niederländischen Staatsangehörigen, dessen IV-Rente durch eine AHV-Altersrente abgelöst wurde, die Sache zur Durchführung der in Art. 33 bis Abs. 1 AHVG vorgesehenen Vergleichsrechnung an die Verwaltung zurück und erklärte, diese Vergleichsrechnung sei (in Übereinstimmung mit der Wegleitung des BSV über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen, Abschnitt Niederlande, Rz 84.6) folgendermassen vorzunehmen: Die Invalidenrente ist rückwirkend ab der Anspruchsentstehung ohne Anrechnung der ausländischen Versicherungszeiten neu zu berechnen; die auf diese Weise festgesetzte Rente ist sodann an die zwischenzeitlich erfolgten Revisionen anzupassen und auf den Stand bei Eintritt ins AHV-Alter zu bringen; das Ergebnis ist alsdann mit den Berechnungsgrundlagen zu vergleichen, die sich für die Altersrente ergäben, wenn bisher keine Invalidenrente bezogen worden wäre. Damit hat das Eidgenössische Versicherungsgericht klargestellt, dass staatsvertragliche Bestimmungen, welche die Berücksichtigung nach den Rechtsvorschriften eines anderen Staates zurückgelegter Versicherungszeiten für die Berechnung einer Invalidenrente vorschreiben, nicht zur "für die Berechnung der Invalidenrente massgebende[n] Grundlage" im Sinne von Art. 33 bis Abs. 1 AHVG zählen und die in dieser Norm vorgesehene Vergleichsrechnung unter Ausserachtlassung der völkerrechtlich für die Berechnung der Invalidenrente vorgesehenen Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten erfolgt. Dass in dieser Weise vorzugehen ist, wurde in der späteren Rechtsprechung bestätigt (Urteil B. vom 24. Januar 2000, H 86/99, Erw. 3b, im Zusammenhang mit dem Abkommen mit Griechenland; vgl. auch SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 6 Erw. 5.1 im Zusammenhang mit dem Abkommen mit Frankreich sowie Urteil A. vom 14. September 2001, H 95/01, Erw. 2c und 4, im Zusammenhang mit dem Abkommen mit Spanien, dessen Art. 9 Abs. 4 Satz 1 allerdings ausdrücklich die Berücksichtigung ausschliesslich schweizerischer Beitragszeiten vorsieht). Die Besitzstandsgarantie de s Art. 33 bis Abs. 1 AHVG bezieht sich infolgedessen nicht auf den unter Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten ermittelten Rentenbetrag. Vielmehr kann die Altersrente bei Personen, deren Invalidenrente unter Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten berechnet wurde, tiefer sein als die bisher bezogene Invalidenrente, ohne dass dadurch gegen Art. 33 bis Abs. 1 AHVG verstossen würde (vgl. erwähntes Urteil H 86/99 und SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 4; vgl. auch erwähntes Urteil H 95/01, insbesondere Erw. 4). Dementsprechend kann aus dieser Bestimmung auch kein Anspruch darauf abgeleitet werden, dass die AHV-Rente (oder die AHV-Rente zusammen mit der ausländischen Altersrente) mindestens doppelt so hoch ist wie die durch diese abgelöste halbe Invalidenrente. 3.3 Zu prüfen ist indessen, ob der Beschwerdegegnerin aufgrund eines Staatsvertrags eine Altersrente in der von der Vorinstanz ermittelten Höhe (gegebenenfalls unter Anrechnung der niederländischen Altersrente) zusteht oder ob der von der Verwaltung errechnete Rentenbetrag nicht nur im Lichte des AHVG, sondern auch in jenem des internationalen Rechts nicht zu beanstanden ist. 4. Das Erreichen des Rentenalters (Vollendung des 63. Altersjahres am 12. September 2002; Schlussbestimmung d Abs. 1 der 10. AHV-Revision [AS 1996 2486]), der Erwerb des Rentenanspruchs (1. Oktober 2002; Art. 21 Abs. 2 AHVG) und der Erlass der Verwaltungsverfügung (11. Oktober 2002) datieren aus der Zeit nach In-Kraft-Treten des FZA (1. Juni 2002). Unter diesen Umständen ist die zeitliche Anwendbarkeit des FZA und der Koordinierungsverordnungen, auf die dieses Bezug nimmt, im vorliegenden, die Berechnung einer Altersrente betreffenden Verfahren ohne weiteres zu bejahen (in BGE 131 V 209 nicht publizierte Erw. 4.2 mit Hinweisen). Die im Streit liegende AHV-Altersrente wird als Leistung bei Alter im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. c der Verordnung Nr. 1408/71 vom sachlichen Anwendungsbereich der Koordinierungsverordnungen erfasst (in BGE 131 V 209 nicht publizierte Erw. 4.2 mit Hinweisen), ebenso wie die zuvor bezogene IV-Rente als Leistung bei Invalidität gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 ( BGE 130 V 256 Erw. 2.3). Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 unter anderem für Arbeitnehmer, "für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind". Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA). Die ursprünglich als Niederländerin in die Schweiz eingereiste Beschwerdegegnerin besitzt das Schweizer Bürgerrecht, ist mithin Angehörige eines Mitgliedstaats im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71. Sie wurde zum einen als Arbeitnehmerin (vgl. Art. 1 Bst. a Ziff. ii erster Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1408/71) dem schweizerischen Sozialversicherungssystem angeschlossen und hatte zum andern auch in der niederländischen Rentenversicherung Versicherungszeiten zurückgelegt, sodass für sie die Rechtsvorschriften dieser beiden Staaten gelten oder galten. Unter diesen Umständen ist offensichtlich nebst dem zeitlichen und dem sachlichen auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt (vgl. BGE 130 V 257 Erw. 3.1). 5. Vorliegend geht es um die Berechnung einer Alters-Hauptrente (ohne Kinderrenten) der AHV, die eine Invaliden-Hauptrente (ohne Kinderrenten) der IV ablöst. 5.1 Die Berechnung der Alters-Hauptrente der AHV richtet sich bei Personen, für welche die Rechtsvorschriften mindestens zweier verschiedener Staaten gegolten haben - in dem Sinne, dass nach dem Recht verschiedener Staaten Zeiten zurückgelegt wurden bzw. anrechnungsfähig sind (ROLF SCHULER, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2002, N 4 zu Art. 44 der Verordnung Nr. 1408/71 [S. 340]) -, gemäss Art. 44 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 nach dem aus den Art. 44 bis 51a bestehenden Kapitel 3 ("Alter und Tod [Renten]") des Titels III ("besondere Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten") dieser Verordnung (vgl. SILVIA BUCHER, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Freizügigkeitsabkommen [FZA], in: SZS 2004 S. 433 f.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 19 ff., S. 80 f.). Dies gilt auch für eine AHV-Altersrente, die eine IV-Rente - auch eine noch aufgrund eines alten bilateralen Sozialversicherungsabkommens zugesprochene - ablöst; denn nach Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 werden Leistungen bei Invalidität gegebenenfalls nach Massgabe der Rechtsvorschriften des Staates oder der Staaten, nach denen sie gewährt worden sind, gemäss Kapitel 3 in Leistungen bei Alter umgewandelt (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 4; Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften [EuGH] vom 9. Dezember 1993 in den Rechtssachen C-45/92 und C-46/92, Lepore und Scamuffa, Slg. 1993, I-6497, Randnr. 16). 5.2 Für Invaliden-Hauptrenten stellt das aus den Art. 37 bis 43a bestehende Kapitel 2 "Invalidität" des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 für Personen, für welche die Rechtsvorschriften mindestens zweier verschiedener Staaten gegolten haben, zwei unterschiedliche Koordinationssysteme zur Verfügung. Nach Art. 37 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 erhält ein Arbeitnehmer oder Selbstständiger, für den nacheinander oder abwechselnd die Rechtsvorschriften von zwei oder mehr Mitgliedstaaten galten und der Versicherungszeiten ausschliesslich unter solchen Rechtsvorschriften zurückgelegt hat, nach denen die Höhe der Leistungen bei Invalidität von der Dauer der Versicherungszeiten unabhängig ist, Leistungen gemäss Art. 39 dieser Verordnung. Letzterer kann für Renten der schweizerischen IV nicht zum Zuge kommen, da diese Leistungen von der Dauer der Versicherungszeiten abhängig sind (e contrario Art. 37 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang IV Teil A Schweiz ["Gegenstandslos"] der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA [Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung k FZA]). Für solche Leistungen ist vielmehr Art. 40 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 einschlägig. Dieser verweist (in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1) für jene Fälle, in denen nach den Rechtsvorschriften mindestens eines der betroffenen Staaten die Höhe der Leistungen bei Invalidität von der Dauer der Versicherungszeiten abhängig ist, auf Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung. Dass sich somit auch die Berechnung der Invaliden-Hauptrente der IV nach Kapitel 3 richtet (vgl. BGE 130 V 251 Erw. 4.2; BUCHER, a.a.O., S. 433 f.; IMHOF, a.a.O., S. 80 f. und 87), wird dadurch bestätigt, dass in Anhang IV Teil C der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA (Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung m FZA), der den zu Kapitel 3 des Titels III gehörenden Art. 46 dieser Verordnung betrifft, für die Schweiz die "Invalidenrenten des Grundsystems" aufgeführt sind. 5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Feststellung der Alters-Hauptrenten der schweizerischen AHV und der Invaliden-Hauptrenten der schweizerischen IV, wenn Versicherungszeiten nicht nur in der Schweiz, sondern auch in mindestens einem zweiten FZA-Vertragsstaat zurückgelegt wurden, nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 richtet. Da die Beschwerdegegnerin sowohl niederländische als auch schweizerische Versicherungszeiten zurückgelegt hat, untersteht nach dem Gesagten ihre (eine IV-Rente ablösende) AHV-Altersrente den Vorschriften des Kapitels 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71. Nach diesen bestimmt sich auch ihre IV-Rente, falls es zu einer (nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden) Neufeststellung der Leistung für die Zeit ab In-Kraft-Treten des FZA kommt. 6. 6.1 Für den Fall, dass die Voraussetzungen für einen nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 zu beurteilenden Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften eines Staates auch ohne Berücksichtigung in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegter Zeiten gemäss Art. 45 bzw. Art. 40 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt sind, sehen Art. 46 Abs. 1 Bst. a und Abs. 3 dieser Verordnung für die Ermittlung des Rentenbetrags die folgende Vergleichsrechnung vor (Urteile des EuGH vom 7. März 2002 in der Rechtssache C-107/00, Insalaca, Slg. 2002, I-2403, Randnrn. 23, 28 und 29, und vom 17. Dezember 1998 in der Rechtssache C-244/97, Lustig, Slg. 1998, I-8701, Randnr. 8; BGE 130 V 54 Erw. 5.2; SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4.3): In einem ersten Schritt berechnet der zuständige Träger gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. i die "autonome" (oder "selbstständige") Leistung. Zu diesem Zweck bestimmt er nach seinen eigenen Rechtsvorschriften den Leistungsbetrag, auf den die betroffene Person nach diesen Rechtsvorschriften Anspruch hätte, und zwar unter Berücksichtigung nur der nach diesen Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten. In einem zweiten Schritt berechnet der zuständige Träger gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii die "proratisierte" Leistung nach den Bestimmungen von Art. 46 Abs. 2, der von vornherein zur Anwendung käme, wenn die Voraussetzungen für den Leistungsanspruch nur nach Berücksichtigung in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegter Zeiten erfüllt wären. Dazu ermittelt er zunächst gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. a den "theoretischen" Betrag der Leistung, auf welche die betroffene Person Anspruch hätte, wenn alle von ihr nach den für sie geltenden Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungs- und/oder Wohnzeiten nur in dem betreffenden Staat und nach den für diesen Träger zum Zeitpunkt der Feststellung der Leistung geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären (Totalisierung). Sodann berechnet er gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. b den tatsächlich geschuldeten (proratisierten) Betrag auf der Grundlage des theoretischen Betrages nach dem Verhältnis zwischen den nach seinen Rechtsvorschriften vor Eintritt des Versicherungsfalls zurückgelegten Zeiten auf der einen und den gesamten nach den Rechtsvorschriften aller beteiligten Mitgliedstaaten vor Eintritt des Versicherungsfalls zurückgelegten Zeiten auf der andern Seite (Proratisierung; proratisierter Betrag = theoretischer Betrag x [inländische Zeiten : gesamte Zeiten] [vgl. zu dieser Formel Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2002 in der Rechtssache C-347/00, Barreira Pérez, Slg. 2002, I-8191, Randnr. 18]). Schliesslich vergleicht der zuständige Träger in einem dritten Schritt nach Art. 46 Abs. 3 den Betrag der autonomen Leistung - nach Anwendung der nationalen Antikumulierungsbestimmungen (im Rahmen von Art. 46a bis 46c, insbesondere Art. 46b Abs. 2, der Verordnung Nr. 1408/71) - mit jenem der proratisierten Leistung - unter Ausschluss der Anwendung für das Zusammentreffen von Leistungen gleicher Art vorgesehener nationaler Antikumulierungsvorschriften (Art. 46b Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; vgl. hinsichtlich der Vorschriften für das Zusammentreffen mit Leistungen unterschiedlicher Art oder mit sonstigen Einkünften Art. 46a und 46c der Verordnung Nr. 1408/71) - und gewährt der betroffenen Person den höheren Betrag. 6.2 Nach Art. 46 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 kann der zuständige Träger jedoch auf die Berechnung gemäss Bst. a Ziff. ii dieser Bestimmung - mithin auf die in Art. 46 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71, auf den Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii verweist, vorgesehene Berechnung nach der Totalisierungs- und Proratisierungsmethode und damit auch auf den in Art. 46 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 vorgeschriebenen Vergleich im konkreten Fall - verzichten, "wenn das Ergebnis dieser Berechnung dem Ergebnis der Berechnung gemäss Buchstabe a) Ziffer i), abgesehen von Rundungsdifferenzen, entspricht oder es unterschreitet, sofern die von diesem Träger anzuwendenden Rechtsvorschriften keine Doppelleistungsbestimmungen gemäss den Artikeln 46b oder 46c enthalten oder, falls die Rechtsvorschriften solche Bestimmungen im Fall des Artikels 46c enthalten, sofern die Berücksichtigung von Leistungen unterschiedlicher Art nur nach dem Verhältnis der allein nach seinen Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten zu den nach diesen Rechtsvorschriften für die Gewährung der vollen Leistung erforderlichen Versicherungs- oder Wohnzeiten vorgesehen ist" (Art. 46 Abs. 1 Bst. b Unterabs. 1). In Anhang IV Teil C sind für jeden betroffenen Staat die Fälle aufgeführt, in denen die Berechnungen zu einem solchen Ergebnis führen (Art. 46 Abs. 1 Bst. b Unterabs. 2). Für die Schweiz werden in diesem Anhang in der Fassung gemäss FZA (Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung m FZA) unter anderem die "Anträge auf Alters- [...] und Invalidenrenten des Grundsystems" erwähnt, sodass die Schweiz im Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 die Altersrenten der AHV sowie die Invalidenrenten der IV autonom berechnen kann. Dies wurde durch eine gleichzeitig mit dem FZA in Kraft getretene Änderung von Art. 52 AHVV (AS 2002 1351) ermöglicht, welche die lineare Rentenberechnung nach dem Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren der versicherten Person und denjenigen ihres Jahrgangs (Art. 52 AHVV; Art. 32 Abs. 1 IVV) einführte ( BGE 130 V 55 Erw. 5.4 mit Hinweisen; SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4.4; vgl. zudem insbesondere BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 141 ff., S. 143, und ISTITUTO DELLE ASSICURAZIONI SOCIALI, Accordo sulla libera circolazione delle persone e sicurezza sociale con particolare riferimento ai rapporti fra Svizzera ed Italia, in: RDAT 2002 I S. 1 ff., S. 48 f. und 56). 6.3 Die erwähnte Regelung des Art. 46 der Verordnung Nr. 1408/71 gilt, soweit vorliegend von Interesse, für die Ausrichtung einer Altersrente durch den Träger eines Staates auch dann, wenn das Rentenalter in einem anderen Mitgliedstaat, in dem die betroffene Person Versicherungszeiten zurückgelegt hat, noch nicht erreicht ist (Art. 49 der Verordnung Nr. 1408/71). 6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Altersrenten der schweizerischen AHV und Invalidenrenten der schweizerischen IV im Anwendungsbereich des zum Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 gehörenden Art. 46 Abs. 1 autonom berechnet werden. Was die IV-Renten betrifft, so sind diese demnach insoweit mit den Leistungen der EU-Mitgliedstaaten anders als unter anderem nach dem Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden und nach Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71, der grundsätzlich die alleinige Leistungszuständigkeit des Trägers des Mitgliedstaats vorschreibt, dessen Rechtsvorschriften zum Zeitpunkt des Eintritts von Arbeitsunfähigkeit mit anschliessender Invalidität anzuwenden waren (vgl. SCHULER, a.a.O., N 11 zu Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 [S. 316]), nicht nach der A- (Risikoprinzip), sondern - indem verschiedene Teilrenten pro rata temporis gewährt werden - nach der B-Methode zu koordinieren (Erw. 3.1 hievor; BGE 130 V 251 Erw. 4.2; Botschaft des Bundesrates vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128, Ziff. 273.222.32 [S. 6323] und Ziff. 273.233.1 [S. 6341]; JÜRG BRECHBÜHL, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich der ersten und der zweiten Säule, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 103 ff., S. 112 f.; BASILE CARDINAUX, CH-UE: sécurité sociale, in: Plädoyer 2001 Nr. 1 S. 41 f. und Nr. 2 S. 41 ff., Nr. 2 S. 42; ALESSANDRA PRINZ, Aufhebung der Versicherungsklausel für die ordentlichen IV-Renten - Folgen im Bereich der internationalen Abkommen, in: CHSS 2001 S. 42 f., S. 43). Die AHV-Rente der Beschwerdegegnerin - wie auch, was für den Fall einer Neuberechnung für die Zeit ab In-Kraft-Treten des FZA von Bedeutung ist, die zuvor bezogene IV-Rente - fällt in den Anwendungsbereich des Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, weil die Voraussetzungen für den Leistungsanspruch nach schweizerischem Recht ohne Berücksichtigung in anderen Staaten zurückgelegter Zeiten erfüllt sind (vgl. Art. 29 Abs. 1 AHVG und Art. 36 Abs. 1 IVG; vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4). 7. 7.1 Nach dem dargestellten System des Art. 46 der Verordnung Nr. 1408/71 richten die verschiedenen beteiligten Staaten bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen eine Alters- oder Invaliden-Teilrente nach Massgabe der nach ihren Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungszeiten aus. Da auch eine Invalidenrente ablösende Alters-Hauptrenten unter Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 fallen (Erw. 5.1 hievor), gilt dies auch dann, wenn bis zur Umwandlung in eine Altersrente trotz der Zurücklegung von Versicherungszeiten in verschiedenen Mitgliedstaaten in Anwendung von Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 nach dem Risikoprinzip (Erw. 6.4 hievor) statt verschiedener Teilrenten eine volle (da von der Dauer der Versicherungszeiten unabhängige; Art. 37 Abs. 1 der Verordnung) Invalidenrente nach dem Recht eines einzigen Mitgliedstaats gewährt wurde. 7.2 Eine Zulage zur nach Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 berechneten Altersleistung durch den bisher für die Ausrichtung der Invalidenrente zuständigen Staat ist nur im Rahmen von Art. 50 dieser Verordnung vorgesehen, der sich nicht spezifisch auf eine Invalidenrente ablösende Altersrenten bezieht. Dieser sieht die Gewährung einer Zulage zu einer nach Kapitel 3 von Titel III der Verordnung Nr. 1408/71 gewährten Rente durch den diese Rente schuldenden Wohnstaat vor, wenn die Summe der nach den Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten geschuldeten Leistungen nicht den Mindestbetrag erreicht, der in den Rechtsvorschriften des Wohnstaats des Empfängers vorgesehen ist. Eine (auf den Wohnstaat beschränkte) Differenzzahlungspflicht greift also nicht schon dann, wenn der Gesamtbetrag der je nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 festgestellten (Art. 44 Abs. 1 dieser Verordnung) Altersversicherungsleistungen der beteiligten Staaten geringer ist als der Betrag der zuvor nach Art. 39 der Verordnung von einem einzigen Staat gewährten Invalidenrente oder im Falle einer halben Invalidenrente geringer als der doppelte Betrag derselben, und dient nur der Aufstockung der Leistung bis zum Mindestbetrag, nicht zu jenem einer gegebenenfalls zuvor bezogenen Invalidenrente. Eine über den Rahmen des Art. 50 hinausgehende Zulage durch den Staat, dessen Invaliden- in eine Altersrente umgewandelt wird, ist insbesondere weder im die Umwandlung von Leistungen bei Invalidität in Leistungen bei Alter betreffenden Art. 43 der Verordnung Nr. 1408/71 noch in Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung vorgeschrieben (SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 6 Erw. 5.2). 7.3 Die Koordinierungsverordnungen sehen (unter Vorbehalt des erwähnten Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71) auch nicht eine Differenzzahlung zulasten des Staates vor, der bisher nach dem Risikoprinzip (Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71) eine Invalidenrente ausgerichtet hat und nun nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 46) eine pro rata temporis berechnete Altersrente schuldet, für den Fall, dass ein anderer oder die anderen Staaten, in dem oder denen die betroffene Person Versicherungszeiten zurückgelegt hat, wegen eines höheren Rentenalters noch keine Altersrente(n) nach Kapitel 3 gewähren. Für diese Situation enthält Art. 43 Abs. 3 dieser Verordnung eine andere Lösung. Dieser Absatz lautet: Wurden Leistungen bei Invalidität nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gemäss Artikel 39 festgestellt und in Leistungen bei Alter umgewandelt und erfüllt der Betreffende noch nicht die für den Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften von einem oder mehr der übrigen Mitgliedstaaten geltenden Voraussetzungen, so gewähren ihm dieser Mitgliedstaat oder diese Mitgliedstaaten vom Tag der Umwandlung an die gemäss den Bestimmungen des Kapitels 3 festgestellten Leistungen bei Invalidität bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Betreffende die für den Anspruch auf Leistung bei Alter nach den Rechtsvorschriften des oder der anderen betreffenden Staaten geltenden Voraussetzungen erfüllt, als ob dieses Kapitel bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit mit nachfolgender Invalidität anwendbar gewesen wäre, oder, sofern eine solche Umwandlung nicht vorgesehen ist, so lange, wie er Anspruch auf Leistungen bei Invalidität nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates oder der betreffenden Staaten hat. Wenn somit eine Person, welche in zwei Staaten Versicherungszeiten zurückgelegt und nach dem Risikoprinzip von einem dieser Staaten eine volle Invalidenrente erhalten hat, während den anderen Staat keine Leistungspflicht traf, die in den Rechtsvorschriften des die Invalidenrente gewährenden, nicht aber die in den Bestimmungen des anderen Staates für den Anspruch auf eine Altersrente vorgesehene Altersgrenze erreicht, wird nicht einfach die bisherige volle Invalidenrente durch eine Alters-Teilrente des gleichen Staates abgelöst; vielmehr wird zusätzlich vom bisher nicht leistungspflichtigen Staat - sofern die dafür vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind - eine Invaliden-Teilrente ausgerichtet. Während die nach dem Risikoprinzip bezahlte Invalidenrente, indem ihre Leistungshöhe von der Versicherungsdauer unabhängig war (Art. 39 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71) und der betroffene Staat die Leistung nicht nach Massgabe der im anderen Staat zurückgelegten Versicherungszeiten reduzieren konnte, im Ergebnis die in beiden Staaten zurückgelegten Versicherungszeiten berücksichtigte, werden nun die in beiden Staaten zurückgelegten Zeiten in der Weise berücksichtigt, dass beide Staaten pro rata temporis Leistungen - einer eine Altersrente, der andere eine Invalidenrente - erbringen. 7.4 Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 betrifft nach seinem Wortlaut nur die Situation der Umwandlung einer gemäss Art. 39 dieser Verordnung festgestellten Leistung bei Invalidität in eine Altersleistung. Die schweizerische IV-Rente der Beschwerdegegnerin wurde indessen vor In-Kraft-Treten des hinsichtlich der vorliegend streitigen Altersrente anwendbaren (Erw. 4 hievor), auf die Koordinierungsverordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 Bezug nehmenden FZA in Anwendung des Sozialversicherungsabkommens mit den Niederlanden nach dem Risikoprinzip unter Anrechnung der in den Niederlanden zurückgelegten Versicherungszeiten ermittelt (Erw. 3.1 hievor). Dabei ist die Situation im Ergebnis die gleiche, wie wenn die IV-Rente aufgrund des (für die Renten der schweizerischen IV nicht zum Zuge kommenden [Erw. 5.2 hievor]) Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 nach dem Risikoprinzip zugesprochen worden wäre, da ja auch die nach dieser Bestimmung festgestellten Leistungen bei Invalidität im Ergebnis die in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegten Versicherungszeiten berücksichtigen. Die Koordinierungsverordnungen enthalten keine Regelung für den hier interessierenden übergangsrechtlichen Fall, dass eine nicht gemäss Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71, sondern in Anwendung eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens nach dem Risikoprinzip zugesprochene Leistung bei Invalidität nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 in eine Altersleistung umgewandelt wird und im bisher die Invalidenleistung gewährenden Staat das Rentenalter tiefer ist als im anderen beteiligten Mitgliedstaat. Es gibt jedoch keinen sachlichen Grund dafür, nur einer Person, die bisher nach Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71, nicht aber einer Person, die bisher aufgrund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens eine nach dem Risikoprinzip festgestellte Invalidenrente eines Staates bezog, ab dem Zeitpunkt der Umwandlung dieser Invalidenrente in eine Altersleistung bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen einen Anspruch auf eine pro rata temporis zu berechnende Leistung bei Invalidität des anderen Staates einzuräumen, solange das in diesem vorgesehene höhere Rentenalter noch nicht erreicht ist. Diese vergleichbaren Situationen unterschiedlich zu behandeln, verstiesse vielmehr gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, der insbesondere besagt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine unterschiedliche Behandlung objektiv gerechtfertigt wäre (z.B. Urteil des EuGH vom 6. März 2003 in der Rechtssache C-14/01, Niemann , Slg. 2003, I-2279, Randnr. 49 mit Hinweisen). Es ist daher Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 auf die hier interessierende übergangsrechtliche Situation analog anzuwenden (vgl. zur Lückenfüllung Urteile des EuGH vom 12. Dezember 1985 in der Rechtssache 165/84, Krohn, Slg. 1985, 3997, Randnr. 14, und vom 19. Juni 1979 in der Rechtssache 180/78, Brouwer-Kaune, Slg. 1979, 2111, Randnr. 8) und gleich vorzugehen wie anlässlich der Umwandlung einer nach Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 festgestellten Invalidenleistung in eine Altersrente. 8. 8.1 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Koordinierungsverordnungen einen Staat, der einer nacheinander in verschiedenen Staaten versicherten Person nach dem Risikoprinzip eine Invalidenrente ausgerichtet hat, nicht dazu verpflichten, bei der diese ablösenden Altersrente ausländische Versicherungszeiten wie (im Ergebnis) bei der bisherigen Invalidenrente zu berücksichtigen oder - abgesehen vom Sonderfall des Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71 - anderweitig den Betrag seiner in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 dieser Verordnung berechneten Altersrente zu erhöhen. Es ist somit für den Übergang von der Invaliden- zur Altersrente eines Staates keine Besitzstandsgarantie vorgesehen. Vielmehr ist den in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten dadurch Rechnung zu tragen, dass von der Ablösung der Invaliden- durch eine pro rata temporis berechnete Altersrente des gleichen Staates an auch der oder die anderen beteiligten Staaten nach Massgabe der nach den dort geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungszeiten bei Erfüllung der entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen entweder eine Alters- oder, falls das dortige Rentenalter noch nicht erreicht ist, eine Invalidenrente gewähren. 8.2 Dass die eine nach dem Risikoprinzip gewährte Invalidenrente ablösende Altersrente nach Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 (nach erfolgter Totalisierung für die Bestimmung des Rentensatzes [vgl. BUCHER, a.a.O., S. 434] oder - wo zulässig - im Rahmen einer autonomen Rentenberechnung) ohne Anrechnung der in den anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten berechnet und nicht (unter Anrechnung der von den anderen Staaten ausgerichteten Alters- oder Invalidenrenten) bis zum Betrag der früheren Invalidenrente (bzw. im Falle einer halben Invalidenrente bis zum doppelten Betrag der früheren Invalidenrente) aufgestockt wird, ist somit Teil der Konzeption der Verordnung selbst. Dementsprechend kann im diesbezüglichen Fehlen einer Besitzstandsgarantie kein Verstoss gegen das in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 verankerte oder ein anderes gemeinschaftsrechtliches Diskriminierungsverbot erblickt werden (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 4, insbesondere S. 5 Erw. 4.5 mit Hinweisen und S. 6 Erw. 5.2; vgl. zum Fehlen einer Diskriminierung bei aus der Konzeption der Verordnung folgenden Nachteilen JEAN MÉTRAL, L'accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in: HAVE 2004 S. 185 ff., S. 187). Die betroffene Person erhält stattdessen nebst der pro rata temporis berechneten Altersrente des Staates, der bisher die Invalidenrente gewährt hat, soweit die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, eine ebenfalls anteilige Rente des oder der anderen beteiligten Staaten. Wenn dabei im Einzelfall die betroffene Person nach Umwandlung der bisherigen Invalidenrente in eine Altersrente insgesamt über einen geringeren Leistungsbetrag verfügt, so ist dies eine Folge der mangels einer Harmonisierung fortbestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Systemen der sozialen Sicherheit - insbesondere der Unterschiede in Bezug auf die Leistungshöhe -, gegen welche sich das Diskriminierungsverbot nicht richtet (vgl. z.B. Urteile des EuGH vom 4. Dezember 2003 in der Rechtssache C-92/02, Kristiansen, Slg. 2003, I-14597, Randnrn. 37 und 38, sowie vom 27. September 1988 in der Rechtssache 313/86, Lenoir, Slg. 1988, 5391, Randnrn. 13 bis 15). 9. 9.1 Die die IV-Rente ablösende AHV-Altersrente der Beschwerdegegnerin ist nach dem Gesagten gemäss Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 nach Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung festzustellen. Sie ist nach Art. 46 Abs. 1 dieser Verordnung autonom nach schweizerischem Recht zu ermitteln, welches eine Anrechnung niederländischer Versicherungszeiten nicht vorsieht (Erw. 3.2 und 6.4 hievor; SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4). Eine Pflicht zur Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten oder zu einer über den Rahmen des Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71 hinausgehenden Erhöhung des nach Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung berechneten Rentenbetrags durch den Staat, dessen Invaliden- in eine Altersrente umgewandelt wird, lässt sich - auch für den Fall, dass das im anderen Staat vorgesehene Rentenalter noch nicht erreicht ist - für eine von Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 erfasste Altersrente, die eine Invalidenrente ablöst, nicht nur nicht den Koordinierungsverordnungen, auf die das FZA Bezug nimmt (Erw. 7 f. hievor), sondern auch nicht dem Text des FZA selbst entnehmen (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4 und S. 6 Erw. 5.2). 9.2 Insbesondere lässt sich eine solche Verpflichtung aus den in Erw. 8.2 hievor angeführten Gründen - die Rechtsprechung des EuGH ist auch bei der Auslegung der im FZA enthaltenen Diskriminierungsverbote zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 2 FZA) - nicht nur aus Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, sondern auch aus dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 2 FZA nicht ableiten (vgl. zur Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4), dem der gleiche Diskriminierungsbegriff zugrunde liegt wie jenem des Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 ( BGE 131 V 214 Erw. 6). 9.3 Sodann kann die Versicherte für den Fall, dass Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71 auf den Mindestbetrag einer AHV-Altersrente anwendbar ist - was hier nicht geprüft zu werden braucht -, aus dieser Bestimmung nichts zu ihren Gunsten ableiten; denn schon die von der Verwaltung zugesprochene schweizerische Altersrente für sich allein (Fr. 1753.-) übersteigt den für eine Vollrente vorgesehenen Mindestbetrag (im Jahr 2002 Fr. 1030.- gemäss Art. 34 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung 01 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV vom 18. September 2000 [AS 2000 2633]). 9.4 Eine Pflicht zur Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten bei der Ermittlung des Rentenbetrags in dem Sinne, dass eine Rente nicht nur pro rata temporis nach Massgabe der schweizerischen Versicherungszeiten, sondern für die gesamte Versicherungslaufbahn, unter Einschluss der niederländischen Zeiten, auszurichten wäre, lässt sich schliesslich auch Art. 8 FZA nicht entnehmen. Danach regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II, um unter anderem die "Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen" (lit. c) zu gewährleisten. Art. 8 lit. c FZA überträgt den Vertragsparteien die gleiche Aufgabe wie Art. 42 Bst. a EG (= Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung nach In-Kraft-Treten des eine Umnummerierung der Artikel bewirkenden Vertrages von Amsterdam am 1. Mai 1999) (alt Art. 51 Bst. a EG-Vertrag [= Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung vor In-Kraft-Treten des Vertrages von Amsterdam]) dem Rat. Art. 8 FZA wird wie Art. 42 EG (alt Art. 51 EG-Vertrag), welcher eine der Rechtsgrundlagen der Verordnung Nr. 1408/71 bildet, durch diese Verordnung, auf die in Anhang II FZA Bezug genommen wird, umgesetzt. Dem Erfordernis der Zusammenrechnung der Zeiten für die Berechnung der Leistungen kann nicht nur dadurch genügt werden, dass trotz Versicherungsunterstellung in verschiedenen Staaten nur ein Staat, aber unter Berücksichtigung auch der in den anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten bzw. unabhängig von der Dauer der Versicherungszeiten, eine Leistung erbringt (so Art. 39 [in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1], Art. 48 Abs. 3 und Art. 79 [in Verbindung mit Art. 46 Abs. 2 Bst. a] der Verordnung Nr. 1408/71), sondern auch dadurch, dass verschiedene Staaten je nach Zusammenrechnung der Zeiten für die Bestimmung des Rentensatzes (Totalisierung) nach dem Verhältnis zwischen den nach den eigenen Rechtsvorschriften zurückgelegten und den gesamten nach den Rechtsvorschriften aller beteiligten Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten (Proratisierung) ermittelte Leistungen bzw. nicht geringere autonom berechnete Leistungen ausrichten (vgl. BUCHER, a.a.O., S. 433 ff.); die zweitgenannte, vom EuGH nicht als vertragswidrig bezeichnete Methode ist im vorliegend einschlägigen Art. 46 Abs. 1 - in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 und 3 - der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehen (vgl. Erw. 6-8 hievor). 9.5 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin vorbehältlich einer der in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Lösung vorgehenden vorteilhafteren bilateralen Regelung entsprechend dem Vorgehen der Verwaltung und entgegen jenem des kantonalen Gerichts ab 1. Oktober 2002 Anspruch hat auf eine allein aufgrund schweizerischer Zeiten berechnete AHV-Altersrente, ohne dass irgendeine Differenzzahlung durch die AHV stattzufinden hätte. Zur schweizerischen AHV-Rente hinzu treten ab September 2004 die bereits zugesprochene niederländische Teilaltersrente und für den davor liegenden Zeitraum von der Ablösung der schweizerischen IV durch die AHV-Rente an (Oktober 2002) gegebenenfalls - worüber die zuständigen niederländischen Stellen zu entscheiden haben werden - bis zum Beginn des niederländischen Altersrentenanspruchs gemäss den Bestimmungen des Kapitels 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 festzustellende niederländische Leistungen bei Invalidität (analog Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71).
de
Art. 33bis al. 1 et art. 38 LAVS; art. 52 RAVS; art. 40 par. 1, art. 43 par. 1, art. 44 par. 1, art. 46 par. 1, 2 et 3, art. 49 ainsi que l'annexe IV partie C du règlement n° 1408/71: Remplacement d'une rente d'invalidité par une rente de vieillesse lorsque des périodes d'assurance ont été accomplies à l'étranger. Le principe de la protection de la situation acquise, prévu par l'art. 33bis al. 1 LAVS, ne s'applique pas au montant d'une rente qui avait été calculée en tenant compte de périodes d'assurance accomplies à l'étranger. (consid. 3) Dans le champ d'application de l'art. 46 par. 1 du règlement n° 1408/71, les rentes de vieillesse de l'assurance-vieillesse et survivants suisse et les rentes d'invalidité de l'assurance-invalidité suisse sont calculées de manière autonome. (consid. 5 et 6)
fr
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,309
131 V 371
131 V 371 Regeste b Art. 2, Art. 8 lit. c und Anhang II FZA; Art. 3 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1 und 3, Art. 46 Abs. 1 und Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71: Differenzzahlung. Weder das FZA noch die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 sehen für den Übergang von der Invaliden- zur Altersrente eines Staates eine Besitzstandsgarantie vor. Wird eine aufgrund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens nach dem Risikoprinzip unter Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten ermittelte Invalidenrente der schweizerischen Invalidenversicherung durch eine allein aufgrund schweizerischer Zeiten berechnete Altersrente der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung abgelöst, gewährt der bisher von der Leistungspflicht befreite Staat ebenfalls eine Altersrente oder - falls das dortige Rentenalter noch nicht erreicht ist - eine Invalidenrente. (Erw. 7-9) Sachverhalt ab Seite 373 A. Die am 12. September 1939 geborene V. reiste, nachdem sie zuvor in den Niederlanden gewohnt und in der niederländischen Rentenversicherung eine Versicherungszeit von drei Jahren und einem Monat zurückgelegt hatte, am 15. Februar 1963 als niederländische Staatsangehörige in die Schweiz ein, wo sie seither wohnt und 1969 durch Schliessung einer 1983 wieder geschiedenen Ehe Schweizer Bürgerin wurde. Sie leistete von 1963 bis 1969 und, nachdem sie sich während mehrerer Jahre ganz der Kindererziehung gewidmet hatte, von 1981 bis September 2002 als Arbeitnehmerin Beiträge an die schweizerische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie an die schweizerische Invalidenversicherung (IV). Von März 1992 bis September 2002 bezog die Versicherte eine unter Anrechnung der in der niederländischen Rentenversicherung zurückgelegten Versicherungszeiten aufgrund der Rentenskala 44 (Vollrente bei vollständiger Beitragsdauer) bestimmte halbe Rente der IV. Diese belief sich ab 1. Januar 1999 auf Fr. 941.- pro Monat und muss nach Anpassung an die Lohn- und Preisentwicklung (Verordnung 01 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV vom 18. September 2000) ausgehend vom von der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes für das Jahr 2002 errechneten massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 64'272.- zuletzt Fr. 964.- betragen haben (Rententabellen 2001, S. 25). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2002 sprach die Ausgleichskasse V. mit Wirkung ab 1. Oktober 2002 eine ohne Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten in Anwendung der Rentenskala 40 (Teilrente wegen unvollständiger Beitragsdauer) berechnete ordentliche AHV-Altersrente in Höhe von monatlich Fr. 1753.- zu. B. Die Versicherte erhob gegen die Verfügung vom 11. Oktober 2002 Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau. Sie machte geltend, die Altersrente der AHV sollte mindestens doppelt so hoch sein wie die zuvor ausgerichtete halbe IV-Rente. Das kantonale Gericht erhöhte den Betrag der Altersrente in Gutheissung der Beschwerde auf Fr. 1928.- (Entscheid vom 2. Dezember 2003). C. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben. Die Ausgleichskasse schliesst unter Hinweis auf die Ausführungen des BSV auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die Versicherte die Abweisung des Rechtsmittels beantragen lässt. D. Mit Eingabe vom 31. August 2004 liess V. dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Verfügung der "Sociale Verzekeringsbank" vom 7. Juli 2004 zukommen, mit welcher ihr mit Wirkung ab September 2004 eine niederländische Teil-Altersrente in Höhe von monatlich 173.49 Euro (unter Einschluss des monatlichen Anteils von 7.86 Euro am jährlich auszuzahlenden Urlaubsgeld) zugesprochen worden war. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Wie verschiedene andere Sozialversicherungsabkommen beruht jenes mit den Niederlanden auf dem Risikoprinzip (Typ-A-Vertrag), wonach - anders als bei Typ-B-Verträgen, nach denen die verschiedenen betroffenen Staaten bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nach dem Pro-rata-Prinzip (nach Massgabe der dort zurückgelegten Versicherungszeiten) berechnete Teilrenten gewähren - die versicherte Person bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nur eine einzige Invalidenrente von derjenigen Versicherung erhält, der sie bei Eintritt der Invalidität angehört; diese erbringt die Leistung unter Anrechnung der im anderen Vertragsstaat zurückgelegten Versicherungszeiten (Art. 10 Abs. 2 des Sozialversicherungsabkommens mit den Niederlanden sowie Ziff. 8 des diesem Abkommen beigefügten Schlussprotokolls), wohingegen den anderen Vertragsstaat vorbehältlich der Ansprüche aus freiwilliger Versicherung keine Leistungspflicht trifft ( BGE 130 V 250 Erw. 4, BGE 109 V 188 Erw. 3b; nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 16. Oktober 1986, H 47/86; z.B. UELI KIESER, Ausländische Staatsangehörige und soziale Sicherheit, in: UEBERSAX/MÜNCH/GEISER/ARNOLD [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S. 69 ff., Rz 3.39). Gestützt auf dieses Sozialversicherungsabkommen bezog die Beschwerdegegnerin bis zur Entstehung des Anspruchs auf eine AHV- Altersrente (Art. 30 IVG) eine unter Anrechnung niederländischer Versicherungszeiten ermittelte schweizerische IV-Rente. 3.2 Wie aus dem nicht veröffentlichten Urteil N. vom 16. Oktober 1986, H 47/86, folgt, lässt sich Art. 33 bis Abs. 1 AHVG nicht entnehmen, dass bei der Berechnung einer Altersrente der AHV, die eine aufgrund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens unter Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten berechnete IV-Rente ablöst, die ausländischen Versicherungszeiten ebenfalls anzurechnen wären. In diesem Urteil wies das Eidgenössische Versicherungsgericht im Fall eines niederländischen Staatsangehörigen, dessen IV-Rente durch eine AHV-Altersrente abgelöst wurde, die Sache zur Durchführung der in Art. 33 bis Abs. 1 AHVG vorgesehenen Vergleichsrechnung an die Verwaltung zurück und erklärte, diese Vergleichsrechnung sei (in Übereinstimmung mit der Wegleitung des BSV über die Stellung der Ausländer und Staatenlosen, Abschnitt Niederlande, Rz 84.6) folgendermassen vorzunehmen: Die Invalidenrente ist rückwirkend ab der Anspruchsentstehung ohne Anrechnung der ausländischen Versicherungszeiten neu zu berechnen; die auf diese Weise festgesetzte Rente ist sodann an die zwischenzeitlich erfolgten Revisionen anzupassen und auf den Stand bei Eintritt ins AHV-Alter zu bringen; das Ergebnis ist alsdann mit den Berechnungsgrundlagen zu vergleichen, die sich für die Altersrente ergäben, wenn bisher keine Invalidenrente bezogen worden wäre. Damit hat das Eidgenössische Versicherungsgericht klargestellt, dass staatsvertragliche Bestimmungen, welche die Berücksichtigung nach den Rechtsvorschriften eines anderen Staates zurückgelegter Versicherungszeiten für die Berechnung einer Invalidenrente vorschreiben, nicht zur "für die Berechnung der Invalidenrente massgebende[n] Grundlage" im Sinne von Art. 33 bis Abs. 1 AHVG zählen und die in dieser Norm vorgesehene Vergleichsrechnung unter Ausserachtlassung der völkerrechtlich für die Berechnung der Invalidenrente vorgesehenen Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten erfolgt. Dass in dieser Weise vorzugehen ist, wurde in der späteren Rechtsprechung bestätigt (Urteil B. vom 24. Januar 2000, H 86/99, Erw. 3b, im Zusammenhang mit dem Abkommen mit Griechenland; vgl. auch SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 6 Erw. 5.1 im Zusammenhang mit dem Abkommen mit Frankreich sowie Urteil A. vom 14. September 2001, H 95/01, Erw. 2c und 4, im Zusammenhang mit dem Abkommen mit Spanien, dessen Art. 9 Abs. 4 Satz 1 allerdings ausdrücklich die Berücksichtigung ausschliesslich schweizerischer Beitragszeiten vorsieht). Die Besitzstandsgarantie de s Art. 33 bis Abs. 1 AHVG bezieht sich infolgedessen nicht auf den unter Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten ermittelten Rentenbetrag. Vielmehr kann die Altersrente bei Personen, deren Invalidenrente unter Berücksichtigung ausländischer Versicherungszeiten berechnet wurde, tiefer sein als die bisher bezogene Invalidenrente, ohne dass dadurch gegen Art. 33 bis Abs. 1 AHVG verstossen würde (vgl. erwähntes Urteil H 86/99 und SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 4; vgl. auch erwähntes Urteil H 95/01, insbesondere Erw. 4). Dementsprechend kann aus dieser Bestimmung auch kein Anspruch darauf abgeleitet werden, dass die AHV-Rente (oder die AHV-Rente zusammen mit der ausländischen Altersrente) mindestens doppelt so hoch ist wie die durch diese abgelöste halbe Invalidenrente. 3.3 Zu prüfen ist indessen, ob der Beschwerdegegnerin aufgrund eines Staatsvertrags eine Altersrente in der von der Vorinstanz ermittelten Höhe (gegebenenfalls unter Anrechnung der niederländischen Altersrente) zusteht oder ob der von der Verwaltung errechnete Rentenbetrag nicht nur im Lichte des AHVG, sondern auch in jenem des internationalen Rechts nicht zu beanstanden ist. 4. Das Erreichen des Rentenalters (Vollendung des 63. Altersjahres am 12. September 2002; Schlussbestimmung d Abs. 1 der 10. AHV-Revision [AS 1996 2486]), der Erwerb des Rentenanspruchs (1. Oktober 2002; Art. 21 Abs. 2 AHVG) und der Erlass der Verwaltungsverfügung (11. Oktober 2002) datieren aus der Zeit nach In-Kraft-Treten des FZA (1. Juni 2002). Unter diesen Umständen ist die zeitliche Anwendbarkeit des FZA und der Koordinierungsverordnungen, auf die dieses Bezug nimmt, im vorliegenden, die Berechnung einer Altersrente betreffenden Verfahren ohne weiteres zu bejahen (in BGE 131 V 209 nicht publizierte Erw. 4.2 mit Hinweisen). Die im Streit liegende AHV-Altersrente wird als Leistung bei Alter im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. c der Verordnung Nr. 1408/71 vom sachlichen Anwendungsbereich der Koordinierungsverordnungen erfasst (in BGE 131 V 209 nicht publizierte Erw. 4.2 mit Hinweisen), ebenso wie die zuvor bezogene IV-Rente als Leistung bei Invalidität gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 ( BGE 130 V 256 Erw. 2.3). Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt gemäss ihrem Art. 2 Abs. 1 unter anderem für Arbeitnehmer, "für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind". Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA). Die ursprünglich als Niederländerin in die Schweiz eingereiste Beschwerdegegnerin besitzt das Schweizer Bürgerrecht, ist mithin Angehörige eines Mitgliedstaats im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71. Sie wurde zum einen als Arbeitnehmerin (vgl. Art. 1 Bst. a Ziff. ii erster Gedankenstrich der Verordnung Nr. 1408/71) dem schweizerischen Sozialversicherungssystem angeschlossen und hatte zum andern auch in der niederländischen Rentenversicherung Versicherungszeiten zurückgelegt, sodass für sie die Rechtsvorschriften dieser beiden Staaten gelten oder galten. Unter diesen Umständen ist offensichtlich nebst dem zeitlichen und dem sachlichen auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt (vgl. BGE 130 V 257 Erw. 3.1). 5. Vorliegend geht es um die Berechnung einer Alters-Hauptrente (ohne Kinderrenten) der AHV, die eine Invaliden-Hauptrente (ohne Kinderrenten) der IV ablöst. 5.1 Die Berechnung der Alters-Hauptrente der AHV richtet sich bei Personen, für welche die Rechtsvorschriften mindestens zweier verschiedener Staaten gegolten haben - in dem Sinne, dass nach dem Recht verschiedener Staaten Zeiten zurückgelegt wurden bzw. anrechnungsfähig sind (ROLF SCHULER, in: MAXIMILIAN FUCHS [Hrsg.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl., Baden-Baden 2002, N 4 zu Art. 44 der Verordnung Nr. 1408/71 [S. 340]) -, gemäss Art. 44 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 nach dem aus den Art. 44 bis 51a bestehenden Kapitel 3 ("Alter und Tod [Renten]") des Titels III ("besondere Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten") dieser Verordnung (vgl. SILVIA BUCHER, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Freizügigkeitsabkommen [FZA], in: SZS 2004 S. 433 f.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [Hrsg.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 19 ff., S. 80 f.). Dies gilt auch für eine AHV-Altersrente, die eine IV-Rente - auch eine noch aufgrund eines alten bilateralen Sozialversicherungsabkommens zugesprochene - ablöst; denn nach Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 werden Leistungen bei Invalidität gegebenenfalls nach Massgabe der Rechtsvorschriften des Staates oder der Staaten, nach denen sie gewährt worden sind, gemäss Kapitel 3 in Leistungen bei Alter umgewandelt (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 4; Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften [EuGH] vom 9. Dezember 1993 in den Rechtssachen C-45/92 und C-46/92, Lepore und Scamuffa, Slg. 1993, I-6497, Randnr. 16). 5.2 Für Invaliden-Hauptrenten stellt das aus den Art. 37 bis 43a bestehende Kapitel 2 "Invalidität" des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 für Personen, für welche die Rechtsvorschriften mindestens zweier verschiedener Staaten gegolten haben, zwei unterschiedliche Koordinationssysteme zur Verfügung. Nach Art. 37 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 erhält ein Arbeitnehmer oder Selbstständiger, für den nacheinander oder abwechselnd die Rechtsvorschriften von zwei oder mehr Mitgliedstaaten galten und der Versicherungszeiten ausschliesslich unter solchen Rechtsvorschriften zurückgelegt hat, nach denen die Höhe der Leistungen bei Invalidität von der Dauer der Versicherungszeiten unabhängig ist, Leistungen gemäss Art. 39 dieser Verordnung. Letzterer kann für Renten der schweizerischen IV nicht zum Zuge kommen, da diese Leistungen von der Dauer der Versicherungszeiten abhängig sind (e contrario Art. 37 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang IV Teil A Schweiz ["Gegenstandslos"] der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA [Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung k FZA]). Für solche Leistungen ist vielmehr Art. 40 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 einschlägig. Dieser verweist (in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1) für jene Fälle, in denen nach den Rechtsvorschriften mindestens eines der betroffenen Staaten die Höhe der Leistungen bei Invalidität von der Dauer der Versicherungszeiten abhängig ist, auf Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung. Dass sich somit auch die Berechnung der Invaliden-Hauptrente der IV nach Kapitel 3 richtet (vgl. BGE 130 V 251 Erw. 4.2; BUCHER, a.a.O., S. 433 f.; IMHOF, a.a.O., S. 80 f. und 87), wird dadurch bestätigt, dass in Anhang IV Teil C der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA (Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung m FZA), der den zu Kapitel 3 des Titels III gehörenden Art. 46 dieser Verordnung betrifft, für die Schweiz die "Invalidenrenten des Grundsystems" aufgeführt sind. 5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Feststellung der Alters-Hauptrenten der schweizerischen AHV und der Invaliden-Hauptrenten der schweizerischen IV, wenn Versicherungszeiten nicht nur in der Schweiz, sondern auch in mindestens einem zweiten FZA-Vertragsstaat zurückgelegt wurden, nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 richtet. Da die Beschwerdegegnerin sowohl niederländische als auch schweizerische Versicherungszeiten zurückgelegt hat, untersteht nach dem Gesagten ihre (eine IV-Rente ablösende) AHV-Altersrente den Vorschriften des Kapitels 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71. Nach diesen bestimmt sich auch ihre IV-Rente, falls es zu einer (nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden) Neufeststellung der Leistung für die Zeit ab In-Kraft-Treten des FZA kommt. 6. 6.1 Für den Fall, dass die Voraussetzungen für einen nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 zu beurteilenden Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften eines Staates auch ohne Berücksichtigung in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegter Zeiten gemäss Art. 45 bzw. Art. 40 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 erfüllt sind, sehen Art. 46 Abs. 1 Bst. a und Abs. 3 dieser Verordnung für die Ermittlung des Rentenbetrags die folgende Vergleichsrechnung vor (Urteile des EuGH vom 7. März 2002 in der Rechtssache C-107/00, Insalaca, Slg. 2002, I-2403, Randnrn. 23, 28 und 29, und vom 17. Dezember 1998 in der Rechtssache C-244/97, Lustig, Slg. 1998, I-8701, Randnr. 8; BGE 130 V 54 Erw. 5.2; SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4.3): In einem ersten Schritt berechnet der zuständige Träger gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. i die "autonome" (oder "selbstständige") Leistung. Zu diesem Zweck bestimmt er nach seinen eigenen Rechtsvorschriften den Leistungsbetrag, auf den die betroffene Person nach diesen Rechtsvorschriften Anspruch hätte, und zwar unter Berücksichtigung nur der nach diesen Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten. In einem zweiten Schritt berechnet der zuständige Träger gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii die "proratisierte" Leistung nach den Bestimmungen von Art. 46 Abs. 2, der von vornherein zur Anwendung käme, wenn die Voraussetzungen für den Leistungsanspruch nur nach Berücksichtigung in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegter Zeiten erfüllt wären. Dazu ermittelt er zunächst gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. a den "theoretischen" Betrag der Leistung, auf welche die betroffene Person Anspruch hätte, wenn alle von ihr nach den für sie geltenden Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungs- und/oder Wohnzeiten nur in dem betreffenden Staat und nach den für diesen Träger zum Zeitpunkt der Feststellung der Leistung geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären (Totalisierung). Sodann berechnet er gemäss Art. 46 Abs. 2 Bst. b den tatsächlich geschuldeten (proratisierten) Betrag auf der Grundlage des theoretischen Betrages nach dem Verhältnis zwischen den nach seinen Rechtsvorschriften vor Eintritt des Versicherungsfalls zurückgelegten Zeiten auf der einen und den gesamten nach den Rechtsvorschriften aller beteiligten Mitgliedstaaten vor Eintritt des Versicherungsfalls zurückgelegten Zeiten auf der andern Seite (Proratisierung; proratisierter Betrag = theoretischer Betrag x [inländische Zeiten : gesamte Zeiten] [vgl. zu dieser Formel Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2002 in der Rechtssache C-347/00, Barreira Pérez, Slg. 2002, I-8191, Randnr. 18]). Schliesslich vergleicht der zuständige Träger in einem dritten Schritt nach Art. 46 Abs. 3 den Betrag der autonomen Leistung - nach Anwendung der nationalen Antikumulierungsbestimmungen (im Rahmen von Art. 46a bis 46c, insbesondere Art. 46b Abs. 2, der Verordnung Nr. 1408/71) - mit jenem der proratisierten Leistung - unter Ausschluss der Anwendung für das Zusammentreffen von Leistungen gleicher Art vorgesehener nationaler Antikumulierungsvorschriften (Art. 46b Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; vgl. hinsichtlich der Vorschriften für das Zusammentreffen mit Leistungen unterschiedlicher Art oder mit sonstigen Einkünften Art. 46a und 46c der Verordnung Nr. 1408/71) - und gewährt der betroffenen Person den höheren Betrag. 6.2 Nach Art. 46 Abs. 1 Bst. b der Verordnung Nr. 1408/71 kann der zuständige Träger jedoch auf die Berechnung gemäss Bst. a Ziff. ii dieser Bestimmung - mithin auf die in Art. 46 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71, auf den Art. 46 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii verweist, vorgesehene Berechnung nach der Totalisierungs- und Proratisierungsmethode und damit auch auf den in Art. 46 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 vorgeschriebenen Vergleich im konkreten Fall - verzichten, "wenn das Ergebnis dieser Berechnung dem Ergebnis der Berechnung gemäss Buchstabe a) Ziffer i), abgesehen von Rundungsdifferenzen, entspricht oder es unterschreitet, sofern die von diesem Träger anzuwendenden Rechtsvorschriften keine Doppelleistungsbestimmungen gemäss den Artikeln 46b oder 46c enthalten oder, falls die Rechtsvorschriften solche Bestimmungen im Fall des Artikels 46c enthalten, sofern die Berücksichtigung von Leistungen unterschiedlicher Art nur nach dem Verhältnis der allein nach seinen Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten zu den nach diesen Rechtsvorschriften für die Gewährung der vollen Leistung erforderlichen Versicherungs- oder Wohnzeiten vorgesehen ist" (Art. 46 Abs. 1 Bst. b Unterabs. 1). In Anhang IV Teil C sind für jeden betroffenen Staat die Fälle aufgeführt, in denen die Berechnungen zu einem solchen Ergebnis führen (Art. 46 Abs. 1 Bst. b Unterabs. 2). Für die Schweiz werden in diesem Anhang in der Fassung gemäss FZA (Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung m FZA) unter anderem die "Anträge auf Alters- [...] und Invalidenrenten des Grundsystems" erwähnt, sodass die Schweiz im Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 die Altersrenten der AHV sowie die Invalidenrenten der IV autonom berechnen kann. Dies wurde durch eine gleichzeitig mit dem FZA in Kraft getretene Änderung von Art. 52 AHVV (AS 2002 1351) ermöglicht, welche die lineare Rentenberechnung nach dem Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren der versicherten Person und denjenigen ihres Jahrgangs (Art. 52 AHVV; Art. 32 Abs. 1 IVV) einführte ( BGE 130 V 55 Erw. 5.4 mit Hinweisen; SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4.4; vgl. zudem insbesondere BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 141 ff., S. 143, und ISTITUTO DELLE ASSICURAZIONI SOCIALI, Accordo sulla libera circolazione delle persone e sicurezza sociale con particolare riferimento ai rapporti fra Svizzera ed Italia, in: RDAT 2002 I S. 1 ff., S. 48 f. und 56). 6.3 Die erwähnte Regelung des Art. 46 der Verordnung Nr. 1408/71 gilt, soweit vorliegend von Interesse, für die Ausrichtung einer Altersrente durch den Träger eines Staates auch dann, wenn das Rentenalter in einem anderen Mitgliedstaat, in dem die betroffene Person Versicherungszeiten zurückgelegt hat, noch nicht erreicht ist (Art. 49 der Verordnung Nr. 1408/71). 6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Altersrenten der schweizerischen AHV und Invalidenrenten der schweizerischen IV im Anwendungsbereich des zum Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 gehörenden Art. 46 Abs. 1 autonom berechnet werden. Was die IV-Renten betrifft, so sind diese demnach insoweit mit den Leistungen der EU-Mitgliedstaaten anders als unter anderem nach dem Sozialversicherungsabkommen mit den Niederlanden und nach Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71, der grundsätzlich die alleinige Leistungszuständigkeit des Trägers des Mitgliedstaats vorschreibt, dessen Rechtsvorschriften zum Zeitpunkt des Eintritts von Arbeitsunfähigkeit mit anschliessender Invalidität anzuwenden waren (vgl. SCHULER, a.a.O., N 11 zu Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 [S. 316]), nicht nach der A- (Risikoprinzip), sondern - indem verschiedene Teilrenten pro rata temporis gewährt werden - nach der B-Methode zu koordinieren (Erw. 3.1 hievor; BGE 130 V 251 Erw. 4.2; Botschaft des Bundesrates vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128, Ziff. 273.222.32 [S. 6323] und Ziff. 273.233.1 [S. 6341]; JÜRG BRECHBÜHL, Die Auswirkungen des Abkommens auf den Leistungsbereich der ersten und der zweiten Säule, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, Bern 2001, S. 103 ff., S. 112 f.; BASILE CARDINAUX, CH-UE: sécurité sociale, in: Plädoyer 2001 Nr. 1 S. 41 f. und Nr. 2 S. 41 ff., Nr. 2 S. 42; ALESSANDRA PRINZ, Aufhebung der Versicherungsklausel für die ordentlichen IV-Renten - Folgen im Bereich der internationalen Abkommen, in: CHSS 2001 S. 42 f., S. 43). Die AHV-Rente der Beschwerdegegnerin - wie auch, was für den Fall einer Neuberechnung für die Zeit ab In-Kraft-Treten des FZA von Bedeutung ist, die zuvor bezogene IV-Rente - fällt in den Anwendungsbereich des Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, weil die Voraussetzungen für den Leistungsanspruch nach schweizerischem Recht ohne Berücksichtigung in anderen Staaten zurückgelegter Zeiten erfüllt sind (vgl. Art. 29 Abs. 1 AHVG und Art. 36 Abs. 1 IVG; vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4). 7. 7.1 Nach dem dargestellten System des Art. 46 der Verordnung Nr. 1408/71 richten die verschiedenen beteiligten Staaten bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen eine Alters- oder Invaliden-Teilrente nach Massgabe der nach ihren Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungszeiten aus. Da auch eine Invalidenrente ablösende Alters-Hauptrenten unter Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 fallen (Erw. 5.1 hievor), gilt dies auch dann, wenn bis zur Umwandlung in eine Altersrente trotz der Zurücklegung von Versicherungszeiten in verschiedenen Mitgliedstaaten in Anwendung von Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 nach dem Risikoprinzip (Erw. 6.4 hievor) statt verschiedener Teilrenten eine volle (da von der Dauer der Versicherungszeiten unabhängige; Art. 37 Abs. 1 der Verordnung) Invalidenrente nach dem Recht eines einzigen Mitgliedstaats gewährt wurde. 7.2 Eine Zulage zur nach Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 berechneten Altersleistung durch den bisher für die Ausrichtung der Invalidenrente zuständigen Staat ist nur im Rahmen von Art. 50 dieser Verordnung vorgesehen, der sich nicht spezifisch auf eine Invalidenrente ablösende Altersrenten bezieht. Dieser sieht die Gewährung einer Zulage zu einer nach Kapitel 3 von Titel III der Verordnung Nr. 1408/71 gewährten Rente durch den diese Rente schuldenden Wohnstaat vor, wenn die Summe der nach den Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten geschuldeten Leistungen nicht den Mindestbetrag erreicht, der in den Rechtsvorschriften des Wohnstaats des Empfängers vorgesehen ist. Eine (auf den Wohnstaat beschränkte) Differenzzahlungspflicht greift also nicht schon dann, wenn der Gesamtbetrag der je nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 festgestellten (Art. 44 Abs. 1 dieser Verordnung) Altersversicherungsleistungen der beteiligten Staaten geringer ist als der Betrag der zuvor nach Art. 39 der Verordnung von einem einzigen Staat gewährten Invalidenrente oder im Falle einer halben Invalidenrente geringer als der doppelte Betrag derselben, und dient nur der Aufstockung der Leistung bis zum Mindestbetrag, nicht zu jenem einer gegebenenfalls zuvor bezogenen Invalidenrente. Eine über den Rahmen des Art. 50 hinausgehende Zulage durch den Staat, dessen Invaliden- in eine Altersrente umgewandelt wird, ist insbesondere weder im die Umwandlung von Leistungen bei Invalidität in Leistungen bei Alter betreffenden Art. 43 der Verordnung Nr. 1408/71 noch in Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung vorgeschrieben (SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 6 Erw. 5.2). 7.3 Die Koordinierungsverordnungen sehen (unter Vorbehalt des erwähnten Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71) auch nicht eine Differenzzahlung zulasten des Staates vor, der bisher nach dem Risikoprinzip (Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71) eine Invalidenrente ausgerichtet hat und nun nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 46) eine pro rata temporis berechnete Altersrente schuldet, für den Fall, dass ein anderer oder die anderen Staaten, in dem oder denen die betroffene Person Versicherungszeiten zurückgelegt hat, wegen eines höheren Rentenalters noch keine Altersrente(n) nach Kapitel 3 gewähren. Für diese Situation enthält Art. 43 Abs. 3 dieser Verordnung eine andere Lösung. Dieser Absatz lautet: Wurden Leistungen bei Invalidität nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gemäss Artikel 39 festgestellt und in Leistungen bei Alter umgewandelt und erfüllt der Betreffende noch nicht die für den Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften von einem oder mehr der übrigen Mitgliedstaaten geltenden Voraussetzungen, so gewähren ihm dieser Mitgliedstaat oder diese Mitgliedstaaten vom Tag der Umwandlung an die gemäss den Bestimmungen des Kapitels 3 festgestellten Leistungen bei Invalidität bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Betreffende die für den Anspruch auf Leistung bei Alter nach den Rechtsvorschriften des oder der anderen betreffenden Staaten geltenden Voraussetzungen erfüllt, als ob dieses Kapitel bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit mit nachfolgender Invalidität anwendbar gewesen wäre, oder, sofern eine solche Umwandlung nicht vorgesehen ist, so lange, wie er Anspruch auf Leistungen bei Invalidität nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates oder der betreffenden Staaten hat. Wenn somit eine Person, welche in zwei Staaten Versicherungszeiten zurückgelegt und nach dem Risikoprinzip von einem dieser Staaten eine volle Invalidenrente erhalten hat, während den anderen Staat keine Leistungspflicht traf, die in den Rechtsvorschriften des die Invalidenrente gewährenden, nicht aber die in den Bestimmungen des anderen Staates für den Anspruch auf eine Altersrente vorgesehene Altersgrenze erreicht, wird nicht einfach die bisherige volle Invalidenrente durch eine Alters-Teilrente des gleichen Staates abgelöst; vielmehr wird zusätzlich vom bisher nicht leistungspflichtigen Staat - sofern die dafür vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind - eine Invaliden-Teilrente ausgerichtet. Während die nach dem Risikoprinzip bezahlte Invalidenrente, indem ihre Leistungshöhe von der Versicherungsdauer unabhängig war (Art. 39 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71) und der betroffene Staat die Leistung nicht nach Massgabe der im anderen Staat zurückgelegten Versicherungszeiten reduzieren konnte, im Ergebnis die in beiden Staaten zurückgelegten Versicherungszeiten berücksichtigte, werden nun die in beiden Staaten zurückgelegten Zeiten in der Weise berücksichtigt, dass beide Staaten pro rata temporis Leistungen - einer eine Altersrente, der andere eine Invalidenrente - erbringen. 7.4 Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 betrifft nach seinem Wortlaut nur die Situation der Umwandlung einer gemäss Art. 39 dieser Verordnung festgestellten Leistung bei Invalidität in eine Altersleistung. Die schweizerische IV-Rente der Beschwerdegegnerin wurde indessen vor In-Kraft-Treten des hinsichtlich der vorliegend streitigen Altersrente anwendbaren (Erw. 4 hievor), auf die Koordinierungsverordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 Bezug nehmenden FZA in Anwendung des Sozialversicherungsabkommens mit den Niederlanden nach dem Risikoprinzip unter Anrechnung der in den Niederlanden zurückgelegten Versicherungszeiten ermittelt (Erw. 3.1 hievor). Dabei ist die Situation im Ergebnis die gleiche, wie wenn die IV-Rente aufgrund des (für die Renten der schweizerischen IV nicht zum Zuge kommenden [Erw. 5.2 hievor]) Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 nach dem Risikoprinzip zugesprochen worden wäre, da ja auch die nach dieser Bestimmung festgestellten Leistungen bei Invalidität im Ergebnis die in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegten Versicherungszeiten berücksichtigen. Die Koordinierungsverordnungen enthalten keine Regelung für den hier interessierenden übergangsrechtlichen Fall, dass eine nicht gemäss Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71, sondern in Anwendung eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens nach dem Risikoprinzip zugesprochene Leistung bei Invalidität nach Kapitel 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 in eine Altersleistung umgewandelt wird und im bisher die Invalidenleistung gewährenden Staat das Rentenalter tiefer ist als im anderen beteiligten Mitgliedstaat. Es gibt jedoch keinen sachlichen Grund dafür, nur einer Person, die bisher nach Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71, nicht aber einer Person, die bisher aufgrund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens eine nach dem Risikoprinzip festgestellte Invalidenrente eines Staates bezog, ab dem Zeitpunkt der Umwandlung dieser Invalidenrente in eine Altersleistung bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen einen Anspruch auf eine pro rata temporis zu berechnende Leistung bei Invalidität des anderen Staates einzuräumen, solange das in diesem vorgesehene höhere Rentenalter noch nicht erreicht ist. Diese vergleichbaren Situationen unterschiedlich zu behandeln, verstiesse vielmehr gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, der insbesondere besagt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine unterschiedliche Behandlung objektiv gerechtfertigt wäre (z.B. Urteil des EuGH vom 6. März 2003 in der Rechtssache C-14/01, Niemann , Slg. 2003, I-2279, Randnr. 49 mit Hinweisen). Es ist daher Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 auf die hier interessierende übergangsrechtliche Situation analog anzuwenden (vgl. zur Lückenfüllung Urteile des EuGH vom 12. Dezember 1985 in der Rechtssache 165/84, Krohn, Slg. 1985, 3997, Randnr. 14, und vom 19. Juni 1979 in der Rechtssache 180/78, Brouwer-Kaune, Slg. 1979, 2111, Randnr. 8) und gleich vorzugehen wie anlässlich der Umwandlung einer nach Art. 39 der Verordnung Nr. 1408/71 festgestellten Invalidenleistung in eine Altersrente. 8. 8.1 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Koordinierungsverordnungen einen Staat, der einer nacheinander in verschiedenen Staaten versicherten Person nach dem Risikoprinzip eine Invalidenrente ausgerichtet hat, nicht dazu verpflichten, bei der diese ablösenden Altersrente ausländische Versicherungszeiten wie (im Ergebnis) bei der bisherigen Invalidenrente zu berücksichtigen oder - abgesehen vom Sonderfall des Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71 - anderweitig den Betrag seiner in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 dieser Verordnung berechneten Altersrente zu erhöhen. Es ist somit für den Übergang von der Invaliden- zur Altersrente eines Staates keine Besitzstandsgarantie vorgesehen. Vielmehr ist den in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten dadurch Rechnung zu tragen, dass von der Ablösung der Invaliden- durch eine pro rata temporis berechnete Altersrente des gleichen Staates an auch der oder die anderen beteiligten Staaten nach Massgabe der nach den dort geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungszeiten bei Erfüllung der entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen entweder eine Alters- oder, falls das dortige Rentenalter noch nicht erreicht ist, eine Invalidenrente gewähren. 8.2 Dass die eine nach dem Risikoprinzip gewährte Invalidenrente ablösende Altersrente nach Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 (nach erfolgter Totalisierung für die Bestimmung des Rentensatzes [vgl. BUCHER, a.a.O., S. 434] oder - wo zulässig - im Rahmen einer autonomen Rentenberechnung) ohne Anrechnung der in den anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten berechnet und nicht (unter Anrechnung der von den anderen Staaten ausgerichteten Alters- oder Invalidenrenten) bis zum Betrag der früheren Invalidenrente (bzw. im Falle einer halben Invalidenrente bis zum doppelten Betrag der früheren Invalidenrente) aufgestockt wird, ist somit Teil der Konzeption der Verordnung selbst. Dementsprechend kann im diesbezüglichen Fehlen einer Besitzstandsgarantie kein Verstoss gegen das in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 verankerte oder ein anderes gemeinschaftsrechtliches Diskriminierungsverbot erblickt werden (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 4, insbesondere S. 5 Erw. 4.5 mit Hinweisen und S. 6 Erw. 5.2; vgl. zum Fehlen einer Diskriminierung bei aus der Konzeption der Verordnung folgenden Nachteilen JEAN MÉTRAL, L'accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in: HAVE 2004 S. 185 ff., S. 187). Die betroffene Person erhält stattdessen nebst der pro rata temporis berechneten Altersrente des Staates, der bisher die Invalidenrente gewährt hat, soweit die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, eine ebenfalls anteilige Rente des oder der anderen beteiligten Staaten. Wenn dabei im Einzelfall die betroffene Person nach Umwandlung der bisherigen Invalidenrente in eine Altersrente insgesamt über einen geringeren Leistungsbetrag verfügt, so ist dies eine Folge der mangels einer Harmonisierung fortbestehenden Unterschiede zwischen den nationalen Systemen der sozialen Sicherheit - insbesondere der Unterschiede in Bezug auf die Leistungshöhe -, gegen welche sich das Diskriminierungsverbot nicht richtet (vgl. z.B. Urteile des EuGH vom 4. Dezember 2003 in der Rechtssache C-92/02, Kristiansen, Slg. 2003, I-14597, Randnrn. 37 und 38, sowie vom 27. September 1988 in der Rechtssache 313/86, Lenoir, Slg. 1988, 5391, Randnrn. 13 bis 15). 9. 9.1 Die die IV-Rente ablösende AHV-Altersrente der Beschwerdegegnerin ist nach dem Gesagten gemäss Art. 43 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 nach Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung festzustellen. Sie ist nach Art. 46 Abs. 1 dieser Verordnung autonom nach schweizerischem Recht zu ermitteln, welches eine Anrechnung niederländischer Versicherungszeiten nicht vorsieht (Erw. 3.2 und 6.4 hievor; SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4). Eine Pflicht zur Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten oder zu einer über den Rahmen des Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71 hinausgehenden Erhöhung des nach Kapitel 3 des Titels III dieser Verordnung berechneten Rentenbetrags durch den Staat, dessen Invaliden- in eine Altersrente umgewandelt wird, lässt sich - auch für den Fall, dass das im anderen Staat vorgesehene Rentenalter noch nicht erreicht ist - für eine von Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 erfasste Altersrente, die eine Invalidenrente ablöst, nicht nur nicht den Koordinierungsverordnungen, auf die das FZA Bezug nimmt (Erw. 7 f. hievor), sondern auch nicht dem Text des FZA selbst entnehmen (vgl. SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4 und S. 6 Erw. 5.2). 9.2 Insbesondere lässt sich eine solche Verpflichtung aus den in Erw. 8.2 hievor angeführten Gründen - die Rechtsprechung des EuGH ist auch bei der Auslegung der im FZA enthaltenen Diskriminierungsverbote zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 2 FZA) - nicht nur aus Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, sondern auch aus dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 2 FZA nicht ableiten (vgl. zur Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten SVR 2005 AHV Nr. 2 S. 5 Erw. 4), dem der gleiche Diskriminierungsbegriff zugrunde liegt wie jenem des Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 ( BGE 131 V 214 Erw. 6). 9.3 Sodann kann die Versicherte für den Fall, dass Art. 50 der Verordnung Nr. 1408/71 auf den Mindestbetrag einer AHV-Altersrente anwendbar ist - was hier nicht geprüft zu werden braucht -, aus dieser Bestimmung nichts zu ihren Gunsten ableiten; denn schon die von der Verwaltung zugesprochene schweizerische Altersrente für sich allein (Fr. 1753.-) übersteigt den für eine Vollrente vorgesehenen Mindestbetrag (im Jahr 2002 Fr. 1030.- gemäss Art. 34 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung 01 über Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung bei der AHV/IV vom 18. September 2000 [AS 2000 2633]). 9.4 Eine Pflicht zur Anrechnung ausländischer Versicherungszeiten bei der Ermittlung des Rentenbetrags in dem Sinne, dass eine Rente nicht nur pro rata temporis nach Massgabe der schweizerischen Versicherungszeiten, sondern für die gesamte Versicherungslaufbahn, unter Einschluss der niederländischen Zeiten, auszurichten wäre, lässt sich schliesslich auch Art. 8 FZA nicht entnehmen. Danach regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II, um unter anderem die "Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen" (lit. c) zu gewährleisten. Art. 8 lit. c FZA überträgt den Vertragsparteien die gleiche Aufgabe wie Art. 42 Bst. a EG (= Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung nach In-Kraft-Treten des eine Umnummerierung der Artikel bewirkenden Vertrages von Amsterdam am 1. Mai 1999) (alt Art. 51 Bst. a EG-Vertrag [= Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung vor In-Kraft-Treten des Vertrages von Amsterdam]) dem Rat. Art. 8 FZA wird wie Art. 42 EG (alt Art. 51 EG-Vertrag), welcher eine der Rechtsgrundlagen der Verordnung Nr. 1408/71 bildet, durch diese Verordnung, auf die in Anhang II FZA Bezug genommen wird, umgesetzt. Dem Erfordernis der Zusammenrechnung der Zeiten für die Berechnung der Leistungen kann nicht nur dadurch genügt werden, dass trotz Versicherungsunterstellung in verschiedenen Staaten nur ein Staat, aber unter Berücksichtigung auch der in den anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten bzw. unabhängig von der Dauer der Versicherungszeiten, eine Leistung erbringt (so Art. 39 [in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1], Art. 48 Abs. 3 und Art. 79 [in Verbindung mit Art. 46 Abs. 2 Bst. a] der Verordnung Nr. 1408/71), sondern auch dadurch, dass verschiedene Staaten je nach Zusammenrechnung der Zeiten für die Bestimmung des Rentensatzes (Totalisierung) nach dem Verhältnis zwischen den nach den eigenen Rechtsvorschriften zurückgelegten und den gesamten nach den Rechtsvorschriften aller beteiligten Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten (Proratisierung) ermittelte Leistungen bzw. nicht geringere autonom berechnete Leistungen ausrichten (vgl. BUCHER, a.a.O., S. 433 ff.); die zweitgenannte, vom EuGH nicht als vertragswidrig bezeichnete Methode ist im vorliegend einschlägigen Art. 46 Abs. 1 - in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 und 3 - der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehen (vgl. Erw. 6-8 hievor). 9.5 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin vorbehältlich einer der in der Verordnung Nr. 1408/71 vorgesehenen Lösung vorgehenden vorteilhafteren bilateralen Regelung entsprechend dem Vorgehen der Verwaltung und entgegen jenem des kantonalen Gerichts ab 1. Oktober 2002 Anspruch hat auf eine allein aufgrund schweizerischer Zeiten berechnete AHV-Altersrente, ohne dass irgendeine Differenzzahlung durch die AHV stattzufinden hätte. Zur schweizerischen AHV-Rente hinzu treten ab September 2004 die bereits zugesprochene niederländische Teilaltersrente und für den davor liegenden Zeitraum von der Ablösung der schweizerischen IV durch die AHV-Rente an (Oktober 2002) gegebenenfalls - worüber die zuständigen niederländischen Stellen zu entscheiden haben werden - bis zum Beginn des niederländischen Altersrentenanspruchs gemäss den Bestimmungen des Kapitels 3 des Titels III der Verordnung Nr. 1408/71 festzustellende niederländische Leistungen bei Invalidität (analog Art. 43 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71).
de
Art. 33bis cpv. 1 e 38 LAVS; art. 52 OAVS; art. 40 n. 1, art. 43 n. 1, art. 44 n. 1, art. 46 n. 1, 2 e 3, art. 49 nonché Allegato IV parte C del regolamento n. 1408/71: Conversione di una rendita d'invalidità in una rendita di vecchiaia in presenza di periodi assicurativi compiuti all'estero. La garanzia dei diritti acquisiti di cui all'art. 33bis cpv. 1 LAVS non si applica all'importo di una rendita calcolato in funzione dei periodi assicurativi compiuti all'estero. (consid. 3) Nel campo di applicazione dell'art. 46 n. 1 del regolamento n. 1408/71 il calcolo delle rendite di vecchiaia dell'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti svizzera e delle rendite d'invalidità dell'assicurazione per l'invalidità svizzera avviene autonomamente. (consid. 5 e 6)
it
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,310
131 V 390
131 V 390 Regeste b Art. 40 Abs. 1, Art. 44 Abs. 3, Art. 77 und 79 der Verordnung Nr. 1408/71: Rentenberechnung. Die Verordnung Nr. 1408/71 lässt eine autonome Berechnung von Kinderrenten der Alters- und Hinterlassenenversicherung und der Invalidenversicherung nicht zu. (Erw. 10) Sachverhalt ab Seite 391 A. P., née au Portugal en janvier 1959, de nationalité portugaise, atteinte de poliomyélite à l'âge de sept mois, souffre des séquelles de cette maladie, sous la forme d'une plégie flasque de la jambe gauche et de parésie proximale de la jambe droite, ainsi que de troubles de la statique rachidienne et du bassin. Elle a été opérée au genou gauche à l'âge de 15 ans et porte depuis lors une orthèse, qui lui est nécessaire pour se tenir debout et se déplacer. Après avoir exercé un travail salarié au Portugal pendant plusieurs années, la prénommée, mariée et mère de deux enfants, nés en 1986 et 1994, a rejoint son époux en Suisse en août 1996. Après s'être consacrée à son ménage et à ses enfants, elle a souhaité reprendre une activité lucrative à plein temps dès le début de l'année 1998. Compte tenu de ses atteintes à la santé, elle s'est annoncée à l'assurance-chômage en indiquant chercher un emploi à mi-temps. Par la suite, elle a exercé un travail salarié en Suisse pendant quelque temps au moins. Par décision du 4 mars 2002, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: OAI) a nié le droit de l'assurée tant à une rente ordinaire, au motif qu'elle ne pouvait se prévaloir d'une durée minimale de cotisation d'une année à l'assurance-invalidité suisse (ci-après: AI) lors de la survenance de l'invalidité, qu'à une rente extraordinaire, au motif qu'elle ne présentait pas le même nombre d'années d'assurance que les personnes de sa classe d'âge. Le Tribunal des assurances du canton du Valais a confirmé cette décision par jugement du 14 octobre 2002. Le Tribunal fédéral des assurances, par arrêt du 1er mai 2003 (rendu dans la procédure I 780/02, publié dans SVR 2003 IV no 34 p. 104), a rejeté le recours de droit administratif interjeté par l'assurée contre le jugement cantonal. Il a signalé à l'assurée qu'elle avait la possibilité de présenter une nouvelle demande afin que soit examiné son droit à une rente pour la période postérieure à l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681). B. P. a présenté une telle requête à l'OAI le 22 mai 2003. Par décision du 27 janvier 2004, confirmée par décision sur opposition du 17 juin 2004, celui-ci a nié le droit de l'assurée à une rente ordinaire ou extraordinaire au regard des dispositions de l'ALCP. C. Le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours de l'assurée contre la décision sur opposition, par jugement du 22 octobre 2004. D. P. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement. En substance, elle conclut, sous suite de dépens, à ce que le jugement cantonal du 22 octobre 2004 et la décision sur opposition du 17 juin 2004 soient annulés et qu'il lui soit alloué une rente extraordinaire d'invalidité dès le 1er juin 2002. L'intimé et l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: OFAS) concluent au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité à partir du 1er juin 2002, date de l'entrée en vigueur de l'ALCP. Entre en ligne de compte le versement non seulement d'une rente principale, mais - au vu de l'âge des enfants - également de rentes pour enfant (cf. art. 35 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 25 LAVS). 2. 2.1 Aux termes de l'art. 28 al. 1, 1re phrase, LAI, l'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40% au moins. 2.2 Pour avoir droit à une rente ordinaire d'invalidité, la personne assurée doit compter, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Les rentes ordinaires sont servies sous forme de rentes complètes aux assurés qui comptent une durée complète de cotisation et sous forme de rentes partielles aux assurés qui comptent une durée incomplète de cotisation (art. 36 al. 2 LAI en liaison avec l'art. 29 al. 2 LAVS). En ce qui concerne les rentes complètes, la durée de cotisation est réputée complète lorsqu'une personne présente le même nombre d'années de cotisations que les assurés de sa classe d'âge (art. 36 al. 2 LAI en liaison avec l'art. 29ter al. 1 LAVS). Pour ce qui est des rentes partielles, le droit suisse prévoit un calcul linéaire en fonction du rapport entre les années entières de cotisations de la personne assurée et celles de sa classe d'âge (art. 32 al. 1 RAI en liaison avec l'art. 52 RAVS; ATF 131 V 380 consid. 6.2 avec références). 2.3 Le droit à une rente extraordinaire d'invalidité est réservé, aux termes de l'art. 42 al. 1 LAVS, auquel renvoie l'art. 39 al. 1 LAI, aux "ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle [...] en Suisse [...] s'ils ont le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge, mais n'ont pas droit à une rente ordinaire parce qu'ils n'ont pas été soumis à l'obligation de verser des cotisations pendant une année entière au moins" (avant l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003: "[...] mais ne peuvent pas prétendre à une rente ordinaire [...]"; pour l'ancienne version: RO 1996 2480; pour la nouvelle version: RO 2002 3397 s.; il n'y a pas eu de modification à cet égard dans les versions allemande [AS 1996 2479 et AS 2002 3399] et italienne [RU 1996 2480 et RU 2002 3399]). Ont par ailleurs également droit à une rente extraordinaire, selon l'art. 39 al. 3 LAI, les invalides étrangers et apatrides qui remplissaient comme enfants les conditions fixées à l'art. 9 al. 3 LAI. Les rentes extraordinaires sont en principe égales au montant minimum des rentes ordinaires complètes qui leur correspondent (art. 40 LAI). 2.4 Pour les rentes extraordinaires, l'art. 42 al. 1 LAVS, en liaison avec l'art. 39 al. 1 LAI, exige, on l'a vu, que les personnes concernées aient "le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge". Cette exigence a été introduite par une modification du 7 octobre 1994 de la LAVS (10e révision de l'assurance-vieillesse et survivants [ci-après: AVS]), entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (RO 1996 2466, 2480 et 2490; cf. Message du Conseil fédéral du 5 mars 1990 concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1990 II 1 [ci-après: Message 1990], p. 99; pour l'ancienne teneur de l'art. 42 al. 1 LAVS RO 1959 885 et de l'art. 39 al. 1 LAI RO 1968 36). Elle ne vise pas toutes les années d'assurance dès la naissance - pour être assurée en Suisse dès sa naissance, une personne doit être domiciliée en Suisse dès ce moment (cf. consid. 6.2 ci-dessous, partie introductive) -, mais seulement celles pour lesquelles la loi prévoit une obligation générale de cotiser, telles qu'elles sont en principe déterminantes pour le calcul d'une rente ordinaire. Il s'agit donc des années d'assurance accomplies dès le 1er janvier qui suit la date où la personne a eu 20 ans révolus (cf. art. 2 LAI en corrélation avec l'art. 3 LAVS ainsi que art. 36 al. 2 LAI en corrélation avec les art. 29 al. 2, 29bis et 29ter LAVS). Cela ressort des travaux préparatoires, notamment des procès-verbaux de la Commission du Conseil national pour la sécurité sociale. En effet, le représentant de l'OFAS expliqua, lors d'une séance de cette commission, relative à la 10e révision de l'AVS, que la nouvelle exigence d'une durée d'assurance complète, telle que prévue - dans le projet du Conseil fédéral - aux art. 39 LAI en corrélation avec l'art. 42 al. 1 LAVS, ne signifiait pas que la personne assurée doive avoir séjourné en Suisse dès sa naissance; il suffisait qu'elle fût assurée dès sa 20e année. Sur le vu de ces explications, un membre de ladite commission parlementaire retira sa proposition tendant au maintien de l'ancienne réglementation sur ce point. La solution proposée par le Conseil fédéral, en ce qui concerne l'art. 39 al. 1 LAI et l'art. 42 al. 1 LAVS, fut ainsi adoptée par le législateur (cf. Message 1990, p. 166 et 176; RO 1996 2466, 2480 et 2495). 3. 3.1 Selon l'art. 1 al. 1 de l'Annexe II de l'ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) - en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement no 1408/71), ainsi que le règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement (CEE) no 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ou des règles équivalentes. L'art. 80a LAI, entré en vigueur le 1er juin 2002, en même temps que l'ALCP, renvoie à l'ALCP et auxdits deux règlements de coordination (RO 2002 688 et 700). Le terme "Etat(s) membre(s)" figurant dans ces actes est considéré renvoyer, en plus des Etats membres de l'Union européenne parties à l'ALCP, à la Suisse (cf. art. 1 al. 2 de l'Annexe II de l'ALCP). 3.2 Le présent litige porte sur le droit de l'assurée à une rente d'invalidité à partir de l'entrée en vigueur de l'ALCP. Lesdits règlements de coordination peuvent ouvrir un droit, pour la période postérieure à l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation (art. 94 par. 1 et 4 du règlement no 1408/71), pour une éventualité réalisée antérieurement à ce moment (art. 94 par. 3 du règlement no 1408/71). Les périodes d'assurance accomplies avant l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation sont par ailleurs prises en considération pour la détermination des droits ouverts conformément aux dispositions de ces règlements (art. 94 par. 2 du règlement no 1408/71). Du point de vue temporel, l'ALCP et les règlements auxquels il fait référence sont donc applicables. Il en va de même sous l'angle personnel. La recourante possède la nationalité d'un Etat partie à l'ALCP et elle a été affiliée aux systèmes de sécurité sociale tant portugais que suisse en qualité de travailleuse salariée (cf. art. 2 par. 1 et art. 1 let. a du règlement no 1408/71). La situation en cause relève des règlements de coordination également du point de vue matériel. En effet, les rentes de l'AI se rapportent à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du règlement no 1408/71, à savoir au risque d'invalidité mentionné à la let. b. Les dispositions relatives à l'octroi de ces rentes confèrent aux bénéficiaires un droit légalement défini. Il s'agit donc de prestations de sécurité sociale tombant sous le champ d'application matériel du règlement no 1408/71 (cf., par exemple, pour la qualification d'une prestation comme prestation de sécurité sociale arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes [ci-après: CJCE] du 15 mars 2001, Offermanns, C-85/99, Rec. p. I-2261, point 28, ainsi que du 5 mars 1998, Molenaar, C-160/96, Rec. p. I-843, points 20 et 21; voir pour le rôle de la jurisprudence de la CJCE pour l'interprétation de l'ALCP l'art. 16 al. 2 ALCP). 4. 4.1 Lorsque, comme en l'espèce, la personne concernée a été assujettie à la législation de deux ou plusieurs Etats membres, les droits à prestations sont établis, en ce qui concerne les rentes principales de l'AI - à l'instar des rentes principales de vieillesse de l'AVS -, conformément aux dispositions du chapitre 3 ("Vieillesse et décès [pensions]") du titre III ("Dispositions particulières aux différentes catégories de prestations") du règlement no 1408/71. Ces dispositions sont applicables en vertu du renvoi contenu à l'art. 40 par. 1, faisant partie du chapitre 2 ("Invalidité") de ce même titre III (ATF 131 V 377 consid. 5). 4.2 Le chapitre 3 englobe les art. 44 à 51bis. Dans la mesure où il oblige une institution à tenir compte de périodes accomplies à l'étranger, il ne le fait - sauf exception non pertinente en l'espèce - que pour les cas dans lesquels la personne intéressée a été affiliée au système de l'Etat concerné avant la réalisation du risque. Cela ressort du libellé même des dispositions en cause. L'art. 46 par. 2 du règlement prévoit une procédure de totalisation et de proratisation (voir au sujet de l'art. 46 du règlement ATF 131 V 379 consid. 6 avec références). A sa let. b, il oblige l'institution compétente à établir "le montant effectif de la prestation sur la base du montant théorique visé au point a), au prorata de la durée des périodes d'assurance ou de résidence accomplies avant la réalisation du risque sous la législation qu'elle applique, par rapport à la durée totale des périodes d'assurance et de résidence accomplies avant la réalisation du risque sous les législations de tous les Etats membres en question" (italiques ajoutées). En outre, aux termes de l'art. 48 du règlement, nonobstant l'art. 46 par. 2, l'institution d'un Etat membre n'est en principe - l'exception ne touchant pas le point ici en discussion - pas tenue "d'accorder des prestations au titre de périodes accomplies sous la législation qu'elle applique et qui sont à prendre en considération au moment de la réalisation du risque si [...] la durée totale desdites périodes n'atteint pas une année et [...] compte tenu de ces seules périodes, aucun droit aux prestations n'est acquis en vertu des dispositions de cette législation" (italiques ajoutées; voir au sujet de l'art. 48 du règlement ATF 130 V 339 consid. 3.1.2). 4.3 Comme la Cour de céans l'a constaté dans son arrêt du 1er mai 2003 (consid. 4.3 et 5.2), l'invalidité de la recourante est survenue le premier jour du mois qui suivait son dix-huitième anniversaire, soit en 1977, alors qu'elle n'avait encore jamais été affiliée à l'AI suisse. On ne saurait donc tenir compte de périodes d'assurance accomplies au Portugal, en se fondant sur le chapitre 3 du titre III du règlement no 1408/71, pour décider si les conditions de l'octroi d'une rente principale (ordinaire ou extraordinaire) de l'AI suisse sont remplies. 5. La question se pose toutefois de savoir si les conditions auxquelles le droit suisse soumet l'acquisition d'un droit à une rente de l'AI sont constitutives d'une discrimination à l'égard des ressortissants communautaires par rapport aux ressortissants suisses. 5.1 L'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71, qui figure dans le titre premier ("Dispositions générales") de ce règlement, est libellé comme suit: Les personnes qui résident sur le territoire de l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions du présent règlement sont applicables sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve de dispositions particulières contenues dans le présent règlement. Selon la jurisprudence de la CJCE, dont il y a lieu de tenir compte en vertu de l'art. 16 al. 2 ALCP, les règles d'égalité de traitement prohibent non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes), mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (discriminations indirectes). A moins qu'elle ne soit objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi, une disposition de droit national doit être considérée comme indirectement discriminatoire dès lors qu'elle est susceptible, par sa nature même, d'affecter davantage les ressortissants d'autres Etats membres que les ressortissants nationaux et qu'elle risque, par conséquent, de défavoriser plus particulièrement les premiers. Il en est ainsi d'une condition qui peut être plus facilement remplie par les travailleurs nationaux que par les travailleurs migrants (ATF 131 V 214 consid. 6 avec références). Cette notion de discrimination soutend l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 au même titre que la règle d'égalité de traitement que contient l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I ("Libre circulation des personnes") de l'ALCP pour le domaine des avantages sociaux et l'interdiction générale de discrimination de l'art. 2 ALCP (pour l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 et l'art. 2 ALCP: ATF 131 V 388 consid. 9.2, arrêt U. du 14 juillet 2005, H 16/04, consid. 5.2; pour l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 et l'art. 7 par. 2 du règlement [CEE] no 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté, qui a servi de modèle à l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I de l'ALCP: arrêts de la CJCE du 21 septembre 2000, Borawitz, C-124/99, Rec. p. I-7293, points 23 à 27, et du 23 mai 1996, O'Flynn, C-237/94, Rec. p. I-2617, points 14 et 17 à 20). 5.2 En présence d'une discrimination, la recourante aurait droit à la prestation comme si elle remplissait les conditions d'octroi de celle-ci. En effet, lorsque le droit national prévoit un traitement différencié entre plusieurs groupes de personnes, en violation de l'interdiction de discrimination, les membres du groupe défavorisé doivent être traités de la même façon et se voir appliquer le même régime que les autres intéressés. Tant que la réglementation nationale n'est pas aménagée de manière non discriminatoire, ce régime reste le seul système de référence valable (ATF 131 V 216 consid. 7 passage introductif). Contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, il appartient au juge d'examiner si les dispositions nationales en cause sont conformes à l'interdiction communautaire respectivement conventionnelle de discrimination - directement applicable (self-executing) - et de ne pas appliquer d'éventuelles conditions discriminatoires (pour le caractère self-executing [de l'art. 3 par. 1] du règlement no 1408/71: par exemple ATF 129 I 278 consid. 5.3.4 et SILVIA BUCHER, Die Rechtsmittel der Versicherten gemäss APF im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: SCHAFFHAUSER/SCHÜRER [éd.], Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, St Gall 2002, p. 87 ss [ci-après: BUCHER, Rechtsmittel], p. 95 ss avec références; pour le caractère self-executing de l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I de l'ALCP ainsi que de l'art. 2 ALCP: par exemple arrêt du Tribunal fédéral du 2 août 2004 en la cause X. [2A.7/2004], consid. 3.3 et 4.1, BUCHER, Rechtsmittel, p. 94 s. avec références, YVO HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, in: PJA 2003 p. 257 ss, p. 259 s. avec références, et BETTINA KAHIL-WOLFF, Quelques remarques sur les voies de droit en matière de sécurité sociale dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], in: JdT 2002 III p. 60 ss, p. 66). En effet, le droit international, que le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer, d'après l'art. 191 Cst., au même titre que les lois fédérales, l'emporte en principe sur une loi fédérale (ATF 131 II 355 consid. 1.3.1 avec références, ATF 131 V 70 consid. 3.2 avec références). Cette primauté vaut sans aucun doute pour le cas d'une disposition de l'ALCP (ou d'un règlement communautaire auquel celui-ci fait référence) qui - telle une norme interdisant la discrimination sur la base de la nationalité pour l'octroi de prestations sociales (BUCHER, Rechtsmittel, p. 153 s. [tirant argument de l'art. 14 CEDH]; cf. pour le problèm e comparable de l'art. 11 ALCP ATF 131 II 355 sv. consid. 1.3.2 [tirant argument de l'art. 6 par. 1 CEDH]) - consacre un droit fondamental et dont le législateur fédéral ne voulait en outre pas s'écarter dans le cadre de la réglementation contenue à l'art. 36 al. 1 LAI et à l'art. 39 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 42 al. 1 LAVS, antérieure à l'ALCP (cf. ATF 131 II 355 sv. consid. 1.3.1 et 1.3.2, ATF 131 V 70 consid. 3.2, ATF 128 IV 122 consid. 3b et 205 consid. 1.3, ATF 125 II 424 consid. 4d, ATF 122 II 487 consid. 3a, ATF 119 V 176 consid. 4a). Par ailleurs, la LAI renvoie explicitement, à son art. 80a, à l'ALCP et au règlement no 1408/71. 6. 6.1 En ce qui concerne la rente ordinaire, l'art. 36 al. 1 LAI n'est pas constitutif d'une discrimination directe. En effet, les ressortissants suisses et étrangers doivent indistinctement satisfaire à la condition d'une année entière au moins de cotisations lors de la survenance de l'invalidité. 6.2 Pour compter, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière au moins de cotisations, il faut notamment avoir été assuré pendant plus de onze mois au total avant la survenance du risque (voir pour l'obligation de cotiser l'art. 2 LAI en liaison avec l'art. 3 LAVS; voir pour la notion de l'année entière de cotisations l'art. 32 al. 1 RAI en liaison avec l'art. 50 RAVS). Pour être assuré à l'AI suisse, il faut en principe (abstraction faite de certaines exceptions et de l'assurance facultative) être domicilié en Suisse ou exercer en Suisse une activité lucrative (art. 1b LAI en corrélation avec les art. 1a et 2 LAVS; avant le 1er janvier 2004: art. 1a LAI en corrélation avec les art. 1a et 2 LAVS; avant l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003: art. 1 LAI en corrélation avec les art. 1 et 2 LAVS; cf. pour ces modifications de la numérotation RO 2003 3838 ainsi que RO 2002 3396 et 3404). Or, il est naturellement plus facile pour un ressortissant suisse que pour une personne de nationalité étrangère de remplir ces exigences légales. En ce sens, l'art. 36 al. 1 LAI est donc indirectement discriminatoire à moins d'être objectivement justifié et proportionné à l'objectif poursuivi. 6.2.1 Les règlements de coordination n'instituent pas une harmonisation, mais seulement une coordination des législations de sécurité sociale des Etats membres (ATF 131 V 213 consid. 5.3). Ils n'interdisent pas aux Etats membres de prévoir une durée minimale d'assurance respectivement de cotisation pour l'ouverture du droit à une rente tombant sous le coup du chapitre 3 du titre III du règlement no 1408/71. Les dispositions de ce chapitre visent déjà à empêcher une discrimination indirecte due au fait que les nationaux remplissent plus facilement que les ressortissants d'autres Etats membres la condition d'affiliation au régime de sécurité sociale d'un Etat pendant un certain laps de temps. Elles obligent en effet l'institution compétente à tenir compte, dans une certaine mesure, de périodes accomplies sous la législation d'autres Etats membres (notamment art. 45 s. du règlement no 1408/71; cf. BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, thèse Fribourg 1999, ch. marg. 369 et 371). L'art. 48 par. 1 du règlement no 1408/71 dispose cependant que l'institution d'un Etat membre n'est pas tenue d'accorder des prestations au titre de périodes accomplies sous la législation qu'elle applique et qui sont à prendre en considération au moment de la réalisation du risque si la durée totale desdites périodes n'atteint pas une année et compte tenu de ces seules périodes, aucun droit aux prestations n'est acquis en vertu des dispositions de cette législation. Cette restriction est avant tout inspirée du souci d'éviter aux institutions débitrices des frais de calcul et de transmission supérieurs aux prestations elles-mêmes, en raison du caractère minime des montants dus au prorata des périodes d'assurance (arrêt de la CJCE du 1er décembre 1970, La Marca, 32/70, Rec. p. 987, points 7 et 8, concernant l'art. 28 par. 2 de l'ancien règlement no 4 du Conseil du 3 décembre 1958 fixant les modalités d'application et complétant les dispositions du règlement n° 3 concernant la sécurité sociale des travailleurs migrants, la limite se situant à l'époque à six mois). Pour le cas exceptionnel où l'art. 48 par. 1 aurait pour effet de décharger de leurs obligations toutes les institutions des Etats membres concernés, l'art. 48 par. 3 dispose que les prestations sont accordées exclusivement au titre de la législation du dernier de ces Etats dont les conditions se trouvent satisfaites comme si toutes les périodes d'assurance et de résidence accomplies et prises en compte conformément à l'art. 45 par. 1 à 4 avaient été accomplies sous la législation de cet Etat. 6.2.2 Il est donc inhérent au système même de coordination institué ici par le législateur communautaire qu'un Etat membre puisse prévoir une durée minimale de cotisation et que l'institution d'un Etat membre ne soit en principe pas tenue de verser une rente à une personne qui n'a pas accompli une période d'assurance d'au moins une année sous la législation de l'Etat concerné avant la réalisation du risque. A elle seule, l'interdiction de discrimination indirecte consacrée à l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 ne saurait dès lors empêcher le droit suisse d'exclure, conformément à l'art. 36 al. 1 LAI, du bénéfice d'une rente ordinaire principale les personnes qui, comme la recourante, ne comptent pas, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière de cotisations faute d'avoir été affiliées à l'AI suisse pour une année au moins avant la réalisation du risque. Cette restriction doit être considérée comme objectivement justifiée et conforme au principe de proportionnalité en vertu de la solution choisie par le législateur communautaire lui-même (cf. pour l'absence de discrimination s'agissant de désavantages inhérents au système communautaire de coordination ATF 131 V 386 consid. 8.2; VSI 2004 p. 212 consid. 4.5 avec références; JEAN MÉTRAL, L'accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in: REAS 2004 p. 185 ss, p. 187; cf. en outre ATF 130 V 342 consid. 4.3). 7. 7.1 La recourante ne fait d'ailleurs pas valoir une violation de l'interdiction de discrimination à l'encontre du refus de lui accorder une rente ordinaire. Elle invoque en revanche ce moyen à l'appui de sa prétention à une rente extraordinaire. 7.2 Pour ce type de rente, la réglementation de l'art. 39 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 42 al. 1 LAVS est directement discriminatoire en ce sens que ces dispositions réservent le droit à une rente extraordinaire aux ressortissants suisses. Dans la mesure où une rente extraordinaire serait octroyée à un ressortissant suisse, elle doit donc également, conformément à l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71, pour éviter une discrimination directe fondée sur la nationalité, être accordée à une personne de nationalité étrangère pouvant se prévaloir de cette règle d'égalité de traitement, comme si cette personne possédait la nationalité suisse (cf. KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales, in: SJ 2001 II p. 81 ss, p. 127 note en bas de page no 300). Toutefois, dans le cas présent, la recourante ne subit pas de discrimination directe, car une Suissesse se trouvant - abstraction faite de la nationalité - dans la même situation qu'elle, ne pourrait pas non plus prétendre à une rente extraordinaire, faute de compter un nombre d'années d'assurance égal à celui des personnes de sa classe d'âge (cf. consid. 5.2 de l'arrêt du 1er mai 2003, I 780/02, concernant la recourante). 7.3 Il est clair cependant que cette dernière condition peut être remplie plus facilement par des ressortissants suisses que par des étrangers (cf. consid. 6.2 ci-dessus). Elle défavorise donc plus particulièrement les ressortissants d'autres Etats membres, de sorte qu'il y aurait une discrimination indirecte dans la mesure où la réglementation nationale ne serait pas objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi. 7.3.1 En exigeant que les personnes concernées aient le même nombre d'années d'assurance que les personnes de la classe d'âge, l'art. 42 al. 1 LAVS ne vise pas les requérants qui comptent une lacune de cotisations du fait de leur non-assujettissement à l'assurance pendant une certaine période de leur vie depuis le 1er janvier suivant la date où ils ont eu 20 ans révolus. Il vise des personnes qui, n'ayant pas encore atteint l'âge déterminant ou qui, tout en ayant été assujetties à l'AI suisse depuis cette limite d'âge, n'ont pas, avant la survenance du risque, cotisé du tout ou pendant une année, faute d'y avoir été obligées (cf. SVR 2003 IV no 34 p. 106 consid. 5.1.2; consid. 2.4 ci-dessus; voir pour l'obligation de cotiser art. 3 LAVS et art. 2 LAI). Peuvent donc se voir allouer une rente extraordinaire d'invalidité exclusivement des personnes qui sont encore susceptibles d'atteindre une durée d'assurance complète, en vue de l'octroi d'une rente de vieillesse de l'AVS, jusqu'au 31 décembre précédant l'âge-terme (cf. pour les conditions d'octroi d'une rente ordinaire complète de vieillesse art. 29, 29bis al. 1 et 29ter al. 1 LAVS et pour les conditions d'octroi d'une rente extraordinaire de vieillesse art. 42 al. 1 LAVS). Parallèlement, une rente ordinaire complète d'invalidité n'est allouée qu'à des personnes qui sont encore susceptibles d'atteindre une durée de cotisation (et par là-même d'assurance) complète en regard de la rente de vieillesse de l'AVS (cf. art. 36 al. 1 et 2 LAI et art. 29 à 29ter LAVS). Le but de la réglementation sur les rentes extraordinaires de l'AI est donc de ne pas pénaliser - parce qu'elles n'ont pas été tenues de payer des cotisations pendant une année avant la réalisation du risque - des personnes pouvant atteindre une durée d'assurance complète en vue de l'octroi d'une rente de vieillesse de l'AVS. La loi leur accorde une rente extraordinaire d'invalidité en principe égale au montant minimum d'une rente ordinaire complète (consid. 2.3 ci-dessus). Elle les assimile aux personnes comptant le même nombre d'années de cotisations - d'une année entière au moins lors de la survenance du risque - (et donc aussi d'assurance) que les assurés de leur classe d'âge : ces personnes peuvent prétendre une rente ordinaire complète d'invalidité (consid. 2.2 ci-dessus). Dans les deux cas, la prestation - sous forme soit de rente extraordinaire en principe égale au montant minimum d'une rente ordinaire complète, soit de rente ordinaire complète - tient compte d'une durée d'assurance complète. Par le passé, la recourante n'était pas assurée à l'AI suisse dès le 1er janvier suivant la date où elle a eu 20 ans révolus, mais seulement à partir d'une date postérieure. Elle ne compte dès lors pas le même nombre d'années d'assurance que les personnes de sa classe d'âge. Lui reconnaître le droit à une rente extraordinaire (égale au montant minimum d'une rente ordinaire complète), en la traitant comme si elle remplissait cette condition, reviendrait, en fin de compte, à verser une prestation pour des périodes pendant lesquelles l'intéressée - contrairement à ce que prévoit le droit interne - n'était pas assurée en Suisse et, en conséquence, à la considérer comme ayant été affiliée au régime suisse pendant ces périodes également. Or, la seule interdiction de discrimination indirecte consacrée à l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 n'oblige pas un Etat à procéder de cette manière (cf. ATF 131 V 219 consid. 8.2.3). En effet, le chapitre 3 du titre III de ce règlement repose sur le principe, énoncé à l'art. 46, de l'octroi de rentes partielles par les différents Etats membres intéressés, calculées chacune - sous réserve d'un calcul plus favorable selon le droit interne - selon une méthode de totalisation et de proratisation. Selon cette méthode, on tient compte de périodes accomplies à l'étranger pour le calcul du montant théorique et donc pour le taux de la pension, mais non pas pour l'établissement du montant effectif de la prestation: celui-ci se détermine au prorata de la durée des périodes accomplies sous la législation nationale par rapport à la durée totale des périodes accomplies sous les législations de tous les Etats membres en question. On notera toutefois que dans le champ d'application de l'art. 46 par. 1 les rentes de vieillesse de l'AVS et les rentes d'invalidité de l'AI suisses sont fixées de manière autonome, c'est-à-dire compte tenu seulement des périodes accomplies sous la législation nationale (ATF 131 V 379 consid. 6 et 388 consid. 9.4 avec références). Demeure par ailleurs réservé le cas particulier de l'art. 48 par. 3 susmentionné, qui prévoit la prise en compte de périodes accomplies à l'étranger également pour l'établissement du montant effectif de la prestation en obligeant l'institution compétente à une totalisation tout en excluant - la prestation étant fournie par un seul Etat - une proratisation (BUCHER, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Freizügigkeitsabkommen [FZA], in: RSAS 48/2004 p. 405 ss [ci-après: BUCHER, Rechtsprechung], p. 434; cf. ATF 131 V 388 consid. 9.4). L'absence de prise en considération, par les institutions nationales, des périodes d'assurance accomplies dans un autre Etat membre pour le calcul du montant effectif d'une pension régie par le chapitre 3 du titre III du règlement no 1408/71, en d'autres termes le service, dans ce contexte, par chaque Etat, de la prestation qui correspond aux périodes accomplies sous l'empire de sa propre législation, est donc intrinsèque au système de ce règlement. On ne saurait dès lors y voir une violation du principe de non-discrimination dont l'art. 3 constitue l'expression pour le règlement no 1408/71 (ATF 131 V 386 consid. 8.2, ATF 130 V 56 consid. 5.5; VSI 2004 p. 212 consid. 4.5; arrêts de la CJCE du 17 décembre 1998, Lustig, C-244/97, Rec. p. I-8701, points 37 à 40, ainsi que du 7 juillet 1994, McLachlan, C-146/93, Rec. p. I-3229, points 27 à 30 et 36 à 40). Le désavantage pour une personne ne comptant pas le même nombre d'années d'assurance que les personnes de sa classe d'âge de ne pas pouvoir bénéficier d'une rente extraordinaire doit, lui aussi, être considéré comme objectivement justifié et conforme au principe de proportionnalité en vertu de la solution choisie par le législateur communautaire lui-même. 7.3.2 Cette justification objective, y compris l'aspect de la proportionnalité, se trouve par ailleurs confortée par les considérations suivantes: Tout d'abord, par comparaison à d'autres situations, il ne se justifierait pas d'accorder une rente (extraordinaire) égale au montant minimum d'une rente ordinaire complète à une personne qui non seulement ne compte pas le même nombre d'années d'assurance, à partir de l'âge déterminant, que les personnes de sa classe d'âge, mais qui n'a au surplus jamais été assurée à l'AI suisse avant la survenance de l'invalidité. En effet, une personne qui ne compte pas le même nombre d'années d'assurance et donc de cotisations que les assurés de sa classe d'âge, mais qui compte néanmoins, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière au moins d'assurance et de cotisations, ne pourrait bénéficier que d'une rente (ordinaire) partielle (cf. consid. 2 ci-dessus). Or, cette personne présente indéniablement, au moment de la réalisation du risque, un lien plus étroit avec le régime suisse de la sécurité sociale que la première personne. Ensuite, comme on l'a vu, l'institution d'un Etat membre n'est en principe pas tenue, d'après le système institué par le chapitre 3 du titre III du règlement no 1408/71, de verser une rente à une personne qui n'a pas accompli une période d'assurance d'au moins une année sous la législation de l'Etat concerné avant la réalisation du risque (consid. 6.2 ci-dessus). Le règlement exige donc d'autant moins, dans ce contexte et par le biais de la seule interdiction de discrimination indirecte, l'octroi d'une telle prestation en faveur d'une personne qui n'a jamais été soumise à la législation de l'Etat concerné avant la survenance du risque (cf. aussi arrêt de la CJCE du 20 février 1997, Martínez Losada e.a., C-88/95, C-102/95 et C-103/95, Rec. p. I-869, point 11, à propos de l'art. 48 du règlement). 7.3.3 En résumé, le droit suisse n'est pas non plus constitutif d'une discrimination indirecte prohibée par l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 dans la mesure où l'art. 39 al. 1 LAI en combinaison avec l'art. 42 al. 1 LAVS exclut du bénéfice d'une rente extraordinaire principale les personnes qui, comme la recourante, n'ont pas le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge. 8. Il suit de là que ni le chapitre 3 du titre III ni l'interdiction de discrimination (directe ou indirecte) de l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 ne confèrent à la recourante un droit à une rente principale (ordinaire ou extraordinaire) de l'AI. 9. Pour le cas où la recourante ne relèverait pas du champ d'application du règlement 1408/71, celle-ci se prévaut à titre subsidiaire de l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I de l'ALCP. Elle invoque la prohibition de toute discrimination en matière d'avantages sociaux. Ce moyen n'est pas fondé. La règle d'égalité de traitement de l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I de l'ALCP relative aux avantages sociaux, comme d'ailleurs l'interdiction générale de discrimination de l'art. 2 ALCP, ne sauraient conduire à un résultat plus favorable que l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71, attendu que la notion de discrimination sous-jacente à ces trois dispositions est la même (consid. 5.1 ci-dessus). 10. 10.1 En ce qui concerne les rentes pour enfant de l'AI, celles-ci - comme d'ailleurs celles de l'AVS - ne sont pas régies par le chapitre 3, mais par le chapitre 8 ("Prestations pour enfants à charge de titulaires de pensions ou de rentes et pour orphelins") du titre III du règlement no 1408/71 (art. 44 par. 3 et art. 77 par. 1 du règlement no 1408/71; Message du Conseil fédéral du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 5440 [ci-après: Message 1999], ch. 273.222.33 [p. 5629 s.]; BUCHER, Rechtsprechung, p. 433 s.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [éd.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurich 2001, p. 19 ss, p. 81 et 97). 10.2 Contrairement au chapitre 3, le chapitre 8 du titre III du règlement no 1408/71 ne repose pas sur le principe de l'octroi de rentes partielles par les différents Etats membres intéressés. Il pose comme règle l'octroi des prestations conformément à la législation d'un seul Etat membre (art. 77 par. 2 et art. 79 par. 2), dont l'institution compétente, en calculant le montant de ces prestations en fonction du montant théorique déterminé selon l'art. 46 par. 2 (art. 79 par. 1), tient compte des périodes accomplies sous la législation des autres Etats membres non seulement pour la détermination du taux de la pension, mais aussi pour l'établissement du montant effectif de la prestation; il faut donc opérer une totalisation sans procéder ensuite à une proratisation au sens d'un calcul de la prestation au prorata de la durée des périodes accomplies sous la législation nationale par rapport à la durée totale des périodes accomplies sous les législations de tous les Etats membres en question; ce procédé exclut un calcul autonome des rentes pour enfant de l'AI (et de l'AVS) suisse (cf. par exemple ATF 131 V 388 consid. 9.4; Message 1999, ch. 273.222.33 [p. 5630] et ch. 273.233.1 [p. 5645]; BUCHER, Rechtsprechung, p. 434; BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: ERWIN MURER [éd.], L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale en Suisse, Berne 2001, p. 141 ss, p. 144; GERHARD IGL, in: MAXIMILIAN FUCHS [éd.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3e édition, Baden-Baden 2002, n. 1 et 9 ss ad art. 77 du règlement n° 1408/71 [p. 494 ss] et n. 3 ad art. 79 du règlement n° 1408/71 [p. 501]; IMHOF, op. cit., p. 96-99; MÉTRAL, op. cit., p. 188; Roland A. MÜLLER, Soziale Sicherheit, in: THÜRER/WEBER/ZÄCH [éd.], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zurich 2002, p. 139 ss, p. 166 s.; ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002, p. 80 ss, p. 82). 10.3 L'obligation de verser des rentes pour enfant (dans la terminologie européenne: "majorations" ou "suppléments" de pensions/ rentes [art. 77 par. 1 du règlement no 1408/71]) ne peut cependant concerner, selon le système institué par le chapitre 8 du titre III du règlement no 1408/71, qu'un Etat au titre de la législation duquel une rente principale est due (cf. art. 77 et 79 du règlement no 1408/71; cf. par exemple IMHOF, op. cit., p. 98). La recourante n'ayant pas droit à une rente principale de l'AI suisse, elle ne peut donc pas non plus prétendre à une rente pour enfant.
fr
Regeste a Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 36 Abs. 1, Art. 39 Abs. 1 IVG; Art. 42 Abs. 1 AHVG: Nichtdiskriminierung. Das schweizerische Recht begründet keine unzulässige Diskriminierung, soweit es Personen vom Anspruch auf eine (ordentliche oder ausserordentliche) Rente der Invalidenversicherung ausschliesst, die weder bei Eintritt der Invalidität während eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben, weil sie vor Risikoeintritt nicht während mindestens eines Jahres der schweizerischen Invalidenversicherung angeschlossen waren, noch während der gleichen Zahl von Jahren versichert waren wie ihr Jahrgang. (Erw. 5 ff.)
de
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,311
131 V 390
131 V 390 Regeste b Art. 40 Abs. 1, Art. 44 Abs. 3, Art. 77 und 79 der Verordnung Nr. 1408/71: Rentenberechnung. Die Verordnung Nr. 1408/71 lässt eine autonome Berechnung von Kinderrenten der Alters- und Hinterlassenenversicherung und der Invalidenversicherung nicht zu. (Erw. 10) Sachverhalt ab Seite 391 A. P., née au Portugal en janvier 1959, de nationalité portugaise, atteinte de poliomyélite à l'âge de sept mois, souffre des séquelles de cette maladie, sous la forme d'une plégie flasque de la jambe gauche et de parésie proximale de la jambe droite, ainsi que de troubles de la statique rachidienne et du bassin. Elle a été opérée au genou gauche à l'âge de 15 ans et porte depuis lors une orthèse, qui lui est nécessaire pour se tenir debout et se déplacer. Après avoir exercé un travail salarié au Portugal pendant plusieurs années, la prénommée, mariée et mère de deux enfants, nés en 1986 et 1994, a rejoint son époux en Suisse en août 1996. Après s'être consacrée à son ménage et à ses enfants, elle a souhaité reprendre une activité lucrative à plein temps dès le début de l'année 1998. Compte tenu de ses atteintes à la santé, elle s'est annoncée à l'assurance-chômage en indiquant chercher un emploi à mi-temps. Par la suite, elle a exercé un travail salarié en Suisse pendant quelque temps au moins. Par décision du 4 mars 2002, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: OAI) a nié le droit de l'assurée tant à une rente ordinaire, au motif qu'elle ne pouvait se prévaloir d'une durée minimale de cotisation d'une année à l'assurance-invalidité suisse (ci-après: AI) lors de la survenance de l'invalidité, qu'à une rente extraordinaire, au motif qu'elle ne présentait pas le même nombre d'années d'assurance que les personnes de sa classe d'âge. Le Tribunal des assurances du canton du Valais a confirmé cette décision par jugement du 14 octobre 2002. Le Tribunal fédéral des assurances, par arrêt du 1er mai 2003 (rendu dans la procédure I 780/02, publié dans SVR 2003 IV no 34 p. 104), a rejeté le recours de droit administratif interjeté par l'assurée contre le jugement cantonal. Il a signalé à l'assurée qu'elle avait la possibilité de présenter une nouvelle demande afin que soit examiné son droit à une rente pour la période postérieure à l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681). B. P. a présenté une telle requête à l'OAI le 22 mai 2003. Par décision du 27 janvier 2004, confirmée par décision sur opposition du 17 juin 2004, celui-ci a nié le droit de l'assurée à une rente ordinaire ou extraordinaire au regard des dispositions de l'ALCP. C. Le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours de l'assurée contre la décision sur opposition, par jugement du 22 octobre 2004. D. P. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement. En substance, elle conclut, sous suite de dépens, à ce que le jugement cantonal du 22 octobre 2004 et la décision sur opposition du 17 juin 2004 soient annulés et qu'il lui soit alloué une rente extraordinaire d'invalidité dès le 1er juin 2002. L'intimé et l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: OFAS) concluent au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité à partir du 1er juin 2002, date de l'entrée en vigueur de l'ALCP. Entre en ligne de compte le versement non seulement d'une rente principale, mais - au vu de l'âge des enfants - également de rentes pour enfant (cf. art. 35 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 25 LAVS). 2. 2.1 Aux termes de l'art. 28 al. 1, 1re phrase, LAI, l'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40% au moins. 2.2 Pour avoir droit à une rente ordinaire d'invalidité, la personne assurée doit compter, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Les rentes ordinaires sont servies sous forme de rentes complètes aux assurés qui comptent une durée complète de cotisation et sous forme de rentes partielles aux assurés qui comptent une durée incomplète de cotisation (art. 36 al. 2 LAI en liaison avec l'art. 29 al. 2 LAVS). En ce qui concerne les rentes complètes, la durée de cotisation est réputée complète lorsqu'une personne présente le même nombre d'années de cotisations que les assurés de sa classe d'âge (art. 36 al. 2 LAI en liaison avec l'art. 29ter al. 1 LAVS). Pour ce qui est des rentes partielles, le droit suisse prévoit un calcul linéaire en fonction du rapport entre les années entières de cotisations de la personne assurée et celles de sa classe d'âge (art. 32 al. 1 RAI en liaison avec l'art. 52 RAVS; ATF 131 V 380 consid. 6.2 avec références). 2.3 Le droit à une rente extraordinaire d'invalidité est réservé, aux termes de l'art. 42 al. 1 LAVS, auquel renvoie l'art. 39 al. 1 LAI, aux "ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle [...] en Suisse [...] s'ils ont le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge, mais n'ont pas droit à une rente ordinaire parce qu'ils n'ont pas été soumis à l'obligation de verser des cotisations pendant une année entière au moins" (avant l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003: "[...] mais ne peuvent pas prétendre à une rente ordinaire [...]"; pour l'ancienne version: RO 1996 2480; pour la nouvelle version: RO 2002 3397 s.; il n'y a pas eu de modification à cet égard dans les versions allemande [AS 1996 2479 et AS 2002 3399] et italienne [RU 1996 2480 et RU 2002 3399]). Ont par ailleurs également droit à une rente extraordinaire, selon l'art. 39 al. 3 LAI, les invalides étrangers et apatrides qui remplissaient comme enfants les conditions fixées à l'art. 9 al. 3 LAI. Les rentes extraordinaires sont en principe égales au montant minimum des rentes ordinaires complètes qui leur correspondent (art. 40 LAI). 2.4 Pour les rentes extraordinaires, l'art. 42 al. 1 LAVS, en liaison avec l'art. 39 al. 1 LAI, exige, on l'a vu, que les personnes concernées aient "le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge". Cette exigence a été introduite par une modification du 7 octobre 1994 de la LAVS (10e révision de l'assurance-vieillesse et survivants [ci-après: AVS]), entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (RO 1996 2466, 2480 et 2490; cf. Message du Conseil fédéral du 5 mars 1990 concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1990 II 1 [ci-après: Message 1990], p. 99; pour l'ancienne teneur de l'art. 42 al. 1 LAVS RO 1959 885 et de l'art. 39 al. 1 LAI RO 1968 36). Elle ne vise pas toutes les années d'assurance dès la naissance - pour être assurée en Suisse dès sa naissance, une personne doit être domiciliée en Suisse dès ce moment (cf. consid. 6.2 ci-dessous, partie introductive) -, mais seulement celles pour lesquelles la loi prévoit une obligation générale de cotiser, telles qu'elles sont en principe déterminantes pour le calcul d'une rente ordinaire. Il s'agit donc des années d'assurance accomplies dès le 1er janvier qui suit la date où la personne a eu 20 ans révolus (cf. art. 2 LAI en corrélation avec l'art. 3 LAVS ainsi que art. 36 al. 2 LAI en corrélation avec les art. 29 al. 2, 29bis et 29ter LAVS). Cela ressort des travaux préparatoires, notamment des procès-verbaux de la Commission du Conseil national pour la sécurité sociale. En effet, le représentant de l'OFAS expliqua, lors d'une séance de cette commission, relative à la 10e révision de l'AVS, que la nouvelle exigence d'une durée d'assurance complète, telle que prévue - dans le projet du Conseil fédéral - aux art. 39 LAI en corrélation avec l'art. 42 al. 1 LAVS, ne signifiait pas que la personne assurée doive avoir séjourné en Suisse dès sa naissance; il suffisait qu'elle fût assurée dès sa 20e année. Sur le vu de ces explications, un membre de ladite commission parlementaire retira sa proposition tendant au maintien de l'ancienne réglementation sur ce point. La solution proposée par le Conseil fédéral, en ce qui concerne l'art. 39 al. 1 LAI et l'art. 42 al. 1 LAVS, fut ainsi adoptée par le législateur (cf. Message 1990, p. 166 et 176; RO 1996 2466, 2480 et 2495). 3. 3.1 Selon l'art. 1 al. 1 de l'Annexe II de l'ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) - en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement no 1408/71), ainsi que le règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement (CEE) no 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ou des règles équivalentes. L'art. 80a LAI, entré en vigueur le 1er juin 2002, en même temps que l'ALCP, renvoie à l'ALCP et auxdits deux règlements de coordination (RO 2002 688 et 700). Le terme "Etat(s) membre(s)" figurant dans ces actes est considéré renvoyer, en plus des Etats membres de l'Union européenne parties à l'ALCP, à la Suisse (cf. art. 1 al. 2 de l'Annexe II de l'ALCP). 3.2 Le présent litige porte sur le droit de l'assurée à une rente d'invalidité à partir de l'entrée en vigueur de l'ALCP. Lesdits règlements de coordination peuvent ouvrir un droit, pour la période postérieure à l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation (art. 94 par. 1 et 4 du règlement no 1408/71), pour une éventualité réalisée antérieurement à ce moment (art. 94 par. 3 du règlement no 1408/71). Les périodes d'assurance accomplies avant l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation sont par ailleurs prises en considération pour la détermination des droits ouverts conformément aux dispositions de ces règlements (art. 94 par. 2 du règlement no 1408/71). Du point de vue temporel, l'ALCP et les règlements auxquels il fait référence sont donc applicables. Il en va de même sous l'angle personnel. La recourante possède la nationalité d'un Etat partie à l'ALCP et elle a été affiliée aux systèmes de sécurité sociale tant portugais que suisse en qualité de travailleuse salariée (cf. art. 2 par. 1 et art. 1 let. a du règlement no 1408/71). La situation en cause relève des règlements de coordination également du point de vue matériel. En effet, les rentes de l'AI se rapportent à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du règlement no 1408/71, à savoir au risque d'invalidité mentionné à la let. b. Les dispositions relatives à l'octroi de ces rentes confèrent aux bénéficiaires un droit légalement défini. Il s'agit donc de prestations de sécurité sociale tombant sous le champ d'application matériel du règlement no 1408/71 (cf., par exemple, pour la qualification d'une prestation comme prestation de sécurité sociale arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes [ci-après: CJCE] du 15 mars 2001, Offermanns, C-85/99, Rec. p. I-2261, point 28, ainsi que du 5 mars 1998, Molenaar, C-160/96, Rec. p. I-843, points 20 et 21; voir pour le rôle de la jurisprudence de la CJCE pour l'interprétation de l'ALCP l'art. 16 al. 2 ALCP). 4. 4.1 Lorsque, comme en l'espèce, la personne concernée a été assujettie à la législation de deux ou plusieurs Etats membres, les droits à prestations sont établis, en ce qui concerne les rentes principales de l'AI - à l'instar des rentes principales de vieillesse de l'AVS -, conformément aux dispositions du chapitre 3 ("Vieillesse et décès [pensions]") du titre III ("Dispositions particulières aux différentes catégories de prestations") du règlement no 1408/71. Ces dispositions sont applicables en vertu du renvoi contenu à l'art. 40 par. 1, faisant partie du chapitre 2 ("Invalidité") de ce même titre III (ATF 131 V 377 consid. 5). 4.2 Le chapitre 3 englobe les art. 44 à 51bis. Dans la mesure où il oblige une institution à tenir compte de périodes accomplies à l'étranger, il ne le fait - sauf exception non pertinente en l'espèce - que pour les cas dans lesquels la personne intéressée a été affiliée au système de l'Etat concerné avant la réalisation du risque. Cela ressort du libellé même des dispositions en cause. L'art. 46 par. 2 du règlement prévoit une procédure de totalisation et de proratisation (voir au sujet de l'art. 46 du règlement ATF 131 V 379 consid. 6 avec références). A sa let. b, il oblige l'institution compétente à établir "le montant effectif de la prestation sur la base du montant théorique visé au point a), au prorata de la durée des périodes d'assurance ou de résidence accomplies avant la réalisation du risque sous la législation qu'elle applique, par rapport à la durée totale des périodes d'assurance et de résidence accomplies avant la réalisation du risque sous les législations de tous les Etats membres en question" (italiques ajoutées). En outre, aux termes de l'art. 48 du règlement, nonobstant l'art. 46 par. 2, l'institution d'un Etat membre n'est en principe - l'exception ne touchant pas le point ici en discussion - pas tenue "d'accorder des prestations au titre de périodes accomplies sous la législation qu'elle applique et qui sont à prendre en considération au moment de la réalisation du risque si [...] la durée totale desdites périodes n'atteint pas une année et [...] compte tenu de ces seules périodes, aucun droit aux prestations n'est acquis en vertu des dispositions de cette législation" (italiques ajoutées; voir au sujet de l'art. 48 du règlement ATF 130 V 339 consid. 3.1.2). 4.3 Comme la Cour de céans l'a constaté dans son arrêt du 1er mai 2003 (consid. 4.3 et 5.2), l'invalidité de la recourante est survenue le premier jour du mois qui suivait son dix-huitième anniversaire, soit en 1977, alors qu'elle n'avait encore jamais été affiliée à l'AI suisse. On ne saurait donc tenir compte de périodes d'assurance accomplies au Portugal, en se fondant sur le chapitre 3 du titre III du règlement no 1408/71, pour décider si les conditions de l'octroi d'une rente principale (ordinaire ou extraordinaire) de l'AI suisse sont remplies. 5. La question se pose toutefois de savoir si les conditions auxquelles le droit suisse soumet l'acquisition d'un droit à une rente de l'AI sont constitutives d'une discrimination à l'égard des ressortissants communautaires par rapport aux ressortissants suisses. 5.1 L'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71, qui figure dans le titre premier ("Dispositions générales") de ce règlement, est libellé comme suit: Les personnes qui résident sur le territoire de l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions du présent règlement sont applicables sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve de dispositions particulières contenues dans le présent règlement. Selon la jurisprudence de la CJCE, dont il y a lieu de tenir compte en vertu de l'art. 16 al. 2 ALCP, les règles d'égalité de traitement prohibent non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes), mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (discriminations indirectes). A moins qu'elle ne soit objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi, une disposition de droit national doit être considérée comme indirectement discriminatoire dès lors qu'elle est susceptible, par sa nature même, d'affecter davantage les ressortissants d'autres Etats membres que les ressortissants nationaux et qu'elle risque, par conséquent, de défavoriser plus particulièrement les premiers. Il en est ainsi d'une condition qui peut être plus facilement remplie par les travailleurs nationaux que par les travailleurs migrants (ATF 131 V 214 consid. 6 avec références). Cette notion de discrimination soutend l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 au même titre que la règle d'égalité de traitement que contient l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I ("Libre circulation des personnes") de l'ALCP pour le domaine des avantages sociaux et l'interdiction générale de discrimination de l'art. 2 ALCP (pour l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 et l'art. 2 ALCP: ATF 131 V 388 consid. 9.2, arrêt U. du 14 juillet 2005, H 16/04, consid. 5.2; pour l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 et l'art. 7 par. 2 du règlement [CEE] no 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté, qui a servi de modèle à l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I de l'ALCP: arrêts de la CJCE du 21 septembre 2000, Borawitz, C-124/99, Rec. p. I-7293, points 23 à 27, et du 23 mai 1996, O'Flynn, C-237/94, Rec. p. I-2617, points 14 et 17 à 20). 5.2 En présence d'une discrimination, la recourante aurait droit à la prestation comme si elle remplissait les conditions d'octroi de celle-ci. En effet, lorsque le droit national prévoit un traitement différencié entre plusieurs groupes de personnes, en violation de l'interdiction de discrimination, les membres du groupe défavorisé doivent être traités de la même façon et se voir appliquer le même régime que les autres intéressés. Tant que la réglementation nationale n'est pas aménagée de manière non discriminatoire, ce régime reste le seul système de référence valable (ATF 131 V 216 consid. 7 passage introductif). Contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, il appartient au juge d'examiner si les dispositions nationales en cause sont conformes à l'interdiction communautaire respectivement conventionnelle de discrimination - directement applicable (self-executing) - et de ne pas appliquer d'éventuelles conditions discriminatoires (pour le caractère self-executing [de l'art. 3 par. 1] du règlement no 1408/71: par exemple ATF 129 I 278 consid. 5.3.4 et SILVIA BUCHER, Die Rechtsmittel der Versicherten gemäss APF im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: SCHAFFHAUSER/SCHÜRER [éd.], Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, St Gall 2002, p. 87 ss [ci-après: BUCHER, Rechtsmittel], p. 95 ss avec références; pour le caractère self-executing de l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I de l'ALCP ainsi que de l'art. 2 ALCP: par exemple arrêt du Tribunal fédéral du 2 août 2004 en la cause X. [2A.7/2004], consid. 3.3 et 4.1, BUCHER, Rechtsmittel, p. 94 s. avec références, YVO HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, in: PJA 2003 p. 257 ss, p. 259 s. avec références, et BETTINA KAHIL-WOLFF, Quelques remarques sur les voies de droit en matière de sécurité sociale dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], in: JdT 2002 III p. 60 ss, p. 66). En effet, le droit international, que le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer, d'après l'art. 191 Cst., au même titre que les lois fédérales, l'emporte en principe sur une loi fédérale (ATF 131 II 355 consid. 1.3.1 avec références, ATF 131 V 70 consid. 3.2 avec références). Cette primauté vaut sans aucun doute pour le cas d'une disposition de l'ALCP (ou d'un règlement communautaire auquel celui-ci fait référence) qui - telle une norme interdisant la discrimination sur la base de la nationalité pour l'octroi de prestations sociales (BUCHER, Rechtsmittel, p. 153 s. [tirant argument de l'art. 14 CEDH]; cf. pour le problèm e comparable de l'art. 11 ALCP ATF 131 II 355 sv. consid. 1.3.2 [tirant argument de l'art. 6 par. 1 CEDH]) - consacre un droit fondamental et dont le législateur fédéral ne voulait en outre pas s'écarter dans le cadre de la réglementation contenue à l'art. 36 al. 1 LAI et à l'art. 39 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 42 al. 1 LAVS, antérieure à l'ALCP (cf. ATF 131 II 355 sv. consid. 1.3.1 et 1.3.2, ATF 131 V 70 consid. 3.2, ATF 128 IV 122 consid. 3b et 205 consid. 1.3, ATF 125 II 424 consid. 4d, ATF 122 II 487 consid. 3a, ATF 119 V 176 consid. 4a). Par ailleurs, la LAI renvoie explicitement, à son art. 80a, à l'ALCP et au règlement no 1408/71. 6. 6.1 En ce qui concerne la rente ordinaire, l'art. 36 al. 1 LAI n'est pas constitutif d'une discrimination directe. En effet, les ressortissants suisses et étrangers doivent indistinctement satisfaire à la condition d'une année entière au moins de cotisations lors de la survenance de l'invalidité. 6.2 Pour compter, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière au moins de cotisations, il faut notamment avoir été assuré pendant plus de onze mois au total avant la survenance du risque (voir pour l'obligation de cotiser l'art. 2 LAI en liaison avec l'art. 3 LAVS; voir pour la notion de l'année entière de cotisations l'art. 32 al. 1 RAI en liaison avec l'art. 50 RAVS). Pour être assuré à l'AI suisse, il faut en principe (abstraction faite de certaines exceptions et de l'assurance facultative) être domicilié en Suisse ou exercer en Suisse une activité lucrative (art. 1b LAI en corrélation avec les art. 1a et 2 LAVS; avant le 1er janvier 2004: art. 1a LAI en corrélation avec les art. 1a et 2 LAVS; avant l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003: art. 1 LAI en corrélation avec les art. 1 et 2 LAVS; cf. pour ces modifications de la numérotation RO 2003 3838 ainsi que RO 2002 3396 et 3404). Or, il est naturellement plus facile pour un ressortissant suisse que pour une personne de nationalité étrangère de remplir ces exigences légales. En ce sens, l'art. 36 al. 1 LAI est donc indirectement discriminatoire à moins d'être objectivement justifié et proportionné à l'objectif poursuivi. 6.2.1 Les règlements de coordination n'instituent pas une harmonisation, mais seulement une coordination des législations de sécurité sociale des Etats membres (ATF 131 V 213 consid. 5.3). Ils n'interdisent pas aux Etats membres de prévoir une durée minimale d'assurance respectivement de cotisation pour l'ouverture du droit à une rente tombant sous le coup du chapitre 3 du titre III du règlement no 1408/71. Les dispositions de ce chapitre visent déjà à empêcher une discrimination indirecte due au fait que les nationaux remplissent plus facilement que les ressortissants d'autres Etats membres la condition d'affiliation au régime de sécurité sociale d'un Etat pendant un certain laps de temps. Elles obligent en effet l'institution compétente à tenir compte, dans une certaine mesure, de périodes accomplies sous la législation d'autres Etats membres (notamment art. 45 s. du règlement no 1408/71; cf. BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, thèse Fribourg 1999, ch. marg. 369 et 371). L'art. 48 par. 1 du règlement no 1408/71 dispose cependant que l'institution d'un Etat membre n'est pas tenue d'accorder des prestations au titre de périodes accomplies sous la législation qu'elle applique et qui sont à prendre en considération au moment de la réalisation du risque si la durée totale desdites périodes n'atteint pas une année et compte tenu de ces seules périodes, aucun droit aux prestations n'est acquis en vertu des dispositions de cette législation. Cette restriction est avant tout inspirée du souci d'éviter aux institutions débitrices des frais de calcul et de transmission supérieurs aux prestations elles-mêmes, en raison du caractère minime des montants dus au prorata des périodes d'assurance (arrêt de la CJCE du 1er décembre 1970, La Marca, 32/70, Rec. p. 987, points 7 et 8, concernant l'art. 28 par. 2 de l'ancien règlement no 4 du Conseil du 3 décembre 1958 fixant les modalités d'application et complétant les dispositions du règlement n° 3 concernant la sécurité sociale des travailleurs migrants, la limite se situant à l'époque à six mois). Pour le cas exceptionnel où l'art. 48 par. 1 aurait pour effet de décharger de leurs obligations toutes les institutions des Etats membres concernés, l'art. 48 par. 3 dispose que les prestations sont accordées exclusivement au titre de la législation du dernier de ces Etats dont les conditions se trouvent satisfaites comme si toutes les périodes d'assurance et de résidence accomplies et prises en compte conformément à l'art. 45 par. 1 à 4 avaient été accomplies sous la législation de cet Etat. 6.2.2 Il est donc inhérent au système même de coordination institué ici par le législateur communautaire qu'un Etat membre puisse prévoir une durée minimale de cotisation et que l'institution d'un Etat membre ne soit en principe pas tenue de verser une rente à une personne qui n'a pas accompli une période d'assurance d'au moins une année sous la législation de l'Etat concerné avant la réalisation du risque. A elle seule, l'interdiction de discrimination indirecte consacrée à l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 ne saurait dès lors empêcher le droit suisse d'exclure, conformément à l'art. 36 al. 1 LAI, du bénéfice d'une rente ordinaire principale les personnes qui, comme la recourante, ne comptent pas, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière de cotisations faute d'avoir été affiliées à l'AI suisse pour une année au moins avant la réalisation du risque. Cette restriction doit être considérée comme objectivement justifiée et conforme au principe de proportionnalité en vertu de la solution choisie par le législateur communautaire lui-même (cf. pour l'absence de discrimination s'agissant de désavantages inhérents au système communautaire de coordination ATF 131 V 386 consid. 8.2; VSI 2004 p. 212 consid. 4.5 avec références; JEAN MÉTRAL, L'accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in: REAS 2004 p. 185 ss, p. 187; cf. en outre ATF 130 V 342 consid. 4.3). 7. 7.1 La recourante ne fait d'ailleurs pas valoir une violation de l'interdiction de discrimination à l'encontre du refus de lui accorder une rente ordinaire. Elle invoque en revanche ce moyen à l'appui de sa prétention à une rente extraordinaire. 7.2 Pour ce type de rente, la réglementation de l'art. 39 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 42 al. 1 LAVS est directement discriminatoire en ce sens que ces dispositions réservent le droit à une rente extraordinaire aux ressortissants suisses. Dans la mesure où une rente extraordinaire serait octroyée à un ressortissant suisse, elle doit donc également, conformément à l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71, pour éviter une discrimination directe fondée sur la nationalité, être accordée à une personne de nationalité étrangère pouvant se prévaloir de cette règle d'égalité de traitement, comme si cette personne possédait la nationalité suisse (cf. KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales, in: SJ 2001 II p. 81 ss, p. 127 note en bas de page no 300). Toutefois, dans le cas présent, la recourante ne subit pas de discrimination directe, car une Suissesse se trouvant - abstraction faite de la nationalité - dans la même situation qu'elle, ne pourrait pas non plus prétendre à une rente extraordinaire, faute de compter un nombre d'années d'assurance égal à celui des personnes de sa classe d'âge (cf. consid. 5.2 de l'arrêt du 1er mai 2003, I 780/02, concernant la recourante). 7.3 Il est clair cependant que cette dernière condition peut être remplie plus facilement par des ressortissants suisses que par des étrangers (cf. consid. 6.2 ci-dessus). Elle défavorise donc plus particulièrement les ressortissants d'autres Etats membres, de sorte qu'il y aurait une discrimination indirecte dans la mesure où la réglementation nationale ne serait pas objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi. 7.3.1 En exigeant que les personnes concernées aient le même nombre d'années d'assurance que les personnes de la classe d'âge, l'art. 42 al. 1 LAVS ne vise pas les requérants qui comptent une lacune de cotisations du fait de leur non-assujettissement à l'assurance pendant une certaine période de leur vie depuis le 1er janvier suivant la date où ils ont eu 20 ans révolus. Il vise des personnes qui, n'ayant pas encore atteint l'âge déterminant ou qui, tout en ayant été assujetties à l'AI suisse depuis cette limite d'âge, n'ont pas, avant la survenance du risque, cotisé du tout ou pendant une année, faute d'y avoir été obligées (cf. SVR 2003 IV no 34 p. 106 consid. 5.1.2; consid. 2.4 ci-dessus; voir pour l'obligation de cotiser art. 3 LAVS et art. 2 LAI). Peuvent donc se voir allouer une rente extraordinaire d'invalidité exclusivement des personnes qui sont encore susceptibles d'atteindre une durée d'assurance complète, en vue de l'octroi d'une rente de vieillesse de l'AVS, jusqu'au 31 décembre précédant l'âge-terme (cf. pour les conditions d'octroi d'une rente ordinaire complète de vieillesse art. 29, 29bis al. 1 et 29ter al. 1 LAVS et pour les conditions d'octroi d'une rente extraordinaire de vieillesse art. 42 al. 1 LAVS). Parallèlement, une rente ordinaire complète d'invalidité n'est allouée qu'à des personnes qui sont encore susceptibles d'atteindre une durée de cotisation (et par là-même d'assurance) complète en regard de la rente de vieillesse de l'AVS (cf. art. 36 al. 1 et 2 LAI et art. 29 à 29ter LAVS). Le but de la réglementation sur les rentes extraordinaires de l'AI est donc de ne pas pénaliser - parce qu'elles n'ont pas été tenues de payer des cotisations pendant une année avant la réalisation du risque - des personnes pouvant atteindre une durée d'assurance complète en vue de l'octroi d'une rente de vieillesse de l'AVS. La loi leur accorde une rente extraordinaire d'invalidité en principe égale au montant minimum d'une rente ordinaire complète (consid. 2.3 ci-dessus). Elle les assimile aux personnes comptant le même nombre d'années de cotisations - d'une année entière au moins lors de la survenance du risque - (et donc aussi d'assurance) que les assurés de leur classe d'âge : ces personnes peuvent prétendre une rente ordinaire complète d'invalidité (consid. 2.2 ci-dessus). Dans les deux cas, la prestation - sous forme soit de rente extraordinaire en principe égale au montant minimum d'une rente ordinaire complète, soit de rente ordinaire complète - tient compte d'une durée d'assurance complète. Par le passé, la recourante n'était pas assurée à l'AI suisse dès le 1er janvier suivant la date où elle a eu 20 ans révolus, mais seulement à partir d'une date postérieure. Elle ne compte dès lors pas le même nombre d'années d'assurance que les personnes de sa classe d'âge. Lui reconnaître le droit à une rente extraordinaire (égale au montant minimum d'une rente ordinaire complète), en la traitant comme si elle remplissait cette condition, reviendrait, en fin de compte, à verser une prestation pour des périodes pendant lesquelles l'intéressée - contrairement à ce que prévoit le droit interne - n'était pas assurée en Suisse et, en conséquence, à la considérer comme ayant été affiliée au régime suisse pendant ces périodes également. Or, la seule interdiction de discrimination indirecte consacrée à l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 n'oblige pas un Etat à procéder de cette manière (cf. ATF 131 V 219 consid. 8.2.3). En effet, le chapitre 3 du titre III de ce règlement repose sur le principe, énoncé à l'art. 46, de l'octroi de rentes partielles par les différents Etats membres intéressés, calculées chacune - sous réserve d'un calcul plus favorable selon le droit interne - selon une méthode de totalisation et de proratisation. Selon cette méthode, on tient compte de périodes accomplies à l'étranger pour le calcul du montant théorique et donc pour le taux de la pension, mais non pas pour l'établissement du montant effectif de la prestation: celui-ci se détermine au prorata de la durée des périodes accomplies sous la législation nationale par rapport à la durée totale des périodes accomplies sous les législations de tous les Etats membres en question. On notera toutefois que dans le champ d'application de l'art. 46 par. 1 les rentes de vieillesse de l'AVS et les rentes d'invalidité de l'AI suisses sont fixées de manière autonome, c'est-à-dire compte tenu seulement des périodes accomplies sous la législation nationale (ATF 131 V 379 consid. 6 et 388 consid. 9.4 avec références). Demeure par ailleurs réservé le cas particulier de l'art. 48 par. 3 susmentionné, qui prévoit la prise en compte de périodes accomplies à l'étranger également pour l'établissement du montant effectif de la prestation en obligeant l'institution compétente à une totalisation tout en excluant - la prestation étant fournie par un seul Etat - une proratisation (BUCHER, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Freizügigkeitsabkommen [FZA], in: RSAS 48/2004 p. 405 ss [ci-après: BUCHER, Rechtsprechung], p. 434; cf. ATF 131 V 388 consid. 9.4). L'absence de prise en considération, par les institutions nationales, des périodes d'assurance accomplies dans un autre Etat membre pour le calcul du montant effectif d'une pension régie par le chapitre 3 du titre III du règlement no 1408/71, en d'autres termes le service, dans ce contexte, par chaque Etat, de la prestation qui correspond aux périodes accomplies sous l'empire de sa propre législation, est donc intrinsèque au système de ce règlement. On ne saurait dès lors y voir une violation du principe de non-discrimination dont l'art. 3 constitue l'expression pour le règlement no 1408/71 (ATF 131 V 386 consid. 8.2, ATF 130 V 56 consid. 5.5; VSI 2004 p. 212 consid. 4.5; arrêts de la CJCE du 17 décembre 1998, Lustig, C-244/97, Rec. p. I-8701, points 37 à 40, ainsi que du 7 juillet 1994, McLachlan, C-146/93, Rec. p. I-3229, points 27 à 30 et 36 à 40). Le désavantage pour une personne ne comptant pas le même nombre d'années d'assurance que les personnes de sa classe d'âge de ne pas pouvoir bénéficier d'une rente extraordinaire doit, lui aussi, être considéré comme objectivement justifié et conforme au principe de proportionnalité en vertu de la solution choisie par le législateur communautaire lui-même. 7.3.2 Cette justification objective, y compris l'aspect de la proportionnalité, se trouve par ailleurs confortée par les considérations suivantes: Tout d'abord, par comparaison à d'autres situations, il ne se justifierait pas d'accorder une rente (extraordinaire) égale au montant minimum d'une rente ordinaire complète à une personne qui non seulement ne compte pas le même nombre d'années d'assurance, à partir de l'âge déterminant, que les personnes de sa classe d'âge, mais qui n'a au surplus jamais été assurée à l'AI suisse avant la survenance de l'invalidité. En effet, une personne qui ne compte pas le même nombre d'années d'assurance et donc de cotisations que les assurés de sa classe d'âge, mais qui compte néanmoins, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière au moins d'assurance et de cotisations, ne pourrait bénéficier que d'une rente (ordinaire) partielle (cf. consid. 2 ci-dessus). Or, cette personne présente indéniablement, au moment de la réalisation du risque, un lien plus étroit avec le régime suisse de la sécurité sociale que la première personne. Ensuite, comme on l'a vu, l'institution d'un Etat membre n'est en principe pas tenue, d'après le système institué par le chapitre 3 du titre III du règlement no 1408/71, de verser une rente à une personne qui n'a pas accompli une période d'assurance d'au moins une année sous la législation de l'Etat concerné avant la réalisation du risque (consid. 6.2 ci-dessus). Le règlement exige donc d'autant moins, dans ce contexte et par le biais de la seule interdiction de discrimination indirecte, l'octroi d'une telle prestation en faveur d'une personne qui n'a jamais été soumise à la législation de l'Etat concerné avant la survenance du risque (cf. aussi arrêt de la CJCE du 20 février 1997, Martínez Losada e.a., C-88/95, C-102/95 et C-103/95, Rec. p. I-869, point 11, à propos de l'art. 48 du règlement). 7.3.3 En résumé, le droit suisse n'est pas non plus constitutif d'une discrimination indirecte prohibée par l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 dans la mesure où l'art. 39 al. 1 LAI en combinaison avec l'art. 42 al. 1 LAVS exclut du bénéfice d'une rente extraordinaire principale les personnes qui, comme la recourante, n'ont pas le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge. 8. Il suit de là que ni le chapitre 3 du titre III ni l'interdiction de discrimination (directe ou indirecte) de l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 ne confèrent à la recourante un droit à une rente principale (ordinaire ou extraordinaire) de l'AI. 9. Pour le cas où la recourante ne relèverait pas du champ d'application du règlement 1408/71, celle-ci se prévaut à titre subsidiaire de l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I de l'ALCP. Elle invoque la prohibition de toute discrimination en matière d'avantages sociaux. Ce moyen n'est pas fondé. La règle d'égalité de traitement de l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I de l'ALCP relative aux avantages sociaux, comme d'ailleurs l'interdiction générale de discrimination de l'art. 2 ALCP, ne sauraient conduire à un résultat plus favorable que l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71, attendu que la notion de discrimination sous-jacente à ces trois dispositions est la même (consid. 5.1 ci-dessus). 10. 10.1 En ce qui concerne les rentes pour enfant de l'AI, celles-ci - comme d'ailleurs celles de l'AVS - ne sont pas régies par le chapitre 3, mais par le chapitre 8 ("Prestations pour enfants à charge de titulaires de pensions ou de rentes et pour orphelins") du titre III du règlement no 1408/71 (art. 44 par. 3 et art. 77 par. 1 du règlement no 1408/71; Message du Conseil fédéral du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 5440 [ci-après: Message 1999], ch. 273.222.33 [p. 5629 s.]; BUCHER, Rechtsprechung, p. 433 s.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [éd.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurich 2001, p. 19 ss, p. 81 et 97). 10.2 Contrairement au chapitre 3, le chapitre 8 du titre III du règlement no 1408/71 ne repose pas sur le principe de l'octroi de rentes partielles par les différents Etats membres intéressés. Il pose comme règle l'octroi des prestations conformément à la législation d'un seul Etat membre (art. 77 par. 2 et art. 79 par. 2), dont l'institution compétente, en calculant le montant de ces prestations en fonction du montant théorique déterminé selon l'art. 46 par. 2 (art. 79 par. 1), tient compte des périodes accomplies sous la législation des autres Etats membres non seulement pour la détermination du taux de la pension, mais aussi pour l'établissement du montant effectif de la prestation; il faut donc opérer une totalisation sans procéder ensuite à une proratisation au sens d'un calcul de la prestation au prorata de la durée des périodes accomplies sous la législation nationale par rapport à la durée totale des périodes accomplies sous les législations de tous les Etats membres en question; ce procédé exclut un calcul autonome des rentes pour enfant de l'AI (et de l'AVS) suisse (cf. par exemple ATF 131 V 388 consid. 9.4; Message 1999, ch. 273.222.33 [p. 5630] et ch. 273.233.1 [p. 5645]; BUCHER, Rechtsprechung, p. 434; BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: ERWIN MURER [éd.], L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale en Suisse, Berne 2001, p. 141 ss, p. 144; GERHARD IGL, in: MAXIMILIAN FUCHS [éd.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3e édition, Baden-Baden 2002, n. 1 et 9 ss ad art. 77 du règlement n° 1408/71 [p. 494 ss] et n. 3 ad art. 79 du règlement n° 1408/71 [p. 501]; IMHOF, op. cit., p. 96-99; MÉTRAL, op. cit., p. 188; Roland A. MÜLLER, Soziale Sicherheit, in: THÜRER/WEBER/ZÄCH [éd.], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zurich 2002, p. 139 ss, p. 166 s.; ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002, p. 80 ss, p. 82). 10.3 L'obligation de verser des rentes pour enfant (dans la terminologie européenne: "majorations" ou "suppléments" de pensions/ rentes [art. 77 par. 1 du règlement no 1408/71]) ne peut cependant concerner, selon le système institué par le chapitre 8 du titre III du règlement no 1408/71, qu'un Etat au titre de la législation duquel une rente principale est due (cf. art. 77 et 79 du règlement no 1408/71; cf. par exemple IMHOF, op. cit., p. 98). La recourante n'ayant pas droit à une rente principale de l'AI suisse, elle ne peut donc pas non plus prétendre à une rente pour enfant.
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Art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71; art. 36 al. 1, art. 39 al. 1 LAI; art. 42 al. 1 LAVS: Non-discrimination. Le droit suisse n'est pas constitutif d'une discrimination prohibée dans la mesure où il exclut du bénéfice d'une rente (ordinaire ou extraordinaire) de l'assurance-invalidité les personnes qui ni ne comptent, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière de cotisations faute d'avoir été affiliées à l'assurance-invalidité suisse pour une année au moins avant la réalisation du risque ni n'ont le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge. (consid. 5 ss)
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,312
131 V 390
131 V 390 Regeste b Art. 40 Abs. 1, Art. 44 Abs. 3, Art. 77 und 79 der Verordnung Nr. 1408/71: Rentenberechnung. Die Verordnung Nr. 1408/71 lässt eine autonome Berechnung von Kinderrenten der Alters- und Hinterlassenenversicherung und der Invalidenversicherung nicht zu. (Erw. 10) Sachverhalt ab Seite 391 A. P., née au Portugal en janvier 1959, de nationalité portugaise, atteinte de poliomyélite à l'âge de sept mois, souffre des séquelles de cette maladie, sous la forme d'une plégie flasque de la jambe gauche et de parésie proximale de la jambe droite, ainsi que de troubles de la statique rachidienne et du bassin. Elle a été opérée au genou gauche à l'âge de 15 ans et porte depuis lors une orthèse, qui lui est nécessaire pour se tenir debout et se déplacer. Après avoir exercé un travail salarié au Portugal pendant plusieurs années, la prénommée, mariée et mère de deux enfants, nés en 1986 et 1994, a rejoint son époux en Suisse en août 1996. Après s'être consacrée à son ménage et à ses enfants, elle a souhaité reprendre une activité lucrative à plein temps dès le début de l'année 1998. Compte tenu de ses atteintes à la santé, elle s'est annoncée à l'assurance-chômage en indiquant chercher un emploi à mi-temps. Par la suite, elle a exercé un travail salarié en Suisse pendant quelque temps au moins. Par décision du 4 mars 2002, l'Office cantonal AI du Valais (ci-après: OAI) a nié le droit de l'assurée tant à une rente ordinaire, au motif qu'elle ne pouvait se prévaloir d'une durée minimale de cotisation d'une année à l'assurance-invalidité suisse (ci-après: AI) lors de la survenance de l'invalidité, qu'à une rente extraordinaire, au motif qu'elle ne présentait pas le même nombre d'années d'assurance que les personnes de sa classe d'âge. Le Tribunal des assurances du canton du Valais a confirmé cette décision par jugement du 14 octobre 2002. Le Tribunal fédéral des assurances, par arrêt du 1er mai 2003 (rendu dans la procédure I 780/02, publié dans SVR 2003 IV no 34 p. 104), a rejeté le recours de droit administratif interjeté par l'assurée contre le jugement cantonal. Il a signalé à l'assurée qu'elle avait la possibilité de présenter une nouvelle demande afin que soit examiné son droit à une rente pour la période postérieure à l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (Accord sur la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681). B. P. a présenté une telle requête à l'OAI le 22 mai 2003. Par décision du 27 janvier 2004, confirmée par décision sur opposition du 17 juin 2004, celui-ci a nié le droit de l'assurée à une rente ordinaire ou extraordinaire au regard des dispositions de l'ALCP. C. Le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours de l'assurée contre la décision sur opposition, par jugement du 22 octobre 2004. D. P. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement. En substance, elle conclut, sous suite de dépens, à ce que le jugement cantonal du 22 octobre 2004 et la décision sur opposition du 17 juin 2004 soient annulés et qu'il lui soit alloué une rente extraordinaire d'invalidité dès le 1er juin 2002. L'intimé et l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: OFAS) concluent au rejet du recours. Erwägungen Considérant en droit: 1. Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité à partir du 1er juin 2002, date de l'entrée en vigueur de l'ALCP. Entre en ligne de compte le versement non seulement d'une rente principale, mais - au vu de l'âge des enfants - également de rentes pour enfant (cf. art. 35 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 25 LAVS). 2. 2.1 Aux termes de l'art. 28 al. 1, 1re phrase, LAI, l'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40% au moins. 2.2 Pour avoir droit à une rente ordinaire d'invalidité, la personne assurée doit compter, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Les rentes ordinaires sont servies sous forme de rentes complètes aux assurés qui comptent une durée complète de cotisation et sous forme de rentes partielles aux assurés qui comptent une durée incomplète de cotisation (art. 36 al. 2 LAI en liaison avec l'art. 29 al. 2 LAVS). En ce qui concerne les rentes complètes, la durée de cotisation est réputée complète lorsqu'une personne présente le même nombre d'années de cotisations que les assurés de sa classe d'âge (art. 36 al. 2 LAI en liaison avec l'art. 29ter al. 1 LAVS). Pour ce qui est des rentes partielles, le droit suisse prévoit un calcul linéaire en fonction du rapport entre les années entières de cotisations de la personne assurée et celles de sa classe d'âge (art. 32 al. 1 RAI en liaison avec l'art. 52 RAVS; ATF 131 V 380 consid. 6.2 avec références). 2.3 Le droit à une rente extraordinaire d'invalidité est réservé, aux termes de l'art. 42 al. 1 LAVS, auquel renvoie l'art. 39 al. 1 LAI, aux "ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle [...] en Suisse [...] s'ils ont le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge, mais n'ont pas droit à une rente ordinaire parce qu'ils n'ont pas été soumis à l'obligation de verser des cotisations pendant une année entière au moins" (avant l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003: "[...] mais ne peuvent pas prétendre à une rente ordinaire [...]"; pour l'ancienne version: RO 1996 2480; pour la nouvelle version: RO 2002 3397 s.; il n'y a pas eu de modification à cet égard dans les versions allemande [AS 1996 2479 et AS 2002 3399] et italienne [RU 1996 2480 et RU 2002 3399]). Ont par ailleurs également droit à une rente extraordinaire, selon l'art. 39 al. 3 LAI, les invalides étrangers et apatrides qui remplissaient comme enfants les conditions fixées à l'art. 9 al. 3 LAI. Les rentes extraordinaires sont en principe égales au montant minimum des rentes ordinaires complètes qui leur correspondent (art. 40 LAI). 2.4 Pour les rentes extraordinaires, l'art. 42 al. 1 LAVS, en liaison avec l'art. 39 al. 1 LAI, exige, on l'a vu, que les personnes concernées aient "le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge". Cette exigence a été introduite par une modification du 7 octobre 1994 de la LAVS (10e révision de l'assurance-vieillesse et survivants [ci-après: AVS]), entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (RO 1996 2466, 2480 et 2490; cf. Message du Conseil fédéral du 5 mars 1990 concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants, FF 1990 II 1 [ci-après: Message 1990], p. 99; pour l'ancienne teneur de l'art. 42 al. 1 LAVS RO 1959 885 et de l'art. 39 al. 1 LAI RO 1968 36). Elle ne vise pas toutes les années d'assurance dès la naissance - pour être assurée en Suisse dès sa naissance, une personne doit être domiciliée en Suisse dès ce moment (cf. consid. 6.2 ci-dessous, partie introductive) -, mais seulement celles pour lesquelles la loi prévoit une obligation générale de cotiser, telles qu'elles sont en principe déterminantes pour le calcul d'une rente ordinaire. Il s'agit donc des années d'assurance accomplies dès le 1er janvier qui suit la date où la personne a eu 20 ans révolus (cf. art. 2 LAI en corrélation avec l'art. 3 LAVS ainsi que art. 36 al. 2 LAI en corrélation avec les art. 29 al. 2, 29bis et 29ter LAVS). Cela ressort des travaux préparatoires, notamment des procès-verbaux de la Commission du Conseil national pour la sécurité sociale. En effet, le représentant de l'OFAS expliqua, lors d'une séance de cette commission, relative à la 10e révision de l'AVS, que la nouvelle exigence d'une durée d'assurance complète, telle que prévue - dans le projet du Conseil fédéral - aux art. 39 LAI en corrélation avec l'art. 42 al. 1 LAVS, ne signifiait pas que la personne assurée doive avoir séjourné en Suisse dès sa naissance; il suffisait qu'elle fût assurée dès sa 20e année. Sur le vu de ces explications, un membre de ladite commission parlementaire retira sa proposition tendant au maintien de l'ancienne réglementation sur ce point. La solution proposée par le Conseil fédéral, en ce qui concerne l'art. 39 al. 1 LAI et l'art. 42 al. 1 LAVS, fut ainsi adoptée par le législateur (cf. Message 1990, p. 166 et 176; RO 1996 2466, 2480 et 2495). 3. 3.1 Selon l'art. 1 al. 1 de l'Annexe II de l'ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) - en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquent entre elles en particulier le règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement no 1408/71), ainsi que le règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d'application du règlement (CEE) no 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, ou des règles équivalentes. L'art. 80a LAI, entré en vigueur le 1er juin 2002, en même temps que l'ALCP, renvoie à l'ALCP et auxdits deux règlements de coordination (RO 2002 688 et 700). Le terme "Etat(s) membre(s)" figurant dans ces actes est considéré renvoyer, en plus des Etats membres de l'Union européenne parties à l'ALCP, à la Suisse (cf. art. 1 al. 2 de l'Annexe II de l'ALCP). 3.2 Le présent litige porte sur le droit de l'assurée à une rente d'invalidité à partir de l'entrée en vigueur de l'ALCP. Lesdits règlements de coordination peuvent ouvrir un droit, pour la période postérieure à l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation (art. 94 par. 1 et 4 du règlement no 1408/71), pour une éventualité réalisée antérieurement à ce moment (art. 94 par. 3 du règlement no 1408/71). Les périodes d'assurance accomplies avant l'entrée en vigueur de la nouvelle réglementation sont par ailleurs prises en considération pour la détermination des droits ouverts conformément aux dispositions de ces règlements (art. 94 par. 2 du règlement no 1408/71). Du point de vue temporel, l'ALCP et les règlements auxquels il fait référence sont donc applicables. Il en va de même sous l'angle personnel. La recourante possède la nationalité d'un Etat partie à l'ALCP et elle a été affiliée aux systèmes de sécurité sociale tant portugais que suisse en qualité de travailleuse salariée (cf. art. 2 par. 1 et art. 1 let. a du règlement no 1408/71). La situation en cause relève des règlements de coordination également du point de vue matériel. En effet, les rentes de l'AI se rapportent à l'un des risques énumérés expressément à l'art. 4 par. 1 du règlement no 1408/71, à savoir au risque d'invalidité mentionné à la let. b. Les dispositions relatives à l'octroi de ces rentes confèrent aux bénéficiaires un droit légalement défini. Il s'agit donc de prestations de sécurité sociale tombant sous le champ d'application matériel du règlement no 1408/71 (cf., par exemple, pour la qualification d'une prestation comme prestation de sécurité sociale arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes [ci-après: CJCE] du 15 mars 2001, Offermanns, C-85/99, Rec. p. I-2261, point 28, ainsi que du 5 mars 1998, Molenaar, C-160/96, Rec. p. I-843, points 20 et 21; voir pour le rôle de la jurisprudence de la CJCE pour l'interprétation de l'ALCP l'art. 16 al. 2 ALCP). 4. 4.1 Lorsque, comme en l'espèce, la personne concernée a été assujettie à la législation de deux ou plusieurs Etats membres, les droits à prestations sont établis, en ce qui concerne les rentes principales de l'AI - à l'instar des rentes principales de vieillesse de l'AVS -, conformément aux dispositions du chapitre 3 ("Vieillesse et décès [pensions]") du titre III ("Dispositions particulières aux différentes catégories de prestations") du règlement no 1408/71. Ces dispositions sont applicables en vertu du renvoi contenu à l'art. 40 par. 1, faisant partie du chapitre 2 ("Invalidité") de ce même titre III (ATF 131 V 377 consid. 5). 4.2 Le chapitre 3 englobe les art. 44 à 51bis. Dans la mesure où il oblige une institution à tenir compte de périodes accomplies à l'étranger, il ne le fait - sauf exception non pertinente en l'espèce - que pour les cas dans lesquels la personne intéressée a été affiliée au système de l'Etat concerné avant la réalisation du risque. Cela ressort du libellé même des dispositions en cause. L'art. 46 par. 2 du règlement prévoit une procédure de totalisation et de proratisation (voir au sujet de l'art. 46 du règlement ATF 131 V 379 consid. 6 avec références). A sa let. b, il oblige l'institution compétente à établir "le montant effectif de la prestation sur la base du montant théorique visé au point a), au prorata de la durée des périodes d'assurance ou de résidence accomplies avant la réalisation du risque sous la législation qu'elle applique, par rapport à la durée totale des périodes d'assurance et de résidence accomplies avant la réalisation du risque sous les législations de tous les Etats membres en question" (italiques ajoutées). En outre, aux termes de l'art. 48 du règlement, nonobstant l'art. 46 par. 2, l'institution d'un Etat membre n'est en principe - l'exception ne touchant pas le point ici en discussion - pas tenue "d'accorder des prestations au titre de périodes accomplies sous la législation qu'elle applique et qui sont à prendre en considération au moment de la réalisation du risque si [...] la durée totale desdites périodes n'atteint pas une année et [...] compte tenu de ces seules périodes, aucun droit aux prestations n'est acquis en vertu des dispositions de cette législation" (italiques ajoutées; voir au sujet de l'art. 48 du règlement ATF 130 V 339 consid. 3.1.2). 4.3 Comme la Cour de céans l'a constaté dans son arrêt du 1er mai 2003 (consid. 4.3 et 5.2), l'invalidité de la recourante est survenue le premier jour du mois qui suivait son dix-huitième anniversaire, soit en 1977, alors qu'elle n'avait encore jamais été affiliée à l'AI suisse. On ne saurait donc tenir compte de périodes d'assurance accomplies au Portugal, en se fondant sur le chapitre 3 du titre III du règlement no 1408/71, pour décider si les conditions de l'octroi d'une rente principale (ordinaire ou extraordinaire) de l'AI suisse sont remplies. 5. La question se pose toutefois de savoir si les conditions auxquelles le droit suisse soumet l'acquisition d'un droit à une rente de l'AI sont constitutives d'une discrimination à l'égard des ressortissants communautaires par rapport aux ressortissants suisses. 5.1 L'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71, qui figure dans le titre premier ("Dispositions générales") de ce règlement, est libellé comme suit: Les personnes qui résident sur le territoire de l'un des Etats membres et auxquelles les dispositions du présent règlement sont applicables sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci, sous réserve de dispositions particulières contenues dans le présent règlement. Selon la jurisprudence de la CJCE, dont il y a lieu de tenir compte en vertu de l'art. 16 al. 2 ALCP, les règles d'égalité de traitement prohibent non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité (discriminations directes), mais encore toutes formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (discriminations indirectes). A moins qu'elle ne soit objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi, une disposition de droit national doit être considérée comme indirectement discriminatoire dès lors qu'elle est susceptible, par sa nature même, d'affecter davantage les ressortissants d'autres Etats membres que les ressortissants nationaux et qu'elle risque, par conséquent, de défavoriser plus particulièrement les premiers. Il en est ainsi d'une condition qui peut être plus facilement remplie par les travailleurs nationaux que par les travailleurs migrants (ATF 131 V 214 consid. 6 avec références). Cette notion de discrimination soutend l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 au même titre que la règle d'égalité de traitement que contient l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I ("Libre circulation des personnes") de l'ALCP pour le domaine des avantages sociaux et l'interdiction générale de discrimination de l'art. 2 ALCP (pour l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 et l'art. 2 ALCP: ATF 131 V 388 consid. 9.2, arrêt U. du 14 juillet 2005, H 16/04, consid. 5.2; pour l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 et l'art. 7 par. 2 du règlement [CEE] no 1612/68 du Conseil du 15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté, qui a servi de modèle à l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I de l'ALCP: arrêts de la CJCE du 21 septembre 2000, Borawitz, C-124/99, Rec. p. I-7293, points 23 à 27, et du 23 mai 1996, O'Flynn, C-237/94, Rec. p. I-2617, points 14 et 17 à 20). 5.2 En présence d'une discrimination, la recourante aurait droit à la prestation comme si elle remplissait les conditions d'octroi de celle-ci. En effet, lorsque le droit national prévoit un traitement différencié entre plusieurs groupes de personnes, en violation de l'interdiction de discrimination, les membres du groupe défavorisé doivent être traités de la même façon et se voir appliquer le même régime que les autres intéressés. Tant que la réglementation nationale n'est pas aménagée de manière non discriminatoire, ce régime reste le seul système de référence valable (ATF 131 V 216 consid. 7 passage introductif). Contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, il appartient au juge d'examiner si les dispositions nationales en cause sont conformes à l'interdiction communautaire respectivement conventionnelle de discrimination - directement applicable (self-executing) - et de ne pas appliquer d'éventuelles conditions discriminatoires (pour le caractère self-executing [de l'art. 3 par. 1] du règlement no 1408/71: par exemple ATF 129 I 278 consid. 5.3.4 et SILVIA BUCHER, Die Rechtsmittel der Versicherten gemäss APF im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: SCHAFFHAUSER/SCHÜRER [éd.], Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, St Gall 2002, p. 87 ss [ci-après: BUCHER, Rechtsmittel], p. 95 ss avec références; pour le caractère self-executing de l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I de l'ALCP ainsi que de l'art. 2 ALCP: par exemple arrêt du Tribunal fédéral du 2 août 2004 en la cause X. [2A.7/2004], consid. 3.3 et 4.1, BUCHER, Rechtsmittel, p. 94 s. avec références, YVO HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, in: PJA 2003 p. 257 ss, p. 259 s. avec références, et BETTINA KAHIL-WOLFF, Quelques remarques sur les voies de droit en matière de sécurité sociale dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], in: JdT 2002 III p. 60 ss, p. 66). En effet, le droit international, que le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer, d'après l'art. 191 Cst., au même titre que les lois fédérales, l'emporte en principe sur une loi fédérale (ATF 131 II 355 consid. 1.3.1 avec références, ATF 131 V 70 consid. 3.2 avec références). Cette primauté vaut sans aucun doute pour le cas d'une disposition de l'ALCP (ou d'un règlement communautaire auquel celui-ci fait référence) qui - telle une norme interdisant la discrimination sur la base de la nationalité pour l'octroi de prestations sociales (BUCHER, Rechtsmittel, p. 153 s. [tirant argument de l'art. 14 CEDH]; cf. pour le problèm e comparable de l'art. 11 ALCP ATF 131 II 355 sv. consid. 1.3.2 [tirant argument de l'art. 6 par. 1 CEDH]) - consacre un droit fondamental et dont le législateur fédéral ne voulait en outre pas s'écarter dans le cadre de la réglementation contenue à l'art. 36 al. 1 LAI et à l'art. 39 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 42 al. 1 LAVS, antérieure à l'ALCP (cf. ATF 131 II 355 sv. consid. 1.3.1 et 1.3.2, ATF 131 V 70 consid. 3.2, ATF 128 IV 122 consid. 3b et 205 consid. 1.3, ATF 125 II 424 consid. 4d, ATF 122 II 487 consid. 3a, ATF 119 V 176 consid. 4a). Par ailleurs, la LAI renvoie explicitement, à son art. 80a, à l'ALCP et au règlement no 1408/71. 6. 6.1 En ce qui concerne la rente ordinaire, l'art. 36 al. 1 LAI n'est pas constitutif d'une discrimination directe. En effet, les ressortissants suisses et étrangers doivent indistinctement satisfaire à la condition d'une année entière au moins de cotisations lors de la survenance de l'invalidité. 6.2 Pour compter, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière au moins de cotisations, il faut notamment avoir été assuré pendant plus de onze mois au total avant la survenance du risque (voir pour l'obligation de cotiser l'art. 2 LAI en liaison avec l'art. 3 LAVS; voir pour la notion de l'année entière de cotisations l'art. 32 al. 1 RAI en liaison avec l'art. 50 RAVS). Pour être assuré à l'AI suisse, il faut en principe (abstraction faite de certaines exceptions et de l'assurance facultative) être domicilié en Suisse ou exercer en Suisse une activité lucrative (art. 1b LAI en corrélation avec les art. 1a et 2 LAVS; avant le 1er janvier 2004: art. 1a LAI en corrélation avec les art. 1a et 2 LAVS; avant l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003: art. 1 LAI en corrélation avec les art. 1 et 2 LAVS; cf. pour ces modifications de la numérotation RO 2003 3838 ainsi que RO 2002 3396 et 3404). Or, il est naturellement plus facile pour un ressortissant suisse que pour une personne de nationalité étrangère de remplir ces exigences légales. En ce sens, l'art. 36 al. 1 LAI est donc indirectement discriminatoire à moins d'être objectivement justifié et proportionné à l'objectif poursuivi. 6.2.1 Les règlements de coordination n'instituent pas une harmonisation, mais seulement une coordination des législations de sécurité sociale des Etats membres (ATF 131 V 213 consid. 5.3). Ils n'interdisent pas aux Etats membres de prévoir une durée minimale d'assurance respectivement de cotisation pour l'ouverture du droit à une rente tombant sous le coup du chapitre 3 du titre III du règlement no 1408/71. Les dispositions de ce chapitre visent déjà à empêcher une discrimination indirecte due au fait que les nationaux remplissent plus facilement que les ressortissants d'autres Etats membres la condition d'affiliation au régime de sécurité sociale d'un Etat pendant un certain laps de temps. Elles obligent en effet l'institution compétente à tenir compte, dans une certaine mesure, de périodes accomplies sous la législation d'autres Etats membres (notamment art. 45 s. du règlement no 1408/71; cf. BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, thèse Fribourg 1999, ch. marg. 369 et 371). L'art. 48 par. 1 du règlement no 1408/71 dispose cependant que l'institution d'un Etat membre n'est pas tenue d'accorder des prestations au titre de périodes accomplies sous la législation qu'elle applique et qui sont à prendre en considération au moment de la réalisation du risque si la durée totale desdites périodes n'atteint pas une année et compte tenu de ces seules périodes, aucun droit aux prestations n'est acquis en vertu des dispositions de cette législation. Cette restriction est avant tout inspirée du souci d'éviter aux institutions débitrices des frais de calcul et de transmission supérieurs aux prestations elles-mêmes, en raison du caractère minime des montants dus au prorata des périodes d'assurance (arrêt de la CJCE du 1er décembre 1970, La Marca, 32/70, Rec. p. 987, points 7 et 8, concernant l'art. 28 par. 2 de l'ancien règlement no 4 du Conseil du 3 décembre 1958 fixant les modalités d'application et complétant les dispositions du règlement n° 3 concernant la sécurité sociale des travailleurs migrants, la limite se situant à l'époque à six mois). Pour le cas exceptionnel où l'art. 48 par. 1 aurait pour effet de décharger de leurs obligations toutes les institutions des Etats membres concernés, l'art. 48 par. 3 dispose que les prestations sont accordées exclusivement au titre de la législation du dernier de ces Etats dont les conditions se trouvent satisfaites comme si toutes les périodes d'assurance et de résidence accomplies et prises en compte conformément à l'art. 45 par. 1 à 4 avaient été accomplies sous la législation de cet Etat. 6.2.2 Il est donc inhérent au système même de coordination institué ici par le législateur communautaire qu'un Etat membre puisse prévoir une durée minimale de cotisation et que l'institution d'un Etat membre ne soit en principe pas tenue de verser une rente à une personne qui n'a pas accompli une période d'assurance d'au moins une année sous la législation de l'Etat concerné avant la réalisation du risque. A elle seule, l'interdiction de discrimination indirecte consacrée à l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 ne saurait dès lors empêcher le droit suisse d'exclure, conformément à l'art. 36 al. 1 LAI, du bénéfice d'une rente ordinaire principale les personnes qui, comme la recourante, ne comptent pas, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière de cotisations faute d'avoir été affiliées à l'AI suisse pour une année au moins avant la réalisation du risque. Cette restriction doit être considérée comme objectivement justifiée et conforme au principe de proportionnalité en vertu de la solution choisie par le législateur communautaire lui-même (cf. pour l'absence de discrimination s'agissant de désavantages inhérents au système communautaire de coordination ATF 131 V 386 consid. 8.2; VSI 2004 p. 212 consid. 4.5 avec références; JEAN MÉTRAL, L'accord sur la libre circulation des personnes: coordination des systèmes de sécurité sociale et jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in: REAS 2004 p. 185 ss, p. 187; cf. en outre ATF 130 V 342 consid. 4.3). 7. 7.1 La recourante ne fait d'ailleurs pas valoir une violation de l'interdiction de discrimination à l'encontre du refus de lui accorder une rente ordinaire. Elle invoque en revanche ce moyen à l'appui de sa prétention à une rente extraordinaire. 7.2 Pour ce type de rente, la réglementation de l'art. 39 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 42 al. 1 LAVS est directement discriminatoire en ce sens que ces dispositions réservent le droit à une rente extraordinaire aux ressortissants suisses. Dans la mesure où une rente extraordinaire serait octroyée à un ressortissant suisse, elle doit donc également, conformément à l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71, pour éviter une discrimination directe fondée sur la nationalité, être accordée à une personne de nationalité étrangère pouvant se prévaloir de cette règle d'égalité de traitement, comme si cette personne possédait la nationalité suisse (cf. KAHIL-WOLFF, L'accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales, in: SJ 2001 II p. 81 ss, p. 127 note en bas de page no 300). Toutefois, dans le cas présent, la recourante ne subit pas de discrimination directe, car une Suissesse se trouvant - abstraction faite de la nationalité - dans la même situation qu'elle, ne pourrait pas non plus prétendre à une rente extraordinaire, faute de compter un nombre d'années d'assurance égal à celui des personnes de sa classe d'âge (cf. consid. 5.2 de l'arrêt du 1er mai 2003, I 780/02, concernant la recourante). 7.3 Il est clair cependant que cette dernière condition peut être remplie plus facilement par des ressortissants suisses que par des étrangers (cf. consid. 6.2 ci-dessus). Elle défavorise donc plus particulièrement les ressortissants d'autres Etats membres, de sorte qu'il y aurait une discrimination indirecte dans la mesure où la réglementation nationale ne serait pas objectivement justifiée et proportionnée à l'objectif poursuivi. 7.3.1 En exigeant que les personnes concernées aient le même nombre d'années d'assurance que les personnes de la classe d'âge, l'art. 42 al. 1 LAVS ne vise pas les requérants qui comptent une lacune de cotisations du fait de leur non-assujettissement à l'assurance pendant une certaine période de leur vie depuis le 1er janvier suivant la date où ils ont eu 20 ans révolus. Il vise des personnes qui, n'ayant pas encore atteint l'âge déterminant ou qui, tout en ayant été assujetties à l'AI suisse depuis cette limite d'âge, n'ont pas, avant la survenance du risque, cotisé du tout ou pendant une année, faute d'y avoir été obligées (cf. SVR 2003 IV no 34 p. 106 consid. 5.1.2; consid. 2.4 ci-dessus; voir pour l'obligation de cotiser art. 3 LAVS et art. 2 LAI). Peuvent donc se voir allouer une rente extraordinaire d'invalidité exclusivement des personnes qui sont encore susceptibles d'atteindre une durée d'assurance complète, en vue de l'octroi d'une rente de vieillesse de l'AVS, jusqu'au 31 décembre précédant l'âge-terme (cf. pour les conditions d'octroi d'une rente ordinaire complète de vieillesse art. 29, 29bis al. 1 et 29ter al. 1 LAVS et pour les conditions d'octroi d'une rente extraordinaire de vieillesse art. 42 al. 1 LAVS). Parallèlement, une rente ordinaire complète d'invalidité n'est allouée qu'à des personnes qui sont encore susceptibles d'atteindre une durée de cotisation (et par là-même d'assurance) complète en regard de la rente de vieillesse de l'AVS (cf. art. 36 al. 1 et 2 LAI et art. 29 à 29ter LAVS). Le but de la réglementation sur les rentes extraordinaires de l'AI est donc de ne pas pénaliser - parce qu'elles n'ont pas été tenues de payer des cotisations pendant une année avant la réalisation du risque - des personnes pouvant atteindre une durée d'assurance complète en vue de l'octroi d'une rente de vieillesse de l'AVS. La loi leur accorde une rente extraordinaire d'invalidité en principe égale au montant minimum d'une rente ordinaire complète (consid. 2.3 ci-dessus). Elle les assimile aux personnes comptant le même nombre d'années de cotisations - d'une année entière au moins lors de la survenance du risque - (et donc aussi d'assurance) que les assurés de leur classe d'âge : ces personnes peuvent prétendre une rente ordinaire complète d'invalidité (consid. 2.2 ci-dessus). Dans les deux cas, la prestation - sous forme soit de rente extraordinaire en principe égale au montant minimum d'une rente ordinaire complète, soit de rente ordinaire complète - tient compte d'une durée d'assurance complète. Par le passé, la recourante n'était pas assurée à l'AI suisse dès le 1er janvier suivant la date où elle a eu 20 ans révolus, mais seulement à partir d'une date postérieure. Elle ne compte dès lors pas le même nombre d'années d'assurance que les personnes de sa classe d'âge. Lui reconnaître le droit à une rente extraordinaire (égale au montant minimum d'une rente ordinaire complète), en la traitant comme si elle remplissait cette condition, reviendrait, en fin de compte, à verser une prestation pour des périodes pendant lesquelles l'intéressée - contrairement à ce que prévoit le droit interne - n'était pas assurée en Suisse et, en conséquence, à la considérer comme ayant été affiliée au régime suisse pendant ces périodes également. Or, la seule interdiction de discrimination indirecte consacrée à l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 n'oblige pas un Etat à procéder de cette manière (cf. ATF 131 V 219 consid. 8.2.3). En effet, le chapitre 3 du titre III de ce règlement repose sur le principe, énoncé à l'art. 46, de l'octroi de rentes partielles par les différents Etats membres intéressés, calculées chacune - sous réserve d'un calcul plus favorable selon le droit interne - selon une méthode de totalisation et de proratisation. Selon cette méthode, on tient compte de périodes accomplies à l'étranger pour le calcul du montant théorique et donc pour le taux de la pension, mais non pas pour l'établissement du montant effectif de la prestation: celui-ci se détermine au prorata de la durée des périodes accomplies sous la législation nationale par rapport à la durée totale des périodes accomplies sous les législations de tous les Etats membres en question. On notera toutefois que dans le champ d'application de l'art. 46 par. 1 les rentes de vieillesse de l'AVS et les rentes d'invalidité de l'AI suisses sont fixées de manière autonome, c'est-à-dire compte tenu seulement des périodes accomplies sous la législation nationale (ATF 131 V 379 consid. 6 et 388 consid. 9.4 avec références). Demeure par ailleurs réservé le cas particulier de l'art. 48 par. 3 susmentionné, qui prévoit la prise en compte de périodes accomplies à l'étranger également pour l'établissement du montant effectif de la prestation en obligeant l'institution compétente à une totalisation tout en excluant - la prestation étant fournie par un seul Etat - une proratisation (BUCHER, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Freizügigkeitsabkommen [FZA], in: RSAS 48/2004 p. 405 ss [ci-après: BUCHER, Rechtsprechung], p. 434; cf. ATF 131 V 388 consid. 9.4). L'absence de prise en considération, par les institutions nationales, des périodes d'assurance accomplies dans un autre Etat membre pour le calcul du montant effectif d'une pension régie par le chapitre 3 du titre III du règlement no 1408/71, en d'autres termes le service, dans ce contexte, par chaque Etat, de la prestation qui correspond aux périodes accomplies sous l'empire de sa propre législation, est donc intrinsèque au système de ce règlement. On ne saurait dès lors y voir une violation du principe de non-discrimination dont l'art. 3 constitue l'expression pour le règlement no 1408/71 (ATF 131 V 386 consid. 8.2, ATF 130 V 56 consid. 5.5; VSI 2004 p. 212 consid. 4.5; arrêts de la CJCE du 17 décembre 1998, Lustig, C-244/97, Rec. p. I-8701, points 37 à 40, ainsi que du 7 juillet 1994, McLachlan, C-146/93, Rec. p. I-3229, points 27 à 30 et 36 à 40). Le désavantage pour une personne ne comptant pas le même nombre d'années d'assurance que les personnes de sa classe d'âge de ne pas pouvoir bénéficier d'une rente extraordinaire doit, lui aussi, être considéré comme objectivement justifié et conforme au principe de proportionnalité en vertu de la solution choisie par le législateur communautaire lui-même. 7.3.2 Cette justification objective, y compris l'aspect de la proportionnalité, se trouve par ailleurs confortée par les considérations suivantes: Tout d'abord, par comparaison à d'autres situations, il ne se justifierait pas d'accorder une rente (extraordinaire) égale au montant minimum d'une rente ordinaire complète à une personne qui non seulement ne compte pas le même nombre d'années d'assurance, à partir de l'âge déterminant, que les personnes de sa classe d'âge, mais qui n'a au surplus jamais été assurée à l'AI suisse avant la survenance de l'invalidité. En effet, une personne qui ne compte pas le même nombre d'années d'assurance et donc de cotisations que les assurés de sa classe d'âge, mais qui compte néanmoins, lors de la survenance de l'invalidité, une année entière au moins d'assurance et de cotisations, ne pourrait bénéficier que d'une rente (ordinaire) partielle (cf. consid. 2 ci-dessus). Or, cette personne présente indéniablement, au moment de la réalisation du risque, un lien plus étroit avec le régime suisse de la sécurité sociale que la première personne. Ensuite, comme on l'a vu, l'institution d'un Etat membre n'est en principe pas tenue, d'après le système institué par le chapitre 3 du titre III du règlement no 1408/71, de verser une rente à une personne qui n'a pas accompli une période d'assurance d'au moins une année sous la législation de l'Etat concerné avant la réalisation du risque (consid. 6.2 ci-dessus). Le règlement exige donc d'autant moins, dans ce contexte et par le biais de la seule interdiction de discrimination indirecte, l'octroi d'une telle prestation en faveur d'une personne qui n'a jamais été soumise à la législation de l'Etat concerné avant la survenance du risque (cf. aussi arrêt de la CJCE du 20 février 1997, Martínez Losada e.a., C-88/95, C-102/95 et C-103/95, Rec. p. I-869, point 11, à propos de l'art. 48 du règlement). 7.3.3 En résumé, le droit suisse n'est pas non plus constitutif d'une discrimination indirecte prohibée par l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 dans la mesure où l'art. 39 al. 1 LAI en combinaison avec l'art. 42 al. 1 LAVS exclut du bénéfice d'une rente extraordinaire principale les personnes qui, comme la recourante, n'ont pas le même nombre d'années d'assurance que les personnes de leur classe d'âge. 8. Il suit de là que ni le chapitre 3 du titre III ni l'interdiction de discrimination (directe ou indirecte) de l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71 ne confèrent à la recourante un droit à une rente principale (ordinaire ou extraordinaire) de l'AI. 9. Pour le cas où la recourante ne relèverait pas du champ d'application du règlement 1408/71, celle-ci se prévaut à titre subsidiaire de l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I de l'ALCP. Elle invoque la prohibition de toute discrimination en matière d'avantages sociaux. Ce moyen n'est pas fondé. La règle d'égalité de traitement de l'art. 9 al. 2 de l'Annexe I de l'ALCP relative aux avantages sociaux, comme d'ailleurs l'interdiction générale de discrimination de l'art. 2 ALCP, ne sauraient conduire à un résultat plus favorable que l'art. 3 par. 1 du règlement no 1408/71, attendu que la notion de discrimination sous-jacente à ces trois dispositions est la même (consid. 5.1 ci-dessus). 10. 10.1 En ce qui concerne les rentes pour enfant de l'AI, celles-ci - comme d'ailleurs celles de l'AVS - ne sont pas régies par le chapitre 3, mais par le chapitre 8 ("Prestations pour enfants à charge de titulaires de pensions ou de rentes et pour orphelins") du titre III du règlement no 1408/71 (art. 44 par. 3 et art. 77 par. 1 du règlement no 1408/71; Message du Conseil fédéral du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999 5440 [ci-après: Message 1999], ch. 273.222.33 [p. 5629 s.]; BUCHER, Rechtsprechung, p. 433 s.; EDGAR IMHOF, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der VO 1408/71, in: HANS-JAKOB MOSIMANN [éd.], Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurich 2001, p. 19 ss, p. 81 et 97). 10.2 Contrairement au chapitre 3, le chapitre 8 du titre III du règlement no 1408/71 ne repose pas sur le principe de l'octroi de rentes partielles par les différents Etats membres intéressés. Il pose comme règle l'octroi des prestations conformément à la législation d'un seul Etat membre (art. 77 par. 2 et art. 79 par. 2), dont l'institution compétente, en calculant le montant de ces prestations en fonction du montant théorique déterminé selon l'art. 46 par. 2 (art. 79 par. 1), tient compte des périodes accomplies sous la législation des autres Etats membres non seulement pour la détermination du taux de la pension, mais aussi pour l'établissement du montant effectif de la prestation; il faut donc opérer une totalisation sans procéder ensuite à une proratisation au sens d'un calcul de la prestation au prorata de la durée des périodes accomplies sous la législation nationale par rapport à la durée totale des périodes accomplies sous les législations de tous les Etats membres en question; ce procédé exclut un calcul autonome des rentes pour enfant de l'AI (et de l'AVS) suisse (cf. par exemple ATF 131 V 388 consid. 9.4; Message 1999, ch. 273.222.33 [p. 5630] et ch. 273.233.1 [p. 5645]; BUCHER, Rechtsprechung, p. 434; BEATRIX DE CUPIS, Les prestations de l'AVS et de l'AI, in: ERWIN MURER [éd.], L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale en Suisse, Berne 2001, p. 141 ss, p. 144; GERHARD IGL, in: MAXIMILIAN FUCHS [éd.], Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3e édition, Baden-Baden 2002, n. 1 et 9 ss ad art. 77 du règlement n° 1408/71 [p. 494 ss] et n. 3 ad art. 79 du règlement n° 1408/71 [p. 501]; IMHOF, op. cit., p. 96-99; MÉTRAL, op. cit., p. 188; Roland A. MÜLLER, Soziale Sicherheit, in: THÜRER/WEBER/ZÄCH [éd.], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zurich 2002, p. 139 ss, p. 166 s.; ALESSANDRA PRINZ, Les effets de l'Accord sur les prestations AVS et AI, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002, p. 80 ss, p. 82). 10.3 L'obligation de verser des rentes pour enfant (dans la terminologie européenne: "majorations" ou "suppléments" de pensions/ rentes [art. 77 par. 1 du règlement no 1408/71]) ne peut cependant concerner, selon le système institué par le chapitre 8 du titre III du règlement no 1408/71, qu'un Etat au titre de la législation duquel une rente principale est due (cf. art. 77 et 79 du règlement no 1408/71; cf. par exemple IMHOF, op. cit., p. 98). La recourante n'ayant pas droit à une rente principale de l'AI suisse, elle ne peut donc pas non plus prétendre à une rente pour enfant.
fr
Art. 3 n. 1 del regolamento n. 1408/71; art. 36 cpv. 1, art. 39 cpv. 1 LAI; art. 42 cpv. 1 LAVS: Non-discriminazione. Nella misura in cui esclude dal beneficio di una rendita (ordinaria o straordinaria) dell'assicurazione per l'invalidità le persone che né vantano, al momento della sopravvenienza dell'invalidità, un anno intero di contribuzione per difetto di affiliazione all'assicurazione-invalidità svizzera per un almeno anno prima della realizzazione del rischio né vantano lo stesso numero di anni di assicurazione delle persone della loro classe di età, il diritto svizzero non crea una discriminazione inammissibile. (consid. 5 segg.)
it
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,313
131 V 4
131 V 4 Erwägungen ab Seite 5 Aus den Erwägungen: 3. Zu prüfen ist die Frage, ob die Vollstreckungsverwirkung für Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG fünf oder zehn Jahre beträgt. 3.1 Das AHVG regelt in Art. 16 Abs. 2 lediglich die Vollstreckungsverwirkung der rechtskräftig festgesetzten Beitragsforderungen. Für die Vollstreckungsverwirkung einer rechtskräftigen Schadenersatzforderung nach Art. 52 AHVG ist nach der Rechtsprechung Art. 16 Abs. 2 AHVG sinngemäss anwendbar (ZAK 1991 S. 129 Erw. 2c, gestützt auf Urteil R. vom 14. April 1986, H 74/85; vgl. auch Urteil K. vom 5. Februar 2003, H 183/01, sowie Urteil G. vom 27. Mai 2002, H 281/01). Diese Rechtsprechung wurde in der Lehre kritisiert: KNUS geht bei der Frage der Vollstreckungsverwirkung der Schadenersatzverfügung von einer echten Lücke aus und postuliert die analoge Anwendung von Art. 137 Abs. 2 OR. Einerseits entspreche die zehnjährige Frist am ehesten Sinn und Zweck von Art. 52 AHVG; andererseits werde damit eine Vereinheitlichung des Schadenersatzes in Privat- und AHV-Recht erreicht, nachdem auch das mit Art. 52 AHVG verwandte Verantwortlichkeitsgesetz häufig auf das Privatrecht Bezug nehme. Zudem setze die Schadenersatzpflicht im Gegensatz zu den Beitrags- und Rückerstattungsforderungen ein Verschulden voraus. Im Übrigen sei der Schadenersatz im Rahmen des AHV-Rechts fremd und einzigartig, weshalb es sich rechtfertige, wie bei einem anderen Ausnahmefall (Rückforderungsanspruch des Nichtversicherten auf bezahlte Beiträge) die zehnjährige Frist anzuwenden (MARLIES KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1989, S. 71 ff.). NUSSBAUMER kritisiert mit KNUS die Rechtsprechung zur analogen Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG (THOMAS NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: ZAK 1991 S. 440). Die Vorinstanz hat unter Einbezug dieser Kritik sowie unter Berücksichtigung der Umstände, dass das Verfahren nach Art. 52 AHVG sich von jenem der Beitragsfestsetzung und des Beitragsbezugs unterscheidet und auch keine Abgabestreitigkeit im Sinne von Art. 114 OG darstellt, auf eine zehnjährige Vollstreckungsverwirkungsfrist erkannt. Nach dem Gesagten ist die Beibehaltung der Rechtsprechung zur analogen Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG zu überprüfen. 3.2 Im nicht publizierten Urteil R. vom 14. April 1986, mit welchem die analoge Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG auch für die Vollstreckungsverwirkung bei Schadenersatzforderungen für anwendbar erklärt wurde (bestätigt in ZAK 1991 S. 129 Erw. 2c), stützte sich das Gericht auf die ebenfalls analoge Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG bei Rückerstattungsforderungen (BGE 105 V 81 Erw. 2c) und führte aus, die Herbeiziehung von Art. 16 Abs. 2 AHVG bei Schadenersatzforderungen sei umso gerechtfertigter, als es sich beim Schadenersatz um entgangene Beiträge handle; den Einwand des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV), beim Schadenersatz gehe es oft um hohe Summen, weshalb den Verantwortlichen längere Fristen zuzugestehen seien, wies das Gericht ab, weil auch Rückerstattungsforderungen hohe Beträge zum Gegenstand haben könnten. Nachdem in erster Linie der Umstand, dass der Schadenersatzforderung Beitragsverluste zugrunde liegen, für die analoge Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG spricht (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 440) und das Eidgenössische Versicherungsgericht in konstanter Praxis den Unterschied von Schadenersatz- und Beitragsforderung betont hat (BGE 126 V 449 Erw. 4c mit Hinweisen), erscheint die Rechtsprechung in ZAK 1991 S. 129 Erw. 2c nicht folgerichtig und es kann an ihr nicht weiter festgehalten werden. Daran ändert auch BGE 129 V 345 nichts: In jenem Fall waren Verzugszinsen streitig; diese sind akzessorisch zu den Beiträgen und damit untrennbar mit diesen verbunden, was auf eine Schadenersatzforderung gerade nicht zutrifft. Mit der Vorinstanz ist zudem darauf hinzuweisen, dass das Verfahren zur Geltendmachung des Schadenersatzes sich wesentlich vom Beitragsverfahren unterscheidet (AHI 1996 S. 131 Erw. 2c mit Hinweisen); es stellt auch keine Abgabestreitigkeit im Sinne von Art. 114 OG dar (BGE 119 V 392 Erw. 2b mit Hinweisen). 3.3 Das seit 1. Januar 2003 in Kraft stehende Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) sieht für die vorliegende Fragestellung keine Lösung vor. Art. 24 ATSG (Erlöschen des Anspruchs) erfasst nur ausstehende, nicht jedoch bereits rechtskräftig festgesetzte Leistungen und Beiträge (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 3 f. zu Art. 24). Art. 25 ATSG handelt hingegen von der Rückerstattung von Leistungen und Beiträgen und bezieht sich somit auch nicht explizit auf Schadenersatzforderungen. Bei Art. 78 ATSG (Verantwortlichkeit) hat der Gesetzgeber dessen Anwendung im Verfahren nach Art. 52 AHVG ausgeschlossen (vgl. Art. 52 Abs. 6 AHVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung sowie KIESER, a.a.O., N 16 zu Art. 78). Art. 52 Abs. 3 AHVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung behandelt lediglich die Festsetzungs-, nicht jedoch die Vollstreckungsfrist, wobei der Gesetzgeber diese Fristen neu als Verjährungs- und nicht mehr als Verwirkungsfristen behandelt wissen will (vgl. BBl 1994 V 983 f.). Auch aus der gescheiterten 11. AHV-Revision ergeben sich keine neuen Anhaltspunkte: Art. 16 Abs. 2 AHVG sollte dahin gehend ergänzt werden, dass Art. 149a Abs. 1 SchKG (Verjährung des Verlustscheins) nicht anwendbar sei, und die vorgesehene Fassung von Art. 52 Abs. 3 AHVG äusserte sich ebenfalls nur zur Festsetzungs- nicht jedoch zur Vollstreckungsfrist. Somit lässt sich weder aus der Einführung des vorliegend nicht direkt anwendbaren Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen) noch aus der Neuformulierung des Art. 52 AHVG etwas zur Beantwortung der Frage gewinnen. 3.4 Nebst der analogen Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG bietet sich einzig diejenige der allgemeinen Verjährungsfrist von Art. 137 Abs. 2 OR an, welche bei Anerkennung der Forderung durch Ausstellung einer Urkunde oder Feststellung der Schuld durch ein richterliches Urteil eine zehnjährige Frist vorsieht. Die Anwendung dieser längeren Frist entspricht denn auch Sinn und Zweck von Art. 52 AHVG, da Schadenersatzforderungen oft fünf- oder sechsstellige Summen ausmachen und deshalb häufig nicht innert einer fünfjährigen Frist abbezahlt werden können, sodass die Ausgleichskassen wiederum eines Teils ihrer Ansprüche verlustig gehen und der Zweck der Schadloshaltung demnach nur teilweise erreicht wird (vgl. hiezu bereits die Bedenken des BSV im Urteil R. vom 14. April 1986, H 74/85, sowie KNUS, a.a.O., S. 72). Andererseits besteht aus Sicht der Rechtssicherheit kein Bedürfnis an einer kurzen Frist, weil die Verhältnisse nach der rechtskräftigen Festsetzung des Schadenersatzes (Verwaltungsverfügung oder richterliches Urteil) klar sind, der geschuldete Betrag feststeht und es keine Beweisschwierigkeiten wegen Zeitablaufs mehr zu gewärtigen gibt. In diesem Zusammenhang ist auch auf die neuere Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts hinzuweisen, wonach die Vollstreckung einer rechtskräftig festgesetzten Witwenabfindung (BGE 127 V 209) respektive rechtskräftig zugesprochener Leistungen der Invalidenversicherung (SVR 2002 IV Nr. 15 S. 47) einer zehnjährigen Frist unterliegt. Im Übrigen stellt jede kürzere als die zehn Jahre dauernde Frist eine Privilegierung des Schadenersatzschuldners dar; denn es ist nicht nachvollziehbar, weshalb dieser aus Verschulden Haftende für den von ihm verursachten Schaden nicht ebenso lange soll belangt werden können wie für jede andere Forderung (vgl. Art. 137 Abs. 2 OR).
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Art. 16 Abs. 2, Art. 52 AHVG; Art. 137 Abs. 2 OR: Vollstreckungsfrist bei Schadenersatzforderungen. An der Rechtsprechung, wonach die Frist für die Vollstreckungsverwirkung für Beiträge von Art. 16 Abs. 2 AHVG analog auch für Forderungen nach Art. 52 AHVG gilt (ZAK 1991 S. 129 Erw. 2c), kann nicht festgehalten werden; vielmehr ist die zehnjährige Frist von Art. 137 Abs. 2 OR analog anwendbar. (Erw. 3)
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131 V 4
131 V 4 Erwägungen ab Seite 5 Aus den Erwägungen: 3. Zu prüfen ist die Frage, ob die Vollstreckungsverwirkung für Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG fünf oder zehn Jahre beträgt. 3.1 Das AHVG regelt in Art. 16 Abs. 2 lediglich die Vollstreckungsverwirkung der rechtskräftig festgesetzten Beitragsforderungen. Für die Vollstreckungsverwirkung einer rechtskräftigen Schadenersatzforderung nach Art. 52 AHVG ist nach der Rechtsprechung Art. 16 Abs. 2 AHVG sinngemäss anwendbar (ZAK 1991 S. 129 Erw. 2c, gestützt auf Urteil R. vom 14. April 1986, H 74/85; vgl. auch Urteil K. vom 5. Februar 2003, H 183/01, sowie Urteil G. vom 27. Mai 2002, H 281/01). Diese Rechtsprechung wurde in der Lehre kritisiert: KNUS geht bei der Frage der Vollstreckungsverwirkung der Schadenersatzverfügung von einer echten Lücke aus und postuliert die analoge Anwendung von Art. 137 Abs. 2 OR. Einerseits entspreche die zehnjährige Frist am ehesten Sinn und Zweck von Art. 52 AHVG; andererseits werde damit eine Vereinheitlichung des Schadenersatzes in Privat- und AHV-Recht erreicht, nachdem auch das mit Art. 52 AHVG verwandte Verantwortlichkeitsgesetz häufig auf das Privatrecht Bezug nehme. Zudem setze die Schadenersatzpflicht im Gegensatz zu den Beitrags- und Rückerstattungsforderungen ein Verschulden voraus. Im Übrigen sei der Schadenersatz im Rahmen des AHV-Rechts fremd und einzigartig, weshalb es sich rechtfertige, wie bei einem anderen Ausnahmefall (Rückforderungsanspruch des Nichtversicherten auf bezahlte Beiträge) die zehnjährige Frist anzuwenden (MARLIES KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1989, S. 71 ff.). NUSSBAUMER kritisiert mit KNUS die Rechtsprechung zur analogen Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG (THOMAS NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: ZAK 1991 S. 440). Die Vorinstanz hat unter Einbezug dieser Kritik sowie unter Berücksichtigung der Umstände, dass das Verfahren nach Art. 52 AHVG sich von jenem der Beitragsfestsetzung und des Beitragsbezugs unterscheidet und auch keine Abgabestreitigkeit im Sinne von Art. 114 OG darstellt, auf eine zehnjährige Vollstreckungsverwirkungsfrist erkannt. Nach dem Gesagten ist die Beibehaltung der Rechtsprechung zur analogen Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG zu überprüfen. 3.2 Im nicht publizierten Urteil R. vom 14. April 1986, mit welchem die analoge Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG auch für die Vollstreckungsverwirkung bei Schadenersatzforderungen für anwendbar erklärt wurde (bestätigt in ZAK 1991 S. 129 Erw. 2c), stützte sich das Gericht auf die ebenfalls analoge Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG bei Rückerstattungsforderungen (BGE 105 V 81 Erw. 2c) und führte aus, die Herbeiziehung von Art. 16 Abs. 2 AHVG bei Schadenersatzforderungen sei umso gerechtfertigter, als es sich beim Schadenersatz um entgangene Beiträge handle; den Einwand des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV), beim Schadenersatz gehe es oft um hohe Summen, weshalb den Verantwortlichen längere Fristen zuzugestehen seien, wies das Gericht ab, weil auch Rückerstattungsforderungen hohe Beträge zum Gegenstand haben könnten. Nachdem in erster Linie der Umstand, dass der Schadenersatzforderung Beitragsverluste zugrunde liegen, für die analoge Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG spricht (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 440) und das Eidgenössische Versicherungsgericht in konstanter Praxis den Unterschied von Schadenersatz- und Beitragsforderung betont hat (BGE 126 V 449 Erw. 4c mit Hinweisen), erscheint die Rechtsprechung in ZAK 1991 S. 129 Erw. 2c nicht folgerichtig und es kann an ihr nicht weiter festgehalten werden. Daran ändert auch BGE 129 V 345 nichts: In jenem Fall waren Verzugszinsen streitig; diese sind akzessorisch zu den Beiträgen und damit untrennbar mit diesen verbunden, was auf eine Schadenersatzforderung gerade nicht zutrifft. Mit der Vorinstanz ist zudem darauf hinzuweisen, dass das Verfahren zur Geltendmachung des Schadenersatzes sich wesentlich vom Beitragsverfahren unterscheidet (AHI 1996 S. 131 Erw. 2c mit Hinweisen); es stellt auch keine Abgabestreitigkeit im Sinne von Art. 114 OG dar (BGE 119 V 392 Erw. 2b mit Hinweisen). 3.3 Das seit 1. Januar 2003 in Kraft stehende Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) sieht für die vorliegende Fragestellung keine Lösung vor. Art. 24 ATSG (Erlöschen des Anspruchs) erfasst nur ausstehende, nicht jedoch bereits rechtskräftig festgesetzte Leistungen und Beiträge (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 3 f. zu Art. 24). Art. 25 ATSG handelt hingegen von der Rückerstattung von Leistungen und Beiträgen und bezieht sich somit auch nicht explizit auf Schadenersatzforderungen. Bei Art. 78 ATSG (Verantwortlichkeit) hat der Gesetzgeber dessen Anwendung im Verfahren nach Art. 52 AHVG ausgeschlossen (vgl. Art. 52 Abs. 6 AHVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung sowie KIESER, a.a.O., N 16 zu Art. 78). Art. 52 Abs. 3 AHVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung behandelt lediglich die Festsetzungs-, nicht jedoch die Vollstreckungsfrist, wobei der Gesetzgeber diese Fristen neu als Verjährungs- und nicht mehr als Verwirkungsfristen behandelt wissen will (vgl. BBl 1994 V 983 f.). Auch aus der gescheiterten 11. AHV-Revision ergeben sich keine neuen Anhaltspunkte: Art. 16 Abs. 2 AHVG sollte dahin gehend ergänzt werden, dass Art. 149a Abs. 1 SchKG (Verjährung des Verlustscheins) nicht anwendbar sei, und die vorgesehene Fassung von Art. 52 Abs. 3 AHVG äusserte sich ebenfalls nur zur Festsetzungs- nicht jedoch zur Vollstreckungsfrist. Somit lässt sich weder aus der Einführung des vorliegend nicht direkt anwendbaren Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen) noch aus der Neuformulierung des Art. 52 AHVG etwas zur Beantwortung der Frage gewinnen. 3.4 Nebst der analogen Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG bietet sich einzig diejenige der allgemeinen Verjährungsfrist von Art. 137 Abs. 2 OR an, welche bei Anerkennung der Forderung durch Ausstellung einer Urkunde oder Feststellung der Schuld durch ein richterliches Urteil eine zehnjährige Frist vorsieht. Die Anwendung dieser längeren Frist entspricht denn auch Sinn und Zweck von Art. 52 AHVG, da Schadenersatzforderungen oft fünf- oder sechsstellige Summen ausmachen und deshalb häufig nicht innert einer fünfjährigen Frist abbezahlt werden können, sodass die Ausgleichskassen wiederum eines Teils ihrer Ansprüche verlustig gehen und der Zweck der Schadloshaltung demnach nur teilweise erreicht wird (vgl. hiezu bereits die Bedenken des BSV im Urteil R. vom 14. April 1986, H 74/85, sowie KNUS, a.a.O., S. 72). Andererseits besteht aus Sicht der Rechtssicherheit kein Bedürfnis an einer kurzen Frist, weil die Verhältnisse nach der rechtskräftigen Festsetzung des Schadenersatzes (Verwaltungsverfügung oder richterliches Urteil) klar sind, der geschuldete Betrag feststeht und es keine Beweisschwierigkeiten wegen Zeitablaufs mehr zu gewärtigen gibt. In diesem Zusammenhang ist auch auf die neuere Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts hinzuweisen, wonach die Vollstreckung einer rechtskräftig festgesetzten Witwenabfindung (BGE 127 V 209) respektive rechtskräftig zugesprochener Leistungen der Invalidenversicherung (SVR 2002 IV Nr. 15 S. 47) einer zehnjährigen Frist unterliegt. Im Übrigen stellt jede kürzere als die zehn Jahre dauernde Frist eine Privilegierung des Schadenersatzschuldners dar; denn es ist nicht nachvollziehbar, weshalb dieser aus Verschulden Haftende für den von ihm verursachten Schaden nicht ebenso lange soll belangt werden können wie für jede andere Forderung (vgl. Art. 137 Abs. 2 OR).
de
Art. 16 al. 2, art. 52 LAVS; art. 137 al. 2 CO: Délai d'exécution des créances en réparation du dommage. Ne peut être maintenue la jurisprudence selon laquelle le délai de péremption pour les cotisations de l'art. 16 al. 2 LAVS vaut par analogie pour les créances en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS (RCC 1991 p. 136 consid. 2c); il faut bien plutôt appliquer par analogie le délai de dix ans de l'art. 137 al. 2 CO. (consid. 3)
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131 V 4
131 V 4 Erwägungen ab Seite 5 Aus den Erwägungen: 3. Zu prüfen ist die Frage, ob die Vollstreckungsverwirkung für Schadenersatzforderungen nach Art. 52 AHVG fünf oder zehn Jahre beträgt. 3.1 Das AHVG regelt in Art. 16 Abs. 2 lediglich die Vollstreckungsverwirkung der rechtskräftig festgesetzten Beitragsforderungen. Für die Vollstreckungsverwirkung einer rechtskräftigen Schadenersatzforderung nach Art. 52 AHVG ist nach der Rechtsprechung Art. 16 Abs. 2 AHVG sinngemäss anwendbar (ZAK 1991 S. 129 Erw. 2c, gestützt auf Urteil R. vom 14. April 1986, H 74/85; vgl. auch Urteil K. vom 5. Februar 2003, H 183/01, sowie Urteil G. vom 27. Mai 2002, H 281/01). Diese Rechtsprechung wurde in der Lehre kritisiert: KNUS geht bei der Frage der Vollstreckungsverwirkung der Schadenersatzverfügung von einer echten Lücke aus und postuliert die analoge Anwendung von Art. 137 Abs. 2 OR. Einerseits entspreche die zehnjährige Frist am ehesten Sinn und Zweck von Art. 52 AHVG; andererseits werde damit eine Vereinheitlichung des Schadenersatzes in Privat- und AHV-Recht erreicht, nachdem auch das mit Art. 52 AHVG verwandte Verantwortlichkeitsgesetz häufig auf das Privatrecht Bezug nehme. Zudem setze die Schadenersatzpflicht im Gegensatz zu den Beitrags- und Rückerstattungsforderungen ein Verschulden voraus. Im Übrigen sei der Schadenersatz im Rahmen des AHV-Rechts fremd und einzigartig, weshalb es sich rechtfertige, wie bei einem anderen Ausnahmefall (Rückforderungsanspruch des Nichtversicherten auf bezahlte Beiträge) die zehnjährige Frist anzuwenden (MARLIES KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1989, S. 71 ff.). NUSSBAUMER kritisiert mit KNUS die Rechtsprechung zur analogen Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG (THOMAS NUSSBAUMER, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: ZAK 1991 S. 440). Die Vorinstanz hat unter Einbezug dieser Kritik sowie unter Berücksichtigung der Umstände, dass das Verfahren nach Art. 52 AHVG sich von jenem der Beitragsfestsetzung und des Beitragsbezugs unterscheidet und auch keine Abgabestreitigkeit im Sinne von Art. 114 OG darstellt, auf eine zehnjährige Vollstreckungsverwirkungsfrist erkannt. Nach dem Gesagten ist die Beibehaltung der Rechtsprechung zur analogen Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG zu überprüfen. 3.2 Im nicht publizierten Urteil R. vom 14. April 1986, mit welchem die analoge Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG auch für die Vollstreckungsverwirkung bei Schadenersatzforderungen für anwendbar erklärt wurde (bestätigt in ZAK 1991 S. 129 Erw. 2c), stützte sich das Gericht auf die ebenfalls analoge Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG bei Rückerstattungsforderungen (BGE 105 V 81 Erw. 2c) und führte aus, die Herbeiziehung von Art. 16 Abs. 2 AHVG bei Schadenersatzforderungen sei umso gerechtfertigter, als es sich beim Schadenersatz um entgangene Beiträge handle; den Einwand des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV), beim Schadenersatz gehe es oft um hohe Summen, weshalb den Verantwortlichen längere Fristen zuzugestehen seien, wies das Gericht ab, weil auch Rückerstattungsforderungen hohe Beträge zum Gegenstand haben könnten. Nachdem in erster Linie der Umstand, dass der Schadenersatzforderung Beitragsverluste zugrunde liegen, für die analoge Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG spricht (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., S. 440) und das Eidgenössische Versicherungsgericht in konstanter Praxis den Unterschied von Schadenersatz- und Beitragsforderung betont hat (BGE 126 V 449 Erw. 4c mit Hinweisen), erscheint die Rechtsprechung in ZAK 1991 S. 129 Erw. 2c nicht folgerichtig und es kann an ihr nicht weiter festgehalten werden. Daran ändert auch BGE 129 V 345 nichts: In jenem Fall waren Verzugszinsen streitig; diese sind akzessorisch zu den Beiträgen und damit untrennbar mit diesen verbunden, was auf eine Schadenersatzforderung gerade nicht zutrifft. Mit der Vorinstanz ist zudem darauf hinzuweisen, dass das Verfahren zur Geltendmachung des Schadenersatzes sich wesentlich vom Beitragsverfahren unterscheidet (AHI 1996 S. 131 Erw. 2c mit Hinweisen); es stellt auch keine Abgabestreitigkeit im Sinne von Art. 114 OG dar (BGE 119 V 392 Erw. 2b mit Hinweisen). 3.3 Das seit 1. Januar 2003 in Kraft stehende Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) sieht für die vorliegende Fragestellung keine Lösung vor. Art. 24 ATSG (Erlöschen des Anspruchs) erfasst nur ausstehende, nicht jedoch bereits rechtskräftig festgesetzte Leistungen und Beiträge (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 3 f. zu Art. 24). Art. 25 ATSG handelt hingegen von der Rückerstattung von Leistungen und Beiträgen und bezieht sich somit auch nicht explizit auf Schadenersatzforderungen. Bei Art. 78 ATSG (Verantwortlichkeit) hat der Gesetzgeber dessen Anwendung im Verfahren nach Art. 52 AHVG ausgeschlossen (vgl. Art. 52 Abs. 6 AHVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung sowie KIESER, a.a.O., N 16 zu Art. 78). Art. 52 Abs. 3 AHVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung behandelt lediglich die Festsetzungs-, nicht jedoch die Vollstreckungsfrist, wobei der Gesetzgeber diese Fristen neu als Verjährungs- und nicht mehr als Verwirkungsfristen behandelt wissen will (vgl. BBl 1994 V 983 f.). Auch aus der gescheiterten 11. AHV-Revision ergeben sich keine neuen Anhaltspunkte: Art. 16 Abs. 2 AHVG sollte dahin gehend ergänzt werden, dass Art. 149a Abs. 1 SchKG (Verjährung des Verlustscheins) nicht anwendbar sei, und die vorgesehene Fassung von Art. 52 Abs. 3 AHVG äusserte sich ebenfalls nur zur Festsetzungs- nicht jedoch zur Vollstreckungsfrist. Somit lässt sich weder aus der Einführung des vorliegend nicht direkt anwendbaren Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen) noch aus der Neuformulierung des Art. 52 AHVG etwas zur Beantwortung der Frage gewinnen. 3.4 Nebst der analogen Anwendung von Art. 16 Abs. 2 AHVG bietet sich einzig diejenige der allgemeinen Verjährungsfrist von Art. 137 Abs. 2 OR an, welche bei Anerkennung der Forderung durch Ausstellung einer Urkunde oder Feststellung der Schuld durch ein richterliches Urteil eine zehnjährige Frist vorsieht. Die Anwendung dieser längeren Frist entspricht denn auch Sinn und Zweck von Art. 52 AHVG, da Schadenersatzforderungen oft fünf- oder sechsstellige Summen ausmachen und deshalb häufig nicht innert einer fünfjährigen Frist abbezahlt werden können, sodass die Ausgleichskassen wiederum eines Teils ihrer Ansprüche verlustig gehen und der Zweck der Schadloshaltung demnach nur teilweise erreicht wird (vgl. hiezu bereits die Bedenken des BSV im Urteil R. vom 14. April 1986, H 74/85, sowie KNUS, a.a.O., S. 72). Andererseits besteht aus Sicht der Rechtssicherheit kein Bedürfnis an einer kurzen Frist, weil die Verhältnisse nach der rechtskräftigen Festsetzung des Schadenersatzes (Verwaltungsverfügung oder richterliches Urteil) klar sind, der geschuldete Betrag feststeht und es keine Beweisschwierigkeiten wegen Zeitablaufs mehr zu gewärtigen gibt. In diesem Zusammenhang ist auch auf die neuere Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts hinzuweisen, wonach die Vollstreckung einer rechtskräftig festgesetzten Witwenabfindung (BGE 127 V 209) respektive rechtskräftig zugesprochener Leistungen der Invalidenversicherung (SVR 2002 IV Nr. 15 S. 47) einer zehnjährigen Frist unterliegt. Im Übrigen stellt jede kürzere als die zehn Jahre dauernde Frist eine Privilegierung des Schadenersatzschuldners dar; denn es ist nicht nachvollziehbar, weshalb dieser aus Verschulden Haftende für den von ihm verursachten Schaden nicht ebenso lange soll belangt werden können wie für jede andere Forderung (vgl. Art. 137 Abs. 2 OR).
de
Art. 16 cpv. 2, art. 52 LAVS; art. 137 cpv. 2 CO: Termine per l'esecuzione di pretese risarcitorie. La giurisprudenza secondo cui il termine di perenzione per l'esecuzione di contributi giusta l'art. 16 cpv. 2 LAVS vale per analogia anche per le pretese risarcitorie ai sensi dell'art. 52 LAVS (RCC 1991 pag. 136 consid. 2c) non può essere mantenuta; si giustifica piuttosto applicare per analogia il termine decennale di cui all'art. 137 cpv. 2 CO. (consid. 3)
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131 V 407
131 V 407 Sachverhalt ab Seite 408 A. Das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannte am 21. Oktober 1999 (Urteil I 240/99), der von M. am 18. Dezember 1997 gegenüber der Invalidenversicherung geltend gemachte Leistungsanspruch sei in medizinischer Hinsicht nicht zureichend abgeklärt. Es wies die Sache demgemäss zur neuen Abklärung und Verfügung an die IV-Stelle Bern zurück. Diese vervollständigte den Sachverhalt, indem sie insbesondere ein Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung X. vom 9. Januar 2003 einholte. Am 11. Juli 2003 sprach die IV-Stelle der Versicherten unter Annahme eines Invaliditätsgrades von 45 % eine Viertelsrente ab dem 1. August 1999 zu. Auf Einsprache hin hob die IV-Stelle diese Verfügung auf, ordnete unter Hinweis auf die Vorbringen der Versicherten weitere Abklärungen an und stellte eine neue Verfügung in Aussicht (Entscheid vom 29. März 2004). B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat auf die hiegegen erhobene Beschwerde nicht ein, soweit materielle Anträge gestellt wurden, und wies das Rechtsmittel im Übrigen - unter dem Aspekt der wegen der Art der Verfahrenserledigung geltend gemachten Rechtsverzögerung - ab (Entscheid vom 17. Dezember 2004). C. M. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, es seien, unter Aufhebung von vorinstanzlichem und Einspracheentscheid, höhere Rentenleistungen zu erbringen. Eventuell sei die IV-Stelle anzuweisen, eine "neue materielle Verfügung innert richterlich anzusetzender Frist zu erlassen". Ausserdem sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Stellungnahme. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Eidgenössische Versicherungsgericht stellte mit Urteil vom 21. Oktober 1999 (I 240/99) fest, hinsichtlich des am 18. Dezember 1997 geltend gemachten Anspruchs auf eine Invalidenrente bestehe wegen widersprüchlicher und unvollständiger ärztlicher Angaben zur Arbeitsfähigkeit weiterer Abklärungsbedarf, und wies die Sache an die Verwaltung zurück. Nachdem am 9. Januar 2003 das notwendige medizinische Gutachten erstattet worden war, verfügte die IV-Stelle am 11. Juli 2003 neu. Die Versicherte erhob am 14. August 2003 Einsprache. Die Verwaltung erledigte diese mit Entscheid vom 29. März 2004, indem sie den angefochtenen Verwaltungsakt aufhob und weitere Abklärungen sowie eine neue Verfügung in Aussicht stellte. 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt diese Verfahrensweise und macht geltend, die zusätzlichen Erhebungen hätten, soweit überhaupt erforderlich, umgehend durchgeführt und alsdann direkt dem Einspracheentscheid zugrunde gelegt werden sollen. Sie stützt sich hiefür vor allem auf das Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsverbot (Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 495 ff.). Eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde muss jeden Entscheid binnen einer Frist fassen, die nach der Natur der Sache und nach den gesamten übrigen Umständen als angemessen erscheint (BGE 119 Ib 323 Erw. 5; SVR 1997 ALV Nr. 105 S. 324 Erw. 4b; RÜEDI, Die Bedeutung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts für die Verwirklichung des Sozialversicherungsrechts des Bundes, in: ZBJV 1994 S. 74 ff.; THOMAS SCHMUCKLI, Die Fairness in der Verwaltungsrechtspflege, Diss. Freiburg 1990, S. 100 ff.). Die Geltung dieses prozessualen Grundrechts für das Einspracheverfahren wurde im Gesetz bekräftigt (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 ATSG; vgl. BGE 125 V 191 Erw. 2a). Wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person - innert angemessener Frist, so wäre beizufügen - keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt, so kann laut Art. 56 Abs. 2 ATSG Beschwerde erhoben werden. Bei der Rechtsverzögerungsbeschwerde fehlt es grundsätzlich an einem ordentlichen Anfechtungsobjekt, weil die entscheidende Behörde untätig bleibt. Ausnahmsweise kann eine Rechtsverzögerung aber auch in Form einer positiven Anordnung begangen werden; zu denken ist an Verfahrensverlängerungen durch unnötige Beweismassnahmen oder Einräumung überlanger Fristen. Zwar tritt die Rechtsverzögerung in solchen Fällen nicht schon mit der Verfügung ein, sondern wird erst in Aussicht gestellt. Die betreffende Rüge wird dennoch bereits zu diesem Zeitpunkt zugelassen, so dass die betroffene Person nicht zuwarten muss, bis die Rechtsverzögerung tatsächlich eintritt, sondern sofort geltend machen kann, die Verfügung habe eine ungerechtfertigte Verzögerung zur Folge (BGE 126 V 248 Erw. 2d; Urteil J. vom 21. August 2001, I 671/00, Erw. 3b; LORENZ MEYER, Das Rechtsverzögerungsverbot nach Art. 4 BV, Diss. Bern 1985, S. 71). Das rechtlich geschützte Interesse besteht bei der Rechtsverzögerungsbeschwerde stricto sensu - unabhängig von der Frage, ob der Rekurrent in der Sache obsiegen wird - darin, einen Entscheid zu erhalten, der an eine gerichtliche Beschwerdeinstanz weiterziehbar ist (BGE 125 V 121 Erw. 2b). Dieses Interesse ist im Falle eines kassatorischen, mit der Anordnung zusätzlicher Abklärung verbundenen Einspracheentscheids im Prinzip dasselbe, mit dem einzigen Unterschied, dass sich die Rüge der verzögerten Verfahrenserledigung auf das Ausbleiben eines instanzabschliessenden Entscheids bezieht, in welchem das Rechtsverhältnis materiell geordnet wird. 1.2 (...) 2. Zu prüfen bleibt die Rechtsfrage, ob die Verwaltung befugt ist, einen rein kassatorischen Einspracheentscheid zu treffen, indem sie sich darauf beschränkt, eine rechtsgestaltende Verfügung im Hinblick auf ergänzende Sachverhaltsabklärungen aufzuheben, auf dass hernach erneut verfügt werde. 2.1 2.1.1 Die mit der Rückweisung zu weiteren Abklärungen und anschliessender neuer Verfügung verbundene Aufhebung eines Verwaltungsaktes bedeutet, von der gesetzlich vorgezeichneten Abfolge des Instanzenwegs abzuweichen. Die Rechtsprechung lässt die Rückweisung denn auch nicht voraussetzungslos zu. Im Verhältnis zwischen Gerichten und Verwaltung steht der rückweisenden Behörde bei Beantwortung der Frage, ob sie selber die nötigen Instruktionen vornehmen oder die Akten zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückweisen will, zwar ein weiter Ermessensspielraum zu. Indes darf eine Rückweisung an die Verwaltung nicht einer Verweigerung des gerichtlichen Rechtsschutzes gleichkommen, was etwa dann der Fall ist, wenn wegen besonderer Gegebenheiten nur ein Gerichtsgutachten oder andere gerichtliche Beweismassnahmen geeignet sind, zur Abklärung des Sachverhalts beizutragen. Unzulässig ist die Rückweisung auch, sofern sie nach den Umständen als unverhältnismässig erscheint. Liegen sachliche Gründe vor, ist sie aber regelmässig mit dem Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines einfachen und raschen Verfahrens vereinbar (vgl. RKUV 1999 Nr. U 342 S. 410; Urteil P. vom 24. September 2004, I 58/04, Erw. 2.1). Diese auf das Verhältnis zwischen gerichtlicher Entscheidung und Verwaltungsverfügung zugeschnittenen Grundsätze lassen sich nicht auf das verwaltungsinterne Einsprache- bzw. Verfügungsverfahren übertragen. Die Rückweisung bezieht ihre Rechtfertigung im Wesentlichen aus den differenzierten Aufgaben und der dementsprechend unterschiedlichen funktionellen und instrumentellen Ausstattung der sich in der Abfolge der Instanzen gegenseitig ergänzenden Behörden. In der Sozialversicherung ist die Verwaltung regelmässig besser geeignet als die Justiz, Entscheidungsgrundlagen zu vervollständigen. Die Eignung spielt indes keine Rolle, wenn der Abklärungsbedarf bereits bei der Behandlung einer Einsprache durch die Verwaltung selbst erkannt wird. Eine sachliche Notwendigkeit für eine Rückweisung ergibt sich nur im instanzübergreifenden Verhältnis (also auch dort, wo das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren vorgesehen ist; Art. 61 Abs. 1 VwVG), nicht so aber innerhalb einer einzigen Instanz, auch wenn diese organisatorisch in verschiedene Einheiten gegliedert ist. 2.1.2 Das Verwaltungsverfahren ist als Einheit zu begreifen, die das Verfügungs- und das Einspracheverfahren umfasst. Eine Rückweisung zur ergänzenden Sachverhaltserhebung durch einen Einspracheentscheid ist strukturell nicht gerechtfertigt und somit nicht angängig, weil es sich nicht um einen instanzübergreifenden Vorgang handelt. 2.1.2.1 Mit der Einsprache wird eine Verfügung zwar - einem Rechtsmittel gleich - angefochten (BGE 125 V 121 Erw. 2a). Dabei bleibt jedoch die nämliche Verwaltungsbehörde zuständig. Die Einsprache ist also kein devolutives Rechtsmittel, das die Entscheidungszuständigkeit an eine Rechtsmittelinstanz übergehen lässt (RKUV 2003 Nr. U 490 S. 367 Erw. 3.2.1; vgl. Urteil R. vom 27. August 2004, K 11/04, Erw. 2 in fine). Vielmehr erhält die verfügende Stelle die Möglichkeit, die angefochtene Verfügung nochmals zu überprüfen und über die bestrittenen Punkte zu entscheiden, bevor allenfalls die Beschwerdeinstanz angerufen wird. Die Verwaltung nimmt in diesem Rahmen - soweit nötig - weitere Abklärungen vor und überprüft die eigenen Anordnungen aufgrund des vervollständigten Sachverhalts (BGE 125 V 190 f. Erw. 1b und c; RKUV 1998 Nr. U 309 S. 460 Erw. 4a). Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren erst durch den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche Verfügung ersetzt. Für eine spätere richterliche Beurteilung sind denn auch grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des strittigen Einspracheentscheids massgebend (BGE 116 V 248 Erw. 1a; Urteil M. vom 3. Januar 2005, I 172/04, Erw. 5.2). Soweit im Urteil S. vom 18. Februar 2003, U 287/02, Erw. 2.2, ausgeführt wurde, Art. 61 Abs. 1 VwVG sei im Einspracheverfahren sinngemäss anwendbar, kann daran nicht festgehalten werden. Nach dieser Norm steht verwaltungsinternen Beschwerdeinstanzen die Kompetenz zu, eine Streitsache ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückweisen, anstatt die Beschwerde gutzuheissen oder abzuweisen. Das Einsprache- und das (verwaltungsinterne) Beschwerdeverfahren sind nach dem Gesagten aber strukturell und funktionell nicht gleichzusetzen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat es denn auch abgelehnt, die für das Beschwerdeverfahren nach VwVG geltende Regelung der Parteientschädigung (Art. 64 VwVG) analog auf das Einspracheverfahren anzuwenden (RKUV 2003 Nr. U 490 S. 366 Erw. 3.2). 2.1.2.2 Die Einheitlichkeit des Verwaltungsverfahrens wird durch die Vorschriften der Art. 42 Satz 2 ATSG und Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG noch akzentuiert. Danach kann vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, auf eine Anhörung verzichtet werden. Dies eröffnet die Möglichkeit, gleichsam ein vereinfachtes Verfahren durchzuführen, soweit sich bei klarer Sach- und Rechtslage die Inanspruchnahme des rechtlichen Gehörs nicht aufdrängt (zum Anwendungsbereich vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 25 zu Art. 46; freilich hat etwa die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt das rechtliche Gehör seit jeher bereits vor Erlass der Verfügung gewährt [MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 BV für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 II S. 429 FN 592; WILLI MORGER, Das Einspracheverfahren im Leistungsrecht des Unfallversicherungsgesetzes [UVG], in: SZS 1985 S. 242 f.]). Zweck der Regelung ist die beförderliche Erledigung von liquiden Fällen im Rahmen der so genannten Massenverwaltung. Wird dagegen nach Erhebung einer Einsprache festgestellt, dass die Entscheidungsgrundlagen unvollständig sind, so ist der Sachverhalt unter Wahrung der Parteirechte zu vervollständigen und das - nunmehr "ordentliche" - Verwaltungsverfahren mit dem Einspracheentscheid abzuschliessen. Weil die zusätzlichen Sachverhaltserhebungen dem Einspracheentscheid selber zugrunde zu legen sind, kommt diesem notwendigerweise reformatorischer Charakter zu. 2.2 2.2.1 Nach dem Gesagten ist im Verhältnis zwischen Verfügung und Einspracheentscheid nach Art. 52 ATSG grundsätzlich von einer Parallelität der Gegenstände auszugehen. Anders verhält es sich freilich, wenn eine Teilrechtskraft der Verfügung eintritt: Da das Einspracheverfahren, obgleich dem Verwaltungsverfahren zugehörig, Elemente der streitigen Verwaltungsrechtspflege aufweist, gilt hier das Rügeprinzip. Die Verfügung wird mithin - prinzipiell, unter dem Vorbehalt der Verfahrensausdehnung - rechtskräftig, soweit sie unangefochten geblieben ist (BGE 119 V 350 Erw. 1b; RKUV 1999 Nr. U 323 S. 98, BGE 119 V 1998 Nr. U 309 S. 459 Erw. 4a; Urteil C. vom 19. November 2004, I 664/03, Erw. 2.3). Ferner hat ein Versicherer, der dem Einsprachebegehren im Wesentlichen entsprechen will, die Möglichkeit, die einspracheweise angefochtene Verfügung zu widerrufen, eine neue Verfügung zu erlassen und festzustellen, dass die Einsprache gegenstandslos geworden ist. In dieser neuen Verfügung, welche wiederum der Einsprache unterliegt, wird auch über allfällige nicht gegenstandslos gewordene Punkte befunden (BGE 125 V 121 Erw. 3a). 2.2.2 Beschlägt die rechtsgestaltende Wirkung von Verfügung und Einspracheentscheid prinzipiell, unter dem Vorbehalt der soeben umschriebenen Verfahrenslagen, die gleichen Gegenstände, so dürfen sich Einspracheentscheide im Sinne von Art. 52 ATSG nicht darauf beschränken, die vorangegangene Verfügung, welche ein Rechtsverhältnis materiell ordnet, wegen der Notwendigkeit weiterer Abklärungen aufzuheben. Die einsprechende Person hat ein Recht auf den Erhalt eines Verwaltungsaktes, der das fragliche Rechtsverhältnis entsprechend dem gegenständlichen Umfang der ursprünglichen Verfügung und der erhobenen Rügen sowie aufgrund vollständiger Entscheidungsgrundlagen festlegt. Der Anspruch der versicherten Person auf den Erhalt eines instanzabschliessenden Einspracheentscheids steht im Übrigen im Einklang mit dem Beschleunigungsgebot (Erw. 1.1 hievor), weil damit erst das Verwaltungsverfahren abgeschlossen und der Zugang zu einer gerichtlichen Instanz eröffnet wird (vgl. Urteil G. vom 25. November 2004, H 53/04, Erw. 1.3.2). 3. Die Gesamtverfahrensdauer ab Einreichung des Gesuchs (18. Dezember 1997) von inzwischen mehr als sieben Jahren ist mit dem Erfordernis eines raschen Verfahrens kaum mehr vereinbar (vgl. BGE 125 V 375 Erw. 2a mit Hinweis). Der Umstand, dass sich die Abklärung des anspruchserheblichen Sachverhalts als schwierig erwies, ändert daran nichts (vgl. BGE 129 V 416 Erw. 1.2). Die Verwaltung soll die zur Festlegung der fraglichen Leistungen erforderlichen Nachforschungen demgemäss innert nützlicher Frist zum Abschluss bringen und hernach umgehend einen materiellen Einspracheentscheid erlassen.
de
Art. 42 und 52 ATSG; Art. 12 ATSV: Einfaches und rasches verwaltungsinternes Verfügungs- und Einspracheverfahren. Es ist nicht zulässig, einen kassatorischen Einspracheentscheid zu erlassen, der sich darauf beschränkt, die vorausgegangene Verfügung wegen weiteren Abklärungsbedarfs aufzuheben. Die neuen Erhebungen sind vielmehr in die Beurteilungsgrundlagen eines reformatorischen, instanzabschliessenden Einspracheentscheids einzubeziehen. (Erw. 2)
de
social security law
2,005
V
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47,317
131 V 407
131 V 407 Sachverhalt ab Seite 408 A. Das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannte am 21. Oktober 1999 (Urteil I 240/99), der von M. am 18. Dezember 1997 gegenüber der Invalidenversicherung geltend gemachte Leistungsanspruch sei in medizinischer Hinsicht nicht zureichend abgeklärt. Es wies die Sache demgemäss zur neuen Abklärung und Verfügung an die IV-Stelle Bern zurück. Diese vervollständigte den Sachverhalt, indem sie insbesondere ein Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung X. vom 9. Januar 2003 einholte. Am 11. Juli 2003 sprach die IV-Stelle der Versicherten unter Annahme eines Invaliditätsgrades von 45 % eine Viertelsrente ab dem 1. August 1999 zu. Auf Einsprache hin hob die IV-Stelle diese Verfügung auf, ordnete unter Hinweis auf die Vorbringen der Versicherten weitere Abklärungen an und stellte eine neue Verfügung in Aussicht (Entscheid vom 29. März 2004). B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat auf die hiegegen erhobene Beschwerde nicht ein, soweit materielle Anträge gestellt wurden, und wies das Rechtsmittel im Übrigen - unter dem Aspekt der wegen der Art der Verfahrenserledigung geltend gemachten Rechtsverzögerung - ab (Entscheid vom 17. Dezember 2004). C. M. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, es seien, unter Aufhebung von vorinstanzlichem und Einspracheentscheid, höhere Rentenleistungen zu erbringen. Eventuell sei die IV-Stelle anzuweisen, eine "neue materielle Verfügung innert richterlich anzusetzender Frist zu erlassen". Ausserdem sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Stellungnahme. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Eidgenössische Versicherungsgericht stellte mit Urteil vom 21. Oktober 1999 (I 240/99) fest, hinsichtlich des am 18. Dezember 1997 geltend gemachten Anspruchs auf eine Invalidenrente bestehe wegen widersprüchlicher und unvollständiger ärztlicher Angaben zur Arbeitsfähigkeit weiterer Abklärungsbedarf, und wies die Sache an die Verwaltung zurück. Nachdem am 9. Januar 2003 das notwendige medizinische Gutachten erstattet worden war, verfügte die IV-Stelle am 11. Juli 2003 neu. Die Versicherte erhob am 14. August 2003 Einsprache. Die Verwaltung erledigte diese mit Entscheid vom 29. März 2004, indem sie den angefochtenen Verwaltungsakt aufhob und weitere Abklärungen sowie eine neue Verfügung in Aussicht stellte. 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt diese Verfahrensweise und macht geltend, die zusätzlichen Erhebungen hätten, soweit überhaupt erforderlich, umgehend durchgeführt und alsdann direkt dem Einspracheentscheid zugrunde gelegt werden sollen. Sie stützt sich hiefür vor allem auf das Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsverbot (Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 495 ff.). Eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde muss jeden Entscheid binnen einer Frist fassen, die nach der Natur der Sache und nach den gesamten übrigen Umständen als angemessen erscheint (BGE 119 Ib 323 Erw. 5; SVR 1997 ALV Nr. 105 S. 324 Erw. 4b; RÜEDI, Die Bedeutung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts für die Verwirklichung des Sozialversicherungsrechts des Bundes, in: ZBJV 1994 S. 74 ff.; THOMAS SCHMUCKLI, Die Fairness in der Verwaltungsrechtspflege, Diss. Freiburg 1990, S. 100 ff.). Die Geltung dieses prozessualen Grundrechts für das Einspracheverfahren wurde im Gesetz bekräftigt (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 ATSG; vgl. BGE 125 V 191 Erw. 2a). Wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person - innert angemessener Frist, so wäre beizufügen - keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt, so kann laut Art. 56 Abs. 2 ATSG Beschwerde erhoben werden. Bei der Rechtsverzögerungsbeschwerde fehlt es grundsätzlich an einem ordentlichen Anfechtungsobjekt, weil die entscheidende Behörde untätig bleibt. Ausnahmsweise kann eine Rechtsverzögerung aber auch in Form einer positiven Anordnung begangen werden; zu denken ist an Verfahrensverlängerungen durch unnötige Beweismassnahmen oder Einräumung überlanger Fristen. Zwar tritt die Rechtsverzögerung in solchen Fällen nicht schon mit der Verfügung ein, sondern wird erst in Aussicht gestellt. Die betreffende Rüge wird dennoch bereits zu diesem Zeitpunkt zugelassen, so dass die betroffene Person nicht zuwarten muss, bis die Rechtsverzögerung tatsächlich eintritt, sondern sofort geltend machen kann, die Verfügung habe eine ungerechtfertigte Verzögerung zur Folge (BGE 126 V 248 Erw. 2d; Urteil J. vom 21. August 2001, I 671/00, Erw. 3b; LORENZ MEYER, Das Rechtsverzögerungsverbot nach Art. 4 BV, Diss. Bern 1985, S. 71). Das rechtlich geschützte Interesse besteht bei der Rechtsverzögerungsbeschwerde stricto sensu - unabhängig von der Frage, ob der Rekurrent in der Sache obsiegen wird - darin, einen Entscheid zu erhalten, der an eine gerichtliche Beschwerdeinstanz weiterziehbar ist (BGE 125 V 121 Erw. 2b). Dieses Interesse ist im Falle eines kassatorischen, mit der Anordnung zusätzlicher Abklärung verbundenen Einspracheentscheids im Prinzip dasselbe, mit dem einzigen Unterschied, dass sich die Rüge der verzögerten Verfahrenserledigung auf das Ausbleiben eines instanzabschliessenden Entscheids bezieht, in welchem das Rechtsverhältnis materiell geordnet wird. 1.2 (...) 2. Zu prüfen bleibt die Rechtsfrage, ob die Verwaltung befugt ist, einen rein kassatorischen Einspracheentscheid zu treffen, indem sie sich darauf beschränkt, eine rechtsgestaltende Verfügung im Hinblick auf ergänzende Sachverhaltsabklärungen aufzuheben, auf dass hernach erneut verfügt werde. 2.1 2.1.1 Die mit der Rückweisung zu weiteren Abklärungen und anschliessender neuer Verfügung verbundene Aufhebung eines Verwaltungsaktes bedeutet, von der gesetzlich vorgezeichneten Abfolge des Instanzenwegs abzuweichen. Die Rechtsprechung lässt die Rückweisung denn auch nicht voraussetzungslos zu. Im Verhältnis zwischen Gerichten und Verwaltung steht der rückweisenden Behörde bei Beantwortung der Frage, ob sie selber die nötigen Instruktionen vornehmen oder die Akten zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückweisen will, zwar ein weiter Ermessensspielraum zu. Indes darf eine Rückweisung an die Verwaltung nicht einer Verweigerung des gerichtlichen Rechtsschutzes gleichkommen, was etwa dann der Fall ist, wenn wegen besonderer Gegebenheiten nur ein Gerichtsgutachten oder andere gerichtliche Beweismassnahmen geeignet sind, zur Abklärung des Sachverhalts beizutragen. Unzulässig ist die Rückweisung auch, sofern sie nach den Umständen als unverhältnismässig erscheint. Liegen sachliche Gründe vor, ist sie aber regelmässig mit dem Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines einfachen und raschen Verfahrens vereinbar (vgl. RKUV 1999 Nr. U 342 S. 410; Urteil P. vom 24. September 2004, I 58/04, Erw. 2.1). Diese auf das Verhältnis zwischen gerichtlicher Entscheidung und Verwaltungsverfügung zugeschnittenen Grundsätze lassen sich nicht auf das verwaltungsinterne Einsprache- bzw. Verfügungsverfahren übertragen. Die Rückweisung bezieht ihre Rechtfertigung im Wesentlichen aus den differenzierten Aufgaben und der dementsprechend unterschiedlichen funktionellen und instrumentellen Ausstattung der sich in der Abfolge der Instanzen gegenseitig ergänzenden Behörden. In der Sozialversicherung ist die Verwaltung regelmässig besser geeignet als die Justiz, Entscheidungsgrundlagen zu vervollständigen. Die Eignung spielt indes keine Rolle, wenn der Abklärungsbedarf bereits bei der Behandlung einer Einsprache durch die Verwaltung selbst erkannt wird. Eine sachliche Notwendigkeit für eine Rückweisung ergibt sich nur im instanzübergreifenden Verhältnis (also auch dort, wo das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren vorgesehen ist; Art. 61 Abs. 1 VwVG), nicht so aber innerhalb einer einzigen Instanz, auch wenn diese organisatorisch in verschiedene Einheiten gegliedert ist. 2.1.2 Das Verwaltungsverfahren ist als Einheit zu begreifen, die das Verfügungs- und das Einspracheverfahren umfasst. Eine Rückweisung zur ergänzenden Sachverhaltserhebung durch einen Einspracheentscheid ist strukturell nicht gerechtfertigt und somit nicht angängig, weil es sich nicht um einen instanzübergreifenden Vorgang handelt. 2.1.2.1 Mit der Einsprache wird eine Verfügung zwar - einem Rechtsmittel gleich - angefochten (BGE 125 V 121 Erw. 2a). Dabei bleibt jedoch die nämliche Verwaltungsbehörde zuständig. Die Einsprache ist also kein devolutives Rechtsmittel, das die Entscheidungszuständigkeit an eine Rechtsmittelinstanz übergehen lässt (RKUV 2003 Nr. U 490 S. 367 Erw. 3.2.1; vgl. Urteil R. vom 27. August 2004, K 11/04, Erw. 2 in fine). Vielmehr erhält die verfügende Stelle die Möglichkeit, die angefochtene Verfügung nochmals zu überprüfen und über die bestrittenen Punkte zu entscheiden, bevor allenfalls die Beschwerdeinstanz angerufen wird. Die Verwaltung nimmt in diesem Rahmen - soweit nötig - weitere Abklärungen vor und überprüft die eigenen Anordnungen aufgrund des vervollständigten Sachverhalts (BGE 125 V 190 f. Erw. 1b und c; RKUV 1998 Nr. U 309 S. 460 Erw. 4a). Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren erst durch den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche Verfügung ersetzt. Für eine spätere richterliche Beurteilung sind denn auch grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des strittigen Einspracheentscheids massgebend (BGE 116 V 248 Erw. 1a; Urteil M. vom 3. Januar 2005, I 172/04, Erw. 5.2). Soweit im Urteil S. vom 18. Februar 2003, U 287/02, Erw. 2.2, ausgeführt wurde, Art. 61 Abs. 1 VwVG sei im Einspracheverfahren sinngemäss anwendbar, kann daran nicht festgehalten werden. Nach dieser Norm steht verwaltungsinternen Beschwerdeinstanzen die Kompetenz zu, eine Streitsache ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückweisen, anstatt die Beschwerde gutzuheissen oder abzuweisen. Das Einsprache- und das (verwaltungsinterne) Beschwerdeverfahren sind nach dem Gesagten aber strukturell und funktionell nicht gleichzusetzen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat es denn auch abgelehnt, die für das Beschwerdeverfahren nach VwVG geltende Regelung der Parteientschädigung (Art. 64 VwVG) analog auf das Einspracheverfahren anzuwenden (RKUV 2003 Nr. U 490 S. 366 Erw. 3.2). 2.1.2.2 Die Einheitlichkeit des Verwaltungsverfahrens wird durch die Vorschriften der Art. 42 Satz 2 ATSG und Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG noch akzentuiert. Danach kann vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, auf eine Anhörung verzichtet werden. Dies eröffnet die Möglichkeit, gleichsam ein vereinfachtes Verfahren durchzuführen, soweit sich bei klarer Sach- und Rechtslage die Inanspruchnahme des rechtlichen Gehörs nicht aufdrängt (zum Anwendungsbereich vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 25 zu Art. 46; freilich hat etwa die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt das rechtliche Gehör seit jeher bereits vor Erlass der Verfügung gewährt [MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 BV für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 II S. 429 FN 592; WILLI MORGER, Das Einspracheverfahren im Leistungsrecht des Unfallversicherungsgesetzes [UVG], in: SZS 1985 S. 242 f.]). Zweck der Regelung ist die beförderliche Erledigung von liquiden Fällen im Rahmen der so genannten Massenverwaltung. Wird dagegen nach Erhebung einer Einsprache festgestellt, dass die Entscheidungsgrundlagen unvollständig sind, so ist der Sachverhalt unter Wahrung der Parteirechte zu vervollständigen und das - nunmehr "ordentliche" - Verwaltungsverfahren mit dem Einspracheentscheid abzuschliessen. Weil die zusätzlichen Sachverhaltserhebungen dem Einspracheentscheid selber zugrunde zu legen sind, kommt diesem notwendigerweise reformatorischer Charakter zu. 2.2 2.2.1 Nach dem Gesagten ist im Verhältnis zwischen Verfügung und Einspracheentscheid nach Art. 52 ATSG grundsätzlich von einer Parallelität der Gegenstände auszugehen. Anders verhält es sich freilich, wenn eine Teilrechtskraft der Verfügung eintritt: Da das Einspracheverfahren, obgleich dem Verwaltungsverfahren zugehörig, Elemente der streitigen Verwaltungsrechtspflege aufweist, gilt hier das Rügeprinzip. Die Verfügung wird mithin - prinzipiell, unter dem Vorbehalt der Verfahrensausdehnung - rechtskräftig, soweit sie unangefochten geblieben ist (BGE 119 V 350 Erw. 1b; RKUV 1999 Nr. U 323 S. 98, BGE 119 V 1998 Nr. U 309 S. 459 Erw. 4a; Urteil C. vom 19. November 2004, I 664/03, Erw. 2.3). Ferner hat ein Versicherer, der dem Einsprachebegehren im Wesentlichen entsprechen will, die Möglichkeit, die einspracheweise angefochtene Verfügung zu widerrufen, eine neue Verfügung zu erlassen und festzustellen, dass die Einsprache gegenstandslos geworden ist. In dieser neuen Verfügung, welche wiederum der Einsprache unterliegt, wird auch über allfällige nicht gegenstandslos gewordene Punkte befunden (BGE 125 V 121 Erw. 3a). 2.2.2 Beschlägt die rechtsgestaltende Wirkung von Verfügung und Einspracheentscheid prinzipiell, unter dem Vorbehalt der soeben umschriebenen Verfahrenslagen, die gleichen Gegenstände, so dürfen sich Einspracheentscheide im Sinne von Art. 52 ATSG nicht darauf beschränken, die vorangegangene Verfügung, welche ein Rechtsverhältnis materiell ordnet, wegen der Notwendigkeit weiterer Abklärungen aufzuheben. Die einsprechende Person hat ein Recht auf den Erhalt eines Verwaltungsaktes, der das fragliche Rechtsverhältnis entsprechend dem gegenständlichen Umfang der ursprünglichen Verfügung und der erhobenen Rügen sowie aufgrund vollständiger Entscheidungsgrundlagen festlegt. Der Anspruch der versicherten Person auf den Erhalt eines instanzabschliessenden Einspracheentscheids steht im Übrigen im Einklang mit dem Beschleunigungsgebot (Erw. 1.1 hievor), weil damit erst das Verwaltungsverfahren abgeschlossen und der Zugang zu einer gerichtlichen Instanz eröffnet wird (vgl. Urteil G. vom 25. November 2004, H 53/04, Erw. 1.3.2). 3. Die Gesamtverfahrensdauer ab Einreichung des Gesuchs (18. Dezember 1997) von inzwischen mehr als sieben Jahren ist mit dem Erfordernis eines raschen Verfahrens kaum mehr vereinbar (vgl. BGE 125 V 375 Erw. 2a mit Hinweis). Der Umstand, dass sich die Abklärung des anspruchserheblichen Sachverhalts als schwierig erwies, ändert daran nichts (vgl. BGE 129 V 416 Erw. 1.2). Die Verwaltung soll die zur Festlegung der fraglichen Leistungen erforderlichen Nachforschungen demgemäss innert nützlicher Frist zum Abschluss bringen und hernach umgehend einen materiellen Einspracheentscheid erlassen.
de
Art. 42 et 52 LPGA; art. 12 OPGA: Procédure simple et rapide de décision et de décision sur opposition. Il n'est pas admis de rendre une décision sur opposition de nature cassatoire, en ce sens qu'elle se limite à annuler la décision précédente en raison de la nécessité d'une instruction complémentaire. Il convient bien plutôt de compléter le dossier et de réformer la décision initiale par une décision sur opposition mettant fin à l'instance. (consid. 2)
fr
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 V 407
131 V 407 Sachverhalt ab Seite 408 A. Das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannte am 21. Oktober 1999 (Urteil I 240/99), der von M. am 18. Dezember 1997 gegenüber der Invalidenversicherung geltend gemachte Leistungsanspruch sei in medizinischer Hinsicht nicht zureichend abgeklärt. Es wies die Sache demgemäss zur neuen Abklärung und Verfügung an die IV-Stelle Bern zurück. Diese vervollständigte den Sachverhalt, indem sie insbesondere ein Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung X. vom 9. Januar 2003 einholte. Am 11. Juli 2003 sprach die IV-Stelle der Versicherten unter Annahme eines Invaliditätsgrades von 45 % eine Viertelsrente ab dem 1. August 1999 zu. Auf Einsprache hin hob die IV-Stelle diese Verfügung auf, ordnete unter Hinweis auf die Vorbringen der Versicherten weitere Abklärungen an und stellte eine neue Verfügung in Aussicht (Entscheid vom 29. März 2004). B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern trat auf die hiegegen erhobene Beschwerde nicht ein, soweit materielle Anträge gestellt wurden, und wies das Rechtsmittel im Übrigen - unter dem Aspekt der wegen der Art der Verfahrenserledigung geltend gemachten Rechtsverzögerung - ab (Entscheid vom 17. Dezember 2004). C. M. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, es seien, unter Aufhebung von vorinstanzlichem und Einspracheentscheid, höhere Rentenleistungen zu erbringen. Eventuell sei die IV-Stelle anzuweisen, eine "neue materielle Verfügung innert richterlich anzusetzender Frist zu erlassen". Ausserdem sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen. Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Stellungnahme. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das Eidgenössische Versicherungsgericht stellte mit Urteil vom 21. Oktober 1999 (I 240/99) fest, hinsichtlich des am 18. Dezember 1997 geltend gemachten Anspruchs auf eine Invalidenrente bestehe wegen widersprüchlicher und unvollständiger ärztlicher Angaben zur Arbeitsfähigkeit weiterer Abklärungsbedarf, und wies die Sache an die Verwaltung zurück. Nachdem am 9. Januar 2003 das notwendige medizinische Gutachten erstattet worden war, verfügte die IV-Stelle am 11. Juli 2003 neu. Die Versicherte erhob am 14. August 2003 Einsprache. Die Verwaltung erledigte diese mit Entscheid vom 29. März 2004, indem sie den angefochtenen Verwaltungsakt aufhob und weitere Abklärungen sowie eine neue Verfügung in Aussicht stellte. 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt diese Verfahrensweise und macht geltend, die zusätzlichen Erhebungen hätten, soweit überhaupt erforderlich, umgehend durchgeführt und alsdann direkt dem Einspracheentscheid zugrunde gelegt werden sollen. Sie stützt sich hiefür vor allem auf das Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsverbot (Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 495 ff.). Eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde muss jeden Entscheid binnen einer Frist fassen, die nach der Natur der Sache und nach den gesamten übrigen Umständen als angemessen erscheint (BGE 119 Ib 323 Erw. 5; SVR 1997 ALV Nr. 105 S. 324 Erw. 4b; RÜEDI, Die Bedeutung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts für die Verwirklichung des Sozialversicherungsrechts des Bundes, in: ZBJV 1994 S. 74 ff.; THOMAS SCHMUCKLI, Die Fairness in der Verwaltungsrechtspflege, Diss. Freiburg 1990, S. 100 ff.). Die Geltung dieses prozessualen Grundrechts für das Einspracheverfahren wurde im Gesetz bekräftigt (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 ATSG; vgl. BGE 125 V 191 Erw. 2a). Wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person - innert angemessener Frist, so wäre beizufügen - keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt, so kann laut Art. 56 Abs. 2 ATSG Beschwerde erhoben werden. Bei der Rechtsverzögerungsbeschwerde fehlt es grundsätzlich an einem ordentlichen Anfechtungsobjekt, weil die entscheidende Behörde untätig bleibt. Ausnahmsweise kann eine Rechtsverzögerung aber auch in Form einer positiven Anordnung begangen werden; zu denken ist an Verfahrensverlängerungen durch unnötige Beweismassnahmen oder Einräumung überlanger Fristen. Zwar tritt die Rechtsverzögerung in solchen Fällen nicht schon mit der Verfügung ein, sondern wird erst in Aussicht gestellt. Die betreffende Rüge wird dennoch bereits zu diesem Zeitpunkt zugelassen, so dass die betroffene Person nicht zuwarten muss, bis die Rechtsverzögerung tatsächlich eintritt, sondern sofort geltend machen kann, die Verfügung habe eine ungerechtfertigte Verzögerung zur Folge (BGE 126 V 248 Erw. 2d; Urteil J. vom 21. August 2001, I 671/00, Erw. 3b; LORENZ MEYER, Das Rechtsverzögerungsverbot nach Art. 4 BV, Diss. Bern 1985, S. 71). Das rechtlich geschützte Interesse besteht bei der Rechtsverzögerungsbeschwerde stricto sensu - unabhängig von der Frage, ob der Rekurrent in der Sache obsiegen wird - darin, einen Entscheid zu erhalten, der an eine gerichtliche Beschwerdeinstanz weiterziehbar ist (BGE 125 V 121 Erw. 2b). Dieses Interesse ist im Falle eines kassatorischen, mit der Anordnung zusätzlicher Abklärung verbundenen Einspracheentscheids im Prinzip dasselbe, mit dem einzigen Unterschied, dass sich die Rüge der verzögerten Verfahrenserledigung auf das Ausbleiben eines instanzabschliessenden Entscheids bezieht, in welchem das Rechtsverhältnis materiell geordnet wird. 1.2 (...) 2. Zu prüfen bleibt die Rechtsfrage, ob die Verwaltung befugt ist, einen rein kassatorischen Einspracheentscheid zu treffen, indem sie sich darauf beschränkt, eine rechtsgestaltende Verfügung im Hinblick auf ergänzende Sachverhaltsabklärungen aufzuheben, auf dass hernach erneut verfügt werde. 2.1 2.1.1 Die mit der Rückweisung zu weiteren Abklärungen und anschliessender neuer Verfügung verbundene Aufhebung eines Verwaltungsaktes bedeutet, von der gesetzlich vorgezeichneten Abfolge des Instanzenwegs abzuweichen. Die Rechtsprechung lässt die Rückweisung denn auch nicht voraussetzungslos zu. Im Verhältnis zwischen Gerichten und Verwaltung steht der rückweisenden Behörde bei Beantwortung der Frage, ob sie selber die nötigen Instruktionen vornehmen oder die Akten zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückweisen will, zwar ein weiter Ermessensspielraum zu. Indes darf eine Rückweisung an die Verwaltung nicht einer Verweigerung des gerichtlichen Rechtsschutzes gleichkommen, was etwa dann der Fall ist, wenn wegen besonderer Gegebenheiten nur ein Gerichtsgutachten oder andere gerichtliche Beweismassnahmen geeignet sind, zur Abklärung des Sachverhalts beizutragen. Unzulässig ist die Rückweisung auch, sofern sie nach den Umständen als unverhältnismässig erscheint. Liegen sachliche Gründe vor, ist sie aber regelmässig mit dem Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines einfachen und raschen Verfahrens vereinbar (vgl. RKUV 1999 Nr. U 342 S. 410; Urteil P. vom 24. September 2004, I 58/04, Erw. 2.1). Diese auf das Verhältnis zwischen gerichtlicher Entscheidung und Verwaltungsverfügung zugeschnittenen Grundsätze lassen sich nicht auf das verwaltungsinterne Einsprache- bzw. Verfügungsverfahren übertragen. Die Rückweisung bezieht ihre Rechtfertigung im Wesentlichen aus den differenzierten Aufgaben und der dementsprechend unterschiedlichen funktionellen und instrumentellen Ausstattung der sich in der Abfolge der Instanzen gegenseitig ergänzenden Behörden. In der Sozialversicherung ist die Verwaltung regelmässig besser geeignet als die Justiz, Entscheidungsgrundlagen zu vervollständigen. Die Eignung spielt indes keine Rolle, wenn der Abklärungsbedarf bereits bei der Behandlung einer Einsprache durch die Verwaltung selbst erkannt wird. Eine sachliche Notwendigkeit für eine Rückweisung ergibt sich nur im instanzübergreifenden Verhältnis (also auch dort, wo das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren vorgesehen ist; Art. 61 Abs. 1 VwVG), nicht so aber innerhalb einer einzigen Instanz, auch wenn diese organisatorisch in verschiedene Einheiten gegliedert ist. 2.1.2 Das Verwaltungsverfahren ist als Einheit zu begreifen, die das Verfügungs- und das Einspracheverfahren umfasst. Eine Rückweisung zur ergänzenden Sachverhaltserhebung durch einen Einspracheentscheid ist strukturell nicht gerechtfertigt und somit nicht angängig, weil es sich nicht um einen instanzübergreifenden Vorgang handelt. 2.1.2.1 Mit der Einsprache wird eine Verfügung zwar - einem Rechtsmittel gleich - angefochten (BGE 125 V 121 Erw. 2a). Dabei bleibt jedoch die nämliche Verwaltungsbehörde zuständig. Die Einsprache ist also kein devolutives Rechtsmittel, das die Entscheidungszuständigkeit an eine Rechtsmittelinstanz übergehen lässt (RKUV 2003 Nr. U 490 S. 367 Erw. 3.2.1; vgl. Urteil R. vom 27. August 2004, K 11/04, Erw. 2 in fine). Vielmehr erhält die verfügende Stelle die Möglichkeit, die angefochtene Verfügung nochmals zu überprüfen und über die bestrittenen Punkte zu entscheiden, bevor allenfalls die Beschwerdeinstanz angerufen wird. Die Verwaltung nimmt in diesem Rahmen - soweit nötig - weitere Abklärungen vor und überprüft die eigenen Anordnungen aufgrund des vervollständigten Sachverhalts (BGE 125 V 190 f. Erw. 1b und c; RKUV 1998 Nr. U 309 S. 460 Erw. 4a). Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren erst durch den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche Verfügung ersetzt. Für eine spätere richterliche Beurteilung sind denn auch grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des strittigen Einspracheentscheids massgebend (BGE 116 V 248 Erw. 1a; Urteil M. vom 3. Januar 2005, I 172/04, Erw. 5.2). Soweit im Urteil S. vom 18. Februar 2003, U 287/02, Erw. 2.2, ausgeführt wurde, Art. 61 Abs. 1 VwVG sei im Einspracheverfahren sinngemäss anwendbar, kann daran nicht festgehalten werden. Nach dieser Norm steht verwaltungsinternen Beschwerdeinstanzen die Kompetenz zu, eine Streitsache ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückweisen, anstatt die Beschwerde gutzuheissen oder abzuweisen. Das Einsprache- und das (verwaltungsinterne) Beschwerdeverfahren sind nach dem Gesagten aber strukturell und funktionell nicht gleichzusetzen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat es denn auch abgelehnt, die für das Beschwerdeverfahren nach VwVG geltende Regelung der Parteientschädigung (Art. 64 VwVG) analog auf das Einspracheverfahren anzuwenden (RKUV 2003 Nr. U 490 S. 366 Erw. 3.2). 2.1.2.2 Die Einheitlichkeit des Verwaltungsverfahrens wird durch die Vorschriften der Art. 42 Satz 2 ATSG und Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG noch akzentuiert. Danach kann vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, auf eine Anhörung verzichtet werden. Dies eröffnet die Möglichkeit, gleichsam ein vereinfachtes Verfahren durchzuführen, soweit sich bei klarer Sach- und Rechtslage die Inanspruchnahme des rechtlichen Gehörs nicht aufdrängt (zum Anwendungsbereich vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, N 25 zu Art. 46; freilich hat etwa die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt das rechtliche Gehör seit jeher bereits vor Erlass der Verfügung gewährt [MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 BV für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 II S. 429 FN 592; WILLI MORGER, Das Einspracheverfahren im Leistungsrecht des Unfallversicherungsgesetzes [UVG], in: SZS 1985 S. 242 f.]). Zweck der Regelung ist die beförderliche Erledigung von liquiden Fällen im Rahmen der so genannten Massenverwaltung. Wird dagegen nach Erhebung einer Einsprache festgestellt, dass die Entscheidungsgrundlagen unvollständig sind, so ist der Sachverhalt unter Wahrung der Parteirechte zu vervollständigen und das - nunmehr "ordentliche" - Verwaltungsverfahren mit dem Einspracheentscheid abzuschliessen. Weil die zusätzlichen Sachverhaltserhebungen dem Einspracheentscheid selber zugrunde zu legen sind, kommt diesem notwendigerweise reformatorischer Charakter zu. 2.2 2.2.1 Nach dem Gesagten ist im Verhältnis zwischen Verfügung und Einspracheentscheid nach Art. 52 ATSG grundsätzlich von einer Parallelität der Gegenstände auszugehen. Anders verhält es sich freilich, wenn eine Teilrechtskraft der Verfügung eintritt: Da das Einspracheverfahren, obgleich dem Verwaltungsverfahren zugehörig, Elemente der streitigen Verwaltungsrechtspflege aufweist, gilt hier das Rügeprinzip. Die Verfügung wird mithin - prinzipiell, unter dem Vorbehalt der Verfahrensausdehnung - rechtskräftig, soweit sie unangefochten geblieben ist (BGE 119 V 350 Erw. 1b; RKUV 1999 Nr. U 323 S. 98, BGE 119 V 1998 Nr. U 309 S. 459 Erw. 4a; Urteil C. vom 19. November 2004, I 664/03, Erw. 2.3). Ferner hat ein Versicherer, der dem Einsprachebegehren im Wesentlichen entsprechen will, die Möglichkeit, die einspracheweise angefochtene Verfügung zu widerrufen, eine neue Verfügung zu erlassen und festzustellen, dass die Einsprache gegenstandslos geworden ist. In dieser neuen Verfügung, welche wiederum der Einsprache unterliegt, wird auch über allfällige nicht gegenstandslos gewordene Punkte befunden (BGE 125 V 121 Erw. 3a). 2.2.2 Beschlägt die rechtsgestaltende Wirkung von Verfügung und Einspracheentscheid prinzipiell, unter dem Vorbehalt der soeben umschriebenen Verfahrenslagen, die gleichen Gegenstände, so dürfen sich Einspracheentscheide im Sinne von Art. 52 ATSG nicht darauf beschränken, die vorangegangene Verfügung, welche ein Rechtsverhältnis materiell ordnet, wegen der Notwendigkeit weiterer Abklärungen aufzuheben. Die einsprechende Person hat ein Recht auf den Erhalt eines Verwaltungsaktes, der das fragliche Rechtsverhältnis entsprechend dem gegenständlichen Umfang der ursprünglichen Verfügung und der erhobenen Rügen sowie aufgrund vollständiger Entscheidungsgrundlagen festlegt. Der Anspruch der versicherten Person auf den Erhalt eines instanzabschliessenden Einspracheentscheids steht im Übrigen im Einklang mit dem Beschleunigungsgebot (Erw. 1.1 hievor), weil damit erst das Verwaltungsverfahren abgeschlossen und der Zugang zu einer gerichtlichen Instanz eröffnet wird (vgl. Urteil G. vom 25. November 2004, H 53/04, Erw. 1.3.2). 3. Die Gesamtverfahrensdauer ab Einreichung des Gesuchs (18. Dezember 1997) von inzwischen mehr als sieben Jahren ist mit dem Erfordernis eines raschen Verfahrens kaum mehr vereinbar (vgl. BGE 125 V 375 Erw. 2a mit Hinweis). Der Umstand, dass sich die Abklärung des anspruchserheblichen Sachverhalts als schwierig erwies, ändert daran nichts (vgl. BGE 129 V 416 Erw. 1.2). Die Verwaltung soll die zur Festlegung der fraglichen Leistungen erforderlichen Nachforschungen demgemäss innert nützlicher Frist zum Abschluss bringen und hernach umgehend einen materiellen Einspracheentscheid erlassen.
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Art. 42 e 52 LPGA; art. 12 OPGA: Procedura semplice e rapida di decisione e di decisione su opposizione. Non si può emettere una decisione su opposizione di natura cassatoria che si limita ad annullare il precedente provvedimento per necessità di complemento istruttorio. I nuovi accertamenti devono piuttosto essere integrati e posti a fondamento di una decisione su opposizione che conclude la procedura e modifica la decisione iniziale. (consid. 2)
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131 V 414
131 V 414 Sachverhalt ab Seite 415 A. Mit Verfügung vom 11. November 2003 sprach die IV-Stelle Schaffhausen dem 1971 geborenen S. unter Zugrundelegung eines Invaliditätsgrades von 40 % ab 1. Oktober 2002 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zu. Hiegegen erhob der Versicherte am 11. Dezember 2003 Einsprache mit dem Begehren, die Sache sei zu ergänzender medizinischer Abklärung (Einholung eines psychiatrischen Gutachtens) und anschliessender Neuverfügung an die Verwaltung zurückzuweisen. Die IV-Stelle erliess daraufhin am 27. Januar 2004 eine Wiedererwägungsverfügung, mit welcher sie auf die angefochtene Verfügung vom 11. November 2003 zurückkam, einen Rentenanspruch von S. mangels leistungsbegründender Invalidität rückwirkend ab 1. Oktober 2002 verneinte und die Rückforderung der bereits bezogenen Rentenbetreffnisse mit separater Verfügung in Aussicht stellte. Anschliessend schrieb sie die gegen die ursprüngliche Rentenverfügung gerichtete Einsprache zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab (Einspracheentscheid vom 8. April 2004). Mit Einspracheentscheid vom 13. April 2004 wies die IV-Stelle sodann die gegen die Wiedererwägungsverfügung erhobene Einsprache ab. B. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hiess die (sinngemäss) gegen beide Einspracheentscheide erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 15. April 2005 insoweit gut, als es die angefochtenen Einspracheentscheide und die Wiedererwägungsverfügung vom 27. Januar 2004 aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit diese S. "bei einer allfällig in Aussicht stehenden Aufhebung der mit Verfügung vom 11. November 2003 zugesprochenen IV-Rente die Möglichkeit zum Rückzug der Einsprache vom 11. Dezember 2003 gibt" (Dispositiv-Ziffer 1 mit Verweisung auf die Urteilserwägungen). C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. S. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das kantonale Gericht hat, ohne einen formellen Antrag zu formulieren, eine Stellungnahme eingereicht, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Laut Art. 12 Abs. 1 ATSV ist der Versicherer an das Begehren der Einsprache führenden Person nicht gebunden; er kann die Verfügung zu Gunsten oder zu Ungunsten der Einsprache führenden Partei abändern. Beabsichtigt er, die Verfügung zu Ungunsten der Einsprache führenden Person abzuändern, gibt er ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (Abs. 2 der genannten Verordnungsbestimmung). Mit diesen Ausführungsbestimmungen hat der Bundesrat die nach Art. 61 lit. d ATSG im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht geltenden Grundsätze auch auf das Einspracheverfahren des jeweils verfügenden Versicherers übertragen. Die nunmehr in Art. 12 Abs. 2 ATSV festgelegte erweiterte Hinweispflicht, wonach der Versicherungsträger die Einsprache führende Person nicht nur auf die drohende Schlechterstellung (reformatio in peius), sondern auch auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Einsprache aufmerksam machen muss, galt in den Sozialversicherungsbereichen, welche ein Einspracheverfahren kannten, rechtsprechungsgemäss als direkter Ausfluss der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs sowie des Fairnessgebots nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 4 Abs. 1 aBV bereits vor In-Kraft-Treten von ATSG und ATSV am 1. Januar 2003 (BGE 129 II 395 Erw. 4.4.3, BGE 122 V 166, BGE 118 V 182; RKUV 2000 Nr. U 371 S. 110 Erw. 4b/aa, BGE 118 V 1998 Nr. U 309 S. 460 oben). Diese doppelte Aufklärungspflicht wäre ihrer Bedeutung entleert, würde man dem Sozialversicherer gleichzeitig gestatten, seine mittels Einsprache angefochtene Verfügung (ohne die erwähnten, der Sicherstellung eines fairen Verfahrens dienenden Hinweise an den Einsprecher) durch Erlass einer Wiedererwägungsverfügung im Sinne einer reformatio in peius aufzuheben oder abzuändern und hernach die Einsprache unter Berufung auf die nicht mehr existierende ursprüngliche Verfügung als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 2. Im hier zu beurteilenden Fall ist die IV-Stelle in unmittelbar hievor beschriebener, Art. 12 Abs. 2 ATSV und den Anspruch des Beschwerdegegners auf rechtliches Gehör verletzender Weise vorgegangen. Dies wurde vom kantonalen Gericht mit dem angefochtenen Entscheid in zutreffender Weise korrigiert. Der Klarheit halber ist beizufügen: Zieht der Versicherte seine Einsprache zurück, bleibt es zumindest zunächst bei der mit der ursprünglichen Rentenverfügung zugesprochenen Viertels-Invalidenrente ab 1. Oktober 2002. Der IV-Stelle steht es indessen frei, im Anschluss an einen Einspracherückzug auf die materiell richterlich unbeurteilt gebliebene Verfügung zu Lasten des Versicherten zurückzukommen, allerdings nur nach Massgabe der nunmehr in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG verankerten Rückkommenstitel (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). In diesen Fällen könnte der Eingriff in das Rentenverhältnis grundsätzlich nur mit Wirkung ex nunc et pro futuro erfolgen (Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV). 3. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 12 Abs. 2 ATSV: Einspracheentscheid zu Ungunsten der Einsprache führenden Person. In der angeführten Verordnungsbestimmung ist nunmehr die von der Rechtsprechung entwickelte erweiterte Hinweispflicht festgelegt, wonach der Versicherungsträger die Einsprache führende Person nicht nur auf die drohende Schlechterstellung (reformatio in peius), sondern auch auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Einsprache aufmerksam machen muss. Diese doppelte Aufklärungspflicht wäre ihrer Bedeutung entleert, würde man dem Sozialversicherer gleichzeitig gestatten, seine mittels Einsprache angefochtene Verfügung (ohne die erwähnten, der Sicherstellung eines fairen Verfahrens dienenden Hinweise an den Einsprecher) durch Erlass einer Wiedererwägungsverfügung im Sinne einer reformatio in peius aufzuheben oder abzuändern und hernach die Einsprache unter Berufung auf die nicht mehr existierende ursprüngliche Verfügung als gegenstandslos geworden abzuschreiben. (Erw. 1)
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131 V 414 Sachverhalt ab Seite 415 A. Mit Verfügung vom 11. November 2003 sprach die IV-Stelle Schaffhausen dem 1971 geborenen S. unter Zugrundelegung eines Invaliditätsgrades von 40 % ab 1. Oktober 2002 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zu. Hiegegen erhob der Versicherte am 11. Dezember 2003 Einsprache mit dem Begehren, die Sache sei zu ergänzender medizinischer Abklärung (Einholung eines psychiatrischen Gutachtens) und anschliessender Neuverfügung an die Verwaltung zurückzuweisen. Die IV-Stelle erliess daraufhin am 27. Januar 2004 eine Wiedererwägungsverfügung, mit welcher sie auf die angefochtene Verfügung vom 11. November 2003 zurückkam, einen Rentenanspruch von S. mangels leistungsbegründender Invalidität rückwirkend ab 1. Oktober 2002 verneinte und die Rückforderung der bereits bezogenen Rentenbetreffnisse mit separater Verfügung in Aussicht stellte. Anschliessend schrieb sie die gegen die ursprüngliche Rentenverfügung gerichtete Einsprache zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab (Einspracheentscheid vom 8. April 2004). Mit Einspracheentscheid vom 13. April 2004 wies die IV-Stelle sodann die gegen die Wiedererwägungsverfügung erhobene Einsprache ab. B. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hiess die (sinngemäss) gegen beide Einspracheentscheide erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 15. April 2005 insoweit gut, als es die angefochtenen Einspracheentscheide und die Wiedererwägungsverfügung vom 27. Januar 2004 aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit diese S. "bei einer allfällig in Aussicht stehenden Aufhebung der mit Verfügung vom 11. November 2003 zugesprochenen IV-Rente die Möglichkeit zum Rückzug der Einsprache vom 11. Dezember 2003 gibt" (Dispositiv-Ziffer 1 mit Verweisung auf die Urteilserwägungen). C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. S. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das kantonale Gericht hat, ohne einen formellen Antrag zu formulieren, eine Stellungnahme eingereicht, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Laut Art. 12 Abs. 1 ATSV ist der Versicherer an das Begehren der Einsprache führenden Person nicht gebunden; er kann die Verfügung zu Gunsten oder zu Ungunsten der Einsprache führenden Partei abändern. Beabsichtigt er, die Verfügung zu Ungunsten der Einsprache führenden Person abzuändern, gibt er ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (Abs. 2 der genannten Verordnungsbestimmung). Mit diesen Ausführungsbestimmungen hat der Bundesrat die nach Art. 61 lit. d ATSG im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht geltenden Grundsätze auch auf das Einspracheverfahren des jeweils verfügenden Versicherers übertragen. Die nunmehr in Art. 12 Abs. 2 ATSV festgelegte erweiterte Hinweispflicht, wonach der Versicherungsträger die Einsprache führende Person nicht nur auf die drohende Schlechterstellung (reformatio in peius), sondern auch auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Einsprache aufmerksam machen muss, galt in den Sozialversicherungsbereichen, welche ein Einspracheverfahren kannten, rechtsprechungsgemäss als direkter Ausfluss der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs sowie des Fairnessgebots nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 4 Abs. 1 aBV bereits vor In-Kraft-Treten von ATSG und ATSV am 1. Januar 2003 (BGE 129 II 395 Erw. 4.4.3, BGE 122 V 166, BGE 118 V 182; RKUV 2000 Nr. U 371 S. 110 Erw. 4b/aa, BGE 118 V 1998 Nr. U 309 S. 460 oben). Diese doppelte Aufklärungspflicht wäre ihrer Bedeutung entleert, würde man dem Sozialversicherer gleichzeitig gestatten, seine mittels Einsprache angefochtene Verfügung (ohne die erwähnten, der Sicherstellung eines fairen Verfahrens dienenden Hinweise an den Einsprecher) durch Erlass einer Wiedererwägungsverfügung im Sinne einer reformatio in peius aufzuheben oder abzuändern und hernach die Einsprache unter Berufung auf die nicht mehr existierende ursprüngliche Verfügung als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 2. Im hier zu beurteilenden Fall ist die IV-Stelle in unmittelbar hievor beschriebener, Art. 12 Abs. 2 ATSV und den Anspruch des Beschwerdegegners auf rechtliches Gehör verletzender Weise vorgegangen. Dies wurde vom kantonalen Gericht mit dem angefochtenen Entscheid in zutreffender Weise korrigiert. Der Klarheit halber ist beizufügen: Zieht der Versicherte seine Einsprache zurück, bleibt es zumindest zunächst bei der mit der ursprünglichen Rentenverfügung zugesprochenen Viertels-Invalidenrente ab 1. Oktober 2002. Der IV-Stelle steht es indessen frei, im Anschluss an einen Einspracherückzug auf die materiell richterlich unbeurteilt gebliebene Verfügung zu Lasten des Versicherten zurückzukommen, allerdings nur nach Massgabe der nunmehr in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG verankerten Rückkommenstitel (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). In diesen Fällen könnte der Eingriff in das Rentenverhältnis grundsätzlich nur mit Wirkung ex nunc et pro futuro erfolgen (Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV). 3. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 12 al. 2 OPGA: Décision sur opposition en défaveur de l'opposant. La disposition mentionnée prévoit désormais le devoir d'information plus étendu développé par la jurisprudence: l'assureur doit non seulement avertir l'opposant du risque de se retrouver dans une position plus défavorable (reformatio in peius), mais également de la possibilité de retirer son opposition. Ce double devoir d'information serait vidé de son sens si l'assureur était habilité à annuler ou à modifier la décision contre laquelle a été formée opposition (sans les avertissements à l'opposant visant à garantir une procédure équitable), en rendant une décision en reconsidération dans le sens d'une reformatio in peius, puis à rayer ensuite l'opposition du rôle en se référant à la décision initiale qui n'existerait plus, au motif qu'elle serait devenue sans objet. (consid. 1)
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131 V 414 Sachverhalt ab Seite 415 A. Mit Verfügung vom 11. November 2003 sprach die IV-Stelle Schaffhausen dem 1971 geborenen S. unter Zugrundelegung eines Invaliditätsgrades von 40 % ab 1. Oktober 2002 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zu. Hiegegen erhob der Versicherte am 11. Dezember 2003 Einsprache mit dem Begehren, die Sache sei zu ergänzender medizinischer Abklärung (Einholung eines psychiatrischen Gutachtens) und anschliessender Neuverfügung an die Verwaltung zurückzuweisen. Die IV-Stelle erliess daraufhin am 27. Januar 2004 eine Wiedererwägungsverfügung, mit welcher sie auf die angefochtene Verfügung vom 11. November 2003 zurückkam, einen Rentenanspruch von S. mangels leistungsbegründender Invalidität rückwirkend ab 1. Oktober 2002 verneinte und die Rückforderung der bereits bezogenen Rentenbetreffnisse mit separater Verfügung in Aussicht stellte. Anschliessend schrieb sie die gegen die ursprüngliche Rentenverfügung gerichtete Einsprache zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab (Einspracheentscheid vom 8. April 2004). Mit Einspracheentscheid vom 13. April 2004 wies die IV-Stelle sodann die gegen die Wiedererwägungsverfügung erhobene Einsprache ab. B. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hiess die (sinngemäss) gegen beide Einspracheentscheide erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 15. April 2005 insoweit gut, als es die angefochtenen Einspracheentscheide und die Wiedererwägungsverfügung vom 27. Januar 2004 aufhob und die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit diese S. "bei einer allfällig in Aussicht stehenden Aufhebung der mit Verfügung vom 11. November 2003 zugesprochenen IV-Rente die Möglichkeit zum Rückzug der Einsprache vom 11. Dezember 2003 gibt" (Dispositiv-Ziffer 1 mit Verweisung auf die Urteilserwägungen). C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. S. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das kantonale Gericht hat, ohne einen formellen Antrag zu formulieren, eine Stellungnahme eingereicht, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Laut Art. 12 Abs. 1 ATSV ist der Versicherer an das Begehren der Einsprache führenden Person nicht gebunden; er kann die Verfügung zu Gunsten oder zu Ungunsten der Einsprache führenden Partei abändern. Beabsichtigt er, die Verfügung zu Ungunsten der Einsprache führenden Person abzuändern, gibt er ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (Abs. 2 der genannten Verordnungsbestimmung). Mit diesen Ausführungsbestimmungen hat der Bundesrat die nach Art. 61 lit. d ATSG im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht geltenden Grundsätze auch auf das Einspracheverfahren des jeweils verfügenden Versicherers übertragen. Die nunmehr in Art. 12 Abs. 2 ATSV festgelegte erweiterte Hinweispflicht, wonach der Versicherungsträger die Einsprache führende Person nicht nur auf die drohende Schlechterstellung (reformatio in peius), sondern auch auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihrer Einsprache aufmerksam machen muss, galt in den Sozialversicherungsbereichen, welche ein Einspracheverfahren kannten, rechtsprechungsgemäss als direkter Ausfluss der verfassungsrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs sowie des Fairnessgebots nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 4 Abs. 1 aBV bereits vor In-Kraft-Treten von ATSG und ATSV am 1. Januar 2003 (BGE 129 II 395 Erw. 4.4.3, BGE 122 V 166, BGE 118 V 182; RKUV 2000 Nr. U 371 S. 110 Erw. 4b/aa, BGE 118 V 1998 Nr. U 309 S. 460 oben). Diese doppelte Aufklärungspflicht wäre ihrer Bedeutung entleert, würde man dem Sozialversicherer gleichzeitig gestatten, seine mittels Einsprache angefochtene Verfügung (ohne die erwähnten, der Sicherstellung eines fairen Verfahrens dienenden Hinweise an den Einsprecher) durch Erlass einer Wiedererwägungsverfügung im Sinne einer reformatio in peius aufzuheben oder abzuändern und hernach die Einsprache unter Berufung auf die nicht mehr existierende ursprüngliche Verfügung als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 2. Im hier zu beurteilenden Fall ist die IV-Stelle in unmittelbar hievor beschriebener, Art. 12 Abs. 2 ATSV und den Anspruch des Beschwerdegegners auf rechtliches Gehör verletzender Weise vorgegangen. Dies wurde vom kantonalen Gericht mit dem angefochtenen Entscheid in zutreffender Weise korrigiert. Der Klarheit halber ist beizufügen: Zieht der Versicherte seine Einsprache zurück, bleibt es zumindest zunächst bei der mit der ursprünglichen Rentenverfügung zugesprochenen Viertels-Invalidenrente ab 1. Oktober 2002. Der IV-Stelle steht es indessen frei, im Anschluss an einen Einspracherückzug auf die materiell richterlich unbeurteilt gebliebene Verfügung zu Lasten des Versicherten zurückzukommen, allerdings nur nach Massgabe der nunmehr in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG verankerten Rückkommenstitel (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). In diesen Fällen könnte der Eingriff in das Rentenverhältnis grundsätzlich nur mit Wirkung ex nunc et pro futuro erfolgen (Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV). 3. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 12 cpv. 2 OPGA: Decisione su opposizione a sfavore dell'opponente. La disposizione menzionata sancisce l'obbligo, sviluppato dalla giurisprudenza, in forza del quale l'assicuratore non soltanto deve segnalare all'opponente il rischio di un incombente peggioramento della sua posizione (reformatio in peius) ma deve ugualmente renderlo attento della possibilità di ritirare l'opposizione. Questo doppio obbligo d'informazione verrebbe svuotato di ogni suo significato se (senza fare all'opponente le predette segnalazioni necessarie a garantire un equo procedimento) all'assicuratore sociale venisse concessa la facoltà di annullare o modificare, mediante la resa di una decisione di riesame nel senso di una reformatio in peius, la decisione contro la quale era stata interposta opposizione per poi stralciare, poiché divenuta priva di oggetto, l'opposizione appellandosi all'inesistenza della decisione iniziale. (consid. 1)
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47,322
131 V 417
131 V 417 Sachverhalt ab Seite 418 A. B. war mit seiner Familie bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend SWICA) einerseits obligatorisch krankenpflege-, anderseits freiwillig taggeldversichert, wobei er nach KVG ein Taggeld von Fr. 166.- und nach VVG ein solches von Fr. 34.-, beide je zahlbar ab dem 61. Tag der Arbeitsunfähigkeit, vereinbart hatte. Im Zusammenhang mit einem Krankheitsfall ab Oktober 2001 entstanden zwischen ihm und seinem Krankenversicherer Meinungsverschiedenheiten über Höhe und Dauer der den Taggeldzahlungen zu Grunde zu legenden Arbeitsunfähigkeiten, weshalb er sich am 4. Juli 2003 klageweise an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wandte mit dem Rechtsbegehren auf Zusprechung von Taggeldern nach KVG und VVG. Diese Auseinandersetzung nahm B. zum Anlass, seinerseits die für die verschiedenen Versicherungsarten geschuldeten Prämien nicht mehr zu bezahlen, weshalb die SWICA ihn am 13. Mai 2003 für den Betrag von Fr. 3407.20 (ausstehende KVG-Prämien) betrieb. Mit Verfügung vom 6. Juni 2003 und Einspracheentscheid vom 29. Juli 2003 hob die SWICA den Rechtsvorschlag im Umfange von Fr. 2308.75 auf, wogegen B. am 27. August 2003 (ebenfalls) beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erhob. B. Im Rahmen einer Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung vom 20. Januar 2005 schlossen die Parteien einen Vergleich, der alle offenen Punkte (Taggeldansprüche gegenüber den beiden Versicherungen; Kostenvergütungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung; ausstehende Prämien) ausräumte. Gestützt auf diesen Vergleich schrieb das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Prozess als durch Vergleich erledigt ab (Verfügung vom 20. Januar 2005). C. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die Verfügung vom 20. Januar 2005 aufzuheben "und im Sinne der nachstehenden Überlegungen neu zu entscheiden". Auf die einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das kantonale Gericht äussert sich in ablehnendem Sinne zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. B. beanstandet in seiner Vernehmlassung bestimmte Punkte bezüglich der Formulierung des Vergleichs sowie der Durchführung der Vergleichsverhandlung, während die SWICA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Wie das kantonale Gericht am Ende seiner Vernehmlassung zutreffend bemerkt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, soweit sie die vergleichsweise Regelung der im Rahmen der Zusatzversicherung nach VVG strittig gewesenen Punkte beanstandet. Diesbezüglich gründet der angefochtene vorinstanzliche Entscheid nicht auf Bundessozialversicherungsrecht, weshalb insofern auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden kann (Art. 128 OG). 2. Materiell zu prüfen bleibt allein, ob das kantonale Gericht dadurch Bundesrecht verletzt hat, dass es gestützt auf die vergleichsweise Einigung der Parteien hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Streitpunkte (im Wesentlichen: Höhe und Dauer der Taggeldzahlungen; zur Verrechnung gebrachte Beitragsausstände) das vor ihm anhängig gemachte Beschwerdeverfahren als durch Vergleich erledigt abschrieb. 2.1 Nach dem auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Art. 50 ATSG (im Bereich der sozialen Krankenversicherung anwendbar gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG) können Streitigkeiten über sozialversicherungsrechtliche Leistungen durch Vergleich erledigt werden (Abs. 1). Laut Abs. 2 hat der Versicherungsträger den Vergleich in Form einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen. Die Abs. 1 und 2 gelten sinngemäss im Einsprache- und in den Beschwerdeverfahren (Abs. 3 der genannten Gesetzesnorm). Im Rahmen dieser Bestimmung, welche nur auf das letztinstanzliche Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht anwendbar ist (Art. 62 Abs. 1 ATSG; Urteil L. vom 15. Juni 2005, U 50/03), hat dieses seine frühere gefestigte Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Vergleichen, zu deren gerichtlicher Genehmigung und zu den Wirkungen der Verfahrensabschreibung bestätigt (RKUV 2004 Nr. U 513 S. 286; RDAT 2003 II Nr. 59 S. 238). 2.2 Art. 50 ATSG bildet somit die gesetzliche Grundlage zur Beendigung sozialversicherungsrechtlicher Verfahren durch Vergleich, sei es im Verfügungs-, Einsprache- oder im Verfahren vor dem kantonalen Sozialversicherungsgericht gemäss Art. 57 ATSG. Zu beurteilen bleibt die Frage nach der Tragweite der durch den Gesetzgeber eingeräumten Vergleichsmöglichkeiten. 3. 3.1 Soweit das BAG beanstandet, die Vorinstanz habe es unterlassen, den abgeschlossenen Vergleich im Rahmen der ihr zustehenden Kognition auf seine Übereinstimmung mit der Sach- und Rechtslage zu überprüfen und dementsprechend zu genehmigen, wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überspitzt formalistisch argumentiert. Aus den Akten geht hervor, dass der in der Abschreibungsverfügung verurkundete Vergleich mit Hilfe der Referentin in der auf den 20. Januar 2005 anberaumten Verhandlung zu Stande gekommen ist. Es handelt sich der Sache nach um einen gerichtlichen Vergleich, weil er unter der Verfahrensleitung der zuständigen Richterin abgeschlossen wurde. In dieser Situation noch eine davon verselbstständigte gerichtliche Überprüfung und Genehmigung zu verlangen, ergibt keinen Sinn. Es besteht kein Anlass - auch nicht unter Berücksichtigung der vom Versicherten in seiner Vernehmlassung erhobenen Kritik -, an der Übereinstimmung der getroffenen Lösung mit der einschlägigen Sach- und massgeblichen Rechtslage zu zweifeln. 3.2 Damit bleibt zum Hauptargument des BAG Stellung zu nehmen, der Vergleich hätte so nicht ergehen dürfen, weil er sich nicht nur auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen bezieht, sondern sich auch auf die vom Versicherten veranlassten Prämienausstände erstreckt. In der Tat bilden auch die Prämien Gegenstand der vergleichsweise getroffenen Einigung, woran nichts ändert, dass der Versicherte seine Beitragspflicht im Grunde nie bestritten, sondern die Prämien nur im Hinblick auf die ausstehenden Taggeldzahlungen zurückbehalten hatte. Die Regelung der offenen Prämienforderungen des Krankenversicherers ist Bestandteil des Vergleichs. 4. 4.1 Der Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 ATSG ist - entgegen anders lautenden Stimmen in der Doktrin (vgl. TURTÈ BAER, Die Streiterledigung durch Vergleich im Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: SZS 2002 S. 430 ff., S. 446) - klar, soweit er die Vergleichszulässigkeit auf "sozialversicherungsrechtliche Leistungen" ("prestations des assurances sociales") beschränkt. Daran ändert nichts, dass die italienische Fassung dieser Bestimmung zu weit ausgefallen ist, indem dort ganz allgemein von Streitigkeiten "nell'ambito delle assicurazioni sociali" die Rede ist. Wie sich den nachfolgenden Ausführungen (unter Erw. 4.2) entnehmen lässt, handelt es sich bei dieser Abweichung von den beiden andern Sprachfassungen um ein offenkundiges redaktionelles Versehen. Unter sozialversicherungsrechtlichen Leistungen ist die Gesamtheit der Geld- oder Sachleistungen (Art. 14 f. ATSG) zu verstehen, welche ein Versicherungsträger nach Massgabe der im Gebiet der jeweiligen Sozialversicherung geltenden Gesetzes- und Verordnungsvorschriften bei Eintritt eines Versicherungsfalles zu erbringen hat (BGE 122 V 136 Erw. 1, BGE 120 V 448 Erw. 2a/bb). Die Praxis zu Art. 132/134 OG kann im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 ATSG weitergeführt werden, weil keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Gesetzgeber vom Begriff der sozialversicherungsrechtlichen Leistungen gemäss ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts abrücken wollte. 4.2 Die Bedeutung der erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens in Abs. 1 von Art. 50 ATSG aufgenommenen Beschränkung auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen geht aus den Materialien, wie sie bei UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N 1 und 8 zu Art. 50 und BAER (a.a.O., S. 444 unten f.) nachgezeichnet werden, mit aller Deutlichkeit hervor: Es sollten die Durchführungsorgane, insbesondere die Ausgleichskassen, von Druckversuchen freigehalten werden, welche sich im Beitragsbereich aus der Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der ihnen angeschlossenen Arbeitgeber ergeben könnten (Amtl. Bull. 1999 N 1244-1246). Sowohl die Vergleichsmöglichkeit für Sozialversicherungsleistungen als auch der Ausschluss von Vergleichen für Sozialversicherungsbeiträge stehen nach dem Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 ATSG, der auf Grund der Materialien dem Rechtssinne entspricht, fest. Nicht zu beantworten ist hier die durch den Gesetzeswortlaut nicht vorab entschiedene Frage, wie es sich mit Anordnungen, Verpflichtungen oder sonstigen Rechtsverhältnissen verhält, welche weder den sozialversicherungsrechtlichen Leistungen noch den sozialversicherungsrechtlichen Beiträgen zuzuweisen sind: Kollektive Beiträge aus dem jeweiligen Versicherungsfonds an Institutionen (in der AHV/IV/AlV), die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Arbeitgebern, anderen Durchführungsorganen oder deren Gründerverbänden usw. 4.3 Damit hängt die Bundesrechtsmässigkeit der vorinstanzlichen Verfahrensabschreibung zufolge gerichtlichen Vergleichs davon ab, ob Abs. 3 von Art. 50 ATSG, welcher für das Einsprache- und das Beschwerdeverfahren eine "sinngemässe" Geltung der Abs. 1 und 2 dieser Gesetzesbestimmung vorschreibt, an der (in den Erw. 4.1 und 4.2 hievor) dargelegten Beschränkung der Vergleichsmöglichkeit auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen gemäss Abs. 1 etwas ändert. 4.3.1 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt (BGE 130 II 71 Erw. 4.2, BGE 130 V 232 Erw. 2.2, BGE 130 V 295 Erw. 5.3.1, 428 Erw. 3.2, 475 Erw. 6.5.1, 484 Erw. 5.2, je mit Hinweisen). 4.3.2 Der Wortlaut von Abs. 3 des Art. 50 ATSG ist insofern unklar, als sich die Frage nicht eindeutig beantworten lässt, worauf sich die Wendung "gelten sinngemäss" ("s'appliquent par analogie", "sono applicabili per analogia") bezieht. Das BAG stellt sich stillschweigend auf den Standpunkt, die (bloss) analogieweise, d.h. einen gewissen Spielraum belassende Heranziehung der Abs. 1 und 2 von Art. 50 ATSG gelte ausschliesslich für die Modalitäten der gesetzlichen Vergleichsmöglichkeit, wogegen der Ausschluss von Vergleichen für Sozialversicherungsbeiträge auch im Rahmen von Abs. 3 strikte zu beachten sei. Demgegenüber äussert die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung die Ansicht, der Begriff "sinngemäss" beziehe sich auch auf den Inhalt der Vergleichsmöglichkeit gemäss Art. 50 Abs. 1 ATSG. Unter dem Blickwinkel einer rein grammatikalischen Auslegung wären beide Auffassungen vertretbar. Von der Gesetzessystematik her lässt sich für die hier interessierende Frage ebenfalls keine eindeutige Antwort ableiten. Mit Blick auf die grundlegenden Unterschiede zwischen Einsprache- und Beschwerdeverfahren ist lediglich klar, dass Abs. 3 von Art. 50 ATSG die sinngemässe Geltung der vorangehenden Absätze einerseits im Einsprache- und anderseits im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren je für sich allein betrachtet vorschreibt, ohne dass die Art und Weise oder die Tragweite der analogieweisen Heranziehung in den beiden Verfahrensarten übereinzustimmen braucht. Die historische Auslegung von Art. 50 Abs. 1 ATSG hat gezeigt (Erw. 4.2 hievor), dass die Beschränkung der Vergleichszulässigkeit auf Sozialversicherungsleistungen und der damit einhergehende ausdrückliche Ausschluss von Vergleichen hinsichtlich Sozialversicherungsbeiträgen auf die Durchführungsstellen ausgerichtet ist, welche der Gesetzgeber vor Druckversuchen schützen wollte. Diese gesetzgeberische Regelungsabsicht stösst beim Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 50 Abs. 3 ATSG ins Leere, weil die Gerichte von vornherein keinen solchen Interventionsrisiken ausgesetzt sind. Abgesehen von der dargelegten - im Verwaltungsjustizverfahren gerade ausgeschlossenen - Missbrauchsgefahr werden in den Materialien keinerlei Gründe für eine Einschränkung der Zulässigkeit von Vergleichen nach deren Gegenstand angeführt (vgl. auch KIESER, a.a.O., N 10 zu Art. 50). Schliesslich liefert die teleologische Betrachtungsweise hinsichtlich der hier zu beantwortenden Auslegungsfrage Klarheit: Es entspricht nämlich dem ureigenen Wesen des gerichtlichen Vergleichs, die in Abs. 3 von Art. 50 ATSG gewählte Wendung "gelten sinngemäss" auch auf den materiellrechtlichen Inhalt der in Abs. 1 eingeräumten Vergleichsmöglichkeit zu beziehen und deren Anwendungsbereich für das kantonale Sozialversicherungsgericht insofern über reine Leistungsstreitigkeiten hinaus zu erweitern, als vergleichsweise Einigungen zwischen Versicherten und Versicherungsträgern über gegenseitige Ansprüche (Sozialversicherungsleistungen und -beiträge) im Beschwerdeverfahren ebenfalls als zulässig erachtet werden. Mit Sinn und Zweck dieses dem kantonalen Gericht nunmehr ausdrücklich in die Hand gegebenen gesetzlichen Prozesserledigungsmittels wäre es nicht vereinbar, wenn in Fällen wie dem vorliegenden die Möglichkeit eines gerichtlichen Vergleichs von vornherein entfiele, weil die Streitigkeit zwischen den Beteiligten nicht nur Versicherungsleistungen, sondern zusätzlich auch Beiträge an die in Frage stehende Sozialversicherung beschlägt. Ausgeschlossen ist eine vergleichsweise Einigung im kantonalen Beschwerdeverfahren, wenn sich der Streit ausschliesslich um Sozialversicherungsbeiträge dreht.
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Art. 50 Abs. 1 und 3 ATSG: Tragweite der gesetzlichen Vergleichsmöglichkeit im Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Sozialversicherungsgericht. Vergleichsweise Einigungen zwischen Versicherten und Versicherungsträgern sind im Beschwerdeverfahren nicht nur bei reinen Streitigkeiten über sozialversicherungsrechtliche Leistungen zulässig, sondern auch im Falle von Streitigkeiten über gegenseitige Ansprüche (Sozialversicherungsleistungen und -beiträge). (Erw. 1-4)
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131 V 417
131 V 417 Sachverhalt ab Seite 418 A. B. war mit seiner Familie bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend SWICA) einerseits obligatorisch krankenpflege-, anderseits freiwillig taggeldversichert, wobei er nach KVG ein Taggeld von Fr. 166.- und nach VVG ein solches von Fr. 34.-, beide je zahlbar ab dem 61. Tag der Arbeitsunfähigkeit, vereinbart hatte. Im Zusammenhang mit einem Krankheitsfall ab Oktober 2001 entstanden zwischen ihm und seinem Krankenversicherer Meinungsverschiedenheiten über Höhe und Dauer der den Taggeldzahlungen zu Grunde zu legenden Arbeitsunfähigkeiten, weshalb er sich am 4. Juli 2003 klageweise an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wandte mit dem Rechtsbegehren auf Zusprechung von Taggeldern nach KVG und VVG. Diese Auseinandersetzung nahm B. zum Anlass, seinerseits die für die verschiedenen Versicherungsarten geschuldeten Prämien nicht mehr zu bezahlen, weshalb die SWICA ihn am 13. Mai 2003 für den Betrag von Fr. 3407.20 (ausstehende KVG-Prämien) betrieb. Mit Verfügung vom 6. Juni 2003 und Einspracheentscheid vom 29. Juli 2003 hob die SWICA den Rechtsvorschlag im Umfange von Fr. 2308.75 auf, wogegen B. am 27. August 2003 (ebenfalls) beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erhob. B. Im Rahmen einer Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung vom 20. Januar 2005 schlossen die Parteien einen Vergleich, der alle offenen Punkte (Taggeldansprüche gegenüber den beiden Versicherungen; Kostenvergütungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung; ausstehende Prämien) ausräumte. Gestützt auf diesen Vergleich schrieb das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Prozess als durch Vergleich erledigt ab (Verfügung vom 20. Januar 2005). C. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die Verfügung vom 20. Januar 2005 aufzuheben "und im Sinne der nachstehenden Überlegungen neu zu entscheiden". Auf die einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das kantonale Gericht äussert sich in ablehnendem Sinne zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. B. beanstandet in seiner Vernehmlassung bestimmte Punkte bezüglich der Formulierung des Vergleichs sowie der Durchführung der Vergleichsverhandlung, während die SWICA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Wie das kantonale Gericht am Ende seiner Vernehmlassung zutreffend bemerkt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, soweit sie die vergleichsweise Regelung der im Rahmen der Zusatzversicherung nach VVG strittig gewesenen Punkte beanstandet. Diesbezüglich gründet der angefochtene vorinstanzliche Entscheid nicht auf Bundessozialversicherungsrecht, weshalb insofern auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden kann (Art. 128 OG). 2. Materiell zu prüfen bleibt allein, ob das kantonale Gericht dadurch Bundesrecht verletzt hat, dass es gestützt auf die vergleichsweise Einigung der Parteien hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Streitpunkte (im Wesentlichen: Höhe und Dauer der Taggeldzahlungen; zur Verrechnung gebrachte Beitragsausstände) das vor ihm anhängig gemachte Beschwerdeverfahren als durch Vergleich erledigt abschrieb. 2.1 Nach dem auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Art. 50 ATSG (im Bereich der sozialen Krankenversicherung anwendbar gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG) können Streitigkeiten über sozialversicherungsrechtliche Leistungen durch Vergleich erledigt werden (Abs. 1). Laut Abs. 2 hat der Versicherungsträger den Vergleich in Form einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen. Die Abs. 1 und 2 gelten sinngemäss im Einsprache- und in den Beschwerdeverfahren (Abs. 3 der genannten Gesetzesnorm). Im Rahmen dieser Bestimmung, welche nur auf das letztinstanzliche Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht anwendbar ist (Art. 62 Abs. 1 ATSG; Urteil L. vom 15. Juni 2005, U 50/03), hat dieses seine frühere gefestigte Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Vergleichen, zu deren gerichtlicher Genehmigung und zu den Wirkungen der Verfahrensabschreibung bestätigt (RKUV 2004 Nr. U 513 S. 286; RDAT 2003 II Nr. 59 S. 238). 2.2 Art. 50 ATSG bildet somit die gesetzliche Grundlage zur Beendigung sozialversicherungsrechtlicher Verfahren durch Vergleich, sei es im Verfügungs-, Einsprache- oder im Verfahren vor dem kantonalen Sozialversicherungsgericht gemäss Art. 57 ATSG. Zu beurteilen bleibt die Frage nach der Tragweite der durch den Gesetzgeber eingeräumten Vergleichsmöglichkeiten. 3. 3.1 Soweit das BAG beanstandet, die Vorinstanz habe es unterlassen, den abgeschlossenen Vergleich im Rahmen der ihr zustehenden Kognition auf seine Übereinstimmung mit der Sach- und Rechtslage zu überprüfen und dementsprechend zu genehmigen, wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überspitzt formalistisch argumentiert. Aus den Akten geht hervor, dass der in der Abschreibungsverfügung verurkundete Vergleich mit Hilfe der Referentin in der auf den 20. Januar 2005 anberaumten Verhandlung zu Stande gekommen ist. Es handelt sich der Sache nach um einen gerichtlichen Vergleich, weil er unter der Verfahrensleitung der zuständigen Richterin abgeschlossen wurde. In dieser Situation noch eine davon verselbstständigte gerichtliche Überprüfung und Genehmigung zu verlangen, ergibt keinen Sinn. Es besteht kein Anlass - auch nicht unter Berücksichtigung der vom Versicherten in seiner Vernehmlassung erhobenen Kritik -, an der Übereinstimmung der getroffenen Lösung mit der einschlägigen Sach- und massgeblichen Rechtslage zu zweifeln. 3.2 Damit bleibt zum Hauptargument des BAG Stellung zu nehmen, der Vergleich hätte so nicht ergehen dürfen, weil er sich nicht nur auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen bezieht, sondern sich auch auf die vom Versicherten veranlassten Prämienausstände erstreckt. In der Tat bilden auch die Prämien Gegenstand der vergleichsweise getroffenen Einigung, woran nichts ändert, dass der Versicherte seine Beitragspflicht im Grunde nie bestritten, sondern die Prämien nur im Hinblick auf die ausstehenden Taggeldzahlungen zurückbehalten hatte. Die Regelung der offenen Prämienforderungen des Krankenversicherers ist Bestandteil des Vergleichs. 4. 4.1 Der Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 ATSG ist - entgegen anders lautenden Stimmen in der Doktrin (vgl. TURTÈ BAER, Die Streiterledigung durch Vergleich im Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: SZS 2002 S. 430 ff., S. 446) - klar, soweit er die Vergleichszulässigkeit auf "sozialversicherungsrechtliche Leistungen" ("prestations des assurances sociales") beschränkt. Daran ändert nichts, dass die italienische Fassung dieser Bestimmung zu weit ausgefallen ist, indem dort ganz allgemein von Streitigkeiten "nell'ambito delle assicurazioni sociali" die Rede ist. Wie sich den nachfolgenden Ausführungen (unter Erw. 4.2) entnehmen lässt, handelt es sich bei dieser Abweichung von den beiden andern Sprachfassungen um ein offenkundiges redaktionelles Versehen. Unter sozialversicherungsrechtlichen Leistungen ist die Gesamtheit der Geld- oder Sachleistungen (Art. 14 f. ATSG) zu verstehen, welche ein Versicherungsträger nach Massgabe der im Gebiet der jeweiligen Sozialversicherung geltenden Gesetzes- und Verordnungsvorschriften bei Eintritt eines Versicherungsfalles zu erbringen hat (BGE 122 V 136 Erw. 1, BGE 120 V 448 Erw. 2a/bb). Die Praxis zu Art. 132/134 OG kann im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 ATSG weitergeführt werden, weil keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Gesetzgeber vom Begriff der sozialversicherungsrechtlichen Leistungen gemäss ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts abrücken wollte. 4.2 Die Bedeutung der erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens in Abs. 1 von Art. 50 ATSG aufgenommenen Beschränkung auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen geht aus den Materialien, wie sie bei UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N 1 und 8 zu Art. 50 und BAER (a.a.O., S. 444 unten f.) nachgezeichnet werden, mit aller Deutlichkeit hervor: Es sollten die Durchführungsorgane, insbesondere die Ausgleichskassen, von Druckversuchen freigehalten werden, welche sich im Beitragsbereich aus der Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der ihnen angeschlossenen Arbeitgeber ergeben könnten (Amtl. Bull. 1999 N 1244-1246). Sowohl die Vergleichsmöglichkeit für Sozialversicherungsleistungen als auch der Ausschluss von Vergleichen für Sozialversicherungsbeiträge stehen nach dem Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 ATSG, der auf Grund der Materialien dem Rechtssinne entspricht, fest. Nicht zu beantworten ist hier die durch den Gesetzeswortlaut nicht vorab entschiedene Frage, wie es sich mit Anordnungen, Verpflichtungen oder sonstigen Rechtsverhältnissen verhält, welche weder den sozialversicherungsrechtlichen Leistungen noch den sozialversicherungsrechtlichen Beiträgen zuzuweisen sind: Kollektive Beiträge aus dem jeweiligen Versicherungsfonds an Institutionen (in der AHV/IV/AlV), die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Arbeitgebern, anderen Durchführungsorganen oder deren Gründerverbänden usw. 4.3 Damit hängt die Bundesrechtsmässigkeit der vorinstanzlichen Verfahrensabschreibung zufolge gerichtlichen Vergleichs davon ab, ob Abs. 3 von Art. 50 ATSG, welcher für das Einsprache- und das Beschwerdeverfahren eine "sinngemässe" Geltung der Abs. 1 und 2 dieser Gesetzesbestimmung vorschreibt, an der (in den Erw. 4.1 und 4.2 hievor) dargelegten Beschränkung der Vergleichsmöglichkeit auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen gemäss Abs. 1 etwas ändert. 4.3.1 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt (BGE 130 II 71 Erw. 4.2, BGE 130 V 232 Erw. 2.2, BGE 130 V 295 Erw. 5.3.1, 428 Erw. 3.2, 475 Erw. 6.5.1, 484 Erw. 5.2, je mit Hinweisen). 4.3.2 Der Wortlaut von Abs. 3 des Art. 50 ATSG ist insofern unklar, als sich die Frage nicht eindeutig beantworten lässt, worauf sich die Wendung "gelten sinngemäss" ("s'appliquent par analogie", "sono applicabili per analogia") bezieht. Das BAG stellt sich stillschweigend auf den Standpunkt, die (bloss) analogieweise, d.h. einen gewissen Spielraum belassende Heranziehung der Abs. 1 und 2 von Art. 50 ATSG gelte ausschliesslich für die Modalitäten der gesetzlichen Vergleichsmöglichkeit, wogegen der Ausschluss von Vergleichen für Sozialversicherungsbeiträge auch im Rahmen von Abs. 3 strikte zu beachten sei. Demgegenüber äussert die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung die Ansicht, der Begriff "sinngemäss" beziehe sich auch auf den Inhalt der Vergleichsmöglichkeit gemäss Art. 50 Abs. 1 ATSG. Unter dem Blickwinkel einer rein grammatikalischen Auslegung wären beide Auffassungen vertretbar. Von der Gesetzessystematik her lässt sich für die hier interessierende Frage ebenfalls keine eindeutige Antwort ableiten. Mit Blick auf die grundlegenden Unterschiede zwischen Einsprache- und Beschwerdeverfahren ist lediglich klar, dass Abs. 3 von Art. 50 ATSG die sinngemässe Geltung der vorangehenden Absätze einerseits im Einsprache- und anderseits im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren je für sich allein betrachtet vorschreibt, ohne dass die Art und Weise oder die Tragweite der analogieweisen Heranziehung in den beiden Verfahrensarten übereinzustimmen braucht. Die historische Auslegung von Art. 50 Abs. 1 ATSG hat gezeigt (Erw. 4.2 hievor), dass die Beschränkung der Vergleichszulässigkeit auf Sozialversicherungsleistungen und der damit einhergehende ausdrückliche Ausschluss von Vergleichen hinsichtlich Sozialversicherungsbeiträgen auf die Durchführungsstellen ausgerichtet ist, welche der Gesetzgeber vor Druckversuchen schützen wollte. Diese gesetzgeberische Regelungsabsicht stösst beim Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 50 Abs. 3 ATSG ins Leere, weil die Gerichte von vornherein keinen solchen Interventionsrisiken ausgesetzt sind. Abgesehen von der dargelegten - im Verwaltungsjustizverfahren gerade ausgeschlossenen - Missbrauchsgefahr werden in den Materialien keinerlei Gründe für eine Einschränkung der Zulässigkeit von Vergleichen nach deren Gegenstand angeführt (vgl. auch KIESER, a.a.O., N 10 zu Art. 50). Schliesslich liefert die teleologische Betrachtungsweise hinsichtlich der hier zu beantwortenden Auslegungsfrage Klarheit: Es entspricht nämlich dem ureigenen Wesen des gerichtlichen Vergleichs, die in Abs. 3 von Art. 50 ATSG gewählte Wendung "gelten sinngemäss" auch auf den materiellrechtlichen Inhalt der in Abs. 1 eingeräumten Vergleichsmöglichkeit zu beziehen und deren Anwendungsbereich für das kantonale Sozialversicherungsgericht insofern über reine Leistungsstreitigkeiten hinaus zu erweitern, als vergleichsweise Einigungen zwischen Versicherten und Versicherungsträgern über gegenseitige Ansprüche (Sozialversicherungsleistungen und -beiträge) im Beschwerdeverfahren ebenfalls als zulässig erachtet werden. Mit Sinn und Zweck dieses dem kantonalen Gericht nunmehr ausdrücklich in die Hand gegebenen gesetzlichen Prozesserledigungsmittels wäre es nicht vereinbar, wenn in Fällen wie dem vorliegenden die Möglichkeit eines gerichtlichen Vergleichs von vornherein entfiele, weil die Streitigkeit zwischen den Beteiligten nicht nur Versicherungsleistungen, sondern zusätzlich auch Beiträge an die in Frage stehende Sozialversicherung beschlägt. Ausgeschlossen ist eine vergleichsweise Einigung im kantonalen Beschwerdeverfahren, wenn sich der Streit ausschliesslich um Sozialversicherungsbeiträge dreht.
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Art. 50 al. 1 et 3 LPGA: Portée de la possibilité prévue par la loi de passer une transaction dans les procédures de recours devant le Tribunal cantonal des assurances. Une entente entre assurés et assureurs dans le cadre d'une procédure de recours n'est pas seulement admissible en cas de litiges portant exclusivement sur des prestations des assurances sociales, mais également lorsque sont en jeu des prétentions réciproques (prestations et cotisations d'assurances sociales). (consid. 1-4)
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131 V 417
131 V 417 Sachverhalt ab Seite 418 A. B. war mit seiner Familie bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend SWICA) einerseits obligatorisch krankenpflege-, anderseits freiwillig taggeldversichert, wobei er nach KVG ein Taggeld von Fr. 166.- und nach VVG ein solches von Fr. 34.-, beide je zahlbar ab dem 61. Tag der Arbeitsunfähigkeit, vereinbart hatte. Im Zusammenhang mit einem Krankheitsfall ab Oktober 2001 entstanden zwischen ihm und seinem Krankenversicherer Meinungsverschiedenheiten über Höhe und Dauer der den Taggeldzahlungen zu Grunde zu legenden Arbeitsunfähigkeiten, weshalb er sich am 4. Juli 2003 klageweise an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wandte mit dem Rechtsbegehren auf Zusprechung von Taggeldern nach KVG und VVG. Diese Auseinandersetzung nahm B. zum Anlass, seinerseits die für die verschiedenen Versicherungsarten geschuldeten Prämien nicht mehr zu bezahlen, weshalb die SWICA ihn am 13. Mai 2003 für den Betrag von Fr. 3407.20 (ausstehende KVG-Prämien) betrieb. Mit Verfügung vom 6. Juni 2003 und Einspracheentscheid vom 29. Juli 2003 hob die SWICA den Rechtsvorschlag im Umfange von Fr. 2308.75 auf, wogegen B. am 27. August 2003 (ebenfalls) beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erhob. B. Im Rahmen einer Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung vom 20. Januar 2005 schlossen die Parteien einen Vergleich, der alle offenen Punkte (Taggeldansprüche gegenüber den beiden Versicherungen; Kostenvergütungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung; ausstehende Prämien) ausräumte. Gestützt auf diesen Vergleich schrieb das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Prozess als durch Vergleich erledigt ab (Verfügung vom 20. Januar 2005). C. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die Verfügung vom 20. Januar 2005 aufzuheben "und im Sinne der nachstehenden Überlegungen neu zu entscheiden". Auf die einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das kantonale Gericht äussert sich in ablehnendem Sinne zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. B. beanstandet in seiner Vernehmlassung bestimmte Punkte bezüglich der Formulierung des Vergleichs sowie der Durchführung der Vergleichsverhandlung, während die SWICA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Wie das kantonale Gericht am Ende seiner Vernehmlassung zutreffend bemerkt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, soweit sie die vergleichsweise Regelung der im Rahmen der Zusatzversicherung nach VVG strittig gewesenen Punkte beanstandet. Diesbezüglich gründet der angefochtene vorinstanzliche Entscheid nicht auf Bundessozialversicherungsrecht, weshalb insofern auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden kann (Art. 128 OG). 2. Materiell zu prüfen bleibt allein, ob das kantonale Gericht dadurch Bundesrecht verletzt hat, dass es gestützt auf die vergleichsweise Einigung der Parteien hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Streitpunkte (im Wesentlichen: Höhe und Dauer der Taggeldzahlungen; zur Verrechnung gebrachte Beitragsausstände) das vor ihm anhängig gemachte Beschwerdeverfahren als durch Vergleich erledigt abschrieb. 2.1 Nach dem auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Art. 50 ATSG (im Bereich der sozialen Krankenversicherung anwendbar gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG) können Streitigkeiten über sozialversicherungsrechtliche Leistungen durch Vergleich erledigt werden (Abs. 1). Laut Abs. 2 hat der Versicherungsträger den Vergleich in Form einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen. Die Abs. 1 und 2 gelten sinngemäss im Einsprache- und in den Beschwerdeverfahren (Abs. 3 der genannten Gesetzesnorm). Im Rahmen dieser Bestimmung, welche nur auf das letztinstanzliche Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht anwendbar ist (Art. 62 Abs. 1 ATSG; Urteil L. vom 15. Juni 2005, U 50/03), hat dieses seine frühere gefestigte Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Vergleichen, zu deren gerichtlicher Genehmigung und zu den Wirkungen der Verfahrensabschreibung bestätigt (RKUV 2004 Nr. U 513 S. 286; RDAT 2003 II Nr. 59 S. 238). 2.2 Art. 50 ATSG bildet somit die gesetzliche Grundlage zur Beendigung sozialversicherungsrechtlicher Verfahren durch Vergleich, sei es im Verfügungs-, Einsprache- oder im Verfahren vor dem kantonalen Sozialversicherungsgericht gemäss Art. 57 ATSG. Zu beurteilen bleibt die Frage nach der Tragweite der durch den Gesetzgeber eingeräumten Vergleichsmöglichkeiten. 3. 3.1 Soweit das BAG beanstandet, die Vorinstanz habe es unterlassen, den abgeschlossenen Vergleich im Rahmen der ihr zustehenden Kognition auf seine Übereinstimmung mit der Sach- und Rechtslage zu überprüfen und dementsprechend zu genehmigen, wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überspitzt formalistisch argumentiert. Aus den Akten geht hervor, dass der in der Abschreibungsverfügung verurkundete Vergleich mit Hilfe der Referentin in der auf den 20. Januar 2005 anberaumten Verhandlung zu Stande gekommen ist. Es handelt sich der Sache nach um einen gerichtlichen Vergleich, weil er unter der Verfahrensleitung der zuständigen Richterin abgeschlossen wurde. In dieser Situation noch eine davon verselbstständigte gerichtliche Überprüfung und Genehmigung zu verlangen, ergibt keinen Sinn. Es besteht kein Anlass - auch nicht unter Berücksichtigung der vom Versicherten in seiner Vernehmlassung erhobenen Kritik -, an der Übereinstimmung der getroffenen Lösung mit der einschlägigen Sach- und massgeblichen Rechtslage zu zweifeln. 3.2 Damit bleibt zum Hauptargument des BAG Stellung zu nehmen, der Vergleich hätte so nicht ergehen dürfen, weil er sich nicht nur auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen bezieht, sondern sich auch auf die vom Versicherten veranlassten Prämienausstände erstreckt. In der Tat bilden auch die Prämien Gegenstand der vergleichsweise getroffenen Einigung, woran nichts ändert, dass der Versicherte seine Beitragspflicht im Grunde nie bestritten, sondern die Prämien nur im Hinblick auf die ausstehenden Taggeldzahlungen zurückbehalten hatte. Die Regelung der offenen Prämienforderungen des Krankenversicherers ist Bestandteil des Vergleichs. 4. 4.1 Der Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 ATSG ist - entgegen anders lautenden Stimmen in der Doktrin (vgl. TURTÈ BAER, Die Streiterledigung durch Vergleich im Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: SZS 2002 S. 430 ff., S. 446) - klar, soweit er die Vergleichszulässigkeit auf "sozialversicherungsrechtliche Leistungen" ("prestations des assurances sociales") beschränkt. Daran ändert nichts, dass die italienische Fassung dieser Bestimmung zu weit ausgefallen ist, indem dort ganz allgemein von Streitigkeiten "nell'ambito delle assicurazioni sociali" die Rede ist. Wie sich den nachfolgenden Ausführungen (unter Erw. 4.2) entnehmen lässt, handelt es sich bei dieser Abweichung von den beiden andern Sprachfassungen um ein offenkundiges redaktionelles Versehen. Unter sozialversicherungsrechtlichen Leistungen ist die Gesamtheit der Geld- oder Sachleistungen (Art. 14 f. ATSG) zu verstehen, welche ein Versicherungsträger nach Massgabe der im Gebiet der jeweiligen Sozialversicherung geltenden Gesetzes- und Verordnungsvorschriften bei Eintritt eines Versicherungsfalles zu erbringen hat (BGE 122 V 136 Erw. 1, BGE 120 V 448 Erw. 2a/bb). Die Praxis zu Art. 132/134 OG kann im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 ATSG weitergeführt werden, weil keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Gesetzgeber vom Begriff der sozialversicherungsrechtlichen Leistungen gemäss ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts abrücken wollte. 4.2 Die Bedeutung der erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens in Abs. 1 von Art. 50 ATSG aufgenommenen Beschränkung auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen geht aus den Materialien, wie sie bei UELI KIESER, ATSG-Kommentar, N 1 und 8 zu Art. 50 und BAER (a.a.O., S. 444 unten f.) nachgezeichnet werden, mit aller Deutlichkeit hervor: Es sollten die Durchführungsorgane, insbesondere die Ausgleichskassen, von Druckversuchen freigehalten werden, welche sich im Beitragsbereich aus der Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit der ihnen angeschlossenen Arbeitgeber ergeben könnten (Amtl. Bull. 1999 N 1244-1246). Sowohl die Vergleichsmöglichkeit für Sozialversicherungsleistungen als auch der Ausschluss von Vergleichen für Sozialversicherungsbeiträge stehen nach dem Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 ATSG, der auf Grund der Materialien dem Rechtssinne entspricht, fest. Nicht zu beantworten ist hier die durch den Gesetzeswortlaut nicht vorab entschiedene Frage, wie es sich mit Anordnungen, Verpflichtungen oder sonstigen Rechtsverhältnissen verhält, welche weder den sozialversicherungsrechtlichen Leistungen noch den sozialversicherungsrechtlichen Beiträgen zuzuweisen sind: Kollektive Beiträge aus dem jeweiligen Versicherungsfonds an Institutionen (in der AHV/IV/AlV), die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Arbeitgebern, anderen Durchführungsorganen oder deren Gründerverbänden usw. 4.3 Damit hängt die Bundesrechtsmässigkeit der vorinstanzlichen Verfahrensabschreibung zufolge gerichtlichen Vergleichs davon ab, ob Abs. 3 von Art. 50 ATSG, welcher für das Einsprache- und das Beschwerdeverfahren eine "sinngemässe" Geltung der Abs. 1 und 2 dieser Gesetzesbestimmung vorschreibt, an der (in den Erw. 4.1 und 4.2 hievor) dargelegten Beschränkung der Vergleichsmöglichkeit auf sozialversicherungsrechtliche Leistungen gemäss Abs. 1 etwas ändert. 4.3.1 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt (BGE 130 II 71 Erw. 4.2, BGE 130 V 232 Erw. 2.2, BGE 130 V 295 Erw. 5.3.1, 428 Erw. 3.2, 475 Erw. 6.5.1, 484 Erw. 5.2, je mit Hinweisen). 4.3.2 Der Wortlaut von Abs. 3 des Art. 50 ATSG ist insofern unklar, als sich die Frage nicht eindeutig beantworten lässt, worauf sich die Wendung "gelten sinngemäss" ("s'appliquent par analogie", "sono applicabili per analogia") bezieht. Das BAG stellt sich stillschweigend auf den Standpunkt, die (bloss) analogieweise, d.h. einen gewissen Spielraum belassende Heranziehung der Abs. 1 und 2 von Art. 50 ATSG gelte ausschliesslich für die Modalitäten der gesetzlichen Vergleichsmöglichkeit, wogegen der Ausschluss von Vergleichen für Sozialversicherungsbeiträge auch im Rahmen von Abs. 3 strikte zu beachten sei. Demgegenüber äussert die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung die Ansicht, der Begriff "sinngemäss" beziehe sich auch auf den Inhalt der Vergleichsmöglichkeit gemäss Art. 50 Abs. 1 ATSG. Unter dem Blickwinkel einer rein grammatikalischen Auslegung wären beide Auffassungen vertretbar. Von der Gesetzessystematik her lässt sich für die hier interessierende Frage ebenfalls keine eindeutige Antwort ableiten. Mit Blick auf die grundlegenden Unterschiede zwischen Einsprache- und Beschwerdeverfahren ist lediglich klar, dass Abs. 3 von Art. 50 ATSG die sinngemässe Geltung der vorangehenden Absätze einerseits im Einsprache- und anderseits im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren je für sich allein betrachtet vorschreibt, ohne dass die Art und Weise oder die Tragweite der analogieweisen Heranziehung in den beiden Verfahrensarten übereinzustimmen braucht. Die historische Auslegung von Art. 50 Abs. 1 ATSG hat gezeigt (Erw. 4.2 hievor), dass die Beschränkung der Vergleichszulässigkeit auf Sozialversicherungsleistungen und der damit einhergehende ausdrückliche Ausschluss von Vergleichen hinsichtlich Sozialversicherungsbeiträgen auf die Durchführungsstellen ausgerichtet ist, welche der Gesetzgeber vor Druckversuchen schützen wollte. Diese gesetzgeberische Regelungsabsicht stösst beim Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 50 Abs. 3 ATSG ins Leere, weil die Gerichte von vornherein keinen solchen Interventionsrisiken ausgesetzt sind. Abgesehen von der dargelegten - im Verwaltungsjustizverfahren gerade ausgeschlossenen - Missbrauchsgefahr werden in den Materialien keinerlei Gründe für eine Einschränkung der Zulässigkeit von Vergleichen nach deren Gegenstand angeführt (vgl. auch KIESER, a.a.O., N 10 zu Art. 50). Schliesslich liefert die teleologische Betrachtungsweise hinsichtlich der hier zu beantwortenden Auslegungsfrage Klarheit: Es entspricht nämlich dem ureigenen Wesen des gerichtlichen Vergleichs, die in Abs. 3 von Art. 50 ATSG gewählte Wendung "gelten sinngemäss" auch auf den materiellrechtlichen Inhalt der in Abs. 1 eingeräumten Vergleichsmöglichkeit zu beziehen und deren Anwendungsbereich für das kantonale Sozialversicherungsgericht insofern über reine Leistungsstreitigkeiten hinaus zu erweitern, als vergleichsweise Einigungen zwischen Versicherten und Versicherungsträgern über gegenseitige Ansprüche (Sozialversicherungsleistungen und -beiträge) im Beschwerdeverfahren ebenfalls als zulässig erachtet werden. Mit Sinn und Zweck dieses dem kantonalen Gericht nunmehr ausdrücklich in die Hand gegebenen gesetzlichen Prozesserledigungsmittels wäre es nicht vereinbar, wenn in Fällen wie dem vorliegenden die Möglichkeit eines gerichtlichen Vergleichs von vornherein entfiele, weil die Streitigkeit zwischen den Beteiligten nicht nur Versicherungsleistungen, sondern zusätzlich auch Beiträge an die in Frage stehende Sozialversicherung beschlägt. Ausgeschlossen ist eine vergleichsweise Einigung im kantonalen Beschwerdeverfahren, wenn sich der Streit ausschliesslich um Sozialversicherungsbeiträge dreht.
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Art. 50 cpv. 1 e 3 LPGA: Portata della possibilità legale di transazione nelle procedure di ricorso davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni. Accordi transattivi tra assicurati e assicuratori sono possibili nell'ambito di una procedura di ricorso non solo in caso di controversie vertenti esclusivamente su prestazioni assicurative ma anche in presenza di vertenze relative a reciproche pretese (contributi e prestazioni assicurative). (consid. 1-4)
it
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131 V 42
131 V 42 Sachverhalt ab Seite 42 A. Le 24 février 2003, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : la caisse) a refusé d'entrer en matière sur une demande présentée le 4 janvier 1999 par M. Cette demande tendait à la remise de l'obligation de restituer un montant de 16'594 fr. perçu au titre de prestations complémentaires. Cette décision était motivée par le fait que le requérant n'avait pas collaboré à l'instruction du dossier, en refusant de donner suite à deux courriers de la caisse des 5 décembre 2002 et 16 janvier 2003. B. Conformément à l'indication des voies de droit figurant dans la décision, M. a recouru devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel par écriture du 27 février 2003. Statuant le 8 avril 2003, le tribunal administratif a décliné sa compétence et a transmis à la caisse l'écriture de l'intéressé comme valant opposition à la décision précitée. C. La caisse interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et demande au Tribunal fédéral des assurances de dire que le tribunal administratif est compétent pour statuer sur la cause. Dans sa réponse au recours, M. s'exprime sur le fond du litige. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il ne s'est pas déterminé. D. Le 25 novembre 2004, la Ire chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu audience. Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 Le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 PA en matière d'assurances sociales (art. 128 en corrélation avec l'art. 97 OJ). D'après l'art. 5 al. 2 PA, sont considérées comme des décisions également les décisions incidentes au sens de l'art. 45 PA. Selon l'art. 45 al. 1 PA, de telles décisions ne sont susceptibles de recours - séparément d'avec le fond - que si elles peuvent causer un préjudice irréparable. En outre, dans la procédure devant le Tribunal fédéral des assurances, le recours de droit administratif contre des décisions incidentes est recevable, en vertu de l'art. 129 al. 2 en liaison avec l'art. 101 let. a OJ, seulement lorsqu'il l'est également contre la décision finale (ATF 128 V 201 consid. 2a, ATF 124 V 85 consid. 2 et les références). Parmi les décisions incidentes qui peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif figurent, d'après l'art. 45 al. 2 let. a PA, les décisions par lesquelles l'autorité inférieure se prononce sur sa compétence, soit en l'admettant alors qu'une partie la conteste (art. 9 al. 1 PA), soit en la déclinant alors qu'une partie prétend qu'elle est compétente (art. 9 al. 2 PA). Selon la jurisprudence, quand un juge statue sur sa compétence par une décision incidente, on se trouve en présence d'une décision susceptible de causer un préjudice irréparable de nature formelle et idéale à celui qui la conteste (ATF 110 V 351 ss). Par ailleurs, selon l'art. 106 al. 1, en liaison avec l'art. 132 OJ, le recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral des assurances dans les dix jours dès la notification de la décision, s'il s'agit d'une décision incidente. 1.2 En l'espèce, le jugement attaqué, par lequel le tribunal administratif a décliné sa compétence, est une décision incidente portant sur la compétence de l'autorité. Par ailleurs, le recours de droit administratif est ouvert contre une décision finale en matière de restitution de prestations complémentaires (art. 128 OJ). Quant au jugement attaqué, il a été notifié à la recourante le 9 avril 2003 au plus tôt. Les délais fixés par la loi ou le juge ne courent pas du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclusivement (art. 34 al. 1 let. a en relation avec l'art. 135 OJ), soit, en l'occurrence, du 13 au 27 avril 2003. Le recours de droit administratif, déposé le 28 avril 2003, a donc été formé en temps utile. Il convient ainsi d'entrer en matière sur ce dernier. 2. Le litige porte sur le point de savoir si la décision de la caisse intimée du 24 février 2003 était attaquable directement devant la juridiction cantonale par la voie du recours de droit administratif ou si elle devait préalablement faire l'objet d'une opposition devant la caisse. 2.1 L'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003, a étendu à l'ensemble des branches des assurances sociales (à l'exception de la prévoyance professionnelle) la procédure d'opposition, que seules certaines lois (LAMal, LAA, LAM) connaissaient jusqu'alors. Selon l'art. 52 al. 1 LPGA, les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure. Cette norme légale de procédure est entrée immédiatement en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, ATF 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV no 37 p. 316 consid. 3b), ce qui signifie que toutes les décisions visées, rendues après le 31 décembre 2002, sont soumises à la procédure d'opposition. Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA). Il en va donc ainsi des décisions d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 in fine LPGA ("prozess- und verfahrensleitende Verfügungen"; "decisioni processuali e pregiudiziali", selon les versions allemande et italienne de cette disposition). Il s'agit de décisions incidentes que le législateur a soustraites à la procédure d'opposition, afin d'éviter des retards excessifs dans le déroulement de la procédure (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, n. 18 ad art. 52; FF 1999 4261). Sur ce point, le législateur a repris - et pour les mêmes motifs de célérité de la procédure - une réglementation analogue à celle de l'art. 100 aLAM (voir JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berne 2000, n. 2 ad art. 100). 2.2 La recourante soutient que le tribunal administratif aurait dû entrer en matière sur le recours porté devant lui. Selon elle, la décision du 24 février 2003 doit être considérée comme une décision d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 in fine LPGA. Elle invoque les chiffres 2003 et 2004 de la Circulaire de l'OFAS sur le contentieux dans l'AVS, l'AI, les APG et les prestations complémentaires, valables dès le 1er janvier 2003 et qui disposent notamment ce qui suit : "Font partie des décisions d'ordonnancement de la procédure, les décisions incidentes, donc celles qui ne mettent pas fin à la procédure entre les parties devant l'autorité qui les a rendues. Ces décisions d'ordonnancement de la procédure sont notifiées préalablement à la décision finale et portent par exemple sur une demande de récusation, sur l'admission ou la fourniture de preuves ou sur la consultation du dossier. Sont incluses dans cette définition également les décisions relatives à la compétence (...) et les décisions de non-entrée en matière sur une demande de prestations du fait que l'assuré ne collabore pas à l'instruction de la demande". 2.3 Les directives de l'administration, si elles visent à assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales, n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés ni les tribunaux. Elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (cf. ATF 128 I 171 consid. 4.3, ATF 121 II 478 consid. 2b; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e édition, Berne 1994, p. 264 ss; SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances administratives en droit fédéral des assurances sociales, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 803 ss). 2.4 Conformément à l'art. 49 al. 1 LPGA, l'assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur des prestations, créances ou injonctions importantes, avec lesquelles l'intéressé n'est pas d'accord. La notion de décision n'est toutefois pas définie dans la LPGA. Elle correspond cependant à la notion de décision au sens de l'art. 5 PA (KIESER, op. cit., n. 2 ss ad art. 49), qui a une portée générale en matière d'assurances sociales (voir par exemple ATF 120 V 349 consid. 2b). Selon l'art. 5 al. 1 PA, sont considérées comme des décisions les mesures de l'autorité dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral ayant pour objet: a De créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; b De constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; c De rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations. La décision incidente se caractérise par le fait qu'elle est prise en cours de procédure et qu'elle ne constitue qu'une étape vers la décision finale. En général, elle porte sur une question de procédure. Il n'est cependant pas exclu qu'elle tranche un problème de fond (MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e édition mise à jour et augmentée, Berne 2002, p. 226; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 262 s.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, p. 868). Les décisions d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 in fine LPGA sont des décisions incidentes en matière de procédure exclusivement, comme cela ressort clairement des textes français et allemand de cette disposition (voir aussi FF 1999 4261). A titre d'exemples de décisions d'ordonnancement de la procédure la doctrine mentionne, en particulier, les décisions relatives à la consultation du dossier, à la suspension de la procédure, à la récusation, à l'assistance judiciaire gratuite ou encore des décisions en relation avec l'établissement des faits (KIESER, op. cit., n. 18 ad art. 52). Est également mentionnée la décision sur la compétence au sens de l'art. 35 LPGA (BERNARD ROLLI, La partie générale du droit des assurances sociales [Les points forts de la nouvelle LPGA], dans In dubio, 2003 pp. 27 et 41, n. 49). 3. Selon l'art. 43 al. 3 LPGA, si l'assuré ou d'autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prononcer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière; il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable. Avant l'entrée en vigueur de la LPGA, l'assureur social qui se heurtait à un refus de collaborer d'une partie pouvait, après lui avoir imparti un délai pour respecter ses obligations et l'avoir avertie des conséquences de son attitude, se prononcer en l'état du dossier. Le cas échéant, il pouvait rejeter la demande présentée par cette partie en considérant que les faits dont elle entendait tirer un droit n'étaient pas démontrés (cf. ATF 117 V 264 consid. 3b et les références). Au lieu de se prononcer sur le fond, en l'état du dossier, l'assureur pouvait également, selon les circonstances, rendre une décision d'irrecevabilité de la demande dont il était saisi. Il ne devait cependant faire usage de cette possibilité qu'avec la plus grande retenue, autrement dit lorsque un examen sur le fond n'était pas possible sur la base du dossier (cf. ATF 108 V 230 consid. 2; voir également, KÖLZ/ HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e édition 1999, ch. 275; KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, p. 108 sv. ch. 229; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 256; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 210). Une décision d'irrecevabilité qui sanctionne un refus de collaborer a le caractère d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA. Elle met un terme à la procédure - après clôture de l'instruction - en déclarant irrecevables les conclusions prises par la partie requérante (voir ATF 108 V 229; cf. également l'arrêt D. du 14 janvier 2003 [K123/01] résumé dans HAVE [Haftung und Versicherung]/REAS [Responsabilité et assurances], 2/2003 p. 156). En ce sens, elle est une décision finale, qui ne saurait ainsi être qualifiée de simple décision d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 LPGA. Une telle décision d'irrecevabilité est, partant, sujette à opposition et non à un recours direct devant le tribunal cantonal des assurances. Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont décliné leur compétence et considéré l'écriture de l'assuré du 27 février 2003 comme une opposition, qu'ils ont transmise à la caisse de compensation. 4. Vu la nature du litige, la procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Succombant, la recourante en supportera les frais.
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Art. 43 Abs. 3, Art. 49 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 56 Abs. 1 ATSG; Art. 5 Abs. 1 VwVG: Mittels Einsprache anfechtbare Verfügungen sowie prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Eine Nichteintretensverfügung, mit der eine Verweigerung der Mitwirkung sanktioniert wird, setzt dem Verwaltungsverfahren ein Ende, indem sie die Anträge der ersuchenden Partei als nicht zulässig erklärt. Aus diesem Grund stellt sie eine Endverfügung dar, die nicht als prozess- und verfahrensleitende Verfügung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 ATSG qualifiziert werden kann. (Erw. 3)
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131 V 42 Sachverhalt ab Seite 42 A. Le 24 février 2003, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : la caisse) a refusé d'entrer en matière sur une demande présentée le 4 janvier 1999 par M. Cette demande tendait à la remise de l'obligation de restituer un montant de 16'594 fr. perçu au titre de prestations complémentaires. Cette décision était motivée par le fait que le requérant n'avait pas collaboré à l'instruction du dossier, en refusant de donner suite à deux courriers de la caisse des 5 décembre 2002 et 16 janvier 2003. B. Conformément à l'indication des voies de droit figurant dans la décision, M. a recouru devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel par écriture du 27 février 2003. Statuant le 8 avril 2003, le tribunal administratif a décliné sa compétence et a transmis à la caisse l'écriture de l'intéressé comme valant opposition à la décision précitée. C. La caisse interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et demande au Tribunal fédéral des assurances de dire que le tribunal administratif est compétent pour statuer sur la cause. Dans sa réponse au recours, M. s'exprime sur le fond du litige. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il ne s'est pas déterminé. D. Le 25 novembre 2004, la Ire chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu audience. Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 Le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 PA en matière d'assurances sociales (art. 128 en corrélation avec l'art. 97 OJ). D'après l'art. 5 al. 2 PA, sont considérées comme des décisions également les décisions incidentes au sens de l'art. 45 PA. Selon l'art. 45 al. 1 PA, de telles décisions ne sont susceptibles de recours - séparément d'avec le fond - que si elles peuvent causer un préjudice irréparable. En outre, dans la procédure devant le Tribunal fédéral des assurances, le recours de droit administratif contre des décisions incidentes est recevable, en vertu de l'art. 129 al. 2 en liaison avec l'art. 101 let. a OJ, seulement lorsqu'il l'est également contre la décision finale (ATF 128 V 201 consid. 2a, ATF 124 V 85 consid. 2 et les références). Parmi les décisions incidentes qui peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif figurent, d'après l'art. 45 al. 2 let. a PA, les décisions par lesquelles l'autorité inférieure se prononce sur sa compétence, soit en l'admettant alors qu'une partie la conteste (art. 9 al. 1 PA), soit en la déclinant alors qu'une partie prétend qu'elle est compétente (art. 9 al. 2 PA). Selon la jurisprudence, quand un juge statue sur sa compétence par une décision incidente, on se trouve en présence d'une décision susceptible de causer un préjudice irréparable de nature formelle et idéale à celui qui la conteste (ATF 110 V 351 ss). Par ailleurs, selon l'art. 106 al. 1, en liaison avec l'art. 132 OJ, le recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral des assurances dans les dix jours dès la notification de la décision, s'il s'agit d'une décision incidente. 1.2 En l'espèce, le jugement attaqué, par lequel le tribunal administratif a décliné sa compétence, est une décision incidente portant sur la compétence de l'autorité. Par ailleurs, le recours de droit administratif est ouvert contre une décision finale en matière de restitution de prestations complémentaires (art. 128 OJ). Quant au jugement attaqué, il a été notifié à la recourante le 9 avril 2003 au plus tôt. Les délais fixés par la loi ou le juge ne courent pas du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclusivement (art. 34 al. 1 let. a en relation avec l'art. 135 OJ), soit, en l'occurrence, du 13 au 27 avril 2003. Le recours de droit administratif, déposé le 28 avril 2003, a donc été formé en temps utile. Il convient ainsi d'entrer en matière sur ce dernier. 2. Le litige porte sur le point de savoir si la décision de la caisse intimée du 24 février 2003 était attaquable directement devant la juridiction cantonale par la voie du recours de droit administratif ou si elle devait préalablement faire l'objet d'une opposition devant la caisse. 2.1 L'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003, a étendu à l'ensemble des branches des assurances sociales (à l'exception de la prévoyance professionnelle) la procédure d'opposition, que seules certaines lois (LAMal, LAA, LAM) connaissaient jusqu'alors. Selon l'art. 52 al. 1 LPGA, les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure. Cette norme légale de procédure est entrée immédiatement en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, ATF 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV no 37 p. 316 consid. 3b), ce qui signifie que toutes les décisions visées, rendues après le 31 décembre 2002, sont soumises à la procédure d'opposition. Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA). Il en va donc ainsi des décisions d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 in fine LPGA ("prozess- und verfahrensleitende Verfügungen"; "decisioni processuali e pregiudiziali", selon les versions allemande et italienne de cette disposition). Il s'agit de décisions incidentes que le législateur a soustraites à la procédure d'opposition, afin d'éviter des retards excessifs dans le déroulement de la procédure (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, n. 18 ad art. 52; FF 1999 4261). Sur ce point, le législateur a repris - et pour les mêmes motifs de célérité de la procédure - une réglementation analogue à celle de l'art. 100 aLAM (voir JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berne 2000, n. 2 ad art. 100). 2.2 La recourante soutient que le tribunal administratif aurait dû entrer en matière sur le recours porté devant lui. Selon elle, la décision du 24 février 2003 doit être considérée comme une décision d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 in fine LPGA. Elle invoque les chiffres 2003 et 2004 de la Circulaire de l'OFAS sur le contentieux dans l'AVS, l'AI, les APG et les prestations complémentaires, valables dès le 1er janvier 2003 et qui disposent notamment ce qui suit : "Font partie des décisions d'ordonnancement de la procédure, les décisions incidentes, donc celles qui ne mettent pas fin à la procédure entre les parties devant l'autorité qui les a rendues. Ces décisions d'ordonnancement de la procédure sont notifiées préalablement à la décision finale et portent par exemple sur une demande de récusation, sur l'admission ou la fourniture de preuves ou sur la consultation du dossier. Sont incluses dans cette définition également les décisions relatives à la compétence (...) et les décisions de non-entrée en matière sur une demande de prestations du fait que l'assuré ne collabore pas à l'instruction de la demande". 2.3 Les directives de l'administration, si elles visent à assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales, n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés ni les tribunaux. Elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (cf. ATF 128 I 171 consid. 4.3, ATF 121 II 478 consid. 2b; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e édition, Berne 1994, p. 264 ss; SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances administratives en droit fédéral des assurances sociales, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 803 ss). 2.4 Conformément à l'art. 49 al. 1 LPGA, l'assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur des prestations, créances ou injonctions importantes, avec lesquelles l'intéressé n'est pas d'accord. La notion de décision n'est toutefois pas définie dans la LPGA. Elle correspond cependant à la notion de décision au sens de l'art. 5 PA (KIESER, op. cit., n. 2 ss ad art. 49), qui a une portée générale en matière d'assurances sociales (voir par exemple ATF 120 V 349 consid. 2b). Selon l'art. 5 al. 1 PA, sont considérées comme des décisions les mesures de l'autorité dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral ayant pour objet: a De créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; b De constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; c De rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations. La décision incidente se caractérise par le fait qu'elle est prise en cours de procédure et qu'elle ne constitue qu'une étape vers la décision finale. En général, elle porte sur une question de procédure. Il n'est cependant pas exclu qu'elle tranche un problème de fond (MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e édition mise à jour et augmentée, Berne 2002, p. 226; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 262 s.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, p. 868). Les décisions d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 in fine LPGA sont des décisions incidentes en matière de procédure exclusivement, comme cela ressort clairement des textes français et allemand de cette disposition (voir aussi FF 1999 4261). A titre d'exemples de décisions d'ordonnancement de la procédure la doctrine mentionne, en particulier, les décisions relatives à la consultation du dossier, à la suspension de la procédure, à la récusation, à l'assistance judiciaire gratuite ou encore des décisions en relation avec l'établissement des faits (KIESER, op. cit., n. 18 ad art. 52). Est également mentionnée la décision sur la compétence au sens de l'art. 35 LPGA (BERNARD ROLLI, La partie générale du droit des assurances sociales [Les points forts de la nouvelle LPGA], dans In dubio, 2003 pp. 27 et 41, n. 49). 3. Selon l'art. 43 al. 3 LPGA, si l'assuré ou d'autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prononcer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière; il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable. Avant l'entrée en vigueur de la LPGA, l'assureur social qui se heurtait à un refus de collaborer d'une partie pouvait, après lui avoir imparti un délai pour respecter ses obligations et l'avoir avertie des conséquences de son attitude, se prononcer en l'état du dossier. Le cas échéant, il pouvait rejeter la demande présentée par cette partie en considérant que les faits dont elle entendait tirer un droit n'étaient pas démontrés (cf. ATF 117 V 264 consid. 3b et les références). Au lieu de se prononcer sur le fond, en l'état du dossier, l'assureur pouvait également, selon les circonstances, rendre une décision d'irrecevabilité de la demande dont il était saisi. Il ne devait cependant faire usage de cette possibilité qu'avec la plus grande retenue, autrement dit lorsque un examen sur le fond n'était pas possible sur la base du dossier (cf. ATF 108 V 230 consid. 2; voir également, KÖLZ/ HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e édition 1999, ch. 275; KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, p. 108 sv. ch. 229; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 256; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 210). Une décision d'irrecevabilité qui sanctionne un refus de collaborer a le caractère d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA. Elle met un terme à la procédure - après clôture de l'instruction - en déclarant irrecevables les conclusions prises par la partie requérante (voir ATF 108 V 229; cf. également l'arrêt D. du 14 janvier 2003 [K123/01] résumé dans HAVE [Haftung und Versicherung]/REAS [Responsabilité et assurances], 2/2003 p. 156). En ce sens, elle est une décision finale, qui ne saurait ainsi être qualifiée de simple décision d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 LPGA. Une telle décision d'irrecevabilité est, partant, sujette à opposition et non à un recours direct devant le tribunal cantonal des assurances. Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont décliné leur compétence et considéré l'écriture de l'assuré du 27 février 2003 comme une opposition, qu'ils ont transmise à la caisse de compensation. 4. Vu la nature du litige, la procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Succombant, la recourante en supportera les frais.
fr
Art. 43 al. 3, art. 49 al. 1, art. 52 al. 1 et art. 56 al. 1 LPGA; art. 5 al. 1 PA: Décisions attaquables par la voie de l'opposition et décisions d'ordonnancement de la procédure. Une décision d'irrecevabilité qui sanctionne un refus de collaborer met un terme à la procédure administrative en déclarant irrecevables les conclusions prises par la partie requérante. C'est pourquoi elle constitue une décision finale qui ne saurait être qualifiée de décision d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 LPGA. (consid. 3)
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social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 V 42
131 V 42 Sachverhalt ab Seite 42 A. Le 24 février 2003, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : la caisse) a refusé d'entrer en matière sur une demande présentée le 4 janvier 1999 par M. Cette demande tendait à la remise de l'obligation de restituer un montant de 16'594 fr. perçu au titre de prestations complémentaires. Cette décision était motivée par le fait que le requérant n'avait pas collaboré à l'instruction du dossier, en refusant de donner suite à deux courriers de la caisse des 5 décembre 2002 et 16 janvier 2003. B. Conformément à l'indication des voies de droit figurant dans la décision, M. a recouru devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel par écriture du 27 février 2003. Statuant le 8 avril 2003, le tribunal administratif a décliné sa compétence et a transmis à la caisse l'écriture de l'intéressé comme valant opposition à la décision précitée. C. La caisse interjette un recours de droit administratif dans lequel elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et demande au Tribunal fédéral des assurances de dire que le tribunal administratif est compétent pour statuer sur la cause. Dans sa réponse au recours, M. s'exprime sur le fond du litige. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il ne s'est pas déterminé. D. Le 25 novembre 2004, la Ire chambre du Tribunal fédéral des assurances a tenu audience. Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 Le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 PA en matière d'assurances sociales (art. 128 en corrélation avec l'art. 97 OJ). D'après l'art. 5 al. 2 PA, sont considérées comme des décisions également les décisions incidentes au sens de l'art. 45 PA. Selon l'art. 45 al. 1 PA, de telles décisions ne sont susceptibles de recours - séparément d'avec le fond - que si elles peuvent causer un préjudice irréparable. En outre, dans la procédure devant le Tribunal fédéral des assurances, le recours de droit administratif contre des décisions incidentes est recevable, en vertu de l'art. 129 al. 2 en liaison avec l'art. 101 let. a OJ, seulement lorsqu'il l'est également contre la décision finale (ATF 128 V 201 consid. 2a, ATF 124 V 85 consid. 2 et les références). Parmi les décisions incidentes qui peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif figurent, d'après l'art. 45 al. 2 let. a PA, les décisions par lesquelles l'autorité inférieure se prononce sur sa compétence, soit en l'admettant alors qu'une partie la conteste (art. 9 al. 1 PA), soit en la déclinant alors qu'une partie prétend qu'elle est compétente (art. 9 al. 2 PA). Selon la jurisprudence, quand un juge statue sur sa compétence par une décision incidente, on se trouve en présence d'une décision susceptible de causer un préjudice irréparable de nature formelle et idéale à celui qui la conteste (ATF 110 V 351 ss). Par ailleurs, selon l'art. 106 al. 1, en liaison avec l'art. 132 OJ, le recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral des assurances dans les dix jours dès la notification de la décision, s'il s'agit d'une décision incidente. 1.2 En l'espèce, le jugement attaqué, par lequel le tribunal administratif a décliné sa compétence, est une décision incidente portant sur la compétence de l'autorité. Par ailleurs, le recours de droit administratif est ouvert contre une décision finale en matière de restitution de prestations complémentaires (art. 128 OJ). Quant au jugement attaqué, il a été notifié à la recourante le 9 avril 2003 au plus tôt. Les délais fixés par la loi ou le juge ne courent pas du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclusivement (art. 34 al. 1 let. a en relation avec l'art. 135 OJ), soit, en l'occurrence, du 13 au 27 avril 2003. Le recours de droit administratif, déposé le 28 avril 2003, a donc été formé en temps utile. Il convient ainsi d'entrer en matière sur ce dernier. 2. Le litige porte sur le point de savoir si la décision de la caisse intimée du 24 février 2003 était attaquable directement devant la juridiction cantonale par la voie du recours de droit administratif ou si elle devait préalablement faire l'objet d'une opposition devant la caisse. 2.1 L'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003, a étendu à l'ensemble des branches des assurances sociales (à l'exception de la prévoyance professionnelle) la procédure d'opposition, que seules certaines lois (LAMal, LAA, LAM) connaissaient jusqu'alors. Selon l'art. 52 al. 1 LPGA, les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d'opposition auprès de l'assureur qui les a rendues, à l'exception des décisions d'ordonnancement de la procédure. Cette norme légale de procédure est entrée immédiatement en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, ATF 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV no 37 p. 316 consid. 3b), ce qui signifie que toutes les décisions visées, rendues après le 31 décembre 2002, sont soumises à la procédure d'opposition. Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA). Il en va donc ainsi des décisions d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 in fine LPGA ("prozess- und verfahrensleitende Verfügungen"; "decisioni processuali e pregiudiziali", selon les versions allemande et italienne de cette disposition). Il s'agit de décisions incidentes que le législateur a soustraites à la procédure d'opposition, afin d'éviter des retards excessifs dans le déroulement de la procédure (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, n. 18 ad art. 52; FF 1999 4261). Sur ce point, le législateur a repris - et pour les mêmes motifs de célérité de la procédure - une réglementation analogue à celle de l'art. 100 aLAM (voir JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berne 2000, n. 2 ad art. 100). 2.2 La recourante soutient que le tribunal administratif aurait dû entrer en matière sur le recours porté devant lui. Selon elle, la décision du 24 février 2003 doit être considérée comme une décision d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 in fine LPGA. Elle invoque les chiffres 2003 et 2004 de la Circulaire de l'OFAS sur le contentieux dans l'AVS, l'AI, les APG et les prestations complémentaires, valables dès le 1er janvier 2003 et qui disposent notamment ce qui suit : "Font partie des décisions d'ordonnancement de la procédure, les décisions incidentes, donc celles qui ne mettent pas fin à la procédure entre les parties devant l'autorité qui les a rendues. Ces décisions d'ordonnancement de la procédure sont notifiées préalablement à la décision finale et portent par exemple sur une demande de récusation, sur l'admission ou la fourniture de preuves ou sur la consultation du dossier. Sont incluses dans cette définition également les décisions relatives à la compétence (...) et les décisions de non-entrée en matière sur une demande de prestations du fait que l'assuré ne collabore pas à l'instruction de la demande". 2.3 Les directives de l'administration, si elles visent à assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales, n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés ni les tribunaux. Elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (cf. ATF 128 I 171 consid. 4.3, ATF 121 II 478 consid. 2b; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e édition, Berne 1994, p. 264 ss; SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances administratives en droit fédéral des assurances sociales, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 803 ss). 2.4 Conformément à l'art. 49 al. 1 LPGA, l'assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur des prestations, créances ou injonctions importantes, avec lesquelles l'intéressé n'est pas d'accord. La notion de décision n'est toutefois pas définie dans la LPGA. Elle correspond cependant à la notion de décision au sens de l'art. 5 PA (KIESER, op. cit., n. 2 ss ad art. 49), qui a une portée générale en matière d'assurances sociales (voir par exemple ATF 120 V 349 consid. 2b). Selon l'art. 5 al. 1 PA, sont considérées comme des décisions les mesures de l'autorité dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral ayant pour objet: a De créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; b De constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations; c De rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations. La décision incidente se caractérise par le fait qu'elle est prise en cours de procédure et qu'elle ne constitue qu'une étape vers la décision finale. En général, elle porte sur une question de procédure. Il n'est cependant pas exclu qu'elle tranche un problème de fond (MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e édition mise à jour et augmentée, Berne 2002, p. 226; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 262 s.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, p. 868). Les décisions d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 in fine LPGA sont des décisions incidentes en matière de procédure exclusivement, comme cela ressort clairement des textes français et allemand de cette disposition (voir aussi FF 1999 4261). A titre d'exemples de décisions d'ordonnancement de la procédure la doctrine mentionne, en particulier, les décisions relatives à la consultation du dossier, à la suspension de la procédure, à la récusation, à l'assistance judiciaire gratuite ou encore des décisions en relation avec l'établissement des faits (KIESER, op. cit., n. 18 ad art. 52). Est également mentionnée la décision sur la compétence au sens de l'art. 35 LPGA (BERNARD ROLLI, La partie générale du droit des assurances sociales [Les points forts de la nouvelle LPGA], dans In dubio, 2003 pp. 27 et 41, n. 49). 3. Selon l'art. 43 al. 3 LPGA, si l'assuré ou d'autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prononcer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière; il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable. Avant l'entrée en vigueur de la LPGA, l'assureur social qui se heurtait à un refus de collaborer d'une partie pouvait, après lui avoir imparti un délai pour respecter ses obligations et l'avoir avertie des conséquences de son attitude, se prononcer en l'état du dossier. Le cas échéant, il pouvait rejeter la demande présentée par cette partie en considérant que les faits dont elle entendait tirer un droit n'étaient pas démontrés (cf. ATF 117 V 264 consid. 3b et les références). Au lieu de se prononcer sur le fond, en l'état du dossier, l'assureur pouvait également, selon les circonstances, rendre une décision d'irrecevabilité de la demande dont il était saisi. Il ne devait cependant faire usage de cette possibilité qu'avec la plus grande retenue, autrement dit lorsque un examen sur le fond n'était pas possible sur la base du dossier (cf. ATF 108 V 230 consid. 2; voir également, KÖLZ/ HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e édition 1999, ch. 275; KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, p. 108 sv. ch. 229; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 256; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 210). Une décision d'irrecevabilité qui sanctionne un refus de collaborer a le caractère d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA. Elle met un terme à la procédure - après clôture de l'instruction - en déclarant irrecevables les conclusions prises par la partie requérante (voir ATF 108 V 229; cf. également l'arrêt D. du 14 janvier 2003 [K123/01] résumé dans HAVE [Haftung und Versicherung]/REAS [Responsabilité et assurances], 2/2003 p. 156). En ce sens, elle est une décision finale, qui ne saurait ainsi être qualifiée de simple décision d'ordonnancement de la procédure au sens de l'art. 52 al. 1 LPGA. Une telle décision d'irrecevabilité est, partant, sujette à opposition et non à un recours direct devant le tribunal cantonal des assurances. Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont décliné leur compétence et considéré l'écriture de l'assuré du 27 février 2003 comme une opposition, qu'ils ont transmise à la caisse de compensation. 4. Vu la nature du litige, la procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Succombant, la recourante en supportera les frais.
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Art. 43 cpv. 3, art. 49 cpv. 1, art. 52 cpv. 1 e art. 56 cpv. 1 LPGA; art. 5 cpv. 1 PA: Decisioni impugnabili mediante opposizione e decisioni processuali o pregiudiziali. Una decisione d'inammissibilità sanzionante un rifiuto di collaborare pone termine alla procedura amministrativa nella misura in cui dichiara inammissibili le conclusioni della parte richiedente. Per questo motivo, essa configura una decisione finale non qualificabile come decisione processuale o pregiudiziale ai sensi dell'art. 52 cpv. 1 LPGA. (consid. 3)
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47,328
131 V 425
131 V 425 Sachverhalt ab Seite 426 A. Die Firma K. GmbH war der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes als abrechnungspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. R. war als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma K. GmbH im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt eingetragen. Am ... wurde über die Firma K. GmbH der Konkurs eröffnet und am ... mangels Aktiven wieder eingestellt. Das Betreibungsamt Basel-Stadt hatte der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes am 31. Oktober 2002 einen und am 22. Januar 2003 zwei Verlustscheine infolge Pfändung für ausstehende Beiträge einschliesslich Folgekosten ausgestellt. Mit Verfügung vom 4. März 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse R. zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 9855.45. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 26. April 2004 fest. B. Die von R. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 25. Januar 2005 gut und hob den Einspracheentscheid vom 26. April 2004 auf. C. Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Verfügung vom 4. März 2004 wiederherzustellen. R. schliesst auf Abweisung und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Es ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Ausgleichskasse die Schadenersatzforderung mit der Verfügung vom 4. März 2004 rechtzeitig geltend gemacht hat. 3. 3.1 Gemäss Art. 82 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt des Schadens. Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei - entgegen dem Wortlaut - um Verwirkungsfristen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, BGE 128 V 17 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Die diese Norm ablösende, auf 1. Januar 2003 (mit der Einführung des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000) in Kraft getretene Bestimmung des Art. 52 Abs. 3 AHVG sieht vor, dass der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, und jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens verjährt (Satz 1). Diese Fristen können unterbrochen werden (Satz 2). Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Satz 3). Dabei handelt es sich, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht unlängst unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut und die Materialien (FF 1994 V 964 sv. = BBl 1994 V 983 f.; FF 1999 4422 = BBl 1999 4763) entschieden hat, um Verjährungsfristen (in SJ 2005 I S. 272 publiziertes Urteil F. vom 30. November 2004, H 96/03, Erw. 5.1). Kenntnis des Schadens ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 119 V 92 Erw. 3). Bei Betreibung auf Pfändung besteht Kenntnis des Schadens mit der Zustellung des definitiven Pfändungsverlustscheines (BGE 113 V 257 f.; ZAK 1991 S. 127 Erw. II/2a). 3.2 Weder das AHVG noch das ATSG enthalten eine spezielle Übergangsbestimmung betreffend die Anwendbarkeit der Verwirkungsfrist nach alt Art. 82 Abs. 1 AHVV und der Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG. In der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge (WBB) in der AHV, IV und EO, welche indessen als Verwaltungsweisung für das Gericht keine Bindungswirkung entfaltet (vgl. BGE 130 V 172 Erw. 4.3.1, BGE 126 V 232 Erw. 2.1, BGE 129 V 204 Erw. 3.2, BGE 127 V 61 Erw. 3a, BGE 126 V 68 Erw. 4b, BGE 126 V 427 Erw. 5a), wird in Rz 7057.1 zum Übergangsrecht vorgesehen, dass die Verjährungsregeln nach Art. 52 Abs. 3 AHVG nur für Schadenersatzansprüche gelten, die am 1. Januar 2003 (gemäss alt Art. 82 AHVV) nicht bereits verjährt (recte: verwirkt) waren. 4. 4.1 Die Vorinstanz begründet die Anwendung der altrechtlichen Bestimmung des Art. 82 Abs. 1 AHVV damit, dass sich das leistungsspezifische Risiko bei Schadenersatzforderungen gemäss Art. 52 AHVG mit dem Tag verwirkliche, an welchem der Schaden eingetreten sei. Vorliegend bilde somit Anknüpfungspunkt für das anwendbare Recht der Tag der Zustellung des ersten Pfändungsverlustscheins (d.h. der 31. Oktober 2002). Damit stehe auch die zu Art. 82 Abs. 1 ATSG ergangene Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 329 im Einklang, welche - von den in dieser Bestimmung spezifisch normierten Tatbeständen abgesehen - von den allgemeinen Regeln ausgehe, welche im Bereich des Übergangsrechts entwickelt worden seien. Danach seien in zeitlicher Hinsicht - auch bei einer Änderung der gesetzlichen Grundlage - grundsätzlich diejenigen Rechtssätze relevant, die in Geltung gestanden hätten bei der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhaltes, welcher sich vorliegend mit dem Zeitpunkt des "Risikoeintrittes" decke. Mangels Übereinstimmung mit diesen übergangsrechtlichen Grundsätzen könne Rz 7057.1 WBB nicht berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall habe die Ausgleichskasse am 31. Oktober 2002 - als der Pfändungsverlustschein zugestellt wurde - Kenntnis von der Uneinbringlichkeit der Beitragsforderungen gegenüber der Firma K. GmbH und damit vom Schaden gehabt, weshalb sich die Festsetzungsfrist nach der zu diesem Zeitpunkt massgebenden, altrechtlichen Bestimmung des Art. 82 Abs. 1 AHVV richte. Zu stossenden Ergebnissen würde es führen, wenn auf den Zeitpunkt der Verfügung abgestellt würde, weil es damit ins Belieben der Ausgleichskasse gestellt wäre, mit ihrer Verfügung zuzuwarten, bis das neue Recht in Kraft getreten ist, um alsdann dieses anzuwenden. Die Anwendung des bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesenen Art. 82 Abs. 1 AHVV führe zum Ergebnis, dass die Schadenersatzforderung verwirkt sei. 4.2 Die Ausgleichskasse wirft der Vorinstanz vor, dass sie sich mit dem Übergangsrecht zu den Verjährungsbestimmungen nicht auseinander gesetzt habe und stattdessen auf die damit in keinem Zusammenhang stehende Rechtsprechung zu den (mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang anwendbaren) Verfahrensvorschriften einerseits und zum anwendbaren Recht bei Dauerrechtsverhältnissen andererseits gestützt habe. Nach der Rechtsprechung seien verwaltungsrechtliche Verjährungsbestimmungen in neuer Fassung auch auf Rechtsverhältnisse anzuwenden, welche vor deren In-Kraft-Treten bereits bestanden haben. Es sei allgemein anerkannt und ergebe sich aus dem Zweck der Verjährung, dass eine Ordnung, welche eine Verjährung neu einführe oder ändere, auch auf Ansprüche anwendbar sei, die vor dem In-Kraft-Treten der neuen Regelung entstanden und fällig geworden seien. Immerhin erfordere der Schutz der bestehenden Rechte, dass in solchen Fällen die neue Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt zu laufen beginne, in dem sie eingeführt werde, also nicht vor dem In-Kraft-Treten des neuen Rechts. 5. 5.1 Fehlt im Gesetz eine Übergangsbestimmung, hat das Gericht zu prüfen, welche Übergangsordnung zu treffen ist, wobei es aufgrund allgemeiner übergangsrechtlicher Grundsätze entscheidet (BGE 104 Ib 89 Erw. 2b; MEYER/ARNOLD, Intertemporales Recht, Eine Bestandesaufnahme anhand der Rechtsprechung der beiden öffentlich-rechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, in: ZSR 2005 S. 115 ff., insbes. S. 127 ff.). Welche Übergangsordnung im Bereich der Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG sachgerecht ist, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil F. vom 30. November 2004, H 96/03 (Erw. 5.2.1), offen gelassen. Für die Anwendung des neuen Rechts (Art. 52 Abs. 3 AHVG) spricht danach, dass die Schadenersatzforderung als Dauerschuldverhältnis zu betrachten ist, während für die Anwendung des alten Rechts (alt Art. 82 AHVV) die enge Verbundenheit zwischen den dem materiellen Recht angehörenden Instituten der Verjährung oder Verwirkung und der Schadenersatzforderung angeführt werden kann. 5.2 Nach Rechtsprechung (BGE 102 V 207 Erw. 2; BGE 111 II 193, BGE 107 Ib 203 f. Erw. 7b/aa) und Lehre (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 15 B III d; ATTILIO GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1995 S. 58) sind die Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrechtliche Ansprüche anwendbar, sofern diese vor dem In-Kraft-Treten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder verwirkt sind. Mit diesem Grundsatz stimmt Rz 7057.1 WBB, welche die neuen Verjährungsregeln des Art. 52 Abs. 3 AHVG für diejenigen Schadenersatzansprüche für anwendbar erklärt, die am 1. Januar 2003 (gemäss alt Art. 82 AHVV) noch nicht verjährt (recte: verwirkt) waren, überein. Rechtsprechungsgemäss erfordert der Schutz der bestehenden Rechte, dass in den Fällen, in welchen das bisherige Recht keine Verjährung oder Verwirkung vorgesehen hat, die Verjährungs- oder Verwirkungsfrist für Ansprüche, die unter dem alten Recht entstanden sind, erst mit dem In-Kraft-Treten des neuen Rechts zu laufen beginnt (BGE 102 V 208 Erw. 2, BGE 87 I 413 Erw. 1, BGE 82 I 57 f.; vgl. auch PAUL MUTZNER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar], Schlusstitel: Anwendungs- und Einführungsbestimmungen, Art. 1-50, 2. Aufl., Bern 1926, N 7 zu Art. 49 SchlTZGB [S. 261]; GADOLA, a.a.O., S. 58). Ob dies auch gilt, wenn - wie im Falle von alt Art. 82 Abs. 1 AHVV und Art. 52 Abs. 3 AHVG - eine Verwirkungsfrist durch eine Verjährungsfrist ersetzt wird, kann hier offen gelassen werden (vgl. dazu Urteil F. vom 30. November 2004, H 96/03, Erw. 5.2.1), wie sich aus der folgenden Erwägung ergibt. 5.3 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Ausgleichskasse mit der Zustellung des definitiven Pfändungsverlustscheines am 31. Oktober 2002 Kenntnis vom Schaden erlangt hat (vgl. BGE 113 V 257 f.; ZAK 1991 S. 127 Erw. II/ 2a). Bei dieser Sachlage war der Schadenersatzanspruch bei In-Kraft-Treten des neuen Rechts am 1. Januar 2003 noch nicht verwirkt, weshalb nach den (in Erw. 5.2 hievor) dargestellten übergangsrechtlichen Grundsätzen die Verjährungsregeln des Art. 52 Abs. 3 AHVG Anwendung finden. Unabhängig davon, ob die unter altem Recht abgelaufene Zeit an die zweijährige Verjährungsfrist anzurechnen ist (Beginn des Fristenlaufs am 31. Oktober 2002) oder die zweijährige Frist erst mit In-Kraft-Treten des neuen Rechts zu laufen begann (Beginn des Fristenlaufs am 1. Januar 2003), ist die Schadenersatzforderung mit der Verfügung vom 4. März 2004 rechtzeitig geltend gemacht worden. 5.4 Zum selben Ergebnis würde es führen, wenn mit Blick auf die materiellrechtliche Natur der Verjährung die Bestimmung des Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG auf die Ablösung des alt Art. 82 AHVV durch Art. 52 Abs. 3 AHVG angewendet würde (vgl. aber Urteil F. vom 30. November 2004, H 96/03, Erw. 5.2.1). Nach dieser Norm sind materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar. Durch Umkehrschluss aus Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG ergäbe sich ebenfalls die Anwendung des neuen Rechts auf die erst nach dem 1. Januar 2003 festgesetzte Schadenersatzforderung der Beschwerdeführerin. 5.5 Da das kantonale Gericht zum gegenteiligen Ergebnis (Anwendbarkeit von alt Art. 82 Abs. 1 AHVV und damit verspätete Geltendmachung der Schadenersatzforderung) gelangt ist, hat es über die materiellen Voraussetzungen der Haftung gemäss Art. 52 AHVG noch nicht entschieden. Die Sache geht daher an die Vorinstanz zurück, damit diese über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Kasse vom 26. April 2004, soweit er die Schadenersatzforderung für entgangene bundesrechtliche Beiträge betrifft, entscheide. 6. (Kosten)
de
Art. 52 Abs. 3 AHVG und alt Art. 82 Abs. 1 AHVV (in Kraft bis 31. Dezember 2002): Verwirkung/Verjährung von Schadenersatzansprüchen; anwendbares Recht. Auf Schadenersatzansprüche, die am 1. Januar 2003 noch nicht verwirkt waren, gelangen die auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Verjährungsregeln des Art. 52 Abs. 3 AHVG zur Anwendung. (Erw. 5.1 und 5.2) Frage offen gelassen, ob die unter altem Recht abgelaufene Zeit an die zweijährige Verjährungsfrist des Art. 52 Abs. 3 AHVG anzurechnen ist. (Erw. 5.2)
de
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,329
131 V 425
131 V 425 Sachverhalt ab Seite 426 A. Die Firma K. GmbH war der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes als abrechnungspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. R. war als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma K. GmbH im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt eingetragen. Am ... wurde über die Firma K. GmbH der Konkurs eröffnet und am ... mangels Aktiven wieder eingestellt. Das Betreibungsamt Basel-Stadt hatte der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes am 31. Oktober 2002 einen und am 22. Januar 2003 zwei Verlustscheine infolge Pfändung für ausstehende Beiträge einschliesslich Folgekosten ausgestellt. Mit Verfügung vom 4. März 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse R. zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 9855.45. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 26. April 2004 fest. B. Die von R. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 25. Januar 2005 gut und hob den Einspracheentscheid vom 26. April 2004 auf. C. Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Verfügung vom 4. März 2004 wiederherzustellen. R. schliesst auf Abweisung und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Es ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Ausgleichskasse die Schadenersatzforderung mit der Verfügung vom 4. März 2004 rechtzeitig geltend gemacht hat. 3. 3.1 Gemäss Art. 82 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt des Schadens. Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei - entgegen dem Wortlaut - um Verwirkungsfristen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, BGE 128 V 17 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Die diese Norm ablösende, auf 1. Januar 2003 (mit der Einführung des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000) in Kraft getretene Bestimmung des Art. 52 Abs. 3 AHVG sieht vor, dass der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, und jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens verjährt (Satz 1). Diese Fristen können unterbrochen werden (Satz 2). Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Satz 3). Dabei handelt es sich, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht unlängst unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut und die Materialien (FF 1994 V 964 sv. = BBl 1994 V 983 f.; FF 1999 4422 = BBl 1999 4763) entschieden hat, um Verjährungsfristen (in SJ 2005 I S. 272 publiziertes Urteil F. vom 30. November 2004, H 96/03, Erw. 5.1). Kenntnis des Schadens ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 119 V 92 Erw. 3). Bei Betreibung auf Pfändung besteht Kenntnis des Schadens mit der Zustellung des definitiven Pfändungsverlustscheines (BGE 113 V 257 f.; ZAK 1991 S. 127 Erw. II/2a). 3.2 Weder das AHVG noch das ATSG enthalten eine spezielle Übergangsbestimmung betreffend die Anwendbarkeit der Verwirkungsfrist nach alt Art. 82 Abs. 1 AHVV und der Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG. In der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge (WBB) in der AHV, IV und EO, welche indessen als Verwaltungsweisung für das Gericht keine Bindungswirkung entfaltet (vgl. BGE 130 V 172 Erw. 4.3.1, BGE 126 V 232 Erw. 2.1, BGE 129 V 204 Erw. 3.2, BGE 127 V 61 Erw. 3a, BGE 126 V 68 Erw. 4b, BGE 126 V 427 Erw. 5a), wird in Rz 7057.1 zum Übergangsrecht vorgesehen, dass die Verjährungsregeln nach Art. 52 Abs. 3 AHVG nur für Schadenersatzansprüche gelten, die am 1. Januar 2003 (gemäss alt Art. 82 AHVV) nicht bereits verjährt (recte: verwirkt) waren. 4. 4.1 Die Vorinstanz begründet die Anwendung der altrechtlichen Bestimmung des Art. 82 Abs. 1 AHVV damit, dass sich das leistungsspezifische Risiko bei Schadenersatzforderungen gemäss Art. 52 AHVG mit dem Tag verwirkliche, an welchem der Schaden eingetreten sei. Vorliegend bilde somit Anknüpfungspunkt für das anwendbare Recht der Tag der Zustellung des ersten Pfändungsverlustscheins (d.h. der 31. Oktober 2002). Damit stehe auch die zu Art. 82 Abs. 1 ATSG ergangene Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 329 im Einklang, welche - von den in dieser Bestimmung spezifisch normierten Tatbeständen abgesehen - von den allgemeinen Regeln ausgehe, welche im Bereich des Übergangsrechts entwickelt worden seien. Danach seien in zeitlicher Hinsicht - auch bei einer Änderung der gesetzlichen Grundlage - grundsätzlich diejenigen Rechtssätze relevant, die in Geltung gestanden hätten bei der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhaltes, welcher sich vorliegend mit dem Zeitpunkt des "Risikoeintrittes" decke. Mangels Übereinstimmung mit diesen übergangsrechtlichen Grundsätzen könne Rz 7057.1 WBB nicht berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall habe die Ausgleichskasse am 31. Oktober 2002 - als der Pfändungsverlustschein zugestellt wurde - Kenntnis von der Uneinbringlichkeit der Beitragsforderungen gegenüber der Firma K. GmbH und damit vom Schaden gehabt, weshalb sich die Festsetzungsfrist nach der zu diesem Zeitpunkt massgebenden, altrechtlichen Bestimmung des Art. 82 Abs. 1 AHVV richte. Zu stossenden Ergebnissen würde es führen, wenn auf den Zeitpunkt der Verfügung abgestellt würde, weil es damit ins Belieben der Ausgleichskasse gestellt wäre, mit ihrer Verfügung zuzuwarten, bis das neue Recht in Kraft getreten ist, um alsdann dieses anzuwenden. Die Anwendung des bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesenen Art. 82 Abs. 1 AHVV führe zum Ergebnis, dass die Schadenersatzforderung verwirkt sei. 4.2 Die Ausgleichskasse wirft der Vorinstanz vor, dass sie sich mit dem Übergangsrecht zu den Verjährungsbestimmungen nicht auseinander gesetzt habe und stattdessen auf die damit in keinem Zusammenhang stehende Rechtsprechung zu den (mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang anwendbaren) Verfahrensvorschriften einerseits und zum anwendbaren Recht bei Dauerrechtsverhältnissen andererseits gestützt habe. Nach der Rechtsprechung seien verwaltungsrechtliche Verjährungsbestimmungen in neuer Fassung auch auf Rechtsverhältnisse anzuwenden, welche vor deren In-Kraft-Treten bereits bestanden haben. Es sei allgemein anerkannt und ergebe sich aus dem Zweck der Verjährung, dass eine Ordnung, welche eine Verjährung neu einführe oder ändere, auch auf Ansprüche anwendbar sei, die vor dem In-Kraft-Treten der neuen Regelung entstanden und fällig geworden seien. Immerhin erfordere der Schutz der bestehenden Rechte, dass in solchen Fällen die neue Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt zu laufen beginne, in dem sie eingeführt werde, also nicht vor dem In-Kraft-Treten des neuen Rechts. 5. 5.1 Fehlt im Gesetz eine Übergangsbestimmung, hat das Gericht zu prüfen, welche Übergangsordnung zu treffen ist, wobei es aufgrund allgemeiner übergangsrechtlicher Grundsätze entscheidet (BGE 104 Ib 89 Erw. 2b; MEYER/ARNOLD, Intertemporales Recht, Eine Bestandesaufnahme anhand der Rechtsprechung der beiden öffentlich-rechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, in: ZSR 2005 S. 115 ff., insbes. S. 127 ff.). Welche Übergangsordnung im Bereich der Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG sachgerecht ist, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil F. vom 30. November 2004, H 96/03 (Erw. 5.2.1), offen gelassen. Für die Anwendung des neuen Rechts (Art. 52 Abs. 3 AHVG) spricht danach, dass die Schadenersatzforderung als Dauerschuldverhältnis zu betrachten ist, während für die Anwendung des alten Rechts (alt Art. 82 AHVV) die enge Verbundenheit zwischen den dem materiellen Recht angehörenden Instituten der Verjährung oder Verwirkung und der Schadenersatzforderung angeführt werden kann. 5.2 Nach Rechtsprechung (BGE 102 V 207 Erw. 2; BGE 111 II 193, BGE 107 Ib 203 f. Erw. 7b/aa) und Lehre (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 15 B III d; ATTILIO GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1995 S. 58) sind die Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrechtliche Ansprüche anwendbar, sofern diese vor dem In-Kraft-Treten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder verwirkt sind. Mit diesem Grundsatz stimmt Rz 7057.1 WBB, welche die neuen Verjährungsregeln des Art. 52 Abs. 3 AHVG für diejenigen Schadenersatzansprüche für anwendbar erklärt, die am 1. Januar 2003 (gemäss alt Art. 82 AHVV) noch nicht verjährt (recte: verwirkt) waren, überein. Rechtsprechungsgemäss erfordert der Schutz der bestehenden Rechte, dass in den Fällen, in welchen das bisherige Recht keine Verjährung oder Verwirkung vorgesehen hat, die Verjährungs- oder Verwirkungsfrist für Ansprüche, die unter dem alten Recht entstanden sind, erst mit dem In-Kraft-Treten des neuen Rechts zu laufen beginnt (BGE 102 V 208 Erw. 2, BGE 87 I 413 Erw. 1, BGE 82 I 57 f.; vgl. auch PAUL MUTZNER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar], Schlusstitel: Anwendungs- und Einführungsbestimmungen, Art. 1-50, 2. Aufl., Bern 1926, N 7 zu Art. 49 SchlTZGB [S. 261]; GADOLA, a.a.O., S. 58). Ob dies auch gilt, wenn - wie im Falle von alt Art. 82 Abs. 1 AHVV und Art. 52 Abs. 3 AHVG - eine Verwirkungsfrist durch eine Verjährungsfrist ersetzt wird, kann hier offen gelassen werden (vgl. dazu Urteil F. vom 30. November 2004, H 96/03, Erw. 5.2.1), wie sich aus der folgenden Erwägung ergibt. 5.3 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Ausgleichskasse mit der Zustellung des definitiven Pfändungsverlustscheines am 31. Oktober 2002 Kenntnis vom Schaden erlangt hat (vgl. BGE 113 V 257 f.; ZAK 1991 S. 127 Erw. II/ 2a). Bei dieser Sachlage war der Schadenersatzanspruch bei In-Kraft-Treten des neuen Rechts am 1. Januar 2003 noch nicht verwirkt, weshalb nach den (in Erw. 5.2 hievor) dargestellten übergangsrechtlichen Grundsätzen die Verjährungsregeln des Art. 52 Abs. 3 AHVG Anwendung finden. Unabhängig davon, ob die unter altem Recht abgelaufene Zeit an die zweijährige Verjährungsfrist anzurechnen ist (Beginn des Fristenlaufs am 31. Oktober 2002) oder die zweijährige Frist erst mit In-Kraft-Treten des neuen Rechts zu laufen begann (Beginn des Fristenlaufs am 1. Januar 2003), ist die Schadenersatzforderung mit der Verfügung vom 4. März 2004 rechtzeitig geltend gemacht worden. 5.4 Zum selben Ergebnis würde es führen, wenn mit Blick auf die materiellrechtliche Natur der Verjährung die Bestimmung des Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG auf die Ablösung des alt Art. 82 AHVV durch Art. 52 Abs. 3 AHVG angewendet würde (vgl. aber Urteil F. vom 30. November 2004, H 96/03, Erw. 5.2.1). Nach dieser Norm sind materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar. Durch Umkehrschluss aus Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG ergäbe sich ebenfalls die Anwendung des neuen Rechts auf die erst nach dem 1. Januar 2003 festgesetzte Schadenersatzforderung der Beschwerdeführerin. 5.5 Da das kantonale Gericht zum gegenteiligen Ergebnis (Anwendbarkeit von alt Art. 82 Abs. 1 AHVV und damit verspätete Geltendmachung der Schadenersatzforderung) gelangt ist, hat es über die materiellen Voraussetzungen der Haftung gemäss Art. 52 AHVG noch nicht entschieden. Die Sache geht daher an die Vorinstanz zurück, damit diese über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Kasse vom 26. April 2004, soweit er die Schadenersatzforderung für entgangene bundesrechtliche Beiträge betrifft, entscheide. 6. (Kosten)
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Art. 52 al. 3 LAVS et ancien art. 82 al. 1 RAVS (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002): Péremption/prescription des prétentions en dommages-intérêts; droit applicable. Les prétentions en dommages-intérêts qui n'étaient pas encore périmées au 1er janvier 2003 sont assujetties aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS qui sont entrées en vigueur à ce moment-là. (consid. 5.1 et 5.2) Question laissée ouverte de savoir si la période écoulée sous l'ancien droit doit être portée en compte dans le délai de prescription de deux ans de l'art. 52 al. 3 LAVS. (consid. 5.2)
fr
social security law
2,005
V
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47,330
131 V 425
131 V 425 Sachverhalt ab Seite 426 A. Die Firma K. GmbH war der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes als abrechnungspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. R. war als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma K. GmbH im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt eingetragen. Am ... wurde über die Firma K. GmbH der Konkurs eröffnet und am ... mangels Aktiven wieder eingestellt. Das Betreibungsamt Basel-Stadt hatte der Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes am 31. Oktober 2002 einen und am 22. Januar 2003 zwei Verlustscheine infolge Pfändung für ausstehende Beiträge einschliesslich Folgekosten ausgestellt. Mit Verfügung vom 4. März 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse R. zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 9855.45. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 26. April 2004 fest. B. Die von R. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 25. Januar 2005 gut und hob den Einspracheentscheid vom 26. April 2004 auf. C. Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Verfügung vom 4. März 2004 wiederherzustellen. R. schliesst auf Abweisung und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Es ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Ausgleichskasse die Schadenersatzforderung mit der Verfügung vom 4. März 2004 rechtzeitig geltend gemacht hat. 3. 3.1 Gemäss Art. 82 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt des Schadens. Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei - entgegen dem Wortlaut - um Verwirkungsfristen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, BGE 128 V 17 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Die diese Norm ablösende, auf 1. Januar 2003 (mit der Einführung des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000) in Kraft getretene Bestimmung des Art. 52 Abs. 3 AHVG sieht vor, dass der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, und jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens verjährt (Satz 1). Diese Fristen können unterbrochen werden (Satz 2). Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Satz 3). Dabei handelt es sich, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht unlängst unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut und die Materialien (FF 1994 V 964 sv. = BBl 1994 V 983 f.; FF 1999 4422 = BBl 1999 4763) entschieden hat, um Verjährungsfristen (in SJ 2005 I S. 272 publiziertes Urteil F. vom 30. November 2004, H 96/03, Erw. 5.1). Kenntnis des Schadens ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 119 V 92 Erw. 3). Bei Betreibung auf Pfändung besteht Kenntnis des Schadens mit der Zustellung des definitiven Pfändungsverlustscheines (BGE 113 V 257 f.; ZAK 1991 S. 127 Erw. II/2a). 3.2 Weder das AHVG noch das ATSG enthalten eine spezielle Übergangsbestimmung betreffend die Anwendbarkeit der Verwirkungsfrist nach alt Art. 82 Abs. 1 AHVV und der Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG. In der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge (WBB) in der AHV, IV und EO, welche indessen als Verwaltungsweisung für das Gericht keine Bindungswirkung entfaltet (vgl. BGE 130 V 172 Erw. 4.3.1, BGE 126 V 232 Erw. 2.1, BGE 129 V 204 Erw. 3.2, BGE 127 V 61 Erw. 3a, BGE 126 V 68 Erw. 4b, BGE 126 V 427 Erw. 5a), wird in Rz 7057.1 zum Übergangsrecht vorgesehen, dass die Verjährungsregeln nach Art. 52 Abs. 3 AHVG nur für Schadenersatzansprüche gelten, die am 1. Januar 2003 (gemäss alt Art. 82 AHVV) nicht bereits verjährt (recte: verwirkt) waren. 4. 4.1 Die Vorinstanz begründet die Anwendung der altrechtlichen Bestimmung des Art. 82 Abs. 1 AHVV damit, dass sich das leistungsspezifische Risiko bei Schadenersatzforderungen gemäss Art. 52 AHVG mit dem Tag verwirkliche, an welchem der Schaden eingetreten sei. Vorliegend bilde somit Anknüpfungspunkt für das anwendbare Recht der Tag der Zustellung des ersten Pfändungsverlustscheins (d.h. der 31. Oktober 2002). Damit stehe auch die zu Art. 82 Abs. 1 ATSG ergangene Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 329 im Einklang, welche - von den in dieser Bestimmung spezifisch normierten Tatbeständen abgesehen - von den allgemeinen Regeln ausgehe, welche im Bereich des Übergangsrechts entwickelt worden seien. Danach seien in zeitlicher Hinsicht - auch bei einer Änderung der gesetzlichen Grundlage - grundsätzlich diejenigen Rechtssätze relevant, die in Geltung gestanden hätten bei der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhaltes, welcher sich vorliegend mit dem Zeitpunkt des "Risikoeintrittes" decke. Mangels Übereinstimmung mit diesen übergangsrechtlichen Grundsätzen könne Rz 7057.1 WBB nicht berücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall habe die Ausgleichskasse am 31. Oktober 2002 - als der Pfändungsverlustschein zugestellt wurde - Kenntnis von der Uneinbringlichkeit der Beitragsforderungen gegenüber der Firma K. GmbH und damit vom Schaden gehabt, weshalb sich die Festsetzungsfrist nach der zu diesem Zeitpunkt massgebenden, altrechtlichen Bestimmung des Art. 82 Abs. 1 AHVV richte. Zu stossenden Ergebnissen würde es führen, wenn auf den Zeitpunkt der Verfügung abgestellt würde, weil es damit ins Belieben der Ausgleichskasse gestellt wäre, mit ihrer Verfügung zuzuwarten, bis das neue Recht in Kraft getreten ist, um alsdann dieses anzuwenden. Die Anwendung des bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesenen Art. 82 Abs. 1 AHVV führe zum Ergebnis, dass die Schadenersatzforderung verwirkt sei. 4.2 Die Ausgleichskasse wirft der Vorinstanz vor, dass sie sich mit dem Übergangsrecht zu den Verjährungsbestimmungen nicht auseinander gesetzt habe und stattdessen auf die damit in keinem Zusammenhang stehende Rechtsprechung zu den (mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang anwendbaren) Verfahrensvorschriften einerseits und zum anwendbaren Recht bei Dauerrechtsverhältnissen andererseits gestützt habe. Nach der Rechtsprechung seien verwaltungsrechtliche Verjährungsbestimmungen in neuer Fassung auch auf Rechtsverhältnisse anzuwenden, welche vor deren In-Kraft-Treten bereits bestanden haben. Es sei allgemein anerkannt und ergebe sich aus dem Zweck der Verjährung, dass eine Ordnung, welche eine Verjährung neu einführe oder ändere, auch auf Ansprüche anwendbar sei, die vor dem In-Kraft-Treten der neuen Regelung entstanden und fällig geworden seien. Immerhin erfordere der Schutz der bestehenden Rechte, dass in solchen Fällen die neue Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt zu laufen beginne, in dem sie eingeführt werde, also nicht vor dem In-Kraft-Treten des neuen Rechts. 5. 5.1 Fehlt im Gesetz eine Übergangsbestimmung, hat das Gericht zu prüfen, welche Übergangsordnung zu treffen ist, wobei es aufgrund allgemeiner übergangsrechtlicher Grundsätze entscheidet (BGE 104 Ib 89 Erw. 2b; MEYER/ARNOLD, Intertemporales Recht, Eine Bestandesaufnahme anhand der Rechtsprechung der beiden öffentlich-rechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, in: ZSR 2005 S. 115 ff., insbes. S. 127 ff.). Welche Übergangsordnung im Bereich der Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG sachgerecht ist, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil F. vom 30. November 2004, H 96/03 (Erw. 5.2.1), offen gelassen. Für die Anwendung des neuen Rechts (Art. 52 Abs. 3 AHVG) spricht danach, dass die Schadenersatzforderung als Dauerschuldverhältnis zu betrachten ist, während für die Anwendung des alten Rechts (alt Art. 82 AHVV) die enge Verbundenheit zwischen den dem materiellen Recht angehörenden Instituten der Verjährung oder Verwirkung und der Schadenersatzforderung angeführt werden kann. 5.2 Nach Rechtsprechung (BGE 102 V 207 Erw. 2; BGE 111 II 193, BGE 107 Ib 203 f. Erw. 7b/aa) und Lehre (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 15 B III d; ATTILIO GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1995 S. 58) sind die Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts auf altrechtliche Ansprüche anwendbar, sofern diese vor dem In-Kraft-Treten des neuen Rechts entstanden und fällig, aber vor diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt oder verwirkt sind. Mit diesem Grundsatz stimmt Rz 7057.1 WBB, welche die neuen Verjährungsregeln des Art. 52 Abs. 3 AHVG für diejenigen Schadenersatzansprüche für anwendbar erklärt, die am 1. Januar 2003 (gemäss alt Art. 82 AHVV) noch nicht verjährt (recte: verwirkt) waren, überein. Rechtsprechungsgemäss erfordert der Schutz der bestehenden Rechte, dass in den Fällen, in welchen das bisherige Recht keine Verjährung oder Verwirkung vorgesehen hat, die Verjährungs- oder Verwirkungsfrist für Ansprüche, die unter dem alten Recht entstanden sind, erst mit dem In-Kraft-Treten des neuen Rechts zu laufen beginnt (BGE 102 V 208 Erw. 2, BGE 87 I 413 Erw. 1, BGE 82 I 57 f.; vgl. auch PAUL MUTZNER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar], Schlusstitel: Anwendungs- und Einführungsbestimmungen, Art. 1-50, 2. Aufl., Bern 1926, N 7 zu Art. 49 SchlTZGB [S. 261]; GADOLA, a.a.O., S. 58). Ob dies auch gilt, wenn - wie im Falle von alt Art. 82 Abs. 1 AHVV und Art. 52 Abs. 3 AHVG - eine Verwirkungsfrist durch eine Verjährungsfrist ersetzt wird, kann hier offen gelassen werden (vgl. dazu Urteil F. vom 30. November 2004, H 96/03, Erw. 5.2.1), wie sich aus der folgenden Erwägung ergibt. 5.3 Es steht fest und ist unbestritten, dass die Ausgleichskasse mit der Zustellung des definitiven Pfändungsverlustscheines am 31. Oktober 2002 Kenntnis vom Schaden erlangt hat (vgl. BGE 113 V 257 f.; ZAK 1991 S. 127 Erw. II/ 2a). Bei dieser Sachlage war der Schadenersatzanspruch bei In-Kraft-Treten des neuen Rechts am 1. Januar 2003 noch nicht verwirkt, weshalb nach den (in Erw. 5.2 hievor) dargestellten übergangsrechtlichen Grundsätzen die Verjährungsregeln des Art. 52 Abs. 3 AHVG Anwendung finden. Unabhängig davon, ob die unter altem Recht abgelaufene Zeit an die zweijährige Verjährungsfrist anzurechnen ist (Beginn des Fristenlaufs am 31. Oktober 2002) oder die zweijährige Frist erst mit In-Kraft-Treten des neuen Rechts zu laufen begann (Beginn des Fristenlaufs am 1. Januar 2003), ist die Schadenersatzforderung mit der Verfügung vom 4. März 2004 rechtzeitig geltend gemacht worden. 5.4 Zum selben Ergebnis würde es führen, wenn mit Blick auf die materiellrechtliche Natur der Verjährung die Bestimmung des Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG auf die Ablösung des alt Art. 82 AHVV durch Art. 52 Abs. 3 AHVG angewendet würde (vgl. aber Urteil F. vom 30. November 2004, H 96/03, Erw. 5.2.1). Nach dieser Norm sind materielle Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bei seinem In-Kraft-Treten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar. Durch Umkehrschluss aus Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG ergäbe sich ebenfalls die Anwendung des neuen Rechts auf die erst nach dem 1. Januar 2003 festgesetzte Schadenersatzforderung der Beschwerdeführerin. 5.5 Da das kantonale Gericht zum gegenteiligen Ergebnis (Anwendbarkeit von alt Art. 82 Abs. 1 AHVV und damit verspätete Geltendmachung der Schadenersatzforderung) gelangt ist, hat es über die materiellen Voraussetzungen der Haftung gemäss Art. 52 AHVG noch nicht entschieden. Die Sache geht daher an die Vorinstanz zurück, damit diese über die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Kasse vom 26. April 2004, soweit er die Schadenersatzforderung für entgangene bundesrechtliche Beiträge betrifft, entscheide. 6. (Kosten)
de
Art. 52 cpv. 3 LAVS e previgente art. 82 cpv. 1 OAVS (in vigore fino al 31 dicembre 2002): Perenzione/prescrizione delle pretese risarcitorie; diritto applicabile. Ai diritti al risarcimento dei danni non ancora perenti al 1° gennaio 2003 sono applicabili le regole sulla prescrizione di cui all'art. 52 cpv. 3 LAVS entrate in vigore a quel momento. (consid. 5.1 e 5.2) Lasciata aperta la questione di sapere se il tempo trascorso durante il diritto previgente debba essere preso in considerazione ai fini del computo del termine di due anni dell'art. 52 cpv. 3 LAVS. (consid. 5.2)
it
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,331
131 V 431
131 V 431 Sachverhalt ab Seite 432 A. A.a L'association X. et "Winterthur" Société suisse d'assurances (ci-après: la Winterthur) sont liés par un contrat d'assurance-accidents obligatoire. Celui-ci a pris effet le 1er janvier 2001 pour une période de trois ans, échéant le 31 décembre 2003. Il déclare applicables les conditions d'assurance émises par la Winterthur, édition 08.1997. L'art. 1.1 de ces conditions générales prévoit que les contrats dont la durée est limitée à une ou à plusieurs années sont reconduits d'un an, tant qu'aucune des parties n'a reçu de résiliation au plus tard trois mois avant l'expiration. Selon la police d'assurance, datée du 15 janvier 2001, la prime annuelle provisoire est fixée à 563'800 fr., les modifications de tarif conformément aux conditions d'assurance ainsi que les modifications des suppléments légaux étant réservées. Les clauses suivantes sont par ailleurs prévues: " Genre d'entreprise ou de profession assurée: Risque no: Hôpitaux (non psychiatrique) 8521 Lieu où se trouve l'entreprise: M. Entreprise ou partie d'entreprise de même genre incluse dans l'assurance, se trouvant dans un autre lieu: Divers lieux de risque Personnes assurées: Tous les travailleurs assurés à titre obligatoire en vertu des art. 1 et 2 de la LAA et des art. 1 à 6 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents. Classement dans le tarif des primes: Accidents professionnels (AP) non professionnels (ANP) Classe 61 Classe 13 Degré 8 Sous-classe 7 Les taux de prime sont actuellement composés comme suit (en o/oo du salaire LAA): Accidents professionnels (AP) non professionnels (ANP) Taux de prime net[te] 1.74 o/oo 10.29 o/oo Taux pour les frais d'administration 0.12 o/oo? 0.72 o/oo (7.00 % du taux de prime net[te]) Contribution pour la prévention des accidents 0.11 o/oo 0.08 o/oo (5.50 % du taux de prime net[te] pour AP) (0.75 % du taux de prime net[te] pour ANP) _______ _______ Taux de prime final[e] 1.97 o/oo 11.09 o/oo" A.b Par lettre du 24 septembre 2003, la Winterthur a exposé à l'association X. avoir procédé à certaines vérifications. Il en ressortait que l'association figurait désormais en classe 61, degré 8 du tarif des primes, pour les accidents professionnels, et en classe 12, sous-classe 8, pour les accidents non professionnels; elle bénéficiait par ailleurs d'un taux de prime réduit pour les frais administratifs (7 % du taux de la prime nette, au lieu de 22.5 %). La Winterthur ajoutait qu'en raison du nombre élevé de sinistres annoncés par l'association X., ce taux préférentiel ne pouvait pas être maintenu, de sorte que les conditions suivantes seraient applicables dès le 1er janvier 2004: " [...] Accidents professionnels[...] Taux de prime net[te] 1.74 o/oo Taux de prime finale 2.24 o/oo (avant 1.97 o/oo) (y compris frais d'administration[, soit 22.5 % du taux de prime nette,] et contribution à la prévention des accidents[,] soit 6.50 % du taux de prime net[te]). [...] Accidents non professionnels [...] Taux de prime net[te] 9.98 o/oo Taux de prime finale 12.30 o/oo (avant 10.75 o/oo) (y compris frais d'administration[,] soit 22.5 % du taux de prime net[te,] et contribution à la prévention des accidents[,] soit 0.75 % du taux de prime net[te])" La Winterthur précisait que cette communication avait valeur de décision et pouvait faire l'objet d'une opposition dans un délai de 30 jours dès sa notification. Le 20 octobre 2003, l'association X. a contesté l'augmentation du taux de prime pour les frais administratifs, au motif qu'elle ne reposait sur aucune base légale et qu'elle modifiait un contrat tacitement reconduit pour l'année 2004. Par décision sur opposition du 31 octobre 2003, la Winterthur a confirmé l'augmentation litigieuse. Elle s'est cependant déclarée prête a accepter une résiliation du contrat présentée dans un délai prolongé, à titre exceptionnel, jusqu'au 30 novembre 2003. B. L'association X. a déféré cette décision sur opposition au Tribunal des assurances du canton de Vaud, qui a rejeté le recours par jugement du 23 décembre 2004. C. L'association X. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à la constatation de la nullité de la décision du 31 octobre 2003, subsidiairement à son annulation; elle conclut également à ce que soit déclaré applicable un taux de 7 % du taux de la prime nette, pour le calcul des frais administratifs qui lui seront facturés par l'intimée en 2004. La Winterthur a renoncé à se déterminer sur le recours, de même que l'Office fédéral de la santé publique. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est litigieux le taux applicable au calcul du supplément de primes dont doit s'acquitter la recourante pour les frais administratifs en 2004. Le litige n'entre pas dans l'une des éventualités envisagées par l'art. 109 al. 1 LAA. Le recours à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-accidents n'était donc pas ouvert contre la décision sur opposition de l'intimée. Cette décision était sujette à recours devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 56 ss LPGA), dont le jugement peut être déféré au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (cf. RAMA 2000 no U 396 p. 324). 2. L'assurance-accidents est gérée, selon les catégories d'assurés, par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) ou par d'autres assureurs autorisés et par une caisse supplétive gérée par ceux-ci (art. 58 LAA). Sont ainsi habilitées à gérer l'assurance-accidents obligatoire, notamment, des institutions privées d'assurance soumises à la loi du 23 juin 1978 sur la surveillance des assurances (art. 68 al. 1 let. a LAA). Pour de telles institutions, dont l'intimée, le rapport d'assurance repose sur un contrat de droit public passé avec l'employeur ou la personne exerçant une activité lucrative indépendante (cf. art. 59 al. 2 LAA). Le contrat est régi par la LAA, mais le juge peut, en cas de lacune, s'inspirer de règles tirées du droit privé, en particulier de la LCA ou du CO (consid. 4.3 non publié de l' ATF 130 V 553). Compte tenu de la relative densité des dispositions de la LAA et de l'OLAA, la liberté contractuelle des parties se trouve fortement réduite. Les assureurs sont du reste tenus d'établir un contrat-type contenant les clauses qui doivent obligatoirement figurer dans tout contrat d'assurance et qui est soumis pour approbation au Département fédéral de l'intérieur (art. 93 OLAA). La détermination du montant des primes constitue cependant un domaine dans lequel la loi ne fixe qu'un cadre légal relativement large, aux art. 92 ss LAA et 113 ss OLAA. 3. L'art. 92 LAA, qui traite de la fixation des primes, a la teneur suivante: 1 Les assureurs fixent les primes en pour mille du gain assuré. Celles-ci se composent de primes nettes correspondant au risque et de suppléments destinés aux frais administratifs, aux frais de prévention des accidents et des maladies professionnelles et aux allocations de renchérissement qui ne sont pas financées par des excédents d'intérêts. Il ne doit pas y avoir de différence importante entre les suppléments de primes de la CNA et ceux des autres assureurs. Les art. 87 et 88, al. 2, sont réservés. 2 En vue de la fixation des primes pour l'assurance des accidents professionnels, les entreprises sont classées dans l'une des classes du tarif des primes et, à l'intérieur de ces classes, dans l'un des degrés prévus; le classement tient compte de la nature des entreprises et de leurs conditions propres, notamment du risque d'accidents et de l'état des mesures de prévention. Les travailleurs d'une entreprise peuvent être classés par groupe, dans des classes et degrés différents. 3 (...) 4 Le changement de genre de l'entreprise et la modification de ses conditions propres doivent être annoncés dans les quatorze jours à l'assureur compétent. Si les changements sont importants, l'assureur peut modifier le classement de l'entreprise dans les classes et degrés du tarif des primes, le cas échéant avec effet rétroactif. 5 Sur la base des expériences acquises en matière de risques, l'assureur peut, de sa propre initiative ou à la demande de chefs d'entreprises, modifier le classement d'entreprises déterminées dans les classes et degrés du tarif des primes, avec effet au début de l'exercice comptable. 6 En vue de la fixation des primes pour l'assurance des accidents non professionnels, les assurés peuvent être répartis en classes de tarif. Les primes ne peuvent toutefois être échelonnées en fonction du sexe des personnes assurées. 7 Le Conseil fédéral peut fixer les taux maxima des suppléments de primes prévus au 1er alinéa. Il détermine le délai pour modifier les tarifs de primes et pour procéder à une nouvelle répartition des entreprises en classes et degrés; il édicte des dispositions sur le calcul des primes dans des cas spéciaux, notamment pour les assurés facultatifs et pour ceux qui sont assurés auprès d'une caisse-maladie reconnue. Conformément à cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté les art. 113 et 114 OLAA, qui sont ainsi libellés: Art. 113 Classes et degrés 1 Les entreprises ou parties d'entreprises doivent être classées dans les classes et degrés du tarif des primes de telle manière que les primes nettes suffisent selon toute probabilité à couvrir les frais d'accidents et de maladies professionnels d'une communauté de risque. 2 (...) 3 Les changements apportés au tarif des primes ainsi que les modifications opérées en vertu de l'art. 92, al. 5, de la loi et portant sur l'attribution des entreprises aux classes et degrés de celui-ci, doivent être communiquées aux entreprises intéressées au moins deux mois avant la fin de l'exercice comptable en cours. Les demandes des exploitants qui requièrent la modification de l'attribution pour le prochain exercice comptable doivent être déposées dans les mêmes délais. Art. 114 Suppléments de primes pour frais administratifs 1 Le supplément pour les frais administratifs est destiné à couvrir les dépenses ordinaires occasionnées aux assureurs par la pratique de l'assurance-accidents, y compris les dépenses pour des prestations de tiers qui ne servent pas au traitement médical telles que les frais de justice, de conseils et d'expertise. 2 Les suppléments pour les frais administratifs des assureurs désignés à l'art. 68 de la loi sont destinés à couvrir les dépenses visées à l'al. 1 et ne peuvent dépasser de plus de 15 points ceux de la CNA. 3 L'office fédéral peut demander aux assureurs des renseignements sur le prélèvement des suppléments pour les frais administratifs. 4. La recourante soutient que l'intimée n'était pas en droit de modifier le taux de supplément de primes pour frais administratifs par une décision unilatérale notifiée au moins deux mois avant la fin de l'exercice comptable en cours, conformément à l'art. 113 al. 3 OLAA. Selon elle, il faut distinguer les primes nettes, sujettes à modification unilatérale en cours de contrat, des suppléments de primes pour frais administratifs, dont la fixation repose - dans les limites fixées par le législateur - sur une base purement contractuelle. Les premiers juges considèrent pour leur part que la notion de primes forme un tout indissociable qui comprend l'ensemble des montants dus par l'employeur. Partant, l'assureur était en droit, moyennant le respect du préavis de deux mois prévu par l'art. 113 al. 3 OLAA, d'imposer à l'employeur une augmentation du taux de supplément de primes litigieux. 5. 5.1 L'établissement d'un tarif des primes et le classement des preneurs d'assurance dans ce tarif permet de réunir plusieurs entreprises (ou parties d'entreprises) comparables au sein d'une communauté de risque. Par leurs contributions - les primes nettes au sens de l'art. 92 al. 1 LAA - ces entreprises doivent entièrement supporter les coûts des accidents et maladies professionnels qui surviennent au sein de la communauté à laquelle elles appartiennent (art. 113 al. 1 OLAA). Une prime de référence pour toutes les entreprises concernées est fixée selon des critères actuariels et permet de garantir une certaine solidarité au sein de la communauté. Cette prime est toutefois pondérée par un second facteur de risque, afin de prendre en considération les écarts significatifs - abstraction faite des variations usuelles - entre le nombre et le coût des événements assurés annoncés par une entreprise, d'une part, et la valeur statistique de référence pour la communauté de risque à laquelle elle appartient, d'autre part (cf. ATF 112 V 318 consid. 3 et 321 consid. 5c). Les assureurs-accidents peuvent adopter une pratique analogue pour l'assurance des accidents non professionnels et répartir les assurés en classes de tarif. Les primes ne peuvent toutefois pas être échelonnées en fonction du sexe des personnes assurées (art. 92 al. 6 LAA). 5.2 Comme cela ressort des art. 92 al. 1 LAA et 114 al. 1 OLAA, les suppléments de primes pour frais administratifs sont destinés à couvrir les dépenses ordinaires occasionnées aux assureurs par la pratique de l'assurance-accidents, y compris les dépenses pour des prestations de tiers qui ne servent pas au traitement médical, tels que les frais de justice, de conseils et d'expertises. Il ne doit pas y avoir une différence importante entre les suppléments de primes de la CNA et ceux des autres assureurs. Les suppléments pour les frais administratifs des assureurs visés à l'art. 68 al. 1 de la loi ne peuvent dépasser ceux fixés par la CNA de plus d'un certain nombre de points. Initialement, la limite supérieure du dépassement autorisé était de 10 points (art. 114 al. 2 OLAA, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1997; RO 1983 p. 71); elle est ensuite passée à 15 points (Ordonnance du 15 décembre 1997 modifiant l'Ordonnance sur l'assurance-accidents; RO 1998 p. 160). Il s'agissait alors de laisser une plus grande marge de manoeuvre aux assureurs privés lors du calcul des suppléments de primes, vers le haut comme vers le bas, et de renforcer la concurrence en ce domaine (Rapport du 17 juin 2003 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats sur l'initiative parlementaire "Prime minimum et suppléments de primes pour frais administratifs dans l'assurance-accidents" [ci-après: rapport de la Commission de sécurité sociale du Conseil des Etats], FF 2003 p. 5447 sv.; voir également PETER SCHLEGEL, Frais administratifs de l'assurance-accidents: situation initiale, évolution et problèmes, in: Sécurité sociale [CHSS] 2001 p. 13 sv.). Cette marge de manoeuvre devrait encore être élargie prochainement par une modification de l'art. 92 al. 1 LAA adoptée le 8 octobre 2004 (FF 2004 5091; le Conseil fédéral n'a pas encore décidé sa date d'entrée en vigueur). En effet, la nouvelle version de cette disposition ne fera plus référence au supplément de primes fixé par la CNA pour la détermination des frais administratifs prélevés par les autres institutions pratiquant l'assurance-accidents obligatoire. Cela devrait contribuer à renforcer encore la concurrence entre assureurs privés et éviter que celle-ci soit influencée par les décisions du Conseil d'administration de la CNA en matière de suppléments de primes (rapport de la Commission de sécurité sociale du Conseil des Etats, FF 2003 p. 5448; voir également HANS-RUDOLF MÜLLER, Suppléments de primes destinés aux frais administratifs des assureurs privés LAA, in: Sécurité sociale [CHSS] 2001 p. 17). 5.3 Le supplément de primes pour les frais administratifs ne dépend qu'indirectement de la prime, en ce sens qu'il est calculé en pour cent du taux de primes. Il n'est pas en relation directe avec les risques de l'assurance et, par conséquent, avec l'appartenance du preneur d'assurance à l'une ou l'autre communauté de risque. Il peut en revanche varier en fonction des coûts administratifs qu'entraîne l'assurance conclue par l'entreprise concernée et de la collaboration offerte par l'entreprise. Il est généralement admis, par exemple, que les petites entreprises et les ménages entraînent des frais de gestion plus élevés que les grandes entreprises (SCHLEGEL, loc. cit.; MÜLLER, op. cit., p. 18). Dans la limite fixée par l'art. 114 al. 2 OLAA (en relation avec l'art. 92 al. 7 1re phrase LAA), les assureurs privés peuvent négocier avec les entreprises des suppléments de primes plus ou moins élevés selon les frais administratifs prévisibles et, partant, selon leur intérêt à conclure le contrat. Toutefois, pour éviter que les grandes entreprises se voient facturer des suppléments particulièrement bas pour les frais administratifs, au détriment des petites et moyennes entreprises, après l'entrée en vigueur du nouvel art. 92 al. 1 LAA, la modification du 8 octobre 2004 de la LAA prévoit de laisser au Conseil fédéral la possibilité de fixer le taux maximum du supplément de primes pour frais administratifs (nouvel art. 92 al. 7 2e phrase LAA; sur ce point: rapport de la Commission de sécurité sociale du Conseil des Etats, FF 2003 p. 5548 sv.). 6. 6.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair et que plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 130 II 71 consid. 4.2, ATF 129 II 118 consid. 3.1, ATF 129 III 56 sv. consid. 3.1.1). 6.2 Considérée isolément, l'expression "changements apportés au tarif des primes" ("Änderungen der Prämientarife"; "cambiamenti delle tariffe") figurant à l'art. 113 al. 3 OLAA n'indique pas clairement s'il s'agit de changements touchant la part de prime correspondant au risque (prime nette) ou de modifications portant sur la totalité de la prime dont devra finalement s'acquitter le preneur d'assurance (prime nette et suppléments). Par ailleurs, ni l'ordonnance, ni la loi ne définissent la notion de tarif des primes. Dans la loi, cependant, cette notion est utilisée en relation avec les différents niveaux de primes établis en fonction du classement des entreprises dans des communautés de risque (art. 92 al. 2, 4 et 5 LAA). Elle est donc étroitement liée au risque spécifique de l'assurance. Cet élément tend déjà à démontrer que par modification du tarif des primes, il faut entendre un changement des primes nettes, à l'exclusion des suppléments de primes pour frais administratifs. 6.3 Cette interprétation est confirmée par la systématique utilisée dans l'OLAA elle-même. L'art. 113 al. 3 OLAA, qui permet un changement du tarif des primes moyennant un préavis de deux mois, est intégré dans une disposition intitulée "Classes et degrés", dont l'alinéa 1 précise ce que doit couvrir la prime nette et comment le tarif des primes doit être établi par communautés de risque. Le supplément de primes pour les frais administratifs n'y est pas mentionné. Il fait l'objet d'un article distinct de l'ordonnance (art. 114 OLAA) qui ne règle pas la modification du supplément ni ne contient à ce sujet un renvoi à la norme précédente, ce qui plaide également, d'un point de vue systématique, contre une augmentation unilatérale par l'assureur de ce supplément. 6.4 Si l'on se tourne vers un interprétation téléologique, il y a lieu de constater que l'art. 113 al. 3 OLAA, en corrélation avec l'art. 92 al. 7 LAA, a pour but de permettre aux assureurs-accidents de rectifier rapidement le classement des entreprises dans le tarif des primes, voire la définition même des différentes communautés de risque et le tarif des primes comme tel, en fonction de l'évolution des risques et de l'expérience acquise en la matière. Le système est conçu de manière à ce que les primes perçues tiennent constamment compte des risques (Message du Conseil fédéral du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 222). Cette exigence justifie d'accorder à l'assureur le droit de modifier unilatéralement le tarif des primes (nettes), en fonction des expériences acquises en matière de risque et selon des données actuarielles. Ce droit n'est pas absolu puisqu'il trouve ses limites, notamment dans le respect des principes généraux posés dans la loi et qu'un contrôle judiciaire est prévu. Comme la décision initiale de classement d'une entreprise dans les classes et degrés du tarif des primes, la modification de ce classement peut en effet faire l'objet d'un recours devant la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-accidents (art. 109 al. 1 let. b LAA). La modification du supplément pour les frais administratifs ne répond pas aux mêmes impératifs de flexibilité. Comme on l'a vu, ces frais ne dépendent pas directement du risque, mais correspondent à des frais généraux indépendants des données actuarielles de l'assurance-accidents. Ils ne sont pas répartis entre différentes communautés de risque, mais sont supportés par l'ensemble des preneurs d'assurance liés à un même assureur-accidents. Leur taux ne dépend pas du classement de l'entreprise concernée dans le tarif des primes, mais peut en revanche varier en fonction des coûts administratifs que l'assurance de l'entreprise concernée pourrait entraîner. Afin d'en tenir compte, mais également pour renforcer la concurrence dans ce domaine, le législateur a progressivement accordé plus de liberté aux assureurs-privés, laissant ainsi plus de place à la négociation entre partenaires contractuels. Le supplément présente donc un caractère contractuel marqué qui le soustrait à la procédure de modification unilatérale de l'art. 113 al. 2 OLAA. Admettre que cet élément contractuel ne puisse intervenir qu'au moment de la conclusion du contrat et reconnaître ensuite le droit de l'assureur de l'augmenter unilatéralement après un exercice comptable, fausserait le jeu de la concurrence, pourtant voulue par le législateur. Compte tenu de la liberté laissée aux parties dans ce domaine, du reste, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-accidents n'a pas la compétence de se prononcer sur le supplément de primes pour les frais administratifs à la suite d'un recours fondé sur l'art. 109 al. 1 let. b LAA; saisie d'un tel recours, elle n'entre pas en matière, à juste titre, sur un grief relatif à ce supplément (cf. décision non-publiée du 15 septembre 2003 de la Commission de recours en matière d'assurance-accidents [REKU 517/02], consid. 9). 7. Compte tenu de ce qui précède, il n'y pas lieu de soumettre les suppléments pour frais administratifs à la réglementation de l'art. 113 al. 3 OLAA. L'intimée ne pouvait fonder sur cette disposition sa décision du 24 septembre 2003 de modifier le supplément pour les frais administratifs. En l'absence d'une réglementation spéciale en la matière dans la LAA ou l'OLAA, elle était en principe liée par le contrat conclu avec la recourante. 8. 8.1 Selon les conditions générales applicables à cet accord, les contrats dont la durée est limitée à une ou à plusieurs années sont reconduits d'un an, tant qu'aucune des parties n'a reçu de résiliation au plus tard trois mois avant l'expiration (art. 1.1 des conditions d'assurance émises par la Winterthur, édition 08.1997). Ces conditions ne prévoient pas que l'assureur serait autorisé à modifier par une déclaration unilatérale le taux de supplément de primes pour les frais administratifs. Une telle modification n'est pas davantage prévue par les clauses particulières du contrat conclu entre les parties. Certes, la police d'assurance réserve "les modifications de tarif conformément aux conditions d'assurance ainsi que les modifications des suppléments légaux". On ne peut toutefois pas en déduire que les parties auraient convenu d'un droit de modification unilatérale du taux de supplément de primes pour les frais administratifs. L'intimée ne l'a d'ailleurs jamais prétendu en procédure. Cette clause relative aux suppléments légaux concerne bien plutôt les adaptations nécessaires du supplément pour les frais de prévention des accidents professionnels et non-professionnels, dont le taux est fixé par décision du Conseil fédéral conformément aux art. 87 et 88 LAA et ne dépend donc pas de la volonté des parties au contrat. Il s'ensuit que la décision notifiée à l'association X. constitue tout au plus une proposition de modification du contrat par l'assureur-accidents, soumise à l'acceptation du preneur d'assurance. 8.2 Le contrat liant la Winterthur à l'association X. était conclu pour une durée de trois ans et arrivait à échéance le 31 décembre 2003. Par lettre du 20 octobre 2003, l'association X. a expressément manifesté son désaccord avec toute modification du supplément de primes pour frais administratifs, dans un délai raisonnable après avoir reçu la décision du 24 septembre 2003. Une acceptation tacite (art. 6 CO par analogie) de la modification exigée par la Winterthur n'entre donc pas en considération, indépendamment du point de savoir si l'assureur aurait été ou non en droit de conclure à une telle acceptation, en l'absence de réponse (cf. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e édition, Berne 1995, p. 237). Par ailleurs, l'art. 2 LCA, d'après lequel la proposition de prolonger ou de modifier un contrat ou de remettre en vigueur un contrat suspendu est considérée comme acceptée si l'assureur ne la refuse pas dans les quatorze jours après qu'elle lui est parvenue, ne s'applique qu'aux propositions émanant du preneur d'assurance. Cette disposition ne concerne pas l'acceptation, par le preneur, d'une offre de modification émise par l'assureur (cf. ATF 120 II 136 consid. 4b; GERHARD STOESSEL, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER [éd.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VGG], Bâle 2001, n. 4 ad art. 2). 8.3 Compte tenu de l'opposition de l'association X. à la modification du supplément de primes pour frais administratifs, la Winterthur s'est déclarée prête à accepter une résiliation du contrat présentée dans un délai courant jusqu'au 30 novembre 2003. L'association X. n'a pas donné suite à cette proposition. Par conséquent, aucune des parties n'a résilié le contrat, que ce soit dans le délai de trois mois avant l'échéance du 31 décembre 2003 ou dans le nouveau délai fixé par l'assureur-accidents. A défaut d'une telle résiliation, et en l'absence d'accord des parties sur une modification du contrat, celui-ci a été reconduit tacitement, sans changement, pour une durée d'une année. Le taux du supplément de primes pour les frais administratifs, qui était de 7 % du taux de la prime nette, selon les conditions contractuelles convenues pour la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003, est donc également applicable pour l'année 2004. 9. (Frais et dépens)
fr
Art. 92 Abs. 5 und 7 UVG; Art. 113 Abs. 3 UVV: Änderung des Prämienzuschlags für die Verwaltungskosten. Das UVG verleiht einem die obligatorische Unfallversicherung durchführenden Privatversicherer keine Berechtigung, eine vertragliche Klausel über den Prämienzuschlag für die Verwaltungskosten einseitig abzuändern. Insbesondere beinhaltet die Ermächtigung zu Änderungen der Prämientarife sowie der Zuteilung eines Betriebes zu diesen Tarifen durch eine bis spätestens zwei Monate vor Ende des laufenden Rechnungsjahres zu erfolgende Mitteilung (Art. 92 Abs. 5 und 7 UVG; Art. 113 Abs. 3 UVV) nicht auch diejenige zur Abänderung des Zuschlages für die Verwaltungskosten. (Erw. 6-8)
de
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,332
131 V 431
131 V 431 Sachverhalt ab Seite 432 A. A.a L'association X. et "Winterthur" Société suisse d'assurances (ci-après: la Winterthur) sont liés par un contrat d'assurance-accidents obligatoire. Celui-ci a pris effet le 1er janvier 2001 pour une période de trois ans, échéant le 31 décembre 2003. Il déclare applicables les conditions d'assurance émises par la Winterthur, édition 08.1997. L'art. 1.1 de ces conditions générales prévoit que les contrats dont la durée est limitée à une ou à plusieurs années sont reconduits d'un an, tant qu'aucune des parties n'a reçu de résiliation au plus tard trois mois avant l'expiration. Selon la police d'assurance, datée du 15 janvier 2001, la prime annuelle provisoire est fixée à 563'800 fr., les modifications de tarif conformément aux conditions d'assurance ainsi que les modifications des suppléments légaux étant réservées. Les clauses suivantes sont par ailleurs prévues: " Genre d'entreprise ou de profession assurée: Risque no: Hôpitaux (non psychiatrique) 8521 Lieu où se trouve l'entreprise: M. Entreprise ou partie d'entreprise de même genre incluse dans l'assurance, se trouvant dans un autre lieu: Divers lieux de risque Personnes assurées: Tous les travailleurs assurés à titre obligatoire en vertu des art. 1 et 2 de la LAA et des art. 1 à 6 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents. Classement dans le tarif des primes: Accidents professionnels (AP) non professionnels (ANP) Classe 61 Classe 13 Degré 8 Sous-classe 7 Les taux de prime sont actuellement composés comme suit (en o/oo du salaire LAA): Accidents professionnels (AP) non professionnels (ANP) Taux de prime net[te] 1.74 o/oo 10.29 o/oo Taux pour les frais d'administration 0.12 o/oo? 0.72 o/oo (7.00 % du taux de prime net[te]) Contribution pour la prévention des accidents 0.11 o/oo 0.08 o/oo (5.50 % du taux de prime net[te] pour AP) (0.75 % du taux de prime net[te] pour ANP) _______ _______ Taux de prime final[e] 1.97 o/oo 11.09 o/oo" A.b Par lettre du 24 septembre 2003, la Winterthur a exposé à l'association X. avoir procédé à certaines vérifications. Il en ressortait que l'association figurait désormais en classe 61, degré 8 du tarif des primes, pour les accidents professionnels, et en classe 12, sous-classe 8, pour les accidents non professionnels; elle bénéficiait par ailleurs d'un taux de prime réduit pour les frais administratifs (7 % du taux de la prime nette, au lieu de 22.5 %). La Winterthur ajoutait qu'en raison du nombre élevé de sinistres annoncés par l'association X., ce taux préférentiel ne pouvait pas être maintenu, de sorte que les conditions suivantes seraient applicables dès le 1er janvier 2004: " [...] Accidents professionnels[...] Taux de prime net[te] 1.74 o/oo Taux de prime finale 2.24 o/oo (avant 1.97 o/oo) (y compris frais d'administration[, soit 22.5 % du taux de prime nette,] et contribution à la prévention des accidents[,] soit 6.50 % du taux de prime net[te]). [...] Accidents non professionnels [...] Taux de prime net[te] 9.98 o/oo Taux de prime finale 12.30 o/oo (avant 10.75 o/oo) (y compris frais d'administration[,] soit 22.5 % du taux de prime net[te,] et contribution à la prévention des accidents[,] soit 0.75 % du taux de prime net[te])" La Winterthur précisait que cette communication avait valeur de décision et pouvait faire l'objet d'une opposition dans un délai de 30 jours dès sa notification. Le 20 octobre 2003, l'association X. a contesté l'augmentation du taux de prime pour les frais administratifs, au motif qu'elle ne reposait sur aucune base légale et qu'elle modifiait un contrat tacitement reconduit pour l'année 2004. Par décision sur opposition du 31 octobre 2003, la Winterthur a confirmé l'augmentation litigieuse. Elle s'est cependant déclarée prête a accepter une résiliation du contrat présentée dans un délai prolongé, à titre exceptionnel, jusqu'au 30 novembre 2003. B. L'association X. a déféré cette décision sur opposition au Tribunal des assurances du canton de Vaud, qui a rejeté le recours par jugement du 23 décembre 2004. C. L'association X. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à la constatation de la nullité de la décision du 31 octobre 2003, subsidiairement à son annulation; elle conclut également à ce que soit déclaré applicable un taux de 7 % du taux de la prime nette, pour le calcul des frais administratifs qui lui seront facturés par l'intimée en 2004. La Winterthur a renoncé à se déterminer sur le recours, de même que l'Office fédéral de la santé publique. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est litigieux le taux applicable au calcul du supplément de primes dont doit s'acquitter la recourante pour les frais administratifs en 2004. Le litige n'entre pas dans l'une des éventualités envisagées par l'art. 109 al. 1 LAA. Le recours à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-accidents n'était donc pas ouvert contre la décision sur opposition de l'intimée. Cette décision était sujette à recours devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 56 ss LPGA), dont le jugement peut être déféré au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (cf. RAMA 2000 no U 396 p. 324). 2. L'assurance-accidents est gérée, selon les catégories d'assurés, par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) ou par d'autres assureurs autorisés et par une caisse supplétive gérée par ceux-ci (art. 58 LAA). Sont ainsi habilitées à gérer l'assurance-accidents obligatoire, notamment, des institutions privées d'assurance soumises à la loi du 23 juin 1978 sur la surveillance des assurances (art. 68 al. 1 let. a LAA). Pour de telles institutions, dont l'intimée, le rapport d'assurance repose sur un contrat de droit public passé avec l'employeur ou la personne exerçant une activité lucrative indépendante (cf. art. 59 al. 2 LAA). Le contrat est régi par la LAA, mais le juge peut, en cas de lacune, s'inspirer de règles tirées du droit privé, en particulier de la LCA ou du CO (consid. 4.3 non publié de l' ATF 130 V 553). Compte tenu de la relative densité des dispositions de la LAA et de l'OLAA, la liberté contractuelle des parties se trouve fortement réduite. Les assureurs sont du reste tenus d'établir un contrat-type contenant les clauses qui doivent obligatoirement figurer dans tout contrat d'assurance et qui est soumis pour approbation au Département fédéral de l'intérieur (art. 93 OLAA). La détermination du montant des primes constitue cependant un domaine dans lequel la loi ne fixe qu'un cadre légal relativement large, aux art. 92 ss LAA et 113 ss OLAA. 3. L'art. 92 LAA, qui traite de la fixation des primes, a la teneur suivante: 1 Les assureurs fixent les primes en pour mille du gain assuré. Celles-ci se composent de primes nettes correspondant au risque et de suppléments destinés aux frais administratifs, aux frais de prévention des accidents et des maladies professionnelles et aux allocations de renchérissement qui ne sont pas financées par des excédents d'intérêts. Il ne doit pas y avoir de différence importante entre les suppléments de primes de la CNA et ceux des autres assureurs. Les art. 87 et 88, al. 2, sont réservés. 2 En vue de la fixation des primes pour l'assurance des accidents professionnels, les entreprises sont classées dans l'une des classes du tarif des primes et, à l'intérieur de ces classes, dans l'un des degrés prévus; le classement tient compte de la nature des entreprises et de leurs conditions propres, notamment du risque d'accidents et de l'état des mesures de prévention. Les travailleurs d'une entreprise peuvent être classés par groupe, dans des classes et degrés différents. 3 (...) 4 Le changement de genre de l'entreprise et la modification de ses conditions propres doivent être annoncés dans les quatorze jours à l'assureur compétent. Si les changements sont importants, l'assureur peut modifier le classement de l'entreprise dans les classes et degrés du tarif des primes, le cas échéant avec effet rétroactif. 5 Sur la base des expériences acquises en matière de risques, l'assureur peut, de sa propre initiative ou à la demande de chefs d'entreprises, modifier le classement d'entreprises déterminées dans les classes et degrés du tarif des primes, avec effet au début de l'exercice comptable. 6 En vue de la fixation des primes pour l'assurance des accidents non professionnels, les assurés peuvent être répartis en classes de tarif. Les primes ne peuvent toutefois être échelonnées en fonction du sexe des personnes assurées. 7 Le Conseil fédéral peut fixer les taux maxima des suppléments de primes prévus au 1er alinéa. Il détermine le délai pour modifier les tarifs de primes et pour procéder à une nouvelle répartition des entreprises en classes et degrés; il édicte des dispositions sur le calcul des primes dans des cas spéciaux, notamment pour les assurés facultatifs et pour ceux qui sont assurés auprès d'une caisse-maladie reconnue. Conformément à cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté les art. 113 et 114 OLAA, qui sont ainsi libellés: Art. 113 Classes et degrés 1 Les entreprises ou parties d'entreprises doivent être classées dans les classes et degrés du tarif des primes de telle manière que les primes nettes suffisent selon toute probabilité à couvrir les frais d'accidents et de maladies professionnels d'une communauté de risque. 2 (...) 3 Les changements apportés au tarif des primes ainsi que les modifications opérées en vertu de l'art. 92, al. 5, de la loi et portant sur l'attribution des entreprises aux classes et degrés de celui-ci, doivent être communiquées aux entreprises intéressées au moins deux mois avant la fin de l'exercice comptable en cours. Les demandes des exploitants qui requièrent la modification de l'attribution pour le prochain exercice comptable doivent être déposées dans les mêmes délais. Art. 114 Suppléments de primes pour frais administratifs 1 Le supplément pour les frais administratifs est destiné à couvrir les dépenses ordinaires occasionnées aux assureurs par la pratique de l'assurance-accidents, y compris les dépenses pour des prestations de tiers qui ne servent pas au traitement médical telles que les frais de justice, de conseils et d'expertise. 2 Les suppléments pour les frais administratifs des assureurs désignés à l'art. 68 de la loi sont destinés à couvrir les dépenses visées à l'al. 1 et ne peuvent dépasser de plus de 15 points ceux de la CNA. 3 L'office fédéral peut demander aux assureurs des renseignements sur le prélèvement des suppléments pour les frais administratifs. 4. La recourante soutient que l'intimée n'était pas en droit de modifier le taux de supplément de primes pour frais administratifs par une décision unilatérale notifiée au moins deux mois avant la fin de l'exercice comptable en cours, conformément à l'art. 113 al. 3 OLAA. Selon elle, il faut distinguer les primes nettes, sujettes à modification unilatérale en cours de contrat, des suppléments de primes pour frais administratifs, dont la fixation repose - dans les limites fixées par le législateur - sur une base purement contractuelle. Les premiers juges considèrent pour leur part que la notion de primes forme un tout indissociable qui comprend l'ensemble des montants dus par l'employeur. Partant, l'assureur était en droit, moyennant le respect du préavis de deux mois prévu par l'art. 113 al. 3 OLAA, d'imposer à l'employeur une augmentation du taux de supplément de primes litigieux. 5. 5.1 L'établissement d'un tarif des primes et le classement des preneurs d'assurance dans ce tarif permet de réunir plusieurs entreprises (ou parties d'entreprises) comparables au sein d'une communauté de risque. Par leurs contributions - les primes nettes au sens de l'art. 92 al. 1 LAA - ces entreprises doivent entièrement supporter les coûts des accidents et maladies professionnels qui surviennent au sein de la communauté à laquelle elles appartiennent (art. 113 al. 1 OLAA). Une prime de référence pour toutes les entreprises concernées est fixée selon des critères actuariels et permet de garantir une certaine solidarité au sein de la communauté. Cette prime est toutefois pondérée par un second facteur de risque, afin de prendre en considération les écarts significatifs - abstraction faite des variations usuelles - entre le nombre et le coût des événements assurés annoncés par une entreprise, d'une part, et la valeur statistique de référence pour la communauté de risque à laquelle elle appartient, d'autre part (cf. ATF 112 V 318 consid. 3 et 321 consid. 5c). Les assureurs-accidents peuvent adopter une pratique analogue pour l'assurance des accidents non professionnels et répartir les assurés en classes de tarif. Les primes ne peuvent toutefois pas être échelonnées en fonction du sexe des personnes assurées (art. 92 al. 6 LAA). 5.2 Comme cela ressort des art. 92 al. 1 LAA et 114 al. 1 OLAA, les suppléments de primes pour frais administratifs sont destinés à couvrir les dépenses ordinaires occasionnées aux assureurs par la pratique de l'assurance-accidents, y compris les dépenses pour des prestations de tiers qui ne servent pas au traitement médical, tels que les frais de justice, de conseils et d'expertises. Il ne doit pas y avoir une différence importante entre les suppléments de primes de la CNA et ceux des autres assureurs. Les suppléments pour les frais administratifs des assureurs visés à l'art. 68 al. 1 de la loi ne peuvent dépasser ceux fixés par la CNA de plus d'un certain nombre de points. Initialement, la limite supérieure du dépassement autorisé était de 10 points (art. 114 al. 2 OLAA, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1997; RO 1983 p. 71); elle est ensuite passée à 15 points (Ordonnance du 15 décembre 1997 modifiant l'Ordonnance sur l'assurance-accidents; RO 1998 p. 160). Il s'agissait alors de laisser une plus grande marge de manoeuvre aux assureurs privés lors du calcul des suppléments de primes, vers le haut comme vers le bas, et de renforcer la concurrence en ce domaine (Rapport du 17 juin 2003 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats sur l'initiative parlementaire "Prime minimum et suppléments de primes pour frais administratifs dans l'assurance-accidents" [ci-après: rapport de la Commission de sécurité sociale du Conseil des Etats], FF 2003 p. 5447 sv.; voir également PETER SCHLEGEL, Frais administratifs de l'assurance-accidents: situation initiale, évolution et problèmes, in: Sécurité sociale [CHSS] 2001 p. 13 sv.). Cette marge de manoeuvre devrait encore être élargie prochainement par une modification de l'art. 92 al. 1 LAA adoptée le 8 octobre 2004 (FF 2004 5091; le Conseil fédéral n'a pas encore décidé sa date d'entrée en vigueur). En effet, la nouvelle version de cette disposition ne fera plus référence au supplément de primes fixé par la CNA pour la détermination des frais administratifs prélevés par les autres institutions pratiquant l'assurance-accidents obligatoire. Cela devrait contribuer à renforcer encore la concurrence entre assureurs privés et éviter que celle-ci soit influencée par les décisions du Conseil d'administration de la CNA en matière de suppléments de primes (rapport de la Commission de sécurité sociale du Conseil des Etats, FF 2003 p. 5448; voir également HANS-RUDOLF MÜLLER, Suppléments de primes destinés aux frais administratifs des assureurs privés LAA, in: Sécurité sociale [CHSS] 2001 p. 17). 5.3 Le supplément de primes pour les frais administratifs ne dépend qu'indirectement de la prime, en ce sens qu'il est calculé en pour cent du taux de primes. Il n'est pas en relation directe avec les risques de l'assurance et, par conséquent, avec l'appartenance du preneur d'assurance à l'une ou l'autre communauté de risque. Il peut en revanche varier en fonction des coûts administratifs qu'entraîne l'assurance conclue par l'entreprise concernée et de la collaboration offerte par l'entreprise. Il est généralement admis, par exemple, que les petites entreprises et les ménages entraînent des frais de gestion plus élevés que les grandes entreprises (SCHLEGEL, loc. cit.; MÜLLER, op. cit., p. 18). Dans la limite fixée par l'art. 114 al. 2 OLAA (en relation avec l'art. 92 al. 7 1re phrase LAA), les assureurs privés peuvent négocier avec les entreprises des suppléments de primes plus ou moins élevés selon les frais administratifs prévisibles et, partant, selon leur intérêt à conclure le contrat. Toutefois, pour éviter que les grandes entreprises se voient facturer des suppléments particulièrement bas pour les frais administratifs, au détriment des petites et moyennes entreprises, après l'entrée en vigueur du nouvel art. 92 al. 1 LAA, la modification du 8 octobre 2004 de la LAA prévoit de laisser au Conseil fédéral la possibilité de fixer le taux maximum du supplément de primes pour frais administratifs (nouvel art. 92 al. 7 2e phrase LAA; sur ce point: rapport de la Commission de sécurité sociale du Conseil des Etats, FF 2003 p. 5548 sv.). 6. 6.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair et que plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 130 II 71 consid. 4.2, ATF 129 II 118 consid. 3.1, ATF 129 III 56 sv. consid. 3.1.1). 6.2 Considérée isolément, l'expression "changements apportés au tarif des primes" ("Änderungen der Prämientarife"; "cambiamenti delle tariffe") figurant à l'art. 113 al. 3 OLAA n'indique pas clairement s'il s'agit de changements touchant la part de prime correspondant au risque (prime nette) ou de modifications portant sur la totalité de la prime dont devra finalement s'acquitter le preneur d'assurance (prime nette et suppléments). Par ailleurs, ni l'ordonnance, ni la loi ne définissent la notion de tarif des primes. Dans la loi, cependant, cette notion est utilisée en relation avec les différents niveaux de primes établis en fonction du classement des entreprises dans des communautés de risque (art. 92 al. 2, 4 et 5 LAA). Elle est donc étroitement liée au risque spécifique de l'assurance. Cet élément tend déjà à démontrer que par modification du tarif des primes, il faut entendre un changement des primes nettes, à l'exclusion des suppléments de primes pour frais administratifs. 6.3 Cette interprétation est confirmée par la systématique utilisée dans l'OLAA elle-même. L'art. 113 al. 3 OLAA, qui permet un changement du tarif des primes moyennant un préavis de deux mois, est intégré dans une disposition intitulée "Classes et degrés", dont l'alinéa 1 précise ce que doit couvrir la prime nette et comment le tarif des primes doit être établi par communautés de risque. Le supplément de primes pour les frais administratifs n'y est pas mentionné. Il fait l'objet d'un article distinct de l'ordonnance (art. 114 OLAA) qui ne règle pas la modification du supplément ni ne contient à ce sujet un renvoi à la norme précédente, ce qui plaide également, d'un point de vue systématique, contre une augmentation unilatérale par l'assureur de ce supplément. 6.4 Si l'on se tourne vers un interprétation téléologique, il y a lieu de constater que l'art. 113 al. 3 OLAA, en corrélation avec l'art. 92 al. 7 LAA, a pour but de permettre aux assureurs-accidents de rectifier rapidement le classement des entreprises dans le tarif des primes, voire la définition même des différentes communautés de risque et le tarif des primes comme tel, en fonction de l'évolution des risques et de l'expérience acquise en la matière. Le système est conçu de manière à ce que les primes perçues tiennent constamment compte des risques (Message du Conseil fédéral du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 222). Cette exigence justifie d'accorder à l'assureur le droit de modifier unilatéralement le tarif des primes (nettes), en fonction des expériences acquises en matière de risque et selon des données actuarielles. Ce droit n'est pas absolu puisqu'il trouve ses limites, notamment dans le respect des principes généraux posés dans la loi et qu'un contrôle judiciaire est prévu. Comme la décision initiale de classement d'une entreprise dans les classes et degrés du tarif des primes, la modification de ce classement peut en effet faire l'objet d'un recours devant la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-accidents (art. 109 al. 1 let. b LAA). La modification du supplément pour les frais administratifs ne répond pas aux mêmes impératifs de flexibilité. Comme on l'a vu, ces frais ne dépendent pas directement du risque, mais correspondent à des frais généraux indépendants des données actuarielles de l'assurance-accidents. Ils ne sont pas répartis entre différentes communautés de risque, mais sont supportés par l'ensemble des preneurs d'assurance liés à un même assureur-accidents. Leur taux ne dépend pas du classement de l'entreprise concernée dans le tarif des primes, mais peut en revanche varier en fonction des coûts administratifs que l'assurance de l'entreprise concernée pourrait entraîner. Afin d'en tenir compte, mais également pour renforcer la concurrence dans ce domaine, le législateur a progressivement accordé plus de liberté aux assureurs-privés, laissant ainsi plus de place à la négociation entre partenaires contractuels. Le supplément présente donc un caractère contractuel marqué qui le soustrait à la procédure de modification unilatérale de l'art. 113 al. 2 OLAA. Admettre que cet élément contractuel ne puisse intervenir qu'au moment de la conclusion du contrat et reconnaître ensuite le droit de l'assureur de l'augmenter unilatéralement après un exercice comptable, fausserait le jeu de la concurrence, pourtant voulue par le législateur. Compte tenu de la liberté laissée aux parties dans ce domaine, du reste, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-accidents n'a pas la compétence de se prononcer sur le supplément de primes pour les frais administratifs à la suite d'un recours fondé sur l'art. 109 al. 1 let. b LAA; saisie d'un tel recours, elle n'entre pas en matière, à juste titre, sur un grief relatif à ce supplément (cf. décision non-publiée du 15 septembre 2003 de la Commission de recours en matière d'assurance-accidents [REKU 517/02], consid. 9). 7. Compte tenu de ce qui précède, il n'y pas lieu de soumettre les suppléments pour frais administratifs à la réglementation de l'art. 113 al. 3 OLAA. L'intimée ne pouvait fonder sur cette disposition sa décision du 24 septembre 2003 de modifier le supplément pour les frais administratifs. En l'absence d'une réglementation spéciale en la matière dans la LAA ou l'OLAA, elle était en principe liée par le contrat conclu avec la recourante. 8. 8.1 Selon les conditions générales applicables à cet accord, les contrats dont la durée est limitée à une ou à plusieurs années sont reconduits d'un an, tant qu'aucune des parties n'a reçu de résiliation au plus tard trois mois avant l'expiration (art. 1.1 des conditions d'assurance émises par la Winterthur, édition 08.1997). Ces conditions ne prévoient pas que l'assureur serait autorisé à modifier par une déclaration unilatérale le taux de supplément de primes pour les frais administratifs. Une telle modification n'est pas davantage prévue par les clauses particulières du contrat conclu entre les parties. Certes, la police d'assurance réserve "les modifications de tarif conformément aux conditions d'assurance ainsi que les modifications des suppléments légaux". On ne peut toutefois pas en déduire que les parties auraient convenu d'un droit de modification unilatérale du taux de supplément de primes pour les frais administratifs. L'intimée ne l'a d'ailleurs jamais prétendu en procédure. Cette clause relative aux suppléments légaux concerne bien plutôt les adaptations nécessaires du supplément pour les frais de prévention des accidents professionnels et non-professionnels, dont le taux est fixé par décision du Conseil fédéral conformément aux art. 87 et 88 LAA et ne dépend donc pas de la volonté des parties au contrat. Il s'ensuit que la décision notifiée à l'association X. constitue tout au plus une proposition de modification du contrat par l'assureur-accidents, soumise à l'acceptation du preneur d'assurance. 8.2 Le contrat liant la Winterthur à l'association X. était conclu pour une durée de trois ans et arrivait à échéance le 31 décembre 2003. Par lettre du 20 octobre 2003, l'association X. a expressément manifesté son désaccord avec toute modification du supplément de primes pour frais administratifs, dans un délai raisonnable après avoir reçu la décision du 24 septembre 2003. Une acceptation tacite (art. 6 CO par analogie) de la modification exigée par la Winterthur n'entre donc pas en considération, indépendamment du point de savoir si l'assureur aurait été ou non en droit de conclure à une telle acceptation, en l'absence de réponse (cf. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e édition, Berne 1995, p. 237). Par ailleurs, l'art. 2 LCA, d'après lequel la proposition de prolonger ou de modifier un contrat ou de remettre en vigueur un contrat suspendu est considérée comme acceptée si l'assureur ne la refuse pas dans les quatorze jours après qu'elle lui est parvenue, ne s'applique qu'aux propositions émanant du preneur d'assurance. Cette disposition ne concerne pas l'acceptation, par le preneur, d'une offre de modification émise par l'assureur (cf. ATF 120 II 136 consid. 4b; GERHARD STOESSEL, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER [éd.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VGG], Bâle 2001, n. 4 ad art. 2). 8.3 Compte tenu de l'opposition de l'association X. à la modification du supplément de primes pour frais administratifs, la Winterthur s'est déclarée prête à accepter une résiliation du contrat présentée dans un délai courant jusqu'au 30 novembre 2003. L'association X. n'a pas donné suite à cette proposition. Par conséquent, aucune des parties n'a résilié le contrat, que ce soit dans le délai de trois mois avant l'échéance du 31 décembre 2003 ou dans le nouveau délai fixé par l'assureur-accidents. A défaut d'une telle résiliation, et en l'absence d'accord des parties sur une modification du contrat, celui-ci a été reconduit tacitement, sans changement, pour une durée d'une année. Le taux du supplément de primes pour les frais administratifs, qui était de 7 % du taux de la prime nette, selon les conditions contractuelles convenues pour la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003, est donc également applicable pour l'année 2004. 9. (Frais et dépens)
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Art. 92 al. 5 et 7 LAA; art. 113 al. 3 OLAA: Modification du supplément de prime pour les frais administratifs. La LAA ne confère pas à un assureur privé pratiquant l'assurance-accidents obligatoire la compétence de modifier unilatéralement une clause contractuelle relative au supplément de prime pour les frais administratifs. En particulier, la compétence de modifier le tarif des primes ou le classement d'une entreprise dans ce tarif, par une décision communiquée au moins deux mois avant la fin de l'exercice comptable en cours (art. 92 al. 5 et 7 LAA; art. 113 al. 3 OLAA), ne comporte pas celle de modifier le supplément pour les frais administratifs. (consid. 6-8)
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social security law
2,005
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,333
131 V 431
131 V 431 Sachverhalt ab Seite 432 A. A.a L'association X. et "Winterthur" Société suisse d'assurances (ci-après: la Winterthur) sont liés par un contrat d'assurance-accidents obligatoire. Celui-ci a pris effet le 1er janvier 2001 pour une période de trois ans, échéant le 31 décembre 2003. Il déclare applicables les conditions d'assurance émises par la Winterthur, édition 08.1997. L'art. 1.1 de ces conditions générales prévoit que les contrats dont la durée est limitée à une ou à plusieurs années sont reconduits d'un an, tant qu'aucune des parties n'a reçu de résiliation au plus tard trois mois avant l'expiration. Selon la police d'assurance, datée du 15 janvier 2001, la prime annuelle provisoire est fixée à 563'800 fr., les modifications de tarif conformément aux conditions d'assurance ainsi que les modifications des suppléments légaux étant réservées. Les clauses suivantes sont par ailleurs prévues: " Genre d'entreprise ou de profession assurée: Risque no: Hôpitaux (non psychiatrique) 8521 Lieu où se trouve l'entreprise: M. Entreprise ou partie d'entreprise de même genre incluse dans l'assurance, se trouvant dans un autre lieu: Divers lieux de risque Personnes assurées: Tous les travailleurs assurés à titre obligatoire en vertu des art. 1 et 2 de la LAA et des art. 1 à 6 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents. Classement dans le tarif des primes: Accidents professionnels (AP) non professionnels (ANP) Classe 61 Classe 13 Degré 8 Sous-classe 7 Les taux de prime sont actuellement composés comme suit (en o/oo du salaire LAA): Accidents professionnels (AP) non professionnels (ANP) Taux de prime net[te] 1.74 o/oo 10.29 o/oo Taux pour les frais d'administration 0.12 o/oo? 0.72 o/oo (7.00 % du taux de prime net[te]) Contribution pour la prévention des accidents 0.11 o/oo 0.08 o/oo (5.50 % du taux de prime net[te] pour AP) (0.75 % du taux de prime net[te] pour ANP) _______ _______ Taux de prime final[e] 1.97 o/oo 11.09 o/oo" A.b Par lettre du 24 septembre 2003, la Winterthur a exposé à l'association X. avoir procédé à certaines vérifications. Il en ressortait que l'association figurait désormais en classe 61, degré 8 du tarif des primes, pour les accidents professionnels, et en classe 12, sous-classe 8, pour les accidents non professionnels; elle bénéficiait par ailleurs d'un taux de prime réduit pour les frais administratifs (7 % du taux de la prime nette, au lieu de 22.5 %). La Winterthur ajoutait qu'en raison du nombre élevé de sinistres annoncés par l'association X., ce taux préférentiel ne pouvait pas être maintenu, de sorte que les conditions suivantes seraient applicables dès le 1er janvier 2004: " [...] Accidents professionnels[...] Taux de prime net[te] 1.74 o/oo Taux de prime finale 2.24 o/oo (avant 1.97 o/oo) (y compris frais d'administration[, soit 22.5 % du taux de prime nette,] et contribution à la prévention des accidents[,] soit 6.50 % du taux de prime net[te]). [...] Accidents non professionnels [...] Taux de prime net[te] 9.98 o/oo Taux de prime finale 12.30 o/oo (avant 10.75 o/oo) (y compris frais d'administration[,] soit 22.5 % du taux de prime net[te,] et contribution à la prévention des accidents[,] soit 0.75 % du taux de prime net[te])" La Winterthur précisait que cette communication avait valeur de décision et pouvait faire l'objet d'une opposition dans un délai de 30 jours dès sa notification. Le 20 octobre 2003, l'association X. a contesté l'augmentation du taux de prime pour les frais administratifs, au motif qu'elle ne reposait sur aucune base légale et qu'elle modifiait un contrat tacitement reconduit pour l'année 2004. Par décision sur opposition du 31 octobre 2003, la Winterthur a confirmé l'augmentation litigieuse. Elle s'est cependant déclarée prête a accepter une résiliation du contrat présentée dans un délai prolongé, à titre exceptionnel, jusqu'au 30 novembre 2003. B. L'association X. a déféré cette décision sur opposition au Tribunal des assurances du canton de Vaud, qui a rejeté le recours par jugement du 23 décembre 2004. C. L'association X. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à la constatation de la nullité de la décision du 31 octobre 2003, subsidiairement à son annulation; elle conclut également à ce que soit déclaré applicable un taux de 7 % du taux de la prime nette, pour le calcul des frais administratifs qui lui seront facturés par l'intimée en 2004. La Winterthur a renoncé à se déterminer sur le recours, de même que l'Office fédéral de la santé publique. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est litigieux le taux applicable au calcul du supplément de primes dont doit s'acquitter la recourante pour les frais administratifs en 2004. Le litige n'entre pas dans l'une des éventualités envisagées par l'art. 109 al. 1 LAA. Le recours à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-accidents n'était donc pas ouvert contre la décision sur opposition de l'intimée. Cette décision était sujette à recours devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 56 ss LPGA), dont le jugement peut être déféré au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (cf. RAMA 2000 no U 396 p. 324). 2. L'assurance-accidents est gérée, selon les catégories d'assurés, par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) ou par d'autres assureurs autorisés et par une caisse supplétive gérée par ceux-ci (art. 58 LAA). Sont ainsi habilitées à gérer l'assurance-accidents obligatoire, notamment, des institutions privées d'assurance soumises à la loi du 23 juin 1978 sur la surveillance des assurances (art. 68 al. 1 let. a LAA). Pour de telles institutions, dont l'intimée, le rapport d'assurance repose sur un contrat de droit public passé avec l'employeur ou la personne exerçant une activité lucrative indépendante (cf. art. 59 al. 2 LAA). Le contrat est régi par la LAA, mais le juge peut, en cas de lacune, s'inspirer de règles tirées du droit privé, en particulier de la LCA ou du CO (consid. 4.3 non publié de l' ATF 130 V 553). Compte tenu de la relative densité des dispositions de la LAA et de l'OLAA, la liberté contractuelle des parties se trouve fortement réduite. Les assureurs sont du reste tenus d'établir un contrat-type contenant les clauses qui doivent obligatoirement figurer dans tout contrat d'assurance et qui est soumis pour approbation au Département fédéral de l'intérieur (art. 93 OLAA). La détermination du montant des primes constitue cependant un domaine dans lequel la loi ne fixe qu'un cadre légal relativement large, aux art. 92 ss LAA et 113 ss OLAA. 3. L'art. 92 LAA, qui traite de la fixation des primes, a la teneur suivante: 1 Les assureurs fixent les primes en pour mille du gain assuré. Celles-ci se composent de primes nettes correspondant au risque et de suppléments destinés aux frais administratifs, aux frais de prévention des accidents et des maladies professionnelles et aux allocations de renchérissement qui ne sont pas financées par des excédents d'intérêts. Il ne doit pas y avoir de différence importante entre les suppléments de primes de la CNA et ceux des autres assureurs. Les art. 87 et 88, al. 2, sont réservés. 2 En vue de la fixation des primes pour l'assurance des accidents professionnels, les entreprises sont classées dans l'une des classes du tarif des primes et, à l'intérieur de ces classes, dans l'un des degrés prévus; le classement tient compte de la nature des entreprises et de leurs conditions propres, notamment du risque d'accidents et de l'état des mesures de prévention. Les travailleurs d'une entreprise peuvent être classés par groupe, dans des classes et degrés différents. 3 (...) 4 Le changement de genre de l'entreprise et la modification de ses conditions propres doivent être annoncés dans les quatorze jours à l'assureur compétent. Si les changements sont importants, l'assureur peut modifier le classement de l'entreprise dans les classes et degrés du tarif des primes, le cas échéant avec effet rétroactif. 5 Sur la base des expériences acquises en matière de risques, l'assureur peut, de sa propre initiative ou à la demande de chefs d'entreprises, modifier le classement d'entreprises déterminées dans les classes et degrés du tarif des primes, avec effet au début de l'exercice comptable. 6 En vue de la fixation des primes pour l'assurance des accidents non professionnels, les assurés peuvent être répartis en classes de tarif. Les primes ne peuvent toutefois être échelonnées en fonction du sexe des personnes assurées. 7 Le Conseil fédéral peut fixer les taux maxima des suppléments de primes prévus au 1er alinéa. Il détermine le délai pour modifier les tarifs de primes et pour procéder à une nouvelle répartition des entreprises en classes et degrés; il édicte des dispositions sur le calcul des primes dans des cas spéciaux, notamment pour les assurés facultatifs et pour ceux qui sont assurés auprès d'une caisse-maladie reconnue. Conformément à cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté les art. 113 et 114 OLAA, qui sont ainsi libellés: Art. 113 Classes et degrés 1 Les entreprises ou parties d'entreprises doivent être classées dans les classes et degrés du tarif des primes de telle manière que les primes nettes suffisent selon toute probabilité à couvrir les frais d'accidents et de maladies professionnels d'une communauté de risque. 2 (...) 3 Les changements apportés au tarif des primes ainsi que les modifications opérées en vertu de l'art. 92, al. 5, de la loi et portant sur l'attribution des entreprises aux classes et degrés de celui-ci, doivent être communiquées aux entreprises intéressées au moins deux mois avant la fin de l'exercice comptable en cours. Les demandes des exploitants qui requièrent la modification de l'attribution pour le prochain exercice comptable doivent être déposées dans les mêmes délais. Art. 114 Suppléments de primes pour frais administratifs 1 Le supplément pour les frais administratifs est destiné à couvrir les dépenses ordinaires occasionnées aux assureurs par la pratique de l'assurance-accidents, y compris les dépenses pour des prestations de tiers qui ne servent pas au traitement médical telles que les frais de justice, de conseils et d'expertise. 2 Les suppléments pour les frais administratifs des assureurs désignés à l'art. 68 de la loi sont destinés à couvrir les dépenses visées à l'al. 1 et ne peuvent dépasser de plus de 15 points ceux de la CNA. 3 L'office fédéral peut demander aux assureurs des renseignements sur le prélèvement des suppléments pour les frais administratifs. 4. La recourante soutient que l'intimée n'était pas en droit de modifier le taux de supplément de primes pour frais administratifs par une décision unilatérale notifiée au moins deux mois avant la fin de l'exercice comptable en cours, conformément à l'art. 113 al. 3 OLAA. Selon elle, il faut distinguer les primes nettes, sujettes à modification unilatérale en cours de contrat, des suppléments de primes pour frais administratifs, dont la fixation repose - dans les limites fixées par le législateur - sur une base purement contractuelle. Les premiers juges considèrent pour leur part que la notion de primes forme un tout indissociable qui comprend l'ensemble des montants dus par l'employeur. Partant, l'assureur était en droit, moyennant le respect du préavis de deux mois prévu par l'art. 113 al. 3 OLAA, d'imposer à l'employeur une augmentation du taux de supplément de primes litigieux. 5. 5.1 L'établissement d'un tarif des primes et le classement des preneurs d'assurance dans ce tarif permet de réunir plusieurs entreprises (ou parties d'entreprises) comparables au sein d'une communauté de risque. Par leurs contributions - les primes nettes au sens de l'art. 92 al. 1 LAA - ces entreprises doivent entièrement supporter les coûts des accidents et maladies professionnels qui surviennent au sein de la communauté à laquelle elles appartiennent (art. 113 al. 1 OLAA). Une prime de référence pour toutes les entreprises concernées est fixée selon des critères actuariels et permet de garantir une certaine solidarité au sein de la communauté. Cette prime est toutefois pondérée par un second facteur de risque, afin de prendre en considération les écarts significatifs - abstraction faite des variations usuelles - entre le nombre et le coût des événements assurés annoncés par une entreprise, d'une part, et la valeur statistique de référence pour la communauté de risque à laquelle elle appartient, d'autre part (cf. ATF 112 V 318 consid. 3 et 321 consid. 5c). Les assureurs-accidents peuvent adopter une pratique analogue pour l'assurance des accidents non professionnels et répartir les assurés en classes de tarif. Les primes ne peuvent toutefois pas être échelonnées en fonction du sexe des personnes assurées (art. 92 al. 6 LAA). 5.2 Comme cela ressort des art. 92 al. 1 LAA et 114 al. 1 OLAA, les suppléments de primes pour frais administratifs sont destinés à couvrir les dépenses ordinaires occasionnées aux assureurs par la pratique de l'assurance-accidents, y compris les dépenses pour des prestations de tiers qui ne servent pas au traitement médical, tels que les frais de justice, de conseils et d'expertises. Il ne doit pas y avoir une différence importante entre les suppléments de primes de la CNA et ceux des autres assureurs. Les suppléments pour les frais administratifs des assureurs visés à l'art. 68 al. 1 de la loi ne peuvent dépasser ceux fixés par la CNA de plus d'un certain nombre de points. Initialement, la limite supérieure du dépassement autorisé était de 10 points (art. 114 al. 2 OLAA, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1997; RO 1983 p. 71); elle est ensuite passée à 15 points (Ordonnance du 15 décembre 1997 modifiant l'Ordonnance sur l'assurance-accidents; RO 1998 p. 160). Il s'agissait alors de laisser une plus grande marge de manoeuvre aux assureurs privés lors du calcul des suppléments de primes, vers le haut comme vers le bas, et de renforcer la concurrence en ce domaine (Rapport du 17 juin 2003 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats sur l'initiative parlementaire "Prime minimum et suppléments de primes pour frais administratifs dans l'assurance-accidents" [ci-après: rapport de la Commission de sécurité sociale du Conseil des Etats], FF 2003 p. 5447 sv.; voir également PETER SCHLEGEL, Frais administratifs de l'assurance-accidents: situation initiale, évolution et problèmes, in: Sécurité sociale [CHSS] 2001 p. 13 sv.). Cette marge de manoeuvre devrait encore être élargie prochainement par une modification de l'art. 92 al. 1 LAA adoptée le 8 octobre 2004 (FF 2004 5091; le Conseil fédéral n'a pas encore décidé sa date d'entrée en vigueur). En effet, la nouvelle version de cette disposition ne fera plus référence au supplément de primes fixé par la CNA pour la détermination des frais administratifs prélevés par les autres institutions pratiquant l'assurance-accidents obligatoire. Cela devrait contribuer à renforcer encore la concurrence entre assureurs privés et éviter que celle-ci soit influencée par les décisions du Conseil d'administration de la CNA en matière de suppléments de primes (rapport de la Commission de sécurité sociale du Conseil des Etats, FF 2003 p. 5448; voir également HANS-RUDOLF MÜLLER, Suppléments de primes destinés aux frais administratifs des assureurs privés LAA, in: Sécurité sociale [CHSS] 2001 p. 17). 5.3 Le supplément de primes pour les frais administratifs ne dépend qu'indirectement de la prime, en ce sens qu'il est calculé en pour cent du taux de primes. Il n'est pas en relation directe avec les risques de l'assurance et, par conséquent, avec l'appartenance du preneur d'assurance à l'une ou l'autre communauté de risque. Il peut en revanche varier en fonction des coûts administratifs qu'entraîne l'assurance conclue par l'entreprise concernée et de la collaboration offerte par l'entreprise. Il est généralement admis, par exemple, que les petites entreprises et les ménages entraînent des frais de gestion plus élevés que les grandes entreprises (SCHLEGEL, loc. cit.; MÜLLER, op. cit., p. 18). Dans la limite fixée par l'art. 114 al. 2 OLAA (en relation avec l'art. 92 al. 7 1re phrase LAA), les assureurs privés peuvent négocier avec les entreprises des suppléments de primes plus ou moins élevés selon les frais administratifs prévisibles et, partant, selon leur intérêt à conclure le contrat. Toutefois, pour éviter que les grandes entreprises se voient facturer des suppléments particulièrement bas pour les frais administratifs, au détriment des petites et moyennes entreprises, après l'entrée en vigueur du nouvel art. 92 al. 1 LAA, la modification du 8 octobre 2004 de la LAA prévoit de laisser au Conseil fédéral la possibilité de fixer le taux maximum du supplément de primes pour frais administratifs (nouvel art. 92 al. 7 2e phrase LAA; sur ce point: rapport de la Commission de sécurité sociale du Conseil des Etats, FF 2003 p. 5548 sv.). 6. 6.1 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair et que plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 130 II 71 consid. 4.2, ATF 129 II 118 consid. 3.1, ATF 129 III 56 sv. consid. 3.1.1). 6.2 Considérée isolément, l'expression "changements apportés au tarif des primes" ("Änderungen der Prämientarife"; "cambiamenti delle tariffe") figurant à l'art. 113 al. 3 OLAA n'indique pas clairement s'il s'agit de changements touchant la part de prime correspondant au risque (prime nette) ou de modifications portant sur la totalité de la prime dont devra finalement s'acquitter le preneur d'assurance (prime nette et suppléments). Par ailleurs, ni l'ordonnance, ni la loi ne définissent la notion de tarif des primes. Dans la loi, cependant, cette notion est utilisée en relation avec les différents niveaux de primes établis en fonction du classement des entreprises dans des communautés de risque (art. 92 al. 2, 4 et 5 LAA). Elle est donc étroitement liée au risque spécifique de l'assurance. Cet élément tend déjà à démontrer que par modification du tarif des primes, il faut entendre un changement des primes nettes, à l'exclusion des suppléments de primes pour frais administratifs. 6.3 Cette interprétation est confirmée par la systématique utilisée dans l'OLAA elle-même. L'art. 113 al. 3 OLAA, qui permet un changement du tarif des primes moyennant un préavis de deux mois, est intégré dans une disposition intitulée "Classes et degrés", dont l'alinéa 1 précise ce que doit couvrir la prime nette et comment le tarif des primes doit être établi par communautés de risque. Le supplément de primes pour les frais administratifs n'y est pas mentionné. Il fait l'objet d'un article distinct de l'ordonnance (art. 114 OLAA) qui ne règle pas la modification du supplément ni ne contient à ce sujet un renvoi à la norme précédente, ce qui plaide également, d'un point de vue systématique, contre une augmentation unilatérale par l'assureur de ce supplément. 6.4 Si l'on se tourne vers un interprétation téléologique, il y a lieu de constater que l'art. 113 al. 3 OLAA, en corrélation avec l'art. 92 al. 7 LAA, a pour but de permettre aux assureurs-accidents de rectifier rapidement le classement des entreprises dans le tarif des primes, voire la définition même des différentes communautés de risque et le tarif des primes comme tel, en fonction de l'évolution des risques et de l'expérience acquise en la matière. Le système est conçu de manière à ce que les primes perçues tiennent constamment compte des risques (Message du Conseil fédéral du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 222). Cette exigence justifie d'accorder à l'assureur le droit de modifier unilatéralement le tarif des primes (nettes), en fonction des expériences acquises en matière de risque et selon des données actuarielles. Ce droit n'est pas absolu puisqu'il trouve ses limites, notamment dans le respect des principes généraux posés dans la loi et qu'un contrôle judiciaire est prévu. Comme la décision initiale de classement d'une entreprise dans les classes et degrés du tarif des primes, la modification de ce classement peut en effet faire l'objet d'un recours devant la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-accidents (art. 109 al. 1 let. b LAA). La modification du supplément pour les frais administratifs ne répond pas aux mêmes impératifs de flexibilité. Comme on l'a vu, ces frais ne dépendent pas directement du risque, mais correspondent à des frais généraux indépendants des données actuarielles de l'assurance-accidents. Ils ne sont pas répartis entre différentes communautés de risque, mais sont supportés par l'ensemble des preneurs d'assurance liés à un même assureur-accidents. Leur taux ne dépend pas du classement de l'entreprise concernée dans le tarif des primes, mais peut en revanche varier en fonction des coûts administratifs que l'assurance de l'entreprise concernée pourrait entraîner. Afin d'en tenir compte, mais également pour renforcer la concurrence dans ce domaine, le législateur a progressivement accordé plus de liberté aux assureurs-privés, laissant ainsi plus de place à la négociation entre partenaires contractuels. Le supplément présente donc un caractère contractuel marqué qui le soustrait à la procédure de modification unilatérale de l'art. 113 al. 2 OLAA. Admettre que cet élément contractuel ne puisse intervenir qu'au moment de la conclusion du contrat et reconnaître ensuite le droit de l'assureur de l'augmenter unilatéralement après un exercice comptable, fausserait le jeu de la concurrence, pourtant voulue par le législateur. Compte tenu de la liberté laissée aux parties dans ce domaine, du reste, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-accidents n'a pas la compétence de se prononcer sur le supplément de primes pour les frais administratifs à la suite d'un recours fondé sur l'art. 109 al. 1 let. b LAA; saisie d'un tel recours, elle n'entre pas en matière, à juste titre, sur un grief relatif à ce supplément (cf. décision non-publiée du 15 septembre 2003 de la Commission de recours en matière d'assurance-accidents [REKU 517/02], consid. 9). 7. Compte tenu de ce qui précède, il n'y pas lieu de soumettre les suppléments pour frais administratifs à la réglementation de l'art. 113 al. 3 OLAA. L'intimée ne pouvait fonder sur cette disposition sa décision du 24 septembre 2003 de modifier le supplément pour les frais administratifs. En l'absence d'une réglementation spéciale en la matière dans la LAA ou l'OLAA, elle était en principe liée par le contrat conclu avec la recourante. 8. 8.1 Selon les conditions générales applicables à cet accord, les contrats dont la durée est limitée à une ou à plusieurs années sont reconduits d'un an, tant qu'aucune des parties n'a reçu de résiliation au plus tard trois mois avant l'expiration (art. 1.1 des conditions d'assurance émises par la Winterthur, édition 08.1997). Ces conditions ne prévoient pas que l'assureur serait autorisé à modifier par une déclaration unilatérale le taux de supplément de primes pour les frais administratifs. Une telle modification n'est pas davantage prévue par les clauses particulières du contrat conclu entre les parties. Certes, la police d'assurance réserve "les modifications de tarif conformément aux conditions d'assurance ainsi que les modifications des suppléments légaux". On ne peut toutefois pas en déduire que les parties auraient convenu d'un droit de modification unilatérale du taux de supplément de primes pour les frais administratifs. L'intimée ne l'a d'ailleurs jamais prétendu en procédure. Cette clause relative aux suppléments légaux concerne bien plutôt les adaptations nécessaires du supplément pour les frais de prévention des accidents professionnels et non-professionnels, dont le taux est fixé par décision du Conseil fédéral conformément aux art. 87 et 88 LAA et ne dépend donc pas de la volonté des parties au contrat. Il s'ensuit que la décision notifiée à l'association X. constitue tout au plus une proposition de modification du contrat par l'assureur-accidents, soumise à l'acceptation du preneur d'assurance. 8.2 Le contrat liant la Winterthur à l'association X. était conclu pour une durée de trois ans et arrivait à échéance le 31 décembre 2003. Par lettre du 20 octobre 2003, l'association X. a expressément manifesté son désaccord avec toute modification du supplément de primes pour frais administratifs, dans un délai raisonnable après avoir reçu la décision du 24 septembre 2003. Une acceptation tacite (art. 6 CO par analogie) de la modification exigée par la Winterthur n'entre donc pas en considération, indépendamment du point de savoir si l'assureur aurait été ou non en droit de conclure à une telle acceptation, en l'absence de réponse (cf. MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e édition, Berne 1995, p. 237). Par ailleurs, l'art. 2 LCA, d'après lequel la proposition de prolonger ou de modifier un contrat ou de remettre en vigueur un contrat suspendu est considérée comme acceptée si l'assureur ne la refuse pas dans les quatorze jours après qu'elle lui est parvenue, ne s'applique qu'aux propositions émanant du preneur d'assurance. Cette disposition ne concerne pas l'acceptation, par le preneur, d'une offre de modification émise par l'assureur (cf. ATF 120 II 136 consid. 4b; GERHARD STOESSEL, in: HONSELL/VOGT/SCHNYDER [éd.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Basler Kommentar], Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VGG], Bâle 2001, n. 4 ad art. 2). 8.3 Compte tenu de l'opposition de l'association X. à la modification du supplément de primes pour frais administratifs, la Winterthur s'est déclarée prête à accepter une résiliation du contrat présentée dans un délai courant jusqu'au 30 novembre 2003. L'association X. n'a pas donné suite à cette proposition. Par conséquent, aucune des parties n'a résilié le contrat, que ce soit dans le délai de trois mois avant l'échéance du 31 décembre 2003 ou dans le nouveau délai fixé par l'assureur-accidents. A défaut d'une telle résiliation, et en l'absence d'accord des parties sur une modification du contrat, celui-ci a été reconduit tacitement, sans changement, pour une durée d'une année. Le taux du supplément de primes pour les frais administratifs, qui était de 7 % du taux de la prime nette, selon les conditions contractuelles convenues pour la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003, est donc également applicable pour l'année 2004. 9. (Frais et dépens)
fr
Art. 92 cpv. 5 e 7 LAINF; art. 113 cpv. 3 OAINF: Modifica del supplemento di premio per le spese amministrative. La LAINF non conferisce a un assicuratore privato esercitante l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni la competenza di modificare unilateralmente una clausola contrattuale concernente il supplemento di premio per le spese amministrative. In particolare, la competenza di modificare, mediante una decisione comunicata almeno due mesi prima dell'inizio del nuovo esercizio contabile, il tariffario dei premi o l'attribuzione di un'azienda a un tale tariffario (art. 92 cpv. 5 e 7 LAINF; art. 113 cpv. 3 OAINF), non comprende anche quella di modificare il supplemento per le spese amministrative. (consid. 6-8)
it
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-431%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,334
131 V 444
131 V 444 Sachverhalt ab Seite 445 A. Die 1974 geborene A. meldete sich am 6. März 2003 auf dem Arbeitsamt ihrer Wohngemeinde zur Arbeitsvermittlung an. Im "Antrag auf Arbeitslosenentschädigung" vom 5. März 2003 gab sie an, zuletzt vom 1. November 2001 bis 30. Juni 2002 in der Firma C. sowie vom 1. Januar bis 30. Juni 2002 in der Firma E. gearbeitet zu haben. Laut den von ihrem Ehemann unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigungen vom 15. März 2003 betrug der AHV-pflichtige Verdienst 2002 im Monat Fr. 2600.- (Firma C.) und Fr. 1000.- (Firma E.). Als Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurde jeweils Personalabbau angegeben. Die Abklärungen der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug ergaben unter anderem, dass Einkommen in der genannten Höhe verabgabt worden waren. Ferner war der Ehemann von A. in der fraglichen Zeit in beiden Firmen als Geschäftsführer tätig gewesen. Zudem war er Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der Firma C. und Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der Firma E. Mit Verfügung vom 9. September 2003 setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 1000.- fest. Zur Begründung führte sie an, über die von der Firma E. bezogenen Fr. 1000.- hinaus sei kein tatsächlicher Lohnbezug an Hand von Bank- oder Postbelegen nachgewiesen worden. Dagegen erhob A. Einsprache. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2003 wies die Arbeitslosenkasse die Versicherte auf eine mögliche reformatio in peius hin und gab ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache. Davon machte A. keinen Gebrauch. Mit Einspracheentscheid vom 4. November 2003 hob die Arbeitlosenkasse die Verfügung vom 9. September 2003 auf und verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 6. März 2003 wegen fehlender beitragspflichtiger Beschäftigung. B. Die Beschwerde der A. wies die Sozialversicherungsrechtliche Kammer des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 30. September 2004 ab. C. A. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Verfügung (recte: Einspracheentscheid) seien aufzuheben, ihre Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen und der versicherte Verdienst sei auf Fr. 3600.- festzusetzen. Kantonales Gericht und Arbeitslosenkasse beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit (massgebender Lohn [Art. 5 Abs. 1 AHVG]) beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG [in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung]). Als massgebender Lohn gilt grundsätzlich jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG). Dazu gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 128 V 180 Erw. 3c, BGE 126 V 222 Erw. 4a, BGE 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen). Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (AHI 2001 S. 221 f. Erw. 4a mit Hinweisen). Die Beitragspflicht einer versicherten unselbstständig erwerbstätigen Person entsteht mit der Leistung der Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs geschuldet (BGE 111 V 166 f. Erw. 4a und b mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 29 Erw. 3b in fine, BGE 111 V 1976 S. 85 und S. 394 Erw. 2a; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 112 Rz 4.8 und 9). 1.2 Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG), wenn er unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 und 14 AVIG). Die Beitragszeit erfüllt hat, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 Satz 1 AVIG [in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung]). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2004 Nr. 10 S. 115, BGE 128 V 2002 Nr. 16 S. 116, 2001 Nr. 27 S. 225; Urteile L. vom 20. September 2004 [C 34/04] und L. vom 28. Juli 2004 [C 250/03]). Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden (ARV 2001 Nr. 27 S. 228 Erw. 4c). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (vgl. die erwähnten Präjudizien; ferner BARBARA KUPFER BUCHER, Der Nachweis des Lohnflusses als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung: eine zusammenfassende Darstellung der Grundlagen und der Praxis mit einer kritischen Würdigung, in: SZS 2005 S. 125 ff., insbesondere S. 134 ff.). 2. 2.1 Aufgrund der Akten und nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts wurden die von der Versicherten geltend gemachten Lohnbezüge für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2002 von monatlich Fr. 1000.- und Fr. 2600.- in den Arbeitgeberbescheinigungen der Firma E. sowie der Firma C. vom 15. März 2003 bestätigt. Diese waren vom Ehemann der Versicherten unterzeichnet, welcher damals Geschäftsführer beider Firmen sowie Verwaltungsrat resp. Verwaltungsratspräsident je mit Einzelunterschrift war. Gemäss IK-Auszug vom 3. Oktober 2003 wurden Einkommen in dieser Höhe verabgabt. Aus den Buchhaltungsunterlagen der genannten Firmen ergaben sich keine Lohnauszahlungen oder -überweisungen an die Beschwerdeführerin. Bei der Firma E. bestand ein internes Kontokorrentkonto, auf welches von Januar bis Juni 2002 unter anderem jeweils ein Betrag von Fr. 1000.- abzüglich entsprechender Sozialversicherungsbeiträge gutgeschrieben worden war. Ein solches Konto wurde von der Firma C. nicht geführt. Unregelmässige grössere und kleinere Barbezüge erfolgten von den jeweiligen Kontokorrentkonten des Ehemannes der Versicherten. Die Gelder flossen entweder auf ein auf seinen Namen lautendes Bankkonto oder wurden direkt für private Bedürfnisse (Miete, Versicherungen etc.) verwendet. Ebenfalls waren Überweisungen von der Firma E. auf die Firma C. als Privatdarlehen getätigt worden. Die Vorinstanz hat diese Umstände in dem Sinne rechtlich gewürdigt, dass ein effektiver Bezug der geltend gemachten Lohnzahlungen nicht mit dem erforderlichen Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sei. Das Anspruchserfordernis der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG sei somit nicht gegeben. Es bestehe daher kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, eine beitragspflichtige Beschäftigung nur als Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG anzurechnen, wenn hiefür tatsächlich Lohn ausgerichtet worden sei, widerspreche dem Wortlaut des Gesetzes. Zudem würden damit systemwidrig eine Anspruchsnorm (Art. 13 AVIG) und eine Bemessungsnorm (Art. 23 AVIG) miteinander verknüpft. Im Weitern sei es widersprüchlich, wenn die Beweiskraft von Lohnquittungen resp. Quittungen über einen erfolgten Barbezug in ARV 2004 Nr. 10 S. 115 bejaht, in ARV 2002 Nr. 16 S. 116 dagegen verneint werde. Sodann schränkten die Gerichts- und die gleich lautende Verwaltungspraxis die Art des Nachweises des tatsächlichen Lohnbezuges in gesetzwidriger Weise ein. Es gebe keine Vorschriften, in welcher Form der Lohn zu beziehen sei. Insbesondere müsse die Lohnzahlung nicht auf ein auf den Arbeitnehmer lautendes Konto erfolgen. Demgemäss werde die Form des Lohnbezuges beim Nachweis des tatsächlichen Lohnflusses nicht oder zumindest ungenügend berücksichtigt. Dies sei mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht vereinbar. Schliesslich werde nicht der direkte Beweis effektiver Lohnzahlung gefordert. Es genüge der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Bei Anlegung dieses Beweismasses seien die geltend gemachten Lohnbezüge erstellt. Diese seien im Kontokorrentkonto der Firmen verbucht. Die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge seien korrekt abgerechnet und das erzielte Einkommen ordnungsgemäss versteuert worden. Dabei sei die Steuererklärung anders als in ARV 2004 Nr. 10 S. 115 zu einem Zeitpunkt erfolgt, als der Versicherten die Anforderungen an den Nachweis der Lohnzahlungen noch nicht bekannt gewesen seien. 3. Die kritisierte Gerichtspraxis kann indessen nicht so verstanden werden, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung schlechterdings nur dann Beitragszeiten bildend ist, wenn und soweit der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung erbracht ist. Für eine solche den klaren Wortlaut des Art. 13 Abs. 1 AVIG einschränkende (reduzierende) Auslegung (BGE 127 V 417 Erw. 3b mit Hinweisen) sprächen denn auch keine triftigen Gründe. 3.1 3.1.1 Nach BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist des Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nicht erforderlich ist, dass die für diese Zeit geschuldeten, vom Arbeitgeber zu entrichtenden paritätischen Beiträge auch tatsächlich bezahlt wurden. Dass nach dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 1 AVIG die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung massgeblich ist, und nicht die Erfüllung der Beitragspflicht, ergibt sich auch aus der gesetzlichen Ordnung des Beitragsbezugs (Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 AVIG, Art. 14 Abs. 1 AHVG). Danach hat es der oder die unselbstständig erwerbende Versicherte in der Arbeitslosenversicherung so wenig wie in der Alters- und Hinterlassenenversicherung in der Hand, dass die paritätischen Beiträge tatsächlich der Ausgleichskasse zufliessen. In dem in BGE 113 V 352 beurteilten Fall konnte die am Recht stehende Versicherte lediglich für viereinhalb Monate innerhalb der Beitragsrahmenfrist einen effektiven Lohnbezug nachweisen. Weitere Lohnzahlungen waren unbestrittenermassen nicht erfolgt. Gleichwohl bejahte das Eidgenössische Versicherungsgericht wie schon die Vorinstanz das Anspruchserfordernis der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit, weil aufgrund der gesamten Umstände als erstellt gelten konnte, dass die Versicherte "zusammen mit den 4 1/2 Monaten des Jahres 1984 eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens sechs Monaten ausgeübt hat" (ARV 1988 Nr. 1 S. 19 f. Erw. 3b und c). 3.1.2 Aus BGE 113 V 352 ergibt sich, dass die Tatsache von bei Eintritt der Arbeitslosigkeit noch nicht realisierten Entgelten für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit grundsätzlich nicht zu Lasten der versicherten Person gehen soll. Dies kommt auch in der Regelung des Art. 29 Abs. 1 AVIG (Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei begründeten Zweifeln über das Bestehen von arbeitsvertraglichen Ansprüchen im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG oder deren Erfüllbarkeit) sowie bei der Insolvenzentschädigung (Art. 51 ff. AVIG) zum Ausdruck. Vorbehalten bleiben Obliegenheiten im Rahmen der Schadenminderungspflicht (vgl. BGE 126 V 374 Erw. 3c/aa und ARV 1999 Nr. 8 S. 34 Erw. 3b sowie ARV 2002 Nr. 8 S. 62 und Nr. 30 S. 190). Anders verhält es sich nur bei einem klaren Verzicht der versicherten Person auf der Beitragspflicht unterliegende Forderungen aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis (vgl. ARV 1999 Nr. 8 S. 34 Erw. 3b; vgl. auch BGE 126 V 374 unten). Der Tatbestand von bei Eintritt der Arbeitslosigkeit (noch) nicht realisierten Entgelten aus einer beitragspflichtigen Beschäftigung kann insbesondere gegeben sein, wenn eine versicherte Person nach Art. 165 Abs. 1 ZGB Anspruch auf angemessene Entschädigung für ihre Mitarbeit im Beruf oder Gewerbe des von ihr getrennt lebenden, geschiedenen oder verstorbenen Ehegatten hat (ARV 1999 Nr. 21 S. 113 in Verbindung mit BGE 120 II 280 und BGE 115 Ib 37). 3.2 3.2.1 Nach der in ARV 2001 Nr. 27 S. 225 aufgenommenen Rechtsprechung ist demgegenüber bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Bemessungszeitraum (Art. 37 AVIV) tatsächlich bezogene Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtet zu bleiben (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Bei Art. 23 AVIG handelt es sich im Unterschied zu Art. 13 AVIG (in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG) um eine Bemessungsnorm. Sie bekommt nur dann die Bedeutung einer negativen Anspruchsvoraussetzung, wenn der Mindestbetrag für den versicherten Verdienst von monatlich 500 Franken resp. 300 Franken bei Heimarbeitnehmern nach Art. 40 AVIV über den Bemessungszeitraum gemittelt nicht erreicht wird (BGE 128 V 189 Erw. 1; vgl. auch BGE 127 V 52). Das Abstellen auf den tatsächlich ausgerichteten Lohn anstatt auf den vereinbarten Lohn wirkt sich allenfalls auf die Höhe des Taggeldes aus (Art. 22 Abs. 1 AVIG), berührt somit nicht den Anspruch an sich. 3.2.2 Der Verhinderung von Missbräuchen dient das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, aber massgebliche Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung (ARV 2001 Nr. 12 S. 143, 1996/97 Nr. 17 S. 79, 1988 Nr. 1 S. 16; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 161; vgl. zum alten Recht BGE 108 V 104 Erw. 2b und MAX HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, Zürich 1954, S. 113 mit Hinweisen auf die Materialien sowie BBl 1980 III 562 f.). Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbstständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete oder auf ein als solches bezeichnetes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung. 3.2.3 Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa). Im Übrigen können im Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug allenfalls noch nicht verabgabte beitragspflichtige Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit nacherfasst werden. Die Frist für die verfügungsweise Geltendmachung der Beitragsforderung bestimmt sich nach Art. 16 Abs. 1 AHVG. 3.3 Für die im Rahmen einer beitragspflichtigen Beschäftigung geleistete Arbeit besteht grundsätzlich ein Lohn- oder Entschädigungsanspruch. Die Höhe des Entgelts bestimmt sich danach, was vereinbart wurde oder üblich ist unter Berücksichtigung allfälliger zwingender gesetzlicher Vorschriften (vgl. Art. 322 ff. OR [Einzelarbeitsvertrag] und BGE 115 V 330 Erw. 4). Üblich ist eine Vergütung, die im selben Betrieb, in der gleichen oder einer ähnlichen Branche, am gleichen oder einem ähnlichen Ort unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des einzelnen Falls sowie der persönlichen Verhältnisse der Parteien, namentlich des Ausbildungsstandes und der Fähigkeiten des Arbeitnehmers, für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit bezahlt zu werden pflegt (in Pra 2000 Nr. 47 S. 268 [Urteil des Bundesgerichts vom 23. August 1999 in Sachen F. gegen W.] S. 271 nicht publizierte Erw. 3 mit Hinweisen auf die Lehre; zu Art. 165 Abs. 1 ZGB im Besonderen vgl. BGE 120 II 280, BGE 113 II 414 und ARV 1999 Nr. 21 S. 118 Erw. 2c/aa). Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Nachweis des tatsächlichen Lohnbezugs nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des Anspruchsmerkmals der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hätte. Ein Lohnverzicht ist indessen nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei. Geldlohn wird zwar regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto überwiesen (ADRIAN STAEHELIN, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Zürcher Kommentar), Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag: Art. 319-362 OR, 3. Aufl., Zürich 1996, N 6 zu Art. 323b). Das Konto muss indessen nicht notwendigerweise auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lauten. Bei Eheleuten kann es sich hiebei ohne weiteres um ein gemeinsames Konto handeln oder sogar ein solches, worüber der andere Ehegatte allein verfügungsberechtigt ist. Sodann ist der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin in der Verwendung des Lohnes grundsätzlich frei. Im Verhältnis zum Arbeitgeber ist zwar Art. 323b Abs. 3 OR zu beachten. Danach sind Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig (BGE 130 III 27 Erw. 4.2 mit Hinweisen auf die Lehre). Unter dieses Verbot fällt beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin sich verpflichtet, einen Teil des Lohnes als Darlehen für bestimmte Zeit beim Arbeitgeber stehen zu lassen. Dagegen wird eine Vereinbarung über eine Lohnstundung als zulässig erachtet, soweit sie zur Erhaltung des Arbeitsplatzes bei vorübergehender Illiquidität des Arbeitgebers getroffen wird (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, a.a.O., N 22 zu Art. 323b). Selbst ein solches an sich unzulässiges "Stehenlassen" von Lohnforderungen lässt indessen nicht ohne weiteres den Schluss auf einen arbeitslosenversicherungsrechtlich bedeutsamen Lohnverzicht zu. Dies trifft insbesondere bei Sachverhalten zu, die unter Art. 165 Abs. 1 ZGB fallen, gilt aber grundsätzlich auch dort, wo der Ehegatte des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin eine leitende Funktion im Betrieb innehat und eine wirtschaftlich massgebliche Stellung im Unternehmen bekleidet. Die gegenteilige Auffassung liesse sich mit der eherechtlichen Verpflichtung nicht vereinbaren, gemeinsam für den Unterhalt der Familie zu sorgen, sei es durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten (Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB). Kommen die Verhältnisse dem Tatbestand der Mitarbeit im "Beruf oder Gewerbe des andern" im Sinne von Art. 164 f. ZGB gleich, stellt sich die weitere Frage, ob die in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit sich im Rahmen der eherechtlichen Unterhaltspflicht hält. Ist dies zu bejahen, besteht zwar Anspruch auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung (Art. 164 Abs. 1 ZGB). Dabei handelt es sich indessen nicht um massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG (BGE 115 Ib 46 Erw. 5c mit Hinweisen und ARV 1999 Nr. 21 S. 113). Zusammenfassend ist festzustellen, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens sechs, ab 1. Juli 2003 zwölf Beitragsmonaten ist (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. In diesem Sinne ist die Gerichtspraxis gemäss ARV 2001 Nr. 27 S. 225 und seitherige Urteile (Erw. 1.2) zu präzisieren. 3.4 Im vorliegenden Fall wurden offenbar keine Abklärungen getroffen, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich in den Monaten Januar bis Juni 2002 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatte. In den Arbeitgeberbescheinigungen vom 15. März 2003 wurden als Tätigkeiten "Hilfspersonal/Bürohilfe/Telefonistin" und "Hilfspersonal + Reinigung" angegeben. Unter Beachtung des Vorstehenden wird die Arbeitslosenkasse ergänzende Abklärungen vorzunehmen haben, insbesondere ob die Versicherte im Zeitraum November 2001 und Januar bis Juni 2002 effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatte und, bejahendenfalls, ob ein Art. 164 ZGB vergleichbarer Sachverhalt gegeben ist. Danach wird die Verwaltung über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfügen. 4. (Parteientschädigung)
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Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 13 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 5 Abs. 2 AHVG; Art. 23 AVIG; Art. 37 AVIV; Art. 163 ff. ZGB: Nachweis der Beitragszeit. Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Mindestbeitragsdauer. Die Rechtsprechung gemäss ARV 2001 Nr. 27 S. 225 (und seitherige Urteile) ist nicht so zu verstehen, dass es zusätzlich einer erfolgten Lohnzahlung bedarf; hingegen ist der Nachweis, dass tatsächlich Lohn ausbezahlt worden ist, ein erhebliches Indiz für den Beweis der tatsächlich ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit (Präzisierung der Rechtsprechung). (Erw. 3)
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social security law
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47,335
131 V 444
131 V 444 Sachverhalt ab Seite 445 A. Die 1974 geborene A. meldete sich am 6. März 2003 auf dem Arbeitsamt ihrer Wohngemeinde zur Arbeitsvermittlung an. Im "Antrag auf Arbeitslosenentschädigung" vom 5. März 2003 gab sie an, zuletzt vom 1. November 2001 bis 30. Juni 2002 in der Firma C. sowie vom 1. Januar bis 30. Juni 2002 in der Firma E. gearbeitet zu haben. Laut den von ihrem Ehemann unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigungen vom 15. März 2003 betrug der AHV-pflichtige Verdienst 2002 im Monat Fr. 2600.- (Firma C.) und Fr. 1000.- (Firma E.). Als Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurde jeweils Personalabbau angegeben. Die Abklärungen der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug ergaben unter anderem, dass Einkommen in der genannten Höhe verabgabt worden waren. Ferner war der Ehemann von A. in der fraglichen Zeit in beiden Firmen als Geschäftsführer tätig gewesen. Zudem war er Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der Firma C. und Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der Firma E. Mit Verfügung vom 9. September 2003 setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 1000.- fest. Zur Begründung führte sie an, über die von der Firma E. bezogenen Fr. 1000.- hinaus sei kein tatsächlicher Lohnbezug an Hand von Bank- oder Postbelegen nachgewiesen worden. Dagegen erhob A. Einsprache. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2003 wies die Arbeitslosenkasse die Versicherte auf eine mögliche reformatio in peius hin und gab ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache. Davon machte A. keinen Gebrauch. Mit Einspracheentscheid vom 4. November 2003 hob die Arbeitlosenkasse die Verfügung vom 9. September 2003 auf und verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 6. März 2003 wegen fehlender beitragspflichtiger Beschäftigung. B. Die Beschwerde der A. wies die Sozialversicherungsrechtliche Kammer des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 30. September 2004 ab. C. A. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Verfügung (recte: Einspracheentscheid) seien aufzuheben, ihre Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen und der versicherte Verdienst sei auf Fr. 3600.- festzusetzen. Kantonales Gericht und Arbeitslosenkasse beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit (massgebender Lohn [Art. 5 Abs. 1 AHVG]) beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG [in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung]). Als massgebender Lohn gilt grundsätzlich jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG). Dazu gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 128 V 180 Erw. 3c, BGE 126 V 222 Erw. 4a, BGE 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen). Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (AHI 2001 S. 221 f. Erw. 4a mit Hinweisen). Die Beitragspflicht einer versicherten unselbstständig erwerbstätigen Person entsteht mit der Leistung der Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs geschuldet (BGE 111 V 166 f. Erw. 4a und b mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 29 Erw. 3b in fine, BGE 111 V 1976 S. 85 und S. 394 Erw. 2a; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 112 Rz 4.8 und 9). 1.2 Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG), wenn er unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 und 14 AVIG). Die Beitragszeit erfüllt hat, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 Satz 1 AVIG [in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung]). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2004 Nr. 10 S. 115, BGE 128 V 2002 Nr. 16 S. 116, 2001 Nr. 27 S. 225; Urteile L. vom 20. September 2004 [C 34/04] und L. vom 28. Juli 2004 [C 250/03]). Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden (ARV 2001 Nr. 27 S. 228 Erw. 4c). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (vgl. die erwähnten Präjudizien; ferner BARBARA KUPFER BUCHER, Der Nachweis des Lohnflusses als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung: eine zusammenfassende Darstellung der Grundlagen und der Praxis mit einer kritischen Würdigung, in: SZS 2005 S. 125 ff., insbesondere S. 134 ff.). 2. 2.1 Aufgrund der Akten und nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts wurden die von der Versicherten geltend gemachten Lohnbezüge für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2002 von monatlich Fr. 1000.- und Fr. 2600.- in den Arbeitgeberbescheinigungen der Firma E. sowie der Firma C. vom 15. März 2003 bestätigt. Diese waren vom Ehemann der Versicherten unterzeichnet, welcher damals Geschäftsführer beider Firmen sowie Verwaltungsrat resp. Verwaltungsratspräsident je mit Einzelunterschrift war. Gemäss IK-Auszug vom 3. Oktober 2003 wurden Einkommen in dieser Höhe verabgabt. Aus den Buchhaltungsunterlagen der genannten Firmen ergaben sich keine Lohnauszahlungen oder -überweisungen an die Beschwerdeführerin. Bei der Firma E. bestand ein internes Kontokorrentkonto, auf welches von Januar bis Juni 2002 unter anderem jeweils ein Betrag von Fr. 1000.- abzüglich entsprechender Sozialversicherungsbeiträge gutgeschrieben worden war. Ein solches Konto wurde von der Firma C. nicht geführt. Unregelmässige grössere und kleinere Barbezüge erfolgten von den jeweiligen Kontokorrentkonten des Ehemannes der Versicherten. Die Gelder flossen entweder auf ein auf seinen Namen lautendes Bankkonto oder wurden direkt für private Bedürfnisse (Miete, Versicherungen etc.) verwendet. Ebenfalls waren Überweisungen von der Firma E. auf die Firma C. als Privatdarlehen getätigt worden. Die Vorinstanz hat diese Umstände in dem Sinne rechtlich gewürdigt, dass ein effektiver Bezug der geltend gemachten Lohnzahlungen nicht mit dem erforderlichen Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sei. Das Anspruchserfordernis der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG sei somit nicht gegeben. Es bestehe daher kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, eine beitragspflichtige Beschäftigung nur als Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG anzurechnen, wenn hiefür tatsächlich Lohn ausgerichtet worden sei, widerspreche dem Wortlaut des Gesetzes. Zudem würden damit systemwidrig eine Anspruchsnorm (Art. 13 AVIG) und eine Bemessungsnorm (Art. 23 AVIG) miteinander verknüpft. Im Weitern sei es widersprüchlich, wenn die Beweiskraft von Lohnquittungen resp. Quittungen über einen erfolgten Barbezug in ARV 2004 Nr. 10 S. 115 bejaht, in ARV 2002 Nr. 16 S. 116 dagegen verneint werde. Sodann schränkten die Gerichts- und die gleich lautende Verwaltungspraxis die Art des Nachweises des tatsächlichen Lohnbezuges in gesetzwidriger Weise ein. Es gebe keine Vorschriften, in welcher Form der Lohn zu beziehen sei. Insbesondere müsse die Lohnzahlung nicht auf ein auf den Arbeitnehmer lautendes Konto erfolgen. Demgemäss werde die Form des Lohnbezuges beim Nachweis des tatsächlichen Lohnflusses nicht oder zumindest ungenügend berücksichtigt. Dies sei mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht vereinbar. Schliesslich werde nicht der direkte Beweis effektiver Lohnzahlung gefordert. Es genüge der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Bei Anlegung dieses Beweismasses seien die geltend gemachten Lohnbezüge erstellt. Diese seien im Kontokorrentkonto der Firmen verbucht. Die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge seien korrekt abgerechnet und das erzielte Einkommen ordnungsgemäss versteuert worden. Dabei sei die Steuererklärung anders als in ARV 2004 Nr. 10 S. 115 zu einem Zeitpunkt erfolgt, als der Versicherten die Anforderungen an den Nachweis der Lohnzahlungen noch nicht bekannt gewesen seien. 3. Die kritisierte Gerichtspraxis kann indessen nicht so verstanden werden, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung schlechterdings nur dann Beitragszeiten bildend ist, wenn und soweit der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung erbracht ist. Für eine solche den klaren Wortlaut des Art. 13 Abs. 1 AVIG einschränkende (reduzierende) Auslegung (BGE 127 V 417 Erw. 3b mit Hinweisen) sprächen denn auch keine triftigen Gründe. 3.1 3.1.1 Nach BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist des Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nicht erforderlich ist, dass die für diese Zeit geschuldeten, vom Arbeitgeber zu entrichtenden paritätischen Beiträge auch tatsächlich bezahlt wurden. Dass nach dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 1 AVIG die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung massgeblich ist, und nicht die Erfüllung der Beitragspflicht, ergibt sich auch aus der gesetzlichen Ordnung des Beitragsbezugs (Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 AVIG, Art. 14 Abs. 1 AHVG). Danach hat es der oder die unselbstständig erwerbende Versicherte in der Arbeitslosenversicherung so wenig wie in der Alters- und Hinterlassenenversicherung in der Hand, dass die paritätischen Beiträge tatsächlich der Ausgleichskasse zufliessen. In dem in BGE 113 V 352 beurteilten Fall konnte die am Recht stehende Versicherte lediglich für viereinhalb Monate innerhalb der Beitragsrahmenfrist einen effektiven Lohnbezug nachweisen. Weitere Lohnzahlungen waren unbestrittenermassen nicht erfolgt. Gleichwohl bejahte das Eidgenössische Versicherungsgericht wie schon die Vorinstanz das Anspruchserfordernis der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit, weil aufgrund der gesamten Umstände als erstellt gelten konnte, dass die Versicherte "zusammen mit den 4 1/2 Monaten des Jahres 1984 eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens sechs Monaten ausgeübt hat" (ARV 1988 Nr. 1 S. 19 f. Erw. 3b und c). 3.1.2 Aus BGE 113 V 352 ergibt sich, dass die Tatsache von bei Eintritt der Arbeitslosigkeit noch nicht realisierten Entgelten für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit grundsätzlich nicht zu Lasten der versicherten Person gehen soll. Dies kommt auch in der Regelung des Art. 29 Abs. 1 AVIG (Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei begründeten Zweifeln über das Bestehen von arbeitsvertraglichen Ansprüchen im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG oder deren Erfüllbarkeit) sowie bei der Insolvenzentschädigung (Art. 51 ff. AVIG) zum Ausdruck. Vorbehalten bleiben Obliegenheiten im Rahmen der Schadenminderungspflicht (vgl. BGE 126 V 374 Erw. 3c/aa und ARV 1999 Nr. 8 S. 34 Erw. 3b sowie ARV 2002 Nr. 8 S. 62 und Nr. 30 S. 190). Anders verhält es sich nur bei einem klaren Verzicht der versicherten Person auf der Beitragspflicht unterliegende Forderungen aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis (vgl. ARV 1999 Nr. 8 S. 34 Erw. 3b; vgl. auch BGE 126 V 374 unten). Der Tatbestand von bei Eintritt der Arbeitslosigkeit (noch) nicht realisierten Entgelten aus einer beitragspflichtigen Beschäftigung kann insbesondere gegeben sein, wenn eine versicherte Person nach Art. 165 Abs. 1 ZGB Anspruch auf angemessene Entschädigung für ihre Mitarbeit im Beruf oder Gewerbe des von ihr getrennt lebenden, geschiedenen oder verstorbenen Ehegatten hat (ARV 1999 Nr. 21 S. 113 in Verbindung mit BGE 120 II 280 und BGE 115 Ib 37). 3.2 3.2.1 Nach der in ARV 2001 Nr. 27 S. 225 aufgenommenen Rechtsprechung ist demgegenüber bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Bemessungszeitraum (Art. 37 AVIV) tatsächlich bezogene Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtet zu bleiben (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Bei Art. 23 AVIG handelt es sich im Unterschied zu Art. 13 AVIG (in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG) um eine Bemessungsnorm. Sie bekommt nur dann die Bedeutung einer negativen Anspruchsvoraussetzung, wenn der Mindestbetrag für den versicherten Verdienst von monatlich 500 Franken resp. 300 Franken bei Heimarbeitnehmern nach Art. 40 AVIV über den Bemessungszeitraum gemittelt nicht erreicht wird (BGE 128 V 189 Erw. 1; vgl. auch BGE 127 V 52). Das Abstellen auf den tatsächlich ausgerichteten Lohn anstatt auf den vereinbarten Lohn wirkt sich allenfalls auf die Höhe des Taggeldes aus (Art. 22 Abs. 1 AVIG), berührt somit nicht den Anspruch an sich. 3.2.2 Der Verhinderung von Missbräuchen dient das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, aber massgebliche Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung (ARV 2001 Nr. 12 S. 143, 1996/97 Nr. 17 S. 79, 1988 Nr. 1 S. 16; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 161; vgl. zum alten Recht BGE 108 V 104 Erw. 2b und MAX HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, Zürich 1954, S. 113 mit Hinweisen auf die Materialien sowie BBl 1980 III 562 f.). Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbstständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete oder auf ein als solches bezeichnetes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung. 3.2.3 Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa). Im Übrigen können im Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug allenfalls noch nicht verabgabte beitragspflichtige Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit nacherfasst werden. Die Frist für die verfügungsweise Geltendmachung der Beitragsforderung bestimmt sich nach Art. 16 Abs. 1 AHVG. 3.3 Für die im Rahmen einer beitragspflichtigen Beschäftigung geleistete Arbeit besteht grundsätzlich ein Lohn- oder Entschädigungsanspruch. Die Höhe des Entgelts bestimmt sich danach, was vereinbart wurde oder üblich ist unter Berücksichtigung allfälliger zwingender gesetzlicher Vorschriften (vgl. Art. 322 ff. OR [Einzelarbeitsvertrag] und BGE 115 V 330 Erw. 4). Üblich ist eine Vergütung, die im selben Betrieb, in der gleichen oder einer ähnlichen Branche, am gleichen oder einem ähnlichen Ort unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des einzelnen Falls sowie der persönlichen Verhältnisse der Parteien, namentlich des Ausbildungsstandes und der Fähigkeiten des Arbeitnehmers, für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit bezahlt zu werden pflegt (in Pra 2000 Nr. 47 S. 268 [Urteil des Bundesgerichts vom 23. August 1999 in Sachen F. gegen W.] S. 271 nicht publizierte Erw. 3 mit Hinweisen auf die Lehre; zu Art. 165 Abs. 1 ZGB im Besonderen vgl. BGE 120 II 280, BGE 113 II 414 und ARV 1999 Nr. 21 S. 118 Erw. 2c/aa). Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Nachweis des tatsächlichen Lohnbezugs nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des Anspruchsmerkmals der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hätte. Ein Lohnverzicht ist indessen nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei. Geldlohn wird zwar regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto überwiesen (ADRIAN STAEHELIN, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Zürcher Kommentar), Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag: Art. 319-362 OR, 3. Aufl., Zürich 1996, N 6 zu Art. 323b). Das Konto muss indessen nicht notwendigerweise auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lauten. Bei Eheleuten kann es sich hiebei ohne weiteres um ein gemeinsames Konto handeln oder sogar ein solches, worüber der andere Ehegatte allein verfügungsberechtigt ist. Sodann ist der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin in der Verwendung des Lohnes grundsätzlich frei. Im Verhältnis zum Arbeitgeber ist zwar Art. 323b Abs. 3 OR zu beachten. Danach sind Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig (BGE 130 III 27 Erw. 4.2 mit Hinweisen auf die Lehre). Unter dieses Verbot fällt beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin sich verpflichtet, einen Teil des Lohnes als Darlehen für bestimmte Zeit beim Arbeitgeber stehen zu lassen. Dagegen wird eine Vereinbarung über eine Lohnstundung als zulässig erachtet, soweit sie zur Erhaltung des Arbeitsplatzes bei vorübergehender Illiquidität des Arbeitgebers getroffen wird (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, a.a.O., N 22 zu Art. 323b). Selbst ein solches an sich unzulässiges "Stehenlassen" von Lohnforderungen lässt indessen nicht ohne weiteres den Schluss auf einen arbeitslosenversicherungsrechtlich bedeutsamen Lohnverzicht zu. Dies trifft insbesondere bei Sachverhalten zu, die unter Art. 165 Abs. 1 ZGB fallen, gilt aber grundsätzlich auch dort, wo der Ehegatte des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin eine leitende Funktion im Betrieb innehat und eine wirtschaftlich massgebliche Stellung im Unternehmen bekleidet. Die gegenteilige Auffassung liesse sich mit der eherechtlichen Verpflichtung nicht vereinbaren, gemeinsam für den Unterhalt der Familie zu sorgen, sei es durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten (Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB). Kommen die Verhältnisse dem Tatbestand der Mitarbeit im "Beruf oder Gewerbe des andern" im Sinne von Art. 164 f. ZGB gleich, stellt sich die weitere Frage, ob die in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit sich im Rahmen der eherechtlichen Unterhaltspflicht hält. Ist dies zu bejahen, besteht zwar Anspruch auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung (Art. 164 Abs. 1 ZGB). Dabei handelt es sich indessen nicht um massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG (BGE 115 Ib 46 Erw. 5c mit Hinweisen und ARV 1999 Nr. 21 S. 113). Zusammenfassend ist festzustellen, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens sechs, ab 1. Juli 2003 zwölf Beitragsmonaten ist (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. In diesem Sinne ist die Gerichtspraxis gemäss ARV 2001 Nr. 27 S. 225 und seitherige Urteile (Erw. 1.2) zu präzisieren. 3.4 Im vorliegenden Fall wurden offenbar keine Abklärungen getroffen, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich in den Monaten Januar bis Juni 2002 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatte. In den Arbeitgeberbescheinigungen vom 15. März 2003 wurden als Tätigkeiten "Hilfspersonal/Bürohilfe/Telefonistin" und "Hilfspersonal + Reinigung" angegeben. Unter Beachtung des Vorstehenden wird die Arbeitslosenkasse ergänzende Abklärungen vorzunehmen haben, insbesondere ob die Versicherte im Zeitraum November 2001 und Januar bis Juni 2002 effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatte und, bejahendenfalls, ob ein Art. 164 ZGB vergleichbarer Sachverhalt gegeben ist. Danach wird die Verwaltung über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfügen. 4. (Parteientschädigung)
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Art. 8 al. 1 let. e, art. 13 al. 1 et art. 2 al. 1 let. a LACI (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); art. 5 al. 2 LAVS; art. 23 LACI; art. 37 OACI; art. 163 ss CC: Preuve de la période de cotisation. En ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation. La jurisprudence exposée au DTA 2001 n° 27 p. 225 (et les arrêts postérieurs) ne doit pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été effectivement versé; en revanche, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité salariée (précision de la jurisprudence). (consid. 3)
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131 V 444
131 V 444 Sachverhalt ab Seite 445 A. Die 1974 geborene A. meldete sich am 6. März 2003 auf dem Arbeitsamt ihrer Wohngemeinde zur Arbeitsvermittlung an. Im "Antrag auf Arbeitslosenentschädigung" vom 5. März 2003 gab sie an, zuletzt vom 1. November 2001 bis 30. Juni 2002 in der Firma C. sowie vom 1. Januar bis 30. Juni 2002 in der Firma E. gearbeitet zu haben. Laut den von ihrem Ehemann unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigungen vom 15. März 2003 betrug der AHV-pflichtige Verdienst 2002 im Monat Fr. 2600.- (Firma C.) und Fr. 1000.- (Firma E.). Als Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurde jeweils Personalabbau angegeben. Die Abklärungen der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug ergaben unter anderem, dass Einkommen in der genannten Höhe verabgabt worden waren. Ferner war der Ehemann von A. in der fraglichen Zeit in beiden Firmen als Geschäftsführer tätig gewesen. Zudem war er Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der Firma C. und Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der Firma E. Mit Verfügung vom 9. September 2003 setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 1000.- fest. Zur Begründung führte sie an, über die von der Firma E. bezogenen Fr. 1000.- hinaus sei kein tatsächlicher Lohnbezug an Hand von Bank- oder Postbelegen nachgewiesen worden. Dagegen erhob A. Einsprache. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2003 wies die Arbeitslosenkasse die Versicherte auf eine mögliche reformatio in peius hin und gab ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache. Davon machte A. keinen Gebrauch. Mit Einspracheentscheid vom 4. November 2003 hob die Arbeitlosenkasse die Verfügung vom 9. September 2003 auf und verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 6. März 2003 wegen fehlender beitragspflichtiger Beschäftigung. B. Die Beschwerde der A. wies die Sozialversicherungsrechtliche Kammer des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 30. September 2004 ab. C. A. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Verfügung (recte: Einspracheentscheid) seien aufzuheben, ihre Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung sei zu bejahen und der versicherte Verdienst sei auf Fr. 3600.- festzusetzen. Kantonales Gericht und Arbeitslosenkasse beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit (massgebender Lohn [Art. 5 Abs. 1 AHVG]) beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG [in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung]). Als massgebender Lohn gilt grundsätzlich jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG). Dazu gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 128 V 180 Erw. 3c, BGE 126 V 222 Erw. 4a, BGE 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen). Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (AHI 2001 S. 221 f. Erw. 4a mit Hinweisen). Die Beitragspflicht einer versicherten unselbstständig erwerbstätigen Person entsteht mit der Leistung der Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs geschuldet (BGE 111 V 166 f. Erw. 4a und b mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 29 Erw. 3b in fine, BGE 111 V 1976 S. 85 und S. 394 Erw. 2a; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 112 Rz 4.8 und 9). 1.2 Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG), wenn er unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 und 14 AVIG). Die Beitragszeit erfüllt hat, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 Satz 1 AVIG [in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung]). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2004 Nr. 10 S. 115, BGE 128 V 2002 Nr. 16 S. 116, 2001 Nr. 27 S. 225; Urteile L. vom 20. September 2004 [C 34/04] und L. vom 28. Juli 2004 [C 250/03]). Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden (ARV 2001 Nr. 27 S. 228 Erw. 4c). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (vgl. die erwähnten Präjudizien; ferner BARBARA KUPFER BUCHER, Der Nachweis des Lohnflusses als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung: eine zusammenfassende Darstellung der Grundlagen und der Praxis mit einer kritischen Würdigung, in: SZS 2005 S. 125 ff., insbesondere S. 134 ff.). 2. 2.1 Aufgrund der Akten und nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts wurden die von der Versicherten geltend gemachten Lohnbezüge für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2002 von monatlich Fr. 1000.- und Fr. 2600.- in den Arbeitgeberbescheinigungen der Firma E. sowie der Firma C. vom 15. März 2003 bestätigt. Diese waren vom Ehemann der Versicherten unterzeichnet, welcher damals Geschäftsführer beider Firmen sowie Verwaltungsrat resp. Verwaltungsratspräsident je mit Einzelunterschrift war. Gemäss IK-Auszug vom 3. Oktober 2003 wurden Einkommen in dieser Höhe verabgabt. Aus den Buchhaltungsunterlagen der genannten Firmen ergaben sich keine Lohnauszahlungen oder -überweisungen an die Beschwerdeführerin. Bei der Firma E. bestand ein internes Kontokorrentkonto, auf welches von Januar bis Juni 2002 unter anderem jeweils ein Betrag von Fr. 1000.- abzüglich entsprechender Sozialversicherungsbeiträge gutgeschrieben worden war. Ein solches Konto wurde von der Firma C. nicht geführt. Unregelmässige grössere und kleinere Barbezüge erfolgten von den jeweiligen Kontokorrentkonten des Ehemannes der Versicherten. Die Gelder flossen entweder auf ein auf seinen Namen lautendes Bankkonto oder wurden direkt für private Bedürfnisse (Miete, Versicherungen etc.) verwendet. Ebenfalls waren Überweisungen von der Firma E. auf die Firma C. als Privatdarlehen getätigt worden. Die Vorinstanz hat diese Umstände in dem Sinne rechtlich gewürdigt, dass ein effektiver Bezug der geltend gemachten Lohnzahlungen nicht mit dem erforderlichen Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sei. Das Anspruchserfordernis der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG sei somit nicht gegeben. Es bestehe daher kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 2.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, eine beitragspflichtige Beschäftigung nur als Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG anzurechnen, wenn hiefür tatsächlich Lohn ausgerichtet worden sei, widerspreche dem Wortlaut des Gesetzes. Zudem würden damit systemwidrig eine Anspruchsnorm (Art. 13 AVIG) und eine Bemessungsnorm (Art. 23 AVIG) miteinander verknüpft. Im Weitern sei es widersprüchlich, wenn die Beweiskraft von Lohnquittungen resp. Quittungen über einen erfolgten Barbezug in ARV 2004 Nr. 10 S. 115 bejaht, in ARV 2002 Nr. 16 S. 116 dagegen verneint werde. Sodann schränkten die Gerichts- und die gleich lautende Verwaltungspraxis die Art des Nachweises des tatsächlichen Lohnbezuges in gesetzwidriger Weise ein. Es gebe keine Vorschriften, in welcher Form der Lohn zu beziehen sei. Insbesondere müsse die Lohnzahlung nicht auf ein auf den Arbeitnehmer lautendes Konto erfolgen. Demgemäss werde die Form des Lohnbezuges beim Nachweis des tatsächlichen Lohnflusses nicht oder zumindest ungenügend berücksichtigt. Dies sei mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht vereinbar. Schliesslich werde nicht der direkte Beweis effektiver Lohnzahlung gefordert. Es genüge der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Bei Anlegung dieses Beweismasses seien die geltend gemachten Lohnbezüge erstellt. Diese seien im Kontokorrentkonto der Firmen verbucht. Die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge seien korrekt abgerechnet und das erzielte Einkommen ordnungsgemäss versteuert worden. Dabei sei die Steuererklärung anders als in ARV 2004 Nr. 10 S. 115 zu einem Zeitpunkt erfolgt, als der Versicherten die Anforderungen an den Nachweis der Lohnzahlungen noch nicht bekannt gewesen seien. 3. Die kritisierte Gerichtspraxis kann indessen nicht so verstanden werden, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung schlechterdings nur dann Beitragszeiten bildend ist, wenn und soweit der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung erbracht ist. Für eine solche den klaren Wortlaut des Art. 13 Abs. 1 AVIG einschränkende (reduzierende) Auslegung (BGE 127 V 417 Erw. 3b mit Hinweisen) sprächen denn auch keine triftigen Gründe. 3.1 3.1.1 Nach BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist des Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nicht erforderlich ist, dass die für diese Zeit geschuldeten, vom Arbeitgeber zu entrichtenden paritätischen Beiträge auch tatsächlich bezahlt wurden. Dass nach dem Wortlaut des Art. 13 Abs. 1 AVIG die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung massgeblich ist, und nicht die Erfüllung der Beitragspflicht, ergibt sich auch aus der gesetzlichen Ordnung des Beitragsbezugs (Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 AVIG, Art. 14 Abs. 1 AHVG). Danach hat es der oder die unselbstständig erwerbende Versicherte in der Arbeitslosenversicherung so wenig wie in der Alters- und Hinterlassenenversicherung in der Hand, dass die paritätischen Beiträge tatsächlich der Ausgleichskasse zufliessen. In dem in BGE 113 V 352 beurteilten Fall konnte die am Recht stehende Versicherte lediglich für viereinhalb Monate innerhalb der Beitragsrahmenfrist einen effektiven Lohnbezug nachweisen. Weitere Lohnzahlungen waren unbestrittenermassen nicht erfolgt. Gleichwohl bejahte das Eidgenössische Versicherungsgericht wie schon die Vorinstanz das Anspruchserfordernis der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit, weil aufgrund der gesamten Umstände als erstellt gelten konnte, dass die Versicherte "zusammen mit den 4 1/2 Monaten des Jahres 1984 eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens sechs Monaten ausgeübt hat" (ARV 1988 Nr. 1 S. 19 f. Erw. 3b und c). 3.1.2 Aus BGE 113 V 352 ergibt sich, dass die Tatsache von bei Eintritt der Arbeitslosigkeit noch nicht realisierten Entgelten für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit grundsätzlich nicht zu Lasten der versicherten Person gehen soll. Dies kommt auch in der Regelung des Art. 29 Abs. 1 AVIG (Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei begründeten Zweifeln über das Bestehen von arbeitsvertraglichen Ansprüchen im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG oder deren Erfüllbarkeit) sowie bei der Insolvenzentschädigung (Art. 51 ff. AVIG) zum Ausdruck. Vorbehalten bleiben Obliegenheiten im Rahmen der Schadenminderungspflicht (vgl. BGE 126 V 374 Erw. 3c/aa und ARV 1999 Nr. 8 S. 34 Erw. 3b sowie ARV 2002 Nr. 8 S. 62 und Nr. 30 S. 190). Anders verhält es sich nur bei einem klaren Verzicht der versicherten Person auf der Beitragspflicht unterliegende Forderungen aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis (vgl. ARV 1999 Nr. 8 S. 34 Erw. 3b; vgl. auch BGE 126 V 374 unten). Der Tatbestand von bei Eintritt der Arbeitslosigkeit (noch) nicht realisierten Entgelten aus einer beitragspflichtigen Beschäftigung kann insbesondere gegeben sein, wenn eine versicherte Person nach Art. 165 Abs. 1 ZGB Anspruch auf angemessene Entschädigung für ihre Mitarbeit im Beruf oder Gewerbe des von ihr getrennt lebenden, geschiedenen oder verstorbenen Ehegatten hat (ARV 1999 Nr. 21 S. 113 in Verbindung mit BGE 120 II 280 und BGE 115 Ib 37). 3.2 3.2.1 Nach der in ARV 2001 Nr. 27 S. 225 aufgenommenen Rechtsprechung ist demgegenüber bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Bemessungszeitraum (Art. 37 AVIV) tatsächlich bezogene Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtet zu bleiben (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen). Bei Art. 23 AVIG handelt es sich im Unterschied zu Art. 13 AVIG (in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG) um eine Bemessungsnorm. Sie bekommt nur dann die Bedeutung einer negativen Anspruchsvoraussetzung, wenn der Mindestbetrag für den versicherten Verdienst von monatlich 500 Franken resp. 300 Franken bei Heimarbeitnehmern nach Art. 40 AVIV über den Bemessungszeitraum gemittelt nicht erreicht wird (BGE 128 V 189 Erw. 1; vgl. auch BGE 127 V 52). Das Abstellen auf den tatsächlich ausgerichteten Lohn anstatt auf den vereinbarten Lohn wirkt sich allenfalls auf die Höhe des Taggeldes aus (Art. 22 Abs. 1 AVIG), berührt somit nicht den Anspruch an sich. 3.2.2 Der Verhinderung von Missbräuchen dient das im Gesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, aber massgebliche Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung (ARV 2001 Nr. 12 S. 143, 1996/97 Nr. 17 S. 79, 1988 Nr. 1 S. 16; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 161; vgl. zum alten Recht BGE 108 V 104 Erw. 2b und MAX HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, Zürich 1954, S. 113 mit Hinweisen auf die Materialien sowie BBl 1980 III 562 f.). Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbstständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete oder auf ein als solches bezeichnetes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung. 3.2.3 Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa). Im Übrigen können im Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug allenfalls noch nicht verabgabte beitragspflichtige Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit nacherfasst werden. Die Frist für die verfügungsweise Geltendmachung der Beitragsforderung bestimmt sich nach Art. 16 Abs. 1 AHVG. 3.3 Für die im Rahmen einer beitragspflichtigen Beschäftigung geleistete Arbeit besteht grundsätzlich ein Lohn- oder Entschädigungsanspruch. Die Höhe des Entgelts bestimmt sich danach, was vereinbart wurde oder üblich ist unter Berücksichtigung allfälliger zwingender gesetzlicher Vorschriften (vgl. Art. 322 ff. OR [Einzelarbeitsvertrag] und BGE 115 V 330 Erw. 4). Üblich ist eine Vergütung, die im selben Betrieb, in der gleichen oder einer ähnlichen Branche, am gleichen oder einem ähnlichen Ort unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des einzelnen Falls sowie der persönlichen Verhältnisse der Parteien, namentlich des Ausbildungsstandes und der Fähigkeiten des Arbeitnehmers, für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit bezahlt zu werden pflegt (in Pra 2000 Nr. 47 S. 268 [Urteil des Bundesgerichts vom 23. August 1999 in Sachen F. gegen W.] S. 271 nicht publizierte Erw. 3 mit Hinweisen auf die Lehre; zu Art. 165 Abs. 1 ZGB im Besonderen vgl. BGE 120 II 280, BGE 113 II 414 und ARV 1999 Nr. 21 S. 118 Erw. 2c/aa). Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Nachweis des tatsächlichen Lohnbezugs nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des Anspruchsmerkmals der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hätte. Ein Lohnverzicht ist indessen nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei. Geldlohn wird zwar regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto überwiesen (ADRIAN STAEHELIN, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Zürcher Kommentar), Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag: Art. 319-362 OR, 3. Aufl., Zürich 1996, N 6 zu Art. 323b). Das Konto muss indessen nicht notwendigerweise auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lauten. Bei Eheleuten kann es sich hiebei ohne weiteres um ein gemeinsames Konto handeln oder sogar ein solches, worüber der andere Ehegatte allein verfügungsberechtigt ist. Sodann ist der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin in der Verwendung des Lohnes grundsätzlich frei. Im Verhältnis zum Arbeitgeber ist zwar Art. 323b Abs. 3 OR zu beachten. Danach sind Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig (BGE 130 III 27 Erw. 4.2 mit Hinweisen auf die Lehre). Unter dieses Verbot fällt beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin sich verpflichtet, einen Teil des Lohnes als Darlehen für bestimmte Zeit beim Arbeitgeber stehen zu lassen. Dagegen wird eine Vereinbarung über eine Lohnstundung als zulässig erachtet, soweit sie zur Erhaltung des Arbeitsplatzes bei vorübergehender Illiquidität des Arbeitgebers getroffen wird (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, a.a.O., N 22 zu Art. 323b). Selbst ein solches an sich unzulässiges "Stehenlassen" von Lohnforderungen lässt indessen nicht ohne weiteres den Schluss auf einen arbeitslosenversicherungsrechtlich bedeutsamen Lohnverzicht zu. Dies trifft insbesondere bei Sachverhalten zu, die unter Art. 165 Abs. 1 ZGB fallen, gilt aber grundsätzlich auch dort, wo der Ehegatte des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin eine leitende Funktion im Betrieb innehat und eine wirtschaftlich massgebliche Stellung im Unternehmen bekleidet. Die gegenteilige Auffassung liesse sich mit der eherechtlichen Verpflichtung nicht vereinbaren, gemeinsam für den Unterhalt der Familie zu sorgen, sei es durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten (Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB). Kommen die Verhältnisse dem Tatbestand der Mitarbeit im "Beruf oder Gewerbe des andern" im Sinne von Art. 164 f. ZGB gleich, stellt sich die weitere Frage, ob die in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit sich im Rahmen der eherechtlichen Unterhaltspflicht hält. Ist dies zu bejahen, besteht zwar Anspruch auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung (Art. 164 Abs. 1 ZGB). Dabei handelt es sich indessen nicht um massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG (BGE 115 Ib 46 Erw. 5c mit Hinweisen und ARV 1999 Nr. 21 S. 113). Zusammenfassend ist festzustellen, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens sechs, ab 1. Juli 2003 zwölf Beitragsmonaten ist (BGE 113 V 352). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. In diesem Sinne ist die Gerichtspraxis gemäss ARV 2001 Nr. 27 S. 225 und seitherige Urteile (Erw. 1.2) zu präzisieren. 3.4 Im vorliegenden Fall wurden offenbar keine Abklärungen getroffen, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich in den Monaten Januar bis Juni 2002 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatte. In den Arbeitgeberbescheinigungen vom 15. März 2003 wurden als Tätigkeiten "Hilfspersonal/Bürohilfe/Telefonistin" und "Hilfspersonal + Reinigung" angegeben. Unter Beachtung des Vorstehenden wird die Arbeitslosenkasse ergänzende Abklärungen vorzunehmen haben, insbesondere ob die Versicherte im Zeitraum November 2001 und Januar bis Juni 2002 effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatte und, bejahendenfalls, ob ein Art. 164 ZGB vergleichbarer Sachverhalt gegeben ist. Danach wird die Verwaltung über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfügen. 4. (Parteientschädigung)
de
Art. 8 cpv. 1 lett. e, art. 13 cpv. 1 e art. 2 cpv. 1 lett. a LADI (nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2002); art. 5 cpv. 2 LAVS; art. 23 LADI; art. 37 OADI; art. 163 segg. CC: Prova del periodo di contribuzione. Dal profilo del periodo di contribuzione, la sola condizione per il diritto all'indennità di disoccupazione è, di principio, l'esercizio di un'attività soggetta a tale obbligo durante il periodo minimo di contribuzione. La giurisprudenza esposta in DLA 2001 no. 27 pag. 225 (e le sentenze che ne sono seguite) non deve essere intesa nel senso che, in aggiunta a ciò, deve pure essere stato versato un salario; per contro, la prova che un salario è stato effettivamente pagato costituisce un indizio importante per la prova dell'esercizio effettivo di una attività dipendente (precisazione della giurisprudenza). (consid. 3)
it
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 V 454
131 V 454 Erwägungen ab Seite 455 Aus den Erwägungen: 2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtzeitig geltend gemacht hat. 3. 3.1 Nach Art. 53 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist. Mit dem Ablauf dieser Frist erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 53 Abs. 3 AVIG). Die Frist von Art. 53 Abs. 1 AVIG hat Verwirkungscharakter, ist aber einer Wiederherstellung zugänglich (BGE 123 V 107 Erw. 2a; ARV 1996/97 Nr. 13 S. 70 Erw. 1a und b; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 21 zu Art. 53; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 515). 3.2 Gemäss Art. 58 AVIG (in der vorliegend massgebenden, seit 1. Juli 2003 in Kraft stehenden Fassung) gilt bei einer Nachlassstundung oder einem richterlichen Konkursaufschub dieses Kapitel (somit das fünfte Kapitel mit dem Titel "Insolvenzentschädigung": Art. 51 ff. AVIG) sinngemäss für diejenigen Arbeitnehmer, die aus dem Betrieb ausgeschieden sind. Die vor der Nachlassstundung entstandenen Lohnforderungen müssen damit innert der 60-tägigen Frist seit Bewilligung der Nachlassstundung geltend gemacht werden; wird später über den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet, so lebt ein im Zeitpunkt der Nachlassstundung entstandener, aber nicht oder nicht rechtzeitig geltend gemachter und damit verwirkter Insolvenzentschädigungsanspruch nicht wieder auf (BGE 126 V 140 Erw. 3a, BGE 123 V 107 f. Erw. 2b). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) gehen davon aus, der Begriff der "Nachlassstundung" im Sinne von Art. 58 AVIG umfasse die provisorische und die definitive Nachlassstundung. Sie stützen sich dabei auf eine vom seco erlassene Weisung "Nachlassstundung - Insolvenzentschädigung (IE)", worin festgehalten wird, bereits die provisorische Nachlassstundung sei ein für die Anmeldung zum Bezug von Insolvenzentschädigung fristauslösendes Ereignis (AM/ALV-Praxis 2002/3 Blatt 7/1). Folgt man dieser Auffassung, so hätte die 60-tägige Frist gemäss Art. 53 Abs. 1 AVIG vorliegend mit der Veröffentlichung der provisorischen Nachlassstundung im SHAB (12. September 2003) zu laufen begonnen, womit die Beschwerdegegnerin ihren Insolvenzentschädigungsantrag vom 27. November 2003 verspätet gestellt hätte. 4.2 Die Vorinstanz hält diese Verwaltungspraxis für gesetzwidrig: Die provisorische Nachlassstundung stelle nur eine vorsorgliche Massnahme im Rahmen des Verfahrens um Bewilligung der Nachlassstundung dar. Dieses Verfahren werde erst mit der definitiven Nachlassstundung abgeschlossen. Auch aus dem Wortlaut von Art. 58 AVIG ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass auch die provisorische Nachlassstundung gemeint sei. Im zu beurteilenden Fall hätte sich die Beschwerdegegnerin bei dieser Betrachtungsweise ohne Zweifel (Veröffentlichung der definitiven Nachlassstundung im SHAB: 21. November 2003; Antrag auf Insolvenzentschädigung: 27. November 2003) rechtzeitig zum Bezug von Insolvenzentschädigung angemeldet. (...) 6. 6.1 6.1.1 Die auf den 1. Januar 1983 in Kraft gesetzte Fassung von Art. 58 AVIG (AS 1982 2184) lautete: "Bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gilt dieses Kapitel sinngemäss". Mit der Teilrevision vom 5. Oktober 1990, in Kraft ab 1. Januar 1992 (AS 1991 2125), wurde Art. 58 AVIG wie folgt geändert: "Bei einer Nachlassstundung oder einem gerichtlichen Konkursaufschub gilt dieses Kapitel sinngemäss". In der Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989 wurde dazu ausgeführt, es habe bisher eine gewisse Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Frage geherrscht, ob die zu entschädigenden Monate vom Datum der Genehmigung des Nachlassvertrags oder bereits vom Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung an zurückzurechnen seien. Die neue Fassung entscheide die Frage im Sinne der zweiten Lösung. Das nachmalige Zustandekommen des Nachlassvertrags bilde damit keine Anspruchsvoraussetzung mehr; der Anspruch entstehe bereits mit der Stundungsbewilligung (BBl 1989 III 400). 6.1.2 Im Zeitpunkt der Teilrevision des AVIG, in Kraft ab 1. Januar 1992, galt noch das SchKG in der alten Fassung. Dieses regelte in den alt Art. 293 ff. SchKG den Nachlassvertrag, kannte aber keine provisorische Nachlassstundung: Der Schuldner hatte das Nachlassvertragsbegehren einzureichen (alt Art. 293 SchKG), worauf die Nachlassbehörde entschied, ob auf das Begehren einzutreten sei (alt Art. 294 SchKG), und - sofern dem Begehren entsprochen wurde - eine Nachlassstundung bis zu vier Monaten, um maximal zwei Monate verlängerbar, gewährte (alt Art. 295 SchKG). Es ist daher selbstverständlich, dass anlässlich der Teilrevision des AVIG im Jahr 1992 nicht zwischen der provisorischen und der definitiven Nachlassstundung differenziert wurde. Erst später wurde das SchKG revidiert (Inkraftsetzung: 1. Januar 1997; AS 1995 1227). In diesem Rahmen wurde insbesondere das Nachlassverfahren geändert. Neu sieht Art. 293 Abs. 3 SchKG nun vor, dass der Nachlassrichter das Gesuch um Nachlassstundung in begründeten Fällen für einstweilen höchstens zwei Monate provisorisch bewilligen kann. Auf die provisorisch bewilligte Nachlassstundung finden gemäss Art. 293 Abs. 4 SchKG die Art. 296, 297 und 298 SchKG Anwendung. Die provisorische Bewilligung der Stundung wird demnach ebenfalls öffentlich bekannt gemacht (Art. 296 SchKG) und führt wie die definitive Nachlassstundung dazu, dass eine Betreibung grundsätzlich weder eingeleitet noch fortgesetzt werden kann (Art. 297 Abs. 1 SchKG). Zulässig bleiben, wie bereits nach altem Recht (alt Art. 297 Abs. 2 SchKG), unter anderem Betreibungen auf Pfändung für die Forderungen der ersten Klasse (Art. 297 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Art. 58 AVIG wurde anlässlich der SchKG-Revision nicht verändert. Dies geschah erst mit der Revision des AVIG vom 22. März 2002, in Kraft seit. 1. Juli 2003 (AS 2003 1755). 6.2 Bei dieser Rechtslage kann die von der Vorinstanz angestellte Überlegung, wonach die provisorische Nachlassstundung bloss einen vorsorglichen und nicht einen definitiven Zustand schaffe, nicht überzeugen: Zum einen ist die definitive Nachlassstundung ebenfalls immer bloss provisorisch, nämlich auf in der Regel maximal sechs, in besonders komplexen Fällen auf maximal 24 Monate befristet (Art. 295 Abs. 1 und 4 SchKG); auch sie kann zudem widerrufen werden (Art. 295 Abs. 5 SchKG). Dies relativiert auch das Argument der Beschwerdegegnerin, bei der provisorischen Nachlassstundung könne man noch nicht wissen, wie das Gericht entscheiden werde; denn auch dieser Gerichtsbeschluss ist nicht definitiv. Zum andern sind die Wirkungen der provisorischen Nachlassstundung weitgehend die gleichen wie diejenigen der definitiven. Es besteht daher kein Grund, die provisorische Nachlassstundung in Bezug auf die Insolvenzentschädigung anders zu behandeln als die definitive: In beiden Fällen sind Lohnforderungen der Arbeitnehmer bedroht. Es ist sachlich nicht haltbar, den durch die Insolvenzentschädigung gewährten Schutz nicht bereits bei der provisorischen Nachlassstundung zuzulassen. Zwar findet bei der provisorischen Nachlassstundung noch kein Schuldenruf (Art. 300 SchKG) statt (Art. 293 Abs. 4 SchKG). Die Arbeitnehmer müssen demnach ihre Forderungen nachlassrechtlich noch nicht eingeben, sie können jedoch die von der Arbeitslosenkasse verlangte Geltendmachung des Anspruchs provisorisch beim Sachwalter vornehmen (RIEBEN/ASCHENBERGER, Stellung der Arbeitnehmer im Nachlassverfahren, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2002, Heft 3, S. 105 ff., 107). 6.3 In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dem Arbeitnehmer sei es zumutbar, die relativ kurze Frist bis zum definitiven Entscheid abzuwarten, weshalb der Anspruch auf Insolvenzentschädigung erst mit der definitiven Stundung entstehe (URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 78 f.; ähnlich: GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. III, S. 1296 N 1 und 4 zu Art. 58; NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 512). Indessen führt die provisorische Nachlassstundung nicht zwingend zu einer definitiven. Letztere wird verweigert, wenn keine Aussicht auf einen Nachlassvertrag besteht (Art. 295 Abs. 1 SchKG), beispielsweise weil die Forderungen der Arbeitnehmer nicht hinlänglich sichergestellt werden können (vgl. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG). Bei der Auffassung der Vorinstanz würde gerade in diesen Fällen, in denen das Schutzbedürfnis in der Regel am grössten sein dürfte, keine (bzw. erst nach einer allfälligen Konkurseröffnung) Insolvenzentschädigung ausgerichtet. 6.4 Auch die Materialien im Zusammenhang mit der AVIG-Revision von 2003 sprechen für die Auffassung der Beschwerdeführerin und des seco: 6.4.1 Das Ziel der Änderung von Art. 58 AVIG bestand darin, zu verhindern, dass im Falle des Nichtzustandekommens eines Nachlassvertrags die Arbeitslosenversicherung für den gleichen Versicherten zweimal (d.h. bei der Nachlassstundung und bei der späteren Konkurseröffnung) Insolvenzentschädigung zu bezahlen hat. Zu diesem Zweck wurde die Insolvenzentschädigung bei Nachlassstundung beschränkt auf diejenigen Arbeitnehmer, die aus dem Betrieb ausgeschieden sind. In der Botschaft zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 28. Februar 2001 (BBl 2001 II 2245) wurde zwar nicht ausdrücklich diskutiert, ob eine provisorische oder eine definitive Nachlassstundung gemeint sei. Es wurde ausgeführt, da ohnehin die Sicherstellung der privilegierten (Lohn-)Forderungen zum Abschluss eines Nachlassvertrages Voraussetzung sei, sei die Nachlassstundung aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung als Anspruchsberechtigung nur für jene Fälle relevant, in denen es später auch zur Konkurseröffnung komme. Komme es nämlich zum Abschluss des Nachlassvertrages, so könne sich der Arbeitnehmer oder allenfalls die Arbeitslosenkasse auf Grund des geltend zu machenden Privilegs für die ausbezahlte Insolvenzentschädigung schadlos halten. Komme hingegen kein Nachlassvertrag zu Stande und arbeite der Arbeitnehmer weiter, so habe dies zwangsläufig jene Konstellation mit einer zweiten IE-Anspruchsvoraussetzung zur Folge (BBl 2001 II 2286). Gerade dies sollte mit der Gesetzesrevision verhindert werden. Da eine definitive Nachlassstundung voraussetzt, dass Aussicht auf einen Nachlassvertrag besteht (Art. 295 Abs. 1 SchKG), dürfte der Fall, den der Gesetzgeber vermeiden wollte, gerade dann besonders häufig sein, wenn wohl eine provisorische, in der Folge aber keine definitive Nachlassstundung gewährt wird. 6.4.2 Der Ständerat genehmigte Art. 58 AVIG in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung diskussionslos (Amtl. Bull. 2001 S 397). Demgegenüber wurde im Nationalrat ein Antrag für einen zusätzlichen Absatz von Art. 58 AVIG gestellt, wonach der Bund für Mitarbeiter von Firmen, die in Nachlassstundung stehen, während maximal zweier Monate die Differenz zwischen der Arbeitslosenentschädigung und dem Lohn bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes bezahlen könne. Damit sollte eine gesetzliche Grundlage für die Zahlungen geschaffen werden, welche der Bundesrat im Rahmen der provisorischen Swissair-Nachlassstundung geleistet hatte. Der Nationalrat lehnte diesen Antrag ab (Amtl. Bull. 2001 N 1903 ff.). Auch in den Plenumsberatungen wurde demnach nicht ausdrücklich zwischen der provisorischen und der definitiven Nachlassstundung differenziert. Da aber die ganze Diskussion am Beispiel der provisorischen Swissair-Nachlassstundung geführt wurde, ist davon auszugehen, dass unter "Nachlassstundung" im Sinne von Art. 58 AVIG stillschweigend auch die provisorische Nachlassstundung verstanden wurde. 6.5 Die teleologische Auslegung des Art. 58 AVIG stützt die vom seco in seinen Weisungen getroffene Lösung ebenfalls. Die Nachlassstundung bezweckt, eine Sanierung des Unternehmens zu ermöglichen. Sanierungsversuche werden erschwert, wenn Betreibungen für Lohnforderungen laufen, was auch während der Stundung zulässig ist (Art. 297 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG). Können die betroffenen Arbeitnehmer damit rechnen, eine Insolvenzentschädigung zu erhalten, so haben sie geringeren Anlass, ihre Arbeitgeber zu betreiben, was Sanierungsversuche erleichtern kann. 7. Insgesamt ergibt sich, dass die Insolvenzentschädigung gemäss Art. 58 AVIG bereits bei der provisorischen Nachlassstundung auszurichten ist (gleicher Meinung: RIEBEN/ASCHENBERGER, a.a.O., S. 108). Demzufolge beginnt auch die 60-tägige Frist zur Geltendmachung des Anspruchs (Art. 53 Abs. 1 AVIG) mit der Veröffentlichung der provisorischen Nachlassstundung im SHAB. Die in diesem Sinn vom seco formulierte Weisung "Nachlassstundung - Insolvenzentschädigung (IE)", AM/ALV-Praxis 2002/3 Blatt 7/1, ist somit gesetzeskonform. Für den vorliegend zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass die Anmeldung der Beschwerdegegnerin zu spät erfolgt und ihr Anspruch auf Insolvenzentschädigung verwirkt ist. Ein Wiederherstellungsgrund wurde nicht geltend gemacht und auch aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines solchen.
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Art. 53 und 58 AVIG: Insolvenzentschädigung bei Nachlassstundung. Die Frist für die Anmeldung des Insolvenzentschädigungsanspruchs beginnt bereits im Zeitpunkt der Veröffentlichung der provisorischen Nachlassstundung im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Die in diesem Sinn vom Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) abgefasste Weisung "Nachlassstundung - Insolvenzentschädigung (IE)", AM/ALV-Praxis 2002/3 Blatt 7/1, ist gesetzeskonform. (Erw. 6 und 7)
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131 V 454
131 V 454 Erwägungen ab Seite 455 Aus den Erwägungen: 2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtzeitig geltend gemacht hat. 3. 3.1 Nach Art. 53 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist. Mit dem Ablauf dieser Frist erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 53 Abs. 3 AVIG). Die Frist von Art. 53 Abs. 1 AVIG hat Verwirkungscharakter, ist aber einer Wiederherstellung zugänglich (BGE 123 V 107 Erw. 2a; ARV 1996/97 Nr. 13 S. 70 Erw. 1a und b; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 21 zu Art. 53; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 515). 3.2 Gemäss Art. 58 AVIG (in der vorliegend massgebenden, seit 1. Juli 2003 in Kraft stehenden Fassung) gilt bei einer Nachlassstundung oder einem richterlichen Konkursaufschub dieses Kapitel (somit das fünfte Kapitel mit dem Titel "Insolvenzentschädigung": Art. 51 ff. AVIG) sinngemäss für diejenigen Arbeitnehmer, die aus dem Betrieb ausgeschieden sind. Die vor der Nachlassstundung entstandenen Lohnforderungen müssen damit innert der 60-tägigen Frist seit Bewilligung der Nachlassstundung geltend gemacht werden; wird später über den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet, so lebt ein im Zeitpunkt der Nachlassstundung entstandener, aber nicht oder nicht rechtzeitig geltend gemachter und damit verwirkter Insolvenzentschädigungsanspruch nicht wieder auf (BGE 126 V 140 Erw. 3a, BGE 123 V 107 f. Erw. 2b). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) gehen davon aus, der Begriff der "Nachlassstundung" im Sinne von Art. 58 AVIG umfasse die provisorische und die definitive Nachlassstundung. Sie stützen sich dabei auf eine vom seco erlassene Weisung "Nachlassstundung - Insolvenzentschädigung (IE)", worin festgehalten wird, bereits die provisorische Nachlassstundung sei ein für die Anmeldung zum Bezug von Insolvenzentschädigung fristauslösendes Ereignis (AM/ALV-Praxis 2002/3 Blatt 7/1). Folgt man dieser Auffassung, so hätte die 60-tägige Frist gemäss Art. 53 Abs. 1 AVIG vorliegend mit der Veröffentlichung der provisorischen Nachlassstundung im SHAB (12. September 2003) zu laufen begonnen, womit die Beschwerdegegnerin ihren Insolvenzentschädigungsantrag vom 27. November 2003 verspätet gestellt hätte. 4.2 Die Vorinstanz hält diese Verwaltungspraxis für gesetzwidrig: Die provisorische Nachlassstundung stelle nur eine vorsorgliche Massnahme im Rahmen des Verfahrens um Bewilligung der Nachlassstundung dar. Dieses Verfahren werde erst mit der definitiven Nachlassstundung abgeschlossen. Auch aus dem Wortlaut von Art. 58 AVIG ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass auch die provisorische Nachlassstundung gemeint sei. Im zu beurteilenden Fall hätte sich die Beschwerdegegnerin bei dieser Betrachtungsweise ohne Zweifel (Veröffentlichung der definitiven Nachlassstundung im SHAB: 21. November 2003; Antrag auf Insolvenzentschädigung: 27. November 2003) rechtzeitig zum Bezug von Insolvenzentschädigung angemeldet. (...) 6. 6.1 6.1.1 Die auf den 1. Januar 1983 in Kraft gesetzte Fassung von Art. 58 AVIG (AS 1982 2184) lautete: "Bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gilt dieses Kapitel sinngemäss". Mit der Teilrevision vom 5. Oktober 1990, in Kraft ab 1. Januar 1992 (AS 1991 2125), wurde Art. 58 AVIG wie folgt geändert: "Bei einer Nachlassstundung oder einem gerichtlichen Konkursaufschub gilt dieses Kapitel sinngemäss". In der Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989 wurde dazu ausgeführt, es habe bisher eine gewisse Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Frage geherrscht, ob die zu entschädigenden Monate vom Datum der Genehmigung des Nachlassvertrags oder bereits vom Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung an zurückzurechnen seien. Die neue Fassung entscheide die Frage im Sinne der zweiten Lösung. Das nachmalige Zustandekommen des Nachlassvertrags bilde damit keine Anspruchsvoraussetzung mehr; der Anspruch entstehe bereits mit der Stundungsbewilligung (BBl 1989 III 400). 6.1.2 Im Zeitpunkt der Teilrevision des AVIG, in Kraft ab 1. Januar 1992, galt noch das SchKG in der alten Fassung. Dieses regelte in den alt Art. 293 ff. SchKG den Nachlassvertrag, kannte aber keine provisorische Nachlassstundung: Der Schuldner hatte das Nachlassvertragsbegehren einzureichen (alt Art. 293 SchKG), worauf die Nachlassbehörde entschied, ob auf das Begehren einzutreten sei (alt Art. 294 SchKG), und - sofern dem Begehren entsprochen wurde - eine Nachlassstundung bis zu vier Monaten, um maximal zwei Monate verlängerbar, gewährte (alt Art. 295 SchKG). Es ist daher selbstverständlich, dass anlässlich der Teilrevision des AVIG im Jahr 1992 nicht zwischen der provisorischen und der definitiven Nachlassstundung differenziert wurde. Erst später wurde das SchKG revidiert (Inkraftsetzung: 1. Januar 1997; AS 1995 1227). In diesem Rahmen wurde insbesondere das Nachlassverfahren geändert. Neu sieht Art. 293 Abs. 3 SchKG nun vor, dass der Nachlassrichter das Gesuch um Nachlassstundung in begründeten Fällen für einstweilen höchstens zwei Monate provisorisch bewilligen kann. Auf die provisorisch bewilligte Nachlassstundung finden gemäss Art. 293 Abs. 4 SchKG die Art. 296, 297 und 298 SchKG Anwendung. Die provisorische Bewilligung der Stundung wird demnach ebenfalls öffentlich bekannt gemacht (Art. 296 SchKG) und führt wie die definitive Nachlassstundung dazu, dass eine Betreibung grundsätzlich weder eingeleitet noch fortgesetzt werden kann (Art. 297 Abs. 1 SchKG). Zulässig bleiben, wie bereits nach altem Recht (alt Art. 297 Abs. 2 SchKG), unter anderem Betreibungen auf Pfändung für die Forderungen der ersten Klasse (Art. 297 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Art. 58 AVIG wurde anlässlich der SchKG-Revision nicht verändert. Dies geschah erst mit der Revision des AVIG vom 22. März 2002, in Kraft seit. 1. Juli 2003 (AS 2003 1755). 6.2 Bei dieser Rechtslage kann die von der Vorinstanz angestellte Überlegung, wonach die provisorische Nachlassstundung bloss einen vorsorglichen und nicht einen definitiven Zustand schaffe, nicht überzeugen: Zum einen ist die definitive Nachlassstundung ebenfalls immer bloss provisorisch, nämlich auf in der Regel maximal sechs, in besonders komplexen Fällen auf maximal 24 Monate befristet (Art. 295 Abs. 1 und 4 SchKG); auch sie kann zudem widerrufen werden (Art. 295 Abs. 5 SchKG). Dies relativiert auch das Argument der Beschwerdegegnerin, bei der provisorischen Nachlassstundung könne man noch nicht wissen, wie das Gericht entscheiden werde; denn auch dieser Gerichtsbeschluss ist nicht definitiv. Zum andern sind die Wirkungen der provisorischen Nachlassstundung weitgehend die gleichen wie diejenigen der definitiven. Es besteht daher kein Grund, die provisorische Nachlassstundung in Bezug auf die Insolvenzentschädigung anders zu behandeln als die definitive: In beiden Fällen sind Lohnforderungen der Arbeitnehmer bedroht. Es ist sachlich nicht haltbar, den durch die Insolvenzentschädigung gewährten Schutz nicht bereits bei der provisorischen Nachlassstundung zuzulassen. Zwar findet bei der provisorischen Nachlassstundung noch kein Schuldenruf (Art. 300 SchKG) statt (Art. 293 Abs. 4 SchKG). Die Arbeitnehmer müssen demnach ihre Forderungen nachlassrechtlich noch nicht eingeben, sie können jedoch die von der Arbeitslosenkasse verlangte Geltendmachung des Anspruchs provisorisch beim Sachwalter vornehmen (RIEBEN/ASCHENBERGER, Stellung der Arbeitnehmer im Nachlassverfahren, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2002, Heft 3, S. 105 ff., 107). 6.3 In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dem Arbeitnehmer sei es zumutbar, die relativ kurze Frist bis zum definitiven Entscheid abzuwarten, weshalb der Anspruch auf Insolvenzentschädigung erst mit der definitiven Stundung entstehe (URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 78 f.; ähnlich: GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. III, S. 1296 N 1 und 4 zu Art. 58; NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 512). Indessen führt die provisorische Nachlassstundung nicht zwingend zu einer definitiven. Letztere wird verweigert, wenn keine Aussicht auf einen Nachlassvertrag besteht (Art. 295 Abs. 1 SchKG), beispielsweise weil die Forderungen der Arbeitnehmer nicht hinlänglich sichergestellt werden können (vgl. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG). Bei der Auffassung der Vorinstanz würde gerade in diesen Fällen, in denen das Schutzbedürfnis in der Regel am grössten sein dürfte, keine (bzw. erst nach einer allfälligen Konkurseröffnung) Insolvenzentschädigung ausgerichtet. 6.4 Auch die Materialien im Zusammenhang mit der AVIG-Revision von 2003 sprechen für die Auffassung der Beschwerdeführerin und des seco: 6.4.1 Das Ziel der Änderung von Art. 58 AVIG bestand darin, zu verhindern, dass im Falle des Nichtzustandekommens eines Nachlassvertrags die Arbeitslosenversicherung für den gleichen Versicherten zweimal (d.h. bei der Nachlassstundung und bei der späteren Konkurseröffnung) Insolvenzentschädigung zu bezahlen hat. Zu diesem Zweck wurde die Insolvenzentschädigung bei Nachlassstundung beschränkt auf diejenigen Arbeitnehmer, die aus dem Betrieb ausgeschieden sind. In der Botschaft zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 28. Februar 2001 (BBl 2001 II 2245) wurde zwar nicht ausdrücklich diskutiert, ob eine provisorische oder eine definitive Nachlassstundung gemeint sei. Es wurde ausgeführt, da ohnehin die Sicherstellung der privilegierten (Lohn-)Forderungen zum Abschluss eines Nachlassvertrages Voraussetzung sei, sei die Nachlassstundung aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung als Anspruchsberechtigung nur für jene Fälle relevant, in denen es später auch zur Konkurseröffnung komme. Komme es nämlich zum Abschluss des Nachlassvertrages, so könne sich der Arbeitnehmer oder allenfalls die Arbeitslosenkasse auf Grund des geltend zu machenden Privilegs für die ausbezahlte Insolvenzentschädigung schadlos halten. Komme hingegen kein Nachlassvertrag zu Stande und arbeite der Arbeitnehmer weiter, so habe dies zwangsläufig jene Konstellation mit einer zweiten IE-Anspruchsvoraussetzung zur Folge (BBl 2001 II 2286). Gerade dies sollte mit der Gesetzesrevision verhindert werden. Da eine definitive Nachlassstundung voraussetzt, dass Aussicht auf einen Nachlassvertrag besteht (Art. 295 Abs. 1 SchKG), dürfte der Fall, den der Gesetzgeber vermeiden wollte, gerade dann besonders häufig sein, wenn wohl eine provisorische, in der Folge aber keine definitive Nachlassstundung gewährt wird. 6.4.2 Der Ständerat genehmigte Art. 58 AVIG in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung diskussionslos (Amtl. Bull. 2001 S 397). Demgegenüber wurde im Nationalrat ein Antrag für einen zusätzlichen Absatz von Art. 58 AVIG gestellt, wonach der Bund für Mitarbeiter von Firmen, die in Nachlassstundung stehen, während maximal zweier Monate die Differenz zwischen der Arbeitslosenentschädigung und dem Lohn bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes bezahlen könne. Damit sollte eine gesetzliche Grundlage für die Zahlungen geschaffen werden, welche der Bundesrat im Rahmen der provisorischen Swissair-Nachlassstundung geleistet hatte. Der Nationalrat lehnte diesen Antrag ab (Amtl. Bull. 2001 N 1903 ff.). Auch in den Plenumsberatungen wurde demnach nicht ausdrücklich zwischen der provisorischen und der definitiven Nachlassstundung differenziert. Da aber die ganze Diskussion am Beispiel der provisorischen Swissair-Nachlassstundung geführt wurde, ist davon auszugehen, dass unter "Nachlassstundung" im Sinne von Art. 58 AVIG stillschweigend auch die provisorische Nachlassstundung verstanden wurde. 6.5 Die teleologische Auslegung des Art. 58 AVIG stützt die vom seco in seinen Weisungen getroffene Lösung ebenfalls. Die Nachlassstundung bezweckt, eine Sanierung des Unternehmens zu ermöglichen. Sanierungsversuche werden erschwert, wenn Betreibungen für Lohnforderungen laufen, was auch während der Stundung zulässig ist (Art. 297 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG). Können die betroffenen Arbeitnehmer damit rechnen, eine Insolvenzentschädigung zu erhalten, so haben sie geringeren Anlass, ihre Arbeitgeber zu betreiben, was Sanierungsversuche erleichtern kann. 7. Insgesamt ergibt sich, dass die Insolvenzentschädigung gemäss Art. 58 AVIG bereits bei der provisorischen Nachlassstundung auszurichten ist (gleicher Meinung: RIEBEN/ASCHENBERGER, a.a.O., S. 108). Demzufolge beginnt auch die 60-tägige Frist zur Geltendmachung des Anspruchs (Art. 53 Abs. 1 AVIG) mit der Veröffentlichung der provisorischen Nachlassstundung im SHAB. Die in diesem Sinn vom seco formulierte Weisung "Nachlassstundung - Insolvenzentschädigung (IE)", AM/ALV-Praxis 2002/3 Blatt 7/1, ist somit gesetzeskonform. Für den vorliegend zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass die Anmeldung der Beschwerdegegnerin zu spät erfolgt und ihr Anspruch auf Insolvenzentschädigung verwirkt ist. Ein Wiederherstellungsgrund wurde nicht geltend gemacht und auch aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines solchen.
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Art. 53 et 58 LACI: Indemnité en cas d'insolvabilité lors d'un sursis concordataire. Le délai pour présenter la demande d'indemnisation en cas d'insolvabilité commence déjà au moment de la publication du sursis concordataire provisoire dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce. La directive "Sursis concordataire - Indemnité en cas d'insolvabilité (ICI)", Bulletin MT/AC, 2002/3 fiche 7/1, élaborée dans ce sens par le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco) est conforme à la loi. (consid. 6 et 7)
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131 V 454 Erwägungen ab Seite 455 Aus den Erwägungen: 2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtzeitig geltend gemacht hat. 3. 3.1 Nach Art. 53 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist. Mit dem Ablauf dieser Frist erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 53 Abs. 3 AVIG). Die Frist von Art. 53 Abs. 1 AVIG hat Verwirkungscharakter, ist aber einer Wiederherstellung zugänglich (BGE 123 V 107 Erw. 2a; ARV 1996/97 Nr. 13 S. 70 Erw. 1a und b; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 21 zu Art. 53; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 515). 3.2 Gemäss Art. 58 AVIG (in der vorliegend massgebenden, seit 1. Juli 2003 in Kraft stehenden Fassung) gilt bei einer Nachlassstundung oder einem richterlichen Konkursaufschub dieses Kapitel (somit das fünfte Kapitel mit dem Titel "Insolvenzentschädigung": Art. 51 ff. AVIG) sinngemäss für diejenigen Arbeitnehmer, die aus dem Betrieb ausgeschieden sind. Die vor der Nachlassstundung entstandenen Lohnforderungen müssen damit innert der 60-tägigen Frist seit Bewilligung der Nachlassstundung geltend gemacht werden; wird später über den Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet, so lebt ein im Zeitpunkt der Nachlassstundung entstandener, aber nicht oder nicht rechtzeitig geltend gemachter und damit verwirkter Insolvenzentschädigungsanspruch nicht wieder auf (BGE 126 V 140 Erw. 3a, BGE 123 V 107 f. Erw. 2b). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) gehen davon aus, der Begriff der "Nachlassstundung" im Sinne von Art. 58 AVIG umfasse die provisorische und die definitive Nachlassstundung. Sie stützen sich dabei auf eine vom seco erlassene Weisung "Nachlassstundung - Insolvenzentschädigung (IE)", worin festgehalten wird, bereits die provisorische Nachlassstundung sei ein für die Anmeldung zum Bezug von Insolvenzentschädigung fristauslösendes Ereignis (AM/ALV-Praxis 2002/3 Blatt 7/1). Folgt man dieser Auffassung, so hätte die 60-tägige Frist gemäss Art. 53 Abs. 1 AVIG vorliegend mit der Veröffentlichung der provisorischen Nachlassstundung im SHAB (12. September 2003) zu laufen begonnen, womit die Beschwerdegegnerin ihren Insolvenzentschädigungsantrag vom 27. November 2003 verspätet gestellt hätte. 4.2 Die Vorinstanz hält diese Verwaltungspraxis für gesetzwidrig: Die provisorische Nachlassstundung stelle nur eine vorsorgliche Massnahme im Rahmen des Verfahrens um Bewilligung der Nachlassstundung dar. Dieses Verfahren werde erst mit der definitiven Nachlassstundung abgeschlossen. Auch aus dem Wortlaut von Art. 58 AVIG ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass auch die provisorische Nachlassstundung gemeint sei. Im zu beurteilenden Fall hätte sich die Beschwerdegegnerin bei dieser Betrachtungsweise ohne Zweifel (Veröffentlichung der definitiven Nachlassstundung im SHAB: 21. November 2003; Antrag auf Insolvenzentschädigung: 27. November 2003) rechtzeitig zum Bezug von Insolvenzentschädigung angemeldet. (...) 6. 6.1 6.1.1 Die auf den 1. Januar 1983 in Kraft gesetzte Fassung von Art. 58 AVIG (AS 1982 2184) lautete: "Bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gilt dieses Kapitel sinngemäss". Mit der Teilrevision vom 5. Oktober 1990, in Kraft ab 1. Januar 1992 (AS 1991 2125), wurde Art. 58 AVIG wie folgt geändert: "Bei einer Nachlassstundung oder einem gerichtlichen Konkursaufschub gilt dieses Kapitel sinngemäss". In der Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989 wurde dazu ausgeführt, es habe bisher eine gewisse Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Frage geherrscht, ob die zu entschädigenden Monate vom Datum der Genehmigung des Nachlassvertrags oder bereits vom Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung an zurückzurechnen seien. Die neue Fassung entscheide die Frage im Sinne der zweiten Lösung. Das nachmalige Zustandekommen des Nachlassvertrags bilde damit keine Anspruchsvoraussetzung mehr; der Anspruch entstehe bereits mit der Stundungsbewilligung (BBl 1989 III 400). 6.1.2 Im Zeitpunkt der Teilrevision des AVIG, in Kraft ab 1. Januar 1992, galt noch das SchKG in der alten Fassung. Dieses regelte in den alt Art. 293 ff. SchKG den Nachlassvertrag, kannte aber keine provisorische Nachlassstundung: Der Schuldner hatte das Nachlassvertragsbegehren einzureichen (alt Art. 293 SchKG), worauf die Nachlassbehörde entschied, ob auf das Begehren einzutreten sei (alt Art. 294 SchKG), und - sofern dem Begehren entsprochen wurde - eine Nachlassstundung bis zu vier Monaten, um maximal zwei Monate verlängerbar, gewährte (alt Art. 295 SchKG). Es ist daher selbstverständlich, dass anlässlich der Teilrevision des AVIG im Jahr 1992 nicht zwischen der provisorischen und der definitiven Nachlassstundung differenziert wurde. Erst später wurde das SchKG revidiert (Inkraftsetzung: 1. Januar 1997; AS 1995 1227). In diesem Rahmen wurde insbesondere das Nachlassverfahren geändert. Neu sieht Art. 293 Abs. 3 SchKG nun vor, dass der Nachlassrichter das Gesuch um Nachlassstundung in begründeten Fällen für einstweilen höchstens zwei Monate provisorisch bewilligen kann. Auf die provisorisch bewilligte Nachlassstundung finden gemäss Art. 293 Abs. 4 SchKG die Art. 296, 297 und 298 SchKG Anwendung. Die provisorische Bewilligung der Stundung wird demnach ebenfalls öffentlich bekannt gemacht (Art. 296 SchKG) und führt wie die definitive Nachlassstundung dazu, dass eine Betreibung grundsätzlich weder eingeleitet noch fortgesetzt werden kann (Art. 297 Abs. 1 SchKG). Zulässig bleiben, wie bereits nach altem Recht (alt Art. 297 Abs. 2 SchKG), unter anderem Betreibungen auf Pfändung für die Forderungen der ersten Klasse (Art. 297 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Art. 58 AVIG wurde anlässlich der SchKG-Revision nicht verändert. Dies geschah erst mit der Revision des AVIG vom 22. März 2002, in Kraft seit. 1. Juli 2003 (AS 2003 1755). 6.2 Bei dieser Rechtslage kann die von der Vorinstanz angestellte Überlegung, wonach die provisorische Nachlassstundung bloss einen vorsorglichen und nicht einen definitiven Zustand schaffe, nicht überzeugen: Zum einen ist die definitive Nachlassstundung ebenfalls immer bloss provisorisch, nämlich auf in der Regel maximal sechs, in besonders komplexen Fällen auf maximal 24 Monate befristet (Art. 295 Abs. 1 und 4 SchKG); auch sie kann zudem widerrufen werden (Art. 295 Abs. 5 SchKG). Dies relativiert auch das Argument der Beschwerdegegnerin, bei der provisorischen Nachlassstundung könne man noch nicht wissen, wie das Gericht entscheiden werde; denn auch dieser Gerichtsbeschluss ist nicht definitiv. Zum andern sind die Wirkungen der provisorischen Nachlassstundung weitgehend die gleichen wie diejenigen der definitiven. Es besteht daher kein Grund, die provisorische Nachlassstundung in Bezug auf die Insolvenzentschädigung anders zu behandeln als die definitive: In beiden Fällen sind Lohnforderungen der Arbeitnehmer bedroht. Es ist sachlich nicht haltbar, den durch die Insolvenzentschädigung gewährten Schutz nicht bereits bei der provisorischen Nachlassstundung zuzulassen. Zwar findet bei der provisorischen Nachlassstundung noch kein Schuldenruf (Art. 300 SchKG) statt (Art. 293 Abs. 4 SchKG). Die Arbeitnehmer müssen demnach ihre Forderungen nachlassrechtlich noch nicht eingeben, sie können jedoch die von der Arbeitslosenkasse verlangte Geltendmachung des Anspruchs provisorisch beim Sachwalter vornehmen (RIEBEN/ASCHENBERGER, Stellung der Arbeitnehmer im Nachlassverfahren, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2002, Heft 3, S. 105 ff., 107). 6.3 In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dem Arbeitnehmer sei es zumutbar, die relativ kurze Frist bis zum definitiven Entscheid abzuwarten, weshalb der Anspruch auf Insolvenzentschädigung erst mit der definitiven Stundung entstehe (URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 78 f.; ähnlich: GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. III, S. 1296 N 1 und 4 zu Art. 58; NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 512). Indessen führt die provisorische Nachlassstundung nicht zwingend zu einer definitiven. Letztere wird verweigert, wenn keine Aussicht auf einen Nachlassvertrag besteht (Art. 295 Abs. 1 SchKG), beispielsweise weil die Forderungen der Arbeitnehmer nicht hinlänglich sichergestellt werden können (vgl. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG). Bei der Auffassung der Vorinstanz würde gerade in diesen Fällen, in denen das Schutzbedürfnis in der Regel am grössten sein dürfte, keine (bzw. erst nach einer allfälligen Konkurseröffnung) Insolvenzentschädigung ausgerichtet. 6.4 Auch die Materialien im Zusammenhang mit der AVIG-Revision von 2003 sprechen für die Auffassung der Beschwerdeführerin und des seco: 6.4.1 Das Ziel der Änderung von Art. 58 AVIG bestand darin, zu verhindern, dass im Falle des Nichtzustandekommens eines Nachlassvertrags die Arbeitslosenversicherung für den gleichen Versicherten zweimal (d.h. bei der Nachlassstundung und bei der späteren Konkurseröffnung) Insolvenzentschädigung zu bezahlen hat. Zu diesem Zweck wurde die Insolvenzentschädigung bei Nachlassstundung beschränkt auf diejenigen Arbeitnehmer, die aus dem Betrieb ausgeschieden sind. In der Botschaft zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 28. Februar 2001 (BBl 2001 II 2245) wurde zwar nicht ausdrücklich diskutiert, ob eine provisorische oder eine definitive Nachlassstundung gemeint sei. Es wurde ausgeführt, da ohnehin die Sicherstellung der privilegierten (Lohn-)Forderungen zum Abschluss eines Nachlassvertrages Voraussetzung sei, sei die Nachlassstundung aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung als Anspruchsberechtigung nur für jene Fälle relevant, in denen es später auch zur Konkurseröffnung komme. Komme es nämlich zum Abschluss des Nachlassvertrages, so könne sich der Arbeitnehmer oder allenfalls die Arbeitslosenkasse auf Grund des geltend zu machenden Privilegs für die ausbezahlte Insolvenzentschädigung schadlos halten. Komme hingegen kein Nachlassvertrag zu Stande und arbeite der Arbeitnehmer weiter, so habe dies zwangsläufig jene Konstellation mit einer zweiten IE-Anspruchsvoraussetzung zur Folge (BBl 2001 II 2286). Gerade dies sollte mit der Gesetzesrevision verhindert werden. Da eine definitive Nachlassstundung voraussetzt, dass Aussicht auf einen Nachlassvertrag besteht (Art. 295 Abs. 1 SchKG), dürfte der Fall, den der Gesetzgeber vermeiden wollte, gerade dann besonders häufig sein, wenn wohl eine provisorische, in der Folge aber keine definitive Nachlassstundung gewährt wird. 6.4.2 Der Ständerat genehmigte Art. 58 AVIG in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung diskussionslos (Amtl. Bull. 2001 S 397). Demgegenüber wurde im Nationalrat ein Antrag für einen zusätzlichen Absatz von Art. 58 AVIG gestellt, wonach der Bund für Mitarbeiter von Firmen, die in Nachlassstundung stehen, während maximal zweier Monate die Differenz zwischen der Arbeitslosenentschädigung und dem Lohn bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes bezahlen könne. Damit sollte eine gesetzliche Grundlage für die Zahlungen geschaffen werden, welche der Bundesrat im Rahmen der provisorischen Swissair-Nachlassstundung geleistet hatte. Der Nationalrat lehnte diesen Antrag ab (Amtl. Bull. 2001 N 1903 ff.). Auch in den Plenumsberatungen wurde demnach nicht ausdrücklich zwischen der provisorischen und der definitiven Nachlassstundung differenziert. Da aber die ganze Diskussion am Beispiel der provisorischen Swissair-Nachlassstundung geführt wurde, ist davon auszugehen, dass unter "Nachlassstundung" im Sinne von Art. 58 AVIG stillschweigend auch die provisorische Nachlassstundung verstanden wurde. 6.5 Die teleologische Auslegung des Art. 58 AVIG stützt die vom seco in seinen Weisungen getroffene Lösung ebenfalls. Die Nachlassstundung bezweckt, eine Sanierung des Unternehmens zu ermöglichen. Sanierungsversuche werden erschwert, wenn Betreibungen für Lohnforderungen laufen, was auch während der Stundung zulässig ist (Art. 297 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG). Können die betroffenen Arbeitnehmer damit rechnen, eine Insolvenzentschädigung zu erhalten, so haben sie geringeren Anlass, ihre Arbeitgeber zu betreiben, was Sanierungsversuche erleichtern kann. 7. Insgesamt ergibt sich, dass die Insolvenzentschädigung gemäss Art. 58 AVIG bereits bei der provisorischen Nachlassstundung auszurichten ist (gleicher Meinung: RIEBEN/ASCHENBERGER, a.a.O., S. 108). Demzufolge beginnt auch die 60-tägige Frist zur Geltendmachung des Anspruchs (Art. 53 Abs. 1 AVIG) mit der Veröffentlichung der provisorischen Nachlassstundung im SHAB. Die in diesem Sinn vom seco formulierte Weisung "Nachlassstundung - Insolvenzentschädigung (IE)", AM/ALV-Praxis 2002/3 Blatt 7/1, ist somit gesetzeskonform. Für den vorliegend zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass die Anmeldung der Beschwerdegegnerin zu spät erfolgt und ihr Anspruch auf Insolvenzentschädigung verwirkt ist. Ein Wiederherstellungsgrund wurde nicht geltend gemacht und auch aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines solchen.
de
Art. 53 e 58 LADI: Indennità per insolvenza in caso di moratoria concordataria. Il termine per inoltrare la domanda d'indennità per insolvenza prende inizio già al momento della pubblicazione della moratoria concordataria provvisoria nel Foglio ufficiale svizzero di commercio. La direttiva "Moratoria concordataria - Indennità per insolvenza (IDI)", Prassi ML/AD 2002/3 foglio 7/1, edita in questo senso dal Segretariato di Stato dell'economia (seco) è conforme alla legge. (consid. 6 e 7)
it
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-454%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,340
131 V 461
131 V 461 Sachverhalt ab Seite 462 A. Auf den 1. Januar 2000 fusionierten die Kantonale Pensionskasse X. und die L.-Pensionskasse des Kantons X. zur Pensionskasse Y. Dabei wurde das aus einem Mischverfahren aus voller Kapitaldeckung, Rentenwertumlageverfahren und reinem Umlageverfahren bestehende Finanzierungssystem durch dasjenige des vollen Kapitaldeckungsverfahrens ersetzt. Bei dem sowohl in der Kantonalen Pensionskasse X. als auch in der L.-Pensionskasse des Kantons X. üblich gewesenen teilweisen Rentenwertumlageverfahren war die Fälligkeit eines Teils der Arbeitgeberbeiträge insoweit aufgeschoben worden, als dieser jeweils erst im Freizügigkeits- oder im Versicherungsfall zu bezahlen war. Mit dem Wechsel zum System der vollen Kapitaldeckung wurden die aufgeschobenen Arbeitgeberverpflichtungen sofort fällig. Der Kanton X. übernahm den Fehlbetrag von Fr. 715'700'000.-, indem er sich verpflichtete, diesen zu 4 % zu verzinsen und ab dem Jahr 2002 innert 48 Jahren (ab 2002 bis 2049) in Form jährlich nachschüssiger Annuitäten abzuzahlen. Diese so genannten - betraglich gleich bleibenden - Annuitäten setzen sich zusammen aus der - jährlich geringer ausfallenden - Zinszahlung und dem - jährlich höher werdenden - Amortisationsbetrag. Für die erfolgte Schuldübernahme nimmt der Kanton X. Rückgriff auf die der bisherigen Kantonalen Pensionskasse X. und der L.-Pensionskasse des Kantons X. angeschlossen gewesenen Arbeitgeber. Dieser Rückgriff erfolgt im Verhältnis der zum 31. Dezember 1999 bezüglich der Erhöhung der Altersgutschriften fällig gewesenen Arbeitgeberverpflichtungen. A.a Im Hinblick auf diesen Rückgriff setzte das Arbeitsamt des Kantons X. in seiner Jahresrechnung 2002 im Aufwandkonto unter "Sozialleistungen" für die auf die Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) beziehungsweise auf die "Logistikstelle Arbeitsmarktlicher Massnahmen" (LAM) der kantonalen Amtsstelle (KAST) entfallende Annuität zu Gunsten der Pensionskasse Y. den Betrag von Fr. 303'771.- ein. Auf Grund der Prüfung der Rechnungsführung durch die Firma E. AG genehmigte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) mit Verfügung vom 4. September 2003 die eingereichte Jahresrechnung 2002 und den damit verbundenen Antrag auf Vollzugskostenentschädigung für das Jahr 2002. Von der Genehmigung ausgenommen war indessen der Betrag von Fr. 303'771.- für die der Pensionskasse Y. zu zahlende Annuität. Zur Begründung verwies das seco auf ein Schreiben vom 30. Mai 2002, in welchem es bereits angekündigt hatte, dass diese Schuld nicht angerechnet werde. (...) A.b Die Arbeitslosenkasse des Kantons X. hatte in der Buchhaltung der Jahre 2000 und 2001 die Beträge von Fr. 88'858.- und Fr. 85'077.- für die der Pensionskasse Y. in diesen Jahren geschuldete Zinszahlung eingesetzt. Das seco genehmigte die entsprechenden Jahresrechnungen mit Verfügung vom 11. Juli 2002, wies jedoch darauf hin, dass die Überschreitung der Sollvorgabe für Sozialleistungen wegen der Zinszahlung an die Pensionskasse Y. nur ausnahmsweise und ohne Präjudiz für die Zukunft akzeptiert werde. Wiederum auf Grund der Rechnungsprüfung durch die Firma E. AG genehmigte das seco mit Verfügung vom 22. Juli 2003 auch die Jahresrechnung 2002 der Arbeitslosenkasse mit dem darin enthaltenen Antrag auf Verwaltungskostenentschädigung für das Jahr 2002. Von der Genehmigung ausgenommen wurde jedoch der im Aufwandkonto "Sozialleistungen" für die der Pensionskasse Y. zu leistende Annuität eingesetzte Betrag von Fr. 100'350.-. Auch hier verwies das seco auf ein Schreiben vom 30. Mai 2002, worin es erklärt hatte, dass diese Schuld gemäss Verordnung nicht anrechenbar sei. B. B.a Gegen die das kantonale Arbeitsamt betreffende Verfügung vom 4. September 2003 erhob der Kanton X. mit Eingabe vom 1. Oktober 2003 Beschwerde an die Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements (nachstehend: REKO/EVD) mit den Begehren, die Verfügung bezüglich der Nichtanerkennung der Aufzahlungsschuld von Fr. 303'771.- gegenüber der Pensionskasse Y. (Annuität 2002), (...) aufzuheben und die Schweizerische Eidgenossenschaft, handelnd durch das seco, zu verpflichten, dem Kanton X. die gesamten Beträge (über den Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversicherung; nachstehend: ALV-Fonds) zu vergüten. - Mit Entscheid vom 14. Dezember 2004 (...) wies die REKO/EVD die Beschwerde ab. B.b Als Träger der Arbeitslosenkasse erhob der Kanton X. auch gegen die die Arbeitslosenkasse betreffende Verfügung des seco vom 22. Juli 2003 Beschwerde an die REKO/EVD. Er beantragte, die Verfügung bezüglich der Nichtanerkennung der Aufzahlungsschuld von Fr. 100'350.- (Annuität 2002) gegenüber der Pensionskasse Y. aufzuheben und die Schweizerische Eidgenossenschaft (ALV-Fonds) zu verpflichten, ihm die gesamte der Pensionskasse Y. überwiesene Annuität 2002 zu vergüten. - Diese Beschwerde wies die REKO/EVD mit ebenfalls am 14. Dezember 2004 ergangenem Entscheid ab. C. C.a Der Kanton X., nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt U., lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen. Er stellt den Antrag, das seco sei zu verpflichten, ihm die nicht genehmigten Vollzugskosten RAV/LAM/KAST X. für das Jahr 2002 (Annuität 2002) von Fr. 303'771.- samt Zins zu 5 % seit dem 4. September 2003 zu bezahlen. C.b Auch gegen den die Arbeitslosenkasse betreffenden vorinstanzlichen Entscheid lässt der Kanton X. durch Rechtsanwalt U. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Hier beantragt er, das seco sei zu verpflichten, ihn für die nicht genehmigten Verwaltungskosten der kantonalen Arbeitslosenkasse für das Jahr 2002 (Annuität 2002) von Fr. 100'350.- samt Zins zu 5 % seit dem 22. Juli 2003 zu entschädigen; (...). C.c Das seco verzichtet in beiden Fällen unter Hinweis auf seine Stellungnahmen in den vorinstanzlichen Verfahren auf eine Vernehmlassung. C.d Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat auf Grund der eingegangenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden die beiden Verfahren C 46/05 (betreffend Jahresrechnung des Arbeitsamtes) und C 47/05 (betreffend Jahresrechnung der Arbeitslosenkasse) eröffnet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 Das Verfahren C 46/05 betrifft die vom kantonalen Arbeitsamt - und damit letztlich vom Kanton X. als Arbeitgeber der in den RAV, der LAM und der KAST beschäftigten Angestellten - in der Jahresrechnung 2002 eingesetzten Annuitäten, welche nach erfolgter Fusion zur Ausfinanzierung der neuen Pensionskasse Y. zu leisten sind. Das Verfahren C 47/05 betrifft die gleiche Problematik in Bezug auf die vom Kanton X. bei der kantonalen Arbeitslosenkasse beschäftigten Personen. Da sich die gleichen Sach- und Rechtsfragen stellen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und über beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden in einem einzigen Urteil zu befinden, dies ungeachtet des Umstandes, dass zwei separate Rekursentscheide (in teilweise unterschiedlicher Besetzung) ergangen sind (vgl. BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen und 194 Erw. 1). (...) 2. Zu prüfen ist, ob dem Beschwerde führenden Kanton die in den Jahresrechnungen der kantonalen Arbeitslosenkasse einerseits und des kantonalen Arbeitsamtes andererseits zur Begleichung der Aufzahlungsschuld gegenüber der Pensionskasse Y. je für das Jahr 2002 aufgeführten Annuitäten als mit dem Vollzug der bundesrechtlichen Arbeitslosenversicherung verbundene Kosten über den ALV-Fonds (Art. 84 AVIG) zu vergüten sind. Beizuziehen sind dementsprechend - wie von der Vorinstanz richtig dargelegt - die im Jahr 2002 gültig gewesenen rechtlichen Grundlagen. 2.1 Die Berechtigung auf die mit der Jahresrechnung 2002 der kantonalen Arbeitslosenkasse geltend gemachte Entschädigung für die Tilgung der Aufzahlungsschuld gegenüber der Pensionskasse Y. in Höhe von Fr. 100'350.- beurteilt sich damit nach Art. 92 Abs. 6 AVIG (in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung; AS 2000 3095 f.) in Verbindung mit Art. 122c AVIV (in der ab 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung gemäss Verordnungsänderung vom 15. November 2000 [AS 2000 3097 ff.]; AS 2000 3101 [zur Geltungsdauer vgl. AS 2000 3102 und AS 2003 1849 ff.]). Zu beachten ist weiter die Verordnung über die Verwaltungskostenentschädigung der Arbeitslosenkassen vom 12. Februar 1986 (AS 1986 332 ff.; nachstehend: ALK-Verwaltungskostenentschädigungs-Verordnung). Die vom seco herausgegebenen "Finanzweisungen 01/2002, Voranschlag Verwaltungskostenentschädigung 2002 Arbeitslosenkassen (ALK)" (nachstehend: Finanzweisungen ALK) schliesslich konkretisieren, im Sinne einer Verwaltungsweisung, die zur Diskussion stehende bundesrechtliche Entschädigungspflicht. 2.2 Die Beurteilung des Entschädigungsanspruchs für die in der Jahresrechnung 2002 des kantonalen Arbeitsamtes aufgeführte Aufzahlungsschuld gegenüber der Pensionskasse Y. richtet sich nach Art. 92 Abs. 7 AVIG (in der ab 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung; AS 2000 3095 [zur Geltungsdauer vgl. AS 2000 3096 sowie 2003 1749 und 1753]) in Verbindung mit Art. 122a AVIV (in der ab 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung gemäss Verordnungsänderung vom 15. November 2000 [AS 2000 3097 ff.]; AS 2000 3099 f. [zur Geltungsdauer vgl. AS 2000 3102 und AS 2003 1849 ff.]) sowie der Verordnung vom 29. Juni 2001 über die Entschädigung der Kantone für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AS 2001 2269; nachstehend AVIG-Vollzugskostenentschädigungs-Verordnung). Im Sinne konkretisierender Verwaltungsweisungen zu berücksichtigen sind schliesslich die vom seco herausgegebenen "VKE 2002 Finanzweisungen, Voranschläge und Jahresrechnungen, Vollzugskostenentschädigungen 2002, Regionale Arbeitsvermittlungszentren (RAV), Logistik arbeitsmarktlicher Massnahmen (LAM), Kantonale Amtsstellen (KAST)" (nachstehend: Finanzweisungen RAV/LAM/KAST). 2.3 2.3.1 Art. 92 Abs. 6 AVIG sieht vor, dass der Ausgleichsfonds den Trägern der Kassen die anrechenbaren Kosten vergütet, die ihnen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach Artikel 81 entstehen (Satz 1); der Bundesrat bestimmt auf Vorschlag der Aufsichtskommission die anrechenbaren Kosten (Satz 2); er berücksichtigt die Bereitschaftskosten zur Überbrückung von Schwankungen des Arbeitsmarktes und das Haftungsrisiko (Art. 82) angemessen (Satz 3); die anrechenbaren Kosten werden in Abhängigkeit zur erbrachten Leistung vergütet (Satz 4); das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) kann mit den Kantonen Leistungsvereinbarungen abschliessen (Satz 5). Ausführungsbestimmungen über diese Leistungsvereinbarungen hat der Bundesrat im - intertemporalrechtlich anwendbaren (Erw. 2.1 hievor) - alt Art. 122c AVIV unter dem Titel "Vereinbarung mit den Trägern der Arbeitslosenkassen (Art. 92 Abs. 6 AVIG)" erlassen. Deren Inhalt wurde im vorinstanzlichen Entscheid wiedergegeben, worauf - da für die Belange der zu prüfenden Problematik nicht von entscheidwesentlicher Bedeutung - verwiesen wird. 2.3.2 Art. 2 Abs. 1 lit. a der ALK-Verwaltungskostenentschädigungs-Verordnung (Erw. 2.1 hievor) bezeichnet die Personalkosten als für die ordentliche Verwaltungskostenentschädigung anrechenbar. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung kann die Ausgleichsstelle ausserordentliche Aufwendungen der Arbeitslosenkassen auf Gesuch hin ganz oder teilweise anrechenbar erklären. Abs. 3 sieht vor, dass Kosten nur anrechenbar sind, soweit sie bei rationeller Betriebsführung notwendig sind (Satz 1); bei der Festlegung werden die Anzahl der erledigten Fälle und die Bereitschaftskosten berücksichtigt (Satz 2). Gemäss Art. 2 Abs. 5 der Verordnung erlässt die Ausgleichsstelle Richtlinien über die rationelle Betriebsführung und die Festsetzung der anrechenbaren Kosten. 2.3.3 Die vom seco erlassenen Finanzweisungen ALK (Erw. 2.1 hievor) sehen in Ziff. 2 a2 auch Sozialleistungen als Teil der anrechenbaren Personalkosten vor, wobei im Einzelnen nebst den AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen, den Kranken- und Unfallversicherungsbeiträgen von Kollektivversicherungen der Arbeitslosenkasse, den anerkannten Familienzulagen (Kinder-, Ausbildungs- und Geburtenzulagen) auch Beiträge für die berufliche Vorsorge sowie andere Sozialzulagen, höchstens jedoch im Rahmen der vergleichbaren kantonalen oder eidgenössischen Regelungen, genannt werden. Nicht anrechenbar sind Sozialleistungen laut Ziff. 4.1 der Finanzweisungen ALK jedoch insoweit, als sie die Sollvorgabe 2002 von höchstens 21,5 % der Löhne und Gehälter überschreiten. 2.4 2.4.1 Nach der intertemporalrechtlich anwendbaren Fassung (Erw. 2.2 hievor) von alt Art. 92 Abs. 7 AVIG vergütet der Ausgleichsfonds den Kantonen die anrechenbaren Kosten, die ihnen bei der Durchführung der öffentlichen Arbeitsvermittlung, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach Art. 85 Abs. 1 Bst. d, e und g-k, aus dem Betrieb der regionalen Arbeitsvermittlungszentren nach Art. 85b und aus dem Betrieb der Logistikstellen arbeitsmarktliche Massnahmen (LAM) entstehen (Satz 1); der Bundesrat bestimmt auf Vorschlag der Aufsichtskommission die anrechenbaren Kosten (Satz 2); er berücksichtigt die Bereitschaftskosten zur Überbrückung von Schwankungen des Arbeitsmarktes und das Haftungsrisiko (Art. 85a) angemessen (Satz 3); die anrechenbaren Kosten werden in Abhängigkeit zur Wirkung der erbrachten Leistungen vergütet (Satz 4); das EVD kann mit den Kantonen Leistungsvereinbarungen abschliessen (Satz 5). Von der ihm in alt Art. 92 Abs. 7 Satz 2 ff. AVIG eingeräumten Kompetenz hat der Bundesrat im - intertemporalrechtlich anwendbaren (Erw. 2.2 hievor) - alt Art. 122a AVIV unter dem Titel "Anrechenbare Kosten der RAV, der LAM-Stelle und der kantonalen Amtsstelle (Art. 92 Abs. 7 AVIG)" in dem mit "Finanzierung" überschriebenen dritten Kapitel Gebrauch gemacht. Auch diesbezüglich kann auf die wörtliche Wiedergabe im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden. Hervorzuheben ist an dieser Stelle lediglich, dass alt Art. 122a Abs. 1 AVIV die Betriebskosten und die Investitionskosten ausdrücklich als anrechenbar erklärt. 2.4.2 Die AVIG-Vollzugskostenentschädigungs-Verordnung (Erw. 2.2 hievor) umschreibt in Art. 1 den Entschädigungsanspruch der Kantone gemäss AVIG, wobei unter lit. b die Kosten für den Betrieb der RAV und unter lit. c die Kosten für den Betrieb der LAM aufgeführt werden. Art. 2 der Verordnung hält fest, dass sich die Entschädigung für die Vollzugsaufgaben nach Art. 1 nach den anrechenbaren Betriebskosten und den anrechenbaren Investitionskosten bemisst. Während die Art. 3 bis 7 technische Einzelheiten der Entschädigungsberechnung regeln, statuiert Art. 8 die Pflicht zur Buchhaltung und Revision und Art. 9 ermächtigt die Ausgleichsstelle zum Erlass von Weisungen. Art. 10 schliesslich befasst sich mit der Auszahlung der Vollzugskostenentschädigung. 2.4.3 Weder im AVIG noch in der AVIV oder in der AVIG-Vollzugskostenentschädigungs-Verordnung werden die in alt Art. 122a Abs. 1 AVIV und in Art. 2 der AVIG-Vollzugskostenentschädigungs-Verordnung verwendeten Begriffe "(anrechenbare) Betriebskosten" und "(anrechenbare) Investitionskosten" näher definiert. Erst die Finanzweisungen RAV/LAM/KAST (Erw. 2.2 hievor) sehen in Ziff. 4 lit. a vor, dass bei der Bemessung der Entschädigung u.a. auch die Personalkosten angerechnet werden. Aus Ziff. 4 a2 geht hervor, dass auch die Sozialleistungen anrechenbare Vollzugskosten sind, wobei dazu die Beiträge für die berufliche Vorsorge sowie andere Sozialzulagen, höchstens jedoch im Rahmen der vergleichbaren kantonalen Regelungen, zählen. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, die Aufzählung in Ziff. 4 dieser Weisung sei nahezu deckungsgleich mit derjenigen, welche gemäss Art. 2 der ALK-Verwaltungskostenentschädigungs-Verordnung und den Finanzweisungen ALK (Erw. 2.1 hievor) für die Arbeitslosenkassen gilt. Sie schloss daraus, es könne davon ausgegangen werden, dass Gesetz- und Verordnungsgeber die Entschädigung für die Personalkosten der RAV, der LAM und der KAST gleich wie diejenige für die Personalkosten einer Arbeitslosenkasse regeln wollten; die Aufzählung der Kostenarten sei abschliessend und für geltend gemachte, aber nicht darunter fallende Kosten sei eine Entschädigung grundsätzlich nicht zulässig. 4. 4.1 Diese Ausführungen der REKO/EVD und des Beschwerde führenden Kantons treffen nicht den entscheidenden Punkt. Es ist völlig klar, dass die vom Kanton als Arbeitgeber seiner vorsorgeversicherten Arbeitnehmer an die neue Pensionskasse Y. zu leistenden Annuitäten Beiträge an die berufliche Vorsorge sind. Dass nach Auffassung der REKO/EVD kein hinreichender Zusammenhang zur Jahresrechnung 2002 bestehe und damit das Prinzip der Periodizität verletzt werde, weil nur innerhalb der Rechnungsperiode aus der Beschäftigung von Arbeitnehmern anfallende Kosten der Vergütung zugänglich seien, ist nicht von Belang. Entgegen den an sich zutreffenden Vorbringen in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden ist aber aus der eindeutigen berufsvorsorgerechtlichen Natur der vom Kanton zu leistenden Annuitäten für die hier allein streitigen Vergütungen der den Kantonen aus der Durchführung der bundesrechtlichen Arbeitslosenversicherung erwachsenden Kosten nichts Entscheidendes gewonnen. Auch kann der Kanton aus dem Umstand nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass der Bund die Arbeitgeberbeiträge, die ohne die Fusion auf 1. Januar 2000 weiterhin angefallen wären, auch weiterhin hätte entschädigen müssen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der vom Kanton übernommene Betrag mit den zum 31. Dezember 1999 bestehenden kapitalisierten Arbeitgeberverpflichtungen identisch war, und, wie in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden argumentiert wird, daher die (nur noch hypothetischen) Entschädigungen durch den Bund betragsmässig tatsächlich ebenso hoch ausgefallen wären wie die nach dem neu eingeführten Annuitätensystem gestellten Forderungen. Denn die heute vom Kanton zu leistenden Annuitäten sind Ausfluss des mit der Fusion vorgenommenen grundlegenden Systemwechsels. Mit diesem ging fraglos ein Wechsel des Rechtsgrundes für die vom Kanton zu leistenden Zahlungen einher. Deshalb verbietet es sich, die früher vom Kanton geleisteten Arbeitgeberbeiträge den nunmehr - gänzlich unabhängig von der Entwicklung des jeweiligen Personalbestands, welcher im Kanton die Bundesgesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung in den Jahren 2002 bis 2049 vollzieht - über Jahrzehnte hinweg immer in gleichbleibender Höhe fällig werdenden Annuitäten gleichzustellen. Letzteren kann daher nicht die Bedeutung einer auf Grund der von den berufsvorsorgeversicherten Kantonsangestellten im Bereich der Arbeitslosenversicherung geleisteten Arbeit erbrachten Beitragszahlung beigemessen werden, welche die Begründung einer Entschädigungspflicht des ALV-Fonds rechtfertigen würde. 4.2 Zu keinem andern Ergebnis führt ein Blick in die Botschaft des Regierungsrats X. an den Grossen Rat zu den Erlassentwürfen betreffend die Fusion der Kantonalen Pensionskasse X. und der L.-Pensionskasse des Kantons X. vom 11. Mai 1999, welche in dem die kantonale Arbeitslosenkasse betreffenden vorinstanzlichen Verfahren (C 47/05) aufgelegt wurde. Daraus geht deutlich hervor, dass es nicht nur um die Fusion der beiden Kassen (zwecks Öffnung mit Anschlussmöglichkeiten für weitere Arbeitgeber etc.) ging, sondern wesentlich auch um eine dringlich gewordene Revision der entsprechenden Verordnungen über die beiden Pensionskassen vom 3. Januar 1989, "weil die in der zweiten Hälfte der Achtzigerjahre getroffenen Modellannahmen den heutigen Realitäten angepasst werden müssen" (Botschaft S. 6). Im Zusammenhang mit dem Verzicht auf die Staatsgarantie schrieb der Regierungsrat, unter dem Aspekt von deren Streichung werde "vollständig klar", dass die (künftige) Pensionskasse Y. genau gleich zu führen sei wie jede private Kasse, müssten doch "sämtliche Leistungen (...) jederzeit durch das aktuelle Kassenvermögen gedeckt sein", was "bei den privaten Kassen seit jeher der Fall" war. "Die öffentlich-rechtlichen Kassen hatten grössere gesetzliche Freiheiten, deren Folgen sich heute (tiefgreifender Strukturwandel in allen staatlichen Bereichen) sehr oft als Belastung erweisen. Deshalb werden sie mit Vorteil abgeschafft; dazu bieten die Fusion und die technische Liquidation sowie die Umstellung des Finanzierungsverfahrens eine sehr gute Gelegenheit." (Botschaft S. 11 unten f.). Diese Ausführungen zeigen klar, dass die Neuorganisation der öffentlich-rechtlichen kantonalen Berufsvorsorge auf 1. Januar 2000 wesentlich eine Sanierungsvorlage war. Die Kosten dieser Sanierung hat der Kanton zu tragen. Sie belaufen sich auf über 715 Millionen Franken, welche Verpflichtung der Kanton X. so erfüllt, dass er diesen Betrag zu 4 % verzinst und ab dem Jahr 2002 innert 48 Jahren in Form jährlich nachschüssiger Annuitäten amortisiert. Es widerspricht gänzlich Sinn und Zweck der bundesrechtlichen Vorschriften über die Vergütung der den Kantonen aus der Durchführung der bundesrechtlichen Arbeitslosenversicherung entstehenden Kosten, die Aufwendungen einer solchen Sanierung kantonaler Pensionskassen auf den ALV-Fonds zu überwälzen. Sanierungskosten von an massiven Unterdeckungen leidenden öffentlich-rechtlichen Kassen, die nur mit Staatsgarantie am Leben zu erhalten waren, sind keine "anrechenbaren Betriebskosten" im Sinne der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Vollzugs- und Verwaltungskostenvergütungsregelung und werden von der ratio legis der Bestimmungen (Erw. 2 hievor) nicht erfasst. Hierin allein liegt der entscheidende Grund, warum das seco - gestützt auf Angaben der Revisionsfirma - die entsprechenden Jahresrechnungen 2002 des Arbeitsamtes für die RAV, die LAM und die KAST einerseits und der kantonalen Arbeitslosenkasse andererseits insoweit nicht genehmigt hat, als sie die geltend gemachten Beträge von Fr. 303'771.- (Arbeitsamt) und Fr. 100'350.- (Arbeitslosenkasse) nicht anerkannt hat. Dies hat die REKO/EVD in ihren Entscheiden vom 14. Dezember 2004 im Ergebnis zu Recht bestätigt. Sämtliche Vorbringen in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden ändern daran nichts.
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Art. 92 Abs. 6, alt Art. 92 Abs. 7 (in der ab 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung) AVIG; Art. 122a und 122c (je in der ab 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung) AVIV; Art. 2 der Verordnung über die Verwaltungskostenentschädigung der Arbeitslosenkassen; Art. 2 der Verordnung über die Entschädigung der Kantone für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes: Entschädigung der Kantone für Verwaltungs- und Vollzugskosten durch den Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversicherung. Ein Kanton gestaltet als Arbeitgeber im Rahmen einer Fusion öffentlich-rechtlicher Pensionskassen das Finanzierungssystem grundlegend um. An die neu geschaffene Pensionskasse hat er Beiträge auf Grund der bisherigen Berufsvorsorgeverhältnisse in Form jährlicher Annuitäten nachzuzahlen. Dafür kann er vom Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversicherung keine Entschädigung für mit der Durchführung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes erwachsene Verwaltungs- und Vollzugskosten beanspruchen. (Erw. 4)
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social security law
2,005
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-461%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,341
131 V 461
131 V 461 Sachverhalt ab Seite 462 A. Auf den 1. Januar 2000 fusionierten die Kantonale Pensionskasse X. und die L.-Pensionskasse des Kantons X. zur Pensionskasse Y. Dabei wurde das aus einem Mischverfahren aus voller Kapitaldeckung, Rentenwertumlageverfahren und reinem Umlageverfahren bestehende Finanzierungssystem durch dasjenige des vollen Kapitaldeckungsverfahrens ersetzt. Bei dem sowohl in der Kantonalen Pensionskasse X. als auch in der L.-Pensionskasse des Kantons X. üblich gewesenen teilweisen Rentenwertumlageverfahren war die Fälligkeit eines Teils der Arbeitgeberbeiträge insoweit aufgeschoben worden, als dieser jeweils erst im Freizügigkeits- oder im Versicherungsfall zu bezahlen war. Mit dem Wechsel zum System der vollen Kapitaldeckung wurden die aufgeschobenen Arbeitgeberverpflichtungen sofort fällig. Der Kanton X. übernahm den Fehlbetrag von Fr. 715'700'000.-, indem er sich verpflichtete, diesen zu 4 % zu verzinsen und ab dem Jahr 2002 innert 48 Jahren (ab 2002 bis 2049) in Form jährlich nachschüssiger Annuitäten abzuzahlen. Diese so genannten - betraglich gleich bleibenden - Annuitäten setzen sich zusammen aus der - jährlich geringer ausfallenden - Zinszahlung und dem - jährlich höher werdenden - Amortisationsbetrag. Für die erfolgte Schuldübernahme nimmt der Kanton X. Rückgriff auf die der bisherigen Kantonalen Pensionskasse X. und der L.-Pensionskasse des Kantons X. angeschlossen gewesenen Arbeitgeber. Dieser Rückgriff erfolgt im Verhältnis der zum 31. Dezember 1999 bezüglich der Erhöhung der Altersgutschriften fällig gewesenen Arbeitgeberverpflichtungen. A.a Im Hinblick auf diesen Rückgriff setzte das Arbeitsamt des Kantons X. in seiner Jahresrechnung 2002 im Aufwandkonto unter "Sozialleistungen" für die auf die Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) beziehungsweise auf die "Logistikstelle Arbeitsmarktlicher Massnahmen" (LAM) der kantonalen Amtsstelle (KAST) entfallende Annuität zu Gunsten der Pensionskasse Y. den Betrag von Fr. 303'771.- ein. Auf Grund der Prüfung der Rechnungsführung durch die Firma E. AG genehmigte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) mit Verfügung vom 4. September 2003 die eingereichte Jahresrechnung 2002 und den damit verbundenen Antrag auf Vollzugskostenentschädigung für das Jahr 2002. Von der Genehmigung ausgenommen war indessen der Betrag von Fr. 303'771.- für die der Pensionskasse Y. zu zahlende Annuität. Zur Begründung verwies das seco auf ein Schreiben vom 30. Mai 2002, in welchem es bereits angekündigt hatte, dass diese Schuld nicht angerechnet werde. (...) A.b Die Arbeitslosenkasse des Kantons X. hatte in der Buchhaltung der Jahre 2000 und 2001 die Beträge von Fr. 88'858.- und Fr. 85'077.- für die der Pensionskasse Y. in diesen Jahren geschuldete Zinszahlung eingesetzt. Das seco genehmigte die entsprechenden Jahresrechnungen mit Verfügung vom 11. Juli 2002, wies jedoch darauf hin, dass die Überschreitung der Sollvorgabe für Sozialleistungen wegen der Zinszahlung an die Pensionskasse Y. nur ausnahmsweise und ohne Präjudiz für die Zukunft akzeptiert werde. Wiederum auf Grund der Rechnungsprüfung durch die Firma E. AG genehmigte das seco mit Verfügung vom 22. Juli 2003 auch die Jahresrechnung 2002 der Arbeitslosenkasse mit dem darin enthaltenen Antrag auf Verwaltungskostenentschädigung für das Jahr 2002. Von der Genehmigung ausgenommen wurde jedoch der im Aufwandkonto "Sozialleistungen" für die der Pensionskasse Y. zu leistende Annuität eingesetzte Betrag von Fr. 100'350.-. Auch hier verwies das seco auf ein Schreiben vom 30. Mai 2002, worin es erklärt hatte, dass diese Schuld gemäss Verordnung nicht anrechenbar sei. B. B.a Gegen die das kantonale Arbeitsamt betreffende Verfügung vom 4. September 2003 erhob der Kanton X. mit Eingabe vom 1. Oktober 2003 Beschwerde an die Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements (nachstehend: REKO/EVD) mit den Begehren, die Verfügung bezüglich der Nichtanerkennung der Aufzahlungsschuld von Fr. 303'771.- gegenüber der Pensionskasse Y. (Annuität 2002), (...) aufzuheben und die Schweizerische Eidgenossenschaft, handelnd durch das seco, zu verpflichten, dem Kanton X. die gesamten Beträge (über den Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversicherung; nachstehend: ALV-Fonds) zu vergüten. - Mit Entscheid vom 14. Dezember 2004 (...) wies die REKO/EVD die Beschwerde ab. B.b Als Träger der Arbeitslosenkasse erhob der Kanton X. auch gegen die die Arbeitslosenkasse betreffende Verfügung des seco vom 22. Juli 2003 Beschwerde an die REKO/EVD. Er beantragte, die Verfügung bezüglich der Nichtanerkennung der Aufzahlungsschuld von Fr. 100'350.- (Annuität 2002) gegenüber der Pensionskasse Y. aufzuheben und die Schweizerische Eidgenossenschaft (ALV-Fonds) zu verpflichten, ihm die gesamte der Pensionskasse Y. überwiesene Annuität 2002 zu vergüten. - Diese Beschwerde wies die REKO/EVD mit ebenfalls am 14. Dezember 2004 ergangenem Entscheid ab. C. C.a Der Kanton X., nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt U., lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen. Er stellt den Antrag, das seco sei zu verpflichten, ihm die nicht genehmigten Vollzugskosten RAV/LAM/KAST X. für das Jahr 2002 (Annuität 2002) von Fr. 303'771.- samt Zins zu 5 % seit dem 4. September 2003 zu bezahlen. C.b Auch gegen den die Arbeitslosenkasse betreffenden vorinstanzlichen Entscheid lässt der Kanton X. durch Rechtsanwalt U. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Hier beantragt er, das seco sei zu verpflichten, ihn für die nicht genehmigten Verwaltungskosten der kantonalen Arbeitslosenkasse für das Jahr 2002 (Annuität 2002) von Fr. 100'350.- samt Zins zu 5 % seit dem 22. Juli 2003 zu entschädigen; (...). C.c Das seco verzichtet in beiden Fällen unter Hinweis auf seine Stellungnahmen in den vorinstanzlichen Verfahren auf eine Vernehmlassung. C.d Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat auf Grund der eingegangenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden die beiden Verfahren C 46/05 (betreffend Jahresrechnung des Arbeitsamtes) und C 47/05 (betreffend Jahresrechnung der Arbeitslosenkasse) eröffnet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 Das Verfahren C 46/05 betrifft die vom kantonalen Arbeitsamt - und damit letztlich vom Kanton X. als Arbeitgeber der in den RAV, der LAM und der KAST beschäftigten Angestellten - in der Jahresrechnung 2002 eingesetzten Annuitäten, welche nach erfolgter Fusion zur Ausfinanzierung der neuen Pensionskasse Y. zu leisten sind. Das Verfahren C 47/05 betrifft die gleiche Problematik in Bezug auf die vom Kanton X. bei der kantonalen Arbeitslosenkasse beschäftigten Personen. Da sich die gleichen Sach- und Rechtsfragen stellen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und über beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden in einem einzigen Urteil zu befinden, dies ungeachtet des Umstandes, dass zwei separate Rekursentscheide (in teilweise unterschiedlicher Besetzung) ergangen sind (vgl. BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen und 194 Erw. 1). (...) 2. Zu prüfen ist, ob dem Beschwerde führenden Kanton die in den Jahresrechnungen der kantonalen Arbeitslosenkasse einerseits und des kantonalen Arbeitsamtes andererseits zur Begleichung der Aufzahlungsschuld gegenüber der Pensionskasse Y. je für das Jahr 2002 aufgeführten Annuitäten als mit dem Vollzug der bundesrechtlichen Arbeitslosenversicherung verbundene Kosten über den ALV-Fonds (Art. 84 AVIG) zu vergüten sind. Beizuziehen sind dementsprechend - wie von der Vorinstanz richtig dargelegt - die im Jahr 2002 gültig gewesenen rechtlichen Grundlagen. 2.1 Die Berechtigung auf die mit der Jahresrechnung 2002 der kantonalen Arbeitslosenkasse geltend gemachte Entschädigung für die Tilgung der Aufzahlungsschuld gegenüber der Pensionskasse Y. in Höhe von Fr. 100'350.- beurteilt sich damit nach Art. 92 Abs. 6 AVIG (in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung; AS 2000 3095 f.) in Verbindung mit Art. 122c AVIV (in der ab 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung gemäss Verordnungsänderung vom 15. November 2000 [AS 2000 3097 ff.]; AS 2000 3101 [zur Geltungsdauer vgl. AS 2000 3102 und AS 2003 1849 ff.]). Zu beachten ist weiter die Verordnung über die Verwaltungskostenentschädigung der Arbeitslosenkassen vom 12. Februar 1986 (AS 1986 332 ff.; nachstehend: ALK-Verwaltungskostenentschädigungs-Verordnung). Die vom seco herausgegebenen "Finanzweisungen 01/2002, Voranschlag Verwaltungskostenentschädigung 2002 Arbeitslosenkassen (ALK)" (nachstehend: Finanzweisungen ALK) schliesslich konkretisieren, im Sinne einer Verwaltungsweisung, die zur Diskussion stehende bundesrechtliche Entschädigungspflicht. 2.2 Die Beurteilung des Entschädigungsanspruchs für die in der Jahresrechnung 2002 des kantonalen Arbeitsamtes aufgeführte Aufzahlungsschuld gegenüber der Pensionskasse Y. richtet sich nach Art. 92 Abs. 7 AVIG (in der ab 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung; AS 2000 3095 [zur Geltungsdauer vgl. AS 2000 3096 sowie 2003 1749 und 1753]) in Verbindung mit Art. 122a AVIV (in der ab 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung gemäss Verordnungsänderung vom 15. November 2000 [AS 2000 3097 ff.]; AS 2000 3099 f. [zur Geltungsdauer vgl. AS 2000 3102 und AS 2003 1849 ff.]) sowie der Verordnung vom 29. Juni 2001 über die Entschädigung der Kantone für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AS 2001 2269; nachstehend AVIG-Vollzugskostenentschädigungs-Verordnung). Im Sinne konkretisierender Verwaltungsweisungen zu berücksichtigen sind schliesslich die vom seco herausgegebenen "VKE 2002 Finanzweisungen, Voranschläge und Jahresrechnungen, Vollzugskostenentschädigungen 2002, Regionale Arbeitsvermittlungszentren (RAV), Logistik arbeitsmarktlicher Massnahmen (LAM), Kantonale Amtsstellen (KAST)" (nachstehend: Finanzweisungen RAV/LAM/KAST). 2.3 2.3.1 Art. 92 Abs. 6 AVIG sieht vor, dass der Ausgleichsfonds den Trägern der Kassen die anrechenbaren Kosten vergütet, die ihnen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach Artikel 81 entstehen (Satz 1); der Bundesrat bestimmt auf Vorschlag der Aufsichtskommission die anrechenbaren Kosten (Satz 2); er berücksichtigt die Bereitschaftskosten zur Überbrückung von Schwankungen des Arbeitsmarktes und das Haftungsrisiko (Art. 82) angemessen (Satz 3); die anrechenbaren Kosten werden in Abhängigkeit zur erbrachten Leistung vergütet (Satz 4); das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) kann mit den Kantonen Leistungsvereinbarungen abschliessen (Satz 5). Ausführungsbestimmungen über diese Leistungsvereinbarungen hat der Bundesrat im - intertemporalrechtlich anwendbaren (Erw. 2.1 hievor) - alt Art. 122c AVIV unter dem Titel "Vereinbarung mit den Trägern der Arbeitslosenkassen (Art. 92 Abs. 6 AVIG)" erlassen. Deren Inhalt wurde im vorinstanzlichen Entscheid wiedergegeben, worauf - da für die Belange der zu prüfenden Problematik nicht von entscheidwesentlicher Bedeutung - verwiesen wird. 2.3.2 Art. 2 Abs. 1 lit. a der ALK-Verwaltungskostenentschädigungs-Verordnung (Erw. 2.1 hievor) bezeichnet die Personalkosten als für die ordentliche Verwaltungskostenentschädigung anrechenbar. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung kann die Ausgleichsstelle ausserordentliche Aufwendungen der Arbeitslosenkassen auf Gesuch hin ganz oder teilweise anrechenbar erklären. Abs. 3 sieht vor, dass Kosten nur anrechenbar sind, soweit sie bei rationeller Betriebsführung notwendig sind (Satz 1); bei der Festlegung werden die Anzahl der erledigten Fälle und die Bereitschaftskosten berücksichtigt (Satz 2). Gemäss Art. 2 Abs. 5 der Verordnung erlässt die Ausgleichsstelle Richtlinien über die rationelle Betriebsführung und die Festsetzung der anrechenbaren Kosten. 2.3.3 Die vom seco erlassenen Finanzweisungen ALK (Erw. 2.1 hievor) sehen in Ziff. 2 a2 auch Sozialleistungen als Teil der anrechenbaren Personalkosten vor, wobei im Einzelnen nebst den AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen, den Kranken- und Unfallversicherungsbeiträgen von Kollektivversicherungen der Arbeitslosenkasse, den anerkannten Familienzulagen (Kinder-, Ausbildungs- und Geburtenzulagen) auch Beiträge für die berufliche Vorsorge sowie andere Sozialzulagen, höchstens jedoch im Rahmen der vergleichbaren kantonalen oder eidgenössischen Regelungen, genannt werden. Nicht anrechenbar sind Sozialleistungen laut Ziff. 4.1 der Finanzweisungen ALK jedoch insoweit, als sie die Sollvorgabe 2002 von höchstens 21,5 % der Löhne und Gehälter überschreiten. 2.4 2.4.1 Nach der intertemporalrechtlich anwendbaren Fassung (Erw. 2.2 hievor) von alt Art. 92 Abs. 7 AVIG vergütet der Ausgleichsfonds den Kantonen die anrechenbaren Kosten, die ihnen bei der Durchführung der öffentlichen Arbeitsvermittlung, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach Art. 85 Abs. 1 Bst. d, e und g-k, aus dem Betrieb der regionalen Arbeitsvermittlungszentren nach Art. 85b und aus dem Betrieb der Logistikstellen arbeitsmarktliche Massnahmen (LAM) entstehen (Satz 1); der Bundesrat bestimmt auf Vorschlag der Aufsichtskommission die anrechenbaren Kosten (Satz 2); er berücksichtigt die Bereitschaftskosten zur Überbrückung von Schwankungen des Arbeitsmarktes und das Haftungsrisiko (Art. 85a) angemessen (Satz 3); die anrechenbaren Kosten werden in Abhängigkeit zur Wirkung der erbrachten Leistungen vergütet (Satz 4); das EVD kann mit den Kantonen Leistungsvereinbarungen abschliessen (Satz 5). Von der ihm in alt Art. 92 Abs. 7 Satz 2 ff. AVIG eingeräumten Kompetenz hat der Bundesrat im - intertemporalrechtlich anwendbaren (Erw. 2.2 hievor) - alt Art. 122a AVIV unter dem Titel "Anrechenbare Kosten der RAV, der LAM-Stelle und der kantonalen Amtsstelle (Art. 92 Abs. 7 AVIG)" in dem mit "Finanzierung" überschriebenen dritten Kapitel Gebrauch gemacht. Auch diesbezüglich kann auf die wörtliche Wiedergabe im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden. Hervorzuheben ist an dieser Stelle lediglich, dass alt Art. 122a Abs. 1 AVIV die Betriebskosten und die Investitionskosten ausdrücklich als anrechenbar erklärt. 2.4.2 Die AVIG-Vollzugskostenentschädigungs-Verordnung (Erw. 2.2 hievor) umschreibt in Art. 1 den Entschädigungsanspruch der Kantone gemäss AVIG, wobei unter lit. b die Kosten für den Betrieb der RAV und unter lit. c die Kosten für den Betrieb der LAM aufgeführt werden. Art. 2 der Verordnung hält fest, dass sich die Entschädigung für die Vollzugsaufgaben nach Art. 1 nach den anrechenbaren Betriebskosten und den anrechenbaren Investitionskosten bemisst. Während die Art. 3 bis 7 technische Einzelheiten der Entschädigungsberechnung regeln, statuiert Art. 8 die Pflicht zur Buchhaltung und Revision und Art. 9 ermächtigt die Ausgleichsstelle zum Erlass von Weisungen. Art. 10 schliesslich befasst sich mit der Auszahlung der Vollzugskostenentschädigung. 2.4.3 Weder im AVIG noch in der AVIV oder in der AVIG-Vollzugskostenentschädigungs-Verordnung werden die in alt Art. 122a Abs. 1 AVIV und in Art. 2 der AVIG-Vollzugskostenentschädigungs-Verordnung verwendeten Begriffe "(anrechenbare) Betriebskosten" und "(anrechenbare) Investitionskosten" näher definiert. Erst die Finanzweisungen RAV/LAM/KAST (Erw. 2.2 hievor) sehen in Ziff. 4 lit. a vor, dass bei der Bemessung der Entschädigung u.a. auch die Personalkosten angerechnet werden. Aus Ziff. 4 a2 geht hervor, dass auch die Sozialleistungen anrechenbare Vollzugskosten sind, wobei dazu die Beiträge für die berufliche Vorsorge sowie andere Sozialzulagen, höchstens jedoch im Rahmen der vergleichbaren kantonalen Regelungen, zählen. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, die Aufzählung in Ziff. 4 dieser Weisung sei nahezu deckungsgleich mit derjenigen, welche gemäss Art. 2 der ALK-Verwaltungskostenentschädigungs-Verordnung und den Finanzweisungen ALK (Erw. 2.1 hievor) für die Arbeitslosenkassen gilt. Sie schloss daraus, es könne davon ausgegangen werden, dass Gesetz- und Verordnungsgeber die Entschädigung für die Personalkosten der RAV, der LAM und der KAST gleich wie diejenige für die Personalkosten einer Arbeitslosenkasse regeln wollten; die Aufzählung der Kostenarten sei abschliessend und für geltend gemachte, aber nicht darunter fallende Kosten sei eine Entschädigung grundsätzlich nicht zulässig. 4. 4.1 Diese Ausführungen der REKO/EVD und des Beschwerde führenden Kantons treffen nicht den entscheidenden Punkt. Es ist völlig klar, dass die vom Kanton als Arbeitgeber seiner vorsorgeversicherten Arbeitnehmer an die neue Pensionskasse Y. zu leistenden Annuitäten Beiträge an die berufliche Vorsorge sind. Dass nach Auffassung der REKO/EVD kein hinreichender Zusammenhang zur Jahresrechnung 2002 bestehe und damit das Prinzip der Periodizität verletzt werde, weil nur innerhalb der Rechnungsperiode aus der Beschäftigung von Arbeitnehmern anfallende Kosten der Vergütung zugänglich seien, ist nicht von Belang. Entgegen den an sich zutreffenden Vorbringen in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden ist aber aus der eindeutigen berufsvorsorgerechtlichen Natur der vom Kanton zu leistenden Annuitäten für die hier allein streitigen Vergütungen der den Kantonen aus der Durchführung der bundesrechtlichen Arbeitslosenversicherung erwachsenden Kosten nichts Entscheidendes gewonnen. Auch kann der Kanton aus dem Umstand nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass der Bund die Arbeitgeberbeiträge, die ohne die Fusion auf 1. Januar 2000 weiterhin angefallen wären, auch weiterhin hätte entschädigen müssen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der vom Kanton übernommene Betrag mit den zum 31. Dezember 1999 bestehenden kapitalisierten Arbeitgeberverpflichtungen identisch war, und, wie in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden argumentiert wird, daher die (nur noch hypothetischen) Entschädigungen durch den Bund betragsmässig tatsächlich ebenso hoch ausgefallen wären wie die nach dem neu eingeführten Annuitätensystem gestellten Forderungen. Denn die heute vom Kanton zu leistenden Annuitäten sind Ausfluss des mit der Fusion vorgenommenen grundlegenden Systemwechsels. Mit diesem ging fraglos ein Wechsel des Rechtsgrundes für die vom Kanton zu leistenden Zahlungen einher. Deshalb verbietet es sich, die früher vom Kanton geleisteten Arbeitgeberbeiträge den nunmehr - gänzlich unabhängig von der Entwicklung des jeweiligen Personalbestands, welcher im Kanton die Bundesgesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung in den Jahren 2002 bis 2049 vollzieht - über Jahrzehnte hinweg immer in gleichbleibender Höhe fällig werdenden Annuitäten gleichzustellen. Letzteren kann daher nicht die Bedeutung einer auf Grund der von den berufsvorsorgeversicherten Kantonsangestellten im Bereich der Arbeitslosenversicherung geleisteten Arbeit erbrachten Beitragszahlung beigemessen werden, welche die Begründung einer Entschädigungspflicht des ALV-Fonds rechtfertigen würde. 4.2 Zu keinem andern Ergebnis führt ein Blick in die Botschaft des Regierungsrats X. an den Grossen Rat zu den Erlassentwürfen betreffend die Fusion der Kantonalen Pensionskasse X. und der L.-Pensionskasse des Kantons X. vom 11. Mai 1999, welche in dem die kantonale Arbeitslosenkasse betreffenden vorinstanzlichen Verfahren (C 47/05) aufgelegt wurde. Daraus geht deutlich hervor, dass es nicht nur um die Fusion der beiden Kassen (zwecks Öffnung mit Anschlussmöglichkeiten für weitere Arbeitgeber etc.) ging, sondern wesentlich auch um eine dringlich gewordene Revision der entsprechenden Verordnungen über die beiden Pensionskassen vom 3. Januar 1989, "weil die in der zweiten Hälfte der Achtzigerjahre getroffenen Modellannahmen den heutigen Realitäten angepasst werden müssen" (Botschaft S. 6). Im Zusammenhang mit dem Verzicht auf die Staatsgarantie schrieb der Regierungsrat, unter dem Aspekt von deren Streichung werde "vollständig klar", dass die (künftige) Pensionskasse Y. genau gleich zu führen sei wie jede private Kasse, müssten doch "sämtliche Leistungen (...) jederzeit durch das aktuelle Kassenvermögen gedeckt sein", was "bei den privaten Kassen seit jeher der Fall" war. "Die öffentlich-rechtlichen Kassen hatten grössere gesetzliche Freiheiten, deren Folgen sich heute (tiefgreifender Strukturwandel in allen staatlichen Bereichen) sehr oft als Belastung erweisen. Deshalb werden sie mit Vorteil abgeschafft; dazu bieten die Fusion und die technische Liquidation sowie die Umstellung des Finanzierungsverfahrens eine sehr gute Gelegenheit." (Botschaft S. 11 unten f.). Diese Ausführungen zeigen klar, dass die Neuorganisation der öffentlich-rechtlichen kantonalen Berufsvorsorge auf 1. Januar 2000 wesentlich eine Sanierungsvorlage war. Die Kosten dieser Sanierung hat der Kanton zu tragen. Sie belaufen sich auf über 715 Millionen Franken, welche Verpflichtung der Kanton X. so erfüllt, dass er diesen Betrag zu 4 % verzinst und ab dem Jahr 2002 innert 48 Jahren in Form jährlich nachschüssiger Annuitäten amortisiert. Es widerspricht gänzlich Sinn und Zweck der bundesrechtlichen Vorschriften über die Vergütung der den Kantonen aus der Durchführung der bundesrechtlichen Arbeitslosenversicherung entstehenden Kosten, die Aufwendungen einer solchen Sanierung kantonaler Pensionskassen auf den ALV-Fonds zu überwälzen. Sanierungskosten von an massiven Unterdeckungen leidenden öffentlich-rechtlichen Kassen, die nur mit Staatsgarantie am Leben zu erhalten waren, sind keine "anrechenbaren Betriebskosten" im Sinne der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Vollzugs- und Verwaltungskostenvergütungsregelung und werden von der ratio legis der Bestimmungen (Erw. 2 hievor) nicht erfasst. Hierin allein liegt der entscheidende Grund, warum das seco - gestützt auf Angaben der Revisionsfirma - die entsprechenden Jahresrechnungen 2002 des Arbeitsamtes für die RAV, die LAM und die KAST einerseits und der kantonalen Arbeitslosenkasse andererseits insoweit nicht genehmigt hat, als sie die geltend gemachten Beträge von Fr. 303'771.- (Arbeitsamt) und Fr. 100'350.- (Arbeitslosenkasse) nicht anerkannt hat. Dies hat die REKO/EVD in ihren Entscheiden vom 14. Dezember 2004 im Ergebnis zu Recht bestätigt. Sämtliche Vorbringen in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden ändern daran nichts.
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Art. 92 al. 6, ancien art. 92 al. 7 (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2001 au 30 juin 2003) LACI; art. 122a et 122c (dans leur teneur en vigueur du 1er janvier 2001 au 30 juin 2003) OACI; art. 2 de l'Ordonnance concernant l'indemnisation des frais d'administration des caisses de chômage; art. 2 de l'Ordonnance sur l'indemnisation des cantons pour l'exécution de la loi sur l'assurance-chômage: Indemnisation des cantons pour les coûts d'administration et d'exécution par le fonds de compensation de l'assurance-chômage. Canton qui, en sa qualité d'employeur, réforme fondamentalement le système de financement de caisses de pension de droit public dans le cadre d'une fusion, et qui doit verser à la caisse de pension nouvellement créée des montants sous la forme d'annuités en raison des rapports de prévoyance professionnelle existant jusque-là. Pour cela, il ne peut prétendre une indemnisation par le fonds de compensation de l'assurance-chômage sous le couvert de frais d'administration et d'exécution découlant de l'application de la loi sur l'assurance-chômage. (consid. 4)
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131 V 461
131 V 461 Sachverhalt ab Seite 462 A. Auf den 1. Januar 2000 fusionierten die Kantonale Pensionskasse X. und die L.-Pensionskasse des Kantons X. zur Pensionskasse Y. Dabei wurde das aus einem Mischverfahren aus voller Kapitaldeckung, Rentenwertumlageverfahren und reinem Umlageverfahren bestehende Finanzierungssystem durch dasjenige des vollen Kapitaldeckungsverfahrens ersetzt. Bei dem sowohl in der Kantonalen Pensionskasse X. als auch in der L.-Pensionskasse des Kantons X. üblich gewesenen teilweisen Rentenwertumlageverfahren war die Fälligkeit eines Teils der Arbeitgeberbeiträge insoweit aufgeschoben worden, als dieser jeweils erst im Freizügigkeits- oder im Versicherungsfall zu bezahlen war. Mit dem Wechsel zum System der vollen Kapitaldeckung wurden die aufgeschobenen Arbeitgeberverpflichtungen sofort fällig. Der Kanton X. übernahm den Fehlbetrag von Fr. 715'700'000.-, indem er sich verpflichtete, diesen zu 4 % zu verzinsen und ab dem Jahr 2002 innert 48 Jahren (ab 2002 bis 2049) in Form jährlich nachschüssiger Annuitäten abzuzahlen. Diese so genannten - betraglich gleich bleibenden - Annuitäten setzen sich zusammen aus der - jährlich geringer ausfallenden - Zinszahlung und dem - jährlich höher werdenden - Amortisationsbetrag. Für die erfolgte Schuldübernahme nimmt der Kanton X. Rückgriff auf die der bisherigen Kantonalen Pensionskasse X. und der L.-Pensionskasse des Kantons X. angeschlossen gewesenen Arbeitgeber. Dieser Rückgriff erfolgt im Verhältnis der zum 31. Dezember 1999 bezüglich der Erhöhung der Altersgutschriften fällig gewesenen Arbeitgeberverpflichtungen. A.a Im Hinblick auf diesen Rückgriff setzte das Arbeitsamt des Kantons X. in seiner Jahresrechnung 2002 im Aufwandkonto unter "Sozialleistungen" für die auf die Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) beziehungsweise auf die "Logistikstelle Arbeitsmarktlicher Massnahmen" (LAM) der kantonalen Amtsstelle (KAST) entfallende Annuität zu Gunsten der Pensionskasse Y. den Betrag von Fr. 303'771.- ein. Auf Grund der Prüfung der Rechnungsführung durch die Firma E. AG genehmigte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) mit Verfügung vom 4. September 2003 die eingereichte Jahresrechnung 2002 und den damit verbundenen Antrag auf Vollzugskostenentschädigung für das Jahr 2002. Von der Genehmigung ausgenommen war indessen der Betrag von Fr. 303'771.- für die der Pensionskasse Y. zu zahlende Annuität. Zur Begründung verwies das seco auf ein Schreiben vom 30. Mai 2002, in welchem es bereits angekündigt hatte, dass diese Schuld nicht angerechnet werde. (...) A.b Die Arbeitslosenkasse des Kantons X. hatte in der Buchhaltung der Jahre 2000 und 2001 die Beträge von Fr. 88'858.- und Fr. 85'077.- für die der Pensionskasse Y. in diesen Jahren geschuldete Zinszahlung eingesetzt. Das seco genehmigte die entsprechenden Jahresrechnungen mit Verfügung vom 11. Juli 2002, wies jedoch darauf hin, dass die Überschreitung der Sollvorgabe für Sozialleistungen wegen der Zinszahlung an die Pensionskasse Y. nur ausnahmsweise und ohne Präjudiz für die Zukunft akzeptiert werde. Wiederum auf Grund der Rechnungsprüfung durch die Firma E. AG genehmigte das seco mit Verfügung vom 22. Juli 2003 auch die Jahresrechnung 2002 der Arbeitslosenkasse mit dem darin enthaltenen Antrag auf Verwaltungskostenentschädigung für das Jahr 2002. Von der Genehmigung ausgenommen wurde jedoch der im Aufwandkonto "Sozialleistungen" für die der Pensionskasse Y. zu leistende Annuität eingesetzte Betrag von Fr. 100'350.-. Auch hier verwies das seco auf ein Schreiben vom 30. Mai 2002, worin es erklärt hatte, dass diese Schuld gemäss Verordnung nicht anrechenbar sei. B. B.a Gegen die das kantonale Arbeitsamt betreffende Verfügung vom 4. September 2003 erhob der Kanton X. mit Eingabe vom 1. Oktober 2003 Beschwerde an die Rekurskommission des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements (nachstehend: REKO/EVD) mit den Begehren, die Verfügung bezüglich der Nichtanerkennung der Aufzahlungsschuld von Fr. 303'771.- gegenüber der Pensionskasse Y. (Annuität 2002), (...) aufzuheben und die Schweizerische Eidgenossenschaft, handelnd durch das seco, zu verpflichten, dem Kanton X. die gesamten Beträge (über den Ausgleichsfonds der Arbeitslosenversicherung; nachstehend: ALV-Fonds) zu vergüten. - Mit Entscheid vom 14. Dezember 2004 (...) wies die REKO/EVD die Beschwerde ab. B.b Als Träger der Arbeitslosenkasse erhob der Kanton X. auch gegen die die Arbeitslosenkasse betreffende Verfügung des seco vom 22. Juli 2003 Beschwerde an die REKO/EVD. Er beantragte, die Verfügung bezüglich der Nichtanerkennung der Aufzahlungsschuld von Fr. 100'350.- (Annuität 2002) gegenüber der Pensionskasse Y. aufzuheben und die Schweizerische Eidgenossenschaft (ALV-Fonds) zu verpflichten, ihm die gesamte der Pensionskasse Y. überwiesene Annuität 2002 zu vergüten. - Diese Beschwerde wies die REKO/EVD mit ebenfalls am 14. Dezember 2004 ergangenem Entscheid ab. C. C.a Der Kanton X., nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt U., lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen. Er stellt den Antrag, das seco sei zu verpflichten, ihm die nicht genehmigten Vollzugskosten RAV/LAM/KAST X. für das Jahr 2002 (Annuität 2002) von Fr. 303'771.- samt Zins zu 5 % seit dem 4. September 2003 zu bezahlen. C.b Auch gegen den die Arbeitslosenkasse betreffenden vorinstanzlichen Entscheid lässt der Kanton X. durch Rechtsanwalt U. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Hier beantragt er, das seco sei zu verpflichten, ihn für die nicht genehmigten Verwaltungskosten der kantonalen Arbeitslosenkasse für das Jahr 2002 (Annuität 2002) von Fr. 100'350.- samt Zins zu 5 % seit dem 22. Juli 2003 zu entschädigen; (...). C.c Das seco verzichtet in beiden Fällen unter Hinweis auf seine Stellungnahmen in den vorinstanzlichen Verfahren auf eine Vernehmlassung. C.d Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat auf Grund der eingegangenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden die beiden Verfahren C 46/05 (betreffend Jahresrechnung des Arbeitsamtes) und C 47/05 (betreffend Jahresrechnung der Arbeitslosenkasse) eröffnet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.2 Das Verfahren C 46/05 betrifft die vom kantonalen Arbeitsamt - und damit letztlich vom Kanton X. als Arbeitgeber der in den RAV, der LAM und der KAST beschäftigten Angestellten - in der Jahresrechnung 2002 eingesetzten Annuitäten, welche nach erfolgter Fusion zur Ausfinanzierung der neuen Pensionskasse Y. zu leisten sind. Das Verfahren C 47/05 betrifft die gleiche Problematik in Bezug auf die vom Kanton X. bei der kantonalen Arbeitslosenkasse beschäftigten Personen. Da sich die gleichen Sach- und Rechtsfragen stellen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und über beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden in einem einzigen Urteil zu befinden, dies ungeachtet des Umstandes, dass zwei separate Rekursentscheide (in teilweise unterschiedlicher Besetzung) ergangen sind (vgl. BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen und 194 Erw. 1). (...) 2. Zu prüfen ist, ob dem Beschwerde führenden Kanton die in den Jahresrechnungen der kantonalen Arbeitslosenkasse einerseits und des kantonalen Arbeitsamtes andererseits zur Begleichung der Aufzahlungsschuld gegenüber der Pensionskasse Y. je für das Jahr 2002 aufgeführten Annuitäten als mit dem Vollzug der bundesrechtlichen Arbeitslosenversicherung verbundene Kosten über den ALV-Fonds (Art. 84 AVIG) zu vergüten sind. Beizuziehen sind dementsprechend - wie von der Vorinstanz richtig dargelegt - die im Jahr 2002 gültig gewesenen rechtlichen Grundlagen. 2.1 Die Berechtigung auf die mit der Jahresrechnung 2002 der kantonalen Arbeitslosenkasse geltend gemachte Entschädigung für die Tilgung der Aufzahlungsschuld gegenüber der Pensionskasse Y. in Höhe von Fr. 100'350.- beurteilt sich damit nach Art. 92 Abs. 6 AVIG (in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung; AS 2000 3095 f.) in Verbindung mit Art. 122c AVIV (in der ab 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung gemäss Verordnungsänderung vom 15. November 2000 [AS 2000 3097 ff.]; AS 2000 3101 [zur Geltungsdauer vgl. AS 2000 3102 und AS 2003 1849 ff.]). Zu beachten ist weiter die Verordnung über die Verwaltungskostenentschädigung der Arbeitslosenkassen vom 12. Februar 1986 (AS 1986 332 ff.; nachstehend: ALK-Verwaltungskostenentschädigungs-Verordnung). Die vom seco herausgegebenen "Finanzweisungen 01/2002, Voranschlag Verwaltungskostenentschädigung 2002 Arbeitslosenkassen (ALK)" (nachstehend: Finanzweisungen ALK) schliesslich konkretisieren, im Sinne einer Verwaltungsweisung, die zur Diskussion stehende bundesrechtliche Entschädigungspflicht. 2.2 Die Beurteilung des Entschädigungsanspruchs für die in der Jahresrechnung 2002 des kantonalen Arbeitsamtes aufgeführte Aufzahlungsschuld gegenüber der Pensionskasse Y. richtet sich nach Art. 92 Abs. 7 AVIG (in der ab 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung; AS 2000 3095 [zur Geltungsdauer vgl. AS 2000 3096 sowie 2003 1749 und 1753]) in Verbindung mit Art. 122a AVIV (in der ab 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung gemäss Verordnungsänderung vom 15. November 2000 [AS 2000 3097 ff.]; AS 2000 3099 f. [zur Geltungsdauer vgl. AS 2000 3102 und AS 2003 1849 ff.]) sowie der Verordnung vom 29. Juni 2001 über die Entschädigung der Kantone für den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AS 2001 2269; nachstehend AVIG-Vollzugskostenentschädigungs-Verordnung). Im Sinne konkretisierender Verwaltungsweisungen zu berücksichtigen sind schliesslich die vom seco herausgegebenen "VKE 2002 Finanzweisungen, Voranschläge und Jahresrechnungen, Vollzugskostenentschädigungen 2002, Regionale Arbeitsvermittlungszentren (RAV), Logistik arbeitsmarktlicher Massnahmen (LAM), Kantonale Amtsstellen (KAST)" (nachstehend: Finanzweisungen RAV/LAM/KAST). 2.3 2.3.1 Art. 92 Abs. 6 AVIG sieht vor, dass der Ausgleichsfonds den Trägern der Kassen die anrechenbaren Kosten vergütet, die ihnen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach Artikel 81 entstehen (Satz 1); der Bundesrat bestimmt auf Vorschlag der Aufsichtskommission die anrechenbaren Kosten (Satz 2); er berücksichtigt die Bereitschaftskosten zur Überbrückung von Schwankungen des Arbeitsmarktes und das Haftungsrisiko (Art. 82) angemessen (Satz 3); die anrechenbaren Kosten werden in Abhängigkeit zur erbrachten Leistung vergütet (Satz 4); das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) kann mit den Kantonen Leistungsvereinbarungen abschliessen (Satz 5). Ausführungsbestimmungen über diese Leistungsvereinbarungen hat der Bundesrat im - intertemporalrechtlich anwendbaren (Erw. 2.1 hievor) - alt Art. 122c AVIV unter dem Titel "Vereinbarung mit den Trägern der Arbeitslosenkassen (Art. 92 Abs. 6 AVIG)" erlassen. Deren Inhalt wurde im vorinstanzlichen Entscheid wiedergegeben, worauf - da für die Belange der zu prüfenden Problematik nicht von entscheidwesentlicher Bedeutung - verwiesen wird. 2.3.2 Art. 2 Abs. 1 lit. a der ALK-Verwaltungskostenentschädigungs-Verordnung (Erw. 2.1 hievor) bezeichnet die Personalkosten als für die ordentliche Verwaltungskostenentschädigung anrechenbar. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung kann die Ausgleichsstelle ausserordentliche Aufwendungen der Arbeitslosenkassen auf Gesuch hin ganz oder teilweise anrechenbar erklären. Abs. 3 sieht vor, dass Kosten nur anrechenbar sind, soweit sie bei rationeller Betriebsführung notwendig sind (Satz 1); bei der Festlegung werden die Anzahl der erledigten Fälle und die Bereitschaftskosten berücksichtigt (Satz 2). Gemäss Art. 2 Abs. 5 der Verordnung erlässt die Ausgleichsstelle Richtlinien über die rationelle Betriebsführung und die Festsetzung der anrechenbaren Kosten. 2.3.3 Die vom seco erlassenen Finanzweisungen ALK (Erw. 2.1 hievor) sehen in Ziff. 2 a2 auch Sozialleistungen als Teil der anrechenbaren Personalkosten vor, wobei im Einzelnen nebst den AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen, den Kranken- und Unfallversicherungsbeiträgen von Kollektivversicherungen der Arbeitslosenkasse, den anerkannten Familienzulagen (Kinder-, Ausbildungs- und Geburtenzulagen) auch Beiträge für die berufliche Vorsorge sowie andere Sozialzulagen, höchstens jedoch im Rahmen der vergleichbaren kantonalen oder eidgenössischen Regelungen, genannt werden. Nicht anrechenbar sind Sozialleistungen laut Ziff. 4.1 der Finanzweisungen ALK jedoch insoweit, als sie die Sollvorgabe 2002 von höchstens 21,5 % der Löhne und Gehälter überschreiten. 2.4 2.4.1 Nach der intertemporalrechtlich anwendbaren Fassung (Erw. 2.2 hievor) von alt Art. 92 Abs. 7 AVIG vergütet der Ausgleichsfonds den Kantonen die anrechenbaren Kosten, die ihnen bei der Durchführung der öffentlichen Arbeitsvermittlung, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach Art. 85 Abs. 1 Bst. d, e und g-k, aus dem Betrieb der regionalen Arbeitsvermittlungszentren nach Art. 85b und aus dem Betrieb der Logistikstellen arbeitsmarktliche Massnahmen (LAM) entstehen (Satz 1); der Bundesrat bestimmt auf Vorschlag der Aufsichtskommission die anrechenbaren Kosten (Satz 2); er berücksichtigt die Bereitschaftskosten zur Überbrückung von Schwankungen des Arbeitsmarktes und das Haftungsrisiko (Art. 85a) angemessen (Satz 3); die anrechenbaren Kosten werden in Abhängigkeit zur Wirkung der erbrachten Leistungen vergütet (Satz 4); das EVD kann mit den Kantonen Leistungsvereinbarungen abschliessen (Satz 5). Von der ihm in alt Art. 92 Abs. 7 Satz 2 ff. AVIG eingeräumten Kompetenz hat der Bundesrat im - intertemporalrechtlich anwendbaren (Erw. 2.2 hievor) - alt Art. 122a AVIV unter dem Titel "Anrechenbare Kosten der RAV, der LAM-Stelle und der kantonalen Amtsstelle (Art. 92 Abs. 7 AVIG)" in dem mit "Finanzierung" überschriebenen dritten Kapitel Gebrauch gemacht. Auch diesbezüglich kann auf die wörtliche Wiedergabe im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden. Hervorzuheben ist an dieser Stelle lediglich, dass alt Art. 122a Abs. 1 AVIV die Betriebskosten und die Investitionskosten ausdrücklich als anrechenbar erklärt. 2.4.2 Die AVIG-Vollzugskostenentschädigungs-Verordnung (Erw. 2.2 hievor) umschreibt in Art. 1 den Entschädigungsanspruch der Kantone gemäss AVIG, wobei unter lit. b die Kosten für den Betrieb der RAV und unter lit. c die Kosten für den Betrieb der LAM aufgeführt werden. Art. 2 der Verordnung hält fest, dass sich die Entschädigung für die Vollzugsaufgaben nach Art. 1 nach den anrechenbaren Betriebskosten und den anrechenbaren Investitionskosten bemisst. Während die Art. 3 bis 7 technische Einzelheiten der Entschädigungsberechnung regeln, statuiert Art. 8 die Pflicht zur Buchhaltung und Revision und Art. 9 ermächtigt die Ausgleichsstelle zum Erlass von Weisungen. Art. 10 schliesslich befasst sich mit der Auszahlung der Vollzugskostenentschädigung. 2.4.3 Weder im AVIG noch in der AVIV oder in der AVIG-Vollzugskostenentschädigungs-Verordnung werden die in alt Art. 122a Abs. 1 AVIV und in Art. 2 der AVIG-Vollzugskostenentschädigungs-Verordnung verwendeten Begriffe "(anrechenbare) Betriebskosten" und "(anrechenbare) Investitionskosten" näher definiert. Erst die Finanzweisungen RAV/LAM/KAST (Erw. 2.2 hievor) sehen in Ziff. 4 lit. a vor, dass bei der Bemessung der Entschädigung u.a. auch die Personalkosten angerechnet werden. Aus Ziff. 4 a2 geht hervor, dass auch die Sozialleistungen anrechenbare Vollzugskosten sind, wobei dazu die Beiträge für die berufliche Vorsorge sowie andere Sozialzulagen, höchstens jedoch im Rahmen der vergleichbaren kantonalen Regelungen, zählen. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, die Aufzählung in Ziff. 4 dieser Weisung sei nahezu deckungsgleich mit derjenigen, welche gemäss Art. 2 der ALK-Verwaltungskostenentschädigungs-Verordnung und den Finanzweisungen ALK (Erw. 2.1 hievor) für die Arbeitslosenkassen gilt. Sie schloss daraus, es könne davon ausgegangen werden, dass Gesetz- und Verordnungsgeber die Entschädigung für die Personalkosten der RAV, der LAM und der KAST gleich wie diejenige für die Personalkosten einer Arbeitslosenkasse regeln wollten; die Aufzählung der Kostenarten sei abschliessend und für geltend gemachte, aber nicht darunter fallende Kosten sei eine Entschädigung grundsätzlich nicht zulässig. 4. 4.1 Diese Ausführungen der REKO/EVD und des Beschwerde führenden Kantons treffen nicht den entscheidenden Punkt. Es ist völlig klar, dass die vom Kanton als Arbeitgeber seiner vorsorgeversicherten Arbeitnehmer an die neue Pensionskasse Y. zu leistenden Annuitäten Beiträge an die berufliche Vorsorge sind. Dass nach Auffassung der REKO/EVD kein hinreichender Zusammenhang zur Jahresrechnung 2002 bestehe und damit das Prinzip der Periodizität verletzt werde, weil nur innerhalb der Rechnungsperiode aus der Beschäftigung von Arbeitnehmern anfallende Kosten der Vergütung zugänglich seien, ist nicht von Belang. Entgegen den an sich zutreffenden Vorbringen in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden ist aber aus der eindeutigen berufsvorsorgerechtlichen Natur der vom Kanton zu leistenden Annuitäten für die hier allein streitigen Vergütungen der den Kantonen aus der Durchführung der bundesrechtlichen Arbeitslosenversicherung erwachsenden Kosten nichts Entscheidendes gewonnen. Auch kann der Kanton aus dem Umstand nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass der Bund die Arbeitgeberbeiträge, die ohne die Fusion auf 1. Januar 2000 weiterhin angefallen wären, auch weiterhin hätte entschädigen müssen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der vom Kanton übernommene Betrag mit den zum 31. Dezember 1999 bestehenden kapitalisierten Arbeitgeberverpflichtungen identisch war, und, wie in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden argumentiert wird, daher die (nur noch hypothetischen) Entschädigungen durch den Bund betragsmässig tatsächlich ebenso hoch ausgefallen wären wie die nach dem neu eingeführten Annuitätensystem gestellten Forderungen. Denn die heute vom Kanton zu leistenden Annuitäten sind Ausfluss des mit der Fusion vorgenommenen grundlegenden Systemwechsels. Mit diesem ging fraglos ein Wechsel des Rechtsgrundes für die vom Kanton zu leistenden Zahlungen einher. Deshalb verbietet es sich, die früher vom Kanton geleisteten Arbeitgeberbeiträge den nunmehr - gänzlich unabhängig von der Entwicklung des jeweiligen Personalbestands, welcher im Kanton die Bundesgesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung in den Jahren 2002 bis 2049 vollzieht - über Jahrzehnte hinweg immer in gleichbleibender Höhe fällig werdenden Annuitäten gleichzustellen. Letzteren kann daher nicht die Bedeutung einer auf Grund der von den berufsvorsorgeversicherten Kantonsangestellten im Bereich der Arbeitslosenversicherung geleisteten Arbeit erbrachten Beitragszahlung beigemessen werden, welche die Begründung einer Entschädigungspflicht des ALV-Fonds rechtfertigen würde. 4.2 Zu keinem andern Ergebnis führt ein Blick in die Botschaft des Regierungsrats X. an den Grossen Rat zu den Erlassentwürfen betreffend die Fusion der Kantonalen Pensionskasse X. und der L.-Pensionskasse des Kantons X. vom 11. Mai 1999, welche in dem die kantonale Arbeitslosenkasse betreffenden vorinstanzlichen Verfahren (C 47/05) aufgelegt wurde. Daraus geht deutlich hervor, dass es nicht nur um die Fusion der beiden Kassen (zwecks Öffnung mit Anschlussmöglichkeiten für weitere Arbeitgeber etc.) ging, sondern wesentlich auch um eine dringlich gewordene Revision der entsprechenden Verordnungen über die beiden Pensionskassen vom 3. Januar 1989, "weil die in der zweiten Hälfte der Achtzigerjahre getroffenen Modellannahmen den heutigen Realitäten angepasst werden müssen" (Botschaft S. 6). Im Zusammenhang mit dem Verzicht auf die Staatsgarantie schrieb der Regierungsrat, unter dem Aspekt von deren Streichung werde "vollständig klar", dass die (künftige) Pensionskasse Y. genau gleich zu führen sei wie jede private Kasse, müssten doch "sämtliche Leistungen (...) jederzeit durch das aktuelle Kassenvermögen gedeckt sein", was "bei den privaten Kassen seit jeher der Fall" war. "Die öffentlich-rechtlichen Kassen hatten grössere gesetzliche Freiheiten, deren Folgen sich heute (tiefgreifender Strukturwandel in allen staatlichen Bereichen) sehr oft als Belastung erweisen. Deshalb werden sie mit Vorteil abgeschafft; dazu bieten die Fusion und die technische Liquidation sowie die Umstellung des Finanzierungsverfahrens eine sehr gute Gelegenheit." (Botschaft S. 11 unten f.). Diese Ausführungen zeigen klar, dass die Neuorganisation der öffentlich-rechtlichen kantonalen Berufsvorsorge auf 1. Januar 2000 wesentlich eine Sanierungsvorlage war. Die Kosten dieser Sanierung hat der Kanton zu tragen. Sie belaufen sich auf über 715 Millionen Franken, welche Verpflichtung der Kanton X. so erfüllt, dass er diesen Betrag zu 4 % verzinst und ab dem Jahr 2002 innert 48 Jahren in Form jährlich nachschüssiger Annuitäten amortisiert. Es widerspricht gänzlich Sinn und Zweck der bundesrechtlichen Vorschriften über die Vergütung der den Kantonen aus der Durchführung der bundesrechtlichen Arbeitslosenversicherung entstehenden Kosten, die Aufwendungen einer solchen Sanierung kantonaler Pensionskassen auf den ALV-Fonds zu überwälzen. Sanierungskosten von an massiven Unterdeckungen leidenden öffentlich-rechtlichen Kassen, die nur mit Staatsgarantie am Leben zu erhalten waren, sind keine "anrechenbaren Betriebskosten" im Sinne der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Vollzugs- und Verwaltungskostenvergütungsregelung und werden von der ratio legis der Bestimmungen (Erw. 2 hievor) nicht erfasst. Hierin allein liegt der entscheidende Grund, warum das seco - gestützt auf Angaben der Revisionsfirma - die entsprechenden Jahresrechnungen 2002 des Arbeitsamtes für die RAV, die LAM und die KAST einerseits und der kantonalen Arbeitslosenkasse andererseits insoweit nicht genehmigt hat, als sie die geltend gemachten Beträge von Fr. 303'771.- (Arbeitsamt) und Fr. 100'350.- (Arbeitslosenkasse) nicht anerkannt hat. Dies hat die REKO/EVD in ihren Entscheiden vom 14. Dezember 2004 im Ergebnis zu Recht bestätigt. Sämtliche Vorbringen in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden ändern daran nichts.
de
Art. 92 cpv. 6, vecchio art. 92 cpv. 7 (nel suo tenore vigente dal 1° gennaio 2001 al 30 giugno 2003) LADI; art. 122a e 122c (nel loro tenore vigente dal 1° gennaio 2001 al 30 giugno 2003) OADI; art. 2 dell'Ordinanza concernente il rimborso delle spese amministrative delle casse di compensazione; art. 2 dell'Ordinanza concernente l'indennizzo dei Cantoni per l'esecuzione della legge sull'assicurazione contro la disoccupazione: Risarcimento dei Cantoni per i costi di amministrazione e di esecuzione da parte del fondo di compensazione dell'assicurazione contro la disoccupazione. Cantone che in veste di datore di lavoro riforma fondamentalmente il metodo di finanziamento nell'ambito di una fusione di casse pensioni di diritto pubblico. Alla neocostituita cassa pensioni esso deve corrispondere i contributi sotto forma di annuità giusta i rapporti previdenziali fino allora in vigore. A tal fine non può pretendere dal fondo di compensazione dell'assicurazione contro la disoccupazione un risarcimento per i costi dovuti all'amministrazione e all'esecuzione della legge sull'assicurazione contro la disoccupazione. (consid. 4)
it
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-461%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,343
131 V 472
131 V 472 Sachverhalt ab Seite 472 A. Der 1982 geborene F. meldete sich am 21. November 2003 bei der Arbeitslosenversicherung zur Stellenvermittlung und am 10. Dezember 2003 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (mit Wirkung ab 27. Oktober 2003) an. Im Antragsformular erklärte er, dass er bereit und in der Lage sei, eine Vollzeittätigkeit anzunehmen, und seit 24. November 2003 stundenweise als PC/LAN-Supporter für die von ihm neu gegründete Firma X. tätig sei, ohne indessen ein Einkommen zu erzielen. Erwägungen Anlässlich des Erstgespräches vom 18. Dezember 2003 gab F. an, dass er beabsichtige, im Februar 2004 einen fünfmonatigen Sprachaufenthalt in Z. anzutreten, was er in einem an das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Rapperswil gerichteten Schreiben vom 19. Januar 2004 bestätigte. Das von der Arbeitslosenkasse um Prüfung der Vermittlungsfähigkeit angefragte RAV eröffnete dem Versicherten mit Verfügung vom 20. Januar 2004, er sei ab Antragstellung (d.h. ab 21. November 2003) nicht vermittlungsfähig gewesen. Zur Begründung gab es im Wesentlichen an, dass die nur gerade zweieinhalb Monate betragende Zeit zwischen der Antragstellung und dem Beginn des Sprachaufenthaltes zu kurz sei, um die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen, und dass eine ver sicherte Person grundsätzlich in der Lage sein müsse, eine Dauerstelle anzunehmen. An diesem Standpunkt hielt das RAV auf Einsprache des Versicherten hin fest (Entscheid vom 12. Februar 2004). B. Die vom Versicherten, vertreten durch seine Eltern, hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 2. August 2004 gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Angelegenheit zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an das RAV zurück. C. Das RAV, vertreten durch das Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen, erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides. F. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner wegen des beabsichtigten fünfmonatigen Auslandaufenthalts (ab 6. Februar 2004) in den zweieinhalb Monaten, die ihm zwischen Antragstellung und Abreise zur Verfügung standen, nicht vermittlungsfähig (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG; BGE 126 V 522 Erw. 3a mit Hinweisen) war. Streitig und zu prüfen ist, ob das RAV seine Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG verletzt hat, wenn es den Versicherten nicht bereits anlässlich des Erstgespräches vom 18. Dezember 2003 auf die möglicherweise fehlende Vermittlungsfähigkeit aufmerksam gemacht hat. Ist dies zu bejahen, stellt sich weiter die (im angefochtenen Entscheid ebenfalls bejahte) Frage, ob dies zur Folge hat, dass der Versicherte gestützt auf vertrauensschutzrechtliche Grundsätze so zu stellen ist, wie wenn seine Vermittlungsfähigkeit gegeben wäre. 2. Gemäss Art. 27 des - im vorliegenden Fall anwendbaren - Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwändige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2). Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis (Abs. 3). Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Ausführungsbestimmung des Artikels 19a AVIV klären die in Artikel 76 Absatz 1 Buchstaben a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen (Art. 81 AVIG) ergeben (Abs. 2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen (Art. 85 und 85b AVIG) ergeben (Abs. 3). Der Aufgabenbereich der von den Kantonen zu errichtenden (Art. 85b Abs. 1 Satz 1 AVIG) RAV ist im AVIG nicht näher umschrieben. In Art. 85b Abs. 1 Satz 2 und 3 AVIG wird lediglich festgehalten, dass die Kantone den RAV Aufgaben der kantonalen Amtsstelle übertragen und ihnen die Durchführung der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung übertragen können. Im Kanton St. Gallen schreibt Art. 6 der Verordnung über regionale Arbeitsvermittlungszentren vom 13. November 1995 und 19. März 1996 vor, dass die RAV eine Auskunftsstelle der kantonalen Arbeitslosenkasse betreiben (Abs. 1 lit. h), dass sie die Vermittlungsfähigkeit von Arbeitslosen überprüfen (Abs. 1 lit. i [in Kraft seit 1. März 2001]) und dass sie Fälle entscheiden, die der kantonalen Amtsstelle von den Kassen unterbreitet werden (Abs. 1 lit. k [in Kraft seit 1. März 2001]). 3. 3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz hätte das RAV den Versicherten gestützt auf Art. 27 Abs. 2 ATSG am 18. Dezember 2003, als er anlässlich des Beratungsgesprächs seine Pläne betreffend Auslandaufenthalt (ab Februar 2004) bekanntgegeben hatte, auf die fehlende Vermittlungsfähigkeit hinweisen müssen. Die Unterlassung dieses Hinweises habe dazu geführt, dass der Versicherte insofern nicht ohne Nachteil wieder rückgängig zu machende Dispositionen getroffen habe, als er im Fall der Verschiebung des Sprachaufenthalts (gegen welche Möglichkeit am 18. Dezember 2003 keine Anhaltspunkte vorgelegen hätten), z.B. auf Ende 2004, vermittlungsfähig und dementsprechend - unter Vorbehalt der Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen - anspruchsberechtigt gewesen wäre. Da die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt seien, sei der Versicherte so zu stellen, wie wenn er anlässlich des Gesprächs vom 18. Dezember 2003 auf die fehlende Vermittlungsfähigkeit hingewiesen worden wäre und er in der Folge den Sprachaufenthalt verschoben hätte. Ein Anspruch könne demgemäss nicht mit der Begründung, der Versicherte sei nicht vermittlungsfähig, verneint werden. 3.2 Das Beschwerde führende RAV vertritt demgegenüber den Standpunkt, weder der RAV-Personalberater noch ein anderes Vollzugsorgan sei verpflichtet gewesen, den Versicherten auf die möglicherweise fehlende Vermittlungsfähigkeit hinzuweisen. Die Beratungspflicht sei auf Handlungen zu beschränken, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Geltendmachung und Erhaltung des Leistungsanspruchs und der Schadenminderungspflicht ständen. Hätte der Beschwerdegegner - wie die Vorinstanz annehme - durch Beratung in die Lage versetzt werden sollen, seine geplante Reise rechtzeitig zu verschieben, um in den Genuss von Arbeitslosenentschädigung zu kommen, hätte diesem im Ergebnis nahe gelegt werden müssen, seine Arbeitslosigkeit zu verlängern und damit die Schadenminderungspflicht zu verletzen. Sodann habe die Vorinstanz aufgrund einer blossen Parteibehauptung angenommen, dass der Versicherte ohne weiteres in der Lage und bereit gewesen wäre, den Sprachaufenthalt z.B. auf Ende 2004 zu verschieben, was angesichts der langfristigen Zukunftsplanung und des beabsichtigten Studiums aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als gewagt bezeichnet werden dürfe, dies namentlich in Anbetracht des Umstandes, dass der Versicherte seinen fünfmonatigen Sprachaufenthalt als wichtig für das Studium erachtet habe, womit eine Verschiebung desselben auf Ende 2004 notgedrungen eine Verzögerung des Studienbeginns um ein Jahr zur Folge gehabt hätte. Die fehlende frühzeitige Information des Versicherten sei damit nicht kausal für die unterlassene Rückgängigmachung der nachteiligen Disposition. Im Weitern setze sich die Vorinstanz, wenn sie den RAV-Personalberater verpflichte, sich gegenüber einem Versicherten klar und unmissverständlich zur Vermittlungsfähigkeit zu äussern, über die im vierten Titel des AVIG (Art. 76 ff. AVIG) festgelegte Kompetenzausscheidung und Aufgabenteilung der Vollzugsorgane hinweg. Ein Personalberater sei im Übrigen gar nicht in der Lage, in der kurzen Zeit anlässlich des Erstgespräches die für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit massgebenden konkreten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. 4. 4.1 Der im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter interessierende Abs. 1 des Art. 27 ATSG stipuliert eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat, und hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird. Der im hier zu beurteilenden Fall relevante Abs. 2 derselben Bestimmung beschlägt dagegen ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen. Abs. 3 konkretisiert die in Abs. 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus (vgl. dazu Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4582 f.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, S. 315 ff.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, La partie générale du droit des assurances sociales, Colloque de Lausanne 2002, Lausanne 2003, S. 74 ff.; IMHOF/ZÜND, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in: SZS 2003 S. 291 ff., S. 306 f. und 315 ff.; ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 89 ff., S. 94 f.; SPIRA, Du droit d'être renseigné et conseillé par les assureurs et les organes d'exécution des assurances sociales [art. 27 LPGA], in: SZS 2001 S. 524 ff.; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 430 ff.). Mit der Einführung dieser allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflicht der Sozialversicherer auf den 1. Januar 2003 wurde in der Arbeitslosenversicherung die Bestimmung des Art. 20 Abs. 4 AVIV (in der ab 1. Januar 1997 gültig gewesenen Fassung) aufgehoben, wonach die zuständige Amtsstelle den Versicherten auf seine Pflichten nach Art. 17 AVIG aufmerksam machte, insbesondere auf seine Pflicht, sich um Arbeit zu bemühen. 4.2 Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 (BBl 1999 4523 ff.) wird in Bezug auf den Anpassungsbedarf von Einzelgesetzen im Zusammenhang mit der Einführung einer allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflicht der Sozialversicherer durch das ATSG festgehalten, dass nur gerade das KVG in Artikel 16 eine Art. 35 Entwurf ATSG (heutiger Art. 27 ATSG) entsprechende Norm kenne, welche (mit In-Kraft-Treten des ATSG) aufgehoben werden könne, und sich in den übrigen Zweigen - auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe - Vorschriften fänden, die als Konkretisierungen von Teilen der an sich umfassenden Aufklärungs- und Beratungspflicht nach ATSG verstanden werden könnten (BBl 1999 4583 unten). An anderer Stelle (BBl 1999 4583 oben) wird ausgeführt, dass die in Abs. 2 stipulierte Beratungspflicht eine Kodifizierung der bisherigen Praxis darstelle (vgl. auch Votum RECHSTEINER, Amtl. Bull. N 1999 1243 f.). Nach der vor In-Kraft-Treten des ATSG ergangenen (und mithin für die dem ATSG unterstehenden Sozialversicherungszweige heute überholten) Rechtsprechung (BGE 124 V 220 Erw. 2b; ARV 2002 S. 113, BGE 124 V 2000 Nr. 20 S. 98 Erw. 2b) bestand indessen keine umfassende Auskunfts-, Beratungs- und Belehrungspflicht der Behörden (unter Vorbehalt von Art. 16 KVG in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung), namentlich auch nicht gestützt auf den verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. auch RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 74 B/Vb S. 229). Unter der damals herrschenden Rechtslage brauchten die Organe der Arbeitslosenversicherung daher - vorbehältlich des vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Art. 20 Abs. 4 AVIV (bis Ende 1996 Art. 19 Abs. 4 AVIV) - nicht von sich aus - spontan, ohne vom Versicherten angefragt worden zu sein - Auskünfte zu erteilen oder auf drohende Rechtsnachteile aufmerksam zu machen. Dies galt auch für drohende Verluste sozialversicherungsrechtlicher Leistungen. Eine in ihrer Tragweite beschränkte Abweichung davon ergab sich aus Art. 20 Abs. 4 AVIV (in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung), welche Bestimmung den den Arbeitsämtern gesetzlich zugewiesenen Informationsauftrag klar umriss. Die Anwendung dieser Grundsätze führte beispielsweise dazu, dass die Verwaltung den Versicherten nach einer mit Vermittlungsunfähigkeit begründeten Ablehnungsverfügung nicht von sich aus auf die Notwendigkeit, sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen, hinzuweisen hatte, wenn für sie der Rechtsirrtum des Versicherten, er sei mangels feststehender Anspruchsberechtigung nicht befugt, sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen, nicht erkennbar war (unveröffentlichtes Urteil W. vom 10. Dezember 1996, C 31/96), ebenso wenig wie die ALV-Durchführungsstelle den Versicherten von sich aus über die Folgen der Aufnahme einer Zwischenverdiensttätigkeit (unveröffentlichtes Urteil L. vom 4. Juli 1997, C 181/96), namentlich der Aufnahme einer Zwischenverdiensttätigkeit, bei welcher ein unter dem orts- und berufsüblichen liegender Lohn erzielt wurde (ARV 2000 Nr. 20 S. 95), zu informieren hatte oder bei einer einmaligen Vorsprache von sich aus auf die Notwendigkeit der Stempelkontrolle und die Möglichkeit des Bezuges von Arbeitslosenentschädigung aufmerksam zu machen hatte (ARV 1979 Nr. 13 S. 82, 1976 Nr. 13 S. 85). 4.3 In der Lehre wird - anders als im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 - einhellig die Auffassung vertreten, dass mit Art. 27 ATSG eine wesentlich weiter gehende Beratungspflicht (welche namentlich auch Leistungsansprüche gegenüber anderen Sozialversicherungen umfassen kann; Abs. 3) stipuliert wird und die Bestimmung eine bedeutende Neuerung darstellt (vgl. KIESER, a.a.O., S. 323 unten f.; IMHOF/ZÜND, a.a.O., S. 306 unten f.; SPIRA, a.a.O., S. 527 unten f.; LOCHER, a.a.O., S. 430 f.). Nach der Literatur bezweckt die Beratung, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dabei sei die zu beratende Person über die für die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten massgebenden Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art zu informieren, wobei gegebenenfalls ein Rat bzw. eine Empfehlung für das weitere Vorgehen abzugeben sei (KIESER, a.a.O., S. 319; SCHNEIDER, a.a.O., S. 80 ff.; vgl. auch zur Bestimmung des bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesenen Art. 16 KVG: GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 405). Die Norm des Art. 27 Abs. 2 ATSG ist § 14 des deutschen Sozialgesetzbuches (SGB) nachgebildet (vgl. SPIRA, a.a.O., S. 525 f.), gemäss welcher Bestimmung jeder Anspruch auf Beratung über seine Rechte und Pflichten nach diesem Gesetzbuch hat (Satz 1) und zuständig für die Beratung die Leistungsträger sind, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind (Satz 2). Dabei wird unter Beratung das individuelle Gespräch mit dem Einzelnen zur gezielten und umfassenden Unterrichtung über seine Rechte und Pflichten nach dem SGB verstanden (BURDENSKI/VON MAYDELL/SCHELLHORN, Kommentar zum Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil, Darmstadt 1976, S. 121, N 11 zu § 14). Sie dient dazu, dem Berechtigten positiv den Weg aufzuzeigen, auf dem er zu der gesetzlich vorgesehenen Leistung gelangt (PETER MROZYNSKI, Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil [SGB I], Kommentar, 2. Aufl., München 1995, S. 119, N 13 zu § 14). Der Umfang der Beratung richtet sich in erster Linie nach der Kompliziertheit des jeweiligen Normenkomplexes und sodann nach dem Grad der Angewiesenheit des Sozialleistungsberechtigten auf beratende Hilfe (MROZYNSKI, a.a.O., S. 117, N 8 zu § 14). Nach dem Kommentar von BURDENSKI/VON MAYDELL/SCHELLHORN (a.a.O., S. 121, N 12 zu § 14) hat der Leistungsträger die ihm aus dem Gesprächszusammenhang ersichtliche Situation des Ratsuchenden im Blick auf den in Frage stehenden besonderen Teil des SGB möglichst erschöpfend zu klären und gegebenenfalls durch eigene Fragen den Ausgangssachverhalt weiter aufzuklären. Im von BLEY et al. herausgegebenen Gesamtkommentar zum Sozialgesetzbuch (Band 1, Erstes Buch, Allgemeiner Teil, S. 192/1) wird sodann unter Hinweis auf Rechtsprechung und Lehre ausgeführt, dass der Versicherungsträger den Versicherten bei jeder gebotenen Befassung mit dessen Versicherungsangelegenheit auf Befugnisse zur Gestaltung seines Versicherungsverhältnisses, die offen zutage liegen und von jedem Versicherten verständigerweise ausgeübt würden, von Amts wegen hinzuweisen habe, selbst wenn fraglich sei, ob der Versicherte die Gestaltungsmöglichkeit tatsächlich nutzen könne und werde (vgl. auch MROZYNSKI, a.a.O., S. 117, N 8 zu § 14). Wo die Grenzen der in Art. 27 Abs. 2 ATSG statuierten Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen sind, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Aufgrund des Wortlautes ("Jede Person hat Anspruch auf [...] Beratung über ihre Rechte und Pflichten."; "Chacun a le droit d'être conseillé [...] sur ses droits et obligations."; "Ognuno ha diritto [...] alla consulenza in merito ai propri diritti e obblighi.") sowie des Sinnes und Zwecks der Norm (Ermöglichung eines Verhaltens, welches zum Eintritt einer den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechenden Rechtsfolge führt) steht mit Blick auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt fest, dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht gehört, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten (vorliegend: der Antritt eines Auslandaufenthaltes im Februar 2004) eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruches (vorliegend: die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit) gefährden kann. 5. Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 124 V 221 Erw. 2b, BGE 113 V 71 Erw. 2, BGE 112 V 120 Erw. 3b; ARV 2003 S. 127 Erw. 3b, BGE 112 V 2002 S. 115 Erw. 2c, 2000 S. 98 Erw. 2b; vgl. auch MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 2. Halbbd., S. 299 ff., S. 412 f.). Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 Erw. 3a, BGE 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen). In analoger Anwendung dieser Grundsätze (wobei die dritte Voraussetzung diesfalls lautet: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen) wurde in Fällen unterbliebener Auskunftserteilung unter anderem entschieden, dass es einer versicherten Person nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn die Verwaltung sie nicht auf die Pflicht, sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur Arbeitsvermittlung zu melden und die Kontrollvorschriften zu erfüllen, hinweist (Urteil A. vom 13. August 2003, C 113/02) oder wenn ihr das Arbeitsamt entgegen gesetzlicher Vorschrift anlässlich der Anmeldung keine Stempelkarte abgibt, weil dies einer unterbliebenen mündlichen Belehrung gleichkommt (nicht veröffentlichtes Urteil Z. vom 21. August 1995, C 94/95). Es sind keine Gründe ersichtlich, diese Gleichstellung von pflichtwidrig unterbliebener Beratung und unrichtiger Auskunftserteilung nach der Kodifizierung einer umfassenden Beratungspflicht im ATSG aufzugeben, dies um so weniger als diese Folgen einer Verletzung der Beratungspflicht in den Sitzungen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 8. Mai (Protokoll S. 9) und 11./12. September 1995 (Protokoll S. 12) diskutiert worden sind. Im Übrigen wird auch in der Lehre die Auffassung vertreten, dass eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleichkommt und dieser in Nachachtung des Vertrauensprinzips hiefür einzustehen hat (KIESER, a.a.O., S. 320, N 17 zu Art. 27; IMHOF/ZÜND, a.a.O., S. 317; FREIVOGEL, a.a.O., S. 96; zu alt Art. 16 KVG: EUGSTER, a.a.O., Rz 406 und FN 1031). 6. Nach dem in Erw. 4 hievor Ausgeführten steht fest, dass das RAV (in dessen Zuständigkeit im Übrigen nach Art. 6 Abs. 1 lit. i der kantonalen Verordnung über regionale Arbeitsvermittlungszentren vom 13. November 1995 und 19. März 1996 gerade auch die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit fällt) den Beschwerdegegner am 18. Dezember 2003, als er seine Pläne betreffend Auslandaufenthalt bekannt gab, darauf hätte hinweisen müssen, dass sein Verhalten die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit gefährden kann. Bevor indessen die von der Vorinstanz ohne weiteres zur Anwendung gebrachten vertrauensschutzrechtlichen Grundsätze greifen, bleibt zu prüfen, ob sich die Unterlassung dieser Information zum Zeitpunkt des Erstgespräches für den Versicherten nachteilig ausgewirkt hat. Es ist aufgrund der Akten nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, BGE 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) erstellt, dass hinsichtlich der Möglichkeit, den Auslandaufenthalt zu verschieben, in der Zeit zwischen dem 18. Dezember 2003 (Termin des Erstgespräches) und der Zustellung der Verfügung vom 20. Januar 2004 (mit welcher die Vermittlungsfähigkeit verneint wurde) eine Änderung zu Ungunsten des Versicherten eingetreten ist. Vielmehr finden sich in den Akten hiezu nur die Darstellungen des Versicherten, wonach er bezüglich des Zeitpunktes des Auslandaufenthaltes flexibel gewesen wäre (Einsprache vom 31. Januar 2004) bzw. den Auslandaufenthalt entsprechend den Bedürfnissen eines potentiellen (temporären) Arbeitgebers hinausgeschoben hätte (Beschwerde vom 24. Februar 2004), und die Behauptung, dass die Möglichkeit der Verschiebung bis Ende Dezember 2004 bestanden hätte (Replik vom 27. Mai 2004). In diesem Sinne beanstandet das RAV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht, dass die Vorinstanz aufgrund der blossen Parteibehauptung ohne weitere Prüfung beispielsweise der Stornierungsbedingungen angenommen hat, dass der Versicherte bei rechtzeitiger Information ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, den Sprachaufenthalt (z.B. auf Ende 2004) zu verschieben. Die Sache wird daher an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie den Beschwerdegegner auffordere, den Nachweis für die in der Zeit zwischen dem 18. Dezember 2003 und der Zustellung der Verfügung vom 20. Januar 2004 eingetretene Änderung in der Möglichkeit, den Auslandaufenthalt zu verschieben, zu erbringen. Ist der Versicherte dazu nicht in der Lage, hätte er, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableiten wollte, die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (vgl. BGE 115 V 142 Erw. 8a) und könnte die Verwaltung nicht verpflichtet werden, nach den Regeln des Vertrauensschutzes für die am 18. Dezember 2003 unterbliebene Auskunftserteilung einzustehen. Kann hingegen der erforderliche Nachweis erbracht werden, wird die Vorinstanz der Frage nachzugehen haben, ob der Versicherte, wäre er im Dezember 2003 über die möglicherweise fehlende Vermittlungsunfähigkeit aufgeklärt worden, mit Blick auf den geplanten Studienbeginn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereit gewesen wäre, mit dem Sprachaufenthalt zuzuwarten, nachdem dies - wie das RAV zu Recht geltend macht - unter Umständen eine Verschiebung des Studienbeginns um ein Jahr zur Folge gehabt hätte. 7. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
de
Art. 27 Abs. 2 ATSG: Beratungspflicht der Versicherungsträger. Der Versicherungsträger hat die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruches gefährden kann. (Erw. 4) Folgen der Verletzung der Beratungspflicht. (Erw. 5)
de
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-472%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,344
131 V 472
131 V 472 Sachverhalt ab Seite 472 A. Der 1982 geborene F. meldete sich am 21. November 2003 bei der Arbeitslosenversicherung zur Stellenvermittlung und am 10. Dezember 2003 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (mit Wirkung ab 27. Oktober 2003) an. Im Antragsformular erklärte er, dass er bereit und in der Lage sei, eine Vollzeittätigkeit anzunehmen, und seit 24. November 2003 stundenweise als PC/LAN-Supporter für die von ihm neu gegründete Firma X. tätig sei, ohne indessen ein Einkommen zu erzielen. Erwägungen Anlässlich des Erstgespräches vom 18. Dezember 2003 gab F. an, dass er beabsichtige, im Februar 2004 einen fünfmonatigen Sprachaufenthalt in Z. anzutreten, was er in einem an das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Rapperswil gerichteten Schreiben vom 19. Januar 2004 bestätigte. Das von der Arbeitslosenkasse um Prüfung der Vermittlungsfähigkeit angefragte RAV eröffnete dem Versicherten mit Verfügung vom 20. Januar 2004, er sei ab Antragstellung (d.h. ab 21. November 2003) nicht vermittlungsfähig gewesen. Zur Begründung gab es im Wesentlichen an, dass die nur gerade zweieinhalb Monate betragende Zeit zwischen der Antragstellung und dem Beginn des Sprachaufenthaltes zu kurz sei, um die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen, und dass eine ver sicherte Person grundsätzlich in der Lage sein müsse, eine Dauerstelle anzunehmen. An diesem Standpunkt hielt das RAV auf Einsprache des Versicherten hin fest (Entscheid vom 12. Februar 2004). B. Die vom Versicherten, vertreten durch seine Eltern, hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 2. August 2004 gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Angelegenheit zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an das RAV zurück. C. Das RAV, vertreten durch das Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen, erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides. F. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner wegen des beabsichtigten fünfmonatigen Auslandaufenthalts (ab 6. Februar 2004) in den zweieinhalb Monaten, die ihm zwischen Antragstellung und Abreise zur Verfügung standen, nicht vermittlungsfähig (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG; BGE 126 V 522 Erw. 3a mit Hinweisen) war. Streitig und zu prüfen ist, ob das RAV seine Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG verletzt hat, wenn es den Versicherten nicht bereits anlässlich des Erstgespräches vom 18. Dezember 2003 auf die möglicherweise fehlende Vermittlungsfähigkeit aufmerksam gemacht hat. Ist dies zu bejahen, stellt sich weiter die (im angefochtenen Entscheid ebenfalls bejahte) Frage, ob dies zur Folge hat, dass der Versicherte gestützt auf vertrauensschutzrechtliche Grundsätze so zu stellen ist, wie wenn seine Vermittlungsfähigkeit gegeben wäre. 2. Gemäss Art. 27 des - im vorliegenden Fall anwendbaren - Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwändige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2). Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis (Abs. 3). Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Ausführungsbestimmung des Artikels 19a AVIV klären die in Artikel 76 Absatz 1 Buchstaben a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen (Art. 81 AVIG) ergeben (Abs. 2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen (Art. 85 und 85b AVIG) ergeben (Abs. 3). Der Aufgabenbereich der von den Kantonen zu errichtenden (Art. 85b Abs. 1 Satz 1 AVIG) RAV ist im AVIG nicht näher umschrieben. In Art. 85b Abs. 1 Satz 2 und 3 AVIG wird lediglich festgehalten, dass die Kantone den RAV Aufgaben der kantonalen Amtsstelle übertragen und ihnen die Durchführung der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung übertragen können. Im Kanton St. Gallen schreibt Art. 6 der Verordnung über regionale Arbeitsvermittlungszentren vom 13. November 1995 und 19. März 1996 vor, dass die RAV eine Auskunftsstelle der kantonalen Arbeitslosenkasse betreiben (Abs. 1 lit. h), dass sie die Vermittlungsfähigkeit von Arbeitslosen überprüfen (Abs. 1 lit. i [in Kraft seit 1. März 2001]) und dass sie Fälle entscheiden, die der kantonalen Amtsstelle von den Kassen unterbreitet werden (Abs. 1 lit. k [in Kraft seit 1. März 2001]). 3. 3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz hätte das RAV den Versicherten gestützt auf Art. 27 Abs. 2 ATSG am 18. Dezember 2003, als er anlässlich des Beratungsgesprächs seine Pläne betreffend Auslandaufenthalt (ab Februar 2004) bekanntgegeben hatte, auf die fehlende Vermittlungsfähigkeit hinweisen müssen. Die Unterlassung dieses Hinweises habe dazu geführt, dass der Versicherte insofern nicht ohne Nachteil wieder rückgängig zu machende Dispositionen getroffen habe, als er im Fall der Verschiebung des Sprachaufenthalts (gegen welche Möglichkeit am 18. Dezember 2003 keine Anhaltspunkte vorgelegen hätten), z.B. auf Ende 2004, vermittlungsfähig und dementsprechend - unter Vorbehalt der Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen - anspruchsberechtigt gewesen wäre. Da die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt seien, sei der Versicherte so zu stellen, wie wenn er anlässlich des Gesprächs vom 18. Dezember 2003 auf die fehlende Vermittlungsfähigkeit hingewiesen worden wäre und er in der Folge den Sprachaufenthalt verschoben hätte. Ein Anspruch könne demgemäss nicht mit der Begründung, der Versicherte sei nicht vermittlungsfähig, verneint werden. 3.2 Das Beschwerde führende RAV vertritt demgegenüber den Standpunkt, weder der RAV-Personalberater noch ein anderes Vollzugsorgan sei verpflichtet gewesen, den Versicherten auf die möglicherweise fehlende Vermittlungsfähigkeit hinzuweisen. Die Beratungspflicht sei auf Handlungen zu beschränken, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Geltendmachung und Erhaltung des Leistungsanspruchs und der Schadenminderungspflicht ständen. Hätte der Beschwerdegegner - wie die Vorinstanz annehme - durch Beratung in die Lage versetzt werden sollen, seine geplante Reise rechtzeitig zu verschieben, um in den Genuss von Arbeitslosenentschädigung zu kommen, hätte diesem im Ergebnis nahe gelegt werden müssen, seine Arbeitslosigkeit zu verlängern und damit die Schadenminderungspflicht zu verletzen. Sodann habe die Vorinstanz aufgrund einer blossen Parteibehauptung angenommen, dass der Versicherte ohne weiteres in der Lage und bereit gewesen wäre, den Sprachaufenthalt z.B. auf Ende 2004 zu verschieben, was angesichts der langfristigen Zukunftsplanung und des beabsichtigten Studiums aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als gewagt bezeichnet werden dürfe, dies namentlich in Anbetracht des Umstandes, dass der Versicherte seinen fünfmonatigen Sprachaufenthalt als wichtig für das Studium erachtet habe, womit eine Verschiebung desselben auf Ende 2004 notgedrungen eine Verzögerung des Studienbeginns um ein Jahr zur Folge gehabt hätte. Die fehlende frühzeitige Information des Versicherten sei damit nicht kausal für die unterlassene Rückgängigmachung der nachteiligen Disposition. Im Weitern setze sich die Vorinstanz, wenn sie den RAV-Personalberater verpflichte, sich gegenüber einem Versicherten klar und unmissverständlich zur Vermittlungsfähigkeit zu äussern, über die im vierten Titel des AVIG (Art. 76 ff. AVIG) festgelegte Kompetenzausscheidung und Aufgabenteilung der Vollzugsorgane hinweg. Ein Personalberater sei im Übrigen gar nicht in der Lage, in der kurzen Zeit anlässlich des Erstgespräches die für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit massgebenden konkreten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. 4. 4.1 Der im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter interessierende Abs. 1 des Art. 27 ATSG stipuliert eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat, und hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird. Der im hier zu beurteilenden Fall relevante Abs. 2 derselben Bestimmung beschlägt dagegen ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen. Abs. 3 konkretisiert die in Abs. 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus (vgl. dazu Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4582 f.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, S. 315 ff.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, La partie générale du droit des assurances sociales, Colloque de Lausanne 2002, Lausanne 2003, S. 74 ff.; IMHOF/ZÜND, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in: SZS 2003 S. 291 ff., S. 306 f. und 315 ff.; ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 89 ff., S. 94 f.; SPIRA, Du droit d'être renseigné et conseillé par les assureurs et les organes d'exécution des assurances sociales [art. 27 LPGA], in: SZS 2001 S. 524 ff.; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 430 ff.). Mit der Einführung dieser allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflicht der Sozialversicherer auf den 1. Januar 2003 wurde in der Arbeitslosenversicherung die Bestimmung des Art. 20 Abs. 4 AVIV (in der ab 1. Januar 1997 gültig gewesenen Fassung) aufgehoben, wonach die zuständige Amtsstelle den Versicherten auf seine Pflichten nach Art. 17 AVIG aufmerksam machte, insbesondere auf seine Pflicht, sich um Arbeit zu bemühen. 4.2 Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 (BBl 1999 4523 ff.) wird in Bezug auf den Anpassungsbedarf von Einzelgesetzen im Zusammenhang mit der Einführung einer allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflicht der Sozialversicherer durch das ATSG festgehalten, dass nur gerade das KVG in Artikel 16 eine Art. 35 Entwurf ATSG (heutiger Art. 27 ATSG) entsprechende Norm kenne, welche (mit In-Kraft-Treten des ATSG) aufgehoben werden könne, und sich in den übrigen Zweigen - auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe - Vorschriften fänden, die als Konkretisierungen von Teilen der an sich umfassenden Aufklärungs- und Beratungspflicht nach ATSG verstanden werden könnten (BBl 1999 4583 unten). An anderer Stelle (BBl 1999 4583 oben) wird ausgeführt, dass die in Abs. 2 stipulierte Beratungspflicht eine Kodifizierung der bisherigen Praxis darstelle (vgl. auch Votum RECHSTEINER, Amtl. Bull. N 1999 1243 f.). Nach der vor In-Kraft-Treten des ATSG ergangenen (und mithin für die dem ATSG unterstehenden Sozialversicherungszweige heute überholten) Rechtsprechung (BGE 124 V 220 Erw. 2b; ARV 2002 S. 113, BGE 124 V 2000 Nr. 20 S. 98 Erw. 2b) bestand indessen keine umfassende Auskunfts-, Beratungs- und Belehrungspflicht der Behörden (unter Vorbehalt von Art. 16 KVG in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung), namentlich auch nicht gestützt auf den verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. auch RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 74 B/Vb S. 229). Unter der damals herrschenden Rechtslage brauchten die Organe der Arbeitslosenversicherung daher - vorbehältlich des vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Art. 20 Abs. 4 AVIV (bis Ende 1996 Art. 19 Abs. 4 AVIV) - nicht von sich aus - spontan, ohne vom Versicherten angefragt worden zu sein - Auskünfte zu erteilen oder auf drohende Rechtsnachteile aufmerksam zu machen. Dies galt auch für drohende Verluste sozialversicherungsrechtlicher Leistungen. Eine in ihrer Tragweite beschränkte Abweichung davon ergab sich aus Art. 20 Abs. 4 AVIV (in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung), welche Bestimmung den den Arbeitsämtern gesetzlich zugewiesenen Informationsauftrag klar umriss. Die Anwendung dieser Grundsätze führte beispielsweise dazu, dass die Verwaltung den Versicherten nach einer mit Vermittlungsunfähigkeit begründeten Ablehnungsverfügung nicht von sich aus auf die Notwendigkeit, sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen, hinzuweisen hatte, wenn für sie der Rechtsirrtum des Versicherten, er sei mangels feststehender Anspruchsberechtigung nicht befugt, sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen, nicht erkennbar war (unveröffentlichtes Urteil W. vom 10. Dezember 1996, C 31/96), ebenso wenig wie die ALV-Durchführungsstelle den Versicherten von sich aus über die Folgen der Aufnahme einer Zwischenverdiensttätigkeit (unveröffentlichtes Urteil L. vom 4. Juli 1997, C 181/96), namentlich der Aufnahme einer Zwischenverdiensttätigkeit, bei welcher ein unter dem orts- und berufsüblichen liegender Lohn erzielt wurde (ARV 2000 Nr. 20 S. 95), zu informieren hatte oder bei einer einmaligen Vorsprache von sich aus auf die Notwendigkeit der Stempelkontrolle und die Möglichkeit des Bezuges von Arbeitslosenentschädigung aufmerksam zu machen hatte (ARV 1979 Nr. 13 S. 82, 1976 Nr. 13 S. 85). 4.3 In der Lehre wird - anders als im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 - einhellig die Auffassung vertreten, dass mit Art. 27 ATSG eine wesentlich weiter gehende Beratungspflicht (welche namentlich auch Leistungsansprüche gegenüber anderen Sozialversicherungen umfassen kann; Abs. 3) stipuliert wird und die Bestimmung eine bedeutende Neuerung darstellt (vgl. KIESER, a.a.O., S. 323 unten f.; IMHOF/ZÜND, a.a.O., S. 306 unten f.; SPIRA, a.a.O., S. 527 unten f.; LOCHER, a.a.O., S. 430 f.). Nach der Literatur bezweckt die Beratung, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dabei sei die zu beratende Person über die für die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten massgebenden Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art zu informieren, wobei gegebenenfalls ein Rat bzw. eine Empfehlung für das weitere Vorgehen abzugeben sei (KIESER, a.a.O., S. 319; SCHNEIDER, a.a.O., S. 80 ff.; vgl. auch zur Bestimmung des bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesenen Art. 16 KVG: GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 405). Die Norm des Art. 27 Abs. 2 ATSG ist § 14 des deutschen Sozialgesetzbuches (SGB) nachgebildet (vgl. SPIRA, a.a.O., S. 525 f.), gemäss welcher Bestimmung jeder Anspruch auf Beratung über seine Rechte und Pflichten nach diesem Gesetzbuch hat (Satz 1) und zuständig für die Beratung die Leistungsträger sind, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind (Satz 2). Dabei wird unter Beratung das individuelle Gespräch mit dem Einzelnen zur gezielten und umfassenden Unterrichtung über seine Rechte und Pflichten nach dem SGB verstanden (BURDENSKI/VON MAYDELL/SCHELLHORN, Kommentar zum Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil, Darmstadt 1976, S. 121, N 11 zu § 14). Sie dient dazu, dem Berechtigten positiv den Weg aufzuzeigen, auf dem er zu der gesetzlich vorgesehenen Leistung gelangt (PETER MROZYNSKI, Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil [SGB I], Kommentar, 2. Aufl., München 1995, S. 119, N 13 zu § 14). Der Umfang der Beratung richtet sich in erster Linie nach der Kompliziertheit des jeweiligen Normenkomplexes und sodann nach dem Grad der Angewiesenheit des Sozialleistungsberechtigten auf beratende Hilfe (MROZYNSKI, a.a.O., S. 117, N 8 zu § 14). Nach dem Kommentar von BURDENSKI/VON MAYDELL/SCHELLHORN (a.a.O., S. 121, N 12 zu § 14) hat der Leistungsträger die ihm aus dem Gesprächszusammenhang ersichtliche Situation des Ratsuchenden im Blick auf den in Frage stehenden besonderen Teil des SGB möglichst erschöpfend zu klären und gegebenenfalls durch eigene Fragen den Ausgangssachverhalt weiter aufzuklären. Im von BLEY et al. herausgegebenen Gesamtkommentar zum Sozialgesetzbuch (Band 1, Erstes Buch, Allgemeiner Teil, S. 192/1) wird sodann unter Hinweis auf Rechtsprechung und Lehre ausgeführt, dass der Versicherungsträger den Versicherten bei jeder gebotenen Befassung mit dessen Versicherungsangelegenheit auf Befugnisse zur Gestaltung seines Versicherungsverhältnisses, die offen zutage liegen und von jedem Versicherten verständigerweise ausgeübt würden, von Amts wegen hinzuweisen habe, selbst wenn fraglich sei, ob der Versicherte die Gestaltungsmöglichkeit tatsächlich nutzen könne und werde (vgl. auch MROZYNSKI, a.a.O., S. 117, N 8 zu § 14). Wo die Grenzen der in Art. 27 Abs. 2 ATSG statuierten Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen sind, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Aufgrund des Wortlautes ("Jede Person hat Anspruch auf [...] Beratung über ihre Rechte und Pflichten."; "Chacun a le droit d'être conseillé [...] sur ses droits et obligations."; "Ognuno ha diritto [...] alla consulenza in merito ai propri diritti e obblighi.") sowie des Sinnes und Zwecks der Norm (Ermöglichung eines Verhaltens, welches zum Eintritt einer den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechenden Rechtsfolge führt) steht mit Blick auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt fest, dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht gehört, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten (vorliegend: der Antritt eines Auslandaufenthaltes im Februar 2004) eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruches (vorliegend: die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit) gefährden kann. 5. Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 124 V 221 Erw. 2b, BGE 113 V 71 Erw. 2, BGE 112 V 120 Erw. 3b; ARV 2003 S. 127 Erw. 3b, BGE 112 V 2002 S. 115 Erw. 2c, 2000 S. 98 Erw. 2b; vgl. auch MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 2. Halbbd., S. 299 ff., S. 412 f.). Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 Erw. 3a, BGE 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen). In analoger Anwendung dieser Grundsätze (wobei die dritte Voraussetzung diesfalls lautet: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen) wurde in Fällen unterbliebener Auskunftserteilung unter anderem entschieden, dass es einer versicherten Person nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn die Verwaltung sie nicht auf die Pflicht, sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur Arbeitsvermittlung zu melden und die Kontrollvorschriften zu erfüllen, hinweist (Urteil A. vom 13. August 2003, C 113/02) oder wenn ihr das Arbeitsamt entgegen gesetzlicher Vorschrift anlässlich der Anmeldung keine Stempelkarte abgibt, weil dies einer unterbliebenen mündlichen Belehrung gleichkommt (nicht veröffentlichtes Urteil Z. vom 21. August 1995, C 94/95). Es sind keine Gründe ersichtlich, diese Gleichstellung von pflichtwidrig unterbliebener Beratung und unrichtiger Auskunftserteilung nach der Kodifizierung einer umfassenden Beratungspflicht im ATSG aufzugeben, dies um so weniger als diese Folgen einer Verletzung der Beratungspflicht in den Sitzungen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 8. Mai (Protokoll S. 9) und 11./12. September 1995 (Protokoll S. 12) diskutiert worden sind. Im Übrigen wird auch in der Lehre die Auffassung vertreten, dass eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleichkommt und dieser in Nachachtung des Vertrauensprinzips hiefür einzustehen hat (KIESER, a.a.O., S. 320, N 17 zu Art. 27; IMHOF/ZÜND, a.a.O., S. 317; FREIVOGEL, a.a.O., S. 96; zu alt Art. 16 KVG: EUGSTER, a.a.O., Rz 406 und FN 1031). 6. Nach dem in Erw. 4 hievor Ausgeführten steht fest, dass das RAV (in dessen Zuständigkeit im Übrigen nach Art. 6 Abs. 1 lit. i der kantonalen Verordnung über regionale Arbeitsvermittlungszentren vom 13. November 1995 und 19. März 1996 gerade auch die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit fällt) den Beschwerdegegner am 18. Dezember 2003, als er seine Pläne betreffend Auslandaufenthalt bekannt gab, darauf hätte hinweisen müssen, dass sein Verhalten die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit gefährden kann. Bevor indessen die von der Vorinstanz ohne weiteres zur Anwendung gebrachten vertrauensschutzrechtlichen Grundsätze greifen, bleibt zu prüfen, ob sich die Unterlassung dieser Information zum Zeitpunkt des Erstgespräches für den Versicherten nachteilig ausgewirkt hat. Es ist aufgrund der Akten nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, BGE 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) erstellt, dass hinsichtlich der Möglichkeit, den Auslandaufenthalt zu verschieben, in der Zeit zwischen dem 18. Dezember 2003 (Termin des Erstgespräches) und der Zustellung der Verfügung vom 20. Januar 2004 (mit welcher die Vermittlungsfähigkeit verneint wurde) eine Änderung zu Ungunsten des Versicherten eingetreten ist. Vielmehr finden sich in den Akten hiezu nur die Darstellungen des Versicherten, wonach er bezüglich des Zeitpunktes des Auslandaufenthaltes flexibel gewesen wäre (Einsprache vom 31. Januar 2004) bzw. den Auslandaufenthalt entsprechend den Bedürfnissen eines potentiellen (temporären) Arbeitgebers hinausgeschoben hätte (Beschwerde vom 24. Februar 2004), und die Behauptung, dass die Möglichkeit der Verschiebung bis Ende Dezember 2004 bestanden hätte (Replik vom 27. Mai 2004). In diesem Sinne beanstandet das RAV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht, dass die Vorinstanz aufgrund der blossen Parteibehauptung ohne weitere Prüfung beispielsweise der Stornierungsbedingungen angenommen hat, dass der Versicherte bei rechtzeitiger Information ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, den Sprachaufenthalt (z.B. auf Ende 2004) zu verschieben. Die Sache wird daher an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie den Beschwerdegegner auffordere, den Nachweis für die in der Zeit zwischen dem 18. Dezember 2003 und der Zustellung der Verfügung vom 20. Januar 2004 eingetretene Änderung in der Möglichkeit, den Auslandaufenthalt zu verschieben, zu erbringen. Ist der Versicherte dazu nicht in der Lage, hätte er, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableiten wollte, die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (vgl. BGE 115 V 142 Erw. 8a) und könnte die Verwaltung nicht verpflichtet werden, nach den Regeln des Vertrauensschutzes für die am 18. Dezember 2003 unterbliebene Auskunftserteilung einzustehen. Kann hingegen der erforderliche Nachweis erbracht werden, wird die Vorinstanz der Frage nachzugehen haben, ob der Versicherte, wäre er im Dezember 2003 über die möglicherweise fehlende Vermittlungsunfähigkeit aufgeklärt worden, mit Blick auf den geplanten Studienbeginn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereit gewesen wäre, mit dem Sprachaufenthalt zuzuwarten, nachdem dies - wie das RAV zu Recht geltend macht - unter Umständen eine Verschiebung des Studienbeginns um ein Jahr zur Folge gehabt hätte. 7. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
de
Art. 27 al. 2 LPGA: Devoir de conseils des assureurs. L'assureur doit rendre la personne assurée attentive au fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations. (consid. 4) Conséquences de la violation du devoir de conseils. (consid. 5)
fr
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-472%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,345
131 V 472
131 V 472 Sachverhalt ab Seite 472 A. Der 1982 geborene F. meldete sich am 21. November 2003 bei der Arbeitslosenversicherung zur Stellenvermittlung und am 10. Dezember 2003 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (mit Wirkung ab 27. Oktober 2003) an. Im Antragsformular erklärte er, dass er bereit und in der Lage sei, eine Vollzeittätigkeit anzunehmen, und seit 24. November 2003 stundenweise als PC/LAN-Supporter für die von ihm neu gegründete Firma X. tätig sei, ohne indessen ein Einkommen zu erzielen. Erwägungen Anlässlich des Erstgespräches vom 18. Dezember 2003 gab F. an, dass er beabsichtige, im Februar 2004 einen fünfmonatigen Sprachaufenthalt in Z. anzutreten, was er in einem an das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Rapperswil gerichteten Schreiben vom 19. Januar 2004 bestätigte. Das von der Arbeitslosenkasse um Prüfung der Vermittlungsfähigkeit angefragte RAV eröffnete dem Versicherten mit Verfügung vom 20. Januar 2004, er sei ab Antragstellung (d.h. ab 21. November 2003) nicht vermittlungsfähig gewesen. Zur Begründung gab es im Wesentlichen an, dass die nur gerade zweieinhalb Monate betragende Zeit zwischen der Antragstellung und dem Beginn des Sprachaufenthaltes zu kurz sei, um die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen, und dass eine ver sicherte Person grundsätzlich in der Lage sein müsse, eine Dauerstelle anzunehmen. An diesem Standpunkt hielt das RAV auf Einsprache des Versicherten hin fest (Entscheid vom 12. Februar 2004). B. Die vom Versicherten, vertreten durch seine Eltern, hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 2. August 2004 gut, hob den Einspracheentscheid auf und wies die Angelegenheit zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an das RAV zurück. C. Das RAV, vertreten durch das Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen, erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides. F. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner wegen des beabsichtigten fünfmonatigen Auslandaufenthalts (ab 6. Februar 2004) in den zweieinhalb Monaten, die ihm zwischen Antragstellung und Abreise zur Verfügung standen, nicht vermittlungsfähig (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 AVIG; BGE 126 V 522 Erw. 3a mit Hinweisen) war. Streitig und zu prüfen ist, ob das RAV seine Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG verletzt hat, wenn es den Versicherten nicht bereits anlässlich des Erstgespräches vom 18. Dezember 2003 auf die möglicherweise fehlende Vermittlungsfähigkeit aufmerksam gemacht hat. Ist dies zu bejahen, stellt sich weiter die (im angefochtenen Entscheid ebenfalls bejahte) Frage, ob dies zur Folge hat, dass der Versicherte gestützt auf vertrauensschutzrechtliche Grundsätze so zu stellen ist, wie wenn seine Vermittlungsfähigkeit gegeben wäre. 2. Gemäss Art. 27 des - im vorliegenden Fall anwendbaren - Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwändige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2). Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis (Abs. 3). Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Ausführungsbestimmung des Artikels 19a AVIV klären die in Artikel 76 Absatz 1 Buchstaben a-d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen (Art. 81 AVIG) ergeben (Abs. 2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen (Art. 85 und 85b AVIG) ergeben (Abs. 3). Der Aufgabenbereich der von den Kantonen zu errichtenden (Art. 85b Abs. 1 Satz 1 AVIG) RAV ist im AVIG nicht näher umschrieben. In Art. 85b Abs. 1 Satz 2 und 3 AVIG wird lediglich festgehalten, dass die Kantone den RAV Aufgaben der kantonalen Amtsstelle übertragen und ihnen die Durchführung der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung übertragen können. Im Kanton St. Gallen schreibt Art. 6 der Verordnung über regionale Arbeitsvermittlungszentren vom 13. November 1995 und 19. März 1996 vor, dass die RAV eine Auskunftsstelle der kantonalen Arbeitslosenkasse betreiben (Abs. 1 lit. h), dass sie die Vermittlungsfähigkeit von Arbeitslosen überprüfen (Abs. 1 lit. i [in Kraft seit 1. März 2001]) und dass sie Fälle entscheiden, die der kantonalen Amtsstelle von den Kassen unterbreitet werden (Abs. 1 lit. k [in Kraft seit 1. März 2001]). 3. 3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz hätte das RAV den Versicherten gestützt auf Art. 27 Abs. 2 ATSG am 18. Dezember 2003, als er anlässlich des Beratungsgesprächs seine Pläne betreffend Auslandaufenthalt (ab Februar 2004) bekanntgegeben hatte, auf die fehlende Vermittlungsfähigkeit hinweisen müssen. Die Unterlassung dieses Hinweises habe dazu geführt, dass der Versicherte insofern nicht ohne Nachteil wieder rückgängig zu machende Dispositionen getroffen habe, als er im Fall der Verschiebung des Sprachaufenthalts (gegen welche Möglichkeit am 18. Dezember 2003 keine Anhaltspunkte vorgelegen hätten), z.B. auf Ende 2004, vermittlungsfähig und dementsprechend - unter Vorbehalt der Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen - anspruchsberechtigt gewesen wäre. Da die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt seien, sei der Versicherte so zu stellen, wie wenn er anlässlich des Gesprächs vom 18. Dezember 2003 auf die fehlende Vermittlungsfähigkeit hingewiesen worden wäre und er in der Folge den Sprachaufenthalt verschoben hätte. Ein Anspruch könne demgemäss nicht mit der Begründung, der Versicherte sei nicht vermittlungsfähig, verneint werden. 3.2 Das Beschwerde führende RAV vertritt demgegenüber den Standpunkt, weder der RAV-Personalberater noch ein anderes Vollzugsorgan sei verpflichtet gewesen, den Versicherten auf die möglicherweise fehlende Vermittlungsfähigkeit hinzuweisen. Die Beratungspflicht sei auf Handlungen zu beschränken, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Geltendmachung und Erhaltung des Leistungsanspruchs und der Schadenminderungspflicht ständen. Hätte der Beschwerdegegner - wie die Vorinstanz annehme - durch Beratung in die Lage versetzt werden sollen, seine geplante Reise rechtzeitig zu verschieben, um in den Genuss von Arbeitslosenentschädigung zu kommen, hätte diesem im Ergebnis nahe gelegt werden müssen, seine Arbeitslosigkeit zu verlängern und damit die Schadenminderungspflicht zu verletzen. Sodann habe die Vorinstanz aufgrund einer blossen Parteibehauptung angenommen, dass der Versicherte ohne weiteres in der Lage und bereit gewesen wäre, den Sprachaufenthalt z.B. auf Ende 2004 zu verschieben, was angesichts der langfristigen Zukunftsplanung und des beabsichtigten Studiums aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als gewagt bezeichnet werden dürfe, dies namentlich in Anbetracht des Umstandes, dass der Versicherte seinen fünfmonatigen Sprachaufenthalt als wichtig für das Studium erachtet habe, womit eine Verschiebung desselben auf Ende 2004 notgedrungen eine Verzögerung des Studienbeginns um ein Jahr zur Folge gehabt hätte. Die fehlende frühzeitige Information des Versicherten sei damit nicht kausal für die unterlassene Rückgängigmachung der nachteiligen Disposition. Im Weitern setze sich die Vorinstanz, wenn sie den RAV-Personalberater verpflichte, sich gegenüber einem Versicherten klar und unmissverständlich zur Vermittlungsfähigkeit zu äussern, über die im vierten Titel des AVIG (Art. 76 ff. AVIG) festgelegte Kompetenzausscheidung und Aufgabenteilung der Vollzugsorgane hinweg. Ein Personalberater sei im Übrigen gar nicht in der Lage, in der kurzen Zeit anlässlich des Erstgespräches die für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit massgebenden konkreten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. 4. 4.1 Der im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter interessierende Abs. 1 des Art. 27 ATSG stipuliert eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat, und hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird. Der im hier zu beurteilenden Fall relevante Abs. 2 derselben Bestimmung beschlägt dagegen ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen. Abs. 3 konkretisiert die in Abs. 2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus (vgl. dazu Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4582 f.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, S. 315 ff.; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, La partie générale du droit des assurances sociales, Colloque de Lausanne 2002, Lausanne 2003, S. 74 ff.; IMHOF/ZÜND, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in: SZS 2003 S. 291 ff., S. 306 f. und 315 ff.; ANDREAS FREIVOGEL, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 89 ff., S. 94 f.; SPIRA, Du droit d'être renseigné et conseillé par les assureurs et les organes d'exécution des assurances sociales [art. 27 LPGA], in: SZS 2001 S. 524 ff.; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 430 ff.). Mit der Einführung dieser allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflicht der Sozialversicherer auf den 1. Januar 2003 wurde in der Arbeitslosenversicherung die Bestimmung des Art. 20 Abs. 4 AVIV (in der ab 1. Januar 1997 gültig gewesenen Fassung) aufgehoben, wonach die zuständige Amtsstelle den Versicherten auf seine Pflichten nach Art. 17 AVIG aufmerksam machte, insbesondere auf seine Pflicht, sich um Arbeit zu bemühen. 4.2 Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 (BBl 1999 4523 ff.) wird in Bezug auf den Anpassungsbedarf von Einzelgesetzen im Zusammenhang mit der Einführung einer allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflicht der Sozialversicherer durch das ATSG festgehalten, dass nur gerade das KVG in Artikel 16 eine Art. 35 Entwurf ATSG (heutiger Art. 27 ATSG) entsprechende Norm kenne, welche (mit In-Kraft-Treten des ATSG) aufgehoben werden könne, und sich in den übrigen Zweigen - auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe - Vorschriften fänden, die als Konkretisierungen von Teilen der an sich umfassenden Aufklärungs- und Beratungspflicht nach ATSG verstanden werden könnten (BBl 1999 4583 unten). An anderer Stelle (BBl 1999 4583 oben) wird ausgeführt, dass die in Abs. 2 stipulierte Beratungspflicht eine Kodifizierung der bisherigen Praxis darstelle (vgl. auch Votum RECHSTEINER, Amtl. Bull. N 1999 1243 f.). Nach der vor In-Kraft-Treten des ATSG ergangenen (und mithin für die dem ATSG unterstehenden Sozialversicherungszweige heute überholten) Rechtsprechung (BGE 124 V 220 Erw. 2b; ARV 2002 S. 113, BGE 124 V 2000 Nr. 20 S. 98 Erw. 2b) bestand indessen keine umfassende Auskunfts-, Beratungs- und Belehrungspflicht der Behörden (unter Vorbehalt von Art. 16 KVG in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung), namentlich auch nicht gestützt auf den verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. auch RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 74 B/Vb S. 229). Unter der damals herrschenden Rechtslage brauchten die Organe der Arbeitslosenversicherung daher - vorbehältlich des vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Art. 20 Abs. 4 AVIV (bis Ende 1996 Art. 19 Abs. 4 AVIV) - nicht von sich aus - spontan, ohne vom Versicherten angefragt worden zu sein - Auskünfte zu erteilen oder auf drohende Rechtsnachteile aufmerksam zu machen. Dies galt auch für drohende Verluste sozialversicherungsrechtlicher Leistungen. Eine in ihrer Tragweite beschränkte Abweichung davon ergab sich aus Art. 20 Abs. 4 AVIV (in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung), welche Bestimmung den den Arbeitsämtern gesetzlich zugewiesenen Informationsauftrag klar umriss. Die Anwendung dieser Grundsätze führte beispielsweise dazu, dass die Verwaltung den Versicherten nach einer mit Vermittlungsunfähigkeit begründeten Ablehnungsverfügung nicht von sich aus auf die Notwendigkeit, sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen, hinzuweisen hatte, wenn für sie der Rechtsirrtum des Versicherten, er sei mangels feststehender Anspruchsberechtigung nicht befugt, sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen, nicht erkennbar war (unveröffentlichtes Urteil W. vom 10. Dezember 1996, C 31/96), ebenso wenig wie die ALV-Durchführungsstelle den Versicherten von sich aus über die Folgen der Aufnahme einer Zwischenverdiensttätigkeit (unveröffentlichtes Urteil L. vom 4. Juli 1997, C 181/96), namentlich der Aufnahme einer Zwischenverdiensttätigkeit, bei welcher ein unter dem orts- und berufsüblichen liegender Lohn erzielt wurde (ARV 2000 Nr. 20 S. 95), zu informieren hatte oder bei einer einmaligen Vorsprache von sich aus auf die Notwendigkeit der Stempelkontrolle und die Möglichkeit des Bezuges von Arbeitslosenentschädigung aufmerksam zu machen hatte (ARV 1979 Nr. 13 S. 82, 1976 Nr. 13 S. 85). 4.3 In der Lehre wird - anders als im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 - einhellig die Auffassung vertreten, dass mit Art. 27 ATSG eine wesentlich weiter gehende Beratungspflicht (welche namentlich auch Leistungsansprüche gegenüber anderen Sozialversicherungen umfassen kann; Abs. 3) stipuliert wird und die Bestimmung eine bedeutende Neuerung darstellt (vgl. KIESER, a.a.O., S. 323 unten f.; IMHOF/ZÜND, a.a.O., S. 306 unten f.; SPIRA, a.a.O., S. 527 unten f.; LOCHER, a.a.O., S. 430 f.). Nach der Literatur bezweckt die Beratung, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dabei sei die zu beratende Person über die für die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten massgebenden Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art zu informieren, wobei gegebenenfalls ein Rat bzw. eine Empfehlung für das weitere Vorgehen abzugeben sei (KIESER, a.a.O., S. 319; SCHNEIDER, a.a.O., S. 80 ff.; vgl. auch zur Bestimmung des bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesenen Art. 16 KVG: GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 405). Die Norm des Art. 27 Abs. 2 ATSG ist § 14 des deutschen Sozialgesetzbuches (SGB) nachgebildet (vgl. SPIRA, a.a.O., S. 525 f.), gemäss welcher Bestimmung jeder Anspruch auf Beratung über seine Rechte und Pflichten nach diesem Gesetzbuch hat (Satz 1) und zuständig für die Beratung die Leistungsträger sind, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind (Satz 2). Dabei wird unter Beratung das individuelle Gespräch mit dem Einzelnen zur gezielten und umfassenden Unterrichtung über seine Rechte und Pflichten nach dem SGB verstanden (BURDENSKI/VON MAYDELL/SCHELLHORN, Kommentar zum Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil, Darmstadt 1976, S. 121, N 11 zu § 14). Sie dient dazu, dem Berechtigten positiv den Weg aufzuzeigen, auf dem er zu der gesetzlich vorgesehenen Leistung gelangt (PETER MROZYNSKI, Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil [SGB I], Kommentar, 2. Aufl., München 1995, S. 119, N 13 zu § 14). Der Umfang der Beratung richtet sich in erster Linie nach der Kompliziertheit des jeweiligen Normenkomplexes und sodann nach dem Grad der Angewiesenheit des Sozialleistungsberechtigten auf beratende Hilfe (MROZYNSKI, a.a.O., S. 117, N 8 zu § 14). Nach dem Kommentar von BURDENSKI/VON MAYDELL/SCHELLHORN (a.a.O., S. 121, N 12 zu § 14) hat der Leistungsträger die ihm aus dem Gesprächszusammenhang ersichtliche Situation des Ratsuchenden im Blick auf den in Frage stehenden besonderen Teil des SGB möglichst erschöpfend zu klären und gegebenenfalls durch eigene Fragen den Ausgangssachverhalt weiter aufzuklären. Im von BLEY et al. herausgegebenen Gesamtkommentar zum Sozialgesetzbuch (Band 1, Erstes Buch, Allgemeiner Teil, S. 192/1) wird sodann unter Hinweis auf Rechtsprechung und Lehre ausgeführt, dass der Versicherungsträger den Versicherten bei jeder gebotenen Befassung mit dessen Versicherungsangelegenheit auf Befugnisse zur Gestaltung seines Versicherungsverhältnisses, die offen zutage liegen und von jedem Versicherten verständigerweise ausgeübt würden, von Amts wegen hinzuweisen habe, selbst wenn fraglich sei, ob der Versicherte die Gestaltungsmöglichkeit tatsächlich nutzen könne und werde (vgl. auch MROZYNSKI, a.a.O., S. 117, N 8 zu § 14). Wo die Grenzen der in Art. 27 Abs. 2 ATSG statuierten Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen sind, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Aufgrund des Wortlautes ("Jede Person hat Anspruch auf [...] Beratung über ihre Rechte und Pflichten."; "Chacun a le droit d'être conseillé [...] sur ses droits et obligations."; "Ognuno ha diritto [...] alla consulenza in merito ai propri diritti e obblighi.") sowie des Sinnes und Zwecks der Norm (Ermöglichung eines Verhaltens, welches zum Eintritt einer den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechenden Rechtsfolge führt) steht mit Blick auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt fest, dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht gehört, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten (vorliegend: der Antritt eines Auslandaufenthaltes im Februar 2004) eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruches (vorliegend: die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit) gefährden kann. 5. Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 124 V 221 Erw. 2b, BGE 113 V 71 Erw. 2, BGE 112 V 120 Erw. 3b; ARV 2003 S. 127 Erw. 3b, BGE 112 V 2002 S. 115 Erw. 2c, 2000 S. 98 Erw. 2b; vgl. auch MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 1992 2. Halbbd., S. 299 ff., S. 412 f.). Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 Erw. 3a, BGE 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen). In analoger Anwendung dieser Grundsätze (wobei die dritte Voraussetzung diesfalls lautet: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen) wurde in Fällen unterbliebener Auskunftserteilung unter anderem entschieden, dass es einer versicherten Person nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn die Verwaltung sie nicht auf die Pflicht, sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur Arbeitsvermittlung zu melden und die Kontrollvorschriften zu erfüllen, hinweist (Urteil A. vom 13. August 2003, C 113/02) oder wenn ihr das Arbeitsamt entgegen gesetzlicher Vorschrift anlässlich der Anmeldung keine Stempelkarte abgibt, weil dies einer unterbliebenen mündlichen Belehrung gleichkommt (nicht veröffentlichtes Urteil Z. vom 21. August 1995, C 94/95). Es sind keine Gründe ersichtlich, diese Gleichstellung von pflichtwidrig unterbliebener Beratung und unrichtiger Auskunftserteilung nach der Kodifizierung einer umfassenden Beratungspflicht im ATSG aufzugeben, dies um so weniger als diese Folgen einer Verletzung der Beratungspflicht in den Sitzungen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 8. Mai (Protokoll S. 9) und 11./12. September 1995 (Protokoll S. 12) diskutiert worden sind. Im Übrigen wird auch in der Lehre die Auffassung vertreten, dass eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleichkommt und dieser in Nachachtung des Vertrauensprinzips hiefür einzustehen hat (KIESER, a.a.O., S. 320, N 17 zu Art. 27; IMHOF/ZÜND, a.a.O., S. 317; FREIVOGEL, a.a.O., S. 96; zu alt Art. 16 KVG: EUGSTER, a.a.O., Rz 406 und FN 1031). 6. Nach dem in Erw. 4 hievor Ausgeführten steht fest, dass das RAV (in dessen Zuständigkeit im Übrigen nach Art. 6 Abs. 1 lit. i der kantonalen Verordnung über regionale Arbeitsvermittlungszentren vom 13. November 1995 und 19. März 1996 gerade auch die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit fällt) den Beschwerdegegner am 18. Dezember 2003, als er seine Pläne betreffend Auslandaufenthalt bekannt gab, darauf hätte hinweisen müssen, dass sein Verhalten die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit gefährden kann. Bevor indessen die von der Vorinstanz ohne weiteres zur Anwendung gebrachten vertrauensschutzrechtlichen Grundsätze greifen, bleibt zu prüfen, ob sich die Unterlassung dieser Information zum Zeitpunkt des Erstgespräches für den Versicherten nachteilig ausgewirkt hat. Es ist aufgrund der Akten nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, BGE 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) erstellt, dass hinsichtlich der Möglichkeit, den Auslandaufenthalt zu verschieben, in der Zeit zwischen dem 18. Dezember 2003 (Termin des Erstgespräches) und der Zustellung der Verfügung vom 20. Januar 2004 (mit welcher die Vermittlungsfähigkeit verneint wurde) eine Änderung zu Ungunsten des Versicherten eingetreten ist. Vielmehr finden sich in den Akten hiezu nur die Darstellungen des Versicherten, wonach er bezüglich des Zeitpunktes des Auslandaufenthaltes flexibel gewesen wäre (Einsprache vom 31. Januar 2004) bzw. den Auslandaufenthalt entsprechend den Bedürfnissen eines potentiellen (temporären) Arbeitgebers hinausgeschoben hätte (Beschwerde vom 24. Februar 2004), und die Behauptung, dass die Möglichkeit der Verschiebung bis Ende Dezember 2004 bestanden hätte (Replik vom 27. Mai 2004). In diesem Sinne beanstandet das RAV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht, dass die Vorinstanz aufgrund der blossen Parteibehauptung ohne weitere Prüfung beispielsweise der Stornierungsbedingungen angenommen hat, dass der Versicherte bei rechtzeitiger Information ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, den Sprachaufenthalt (z.B. auf Ende 2004) zu verschieben. Die Sache wird daher an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie den Beschwerdegegner auffordere, den Nachweis für die in der Zeit zwischen dem 18. Dezember 2003 und der Zustellung der Verfügung vom 20. Januar 2004 eingetretene Änderung in der Möglichkeit, den Auslandaufenthalt zu verschieben, zu erbringen. Ist der Versicherte dazu nicht in der Lage, hätte er, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableiten wollte, die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (vgl. BGE 115 V 142 Erw. 8a) und könnte die Verwaltung nicht verpflichtet werden, nach den Regeln des Vertrauensschutzes für die am 18. Dezember 2003 unterbliebene Auskunftserteilung einzustehen. Kann hingegen der erforderliche Nachweis erbracht werden, wird die Vorinstanz der Frage nachzugehen haben, ob der Versicherte, wäre er im Dezember 2003 über die möglicherweise fehlende Vermittlungsunfähigkeit aufgeklärt worden, mit Blick auf den geplanten Studienbeginn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereit gewesen wäre, mit dem Sprachaufenthalt zuzuwarten, nachdem dies - wie das RAV zu Recht geltend macht - unter Umständen eine Verschiebung des Studienbeginns um ein Jahr zur Folge gehabt hätte. 7. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
de
Art. 27 cpv. 2 LPGA: Obbligo di consulenza degli assicuratori. L'assicuratore deve rendere attenta la persona assicurata del fatto che il suo comportamento potrebbe pregiudicare la realizzazione di una delle condizioni del diritto alle prestazioni. (consid. 4) Conseguenze della violazione dell'obbligo di consulenza. (consid. 5)
it
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-472%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,346
131 V 483
131 V 483 Sachverhalt ab Seite 484 A. Der 1954 geborene K. erlitt am 29. Januar 2001 und am 27. Januar 2002 je einen Verkehrsunfall. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anerkannte die Leistungspflicht. Mit Verfügung vom 23. Januar 2003 stellte die SUVA die Leistungen ab 29. Oktober 2002 (Heilbehandlung) und 18. November 2002 (Taggeld) ein. Mit einer weiteren Verfügung vom 1. April 2003 sprach die Anstalt K. für die Folgen des Unfalles vom 29. Januar 2001 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % sowie eine Integritätsentschädigung von 10 % zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2003 fest. B. K. liess durch Rechtsanwalt W. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde einreichen und beantragen, der Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2003 sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten; im Weitern sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Nach Vernehmlassung der SUVA erliess der Präsident des Versicherungsgerichts am 3. August 2004 eine Verfügung, mit welcher er u.a. das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in Form der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im gegenwärtigen Zeitpunkt zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde ablehnte (Dispositiv-Ziffer 2). C. K. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 3. August 2004 sei ihm für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren. Im Weitern ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht. Das kantonale Versicherungsgericht beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. D. Auf Ersuchen des Instruktionsrichters hat das kantonale Versicherungsgericht u.a. dazu Stellung genommen, dass die Verfügung vom 3. August 2004 einzig vom Gerichtsschreiber unterzeichnet ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Bevor auf die materiellen Vorbringen gegen die Verfügung vom 3. August 2004 einzugehen ist, stellt sich die Frage, ob dieses Erkenntnis den gesetzlichen Formerfordernissen genügt. Die Verfügung vom 3. August 2004 ist einzig vom Gerichtsschreiber unterzeichnet. In seiner Stellungnahme vom 18. August 2005 lässt der Präsident erklären, der Entscheid sei von ihm erlassen und in seinem Auftrag vom Gerichtsschreiber unterzeichnet worden. 2.1 Nach Art. 61 Satz 1 ATSG bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von Artikel 1 Absatz 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG) nach kantonalem Recht. Es hat den in lit. a-i genannten Anforderungen zu genügen. Gemäss lit. h werden die Entscheide, versehen mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung sowie mit den Namen der Mitglieder des Versicherungsgerichts, schriftlich eröffnet. Laut Art. 1 Abs. 3 VwVG finden auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, lediglich u.a. die Art. 34-38 und 61 Abs. 2 und 3 über die Eröffnung von Verfügungen Anwendung. 2.2 Nach dem einschlägigen solothurnischen Recht wird für jeden Prozess, auch vor dem kantonalen Versicherungsgericht, ein Aktenheft und über jede Verhandlung ein Protokoll geführt, das u.a. die richterlichen Entscheidungen enthält. Die Verhandlungsprotokolle sind in ein zusammenhängendes Sitzungsprotokoll einzutragen, wobei eine Kopie dem Aktenheft beizugeben ist. Die Protokolle sind vom Vorsitzenden und vom Gerichtsschreiber zu unterzeichnen, Abschriften und Auszüge vom Gerichtsschreiber allein (vgl. § 1 Abs. 3 der Verordnung vom 22. September 1987 über das Verfahren vor dem Versicherungsgericht und [...] [BGS 125.922], § 40 Abs. 1 lit. c und § 58 des Gesetzes vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen [BGS 124.11], § 65 des Gesetzes vom 13. März 1977 über die Gerichtsorganisation [BGS 125.12] und §§ 62, 65 lit. e, 67 und 68 Abs. 2 der Zivilprozessordnung vom 11. September 1966 [BGS 221.1]). In den kantonalen Verfahrensakten des vorliegenden Falles befinden sich kein Aktenheft und keine Kopie des Protokolles, welches die angefochtene Verfügung vom 3. August 2004 enthält. Diese Unterlagen waren auch nicht der Stellungnahme vom 18. August 2005 beigelegt. Die Verfügung vom 3. August 2004 hat daher als nicht vom Gerichtspräsidenten unterzeichnet zu gelten. 2.3 Art. 34 ff. VwVG und Art. 61 Abs. 2 und 3 VwVG schreiben lediglich Schriftlichkeit vor, nicht aber, dass Verfügungen und Beschwerdeentscheide zu unterzeichnen sind. 2.3.1 In der Lehre ist umstritten, ob das Erfordernis der Schriftlichkeit eine Verpflichtung zur Unterzeichnung von Verwaltungsakten durch die verfügende Behörde enthalte und bejahendenfalls, welche Rechtsfolgen (Anfechtbarkeit, Nichtigkeit) an einen diesbezüglichen Mangel geknüpft sind (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I: Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Basel 1986, Nr. 84 B III; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II: Les actes administratifs et leur contrôle, 2. Aufl., Bern 2002, S. 297 und 319 Nrn. 2.2.8.1 und 2.3.2.4; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 126 Rz 348). Gemäss BGE 106 Ib 179 Erw. 2a "sont nuls les actes administratifs qui ne respectent pas les dispositions relatives à la forme écrite, à la signature de l'acte ou à la mention de son auteur". Mit Bezug auf das dritte Erfordernis verneinte das Bundesgericht im konkreten Fall einen Eröffnungsfehler, weil "la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968, applicable en l'espèce, ne contient aucune disposition imposant aux instances administratives de mentionner nommément les membres de l'autorité qui ont contribué à prendre une décision" (vgl. auch BGE 97 IV 207 Erw. 1). 2.3.2 Zwischenverfügungen kantonaler Versicherungsgerichte über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 45 Abs. 2 lit. h VwVG und Art. 65 VwVG können indessen nicht Verwaltungsakten gleichgestellt werden. Dagegen spricht schon, dass sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durch eine gerichtliche Behörde erlassen werden, hinsichtlich welcher ein Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Besetzung besteht (BGE 114 V 61). Die Unterschrift des Einzelrichters oder - beim Kollegialgericht - des zur Unterzeichnung befugten Gerichtsmitgliedes bezeugt in authentischer Weise die tatsächliche Mitwirkung der rubrizierten Richterperson(en) am gefällten Entscheid. 2.3.3 Die für das Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht massgeblichen Erlasse, das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) und das Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; vgl. Art. 40 OG), sehen nicht ausdrücklich vor, dass die Entscheide vom Präsidenten oder einem stellvertretenden Mitrichter zu unterzeichnen wären (vgl. Art. 37 OG und Art. 70 BZP). Nach ständiger Praxis werden jedoch die vollständigen Urteilsausfertigungen vom Präsidenten und vom Gerichtsschreiber unterzeichnet (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1992, S. 318 N 2.1 zu Art. 37; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 302 Rz 1591). In gleicher Weise sind Entscheide letzter kantonaler Instanzen im Sinne von Art. 1 Abs. 3 VwVG wenigstens vom Gerichtspräsidenten oder vom Einzelrichter zu unterzeichnen. Dabei handelt es sich nach dem Gesagten nicht bloss um eine Ordnungsvorschrift. Die Unterschrift des Präsidenten oder des Einzelrichters stellt namentlich im Interesse der Rechtssicherheit ein Gültigkeitserfordernis dar. Mit der handschriftlichen Unterzeichnung des Erkenntnisses wird die formelle Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem vom Gericht gefassten Entscheid bestätigt (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz [GVG], Zürich 2002, S. 517 N 1 und 2 zu § 156). Die Unterschrift muss bezeugen, dass der Erlass dem tatsächlichen Willen des Unterzeichnenden entspricht (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juni 1990 in Sachen E. gegen H. [4P.25/1990]). Das Urteil ist die verbindliche Stellungnahme zu den Behauptungen und Begehren der Parteien in den Rechtsschriften (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 321). 2.3.4 Zwischenverfügungen über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 45 Abs. 2 lit. h VwVG und Art. 65 VwVG schliessen zwar das gerichtliche Verfahren nicht ab. Diesem formalen Aspekt kann indessen aufgrund der selbstständigen Anfechtbarkeit und des nicht wieder gutzumachenden Nachteils des Entscheides für die Frage der Unterschrift des Gerichtspräsidenten oder des nach kantonalem Recht zuständigen Einzelrichters von Bundesrechts wegen keine Bedeutung zukommen. Dies gilt zumindest, wenn die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege mit der Aussichtslosigkeit des Prozesses begründet wird. Hier wird vorab, wenn auch nicht endgültig, über die Sache entschieden. Es verhält sich insofern anders als im Urteil vom 10. Oktober 2003 in Sachen SPA gegen E. (2P.244/2003), wo das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde es unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes als zulässig erachtete, dass eine in Form einer Verfügung ergangene Anordnung einer Genfer Instruktionsrichterin (Aufforderung zur Erteilung einer bestimmten Auskunft unter Strafandrohung) in ihrem Auftrag durch die Gerichtsschreiberin unterzeichnet worden war. Der insoweit einschlägige Art. 46 Abs. 1 des Gesetzes vom 12. September 1985 über das Verwaltungsverfahren (LPA/GE) schrieb vor, dass "les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées [...]". 2.3.5 Ob die fehlende Unterschrift des Gerichtspräsidenten oder des zuständigen Einzelrichters Nichtigkeit bedeutet oder bloss einen Anfechtungsgrund darstellt, kann offen bleiben. Jedenfalls vermag die Unterschrift des Gerichtsschreibers "dépourvu de tout pouvoir juridictionnel" (FRANÇOIS BOHNET, Code de procédure civile neuchâteloise [CPCN], commenté, 2. Aufl., Basel 2005, S. 140 N 2 zu Art. 82) diesen Mangel nicht zu heilen. 2.4 Die angefochtene Verfügung vom 3. August 2004 ist somit aus formellen Gründen aufzuheben, ohne dass zur materiell streitigen Frage Stellung zu nehmen ist. Das kantonale Gericht wird somit über den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung für das hängige Beschwerdeverfahren nochmals zu entscheiden haben. Dabei steht es der Vorinstanz frei, entweder erneut einen Zwischenentscheid zu erlassen oder im Endentscheid darüber zu befinden.
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Art. 61 Ingress und lit. h ATSG; Art. 34 ff., Art. 61 Abs. 2 und 3 VwVG: Unterschriftserfordernis auf Zwischenverfügungen betreffend unentgeltliche Verbeiständung. Die fehlende Unterschrift des als Einzelrichter entscheidenden Präsidenten eines kantonalen Versicherungsgerichts auf der Zwischenverfügung, mit welcher er das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung in einem Streit um Leistungen der Unfallversicherung ablehnt, stellt einen nicht heilbaren Formmangel dar. (Erw. 2.2.2)
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-483%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 V 483
131 V 483 Sachverhalt ab Seite 484 A. Der 1954 geborene K. erlitt am 29. Januar 2001 und am 27. Januar 2002 je einen Verkehrsunfall. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anerkannte die Leistungspflicht. Mit Verfügung vom 23. Januar 2003 stellte die SUVA die Leistungen ab 29. Oktober 2002 (Heilbehandlung) und 18. November 2002 (Taggeld) ein. Mit einer weiteren Verfügung vom 1. April 2003 sprach die Anstalt K. für die Folgen des Unfalles vom 29. Januar 2001 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % sowie eine Integritätsentschädigung von 10 % zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2003 fest. B. K. liess durch Rechtsanwalt W. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde einreichen und beantragen, der Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2003 sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten; im Weitern sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Nach Vernehmlassung der SUVA erliess der Präsident des Versicherungsgerichts am 3. August 2004 eine Verfügung, mit welcher er u.a. das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in Form der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im gegenwärtigen Zeitpunkt zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde ablehnte (Dispositiv-Ziffer 2). C. K. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 3. August 2004 sei ihm für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren. Im Weitern ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht. Das kantonale Versicherungsgericht beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. D. Auf Ersuchen des Instruktionsrichters hat das kantonale Versicherungsgericht u.a. dazu Stellung genommen, dass die Verfügung vom 3. August 2004 einzig vom Gerichtsschreiber unterzeichnet ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Bevor auf die materiellen Vorbringen gegen die Verfügung vom 3. August 2004 einzugehen ist, stellt sich die Frage, ob dieses Erkenntnis den gesetzlichen Formerfordernissen genügt. Die Verfügung vom 3. August 2004 ist einzig vom Gerichtsschreiber unterzeichnet. In seiner Stellungnahme vom 18. August 2005 lässt der Präsident erklären, der Entscheid sei von ihm erlassen und in seinem Auftrag vom Gerichtsschreiber unterzeichnet worden. 2.1 Nach Art. 61 Satz 1 ATSG bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von Artikel 1 Absatz 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG) nach kantonalem Recht. Es hat den in lit. a-i genannten Anforderungen zu genügen. Gemäss lit. h werden die Entscheide, versehen mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung sowie mit den Namen der Mitglieder des Versicherungsgerichts, schriftlich eröffnet. Laut Art. 1 Abs. 3 VwVG finden auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, lediglich u.a. die Art. 34-38 und 61 Abs. 2 und 3 über die Eröffnung von Verfügungen Anwendung. 2.2 Nach dem einschlägigen solothurnischen Recht wird für jeden Prozess, auch vor dem kantonalen Versicherungsgericht, ein Aktenheft und über jede Verhandlung ein Protokoll geführt, das u.a. die richterlichen Entscheidungen enthält. Die Verhandlungsprotokolle sind in ein zusammenhängendes Sitzungsprotokoll einzutragen, wobei eine Kopie dem Aktenheft beizugeben ist. Die Protokolle sind vom Vorsitzenden und vom Gerichtsschreiber zu unterzeichnen, Abschriften und Auszüge vom Gerichtsschreiber allein (vgl. § 1 Abs. 3 der Verordnung vom 22. September 1987 über das Verfahren vor dem Versicherungsgericht und [...] [BGS 125.922], § 40 Abs. 1 lit. c und § 58 des Gesetzes vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen [BGS 124.11], § 65 des Gesetzes vom 13. März 1977 über die Gerichtsorganisation [BGS 125.12] und §§ 62, 65 lit. e, 67 und 68 Abs. 2 der Zivilprozessordnung vom 11. September 1966 [BGS 221.1]). In den kantonalen Verfahrensakten des vorliegenden Falles befinden sich kein Aktenheft und keine Kopie des Protokolles, welches die angefochtene Verfügung vom 3. August 2004 enthält. Diese Unterlagen waren auch nicht der Stellungnahme vom 18. August 2005 beigelegt. Die Verfügung vom 3. August 2004 hat daher als nicht vom Gerichtspräsidenten unterzeichnet zu gelten. 2.3 Art. 34 ff. VwVG und Art. 61 Abs. 2 und 3 VwVG schreiben lediglich Schriftlichkeit vor, nicht aber, dass Verfügungen und Beschwerdeentscheide zu unterzeichnen sind. 2.3.1 In der Lehre ist umstritten, ob das Erfordernis der Schriftlichkeit eine Verpflichtung zur Unterzeichnung von Verwaltungsakten durch die verfügende Behörde enthalte und bejahendenfalls, welche Rechtsfolgen (Anfechtbarkeit, Nichtigkeit) an einen diesbezüglichen Mangel geknüpft sind (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I: Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Basel 1986, Nr. 84 B III; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II: Les actes administratifs et leur contrôle, 2. Aufl., Bern 2002, S. 297 und 319 Nrn. 2.2.8.1 und 2.3.2.4; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 126 Rz 348). Gemäss BGE 106 Ib 179 Erw. 2a "sont nuls les actes administratifs qui ne respectent pas les dispositions relatives à la forme écrite, à la signature de l'acte ou à la mention de son auteur". Mit Bezug auf das dritte Erfordernis verneinte das Bundesgericht im konkreten Fall einen Eröffnungsfehler, weil "la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968, applicable en l'espèce, ne contient aucune disposition imposant aux instances administratives de mentionner nommément les membres de l'autorité qui ont contribué à prendre une décision" (vgl. auch BGE 97 IV 207 Erw. 1). 2.3.2 Zwischenverfügungen kantonaler Versicherungsgerichte über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 45 Abs. 2 lit. h VwVG und Art. 65 VwVG können indessen nicht Verwaltungsakten gleichgestellt werden. Dagegen spricht schon, dass sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durch eine gerichtliche Behörde erlassen werden, hinsichtlich welcher ein Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Besetzung besteht (BGE 114 V 61). Die Unterschrift des Einzelrichters oder - beim Kollegialgericht - des zur Unterzeichnung befugten Gerichtsmitgliedes bezeugt in authentischer Weise die tatsächliche Mitwirkung der rubrizierten Richterperson(en) am gefällten Entscheid. 2.3.3 Die für das Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht massgeblichen Erlasse, das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) und das Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; vgl. Art. 40 OG), sehen nicht ausdrücklich vor, dass die Entscheide vom Präsidenten oder einem stellvertretenden Mitrichter zu unterzeichnen wären (vgl. Art. 37 OG und Art. 70 BZP). Nach ständiger Praxis werden jedoch die vollständigen Urteilsausfertigungen vom Präsidenten und vom Gerichtsschreiber unterzeichnet (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1992, S. 318 N 2.1 zu Art. 37; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 302 Rz 1591). In gleicher Weise sind Entscheide letzter kantonaler Instanzen im Sinne von Art. 1 Abs. 3 VwVG wenigstens vom Gerichtspräsidenten oder vom Einzelrichter zu unterzeichnen. Dabei handelt es sich nach dem Gesagten nicht bloss um eine Ordnungsvorschrift. Die Unterschrift des Präsidenten oder des Einzelrichters stellt namentlich im Interesse der Rechtssicherheit ein Gültigkeitserfordernis dar. Mit der handschriftlichen Unterzeichnung des Erkenntnisses wird die formelle Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem vom Gericht gefassten Entscheid bestätigt (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz [GVG], Zürich 2002, S. 517 N 1 und 2 zu § 156). Die Unterschrift muss bezeugen, dass der Erlass dem tatsächlichen Willen des Unterzeichnenden entspricht (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juni 1990 in Sachen E. gegen H. [4P.25/1990]). Das Urteil ist die verbindliche Stellungnahme zu den Behauptungen und Begehren der Parteien in den Rechtsschriften (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 321). 2.3.4 Zwischenverfügungen über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 45 Abs. 2 lit. h VwVG und Art. 65 VwVG schliessen zwar das gerichtliche Verfahren nicht ab. Diesem formalen Aspekt kann indessen aufgrund der selbstständigen Anfechtbarkeit und des nicht wieder gutzumachenden Nachteils des Entscheides für die Frage der Unterschrift des Gerichtspräsidenten oder des nach kantonalem Recht zuständigen Einzelrichters von Bundesrechts wegen keine Bedeutung zukommen. Dies gilt zumindest, wenn die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege mit der Aussichtslosigkeit des Prozesses begründet wird. Hier wird vorab, wenn auch nicht endgültig, über die Sache entschieden. Es verhält sich insofern anders als im Urteil vom 10. Oktober 2003 in Sachen SPA gegen E. (2P.244/2003), wo das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde es unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes als zulässig erachtete, dass eine in Form einer Verfügung ergangene Anordnung einer Genfer Instruktionsrichterin (Aufforderung zur Erteilung einer bestimmten Auskunft unter Strafandrohung) in ihrem Auftrag durch die Gerichtsschreiberin unterzeichnet worden war. Der insoweit einschlägige Art. 46 Abs. 1 des Gesetzes vom 12. September 1985 über das Verwaltungsverfahren (LPA/GE) schrieb vor, dass "les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées [...]". 2.3.5 Ob die fehlende Unterschrift des Gerichtspräsidenten oder des zuständigen Einzelrichters Nichtigkeit bedeutet oder bloss einen Anfechtungsgrund darstellt, kann offen bleiben. Jedenfalls vermag die Unterschrift des Gerichtsschreibers "dépourvu de tout pouvoir juridictionnel" (FRANÇOIS BOHNET, Code de procédure civile neuchâteloise [CPCN], commenté, 2. Aufl., Basel 2005, S. 140 N 2 zu Art. 82) diesen Mangel nicht zu heilen. 2.4 Die angefochtene Verfügung vom 3. August 2004 ist somit aus formellen Gründen aufzuheben, ohne dass zur materiell streitigen Frage Stellung zu nehmen ist. Das kantonale Gericht wird somit über den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung für das hängige Beschwerdeverfahren nochmals zu entscheiden haben. Dabei steht es der Vorinstanz frei, entweder erneut einen Zwischenentscheid zu erlassen oder im Endentscheid darüber zu befinden.
de
Art. 61 préambule et let. h LPGA; art. 34 ss, art. 61 al. 2 et 3 PA: Exigence de la signature sur des décisions incidentes concernant l'assistance judiciaire. La signature manquante d'un président siégeant comme juge unique d'un tribunal cantonal des assurances sur la décision incidente par laquelle il rejette la demande d'assistance judiciaire dans un litige portant sur des prestations de l'assurance-accidents constitue un vice de forme qui ne peut pas être réparé. (consid. 2.2.2)
fr
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-483%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,348
131 V 483
131 V 483 Sachverhalt ab Seite 484 A. Der 1954 geborene K. erlitt am 29. Januar 2001 und am 27. Januar 2002 je einen Verkehrsunfall. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anerkannte die Leistungspflicht. Mit Verfügung vom 23. Januar 2003 stellte die SUVA die Leistungen ab 29. Oktober 2002 (Heilbehandlung) und 18. November 2002 (Taggeld) ein. Mit einer weiteren Verfügung vom 1. April 2003 sprach die Anstalt K. für die Folgen des Unfalles vom 29. Januar 2001 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % sowie eine Integritätsentschädigung von 10 % zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2003 fest. B. K. liess durch Rechtsanwalt W. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde einreichen und beantragen, der Einspracheentscheid vom 23. Dezember 2003 sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten; im Weitern sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Nach Vernehmlassung der SUVA erliess der Präsident des Versicherungsgerichts am 3. August 2004 eine Verfügung, mit welcher er u.a. das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in Form der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im gegenwärtigen Zeitpunkt zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde ablehnte (Dispositiv-Ziffer 2). C. K. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 3. August 2004 sei ihm für das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren. Im Weitern ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht. Das kantonale Versicherungsgericht beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. D. Auf Ersuchen des Instruktionsrichters hat das kantonale Versicherungsgericht u.a. dazu Stellung genommen, dass die Verfügung vom 3. August 2004 einzig vom Gerichtsschreiber unterzeichnet ist. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Bevor auf die materiellen Vorbringen gegen die Verfügung vom 3. August 2004 einzugehen ist, stellt sich die Frage, ob dieses Erkenntnis den gesetzlichen Formerfordernissen genügt. Die Verfügung vom 3. August 2004 ist einzig vom Gerichtsschreiber unterzeichnet. In seiner Stellungnahme vom 18. August 2005 lässt der Präsident erklären, der Entscheid sei von ihm erlassen und in seinem Auftrag vom Gerichtsschreiber unterzeichnet worden. 2.1 Nach Art. 61 Satz 1 ATSG bestimmt sich das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht unter Vorbehalt von Artikel 1 Absatz 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG) nach kantonalem Recht. Es hat den in lit. a-i genannten Anforderungen zu genügen. Gemäss lit. h werden die Entscheide, versehen mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung sowie mit den Namen der Mitglieder des Versicherungsgerichts, schriftlich eröffnet. Laut Art. 1 Abs. 3 VwVG finden auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, lediglich u.a. die Art. 34-38 und 61 Abs. 2 und 3 über die Eröffnung von Verfügungen Anwendung. 2.2 Nach dem einschlägigen solothurnischen Recht wird für jeden Prozess, auch vor dem kantonalen Versicherungsgericht, ein Aktenheft und über jede Verhandlung ein Protokoll geführt, das u.a. die richterlichen Entscheidungen enthält. Die Verhandlungsprotokolle sind in ein zusammenhängendes Sitzungsprotokoll einzutragen, wobei eine Kopie dem Aktenheft beizugeben ist. Die Protokolle sind vom Vorsitzenden und vom Gerichtsschreiber zu unterzeichnen, Abschriften und Auszüge vom Gerichtsschreiber allein (vgl. § 1 Abs. 3 der Verordnung vom 22. September 1987 über das Verfahren vor dem Versicherungsgericht und [...] [BGS 125.922], § 40 Abs. 1 lit. c und § 58 des Gesetzes vom 15. November 1970 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen [BGS 124.11], § 65 des Gesetzes vom 13. März 1977 über die Gerichtsorganisation [BGS 125.12] und §§ 62, 65 lit. e, 67 und 68 Abs. 2 der Zivilprozessordnung vom 11. September 1966 [BGS 221.1]). In den kantonalen Verfahrensakten des vorliegenden Falles befinden sich kein Aktenheft und keine Kopie des Protokolles, welches die angefochtene Verfügung vom 3. August 2004 enthält. Diese Unterlagen waren auch nicht der Stellungnahme vom 18. August 2005 beigelegt. Die Verfügung vom 3. August 2004 hat daher als nicht vom Gerichtspräsidenten unterzeichnet zu gelten. 2.3 Art. 34 ff. VwVG und Art. 61 Abs. 2 und 3 VwVG schreiben lediglich Schriftlichkeit vor, nicht aber, dass Verfügungen und Beschwerdeentscheide zu unterzeichnen sind. 2.3.1 In der Lehre ist umstritten, ob das Erfordernis der Schriftlichkeit eine Verpflichtung zur Unterzeichnung von Verwaltungsakten durch die verfügende Behörde enthalte und bejahendenfalls, welche Rechtsfolgen (Anfechtbarkeit, Nichtigkeit) an einen diesbezüglichen Mangel geknüpft sind (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I: Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Basel 1986, Nr. 84 B III; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II: Les actes administratifs et leur contrôle, 2. Aufl., Bern 2002, S. 297 und 319 Nrn. 2.2.8.1 und 2.3.2.4; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 126 Rz 348). Gemäss BGE 106 Ib 179 Erw. 2a "sont nuls les actes administratifs qui ne respectent pas les dispositions relatives à la forme écrite, à la signature de l'acte ou à la mention de son auteur". Mit Bezug auf das dritte Erfordernis verneinte das Bundesgericht im konkreten Fall einen Eröffnungsfehler, weil "la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968, applicable en l'espèce, ne contient aucune disposition imposant aux instances administratives de mentionner nommément les membres de l'autorité qui ont contribué à prendre une décision" (vgl. auch BGE 97 IV 207 Erw. 1). 2.3.2 Zwischenverfügungen kantonaler Versicherungsgerichte über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 45 Abs. 2 lit. h VwVG und Art. 65 VwVG können indessen nicht Verwaltungsakten gleichgestellt werden. Dagegen spricht schon, dass sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durch eine gerichtliche Behörde erlassen werden, hinsichtlich welcher ein Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Besetzung besteht (BGE 114 V 61). Die Unterschrift des Einzelrichters oder - beim Kollegialgericht - des zur Unterzeichnung befugten Gerichtsmitgliedes bezeugt in authentischer Weise die tatsächliche Mitwirkung der rubrizierten Richterperson(en) am gefällten Entscheid. 2.3.3 Die für das Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht massgeblichen Erlasse, das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) und das Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; vgl. Art. 40 OG), sehen nicht ausdrücklich vor, dass die Entscheide vom Präsidenten oder einem stellvertretenden Mitrichter zu unterzeichnen wären (vgl. Art. 37 OG und Art. 70 BZP). Nach ständiger Praxis werden jedoch die vollständigen Urteilsausfertigungen vom Präsidenten und vom Gerichtsschreiber unterzeichnet (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1992, S. 318 N 2.1 zu Art. 37; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 302 Rz 1591). In gleicher Weise sind Entscheide letzter kantonaler Instanzen im Sinne von Art. 1 Abs. 3 VwVG wenigstens vom Gerichtspräsidenten oder vom Einzelrichter zu unterzeichnen. Dabei handelt es sich nach dem Gesagten nicht bloss um eine Ordnungsvorschrift. Die Unterschrift des Präsidenten oder des Einzelrichters stellt namentlich im Interesse der Rechtssicherheit ein Gültigkeitserfordernis dar. Mit der handschriftlichen Unterzeichnung des Erkenntnisses wird die formelle Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem vom Gericht gefassten Entscheid bestätigt (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz [GVG], Zürich 2002, S. 517 N 1 und 2 zu § 156). Die Unterschrift muss bezeugen, dass der Erlass dem tatsächlichen Willen des Unterzeichnenden entspricht (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juni 1990 in Sachen E. gegen H. [4P.25/1990]). Das Urteil ist die verbindliche Stellungnahme zu den Behauptungen und Begehren der Parteien in den Rechtsschriften (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 321). 2.3.4 Zwischenverfügungen über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 45 Abs. 2 lit. h VwVG und Art. 65 VwVG schliessen zwar das gerichtliche Verfahren nicht ab. Diesem formalen Aspekt kann indessen aufgrund der selbstständigen Anfechtbarkeit und des nicht wieder gutzumachenden Nachteils des Entscheides für die Frage der Unterschrift des Gerichtspräsidenten oder des nach kantonalem Recht zuständigen Einzelrichters von Bundesrechts wegen keine Bedeutung zukommen. Dies gilt zumindest, wenn die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege mit der Aussichtslosigkeit des Prozesses begründet wird. Hier wird vorab, wenn auch nicht endgültig, über die Sache entschieden. Es verhält sich insofern anders als im Urteil vom 10. Oktober 2003 in Sachen SPA gegen E. (2P.244/2003), wo das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde es unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes als zulässig erachtete, dass eine in Form einer Verfügung ergangene Anordnung einer Genfer Instruktionsrichterin (Aufforderung zur Erteilung einer bestimmten Auskunft unter Strafandrohung) in ihrem Auftrag durch die Gerichtsschreiberin unterzeichnet worden war. Der insoweit einschlägige Art. 46 Abs. 1 des Gesetzes vom 12. September 1985 über das Verwaltungsverfahren (LPA/GE) schrieb vor, dass "les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées [...]". 2.3.5 Ob die fehlende Unterschrift des Gerichtspräsidenten oder des zuständigen Einzelrichters Nichtigkeit bedeutet oder bloss einen Anfechtungsgrund darstellt, kann offen bleiben. Jedenfalls vermag die Unterschrift des Gerichtsschreibers "dépourvu de tout pouvoir juridictionnel" (FRANÇOIS BOHNET, Code de procédure civile neuchâteloise [CPCN], commenté, 2. Aufl., Basel 2005, S. 140 N 2 zu Art. 82) diesen Mangel nicht zu heilen. 2.4 Die angefochtene Verfügung vom 3. August 2004 ist somit aus formellen Gründen aufzuheben, ohne dass zur materiell streitigen Frage Stellung zu nehmen ist. Das kantonale Gericht wird somit über den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung für das hängige Beschwerdeverfahren nochmals zu entscheiden haben. Dabei steht es der Vorinstanz frei, entweder erneut einen Zwischenentscheid zu erlassen oder im Endentscheid darüber zu befinden.
de
Art. 61 frase introduttiva e lett. h LPGA; art. 34 segg., art. 61 cpv. 2 e 3 PA: Requisito della firma su decisioni incidentali concernenti l'assistenza giudiziaria gratuita. L'assenza della firma di un presidente statuente quale giudice unico di un tribunale cantonale delle assicurazioni sulla decisione incidentale mediante la quale egli respinge la domanda di assistenza giudiziaria gratuita in una lite in tema di prestazioni dell'assicurazione contro gli infortuni costituisce un vizio formale insanabile. (consid. 2.2.2)
it
social security law
2,005
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-483%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,349
131 V 49
131 V 49 Erwägungen ab Seite 50 Aus den Erwägungen: 1. 1.2 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (BGE 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 V 298 Erw. 4c in fine). Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne länger dauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: SCHAFFHAUSER/ Schlauri [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77). Beruht die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Konstellation, liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor (siehe MEYER-BLASER, a.a.O., S. 92 f.). Eine solche Ausgangslage ist etwa gegeben, wenn: eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonstrativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wirken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist (siehe KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997, S. 1434, mit Hinweis auf eine grundlegende Untersuchung von WINCKLER und FOERSTER).
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Art. 4 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 4 Abs. 1 IVG (in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung) in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 ATSG: Somatoforme Schmerzstörungen und Invaliditätsbegriff. Die Prüfung der invalidisierenden Wirkung von Schmerzstörungen setzt eine gesamthafte Prüfung der Sachlage nach den in BGE 130 V 352 formulierten Kriterien voraus; mit zu berücksichtigen sind dabei auch Aspekte, welche gegen eine Leistungspflicht der Invalidenversicherung sprechen. (Erw. 1.2)
de
social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,350
131 V 49
131 V 49 Erwägungen ab Seite 50 Aus den Erwägungen: 1. 1.2 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (BGE 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 V 298 Erw. 4c in fine). Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne länger dauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: SCHAFFHAUSER/ Schlauri [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77). Beruht die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Konstellation, liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor (siehe MEYER-BLASER, a.a.O., S. 92 f.). Eine solche Ausgangslage ist etwa gegeben, wenn: eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonstrativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wirken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist (siehe KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997, S. 1434, mit Hinweis auf eine grundlegende Untersuchung von WINCKLER und FOERSTER).
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Art. 4 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); art. 4 al. 1 LAI (dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2003) en liaison avec art. 8 al. 1 LPGA: Troubles somatoformes douloureux et invalidité. L'examen du caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux suppose un examen complet de la situation de fait selon les critères développés par l'arrêt ATF 130 V 352; dans ce contexte, il y a également lieu de prendre en considération les aspects qui parlent en défaveur d'une obligation de prestation de l'assurance-invalidité. (consid. 1.2)
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131 V 49
131 V 49 Erwägungen ab Seite 50 Aus den Erwägungen: 1. 1.2 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (BGE 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 V 298 Erw. 4c in fine). Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne länger dauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in: SCHAFFHAUSER/ Schlauri [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77). Beruht die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Konstellation, liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor (siehe MEYER-BLASER, a.a.O., S. 92 f.). Eine solche Ausgangslage ist etwa gegeben, wenn: eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonstrativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wirken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist (siehe KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997, S. 1434, mit Hinweis auf eine grundlegende Untersuchung von WINCKLER und FOERSTER).
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Art. 4 cpv. 1 LAI (nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002); art. 4 cpv. 1 LAI (nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2003) in relazione con l'art. 8 cpv. 1 LPGA: Disturbo da dolore somatoforme e nozione d'invalidità. L'esame dell'effetto invalidante di un disturbo da dolore somatoforme richiede una verifica completa della situazione sulla base dei criteri formulati nella sentenza pubblicata in DTF 130 V 352; da considerare sono anche aspetti che parlano a sfavore di un obbligo di prestazione dell'assicurazione per l'invalidità. (consid. 1.2)
it
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131 V 51 Erwägungen ab Seite 52 Aus den Erwägungen: 4. 4.3 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die Versicherte habe zu Gunsten von mehr Freizeit im Rahmen eines 80 %-Pensums gearbeitet. Ihren freien Tag habe sie nicht benützt, um ihren 2 ½-Zimmer-Haushalt in Ordnung zu bringen. Sie sei somit nicht in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) tätig gewesen. Bei der Invaliditätsbemessung sei daher der Einkommensvergleich anzuwenden. 5. 5.1 Art. 27bis Abs. 1 IVV regelt die anwendbare Methode der Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen und gemäss den seit 1. Januar 2001 geltenden Fassungen bei Versicherten, die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten. Nach Wortlaut und Systematik ist danach zu unterscheiden, ob die versicherte Person neben der Erwerbstätigkeit oder der Mitarbeit im Geschäft des Ehemannes oder der Ehefrau in einem Aufgabenbereich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG tätig war und es auch ohne Gesundheitsschaden wäre oder nicht. 5.1.1 Bei Versicherten, die neben der Teilerwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig waren oder wären, gelangt die gemischte Bemessungsmethode zur Anwendung (Art. 27bis Abs. 1 Satz 2 und 3 IVV). Diesfalls errechnet sich die Invalidität aus der Summe der mit den jeweiligen Anteilen gewichteten (erwerbs- und nicht erwerbsbezogenen) Teilinvaliditäten. Der Anteil der Erwerbstätigkeit bestimmt sich nach dem zeitlichen Umfang der von der versicherten Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübten Beschäftigung im Verhältnis zu der im betreffenden Beruf üblichen (Normal-)Arbeitszeit. Wird der so erhaltene Wert mit 'a' bezeichnet, ergibt sich der Anteil des Aufgabenbereichs nach Art. 5 Abs. 1 IVG aus der Differenz 1-a. Im Weitern sind bei der Bemessung der Invalidität im erwerblichen Bereich die Vergleichsgrössen Validen- und Invalideneinkommen im zeitlichen Rahmen der ohne Gesundheitsschaden (voraussichtlich dauernd) ausgeübten Teilerwerbstätigkeit zu bestimmen (BGE 125 V 149 Erw. 2b mit Hinweisen). 5.1.2 Ist anzunehmen, die versicherte Person wäre ohne gesundheitliche Beeinträchtigung teilerwerbstätig oder sie arbeitete unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mit, ohne daneben in einem andern Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig zu sein, ist die Invalidität ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige, somit nach Art. 28 Abs. 2 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) oder Art. 16 ATSG zu bemessen (Art. 27bis Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 1 Satz 2 und 3 e contrario IVV). Die gemischte Methode gelangt hier ebenso wenig zur Anwendung wie bei ohne Gesundheitsschaden voll Erwerbstätigen (Art. 27bis Abs. 2 IVV). Bei einer hypothetisch (im Gesundheitsfall) lediglich teilerwerbstätigen versicherten Person ohne einen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG bemisst sich somit die Invalidität nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs oder einer Untervariante davon (Schätzungs- oder Prozentvergleich, ausserordentliches Bemessungsverfahren: BGE 128 V 30 Erw. 1, BGE 104 V 136 ff. Erw. 2a-c; vgl. auch BGE 114 V 313 Erw. 3a). Das Valideneinkommen ist nach Massgabe der ohne Gesundheitsschaden ausgeübten Teilerwerbstätigkeit festzulegen. Entscheidend ist, was die versicherte Person als Gesunde tatsächlich an Einkommen erzielen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Wäre sie gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber das Arbeitspensum aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freizeit zu haben, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BGE 125 V 157 Erw. 5c/bb mit Hinweisen; ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a). Das Invalideneinkommen bestimmt sich entsprechend den gesetzlichen Vorgaben danach, was die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Dabei kann das - vom Arzt festzulegende - Arbeitspensum unter Umständen grösser sein als das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleistete. 5.2 Nach der dargelegten Konzeption ist somit die Reduktion des zumutbaren erwerblichen Arbeitspensums, ohne dass die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG verwendet wird, für die Methode der Invaliditätsbemessung ohne Bedeutung. Die Gründe für eine ohne Gesundheitsschaden bloss teilzeitlich ausgeübte Erwerbstätigkeit sind für die Wahl der Bemessungsmethode lediglich insofern von Interesse, als sie in Zusammenhang stehen mit der Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (und Art. 8 Abs. 3 ATSG). Insbesondere werden allein stehende Personen bei einer Reduktion des Beschäftigungsgrades aus freien Stücken nicht gleichsam automatisch zu Teilerwerbstätigen mit einem Aufgabenbereich Haushalt neben der Berufsausübung. 5.3 5.3.1 Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit mindestens 1992 bis zum Verkehrsunfall vom 24. Dezember 1998 zu 80 % als Krankenschwester erwerbstätig war. In dieser Zeit war sie allein stehend und sie führte einen Einpersonenhaushalt. Als Grund für die zeitlich reduzierte Erwerbstätigkeit gab sie in der vorinstanzlichen Replik mehr Freizeit an. Gemäss dem in diesem Verfahren eingereichten Schreiben vom 4. Juni 2003 wollte sie mehr Zeit ihren Hobbys, vor allem dem Sport, widmen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird betont, sie habe ihren freien Tag nicht dazu benützt, ihren 2 ½-Zimmer-Haushalt in Ordnung zu bringen. Im September 2000 zog sie mit ihrem damaligen Freund zusammen. Nach ihren Angaben teilten sie die Haushaltarbeiten (Schreiben vom 4. Juni 2003). Seit Januar 2003 lebt die Beschwerdeführerin offenbar wieder alleine. 5.3.2 Im Lichte des in Erw. 5.1 und 5.2 Gesagten ist entgegen der Auffassung der IV-Stelle für die Wahl der Bemessungsmethode (gemischte Methode oder Einkommensvergleich) nicht massgebend, dass die Beschwerdeführerin "eine Wohnung hat, diese auch pflegt und wie jeder andere auch in bestimmtem Rahmen Haushaltarbeiten erledigen muss" (Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 2. Juli 2003). Ebenfalls ist nicht von Bedeutung, dass die Versicherte im interessierenden Zeitraum teils allein, teils mit einem Freund zusammen wohnte. Entscheidend ist allein, dass sie nach ihren glaubhaften Angaben das Arbeitspensum im Hinblick auf mehr freie Zeit für ihre Hobbys, insbesondere den Sport, reduziert hatte. Die Invalidität ist daher nach den Grundsätzen für Erwerbstätige zu bemessen, wie sie in Erw. 5.1.2 Abs. 2 dargelegt werden. Dies gilt auch, wenn und soweit gesundheitliche Gründe beim Entscheid, lediglich zu 80 % erwerbstätig zu sein, eine Rolle gespielt haben sollten.
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Art. 5 Abs. 1, Art. 28 Abs. 2 IVG (je in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 27 IVV (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung); Art. 27bis IVV (in der ab 1. Januar 2001 gültig gewesenen Fassung): Invaliditätsbemessungsmethode. Die Reduktion des zumutbaren erwerblichen Arbeitspensums, ohne dass die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG verwendet wird, ist für die Methode der Invaliditätsbemessung ohne Bedeutung (Erw. 5.1 und 5.2).
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131 V 51 Erwägungen ab Seite 52 Aus den Erwägungen: 4. 4.3 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die Versicherte habe zu Gunsten von mehr Freizeit im Rahmen eines 80 %-Pensums gearbeitet. Ihren freien Tag habe sie nicht benützt, um ihren 2 ½-Zimmer-Haushalt in Ordnung zu bringen. Sie sei somit nicht in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) tätig gewesen. Bei der Invaliditätsbemessung sei daher der Einkommensvergleich anzuwenden. 5. 5.1 Art. 27bis Abs. 1 IVV regelt die anwendbare Methode der Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen und gemäss den seit 1. Januar 2001 geltenden Fassungen bei Versicherten, die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten. Nach Wortlaut und Systematik ist danach zu unterscheiden, ob die versicherte Person neben der Erwerbstätigkeit oder der Mitarbeit im Geschäft des Ehemannes oder der Ehefrau in einem Aufgabenbereich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG tätig war und es auch ohne Gesundheitsschaden wäre oder nicht. 5.1.1 Bei Versicherten, die neben der Teilerwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig waren oder wären, gelangt die gemischte Bemessungsmethode zur Anwendung (Art. 27bis Abs. 1 Satz 2 und 3 IVV). Diesfalls errechnet sich die Invalidität aus der Summe der mit den jeweiligen Anteilen gewichteten (erwerbs- und nicht erwerbsbezogenen) Teilinvaliditäten. Der Anteil der Erwerbstätigkeit bestimmt sich nach dem zeitlichen Umfang der von der versicherten Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübten Beschäftigung im Verhältnis zu der im betreffenden Beruf üblichen (Normal-)Arbeitszeit. Wird der so erhaltene Wert mit 'a' bezeichnet, ergibt sich der Anteil des Aufgabenbereichs nach Art. 5 Abs. 1 IVG aus der Differenz 1-a. Im Weitern sind bei der Bemessung der Invalidität im erwerblichen Bereich die Vergleichsgrössen Validen- und Invalideneinkommen im zeitlichen Rahmen der ohne Gesundheitsschaden (voraussichtlich dauernd) ausgeübten Teilerwerbstätigkeit zu bestimmen (BGE 125 V 149 Erw. 2b mit Hinweisen). 5.1.2 Ist anzunehmen, die versicherte Person wäre ohne gesundheitliche Beeinträchtigung teilerwerbstätig oder sie arbeitete unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mit, ohne daneben in einem andern Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig zu sein, ist die Invalidität ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige, somit nach Art. 28 Abs. 2 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) oder Art. 16 ATSG zu bemessen (Art. 27bis Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 1 Satz 2 und 3 e contrario IVV). Die gemischte Methode gelangt hier ebenso wenig zur Anwendung wie bei ohne Gesundheitsschaden voll Erwerbstätigen (Art. 27bis Abs. 2 IVV). Bei einer hypothetisch (im Gesundheitsfall) lediglich teilerwerbstätigen versicherten Person ohne einen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG bemisst sich somit die Invalidität nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs oder einer Untervariante davon (Schätzungs- oder Prozentvergleich, ausserordentliches Bemessungsverfahren: BGE 128 V 30 Erw. 1, BGE 104 V 136 ff. Erw. 2a-c; vgl. auch BGE 114 V 313 Erw. 3a). Das Valideneinkommen ist nach Massgabe der ohne Gesundheitsschaden ausgeübten Teilerwerbstätigkeit festzulegen. Entscheidend ist, was die versicherte Person als Gesunde tatsächlich an Einkommen erzielen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Wäre sie gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber das Arbeitspensum aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freizeit zu haben, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BGE 125 V 157 Erw. 5c/bb mit Hinweisen; ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a). Das Invalideneinkommen bestimmt sich entsprechend den gesetzlichen Vorgaben danach, was die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Dabei kann das - vom Arzt festzulegende - Arbeitspensum unter Umständen grösser sein als das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleistete. 5.2 Nach der dargelegten Konzeption ist somit die Reduktion des zumutbaren erwerblichen Arbeitspensums, ohne dass die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG verwendet wird, für die Methode der Invaliditätsbemessung ohne Bedeutung. Die Gründe für eine ohne Gesundheitsschaden bloss teilzeitlich ausgeübte Erwerbstätigkeit sind für die Wahl der Bemessungsmethode lediglich insofern von Interesse, als sie in Zusammenhang stehen mit der Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (und Art. 8 Abs. 3 ATSG). Insbesondere werden allein stehende Personen bei einer Reduktion des Beschäftigungsgrades aus freien Stücken nicht gleichsam automatisch zu Teilerwerbstätigen mit einem Aufgabenbereich Haushalt neben der Berufsausübung. 5.3 5.3.1 Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit mindestens 1992 bis zum Verkehrsunfall vom 24. Dezember 1998 zu 80 % als Krankenschwester erwerbstätig war. In dieser Zeit war sie allein stehend und sie führte einen Einpersonenhaushalt. Als Grund für die zeitlich reduzierte Erwerbstätigkeit gab sie in der vorinstanzlichen Replik mehr Freizeit an. Gemäss dem in diesem Verfahren eingereichten Schreiben vom 4. Juni 2003 wollte sie mehr Zeit ihren Hobbys, vor allem dem Sport, widmen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird betont, sie habe ihren freien Tag nicht dazu benützt, ihren 2 ½-Zimmer-Haushalt in Ordnung zu bringen. Im September 2000 zog sie mit ihrem damaligen Freund zusammen. Nach ihren Angaben teilten sie die Haushaltarbeiten (Schreiben vom 4. Juni 2003). Seit Januar 2003 lebt die Beschwerdeführerin offenbar wieder alleine. 5.3.2 Im Lichte des in Erw. 5.1 und 5.2 Gesagten ist entgegen der Auffassung der IV-Stelle für die Wahl der Bemessungsmethode (gemischte Methode oder Einkommensvergleich) nicht massgebend, dass die Beschwerdeführerin "eine Wohnung hat, diese auch pflegt und wie jeder andere auch in bestimmtem Rahmen Haushaltarbeiten erledigen muss" (Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 2. Juli 2003). Ebenfalls ist nicht von Bedeutung, dass die Versicherte im interessierenden Zeitraum teils allein, teils mit einem Freund zusammen wohnte. Entscheidend ist allein, dass sie nach ihren glaubhaften Angaben das Arbeitspensum im Hinblick auf mehr freie Zeit für ihre Hobbys, insbesondere den Sport, reduziert hatte. Die Invalidität ist daher nach den Grundsätzen für Erwerbstätige zu bemessen, wie sie in Erw. 5.1.2 Abs. 2 dargelegt werden. Dies gilt auch, wenn und soweit gesundheitliche Gründe beim Entscheid, lediglich zu 80 % erwerbstätig zu sein, eine Rolle gespielt haben sollten.
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Art. 5 al. 1, art. 28 al. 2 LAI (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); art. 27 RAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); art. 27bis RAI (dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2001): Méthode d'évaluation de l'invalidité. Le fait qu'une personne assurée réduise son taux d'occupation exigible dans l'exercice d'une activité lucrative sans consacrer le temps devenu libre à l'accomplissement de travaux habituels au sens de l'art. 5 al. 1 LAI n'a aucun effet sur la méthode d'évaluation de l'invalidité (consid. 5.1 et 5.2).
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131 V 51 Erwägungen ab Seite 52 Aus den Erwägungen: 4. 4.3 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die Versicherte habe zu Gunsten von mehr Freizeit im Rahmen eines 80 %-Pensums gearbeitet. Ihren freien Tag habe sie nicht benützt, um ihren 2 ½-Zimmer-Haushalt in Ordnung zu bringen. Sie sei somit nicht in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) tätig gewesen. Bei der Invaliditätsbemessung sei daher der Einkommensvergleich anzuwenden. 5. 5.1 Art. 27bis Abs. 1 IVV regelt die anwendbare Methode der Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen und gemäss den seit 1. Januar 2001 geltenden Fassungen bei Versicherten, die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten. Nach Wortlaut und Systematik ist danach zu unterscheiden, ob die versicherte Person neben der Erwerbstätigkeit oder der Mitarbeit im Geschäft des Ehemannes oder der Ehefrau in einem Aufgabenbereich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 IVG tätig war und es auch ohne Gesundheitsschaden wäre oder nicht. 5.1.1 Bei Versicherten, die neben der Teilerwerbstätigkeit oder der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig waren oder wären, gelangt die gemischte Bemessungsmethode zur Anwendung (Art. 27bis Abs. 1 Satz 2 und 3 IVV). Diesfalls errechnet sich die Invalidität aus der Summe der mit den jeweiligen Anteilen gewichteten (erwerbs- und nicht erwerbsbezogenen) Teilinvaliditäten. Der Anteil der Erwerbstätigkeit bestimmt sich nach dem zeitlichen Umfang der von der versicherten Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübten Beschäftigung im Verhältnis zu der im betreffenden Beruf üblichen (Normal-)Arbeitszeit. Wird der so erhaltene Wert mit 'a' bezeichnet, ergibt sich der Anteil des Aufgabenbereichs nach Art. 5 Abs. 1 IVG aus der Differenz 1-a. Im Weitern sind bei der Bemessung der Invalidität im erwerblichen Bereich die Vergleichsgrössen Validen- und Invalideneinkommen im zeitlichen Rahmen der ohne Gesundheitsschaden (voraussichtlich dauernd) ausgeübten Teilerwerbstätigkeit zu bestimmen (BGE 125 V 149 Erw. 2b mit Hinweisen). 5.1.2 Ist anzunehmen, die versicherte Person wäre ohne gesundheitliche Beeinträchtigung teilerwerbstätig oder sie arbeitete unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mit, ohne daneben in einem andern Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig zu sein, ist die Invalidität ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige, somit nach Art. 28 Abs. 2 IVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) oder Art. 16 ATSG zu bemessen (Art. 27bis Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 1 Satz 2 und 3 e contrario IVV). Die gemischte Methode gelangt hier ebenso wenig zur Anwendung wie bei ohne Gesundheitsschaden voll Erwerbstätigen (Art. 27bis Abs. 2 IVV). Bei einer hypothetisch (im Gesundheitsfall) lediglich teilerwerbstätigen versicherten Person ohne einen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG bemisst sich somit die Invalidität nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs oder einer Untervariante davon (Schätzungs- oder Prozentvergleich, ausserordentliches Bemessungsverfahren: BGE 128 V 30 Erw. 1, BGE 104 V 136 ff. Erw. 2a-c; vgl. auch BGE 114 V 313 Erw. 3a). Das Valideneinkommen ist nach Massgabe der ohne Gesundheitsschaden ausgeübten Teilerwerbstätigkeit festzulegen. Entscheidend ist, was die versicherte Person als Gesunde tatsächlich an Einkommen erzielen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Wäre sie gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber das Arbeitspensum aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freizeit zu haben, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BGE 125 V 157 Erw. 5c/bb mit Hinweisen; ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a). Das Invalideneinkommen bestimmt sich entsprechend den gesetzlichen Vorgaben danach, was die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Dabei kann das - vom Arzt festzulegende - Arbeitspensum unter Umständen grösser sein als das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleistete. 5.2 Nach der dargelegten Konzeption ist somit die Reduktion des zumutbaren erwerblichen Arbeitspensums, ohne dass die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG verwendet wird, für die Methode der Invaliditätsbemessung ohne Bedeutung. Die Gründe für eine ohne Gesundheitsschaden bloss teilzeitlich ausgeübte Erwerbstätigkeit sind für die Wahl der Bemessungsmethode lediglich insofern von Interesse, als sie in Zusammenhang stehen mit der Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG (und Art. 8 Abs. 3 ATSG). Insbesondere werden allein stehende Personen bei einer Reduktion des Beschäftigungsgrades aus freien Stücken nicht gleichsam automatisch zu Teilerwerbstätigen mit einem Aufgabenbereich Haushalt neben der Berufsausübung. 5.3 5.3.1 Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit mindestens 1992 bis zum Verkehrsunfall vom 24. Dezember 1998 zu 80 % als Krankenschwester erwerbstätig war. In dieser Zeit war sie allein stehend und sie führte einen Einpersonenhaushalt. Als Grund für die zeitlich reduzierte Erwerbstätigkeit gab sie in der vorinstanzlichen Replik mehr Freizeit an. Gemäss dem in diesem Verfahren eingereichten Schreiben vom 4. Juni 2003 wollte sie mehr Zeit ihren Hobbys, vor allem dem Sport, widmen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird betont, sie habe ihren freien Tag nicht dazu benützt, ihren 2 ½-Zimmer-Haushalt in Ordnung zu bringen. Im September 2000 zog sie mit ihrem damaligen Freund zusammen. Nach ihren Angaben teilten sie die Haushaltarbeiten (Schreiben vom 4. Juni 2003). Seit Januar 2003 lebt die Beschwerdeführerin offenbar wieder alleine. 5.3.2 Im Lichte des in Erw. 5.1 und 5.2 Gesagten ist entgegen der Auffassung der IV-Stelle für die Wahl der Bemessungsmethode (gemischte Methode oder Einkommensvergleich) nicht massgebend, dass die Beschwerdeführerin "eine Wohnung hat, diese auch pflegt und wie jeder andere auch in bestimmtem Rahmen Haushaltarbeiten erledigen muss" (Stellungnahme des Abklärungsdienstes vom 2. Juli 2003). Ebenfalls ist nicht von Bedeutung, dass die Versicherte im interessierenden Zeitraum teils allein, teils mit einem Freund zusammen wohnte. Entscheidend ist allein, dass sie nach ihren glaubhaften Angaben das Arbeitspensum im Hinblick auf mehr freie Zeit für ihre Hobbys, insbesondere den Sport, reduziert hatte. Die Invalidität ist daher nach den Grundsätzen für Erwerbstätige zu bemessen, wie sie in Erw. 5.1.2 Abs. 2 dargelegt werden. Dies gilt auch, wenn und soweit gesundheitliche Gründe beim Entscheid, lediglich zu 80 % erwerbstätig zu sein, eine Rolle gespielt haben sollten.
de
Art. 5 cpv. 1, art. 28 cpv. 2 LAI (nel loro tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002); art. 27 OAI (nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002); art. 27bis OAI (nel suo tenore in vigore dal 1° gennaio 2001): Metodo di valutazione dell'invalidità. La riduzione del tasso di occupazione esigibile in un'attività lucrativa senza che questo tempo libero venga consacrato allo svolgimento delle mansioni consuete ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 LAI è irrilevante per il metodo di valutazione dell'invalidità (consid. 5.1 e 5.2).
it
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2,005
V
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47,355
131 V 55
131 V 55 Erwägungen ab Seite 56 Aus den Erwägungen: 3. Der Beschwerdeführer hält der klagenden Vorsorgeeinrichtung im letztinstanzlichen Verfahren wiederum die Einrede der Verjährung des Schadenersatzanspruches entgegen. Ob diese Einrede begründet sei, ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen als Frage des Bundesrechts (Art. 104 lit. a OG) frei zu prüfen. 3.1 Im Unterschied zur Regelung im Bereich der Arbeitgeberorganhaftung nach Art. 52 AHVG (vgl. Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung gemäss Anhang Ziff. 7 des ATSG; Art. 82 AHVV in der bis Ende Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) enthält Art. 52 BVG betreffend Schadenersatzpflicht der Organe einer Berufsvorsorgeeinrichtung keine Norm über die Verjährung des Schadenersatzanspruches (vgl. nunmehr die im Rahmen der 1. BVG-Revision [BG vom 3. Oktober 2003; AS 2004 1677] mit Wirkung ab 1. Januar 2005 aufgenommenen Absätze 2 und 3 [AS 2004 1687, 1700]). Zwar handelt es sich beim Schadenersatzanspruch der geschädigten Berufsvorsorgeeinrichtung gegen ihre Organe um einen Anspruch, welcher seine Grundlage im BVG (Art. 52) hat. Dennoch kommt die Verjährungsvorschrift des Art. 41 BVG nicht zum Zuge, weil diese Bestimmung, wie ihre systematische Einordnung im Gesetz zeigt, auf Leistungen und periodische Beiträge beschränkt ist. Unter diesen Umständen sind mit den Verfahrensbeteiligten die Normen des Obligationenrechts über die Verjährung (Art. 127 ff. OR) als subsidiäre Rechtsquelle für das öffentliche Recht (RDAT 1996 II Nr. 3 S. 11 ff. Erw. 3b mit Hinweisen) heranzuziehen. Eine analoge Anwendung von Art. 24 ATSG im Bereich der beruflichen Vorsorge scheidet aus (MEYER-BLASER, Das ATSG aus der Sicht der Rechtsprechung, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 2002 S. 278). Im Schrifttum wird ebenfalls praktisch einhellig die Auffassung vertreten, die Verjährung der Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 BVG richte sich nach Art. 127 OR mit einer Verjährungsfrist von zehn Jahren (MOZAR/HUBATKA, Organisation und Haftung des Stiftungsrats, in: Schweizer Personalvorsorge 2004 Sondernummer S. 54; ROBERT K. DÄPPEN, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Aufl., Basel 2003 N 9 zu Art. 127; ROLAND A. MÜLLER, Die Haftung der Stiftungsräte in der Vorsorgeeinrichtung, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, S. 267; derselbe, Die Verantwortlichkeit der Stiftungsräte von Vorsorgeeinrichtungen, in: AJP 2004 S. 132; TRUNIGER/ZEITER, Der Anlageentscheid - die Verantwortlichkeit des Stiftungsrates, in: SZS 2004 S. 34; THOMAS GEISER, Haftung für Schäden der Pensionskassen - Überblick über die Haftungsregeln bei der 2. Säule, in: Festschrift für Jean-Louis Duc, S. 77 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 74; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, S. 403; MARTIN TH. Maria Eisenring, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, S. 178; KATHARINA ROHRBACH, Die Verteilung der Aufgaben und Verantwortlichkeiten bei betrieblichen Personalvorsorgestiftungen, Diss. Basel 1983, S. 76; HELBLING/ WYLER-SCHMELZER, Zur Verantwortlichkeit des Stiftungsrates, in: Der Schweizer Treuhänder 2002 S. 11; DIEGO VIELI, Die Kontrolle der Stiftungen, insbesondere der Personalvorsorgestiftung, S. 136 f.; MARKUS MOSER, Die betriebliche Personalvorsorge als Führungsaufgabe: Was Sie als Stiftungsrat oder Mitglied eines paritätischen Verwaltungsorgans vom rechtlichen Umfeld wissen sollten, in: SZS 2002 S. 15). Die zehn Jahre entsprechen der absoluten Verjährungsfrist des neuen Art. 52 Abs. 2 in fine BVG. 3.2 Kantonales Gericht, Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin gehen somit zu Recht davon aus, dass der im Streit liegende Schadenersatzanspruch der ordentlichen Verjährungsfrist von zehn Jahren (Art. 127 OR) unterliegt, unabhängig davon, welcher Natur die Haftung nach Art. 52 BVG ist (vgl. dazu BGE 128 V 124 und HANS MICHAEL RIEMER, Urteilsanmerkung zu BGE 128 V 124 -134, in: SZS 2003 S. 368). 3.2.1 Beim Haftungstatbestand nach Art. 52 BVG geht es oft darum, dass die Organe der Berufsvorsorgeeinrichtung mit deren finanziellen Mitteln (gebundene Mittel, freie Stiftungsmittel) in einer Weise verfahren, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Schaden entsteht. Praktisch durchwegs liegt das inkriminierte Verhalten in einem Verstoss gegen die massgeblichen Anlagevorschriften der Art. 49 ff. BVV 2. Im Hinblick auf diese Art des haftungsbegründenden Verhaltens kommen als Anknüpfungspunkte im Allgemeinen für den Beginn der Verjährungsfrist in Betracht: a. der Zeitpunkt, in welchem die den BVV 2-Vorschriften widersprechende Finanztransaktion ausgeführt wird; b. der Endpunkt desjenigen Zeitraumes, während dessen das Berufsvorsorgeorgan es hinnimmt und duldet, dass der rechtswidrige Zustand andauert. Die Verjährung beginnt diesfalls erst mit dem Abschluss der schädigenden Handlungen oder Unterlassungen zu laufen (Urteil S. vom 7. Juli 1995, 4 C. 412/1993 mit Hinweisen); c. die Beendigung des Mandates als Organ der Berufsvorsorgeeinrichtung, d. der Zeitpunkt des Schadenseintritts. Diese möglichen Zeitpunkte, welche den Lauf der Verjährungsfrist begründen können, fallen in der Regel zeitlich auseinander. Nur wenn das haftbar gemachte Organ der Berufsvorsorgeeinrichtung bis zum Ende seines Mandates als verantwortliches Organ den rechtswidrigen Zustand andauern lässt, also während der gesamten Zeit seiner Organstellung von der (unter Umständen vorgängig geschehenen) Ausführung der rechtswidrigen Finanztransaktion an bis zu seinem Ausscheiden aus dem Amt dagegen nicht Abhilfe schafft, fallen die Zeitpunkte nach lit. b und c zusammen. 3.2.2 Die Festlegung des Beginnes der zehnjährigen Verjährungsfrist hat den materiellen Gegebenheiten, den sachlichen Verumständungen und dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und einmal eintretendem Rechtsfrieden im massgeblichen Regelungskontext Rechnung zu tragen. So besehen erscheint es nicht als angezeigt, auf die Vornahme einer einzelnen Handlung (lit. a) abzustellen. Nicht in Frage kommt, an den Eintritt des Schadens (lit. d) anzuknüpfen, kann sich doch dieser u.a. erst viel später verwirklichen, wenn das in Pflicht genommene Organ längst aus dem Stiftungsrat (oder sonstigen Gremium) ausgetreten ist. Das Verbot rechtswidriger Transaktionen (lit. a) und die Pflicht zur Behebung eines (einmal eingetretenen) rechtswidrigen Zustandes (lit. b) hängen miteinander eng zusammen und beschlagen beide nach Art. 52 BVG haftpflichtbegründende Verhaltensweisen. Es kommt hinzu, dass es sich bei diesen aus Vermögensdispositionen resultierenden anlagevorschriftswidrigen Zuständen um interne Verhältnisse handelt, welche für die im Schadenersatzprozess Aktivlegitimierten nicht immer leicht erkennbar sind. Dies hängt u.a. mit der gesetzessystematisch erlaubten personellen Verflechtung zwischen Vorsorgeeinrichtung und Gründerfirma zusammen. Aus diesen Überlegungen heraus rechtfertigt es sich, für den Beginn der zehnjährigen Frist auf den Zeitpunkt abzustellen, da die verantwortlich zu machende Person ihre Organstellung tatsächlich aufgibt, also aus dem Stiftungsrat zurücktritt (lit. d). Für die Festlegung dieses Zeitpunktes kann die Rechtsprechung zum Rücktritt der Organe im Rahmen von Art. 52 AHVG herangezogen werden (BGE 126 V 61). Das bedeutet grundsätzlich, dass ein Organ längstens während zehn Jahren nach Beendigung seiner Organstellung für Schäden haftet, die durch sein schuldhaftes Verhalten der Vorsorgeeinrichtung in rechtswidriger und kausaler Weise entstanden sind. Nicht massgeblich ist, ob der Schaden vor oder nach Beendigung der Organstellung eingetreten ist. Vorbehalten bleibt allerdings die Situation, in welcher die Pflichtverletzung vor Beendigung der Organstellung beseitigt worden ist.
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Art. 52 BVG (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung); Art. 127 OR: Verjährung des Schadenersatzanspruchs. Der Schadenersatzanspruch unterliegt der zehnjährigen Verjährungsfrist nach Art. 127 OR. (Erw. 3.1) Die Frist beginnt mit der tatsächlichen Beendigung der Organstellung, vorbehältlich vorgängiger Beseitigung der Pflichtverletzung. (Erw. 3.2)
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131 V 55
131 V 55 Erwägungen ab Seite 56 Aus den Erwägungen: 3. Der Beschwerdeführer hält der klagenden Vorsorgeeinrichtung im letztinstanzlichen Verfahren wiederum die Einrede der Verjährung des Schadenersatzanspruches entgegen. Ob diese Einrede begründet sei, ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen als Frage des Bundesrechts (Art. 104 lit. a OG) frei zu prüfen. 3.1 Im Unterschied zur Regelung im Bereich der Arbeitgeberorganhaftung nach Art. 52 AHVG (vgl. Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung gemäss Anhang Ziff. 7 des ATSG; Art. 82 AHVV in der bis Ende Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) enthält Art. 52 BVG betreffend Schadenersatzpflicht der Organe einer Berufsvorsorgeeinrichtung keine Norm über die Verjährung des Schadenersatzanspruches (vgl. nunmehr die im Rahmen der 1. BVG-Revision [BG vom 3. Oktober 2003; AS 2004 1677] mit Wirkung ab 1. Januar 2005 aufgenommenen Absätze 2 und 3 [AS 2004 1687, 1700]). Zwar handelt es sich beim Schadenersatzanspruch der geschädigten Berufsvorsorgeeinrichtung gegen ihre Organe um einen Anspruch, welcher seine Grundlage im BVG (Art. 52) hat. Dennoch kommt die Verjährungsvorschrift des Art. 41 BVG nicht zum Zuge, weil diese Bestimmung, wie ihre systematische Einordnung im Gesetz zeigt, auf Leistungen und periodische Beiträge beschränkt ist. Unter diesen Umständen sind mit den Verfahrensbeteiligten die Normen des Obligationenrechts über die Verjährung (Art. 127 ff. OR) als subsidiäre Rechtsquelle für das öffentliche Recht (RDAT 1996 II Nr. 3 S. 11 ff. Erw. 3b mit Hinweisen) heranzuziehen. Eine analoge Anwendung von Art. 24 ATSG im Bereich der beruflichen Vorsorge scheidet aus (MEYER-BLASER, Das ATSG aus der Sicht der Rechtsprechung, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 2002 S. 278). Im Schrifttum wird ebenfalls praktisch einhellig die Auffassung vertreten, die Verjährung der Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 BVG richte sich nach Art. 127 OR mit einer Verjährungsfrist von zehn Jahren (MOZAR/HUBATKA, Organisation und Haftung des Stiftungsrats, in: Schweizer Personalvorsorge 2004 Sondernummer S. 54; ROBERT K. DÄPPEN, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Aufl., Basel 2003 N 9 zu Art. 127; ROLAND A. MÜLLER, Die Haftung der Stiftungsräte in der Vorsorgeeinrichtung, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, S. 267; derselbe, Die Verantwortlichkeit der Stiftungsräte von Vorsorgeeinrichtungen, in: AJP 2004 S. 132; TRUNIGER/ZEITER, Der Anlageentscheid - die Verantwortlichkeit des Stiftungsrates, in: SZS 2004 S. 34; THOMAS GEISER, Haftung für Schäden der Pensionskassen - Überblick über die Haftungsregeln bei der 2. Säule, in: Festschrift für Jean-Louis Duc, S. 77 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 74; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, S. 403; MARTIN TH. Maria Eisenring, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, S. 178; KATHARINA ROHRBACH, Die Verteilung der Aufgaben und Verantwortlichkeiten bei betrieblichen Personalvorsorgestiftungen, Diss. Basel 1983, S. 76; HELBLING/ WYLER-SCHMELZER, Zur Verantwortlichkeit des Stiftungsrates, in: Der Schweizer Treuhänder 2002 S. 11; DIEGO VIELI, Die Kontrolle der Stiftungen, insbesondere der Personalvorsorgestiftung, S. 136 f.; MARKUS MOSER, Die betriebliche Personalvorsorge als Führungsaufgabe: Was Sie als Stiftungsrat oder Mitglied eines paritätischen Verwaltungsorgans vom rechtlichen Umfeld wissen sollten, in: SZS 2002 S. 15). Die zehn Jahre entsprechen der absoluten Verjährungsfrist des neuen Art. 52 Abs. 2 in fine BVG. 3.2 Kantonales Gericht, Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin gehen somit zu Recht davon aus, dass der im Streit liegende Schadenersatzanspruch der ordentlichen Verjährungsfrist von zehn Jahren (Art. 127 OR) unterliegt, unabhängig davon, welcher Natur die Haftung nach Art. 52 BVG ist (vgl. dazu BGE 128 V 124 und HANS MICHAEL RIEMER, Urteilsanmerkung zu BGE 128 V 124 -134, in: SZS 2003 S. 368). 3.2.1 Beim Haftungstatbestand nach Art. 52 BVG geht es oft darum, dass die Organe der Berufsvorsorgeeinrichtung mit deren finanziellen Mitteln (gebundene Mittel, freie Stiftungsmittel) in einer Weise verfahren, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Schaden entsteht. Praktisch durchwegs liegt das inkriminierte Verhalten in einem Verstoss gegen die massgeblichen Anlagevorschriften der Art. 49 ff. BVV 2. Im Hinblick auf diese Art des haftungsbegründenden Verhaltens kommen als Anknüpfungspunkte im Allgemeinen für den Beginn der Verjährungsfrist in Betracht: a. der Zeitpunkt, in welchem die den BVV 2-Vorschriften widersprechende Finanztransaktion ausgeführt wird; b. der Endpunkt desjenigen Zeitraumes, während dessen das Berufsvorsorgeorgan es hinnimmt und duldet, dass der rechtswidrige Zustand andauert. Die Verjährung beginnt diesfalls erst mit dem Abschluss der schädigenden Handlungen oder Unterlassungen zu laufen (Urteil S. vom 7. Juli 1995, 4 C. 412/1993 mit Hinweisen); c. die Beendigung des Mandates als Organ der Berufsvorsorgeeinrichtung, d. der Zeitpunkt des Schadenseintritts. Diese möglichen Zeitpunkte, welche den Lauf der Verjährungsfrist begründen können, fallen in der Regel zeitlich auseinander. Nur wenn das haftbar gemachte Organ der Berufsvorsorgeeinrichtung bis zum Ende seines Mandates als verantwortliches Organ den rechtswidrigen Zustand andauern lässt, also während der gesamten Zeit seiner Organstellung von der (unter Umständen vorgängig geschehenen) Ausführung der rechtswidrigen Finanztransaktion an bis zu seinem Ausscheiden aus dem Amt dagegen nicht Abhilfe schafft, fallen die Zeitpunkte nach lit. b und c zusammen. 3.2.2 Die Festlegung des Beginnes der zehnjährigen Verjährungsfrist hat den materiellen Gegebenheiten, den sachlichen Verumständungen und dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und einmal eintretendem Rechtsfrieden im massgeblichen Regelungskontext Rechnung zu tragen. So besehen erscheint es nicht als angezeigt, auf die Vornahme einer einzelnen Handlung (lit. a) abzustellen. Nicht in Frage kommt, an den Eintritt des Schadens (lit. d) anzuknüpfen, kann sich doch dieser u.a. erst viel später verwirklichen, wenn das in Pflicht genommene Organ längst aus dem Stiftungsrat (oder sonstigen Gremium) ausgetreten ist. Das Verbot rechtswidriger Transaktionen (lit. a) und die Pflicht zur Behebung eines (einmal eingetretenen) rechtswidrigen Zustandes (lit. b) hängen miteinander eng zusammen und beschlagen beide nach Art. 52 BVG haftpflichtbegründende Verhaltensweisen. Es kommt hinzu, dass es sich bei diesen aus Vermögensdispositionen resultierenden anlagevorschriftswidrigen Zuständen um interne Verhältnisse handelt, welche für die im Schadenersatzprozess Aktivlegitimierten nicht immer leicht erkennbar sind. Dies hängt u.a. mit der gesetzessystematisch erlaubten personellen Verflechtung zwischen Vorsorgeeinrichtung und Gründerfirma zusammen. Aus diesen Überlegungen heraus rechtfertigt es sich, für den Beginn der zehnjährigen Frist auf den Zeitpunkt abzustellen, da die verantwortlich zu machende Person ihre Organstellung tatsächlich aufgibt, also aus dem Stiftungsrat zurücktritt (lit. d). Für die Festlegung dieses Zeitpunktes kann die Rechtsprechung zum Rücktritt der Organe im Rahmen von Art. 52 AHVG herangezogen werden (BGE 126 V 61). Das bedeutet grundsätzlich, dass ein Organ längstens während zehn Jahren nach Beendigung seiner Organstellung für Schäden haftet, die durch sein schuldhaftes Verhalten der Vorsorgeeinrichtung in rechtswidriger und kausaler Weise entstanden sind. Nicht massgeblich ist, ob der Schaden vor oder nach Beendigung der Organstellung eingetreten ist. Vorbehalten bleibt allerdings die Situation, in welcher die Pflichtverletzung vor Beendigung der Organstellung beseitigt worden ist.
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Art. 52 LPP (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004); art. 127 CO: Prescription de la prétention en dommages-intérêts. La prétention en dommages-intérêts est soumise au délai de prescription de dix ans selon l'art. 127 CO. (consid. 3.1) Le délai débute avec la fin effective de la position d'organe, sous réserve que la violation des obligations ait été corrigée auparavant. (consid. 3.2)
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131 V 55 Erwägungen ab Seite 56 Aus den Erwägungen: 3. Der Beschwerdeführer hält der klagenden Vorsorgeeinrichtung im letztinstanzlichen Verfahren wiederum die Einrede der Verjährung des Schadenersatzanspruches entgegen. Ob diese Einrede begründet sei, ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen als Frage des Bundesrechts (Art. 104 lit. a OG) frei zu prüfen. 3.1 Im Unterschied zur Regelung im Bereich der Arbeitgeberorganhaftung nach Art. 52 AHVG (vgl. Art. 52 Abs. 3 und 4 AHVG in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung gemäss Anhang Ziff. 7 des ATSG; Art. 82 AHVV in der bis Ende Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) enthält Art. 52 BVG betreffend Schadenersatzpflicht der Organe einer Berufsvorsorgeeinrichtung keine Norm über die Verjährung des Schadenersatzanspruches (vgl. nunmehr die im Rahmen der 1. BVG-Revision [BG vom 3. Oktober 2003; AS 2004 1677] mit Wirkung ab 1. Januar 2005 aufgenommenen Absätze 2 und 3 [AS 2004 1687, 1700]). Zwar handelt es sich beim Schadenersatzanspruch der geschädigten Berufsvorsorgeeinrichtung gegen ihre Organe um einen Anspruch, welcher seine Grundlage im BVG (Art. 52) hat. Dennoch kommt die Verjährungsvorschrift des Art. 41 BVG nicht zum Zuge, weil diese Bestimmung, wie ihre systematische Einordnung im Gesetz zeigt, auf Leistungen und periodische Beiträge beschränkt ist. Unter diesen Umständen sind mit den Verfahrensbeteiligten die Normen des Obligationenrechts über die Verjährung (Art. 127 ff. OR) als subsidiäre Rechtsquelle für das öffentliche Recht (RDAT 1996 II Nr. 3 S. 11 ff. Erw. 3b mit Hinweisen) heranzuziehen. Eine analoge Anwendung von Art. 24 ATSG im Bereich der beruflichen Vorsorge scheidet aus (MEYER-BLASER, Das ATSG aus der Sicht der Rechtsprechung, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 2002 S. 278). Im Schrifttum wird ebenfalls praktisch einhellig die Auffassung vertreten, die Verjährung der Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 BVG richte sich nach Art. 127 OR mit einer Verjährungsfrist von zehn Jahren (MOZAR/HUBATKA, Organisation und Haftung des Stiftungsrats, in: Schweizer Personalvorsorge 2004 Sondernummer S. 54; ROBERT K. DÄPPEN, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Aufl., Basel 2003 N 9 zu Art. 127; ROLAND A. MÜLLER, Die Haftung der Stiftungsräte in der Vorsorgeeinrichtung, in: Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, S. 267; derselbe, Die Verantwortlichkeit der Stiftungsräte von Vorsorgeeinrichtungen, in: AJP 2004 S. 132; TRUNIGER/ZEITER, Der Anlageentscheid - die Verantwortlichkeit des Stiftungsrates, in: SZS 2004 S. 34; THOMAS GEISER, Haftung für Schäden der Pensionskassen - Überblick über die Haftungsregeln bei der 2. Säule, in: Festschrift für Jean-Louis Duc, S. 77 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 74; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, S. 403; MARTIN TH. Maria Eisenring, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, S. 178; KATHARINA ROHRBACH, Die Verteilung der Aufgaben und Verantwortlichkeiten bei betrieblichen Personalvorsorgestiftungen, Diss. Basel 1983, S. 76; HELBLING/ WYLER-SCHMELZER, Zur Verantwortlichkeit des Stiftungsrates, in: Der Schweizer Treuhänder 2002 S. 11; DIEGO VIELI, Die Kontrolle der Stiftungen, insbesondere der Personalvorsorgestiftung, S. 136 f.; MARKUS MOSER, Die betriebliche Personalvorsorge als Führungsaufgabe: Was Sie als Stiftungsrat oder Mitglied eines paritätischen Verwaltungsorgans vom rechtlichen Umfeld wissen sollten, in: SZS 2002 S. 15). Die zehn Jahre entsprechen der absoluten Verjährungsfrist des neuen Art. 52 Abs. 2 in fine BVG. 3.2 Kantonales Gericht, Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin gehen somit zu Recht davon aus, dass der im Streit liegende Schadenersatzanspruch der ordentlichen Verjährungsfrist von zehn Jahren (Art. 127 OR) unterliegt, unabhängig davon, welcher Natur die Haftung nach Art. 52 BVG ist (vgl. dazu BGE 128 V 124 und HANS MICHAEL RIEMER, Urteilsanmerkung zu BGE 128 V 124 -134, in: SZS 2003 S. 368). 3.2.1 Beim Haftungstatbestand nach Art. 52 BVG geht es oft darum, dass die Organe der Berufsvorsorgeeinrichtung mit deren finanziellen Mitteln (gebundene Mittel, freie Stiftungsmittel) in einer Weise verfahren, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Schaden entsteht. Praktisch durchwegs liegt das inkriminierte Verhalten in einem Verstoss gegen die massgeblichen Anlagevorschriften der Art. 49 ff. BVV 2. Im Hinblick auf diese Art des haftungsbegründenden Verhaltens kommen als Anknüpfungspunkte im Allgemeinen für den Beginn der Verjährungsfrist in Betracht: a. der Zeitpunkt, in welchem die den BVV 2-Vorschriften widersprechende Finanztransaktion ausgeführt wird; b. der Endpunkt desjenigen Zeitraumes, während dessen das Berufsvorsorgeorgan es hinnimmt und duldet, dass der rechtswidrige Zustand andauert. Die Verjährung beginnt diesfalls erst mit dem Abschluss der schädigenden Handlungen oder Unterlassungen zu laufen (Urteil S. vom 7. Juli 1995, 4 C. 412/1993 mit Hinweisen); c. die Beendigung des Mandates als Organ der Berufsvorsorgeeinrichtung, d. der Zeitpunkt des Schadenseintritts. Diese möglichen Zeitpunkte, welche den Lauf der Verjährungsfrist begründen können, fallen in der Regel zeitlich auseinander. Nur wenn das haftbar gemachte Organ der Berufsvorsorgeeinrichtung bis zum Ende seines Mandates als verantwortliches Organ den rechtswidrigen Zustand andauern lässt, also während der gesamten Zeit seiner Organstellung von der (unter Umständen vorgängig geschehenen) Ausführung der rechtswidrigen Finanztransaktion an bis zu seinem Ausscheiden aus dem Amt dagegen nicht Abhilfe schafft, fallen die Zeitpunkte nach lit. b und c zusammen. 3.2.2 Die Festlegung des Beginnes der zehnjährigen Verjährungsfrist hat den materiellen Gegebenheiten, den sachlichen Verumständungen und dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und einmal eintretendem Rechtsfrieden im massgeblichen Regelungskontext Rechnung zu tragen. So besehen erscheint es nicht als angezeigt, auf die Vornahme einer einzelnen Handlung (lit. a) abzustellen. Nicht in Frage kommt, an den Eintritt des Schadens (lit. d) anzuknüpfen, kann sich doch dieser u.a. erst viel später verwirklichen, wenn das in Pflicht genommene Organ längst aus dem Stiftungsrat (oder sonstigen Gremium) ausgetreten ist. Das Verbot rechtswidriger Transaktionen (lit. a) und die Pflicht zur Behebung eines (einmal eingetretenen) rechtswidrigen Zustandes (lit. b) hängen miteinander eng zusammen und beschlagen beide nach Art. 52 BVG haftpflichtbegründende Verhaltensweisen. Es kommt hinzu, dass es sich bei diesen aus Vermögensdispositionen resultierenden anlagevorschriftswidrigen Zuständen um interne Verhältnisse handelt, welche für die im Schadenersatzprozess Aktivlegitimierten nicht immer leicht erkennbar sind. Dies hängt u.a. mit der gesetzessystematisch erlaubten personellen Verflechtung zwischen Vorsorgeeinrichtung und Gründerfirma zusammen. Aus diesen Überlegungen heraus rechtfertigt es sich, für den Beginn der zehnjährigen Frist auf den Zeitpunkt abzustellen, da die verantwortlich zu machende Person ihre Organstellung tatsächlich aufgibt, also aus dem Stiftungsrat zurücktritt (lit. d). Für die Festlegung dieses Zeitpunktes kann die Rechtsprechung zum Rücktritt der Organe im Rahmen von Art. 52 AHVG herangezogen werden (BGE 126 V 61). Das bedeutet grundsätzlich, dass ein Organ längstens während zehn Jahren nach Beendigung seiner Organstellung für Schäden haftet, die durch sein schuldhaftes Verhalten der Vorsorgeeinrichtung in rechtswidriger und kausaler Weise entstanden sind. Nicht massgeblich ist, ob der Schaden vor oder nach Beendigung der Organstellung eingetreten ist. Vorbehalten bleibt allerdings die Situation, in welcher die Pflichtverletzung vor Beendigung der Organstellung beseitigt worden ist.
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Art. 52 LPP (nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2004); art. 127 CO: Prescrizione dell'azione di risarcimento. L'azione di risarcimento soggiace al termine di prescrizione decennale di cui all'art. 127 CO. (consid. 3.1) Riservata una precedente riparazione della violazione degli obblighi, il termine prende avvio con l'effettivo abbandono della posizione di organo. (consid. 3.2)
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131 V 59
131 V 59 Sachverhalt ab Seite 60 A. S., née en 1969, est gravement handicapée. Elle a été placée à la Fondation H. à R., dans le canton de Berne, qui est une institution pour handicapés. Ses papiers sont déposés à L., canton de Vaud, où elle a grandi et où vivent ses parents. Elle passe un week-end sur deux ainsi que sept semaines entières dans l'année (vacances) auprès de ces derniers. S. est affiliée auprès de la section vaudoise de la CPT Caisse-maladie pour l'assurance obligatoire des soins, ainsi que pour une assurance complémentaire des frais d'hospitalisation, classe de prestations 1 (division commune d'un hôpital dans toute la Suisse, pour autant que celui-ci ait été intégré dans la planification hospitalière du canton d'implantation). Le 28 juin 2003, l'assurée a été admise au Centre de psychiatrie de P., dans le canton de Berne. Elle présentait alors un tableau psychotique avec mise en danger d'elle-même et de ses proches. Le 8 août 2003, le Centre psychiatrique de P. a présenté à l'Etat de Vaud une demande de garantie de paiement pour un traitement hors du canton de résidence selon l'art. 41 al. 3 LAMal. Par décision du 2 septembre 2003, le Service cantonal vaudois de la santé publique a rejeté la demande, au motif que la patiente résidait dans le canton de Berne, de sorte que son admission à la clinique psychiatrique de P. ne pouvait pas être considérée comme une hospitalisation extra-cantonale au sens de l'art. 41 al. 3 LAMal. B. Représentée par ses parents, V. et D., S. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud. La caisse-maladie CPT a été appelée en cause. Statuant le 24 mars 2004, le tribunal cantonal a rejeté le recours. C. Tant S. que la caisse-maladie CPT ont interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement. Toutes les deux concluent, en substance, à la prise en charge par l'Etat de Vaud de la différence entre les coûts facturés par le Centre de psychiatrie de P. et les tarifs de cet établissement pour les habitants du canton de Berne. Le Service cantonal de la santé publique a conclu au rejet des recours. De son côté, l'Office fédéral de la santé publique n'a pas présenté d'observations. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les deux recours sont dirigés contre le même jugement, opposent les mêmes parties et portent l'un et l'autre sur un état de faits identique. Il y a donc lieu de joindre les causes et de statuer par un seul arrêt (cf. ATF 127 V 33 consid. 1 et les références). 2. Le Tribunal fédéral des assurances est compétent ratione materiae pour connaître des litiges portant sur l'application de l'art. 41 al. 3 LAMal (ATF 123 V 290). Le recours de droit administratif dirigé contre un jugement de dernière instance cantonale tranchant une contestation dans ce domaine est dès lors recevable. 3. L'assurée recourante a indéniablement qualité pour recourir. Il en va de même de la caisse-maladie CPT, qui a en l'espèce payé la facture d'hospitalisation au Centre psychiatrique de P. en qualité de garant [système du tiers payant] (ATF 123 V 298 consid. 4). 4. La question du choix du fournisseur de prestations et de la prise en charge des coûts est réglée à l'art. 41 LAMal. Selon l'art. 41 al. 3 LAMal, si, pour des raisons médicales, l'assuré recourt aux services d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics situé hors de son canton de résidence, ce canton prend en charge la différence entre les coûts facturés et les tarifs que l'hôpital applique aux résidents du canton (première phrase; paiement de la différence des coûts : ATF 123 V 290 et 310). La notion de "raisons médicales" est explicitée à l'art. 41 al. 2 LAMal. Sont réputées raisons médicales le cas d'urgence et le cas où les prestations nécessaires ne peuvent être fournies: a) au lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs s'il s'agit d'un traitement ambulatoire; b) dans le canton où réside l'assuré, s'il s'agit d'un traitement hospitalier ou semi-hospitalier, ou dans un hôpital en dehors de ce canton, qui figure sur la liste dressée par le canton où réside l'assuré, en application de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal. 5. 5.1 Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que la condition de l'urgence était réalisée. La question est de savoir si l'assurée a dû ou non se rendre dans un établissement hors de son canton de résidence ou, en d'autres termes, quel était son canton de résidence au sens de l'art. 41 al. 3 LAMal. Si l'on admet qu'il s'agissait du canton de Berne, le problème d'une prise en charge de la différence des coûts ne se pose pas. Dans le cas contraire, il appartiendrait au canton de Vaud de prendre en charge cette différence. Plus précisément, le litige porte sur l'interprétation de la notion de canton de résidence selon l'art. 41 al. 3 LAMal. 5.2 Les premiers juges interprètent cette notion comme étant le domicile au sens de l'art. 23 CC. Ils retiennent que le domicile des parents de l'assurée recourante, à L., est son unique rattachement avec le canton de Vaud. Le Centre psychiatrique de P. a estimé qu'il n'était pas judicieux de transférer la patiente dans un établissement vaudois. Aussi bien doit-on admettre, selon la juridiction cantonale, que la localité de R. est la résidence prépondérante de l'intéressée, d'autant plus que ses séjours à L. ont pour seul but de faire des visites à la famille. En conséquence, l'Etat de Vaud n'est pas tenu de prendre en charge le coût supplémentaire découlant de l'hospitalisation de l'assurée dans un établissement bernois. Pour les recourants, en revanche, le placement dans un établissement ne constitue pas le domicile, même s'il a lieu pour une durée indéterminée. L'art. 41 al. 3 LAMal doit être mis en relation avec le domicile fiscal de l'assuré. Cette disposition vise la situation de la personne qui se fait hospitaliser hors du canton où elle paie ses impôts; en l'occurrence, l'intéressée est imposée dans le canton de Vaud. 5.3 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 130 II 71 consid. 4.2, ATF 130 V 50 consid. 3.2.1, ATF 130 V 232 consid. 2.2, ATF 129 V 284 consid. 4.2 et les références). 5.4 A l'égard de l'art. 41 al. 3 LAMal, une interprétation littérale ne saurait être retenue, déjà pour le motif que, sur le point ici en discussion, les versions allemande, française et italienne du texte divergent. En effet, le terme "canton de résidence" est rendu en allemand par "Wohnkanton" et par "cantone di domicilio" en italien. 5.5 Les travaux préparatoires ne fournissent pas de réponse à la question posée. Selon le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, la nouvelle réglementation découlant de l'art. 41 al. 3 LAMal devait servir à la péréquation des charges et à la coordination renforcée entre les cantons. Par exemple les cantons ayant créé de grands centres hospitaliers devaient être amenés à conclure des accords financiers avec leurs cantons voisins afin que ceux-ci participent au financement de l'établissement concerné. Les centres hospitaliers appliqueraient, en contrepartie, les mêmes tarifs aux patients du canton et aux patients venant de l'extérieur (FF 1992 I 151). On peut déduire de ces explications que le souci principal du législateur était d'inciter les cantons à renforcer leur collaboration lors de la planification hospitalière. 5.6 L'approche systématique apparaît en revanche déterminante. Il existe en ce qui concerne l'obligation pour les cantons de contribuer aux frais du traitement hospitalier un lien matériel et économique étroit entre l'art. 49 LAMal et l'art. 41 al. 3 première phrase LAMal (ATF 130 V 486 consid. 5.3.3). Selon l'art. 49 al. 1 LAMal, pour rémunérer le traitement hospitalier, y compris le séjour à l'hôpital (art. 39 al. 1 LAMal), les parties à une convention conviennent de forfaits; pour les habitants du canton, ces forfaits couvrent au maximum, par patient ou par groupe d'assurés, 50 pour cent des coûts imputables dans la division commune d'hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics (première et deuxième phrases). D'après l'al. 2 de la même disposition, les parties à une convention peuvent prévoir que des prestations diagnostiques ou thérapeutiques spéciales ne soient pas comprises dans le forfait, mais facturées séparément; pour ces prestations, elles peuvent prendre en compte, pour les habitants du canton, les coûts imputables à raison d'un maximum de 50 pour cent, s'agissant d'hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics. La rémunération au sens de cette réglementation épuise toutes les prétentions de l'hôpital pour la division commune (protection tarifaire; art. 49 al. 4 LAMal; voir également GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, Berne 2004, p. 332 sv.). La partie restante est donc en principe financée par les recettes fiscales. En raison de l'obligation d'affiliation à l'assurance-maladie (art. 3 LAMal), le nombre des assurés et celui des contribuables (personnes physiques) se recouvre en principe et dans une très large mesure dans un canton. Si les patients provenant d'autres cantons bénéficiaient du même tarif hospitalier, cela aurait pour conséquence, pour les cantons dits importateurs de patients, de devoir subventionner les contribuables d'autres cantons. La coordination entre les cantons deviendrait pratiquement impossible. Ainsi, les cantons disposant d'une infrastructure hospitalière de pointe tenteraient de dissuader les patients de l'extérieur de se faire soigner dans leurs établissements: ces mêmes patients, payant leurs impôts dans un autre canton, seraient une charge pour les finances du canton importateur (sur ces questions, voir CRIVELLI/HAUSER/ZWEIFEL, Prestations hospitalières en dehors du canton de domicile, Une évaluation de l'art. 41.3 LAMal sous un angle économique, Publication du Concordat des assureurs-maladie suisses, 1997, p. 30). L'application de l'art. 41 al. 3 LAMal implique donc un rattachement avec l'assujettissement fiscal du patient. 5.7 En matière d'interdiction de la double imposition (art. 46 al. 2 aCst. et art. 127 al. 3 première phrase Cst.), le domicile fiscal des personnes physiques correspond, en règle ordinaire, au domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'établir durablement (art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts (ATF 125 I 467 consid. 2b et 56 consid. 2). De manière plus générale, même si la loi sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et la loi sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) connaissent une définition du domicile (art. 3 LIFD et art. 3 LHID) qui n'est plus, à l'instar des anciennes lois fiscales, calquée sur la définition du droit civil, la notion de domicile fiscal reste néanmoins très proche de celle du droit civil (RYSER/ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4e édition, Berne 2002, p. 31 [14 A 207]; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, 2e édition, Lausanne 1998, note 2b p. 311; arrêt A. du 26 juillet 2004 [2A.475/2003]). Sur le vu de ce qui précède, il se justifie donc d'interpréter la notion de canton de résidence au sens de l'art. 41 al. 3 LAMal comme étant le canton de domicile selon les art. 23 ss CC. La doctrine, du reste, s'exprime, de manière plus ou moins explicite dans ce sens (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], p. 167, note de bas de page 746; voir aussi MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle 1996, p. 75, où cet auteur fait référence au "Wohnsitzkanton"; dans le même sens: POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Berne 2002, p. 57 ch. 114; voir également AYER/DESPLAND, Loi fédérale sur l'assurance-maladie, édition annotée, Genève 2004, p. 89 avec un renvoi à un jugement du Tribunal administratif du canton de Lucerne publié dans SVR 1998 KV n° 17 p. 57). 5.8 En procédure cantonale, l'intimé s'est prévalu de l'arrêt publié aux ATF 126 V 484. Mais cette référence n'est pas pertinente en l'espèce. Cet arrêt concerne la réglementation applicable au cas de traitement ambulatoire prévu à l'art. 41 al. 1, deuxième phrase, LAMal; il porte, en particulier, sur l'interprétation des termes "lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs". Le lieu de résidence et le canton de résidence ne sont pas des notions identiques (EUGSTER, op. cit., p. 166, note de bas de page 744). Du reste, dans l'arrêt invoqué, le Tribunal fédéral des assurances a laissé indécis le point de savoir quel sens il fallait donner aux termes "canton où réside l'assuré" ("Wohnkanton", "cantone di domicilio") dont use l'art. 41 al. 1, troisième phrase, LAMal, qui concerne le traitement hospitalier ou semi-hospitalier (ATF 126 V 489 consid. 5d). 6. 6.1 Aux termes de l'art. 26 CC, le séjour dans une localité en vue d'y fréquenter des écoles, ou le fait d'être placé dans un établissement d'éducation, un hospice, un hôpital, une maison de détention, ne constituent pas le domicile. Cette disposition ne contient qu'une présomption qui peut être renversée lorsqu'une personne entre de son plein gré dans un établissement afin d'y faire le centre de son existence. Dans ce cas, le séjour dans l'établissement ne sert pas un but spécifique (éducation, soins, traitement ou exécution d'une peine) et la constitution d'un domicile volontaire peut être admise (arrêt K. du 18 juin 2004 consid. 4.2 non publié aux ATF 130 V 404). 6.2 En l'espèce, il est constant que l'assurée séjourne dans un établissement au sens de l'art. 26 CC (voir à ce propos JACQUES-MICHEL Grossen, Personnes physiques, Traité de droit privé suisse, Tome II, 2, p. 70; DANIEL STAEHELIN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Commentaire bâlois], Zivilgesetzbuch I: 1-359 ZGB, Bâle 1996, n. 7 ad art. 26). Il n'est d'autre part pas contesté par les parties qu'elle a grandi chez ses parents à L., où elle a fait sa scolarité (Ecole U. et Ecole O.). Le placement de l'assurée a été décidé par les parents de celle-ci d'entente avec le médecin traitant. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, qui verse des prestations d'assurance, a donné son accord. Deux week-ends par mois et sept semaines entières par année, l'assurée revient chez ses parents. Du point de vue fiscal, elle est imposée dans le canton de Vaud. Hormis son séjour en établissement, elle ne paraît pas avoir noué de liens particuliers avec le canton de Berne. Il apparaît qu'elle n'a pas rompu avec son ancien domicile ni manifesté son intention de s'établir de façon durable dans ce canton. Dans ces conditions, il faut d'admettre que l'assurée a son domicile civil dans le canton de Vaud. Il appartient donc à ce canton, conformément à l'art. 41 al. 3 LAMal, de payer la différence des coûts résultant de l'hospitalisation d'urgence de l'intéressée. 7. Il convient en conséquence d'annuler le jugement attaqué et la décision administrative précédente, et de renvoyer la cause à l'office intimé pour qu'il rende une nouvelle décision au sens des considérants. 8. Dans la mesure où l'assurée est partie au litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de justice (ATF 130 V 87). L'assurée recourante, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens (art. 159 al. 1 OJ). Quant à la caisse-maladie CPT, bien qu'elle obtienne aussi gain de cause, elle n'a pas droit à des dépens (SVR 2000 KV n° 39 p. 122 consid. 3).
fr
Art. 41 Abs. 3 KVG; Art. 23 und 26 ZGB: Auslegung des Begriffs "Wohnkanton". Unter "Wohnkanton" ("canton de résidence"; "cantone di domicilio") im Sinne von Art. 41 Abs. 3 KVG ist der Wohnsitzkanton gemäss den Art. 23 ff. ZGB zu verstehen.
de
social security law
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131 V 59
131 V 59 Sachverhalt ab Seite 60 A. S., née en 1969, est gravement handicapée. Elle a été placée à la Fondation H. à R., dans le canton de Berne, qui est une institution pour handicapés. Ses papiers sont déposés à L., canton de Vaud, où elle a grandi et où vivent ses parents. Elle passe un week-end sur deux ainsi que sept semaines entières dans l'année (vacances) auprès de ces derniers. S. est affiliée auprès de la section vaudoise de la CPT Caisse-maladie pour l'assurance obligatoire des soins, ainsi que pour une assurance complémentaire des frais d'hospitalisation, classe de prestations 1 (division commune d'un hôpital dans toute la Suisse, pour autant que celui-ci ait été intégré dans la planification hospitalière du canton d'implantation). Le 28 juin 2003, l'assurée a été admise au Centre de psychiatrie de P., dans le canton de Berne. Elle présentait alors un tableau psychotique avec mise en danger d'elle-même et de ses proches. Le 8 août 2003, le Centre psychiatrique de P. a présenté à l'Etat de Vaud une demande de garantie de paiement pour un traitement hors du canton de résidence selon l'art. 41 al. 3 LAMal. Par décision du 2 septembre 2003, le Service cantonal vaudois de la santé publique a rejeté la demande, au motif que la patiente résidait dans le canton de Berne, de sorte que son admission à la clinique psychiatrique de P. ne pouvait pas être considérée comme une hospitalisation extra-cantonale au sens de l'art. 41 al. 3 LAMal. B. Représentée par ses parents, V. et D., S. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud. La caisse-maladie CPT a été appelée en cause. Statuant le 24 mars 2004, le tribunal cantonal a rejeté le recours. C. Tant S. que la caisse-maladie CPT ont interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement. Toutes les deux concluent, en substance, à la prise en charge par l'Etat de Vaud de la différence entre les coûts facturés par le Centre de psychiatrie de P. et les tarifs de cet établissement pour les habitants du canton de Berne. Le Service cantonal de la santé publique a conclu au rejet des recours. De son côté, l'Office fédéral de la santé publique n'a pas présenté d'observations. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les deux recours sont dirigés contre le même jugement, opposent les mêmes parties et portent l'un et l'autre sur un état de faits identique. Il y a donc lieu de joindre les causes et de statuer par un seul arrêt (cf. ATF 127 V 33 consid. 1 et les références). 2. Le Tribunal fédéral des assurances est compétent ratione materiae pour connaître des litiges portant sur l'application de l'art. 41 al. 3 LAMal (ATF 123 V 290). Le recours de droit administratif dirigé contre un jugement de dernière instance cantonale tranchant une contestation dans ce domaine est dès lors recevable. 3. L'assurée recourante a indéniablement qualité pour recourir. Il en va de même de la caisse-maladie CPT, qui a en l'espèce payé la facture d'hospitalisation au Centre psychiatrique de P. en qualité de garant [système du tiers payant] (ATF 123 V 298 consid. 4). 4. La question du choix du fournisseur de prestations et de la prise en charge des coûts est réglée à l'art. 41 LAMal. Selon l'art. 41 al. 3 LAMal, si, pour des raisons médicales, l'assuré recourt aux services d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics situé hors de son canton de résidence, ce canton prend en charge la différence entre les coûts facturés et les tarifs que l'hôpital applique aux résidents du canton (première phrase; paiement de la différence des coûts : ATF 123 V 290 et 310). La notion de "raisons médicales" est explicitée à l'art. 41 al. 2 LAMal. Sont réputées raisons médicales le cas d'urgence et le cas où les prestations nécessaires ne peuvent être fournies: a) au lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs s'il s'agit d'un traitement ambulatoire; b) dans le canton où réside l'assuré, s'il s'agit d'un traitement hospitalier ou semi-hospitalier, ou dans un hôpital en dehors de ce canton, qui figure sur la liste dressée par le canton où réside l'assuré, en application de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal. 5. 5.1 Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que la condition de l'urgence était réalisée. La question est de savoir si l'assurée a dû ou non se rendre dans un établissement hors de son canton de résidence ou, en d'autres termes, quel était son canton de résidence au sens de l'art. 41 al. 3 LAMal. Si l'on admet qu'il s'agissait du canton de Berne, le problème d'une prise en charge de la différence des coûts ne se pose pas. Dans le cas contraire, il appartiendrait au canton de Vaud de prendre en charge cette différence. Plus précisément, le litige porte sur l'interprétation de la notion de canton de résidence selon l'art. 41 al. 3 LAMal. 5.2 Les premiers juges interprètent cette notion comme étant le domicile au sens de l'art. 23 CC. Ils retiennent que le domicile des parents de l'assurée recourante, à L., est son unique rattachement avec le canton de Vaud. Le Centre psychiatrique de P. a estimé qu'il n'était pas judicieux de transférer la patiente dans un établissement vaudois. Aussi bien doit-on admettre, selon la juridiction cantonale, que la localité de R. est la résidence prépondérante de l'intéressée, d'autant plus que ses séjours à L. ont pour seul but de faire des visites à la famille. En conséquence, l'Etat de Vaud n'est pas tenu de prendre en charge le coût supplémentaire découlant de l'hospitalisation de l'assurée dans un établissement bernois. Pour les recourants, en revanche, le placement dans un établissement ne constitue pas le domicile, même s'il a lieu pour une durée indéterminée. L'art. 41 al. 3 LAMal doit être mis en relation avec le domicile fiscal de l'assuré. Cette disposition vise la situation de la personne qui se fait hospitaliser hors du canton où elle paie ses impôts; en l'occurrence, l'intéressée est imposée dans le canton de Vaud. 5.3 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 130 II 71 consid. 4.2, ATF 130 V 50 consid. 3.2.1, ATF 130 V 232 consid. 2.2, ATF 129 V 284 consid. 4.2 et les références). 5.4 A l'égard de l'art. 41 al. 3 LAMal, une interprétation littérale ne saurait être retenue, déjà pour le motif que, sur le point ici en discussion, les versions allemande, française et italienne du texte divergent. En effet, le terme "canton de résidence" est rendu en allemand par "Wohnkanton" et par "cantone di domicilio" en italien. 5.5 Les travaux préparatoires ne fournissent pas de réponse à la question posée. Selon le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, la nouvelle réglementation découlant de l'art. 41 al. 3 LAMal devait servir à la péréquation des charges et à la coordination renforcée entre les cantons. Par exemple les cantons ayant créé de grands centres hospitaliers devaient être amenés à conclure des accords financiers avec leurs cantons voisins afin que ceux-ci participent au financement de l'établissement concerné. Les centres hospitaliers appliqueraient, en contrepartie, les mêmes tarifs aux patients du canton et aux patients venant de l'extérieur (FF 1992 I 151). On peut déduire de ces explications que le souci principal du législateur était d'inciter les cantons à renforcer leur collaboration lors de la planification hospitalière. 5.6 L'approche systématique apparaît en revanche déterminante. Il existe en ce qui concerne l'obligation pour les cantons de contribuer aux frais du traitement hospitalier un lien matériel et économique étroit entre l'art. 49 LAMal et l'art. 41 al. 3 première phrase LAMal (ATF 130 V 486 consid. 5.3.3). Selon l'art. 49 al. 1 LAMal, pour rémunérer le traitement hospitalier, y compris le séjour à l'hôpital (art. 39 al. 1 LAMal), les parties à une convention conviennent de forfaits; pour les habitants du canton, ces forfaits couvrent au maximum, par patient ou par groupe d'assurés, 50 pour cent des coûts imputables dans la division commune d'hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics (première et deuxième phrases). D'après l'al. 2 de la même disposition, les parties à une convention peuvent prévoir que des prestations diagnostiques ou thérapeutiques spéciales ne soient pas comprises dans le forfait, mais facturées séparément; pour ces prestations, elles peuvent prendre en compte, pour les habitants du canton, les coûts imputables à raison d'un maximum de 50 pour cent, s'agissant d'hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics. La rémunération au sens de cette réglementation épuise toutes les prétentions de l'hôpital pour la division commune (protection tarifaire; art. 49 al. 4 LAMal; voir également GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, Berne 2004, p. 332 sv.). La partie restante est donc en principe financée par les recettes fiscales. En raison de l'obligation d'affiliation à l'assurance-maladie (art. 3 LAMal), le nombre des assurés et celui des contribuables (personnes physiques) se recouvre en principe et dans une très large mesure dans un canton. Si les patients provenant d'autres cantons bénéficiaient du même tarif hospitalier, cela aurait pour conséquence, pour les cantons dits importateurs de patients, de devoir subventionner les contribuables d'autres cantons. La coordination entre les cantons deviendrait pratiquement impossible. Ainsi, les cantons disposant d'une infrastructure hospitalière de pointe tenteraient de dissuader les patients de l'extérieur de se faire soigner dans leurs établissements: ces mêmes patients, payant leurs impôts dans un autre canton, seraient une charge pour les finances du canton importateur (sur ces questions, voir CRIVELLI/HAUSER/ZWEIFEL, Prestations hospitalières en dehors du canton de domicile, Une évaluation de l'art. 41.3 LAMal sous un angle économique, Publication du Concordat des assureurs-maladie suisses, 1997, p. 30). L'application de l'art. 41 al. 3 LAMal implique donc un rattachement avec l'assujettissement fiscal du patient. 5.7 En matière d'interdiction de la double imposition (art. 46 al. 2 aCst. et art. 127 al. 3 première phrase Cst.), le domicile fiscal des personnes physiques correspond, en règle ordinaire, au domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'établir durablement (art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts (ATF 125 I 467 consid. 2b et 56 consid. 2). De manière plus générale, même si la loi sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et la loi sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) connaissent une définition du domicile (art. 3 LIFD et art. 3 LHID) qui n'est plus, à l'instar des anciennes lois fiscales, calquée sur la définition du droit civil, la notion de domicile fiscal reste néanmoins très proche de celle du droit civil (RYSER/ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4e édition, Berne 2002, p. 31 [14 A 207]; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, 2e édition, Lausanne 1998, note 2b p. 311; arrêt A. du 26 juillet 2004 [2A.475/2003]). Sur le vu de ce qui précède, il se justifie donc d'interpréter la notion de canton de résidence au sens de l'art. 41 al. 3 LAMal comme étant le canton de domicile selon les art. 23 ss CC. La doctrine, du reste, s'exprime, de manière plus ou moins explicite dans ce sens (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], p. 167, note de bas de page 746; voir aussi MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle 1996, p. 75, où cet auteur fait référence au "Wohnsitzkanton"; dans le même sens: POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Berne 2002, p. 57 ch. 114; voir également AYER/DESPLAND, Loi fédérale sur l'assurance-maladie, édition annotée, Genève 2004, p. 89 avec un renvoi à un jugement du Tribunal administratif du canton de Lucerne publié dans SVR 1998 KV n° 17 p. 57). 5.8 En procédure cantonale, l'intimé s'est prévalu de l'arrêt publié aux ATF 126 V 484. Mais cette référence n'est pas pertinente en l'espèce. Cet arrêt concerne la réglementation applicable au cas de traitement ambulatoire prévu à l'art. 41 al. 1, deuxième phrase, LAMal; il porte, en particulier, sur l'interprétation des termes "lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs". Le lieu de résidence et le canton de résidence ne sont pas des notions identiques (EUGSTER, op. cit., p. 166, note de bas de page 744). Du reste, dans l'arrêt invoqué, le Tribunal fédéral des assurances a laissé indécis le point de savoir quel sens il fallait donner aux termes "canton où réside l'assuré" ("Wohnkanton", "cantone di domicilio") dont use l'art. 41 al. 1, troisième phrase, LAMal, qui concerne le traitement hospitalier ou semi-hospitalier (ATF 126 V 489 consid. 5d). 6. 6.1 Aux termes de l'art. 26 CC, le séjour dans une localité en vue d'y fréquenter des écoles, ou le fait d'être placé dans un établissement d'éducation, un hospice, un hôpital, une maison de détention, ne constituent pas le domicile. Cette disposition ne contient qu'une présomption qui peut être renversée lorsqu'une personne entre de son plein gré dans un établissement afin d'y faire le centre de son existence. Dans ce cas, le séjour dans l'établissement ne sert pas un but spécifique (éducation, soins, traitement ou exécution d'une peine) et la constitution d'un domicile volontaire peut être admise (arrêt K. du 18 juin 2004 consid. 4.2 non publié aux ATF 130 V 404). 6.2 En l'espèce, il est constant que l'assurée séjourne dans un établissement au sens de l'art. 26 CC (voir à ce propos JACQUES-MICHEL Grossen, Personnes physiques, Traité de droit privé suisse, Tome II, 2, p. 70; DANIEL STAEHELIN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Commentaire bâlois], Zivilgesetzbuch I: 1-359 ZGB, Bâle 1996, n. 7 ad art. 26). Il n'est d'autre part pas contesté par les parties qu'elle a grandi chez ses parents à L., où elle a fait sa scolarité (Ecole U. et Ecole O.). Le placement de l'assurée a été décidé par les parents de celle-ci d'entente avec le médecin traitant. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, qui verse des prestations d'assurance, a donné son accord. Deux week-ends par mois et sept semaines entières par année, l'assurée revient chez ses parents. Du point de vue fiscal, elle est imposée dans le canton de Vaud. Hormis son séjour en établissement, elle ne paraît pas avoir noué de liens particuliers avec le canton de Berne. Il apparaît qu'elle n'a pas rompu avec son ancien domicile ni manifesté son intention de s'établir de façon durable dans ce canton. Dans ces conditions, il faut d'admettre que l'assurée a son domicile civil dans le canton de Vaud. Il appartient donc à ce canton, conformément à l'art. 41 al. 3 LAMal, de payer la différence des coûts résultant de l'hospitalisation d'urgence de l'intéressée. 7. Il convient en conséquence d'annuler le jugement attaqué et la décision administrative précédente, et de renvoyer la cause à l'office intimé pour qu'il rende une nouvelle décision au sens des considérants. 8. Dans la mesure où l'assurée est partie au litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de justice (ATF 130 V 87). L'assurée recourante, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens (art. 159 al. 1 OJ). Quant à la caisse-maladie CPT, bien qu'elle obtienne aussi gain de cause, elle n'a pas droit à des dépens (SVR 2000 KV n° 39 p. 122 consid. 3).
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Art. 41 al. 3 LAMal; art. 23 et 26 CC: Interprétation de la notion de "canton de résidence". Par "canton de résidence" ("Wohnkanton"; "cantone di domicilio") au sens de l'art. 41 al. 3 LAMal, il faut entendre le canton de domicile selon les art. 23 ss CC.
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131 V 59
131 V 59 Sachverhalt ab Seite 60 A. S., née en 1969, est gravement handicapée. Elle a été placée à la Fondation H. à R., dans le canton de Berne, qui est une institution pour handicapés. Ses papiers sont déposés à L., canton de Vaud, où elle a grandi et où vivent ses parents. Elle passe un week-end sur deux ainsi que sept semaines entières dans l'année (vacances) auprès de ces derniers. S. est affiliée auprès de la section vaudoise de la CPT Caisse-maladie pour l'assurance obligatoire des soins, ainsi que pour une assurance complémentaire des frais d'hospitalisation, classe de prestations 1 (division commune d'un hôpital dans toute la Suisse, pour autant que celui-ci ait été intégré dans la planification hospitalière du canton d'implantation). Le 28 juin 2003, l'assurée a été admise au Centre de psychiatrie de P., dans le canton de Berne. Elle présentait alors un tableau psychotique avec mise en danger d'elle-même et de ses proches. Le 8 août 2003, le Centre psychiatrique de P. a présenté à l'Etat de Vaud une demande de garantie de paiement pour un traitement hors du canton de résidence selon l'art. 41 al. 3 LAMal. Par décision du 2 septembre 2003, le Service cantonal vaudois de la santé publique a rejeté la demande, au motif que la patiente résidait dans le canton de Berne, de sorte que son admission à la clinique psychiatrique de P. ne pouvait pas être considérée comme une hospitalisation extra-cantonale au sens de l'art. 41 al. 3 LAMal. B. Représentée par ses parents, V. et D., S. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal des assurances du canton de Vaud. La caisse-maladie CPT a été appelée en cause. Statuant le 24 mars 2004, le tribunal cantonal a rejeté le recours. C. Tant S. que la caisse-maladie CPT ont interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement. Toutes les deux concluent, en substance, à la prise en charge par l'Etat de Vaud de la différence entre les coûts facturés par le Centre de psychiatrie de P. et les tarifs de cet établissement pour les habitants du canton de Berne. Le Service cantonal de la santé publique a conclu au rejet des recours. De son côté, l'Office fédéral de la santé publique n'a pas présenté d'observations. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les deux recours sont dirigés contre le même jugement, opposent les mêmes parties et portent l'un et l'autre sur un état de faits identique. Il y a donc lieu de joindre les causes et de statuer par un seul arrêt (cf. ATF 127 V 33 consid. 1 et les références). 2. Le Tribunal fédéral des assurances est compétent ratione materiae pour connaître des litiges portant sur l'application de l'art. 41 al. 3 LAMal (ATF 123 V 290). Le recours de droit administratif dirigé contre un jugement de dernière instance cantonale tranchant une contestation dans ce domaine est dès lors recevable. 3. L'assurée recourante a indéniablement qualité pour recourir. Il en va de même de la caisse-maladie CPT, qui a en l'espèce payé la facture d'hospitalisation au Centre psychiatrique de P. en qualité de garant [système du tiers payant] (ATF 123 V 298 consid. 4). 4. La question du choix du fournisseur de prestations et de la prise en charge des coûts est réglée à l'art. 41 LAMal. Selon l'art. 41 al. 3 LAMal, si, pour des raisons médicales, l'assuré recourt aux services d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics situé hors de son canton de résidence, ce canton prend en charge la différence entre les coûts facturés et les tarifs que l'hôpital applique aux résidents du canton (première phrase; paiement de la différence des coûts : ATF 123 V 290 et 310). La notion de "raisons médicales" est explicitée à l'art. 41 al. 2 LAMal. Sont réputées raisons médicales le cas d'urgence et le cas où les prestations nécessaires ne peuvent être fournies: a) au lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs s'il s'agit d'un traitement ambulatoire; b) dans le canton où réside l'assuré, s'il s'agit d'un traitement hospitalier ou semi-hospitalier, ou dans un hôpital en dehors de ce canton, qui figure sur la liste dressée par le canton où réside l'assuré, en application de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal. 5. 5.1 Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que la condition de l'urgence était réalisée. La question est de savoir si l'assurée a dû ou non se rendre dans un établissement hors de son canton de résidence ou, en d'autres termes, quel était son canton de résidence au sens de l'art. 41 al. 3 LAMal. Si l'on admet qu'il s'agissait du canton de Berne, le problème d'une prise en charge de la différence des coûts ne se pose pas. Dans le cas contraire, il appartiendrait au canton de Vaud de prendre en charge cette différence. Plus précisément, le litige porte sur l'interprétation de la notion de canton de résidence selon l'art. 41 al. 3 LAMal. 5.2 Les premiers juges interprètent cette notion comme étant le domicile au sens de l'art. 23 CC. Ils retiennent que le domicile des parents de l'assurée recourante, à L., est son unique rattachement avec le canton de Vaud. Le Centre psychiatrique de P. a estimé qu'il n'était pas judicieux de transférer la patiente dans un établissement vaudois. Aussi bien doit-on admettre, selon la juridiction cantonale, que la localité de R. est la résidence prépondérante de l'intéressée, d'autant plus que ses séjours à L. ont pour seul but de faire des visites à la famille. En conséquence, l'Etat de Vaud n'est pas tenu de prendre en charge le coût supplémentaire découlant de l'hospitalisation de l'assurée dans un établissement bernois. Pour les recourants, en revanche, le placement dans un établissement ne constitue pas le domicile, même s'il a lieu pour une durée indéterminée. L'art. 41 al. 3 LAMal doit être mis en relation avec le domicile fiscal de l'assuré. Cette disposition vise la situation de la personne qui se fait hospitaliser hors du canton où elle paie ses impôts; en l'occurrence, l'intéressée est imposée dans le canton de Vaud. 5.3 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 130 II 71 consid. 4.2, ATF 130 V 50 consid. 3.2.1, ATF 130 V 232 consid. 2.2, ATF 129 V 284 consid. 4.2 et les références). 5.4 A l'égard de l'art. 41 al. 3 LAMal, une interprétation littérale ne saurait être retenue, déjà pour le motif que, sur le point ici en discussion, les versions allemande, française et italienne du texte divergent. En effet, le terme "canton de résidence" est rendu en allemand par "Wohnkanton" et par "cantone di domicilio" en italien. 5.5 Les travaux préparatoires ne fournissent pas de réponse à la question posée. Selon le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, la nouvelle réglementation découlant de l'art. 41 al. 3 LAMal devait servir à la péréquation des charges et à la coordination renforcée entre les cantons. Par exemple les cantons ayant créé de grands centres hospitaliers devaient être amenés à conclure des accords financiers avec leurs cantons voisins afin que ceux-ci participent au financement de l'établissement concerné. Les centres hospitaliers appliqueraient, en contrepartie, les mêmes tarifs aux patients du canton et aux patients venant de l'extérieur (FF 1992 I 151). On peut déduire de ces explications que le souci principal du législateur était d'inciter les cantons à renforcer leur collaboration lors de la planification hospitalière. 5.6 L'approche systématique apparaît en revanche déterminante. Il existe en ce qui concerne l'obligation pour les cantons de contribuer aux frais du traitement hospitalier un lien matériel et économique étroit entre l'art. 49 LAMal et l'art. 41 al. 3 première phrase LAMal (ATF 130 V 486 consid. 5.3.3). Selon l'art. 49 al. 1 LAMal, pour rémunérer le traitement hospitalier, y compris le séjour à l'hôpital (art. 39 al. 1 LAMal), les parties à une convention conviennent de forfaits; pour les habitants du canton, ces forfaits couvrent au maximum, par patient ou par groupe d'assurés, 50 pour cent des coûts imputables dans la division commune d'hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics (première et deuxième phrases). D'après l'al. 2 de la même disposition, les parties à une convention peuvent prévoir que des prestations diagnostiques ou thérapeutiques spéciales ne soient pas comprises dans le forfait, mais facturées séparément; pour ces prestations, elles peuvent prendre en compte, pour les habitants du canton, les coûts imputables à raison d'un maximum de 50 pour cent, s'agissant d'hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics. La rémunération au sens de cette réglementation épuise toutes les prétentions de l'hôpital pour la division commune (protection tarifaire; art. 49 al. 4 LAMal; voir également GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, Berne 2004, p. 332 sv.). La partie restante est donc en principe financée par les recettes fiscales. En raison de l'obligation d'affiliation à l'assurance-maladie (art. 3 LAMal), le nombre des assurés et celui des contribuables (personnes physiques) se recouvre en principe et dans une très large mesure dans un canton. Si les patients provenant d'autres cantons bénéficiaient du même tarif hospitalier, cela aurait pour conséquence, pour les cantons dits importateurs de patients, de devoir subventionner les contribuables d'autres cantons. La coordination entre les cantons deviendrait pratiquement impossible. Ainsi, les cantons disposant d'une infrastructure hospitalière de pointe tenteraient de dissuader les patients de l'extérieur de se faire soigner dans leurs établissements: ces mêmes patients, payant leurs impôts dans un autre canton, seraient une charge pour les finances du canton importateur (sur ces questions, voir CRIVELLI/HAUSER/ZWEIFEL, Prestations hospitalières en dehors du canton de domicile, Une évaluation de l'art. 41.3 LAMal sous un angle économique, Publication du Concordat des assureurs-maladie suisses, 1997, p. 30). L'application de l'art. 41 al. 3 LAMal implique donc un rattachement avec l'assujettissement fiscal du patient. 5.7 En matière d'interdiction de la double imposition (art. 46 al. 2 aCst. et art. 127 al. 3 première phrase Cst.), le domicile fiscal des personnes physiques correspond, en règle ordinaire, au domicile civil, c'est-à-dire le lieu où la personne réside avec l'intention de s'établir durablement (art. 23 al. 1 CC), ou le lieu où se situe le centre de ses intérêts (ATF 125 I 467 consid. 2b et 56 consid. 2). De manière plus générale, même si la loi sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et la loi sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) connaissent une définition du domicile (art. 3 LIFD et art. 3 LHID) qui n'est plus, à l'instar des anciennes lois fiscales, calquée sur la définition du droit civil, la notion de domicile fiscal reste néanmoins très proche de celle du droit civil (RYSER/ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4e édition, Berne 2002, p. 31 [14 A 207]; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, 2e édition, Lausanne 1998, note 2b p. 311; arrêt A. du 26 juillet 2004 [2A.475/2003]). Sur le vu de ce qui précède, il se justifie donc d'interpréter la notion de canton de résidence au sens de l'art. 41 al. 3 LAMal comme étant le canton de domicile selon les art. 23 ss CC. La doctrine, du reste, s'exprime, de manière plus ou moins explicite dans ce sens (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], p. 167, note de bas de page 746; voir aussi MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle 1996, p. 75, où cet auteur fait référence au "Wohnsitzkanton"; dans le même sens: POLEDNA/BERGER, Öffentliches Gesundheitsrecht, Berne 2002, p. 57 ch. 114; voir également AYER/DESPLAND, Loi fédérale sur l'assurance-maladie, édition annotée, Genève 2004, p. 89 avec un renvoi à un jugement du Tribunal administratif du canton de Lucerne publié dans SVR 1998 KV n° 17 p. 57). 5.8 En procédure cantonale, l'intimé s'est prévalu de l'arrêt publié aux ATF 126 V 484. Mais cette référence n'est pas pertinente en l'espèce. Cet arrêt concerne la réglementation applicable au cas de traitement ambulatoire prévu à l'art. 41 al. 1, deuxième phrase, LAMal; il porte, en particulier, sur l'interprétation des termes "lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs". Le lieu de résidence et le canton de résidence ne sont pas des notions identiques (EUGSTER, op. cit., p. 166, note de bas de page 744). Du reste, dans l'arrêt invoqué, le Tribunal fédéral des assurances a laissé indécis le point de savoir quel sens il fallait donner aux termes "canton où réside l'assuré" ("Wohnkanton", "cantone di domicilio") dont use l'art. 41 al. 1, troisième phrase, LAMal, qui concerne le traitement hospitalier ou semi-hospitalier (ATF 126 V 489 consid. 5d). 6. 6.1 Aux termes de l'art. 26 CC, le séjour dans une localité en vue d'y fréquenter des écoles, ou le fait d'être placé dans un établissement d'éducation, un hospice, un hôpital, une maison de détention, ne constituent pas le domicile. Cette disposition ne contient qu'une présomption qui peut être renversée lorsqu'une personne entre de son plein gré dans un établissement afin d'y faire le centre de son existence. Dans ce cas, le séjour dans l'établissement ne sert pas un but spécifique (éducation, soins, traitement ou exécution d'une peine) et la constitution d'un domicile volontaire peut être admise (arrêt K. du 18 juin 2004 consid. 4.2 non publié aux ATF 130 V 404). 6.2 En l'espèce, il est constant que l'assurée séjourne dans un établissement au sens de l'art. 26 CC (voir à ce propos JACQUES-MICHEL Grossen, Personnes physiques, Traité de droit privé suisse, Tome II, 2, p. 70; DANIEL STAEHELIN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Commentaire bâlois], Zivilgesetzbuch I: 1-359 ZGB, Bâle 1996, n. 7 ad art. 26). Il n'est d'autre part pas contesté par les parties qu'elle a grandi chez ses parents à L., où elle a fait sa scolarité (Ecole U. et Ecole O.). Le placement de l'assurée a été décidé par les parents de celle-ci d'entente avec le médecin traitant. L'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud, qui verse des prestations d'assurance, a donné son accord. Deux week-ends par mois et sept semaines entières par année, l'assurée revient chez ses parents. Du point de vue fiscal, elle est imposée dans le canton de Vaud. Hormis son séjour en établissement, elle ne paraît pas avoir noué de liens particuliers avec le canton de Berne. Il apparaît qu'elle n'a pas rompu avec son ancien domicile ni manifesté son intention de s'établir de façon durable dans ce canton. Dans ces conditions, il faut d'admettre que l'assurée a son domicile civil dans le canton de Vaud. Il appartient donc à ce canton, conformément à l'art. 41 al. 3 LAMal, de payer la différence des coûts résultant de l'hospitalisation d'urgence de l'intéressée. 7. Il convient en conséquence d'annuler le jugement attaqué et la décision administrative précédente, et de renvoyer la cause à l'office intimé pour qu'il rende une nouvelle décision au sens des considérants. 8. Dans la mesure où l'assurée est partie au litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de justice (ATF 130 V 87). L'assurée recourante, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens (art. 159 al. 1 OJ). Quant à la caisse-maladie CPT, bien qu'elle obtienne aussi gain de cause, elle n'a pas droit à des dépens (SVR 2000 KV n° 39 p. 122 consid. 3).
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Art. 41 cpv. 3 LAMal; art. 23 e 26 CC: Interpretazione della nozione "cantone di domicilio". Per "cantone di domicilio" ("Wohnkanton"; "canton de résidence") ai sensi dell'art. 41 cpv. 3 LAMal si deve intendere il cantone di domicilio giusta gli art. 23 segg. CC.
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131 V 66
131 V 66 Sachverhalt ab Seite 67 A. M. est affilié à la Mutuelle Valaisanne, Assurance maladie et accident (ci-après: la Mutuelle), pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie. Le 23 octobre 2000, la Mutuelle lui a notifié un nouveau certificat d'assurance, aux termes duquel la prime mensuelle de l'assurance obligatoire des soins avec franchise annuelle de 1200 fr., d'un montant de 200 fr. 10, a été portée, à partir du 1er janvier 2001, à 218 fr. L'assuré ayant contesté cette augmentation, la caisse a confirmé sa position par décision du 20 décembre 2000, confirmée sur opposition le 23 février 2001. B. Saisi d'un recours contre la décision sur opposition, le Tribunal administratif du canton de Genève (aujourd'hui, en matière d'assurances sociales: Tribunal cantonal des assurances sociales) l'a déclaré irrecevable, motif pris qu'il n'était pas compétent ratione materiae (jugement du 7 août 2001). C. Par arrêt du 31 mai 2002 (K 120/01), le Tribunal fédéral des assurances a admis le recours formé contre ce jugement par M. Il a annulé ledit prononcé et renvoyé l'affaire à la juridiction cantonale pour décision sur le fond, après examen des autres conditions de recevabilité du recours contre la décision sur opposition du 23 février 2001. Il a considéré, en résumé, que la juridiction cantonale ne pouvait pas se fonder sur l'art. 129 al. 1 let. b OJ pour refuser d'entrer en matière sur le recours portant sur un tarif de primes d'assurance. En effet, cette norme est une disposition applicable dans la procédure de recours de droit administratif devant l'autorité de dernière instance mais ne s'applique pas dans la procédure de recours devant un tribunal cantonal des assurances compétent pour connaître des litiges en matière d'assurance-maladie. D. Le 29 octobre 2002, la juridiction cantonale a invité la Mutuelle à produire "toutes les pièces visées à l'art. 85 OAMal pour les périodes déterminantes pour la prime 2001, ainsi que les rapports de l'organe de révision pour les mêmes périodes (art. 86 OAMal)". Par ailleurs, elle a requis l'Institution commune LAMal et Santé Suisse de lui indiquer l'augmentation des coûts de la santé durant les années 1999, 2000 et 2001, sur le plan suisse et à Genève en particulier. Le 4 novembre 2002, l'Institution commune LAMal a adressé à la juridiction cantonale la statistique de la compensation définitive des risques 2001. Le 8 novembre suivant, Santé Suisse lui a fait parvenir un extrait de l'évolution des coûts en Suisse et dans le canton de Genève pour les années 1999 à 2001. De son côté, la Mutuelle a produit les pièces mentionnées à l'art. 85 OAMal "concernant les périodes déterminantes pour fixation de la prime 2001", ainsi que les rapports de l'organe de révision, en insistant sur le caractère confidentiel de ces documents. La juridiction cantonale ayant constaté que les pièces produites concernaient seulement l'année 2001, elle a requis la Mutuelle de fournir les documents relatifs aux années 1999 et 2000. Par le ministère de son avocat, celle-ci a demandé à la juridiction cantonale de constater que la production des documents concernant les années 1999 et 2000 était sans objet pour l'issue du litige. Par jugement du 11 mars 2003, la juridiction cantonale a rejeté le recours en tant qu'il était recevable. E. M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision. L'intimée conclut, sous suite de dépens, à l'irrecevabilité du recours et à la confirmation du jugement entrepris. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de déclarer le recours irrecevable. Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 Le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h, et de l'art. 98a, en matière d'assurances sociales (art. 128 OJ). Toutefois, aux termes de l'art. 129 al. 1 let. b OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions concernant des tarifs. 1.2 Selon la jurisprudence, le recours de droit administratif n'est irrecevable que contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles. En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre des décisions qui sont prises en application d'un tarif dans une situation concrète. Il n'en demeure pas moins que, même dans cette éventualité, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas le pouvoir de se prononcer sur tous les postes du tarif en question, y compris la relation qui existe entre ceux-ci; il doit bien plutôt se borner à contrôler la légalité du poste tarifaire incriminé, appliqué dans un cas précis (ATF 126 V 345 consid. 1, ATF 125 V 104 consid. 3b et les références). 2. Par un premier moyen, le recourant fait valoir que cette jurisprudence ne peut s'appliquer dans le domaine de l'assurance-maladie, dans la mesure où elle prescrit l'irrecevabilité du recours de droit administratif dans des litiges portant sur des clauses tarifaires en tant que telles. Selon lui, ces primes perçues obligatoirement sur l'ensemble de la population varient en fonction de critères arbitraires qui reposent essentiellement sur des projections et sur des comptabilités non analytiques établies par des institutions de droit privé. L'exclusion de la voie juridictionnelle dans ce domaine constitue donc une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH et de l'art. 30 al. 1 Cst. Ces dispositions confèrent aux assurés le droit de s'adresser à un tribunal qui doit être en mesure de contrôler, sur le vu de la comptabilité de l'assureur-maladie, si les principes de l'égalité de traitement, de l'équivalence et de la couverture des frais ont été respectés. 3. 3.1 Selon l'art. 6 par. 1, première phrase, CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. 3.2 La jurisprudence et la doctrine consacrent le principe de la primauté du droit international sur le droit interne (ATF 125 II 425, ATF 122 II 239 consid. 4e, ATF 122 II 487 consid. 3a, ATF 119 V 177 consid. 4a, et les arrêts cités; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I: l'Etat, Berne 2000, p. 649 ss; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e édition, Berne 1999, p. 39 et les références de doctrine). Ce principe découle de la nature même de la règle internationale, hiérarchiquement supérieure à toute règle interne (ATF 122 II 487 consid. 3a). Il en résulte que le juge ne peut pas appliquer une loi fédérale qui violerait un droit fondamental consacré par une convention internationale (ATF 125 II 425, ATF 119 V 178 consid. 4b, et les références; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 653; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, op. cit., p. 41). 3.3 L'art. 6 par. 1 CEDH est applicable notamment en cas de contestations sur des droits et obligations "de caractère civil". Selon la notion large consacrée par la Cour européenne des droits de l'homme (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ACEDH] SCHULER-ZGRAGGEN, du 24 juin 1993, Série A, vol. 263), cette notion comprend les litiges concernant tous les régimes fédéraux d'assurances sociales en Suisse, en matière aussi bien de prestations (ATF 122 V 50 consid. 2a, ATF 120 V 6, ATF 119 V 379) que de cotisations, singulièrement de primes d'assurance-maladie (ATF 121 V 111 consid. 3a). Encore faut-il que la contestation porte sur des droits ou des obligations reconnus par la législation interne (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, op. cit., p. 135; PETTITI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, Paris 1995, p. 250). En l'occurrence, il est indéniable que le paiement des primes de l'assurance-maladie obligatoire repose sur une obligation découlant du droit fédéral (art. 61 LAMal; art. 89 ss OAMal). 4. Vu ce qui précède, le point litigieux est celui de savoir si l'art. 129 al. 1 let. b OJ viole un droit garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH. En d'autres termes, cette disposition confère-t-elle à un assuré touché par une décision prise en application d'un tarif des primes de l'assurance-maladie obligatoire le droit de faire examiner par une autorité juridictionnelle la validité de la clause tarifaire en question et, le cas échéant, dans quelle mesure? 4.1 Selon la jurisprudence des organes de Strasbourg, la CEDH a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs (ACEDH Airey, du 9 octobre 1979, Série A, vol. 32 par. 24; ACEDH Artico, du 13 mai 1980, Série A, vol. 37 par. 33). Aussi, l'art. 6 par. 1 CEDH consacre-t-il d'abord le droit d'accès au juge (ACEDH Golder, du 21 février 1975, Série A, vol. 18 par. 35). Toutefois, ce droit n'est pas absolu. Selon la jurisprudence de la Cour européenne, il doit faire l'objet d'une réglementation par l'Etat, laquelle peut varier dans le temps et dans l'espace en fonction des ressources de la communauté et des besoins des individus. Par "ressources de la communauté", il faut entendre notamment l'assistance judiciaire qui est soumise à des règles budgétaires et par "besoins des individus" les limitations relatives à l'accès aux tribunaux des mineurs et des aliénés, qu'il faut protéger. Malgré la marge d'appréciation dont ils jouissent, les Etats ne peuvent restreindre le droit d'accès au juge d'une manière ou à un point tels que le droit s'en trouve atteint dans sa substance. En outre, des limitations ne sont admissibles au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH que si elles visent un but légitime et s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens et le but visé (ACEDH Ashingdane, du 28 mai 1985, Série A, vol. 93 par. 57; ACEDH Golder, du 21 février 1975, déjà cité). 4.2 En l'occurrence, force est de constater qu'un contrôle juridictionnel étendu à la validité d'une clause tarifaire particulière de l'assurance-maladie obligatoire est susceptible d'entraîner une augmentation importante du nombre des recours. En outre, une telle solution se heurte au fait que des tarifs ne se prêtent pas aisément à un contrôle juridictionnel (cf. ROBERT NYFFELER, Les primes de l'assurance-maladie ne peuvent pas être contestées, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002 n° 6 p. 365), ce qui est de nature à entraîner une augmentation importante de la charge de travail des tribunaux. Ces considérations méritent d'être prises en compte. Toutefois, sur le vu de la jurisprudence restrictive de la Cour européenne des droits de l'homme, elles n'apparaissent pas suffisantes pour soustraire la validité d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire à tout contrôle juridictionnel lorsqu'un assuré est touché par une décision prise en application de cette clause dans une situation concrète. 4.3 Dans son projet de loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le Conseil fédéral a proposé à l'art. 78 al. 1 que les décisions prises dans certaines matières (par exemple la sûreté intérieure ou extérieure, les marchés publics, etc.) soient soustraites au contrôle du Tribunal fédéral dans le cadre du recours en matière de droit public. Cette disposition ne contient toutefois pas d'exclusion analogue à l'art. 129 al. 1 let. b OJ. Certaines parties consultées ayant proposé d'exclure explicitement les décisions portant sur des tarifs (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001 [FF 2001 4074]), le Conseil fédéral a justifié l'abandon de l'exception contenue à l'art. 129 al. 1 let. b OJ au motif que cette exception a un caractère uniquement déclaratoire, dans la mesure où elle concerne des actes qui ne sont pas des décisions, les actes d'approbation d'actes normatifs ayant en effet eux-mêmes un caractère normatif (FF 2001 4120). Ces considérations ne sont toutefois pas pertinentes dans le cas d'espèce. En effet, le litige ne concerne pas une décision de l'OFAS prise dans le cadre de la procédure d'approbation des tarifs des primes de l'assurance obligatoire des soins (art. 61 al. 4 [depuis le 1er juin 2002 art. 61 al. 5] LAMal, art. 92 OAMal), mais porte sur le point de savoir si un assuré touché par une décision prise en application d'un tarif des primes de l'assurance-maladie obligatoire dans une situation concrète peut exiger du juge qu'il examine la validité de la clause tarifaire en question. A cet égard, force est de constater que le projet de LTF ne contient pas de norme équivalant à l'art. 129 al. 1 let. b OJ actuel. 5. 5.1 Le droit d'accès au juge consacré à l'art. 6 par. 1 CEDH commande notamment que le tribunal soit apte à décider, c'est-à-dire à "trancher, sur la base de normes de droit et à l'issue d'une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence" (ACEDH Belilos, du 29 avril 1998, Série A, vol. 132 par. 64). Une fois admis que la validité d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire ne peut être soustraite à tout contrôle juridictionnel, il n'apparaît toutefois pas contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH, compte tenu de la marge d'appréciation dont disposent les Etats contractants (cf. en matière fiscale, ACEDH National & Provincial Building Society, du 23 octobre 1997, Recueil 1997-VII, p. 2325), de restreindre le pouvoir d'examen du juge appelé à statuer sur la validité d'une clause tarifaire particulière en tant que telle. 5.2 Cela étant, il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence selon laquelle le recours de droit administratif est irrecevable contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles. En revanche, il convient de déterminer le pouvoir d'examen du juge, lorsque le recours est dirigé contre une décision prise en application d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire dans une situation concrète. Dans ses déterminations sur le recours, l'OFAS soutient que le Tribunal fédéral des assurances doit se limiter à examiner si l'assuré a été classé correctement dans la région de prime déterminante et dans la classe d'âge correspondante, ou encore si le tarif approuvé par l'OFAS, la franchise et les rabais ont été appliqués correctement à l'intéressé. 5.2.1 Dans un arrêt RAMA 1989 n° K 821 p. 336, concernant une affaire tombant sous le coup de la LAMA, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que le juge a, dans tous les cas, le pouvoir de contrôler si la clause tarifaire déterminante a été appliquée et si elle l'a été correctement. A cet effet, il peut vérifier si les règles légales de la LAMA concernant la fixation des tarifs de cotisations ont été respectées et si la disposition tarifaire en cause ne viole pas le principe de l'égalité de traitement, pour autant que la loi ne prévoie pas explicitement des différences de traitement. Le cas échéant, le contrôle porte essentiellement sur le point de savoir si un assuré, dans un groupe de risques autorisé par la loi, a droit, pour les mêmes cotisations, à des prestations moins élevées que d'autres assurés du même groupe ou si, pour les mêmes prestations, il doit payer des cotisations plus élevées que d'autres assurés du même groupe, et cela sans qu'un motif relevant de la technique d'assurance le justifie et sans que la loi prévoie de différence de traitement (RAMA 1989 n° K 821 p. 338 consid. 1b/aa). Dans le même arrêt, le Tribunal a relevé que les cotisations ne peuvent faire l'objet d'un contrôle de l'opportunité que dans une mesure très limitée. En particulier, le juge n'a pas le pouvoir d'examiner si la cotisation exigée correspond au risque spécifique présenté par chaque assuré pris individuellement. Le seul point pouvant faire l'objet d'un contrôle judiciaire est bien plutôt celui de savoir si, au sein d'un même groupe de risques - tels ceux que l'on rencontre dans la pratique et qui sont autorisés par la loi - les cotisations sont raisonnablement proportionnées aux prestations (principe de l'équivalence). La fixation des cotisations est fondée toutefois essentiellement sur des prévisions, de sorte que, compte tenu de la liberté d'appréciation dont jouit l'administration, d'une part, et de la relative insécurité des prévisions effectuées, d'autre part, elle ne saurait être remise en cause qu'en cas d'arbitraire. En résumé, le Tribunal a considéré que le juge peut uniquement effectuer un contrôle de l'opportunité lorsque, s'agissant d'un groupe de risques déterminé, il existe une disproportion évidente entre les charges et les cotisations exigées et que des prestations de solidarité ne sont pas exigibles de la part des assurés concernés ou, à tout le moins, pas dans une telle mesure. En d'autres termes, le contrôle judiciaire peut s'exercer uniquement en cas de violation du principe de proportionnalité (RAMA 1989 n° K 821 p. 338 s. consid. 1 b/bb). 5.2.2 Sous l'empire de la LAMal, le principe de l'équivalence ne joue pratiquement plus aucun rôle, puisque désormais les prestations légales sont les mêmes pour les différents assureurs (art. 34 al. 1 LAMal) et qu'en règle générale, les assurés affiliés à un même assureur-maladie s'acquittent d'un même montant des primes (art. 76 al. 1 LAMal; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 28, note de bas de page 104). Dès lors, il paraît opportun de s'écarter des principes développés sous l'empire de la LAMA (ATF 112 V 287 s. consid. 3 et 295 consid. 3b; RAMA 1989 n° K 821 p. 338 s. consid. 1b). Il convient bien plutôt de considérer que l'échelonnement d'un tarif des primes ne repose pas exclusivement sur la valeur de la prestation assurée mais procède également d'autres critères - d'ordre social, politique ou technique - qui sont, dans certaines circonstances, difficilement accessibles au simple citoyen (ATF 116 V 133 consid. 2a et les références; cf. aussi STEPHAN BERNHARD, Primes d'assurance-maladie 1996 - vérification et approbation par l'OFAS, in: Sécurité sociale [CHSS] 1996 p. 32 s.; RUDOLF GILLI, Augmentation des primes ne signifie pas nécessairement recettes supplémentaires: principes de la détermination des primes, in: infosantésuisse, 11/2002, p. 17; Veränderungen im Bereich der Prämiengenehmigung aufgrund des KVG: Schlussbericht, in: Beiträge zur Sozialen Sicherheit, Forschungsbericht Nr. 23/03; L'OFAS doit se concentrer sur la solvabilité des assureurs: analyse et recommandations relatives à l'approbation des primes, in: infosantésuisse, 3/2004 p. 13). Etant donné l'autonomie des assureurs dans la fixation des primes (art. 61 al. 1 LAMal), ainsi que la liberté d'appréciation étendue de l'Office fédéral de la santé publique (autrefois, l'OFAS) dans l'approbation des tarifs des primes (art. 61 al. 5 LAMal [jusqu'au 31 mai 2002 art. 61 al. 4 LAMal]; art. 92 OAMal) et du Conseil fédéral en tant qu'autorité de recours interne à l'administration (décision du Conseil fédéral du 22 octobre 1997 dans la cause S. Gesundheitsorganisation contre Département fédéral de l'Intérieur et OFAS, in: RAMA 1997 n° KV 18 p. 420 consid. 7.2), il ne convient pas que l'autorité juridictionnelle appelée à trancher un cas concret puisse, d'une manière indirecte, substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative. Aussi, le juge est-il appelé à faire preuve d'une grande retenue lors du contrôle d'une décision prise en application d'une clause tarifaire dans une situation concrète. Dans un arrêt ATF 125 V 21, le Tribunal fédéral des assurances a défini la retenue dont le juge doit faire preuve dans un litige en matière de liste des prestations obligatoirement à la charge de l'assurance. Il a considéré que le juge, lors du contrôle de la légalité de dispositions d'application prises par l'autorité administrative, est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations; du moment que l'établissement de telles listes requiert le concours de commissions consultatives de spécialistes, le Tribunal fédéral des assurances ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. Le Tribunal en déduit qu'il n'y a, en principe, plus de place pour un examen mené en parallèle par la voie judiciaire lorsque se pose la question des conditions d'admission dans des domaines médicaux complexes (ATF 125 V 30 s. consid. 6a). 5.3 Vu ce qui précède, on ne saurait partager le point de vue de l'OFAS, selon lequel le Tribunal fédéral des assurances doit se limiter à examiner si l'assuré a été classé correctement dans la région de prime déterminante et dans la classe d'âge correspondante, ou encore si le tarif approuvé par l'OFAS, la franchise et les rabais ont été appliqués correctement à l'intéressé. Dans le cadre du contrôle de la légalité de la clause en question, il doit bien plutôt examiner si celle-ci est conforme au système de la répartition des dépenses (art. 60 al. 1 LAMal) et au principe du financement autonome de l'assurance obligatoire des soins (art. 60 al. 2 et 3 LAMal). En particulier, il lui incombe de vérifier si la clause contestée repose, en ce qui concerne les charges et les produits, sur une comptabilité distincte pour l'assurance-maladie sociale et, dans ce cadre, une comptabilité séparée pour l'assurance obligatoire ordinaire des soins, pour les formes particulières d'assurance au sens de l'art. 62 LAMal et pour l'assurance d'indemnités journalières (art. 81 al. 1 OAMal). L'exigence d'une comptabilité distincte doit être contrôlée également en ce qui concerne les frais d'administration (art. 84 OAMal). Appelé dans un cas particulier à se prononcer sur la légalité d'une position d'un tarif des primes de l'assurance-maladie obligatoire, le juge des assurances sociales devra faire appel à des spécialistes des organes de fixation et d'approbation des tarifs de primes. Au demeurant, il faut tenir compte d'une autre particularité propre aux litiges en matière de tarifs de primes de l'assurance-maladie: la production des comptes des assureurs peut poser des problèmes procéduraux très délicats au regard des droits des parties (droit de l'assuré de consulter les pièces, d'en effectuer des copies) ou du droit au secret des affaires (le risque étant que la comptabilité d'un assureur se retrouve chez un concurrent). C'est pourquoi la plupart des questions auxquelles le juge pourrait être amené à donner des réponses dans le cadre du contrôle qui lui incombe peuvent s'appuyer sur le témoignage (écrit ou oral) de l'organe de révision (art. 86 OAMal), dont l'indépendance est présumée de par la loi. 5.4 La limitation du pouvoir d'examen du juge appelé à examiner la validité d'une décision prise en application d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire dans une situation concrète n'apparaît pas contraire au droit d'accès au juge consacré à l'art. 6 par. 1 CEDH. Cette disposition pose seulement l'exigence qu'un administré puisse faire valoir ses droits devant une juridiction apte à connaître des questions aussi bien de droit que de fait. Le juge doit pouvoir corriger d'éventuelles erreurs de droit et de fait, ainsi qu'examiner la cause sous l'angle de la proportionnalité. En revanche, la jurisprudence des organes de la CEDH n'exige pas que la juridiction saisie ait un plein pouvoir d'appréciation (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, 2e édition, Zurich 1999, p. 271 ch. 427). Certes, le contrôle judiciaire doit être effectif (MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: RDS 111/1992 II/3, p. 459 ch. 9), mais le juge ne doit pas substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'administration, ce qui aurait pour conséquence de détourner l'art. 6 par. 1 CEDH de son but (HEINER WOHLFART, Anforderungen der Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 98a OG an die kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetze, in: PJA 1995 p. 1430). 6. 6.1 En l'espèce, le recours de droit administratif, dirigé contre une décision prise en application d'un tarif dans une situation concrète, est recevable. 6.2 La juridiction cantonale a rejeté le recours de l'assuré en tant qu'il était recevable. Elle l'a jugé irrecevable, dans la mesure où il tendait à obtenir du juge qu'il examinât la validité de la clause tarifaire sur laquelle reposait la décision de primes du 23 février 2001. Elle l'a considéré comme mal fondé, dans la mesure où la décision attaquée reposait sur un classement correct de l'intéressé dans la région de prime déterminante et dans la classe d'âge correspondante, ainsi que sur une application exacte de la franchise choisie. Dans son recours de droit administratif, l'assuré ne conteste pas son classement dans le tarif des primes selon les différents critères objectifs ci-dessus exposés, mais reproche à la juridiction cantonale de ne pas être entrée en matière sur ses conclusions à mesure qu'elles tendaient au contrôle par le juge de la validité de la clause tarifaire contestée. Il convient donc de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle entre en matière sur les griefs soulevés par l'intéressé et qu'elle en examine le bien-fondé au regard des principes exposés au considérant 5. 7. (Frais et dépens)
fr
Art. 128 und 129 Abs. 1 lit. b OG; Art. 61 KVG; Art. 89 ff. KVV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK: Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einer Streitigkeit über eine in Anwendung einer Tarifklausel der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Einzelfall ergangene Verfügung. Die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantierten Rechte erlauben es einem Vertragsstaat nicht, die Rechtmässigkeit einer Tarifklausel der obligatorischen Krankenpflegeversicherung jeglicher gerichtlichen Kontrolle zu entziehen, wenn eine versicherte Person von einer im Einzelfall in Anwendung dieser Klausel ergangenen Verfügung betroffen ist (Erw. 4 bis 4.3). Umfang der richterlichen Überprüfung einer im Einzelfall angewandten Tarifklausel (Erw. 5.2 bis 5.3). Die Beschränkung der richterlichen Überprüfungsbefugnis auf eine Kontrolle der Gesetzmässigkeit der streitigen Tarifklausel ist mit den Anforderungen der EMRK vereinbar (Erw. 5.4).
de
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,362
131 V 66
131 V 66 Sachverhalt ab Seite 67 A. M. est affilié à la Mutuelle Valaisanne, Assurance maladie et accident (ci-après: la Mutuelle), pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie. Le 23 octobre 2000, la Mutuelle lui a notifié un nouveau certificat d'assurance, aux termes duquel la prime mensuelle de l'assurance obligatoire des soins avec franchise annuelle de 1200 fr., d'un montant de 200 fr. 10, a été portée, à partir du 1er janvier 2001, à 218 fr. L'assuré ayant contesté cette augmentation, la caisse a confirmé sa position par décision du 20 décembre 2000, confirmée sur opposition le 23 février 2001. B. Saisi d'un recours contre la décision sur opposition, le Tribunal administratif du canton de Genève (aujourd'hui, en matière d'assurances sociales: Tribunal cantonal des assurances sociales) l'a déclaré irrecevable, motif pris qu'il n'était pas compétent ratione materiae (jugement du 7 août 2001). C. Par arrêt du 31 mai 2002 (K 120/01), le Tribunal fédéral des assurances a admis le recours formé contre ce jugement par M. Il a annulé ledit prononcé et renvoyé l'affaire à la juridiction cantonale pour décision sur le fond, après examen des autres conditions de recevabilité du recours contre la décision sur opposition du 23 février 2001. Il a considéré, en résumé, que la juridiction cantonale ne pouvait pas se fonder sur l'art. 129 al. 1 let. b OJ pour refuser d'entrer en matière sur le recours portant sur un tarif de primes d'assurance. En effet, cette norme est une disposition applicable dans la procédure de recours de droit administratif devant l'autorité de dernière instance mais ne s'applique pas dans la procédure de recours devant un tribunal cantonal des assurances compétent pour connaître des litiges en matière d'assurance-maladie. D. Le 29 octobre 2002, la juridiction cantonale a invité la Mutuelle à produire "toutes les pièces visées à l'art. 85 OAMal pour les périodes déterminantes pour la prime 2001, ainsi que les rapports de l'organe de révision pour les mêmes périodes (art. 86 OAMal)". Par ailleurs, elle a requis l'Institution commune LAMal et Santé Suisse de lui indiquer l'augmentation des coûts de la santé durant les années 1999, 2000 et 2001, sur le plan suisse et à Genève en particulier. Le 4 novembre 2002, l'Institution commune LAMal a adressé à la juridiction cantonale la statistique de la compensation définitive des risques 2001. Le 8 novembre suivant, Santé Suisse lui a fait parvenir un extrait de l'évolution des coûts en Suisse et dans le canton de Genève pour les années 1999 à 2001. De son côté, la Mutuelle a produit les pièces mentionnées à l'art. 85 OAMal "concernant les périodes déterminantes pour fixation de la prime 2001", ainsi que les rapports de l'organe de révision, en insistant sur le caractère confidentiel de ces documents. La juridiction cantonale ayant constaté que les pièces produites concernaient seulement l'année 2001, elle a requis la Mutuelle de fournir les documents relatifs aux années 1999 et 2000. Par le ministère de son avocat, celle-ci a demandé à la juridiction cantonale de constater que la production des documents concernant les années 1999 et 2000 était sans objet pour l'issue du litige. Par jugement du 11 mars 2003, la juridiction cantonale a rejeté le recours en tant qu'il était recevable. E. M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision. L'intimée conclut, sous suite de dépens, à l'irrecevabilité du recours et à la confirmation du jugement entrepris. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de déclarer le recours irrecevable. Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 Le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h, et de l'art. 98a, en matière d'assurances sociales (art. 128 OJ). Toutefois, aux termes de l'art. 129 al. 1 let. b OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions concernant des tarifs. 1.2 Selon la jurisprudence, le recours de droit administratif n'est irrecevable que contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles. En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre des décisions qui sont prises en application d'un tarif dans une situation concrète. Il n'en demeure pas moins que, même dans cette éventualité, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas le pouvoir de se prononcer sur tous les postes du tarif en question, y compris la relation qui existe entre ceux-ci; il doit bien plutôt se borner à contrôler la légalité du poste tarifaire incriminé, appliqué dans un cas précis (ATF 126 V 345 consid. 1, ATF 125 V 104 consid. 3b et les références). 2. Par un premier moyen, le recourant fait valoir que cette jurisprudence ne peut s'appliquer dans le domaine de l'assurance-maladie, dans la mesure où elle prescrit l'irrecevabilité du recours de droit administratif dans des litiges portant sur des clauses tarifaires en tant que telles. Selon lui, ces primes perçues obligatoirement sur l'ensemble de la population varient en fonction de critères arbitraires qui reposent essentiellement sur des projections et sur des comptabilités non analytiques établies par des institutions de droit privé. L'exclusion de la voie juridictionnelle dans ce domaine constitue donc une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH et de l'art. 30 al. 1 Cst. Ces dispositions confèrent aux assurés le droit de s'adresser à un tribunal qui doit être en mesure de contrôler, sur le vu de la comptabilité de l'assureur-maladie, si les principes de l'égalité de traitement, de l'équivalence et de la couverture des frais ont été respectés. 3. 3.1 Selon l'art. 6 par. 1, première phrase, CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. 3.2 La jurisprudence et la doctrine consacrent le principe de la primauté du droit international sur le droit interne (ATF 125 II 425, ATF 122 II 239 consid. 4e, ATF 122 II 487 consid. 3a, ATF 119 V 177 consid. 4a, et les arrêts cités; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I: l'Etat, Berne 2000, p. 649 ss; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e édition, Berne 1999, p. 39 et les références de doctrine). Ce principe découle de la nature même de la règle internationale, hiérarchiquement supérieure à toute règle interne (ATF 122 II 487 consid. 3a). Il en résulte que le juge ne peut pas appliquer une loi fédérale qui violerait un droit fondamental consacré par une convention internationale (ATF 125 II 425, ATF 119 V 178 consid. 4b, et les références; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 653; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, op. cit., p. 41). 3.3 L'art. 6 par. 1 CEDH est applicable notamment en cas de contestations sur des droits et obligations "de caractère civil". Selon la notion large consacrée par la Cour européenne des droits de l'homme (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ACEDH] SCHULER-ZGRAGGEN, du 24 juin 1993, Série A, vol. 263), cette notion comprend les litiges concernant tous les régimes fédéraux d'assurances sociales en Suisse, en matière aussi bien de prestations (ATF 122 V 50 consid. 2a, ATF 120 V 6, ATF 119 V 379) que de cotisations, singulièrement de primes d'assurance-maladie (ATF 121 V 111 consid. 3a). Encore faut-il que la contestation porte sur des droits ou des obligations reconnus par la législation interne (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, op. cit., p. 135; PETTITI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, Paris 1995, p. 250). En l'occurrence, il est indéniable que le paiement des primes de l'assurance-maladie obligatoire repose sur une obligation découlant du droit fédéral (art. 61 LAMal; art. 89 ss OAMal). 4. Vu ce qui précède, le point litigieux est celui de savoir si l'art. 129 al. 1 let. b OJ viole un droit garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH. En d'autres termes, cette disposition confère-t-elle à un assuré touché par une décision prise en application d'un tarif des primes de l'assurance-maladie obligatoire le droit de faire examiner par une autorité juridictionnelle la validité de la clause tarifaire en question et, le cas échéant, dans quelle mesure? 4.1 Selon la jurisprudence des organes de Strasbourg, la CEDH a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs (ACEDH Airey, du 9 octobre 1979, Série A, vol. 32 par. 24; ACEDH Artico, du 13 mai 1980, Série A, vol. 37 par. 33). Aussi, l'art. 6 par. 1 CEDH consacre-t-il d'abord le droit d'accès au juge (ACEDH Golder, du 21 février 1975, Série A, vol. 18 par. 35). Toutefois, ce droit n'est pas absolu. Selon la jurisprudence de la Cour européenne, il doit faire l'objet d'une réglementation par l'Etat, laquelle peut varier dans le temps et dans l'espace en fonction des ressources de la communauté et des besoins des individus. Par "ressources de la communauté", il faut entendre notamment l'assistance judiciaire qui est soumise à des règles budgétaires et par "besoins des individus" les limitations relatives à l'accès aux tribunaux des mineurs et des aliénés, qu'il faut protéger. Malgré la marge d'appréciation dont ils jouissent, les Etats ne peuvent restreindre le droit d'accès au juge d'une manière ou à un point tels que le droit s'en trouve atteint dans sa substance. En outre, des limitations ne sont admissibles au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH que si elles visent un but légitime et s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens et le but visé (ACEDH Ashingdane, du 28 mai 1985, Série A, vol. 93 par. 57; ACEDH Golder, du 21 février 1975, déjà cité). 4.2 En l'occurrence, force est de constater qu'un contrôle juridictionnel étendu à la validité d'une clause tarifaire particulière de l'assurance-maladie obligatoire est susceptible d'entraîner une augmentation importante du nombre des recours. En outre, une telle solution se heurte au fait que des tarifs ne se prêtent pas aisément à un contrôle juridictionnel (cf. ROBERT NYFFELER, Les primes de l'assurance-maladie ne peuvent pas être contestées, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002 n° 6 p. 365), ce qui est de nature à entraîner une augmentation importante de la charge de travail des tribunaux. Ces considérations méritent d'être prises en compte. Toutefois, sur le vu de la jurisprudence restrictive de la Cour européenne des droits de l'homme, elles n'apparaissent pas suffisantes pour soustraire la validité d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire à tout contrôle juridictionnel lorsqu'un assuré est touché par une décision prise en application de cette clause dans une situation concrète. 4.3 Dans son projet de loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le Conseil fédéral a proposé à l'art. 78 al. 1 que les décisions prises dans certaines matières (par exemple la sûreté intérieure ou extérieure, les marchés publics, etc.) soient soustraites au contrôle du Tribunal fédéral dans le cadre du recours en matière de droit public. Cette disposition ne contient toutefois pas d'exclusion analogue à l'art. 129 al. 1 let. b OJ. Certaines parties consultées ayant proposé d'exclure explicitement les décisions portant sur des tarifs (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001 [FF 2001 4074]), le Conseil fédéral a justifié l'abandon de l'exception contenue à l'art. 129 al. 1 let. b OJ au motif que cette exception a un caractère uniquement déclaratoire, dans la mesure où elle concerne des actes qui ne sont pas des décisions, les actes d'approbation d'actes normatifs ayant en effet eux-mêmes un caractère normatif (FF 2001 4120). Ces considérations ne sont toutefois pas pertinentes dans le cas d'espèce. En effet, le litige ne concerne pas une décision de l'OFAS prise dans le cadre de la procédure d'approbation des tarifs des primes de l'assurance obligatoire des soins (art. 61 al. 4 [depuis le 1er juin 2002 art. 61 al. 5] LAMal, art. 92 OAMal), mais porte sur le point de savoir si un assuré touché par une décision prise en application d'un tarif des primes de l'assurance-maladie obligatoire dans une situation concrète peut exiger du juge qu'il examine la validité de la clause tarifaire en question. A cet égard, force est de constater que le projet de LTF ne contient pas de norme équivalant à l'art. 129 al. 1 let. b OJ actuel. 5. 5.1 Le droit d'accès au juge consacré à l'art. 6 par. 1 CEDH commande notamment que le tribunal soit apte à décider, c'est-à-dire à "trancher, sur la base de normes de droit et à l'issue d'une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence" (ACEDH Belilos, du 29 avril 1998, Série A, vol. 132 par. 64). Une fois admis que la validité d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire ne peut être soustraite à tout contrôle juridictionnel, il n'apparaît toutefois pas contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH, compte tenu de la marge d'appréciation dont disposent les Etats contractants (cf. en matière fiscale, ACEDH National & Provincial Building Society, du 23 octobre 1997, Recueil 1997-VII, p. 2325), de restreindre le pouvoir d'examen du juge appelé à statuer sur la validité d'une clause tarifaire particulière en tant que telle. 5.2 Cela étant, il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence selon laquelle le recours de droit administratif est irrecevable contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles. En revanche, il convient de déterminer le pouvoir d'examen du juge, lorsque le recours est dirigé contre une décision prise en application d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire dans une situation concrète. Dans ses déterminations sur le recours, l'OFAS soutient que le Tribunal fédéral des assurances doit se limiter à examiner si l'assuré a été classé correctement dans la région de prime déterminante et dans la classe d'âge correspondante, ou encore si le tarif approuvé par l'OFAS, la franchise et les rabais ont été appliqués correctement à l'intéressé. 5.2.1 Dans un arrêt RAMA 1989 n° K 821 p. 336, concernant une affaire tombant sous le coup de la LAMA, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que le juge a, dans tous les cas, le pouvoir de contrôler si la clause tarifaire déterminante a été appliquée et si elle l'a été correctement. A cet effet, il peut vérifier si les règles légales de la LAMA concernant la fixation des tarifs de cotisations ont été respectées et si la disposition tarifaire en cause ne viole pas le principe de l'égalité de traitement, pour autant que la loi ne prévoie pas explicitement des différences de traitement. Le cas échéant, le contrôle porte essentiellement sur le point de savoir si un assuré, dans un groupe de risques autorisé par la loi, a droit, pour les mêmes cotisations, à des prestations moins élevées que d'autres assurés du même groupe ou si, pour les mêmes prestations, il doit payer des cotisations plus élevées que d'autres assurés du même groupe, et cela sans qu'un motif relevant de la technique d'assurance le justifie et sans que la loi prévoie de différence de traitement (RAMA 1989 n° K 821 p. 338 consid. 1b/aa). Dans le même arrêt, le Tribunal a relevé que les cotisations ne peuvent faire l'objet d'un contrôle de l'opportunité que dans une mesure très limitée. En particulier, le juge n'a pas le pouvoir d'examiner si la cotisation exigée correspond au risque spécifique présenté par chaque assuré pris individuellement. Le seul point pouvant faire l'objet d'un contrôle judiciaire est bien plutôt celui de savoir si, au sein d'un même groupe de risques - tels ceux que l'on rencontre dans la pratique et qui sont autorisés par la loi - les cotisations sont raisonnablement proportionnées aux prestations (principe de l'équivalence). La fixation des cotisations est fondée toutefois essentiellement sur des prévisions, de sorte que, compte tenu de la liberté d'appréciation dont jouit l'administration, d'une part, et de la relative insécurité des prévisions effectuées, d'autre part, elle ne saurait être remise en cause qu'en cas d'arbitraire. En résumé, le Tribunal a considéré que le juge peut uniquement effectuer un contrôle de l'opportunité lorsque, s'agissant d'un groupe de risques déterminé, il existe une disproportion évidente entre les charges et les cotisations exigées et que des prestations de solidarité ne sont pas exigibles de la part des assurés concernés ou, à tout le moins, pas dans une telle mesure. En d'autres termes, le contrôle judiciaire peut s'exercer uniquement en cas de violation du principe de proportionnalité (RAMA 1989 n° K 821 p. 338 s. consid. 1 b/bb). 5.2.2 Sous l'empire de la LAMal, le principe de l'équivalence ne joue pratiquement plus aucun rôle, puisque désormais les prestations légales sont les mêmes pour les différents assureurs (art. 34 al. 1 LAMal) et qu'en règle générale, les assurés affiliés à un même assureur-maladie s'acquittent d'un même montant des primes (art. 76 al. 1 LAMal; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 28, note de bas de page 104). Dès lors, il paraît opportun de s'écarter des principes développés sous l'empire de la LAMA (ATF 112 V 287 s. consid. 3 et 295 consid. 3b; RAMA 1989 n° K 821 p. 338 s. consid. 1b). Il convient bien plutôt de considérer que l'échelonnement d'un tarif des primes ne repose pas exclusivement sur la valeur de la prestation assurée mais procède également d'autres critères - d'ordre social, politique ou technique - qui sont, dans certaines circonstances, difficilement accessibles au simple citoyen (ATF 116 V 133 consid. 2a et les références; cf. aussi STEPHAN BERNHARD, Primes d'assurance-maladie 1996 - vérification et approbation par l'OFAS, in: Sécurité sociale [CHSS] 1996 p. 32 s.; RUDOLF GILLI, Augmentation des primes ne signifie pas nécessairement recettes supplémentaires: principes de la détermination des primes, in: infosantésuisse, 11/2002, p. 17; Veränderungen im Bereich der Prämiengenehmigung aufgrund des KVG: Schlussbericht, in: Beiträge zur Sozialen Sicherheit, Forschungsbericht Nr. 23/03; L'OFAS doit se concentrer sur la solvabilité des assureurs: analyse et recommandations relatives à l'approbation des primes, in: infosantésuisse, 3/2004 p. 13). Etant donné l'autonomie des assureurs dans la fixation des primes (art. 61 al. 1 LAMal), ainsi que la liberté d'appréciation étendue de l'Office fédéral de la santé publique (autrefois, l'OFAS) dans l'approbation des tarifs des primes (art. 61 al. 5 LAMal [jusqu'au 31 mai 2002 art. 61 al. 4 LAMal]; art. 92 OAMal) et du Conseil fédéral en tant qu'autorité de recours interne à l'administration (décision du Conseil fédéral du 22 octobre 1997 dans la cause S. Gesundheitsorganisation contre Département fédéral de l'Intérieur et OFAS, in: RAMA 1997 n° KV 18 p. 420 consid. 7.2), il ne convient pas que l'autorité juridictionnelle appelée à trancher un cas concret puisse, d'une manière indirecte, substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative. Aussi, le juge est-il appelé à faire preuve d'une grande retenue lors du contrôle d'une décision prise en application d'une clause tarifaire dans une situation concrète. Dans un arrêt ATF 125 V 21, le Tribunal fédéral des assurances a défini la retenue dont le juge doit faire preuve dans un litige en matière de liste des prestations obligatoirement à la charge de l'assurance. Il a considéré que le juge, lors du contrôle de la légalité de dispositions d'application prises par l'autorité administrative, est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations; du moment que l'établissement de telles listes requiert le concours de commissions consultatives de spécialistes, le Tribunal fédéral des assurances ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. Le Tribunal en déduit qu'il n'y a, en principe, plus de place pour un examen mené en parallèle par la voie judiciaire lorsque se pose la question des conditions d'admission dans des domaines médicaux complexes (ATF 125 V 30 s. consid. 6a). 5.3 Vu ce qui précède, on ne saurait partager le point de vue de l'OFAS, selon lequel le Tribunal fédéral des assurances doit se limiter à examiner si l'assuré a été classé correctement dans la région de prime déterminante et dans la classe d'âge correspondante, ou encore si le tarif approuvé par l'OFAS, la franchise et les rabais ont été appliqués correctement à l'intéressé. Dans le cadre du contrôle de la légalité de la clause en question, il doit bien plutôt examiner si celle-ci est conforme au système de la répartition des dépenses (art. 60 al. 1 LAMal) et au principe du financement autonome de l'assurance obligatoire des soins (art. 60 al. 2 et 3 LAMal). En particulier, il lui incombe de vérifier si la clause contestée repose, en ce qui concerne les charges et les produits, sur une comptabilité distincte pour l'assurance-maladie sociale et, dans ce cadre, une comptabilité séparée pour l'assurance obligatoire ordinaire des soins, pour les formes particulières d'assurance au sens de l'art. 62 LAMal et pour l'assurance d'indemnités journalières (art. 81 al. 1 OAMal). L'exigence d'une comptabilité distincte doit être contrôlée également en ce qui concerne les frais d'administration (art. 84 OAMal). Appelé dans un cas particulier à se prononcer sur la légalité d'une position d'un tarif des primes de l'assurance-maladie obligatoire, le juge des assurances sociales devra faire appel à des spécialistes des organes de fixation et d'approbation des tarifs de primes. Au demeurant, il faut tenir compte d'une autre particularité propre aux litiges en matière de tarifs de primes de l'assurance-maladie: la production des comptes des assureurs peut poser des problèmes procéduraux très délicats au regard des droits des parties (droit de l'assuré de consulter les pièces, d'en effectuer des copies) ou du droit au secret des affaires (le risque étant que la comptabilité d'un assureur se retrouve chez un concurrent). C'est pourquoi la plupart des questions auxquelles le juge pourrait être amené à donner des réponses dans le cadre du contrôle qui lui incombe peuvent s'appuyer sur le témoignage (écrit ou oral) de l'organe de révision (art. 86 OAMal), dont l'indépendance est présumée de par la loi. 5.4 La limitation du pouvoir d'examen du juge appelé à examiner la validité d'une décision prise en application d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire dans une situation concrète n'apparaît pas contraire au droit d'accès au juge consacré à l'art. 6 par. 1 CEDH. Cette disposition pose seulement l'exigence qu'un administré puisse faire valoir ses droits devant une juridiction apte à connaître des questions aussi bien de droit que de fait. Le juge doit pouvoir corriger d'éventuelles erreurs de droit et de fait, ainsi qu'examiner la cause sous l'angle de la proportionnalité. En revanche, la jurisprudence des organes de la CEDH n'exige pas que la juridiction saisie ait un plein pouvoir d'appréciation (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, 2e édition, Zurich 1999, p. 271 ch. 427). Certes, le contrôle judiciaire doit être effectif (MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: RDS 111/1992 II/3, p. 459 ch. 9), mais le juge ne doit pas substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'administration, ce qui aurait pour conséquence de détourner l'art. 6 par. 1 CEDH de son but (HEINER WOHLFART, Anforderungen der Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 98a OG an die kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetze, in: PJA 1995 p. 1430). 6. 6.1 En l'espèce, le recours de droit administratif, dirigé contre une décision prise en application d'un tarif dans une situation concrète, est recevable. 6.2 La juridiction cantonale a rejeté le recours de l'assuré en tant qu'il était recevable. Elle l'a jugé irrecevable, dans la mesure où il tendait à obtenir du juge qu'il examinât la validité de la clause tarifaire sur laquelle reposait la décision de primes du 23 février 2001. Elle l'a considéré comme mal fondé, dans la mesure où la décision attaquée reposait sur un classement correct de l'intéressé dans la région de prime déterminante et dans la classe d'âge correspondante, ainsi que sur une application exacte de la franchise choisie. Dans son recours de droit administratif, l'assuré ne conteste pas son classement dans le tarif des primes selon les différents critères objectifs ci-dessus exposés, mais reproche à la juridiction cantonale de ne pas être entrée en matière sur ses conclusions à mesure qu'elles tendaient au contrôle par le juge de la validité de la clause tarifaire contestée. Il convient donc de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle entre en matière sur les griefs soulevés par l'intéressé et qu'elle en examine le bien-fondé au regard des principes exposés au considérant 5. 7. (Frais et dépens)
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Art. 128 et 129 al. 1 let. b OJ; art. 61 LAMal; art. 89 ss OAMal; art. 6 par. 1 CEDH: Recours de droit administratif dans le cadre d'un litige concernant une décision prise en application d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire dans une situation concrète. Les droits garantis par l'art. 6 par. 1 CEDH n'autorisent pas un Etat contractant à soustraire la validité d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire à tout contrôle juridictionnel lorsqu'un assuré est touché par une décision prise en application de cette clause dans une situation concrète (consid. 4 à 4.3). Etendue du contrôle par le juge d'une clause tarifaire appliquée dans un cas particulier (consid. 5.2 à 5.3). La limitation du pouvoir d'examen du juge au contrôle de la légalité de la clause tarifaire litigieuse est conforme aux exigences de la CEDH (consid. 5.4).
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social security law
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V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,363
131 V 66
131 V 66 Sachverhalt ab Seite 67 A. M. est affilié à la Mutuelle Valaisanne, Assurance maladie et accident (ci-après: la Mutuelle), pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie. Le 23 octobre 2000, la Mutuelle lui a notifié un nouveau certificat d'assurance, aux termes duquel la prime mensuelle de l'assurance obligatoire des soins avec franchise annuelle de 1200 fr., d'un montant de 200 fr. 10, a été portée, à partir du 1er janvier 2001, à 218 fr. L'assuré ayant contesté cette augmentation, la caisse a confirmé sa position par décision du 20 décembre 2000, confirmée sur opposition le 23 février 2001. B. Saisi d'un recours contre la décision sur opposition, le Tribunal administratif du canton de Genève (aujourd'hui, en matière d'assurances sociales: Tribunal cantonal des assurances sociales) l'a déclaré irrecevable, motif pris qu'il n'était pas compétent ratione materiae (jugement du 7 août 2001). C. Par arrêt du 31 mai 2002 (K 120/01), le Tribunal fédéral des assurances a admis le recours formé contre ce jugement par M. Il a annulé ledit prononcé et renvoyé l'affaire à la juridiction cantonale pour décision sur le fond, après examen des autres conditions de recevabilité du recours contre la décision sur opposition du 23 février 2001. Il a considéré, en résumé, que la juridiction cantonale ne pouvait pas se fonder sur l'art. 129 al. 1 let. b OJ pour refuser d'entrer en matière sur le recours portant sur un tarif de primes d'assurance. En effet, cette norme est une disposition applicable dans la procédure de recours de droit administratif devant l'autorité de dernière instance mais ne s'applique pas dans la procédure de recours devant un tribunal cantonal des assurances compétent pour connaître des litiges en matière d'assurance-maladie. D. Le 29 octobre 2002, la juridiction cantonale a invité la Mutuelle à produire "toutes les pièces visées à l'art. 85 OAMal pour les périodes déterminantes pour la prime 2001, ainsi que les rapports de l'organe de révision pour les mêmes périodes (art. 86 OAMal)". Par ailleurs, elle a requis l'Institution commune LAMal et Santé Suisse de lui indiquer l'augmentation des coûts de la santé durant les années 1999, 2000 et 2001, sur le plan suisse et à Genève en particulier. Le 4 novembre 2002, l'Institution commune LAMal a adressé à la juridiction cantonale la statistique de la compensation définitive des risques 2001. Le 8 novembre suivant, Santé Suisse lui a fait parvenir un extrait de l'évolution des coûts en Suisse et dans le canton de Genève pour les années 1999 à 2001. De son côté, la Mutuelle a produit les pièces mentionnées à l'art. 85 OAMal "concernant les périodes déterminantes pour fixation de la prime 2001", ainsi que les rapports de l'organe de révision, en insistant sur le caractère confidentiel de ces documents. La juridiction cantonale ayant constaté que les pièces produites concernaient seulement l'année 2001, elle a requis la Mutuelle de fournir les documents relatifs aux années 1999 et 2000. Par le ministère de son avocat, celle-ci a demandé à la juridiction cantonale de constater que la production des documents concernant les années 1999 et 2000 était sans objet pour l'issue du litige. Par jugement du 11 mars 2003, la juridiction cantonale a rejeté le recours en tant qu'il était recevable. E. M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision. L'intimée conclut, sous suite de dépens, à l'irrecevabilité du recours et à la confirmation du jugement entrepris. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de déclarer le recours irrecevable. Erwägungen Considérant en droit: 1. 1.1 Le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h, et de l'art. 98a, en matière d'assurances sociales (art. 128 OJ). Toutefois, aux termes de l'art. 129 al. 1 let. b OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre des décisions concernant des tarifs. 1.2 Selon la jurisprudence, le recours de droit administratif n'est irrecevable que contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles. En revanche, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre des décisions qui sont prises en application d'un tarif dans une situation concrète. Il n'en demeure pas moins que, même dans cette éventualité, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas le pouvoir de se prononcer sur tous les postes du tarif en question, y compris la relation qui existe entre ceux-ci; il doit bien plutôt se borner à contrôler la légalité du poste tarifaire incriminé, appliqué dans un cas précis (ATF 126 V 345 consid. 1, ATF 125 V 104 consid. 3b et les références). 2. Par un premier moyen, le recourant fait valoir que cette jurisprudence ne peut s'appliquer dans le domaine de l'assurance-maladie, dans la mesure où elle prescrit l'irrecevabilité du recours de droit administratif dans des litiges portant sur des clauses tarifaires en tant que telles. Selon lui, ces primes perçues obligatoirement sur l'ensemble de la population varient en fonction de critères arbitraires qui reposent essentiellement sur des projections et sur des comptabilités non analytiques établies par des institutions de droit privé. L'exclusion de la voie juridictionnelle dans ce domaine constitue donc une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH et de l'art. 30 al. 1 Cst. Ces dispositions confèrent aux assurés le droit de s'adresser à un tribunal qui doit être en mesure de contrôler, sur le vu de la comptabilité de l'assureur-maladie, si les principes de l'égalité de traitement, de l'équivalence et de la couverture des frais ont été respectés. 3. 3.1 Selon l'art. 6 par. 1, première phrase, CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. 3.2 La jurisprudence et la doctrine consacrent le principe de la primauté du droit international sur le droit interne (ATF 125 II 425, ATF 122 II 239 consid. 4e, ATF 122 II 487 consid. 3a, ATF 119 V 177 consid. 4a, et les arrêts cités; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I: l'Etat, Berne 2000, p. 649 ss; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e édition, Berne 1999, p. 39 et les références de doctrine). Ce principe découle de la nature même de la règle internationale, hiérarchiquement supérieure à toute règle interne (ATF 122 II 487 consid. 3a). Il en résulte que le juge ne peut pas appliquer une loi fédérale qui violerait un droit fondamental consacré par une convention internationale (ATF 125 II 425, ATF 119 V 178 consid. 4b, et les références; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., p. 653; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, op. cit., p. 41). 3.3 L'art. 6 par. 1 CEDH est applicable notamment en cas de contestations sur des droits et obligations "de caractère civil". Selon la notion large consacrée par la Cour européenne des droits de l'homme (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme [ACEDH] SCHULER-ZGRAGGEN, du 24 juin 1993, Série A, vol. 263), cette notion comprend les litiges concernant tous les régimes fédéraux d'assurances sociales en Suisse, en matière aussi bien de prestations (ATF 122 V 50 consid. 2a, ATF 120 V 6, ATF 119 V 379) que de cotisations, singulièrement de primes d'assurance-maladie (ATF 121 V 111 consid. 3a). Encore faut-il que la contestation porte sur des droits ou des obligations reconnus par la législation interne (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, op. cit., p. 135; PETTITI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, Commentaire article par article, Paris 1995, p. 250). En l'occurrence, il est indéniable que le paiement des primes de l'assurance-maladie obligatoire repose sur une obligation découlant du droit fédéral (art. 61 LAMal; art. 89 ss OAMal). 4. Vu ce qui précède, le point litigieux est celui de savoir si l'art. 129 al. 1 let. b OJ viole un droit garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH. En d'autres termes, cette disposition confère-t-elle à un assuré touché par une décision prise en application d'un tarif des primes de l'assurance-maladie obligatoire le droit de faire examiner par une autorité juridictionnelle la validité de la clause tarifaire en question et, le cas échéant, dans quelle mesure? 4.1 Selon la jurisprudence des organes de Strasbourg, la CEDH a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs (ACEDH Airey, du 9 octobre 1979, Série A, vol. 32 par. 24; ACEDH Artico, du 13 mai 1980, Série A, vol. 37 par. 33). Aussi, l'art. 6 par. 1 CEDH consacre-t-il d'abord le droit d'accès au juge (ACEDH Golder, du 21 février 1975, Série A, vol. 18 par. 35). Toutefois, ce droit n'est pas absolu. Selon la jurisprudence de la Cour européenne, il doit faire l'objet d'une réglementation par l'Etat, laquelle peut varier dans le temps et dans l'espace en fonction des ressources de la communauté et des besoins des individus. Par "ressources de la communauté", il faut entendre notamment l'assistance judiciaire qui est soumise à des règles budgétaires et par "besoins des individus" les limitations relatives à l'accès aux tribunaux des mineurs et des aliénés, qu'il faut protéger. Malgré la marge d'appréciation dont ils jouissent, les Etats ne peuvent restreindre le droit d'accès au juge d'une manière ou à un point tels que le droit s'en trouve atteint dans sa substance. En outre, des limitations ne sont admissibles au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH que si elles visent un but légitime et s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens et le but visé (ACEDH Ashingdane, du 28 mai 1985, Série A, vol. 93 par. 57; ACEDH Golder, du 21 février 1975, déjà cité). 4.2 En l'occurrence, force est de constater qu'un contrôle juridictionnel étendu à la validité d'une clause tarifaire particulière de l'assurance-maladie obligatoire est susceptible d'entraîner une augmentation importante du nombre des recours. En outre, une telle solution se heurte au fait que des tarifs ne se prêtent pas aisément à un contrôle juridictionnel (cf. ROBERT NYFFELER, Les primes de l'assurance-maladie ne peuvent pas être contestées, in: Sécurité sociale [CHSS] 2002 n° 6 p. 365), ce qui est de nature à entraîner une augmentation importante de la charge de travail des tribunaux. Ces considérations méritent d'être prises en compte. Toutefois, sur le vu de la jurisprudence restrictive de la Cour européenne des droits de l'homme, elles n'apparaissent pas suffisantes pour soustraire la validité d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire à tout contrôle juridictionnel lorsqu'un assuré est touché par une décision prise en application de cette clause dans une situation concrète. 4.3 Dans son projet de loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le Conseil fédéral a proposé à l'art. 78 al. 1 que les décisions prises dans certaines matières (par exemple la sûreté intérieure ou extérieure, les marchés publics, etc.) soient soustraites au contrôle du Tribunal fédéral dans le cadre du recours en matière de droit public. Cette disposition ne contient toutefois pas d'exclusion analogue à l'art. 129 al. 1 let. b OJ. Certaines parties consultées ayant proposé d'exclure explicitement les décisions portant sur des tarifs (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001 [FF 2001 4074]), le Conseil fédéral a justifié l'abandon de l'exception contenue à l'art. 129 al. 1 let. b OJ au motif que cette exception a un caractère uniquement déclaratoire, dans la mesure où elle concerne des actes qui ne sont pas des décisions, les actes d'approbation d'actes normatifs ayant en effet eux-mêmes un caractère normatif (FF 2001 4120). Ces considérations ne sont toutefois pas pertinentes dans le cas d'espèce. En effet, le litige ne concerne pas une décision de l'OFAS prise dans le cadre de la procédure d'approbation des tarifs des primes de l'assurance obligatoire des soins (art. 61 al. 4 [depuis le 1er juin 2002 art. 61 al. 5] LAMal, art. 92 OAMal), mais porte sur le point de savoir si un assuré touché par une décision prise en application d'un tarif des primes de l'assurance-maladie obligatoire dans une situation concrète peut exiger du juge qu'il examine la validité de la clause tarifaire en question. A cet égard, force est de constater que le projet de LTF ne contient pas de norme équivalant à l'art. 129 al. 1 let. b OJ actuel. 5. 5.1 Le droit d'accès au juge consacré à l'art. 6 par. 1 CEDH commande notamment que le tribunal soit apte à décider, c'est-à-dire à "trancher, sur la base de normes de droit et à l'issue d'une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence" (ACEDH Belilos, du 29 avril 1998, Série A, vol. 132 par. 64). Une fois admis que la validité d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire ne peut être soustraite à tout contrôle juridictionnel, il n'apparaît toutefois pas contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH, compte tenu de la marge d'appréciation dont disposent les Etats contractants (cf. en matière fiscale, ACEDH National & Provincial Building Society, du 23 octobre 1997, Recueil 1997-VII, p. 2325), de restreindre le pouvoir d'examen du juge appelé à statuer sur la validité d'une clause tarifaire particulière en tant que telle. 5.2 Cela étant, il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence selon laquelle le recours de droit administratif est irrecevable contre des décisions qui ont pour objet l'établissement ou l'approbation d'un tarif dans son ensemble ou lorsqu'il vise directement des clauses tarifaires particulières en tant que telles. En revanche, il convient de déterminer le pouvoir d'examen du juge, lorsque le recours est dirigé contre une décision prise en application d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire dans une situation concrète. Dans ses déterminations sur le recours, l'OFAS soutient que le Tribunal fédéral des assurances doit se limiter à examiner si l'assuré a été classé correctement dans la région de prime déterminante et dans la classe d'âge correspondante, ou encore si le tarif approuvé par l'OFAS, la franchise et les rabais ont été appliqués correctement à l'intéressé. 5.2.1 Dans un arrêt RAMA 1989 n° K 821 p. 336, concernant une affaire tombant sous le coup de la LAMA, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que le juge a, dans tous les cas, le pouvoir de contrôler si la clause tarifaire déterminante a été appliquée et si elle l'a été correctement. A cet effet, il peut vérifier si les règles légales de la LAMA concernant la fixation des tarifs de cotisations ont été respectées et si la disposition tarifaire en cause ne viole pas le principe de l'égalité de traitement, pour autant que la loi ne prévoie pas explicitement des différences de traitement. Le cas échéant, le contrôle porte essentiellement sur le point de savoir si un assuré, dans un groupe de risques autorisé par la loi, a droit, pour les mêmes cotisations, à des prestations moins élevées que d'autres assurés du même groupe ou si, pour les mêmes prestations, il doit payer des cotisations plus élevées que d'autres assurés du même groupe, et cela sans qu'un motif relevant de la technique d'assurance le justifie et sans que la loi prévoie de différence de traitement (RAMA 1989 n° K 821 p. 338 consid. 1b/aa). Dans le même arrêt, le Tribunal a relevé que les cotisations ne peuvent faire l'objet d'un contrôle de l'opportunité que dans une mesure très limitée. En particulier, le juge n'a pas le pouvoir d'examiner si la cotisation exigée correspond au risque spécifique présenté par chaque assuré pris individuellement. Le seul point pouvant faire l'objet d'un contrôle judiciaire est bien plutôt celui de savoir si, au sein d'un même groupe de risques - tels ceux que l'on rencontre dans la pratique et qui sont autorisés par la loi - les cotisations sont raisonnablement proportionnées aux prestations (principe de l'équivalence). La fixation des cotisations est fondée toutefois essentiellement sur des prévisions, de sorte que, compte tenu de la liberté d'appréciation dont jouit l'administration, d'une part, et de la relative insécurité des prévisions effectuées, d'autre part, elle ne saurait être remise en cause qu'en cas d'arbitraire. En résumé, le Tribunal a considéré que le juge peut uniquement effectuer un contrôle de l'opportunité lorsque, s'agissant d'un groupe de risques déterminé, il existe une disproportion évidente entre les charges et les cotisations exigées et que des prestations de solidarité ne sont pas exigibles de la part des assurés concernés ou, à tout le moins, pas dans une telle mesure. En d'autres termes, le contrôle judiciaire peut s'exercer uniquement en cas de violation du principe de proportionnalité (RAMA 1989 n° K 821 p. 338 s. consid. 1 b/bb). 5.2.2 Sous l'empire de la LAMal, le principe de l'équivalence ne joue pratiquement plus aucun rôle, puisque désormais les prestations légales sont les mêmes pour les différents assureurs (art. 34 al. 1 LAMal) et qu'en règle générale, les assurés affiliés à un même assureur-maladie s'acquittent d'un même montant des primes (art. 76 al. 1 LAMal; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 28, note de bas de page 104). Dès lors, il paraît opportun de s'écarter des principes développés sous l'empire de la LAMA (ATF 112 V 287 s. consid. 3 et 295 consid. 3b; RAMA 1989 n° K 821 p. 338 s. consid. 1b). Il convient bien plutôt de considérer que l'échelonnement d'un tarif des primes ne repose pas exclusivement sur la valeur de la prestation assurée mais procède également d'autres critères - d'ordre social, politique ou technique - qui sont, dans certaines circonstances, difficilement accessibles au simple citoyen (ATF 116 V 133 consid. 2a et les références; cf. aussi STEPHAN BERNHARD, Primes d'assurance-maladie 1996 - vérification et approbation par l'OFAS, in: Sécurité sociale [CHSS] 1996 p. 32 s.; RUDOLF GILLI, Augmentation des primes ne signifie pas nécessairement recettes supplémentaires: principes de la détermination des primes, in: infosantésuisse, 11/2002, p. 17; Veränderungen im Bereich der Prämiengenehmigung aufgrund des KVG: Schlussbericht, in: Beiträge zur Sozialen Sicherheit, Forschungsbericht Nr. 23/03; L'OFAS doit se concentrer sur la solvabilité des assureurs: analyse et recommandations relatives à l'approbation des primes, in: infosantésuisse, 3/2004 p. 13). Etant donné l'autonomie des assureurs dans la fixation des primes (art. 61 al. 1 LAMal), ainsi que la liberté d'appréciation étendue de l'Office fédéral de la santé publique (autrefois, l'OFAS) dans l'approbation des tarifs des primes (art. 61 al. 5 LAMal [jusqu'au 31 mai 2002 art. 61 al. 4 LAMal]; art. 92 OAMal) et du Conseil fédéral en tant qu'autorité de recours interne à l'administration (décision du Conseil fédéral du 22 octobre 1997 dans la cause S. Gesundheitsorganisation contre Département fédéral de l'Intérieur et OFAS, in: RAMA 1997 n° KV 18 p. 420 consid. 7.2), il ne convient pas que l'autorité juridictionnelle appelée à trancher un cas concret puisse, d'une manière indirecte, substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative. Aussi, le juge est-il appelé à faire preuve d'une grande retenue lors du contrôle d'une décision prise en application d'une clause tarifaire dans une situation concrète. Dans un arrêt ATF 125 V 21, le Tribunal fédéral des assurances a défini la retenue dont le juge doit faire preuve dans un litige en matière de liste des prestations obligatoirement à la charge de l'assurance. Il a considéré que le juge, lors du contrôle de la légalité de dispositions d'application prises par l'autorité administrative, est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations; du moment que l'établissement de telles listes requiert le concours de commissions consultatives de spécialistes, le Tribunal fédéral des assurances ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. Le Tribunal en déduit qu'il n'y a, en principe, plus de place pour un examen mené en parallèle par la voie judiciaire lorsque se pose la question des conditions d'admission dans des domaines médicaux complexes (ATF 125 V 30 s. consid. 6a). 5.3 Vu ce qui précède, on ne saurait partager le point de vue de l'OFAS, selon lequel le Tribunal fédéral des assurances doit se limiter à examiner si l'assuré a été classé correctement dans la région de prime déterminante et dans la classe d'âge correspondante, ou encore si le tarif approuvé par l'OFAS, la franchise et les rabais ont été appliqués correctement à l'intéressé. Dans le cadre du contrôle de la légalité de la clause en question, il doit bien plutôt examiner si celle-ci est conforme au système de la répartition des dépenses (art. 60 al. 1 LAMal) et au principe du financement autonome de l'assurance obligatoire des soins (art. 60 al. 2 et 3 LAMal). En particulier, il lui incombe de vérifier si la clause contestée repose, en ce qui concerne les charges et les produits, sur une comptabilité distincte pour l'assurance-maladie sociale et, dans ce cadre, une comptabilité séparée pour l'assurance obligatoire ordinaire des soins, pour les formes particulières d'assurance au sens de l'art. 62 LAMal et pour l'assurance d'indemnités journalières (art. 81 al. 1 OAMal). L'exigence d'une comptabilité distincte doit être contrôlée également en ce qui concerne les frais d'administration (art. 84 OAMal). Appelé dans un cas particulier à se prononcer sur la légalité d'une position d'un tarif des primes de l'assurance-maladie obligatoire, le juge des assurances sociales devra faire appel à des spécialistes des organes de fixation et d'approbation des tarifs de primes. Au demeurant, il faut tenir compte d'une autre particularité propre aux litiges en matière de tarifs de primes de l'assurance-maladie: la production des comptes des assureurs peut poser des problèmes procéduraux très délicats au regard des droits des parties (droit de l'assuré de consulter les pièces, d'en effectuer des copies) ou du droit au secret des affaires (le risque étant que la comptabilité d'un assureur se retrouve chez un concurrent). C'est pourquoi la plupart des questions auxquelles le juge pourrait être amené à donner des réponses dans le cadre du contrôle qui lui incombe peuvent s'appuyer sur le témoignage (écrit ou oral) de l'organe de révision (art. 86 OAMal), dont l'indépendance est présumée de par la loi. 5.4 La limitation du pouvoir d'examen du juge appelé à examiner la validité d'une décision prise en application d'une clause tarifaire de l'assurance-maladie obligatoire dans une situation concrète n'apparaît pas contraire au droit d'accès au juge consacré à l'art. 6 par. 1 CEDH. Cette disposition pose seulement l'exigence qu'un administré puisse faire valoir ses droits devant une juridiction apte à connaître des questions aussi bien de droit que de fait. Le juge doit pouvoir corriger d'éventuelles erreurs de droit et de fait, ainsi qu'examiner la cause sous l'angle de la proportionnalité. En revanche, la jurisprudence des organes de la CEDH n'exige pas que la juridiction saisie ait un plein pouvoir d'appréciation (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, 2e édition, Zurich 1999, p. 271 ch. 427). Certes, le contrôle judiciaire doit être effectif (MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: RDS 111/1992 II/3, p. 459 ch. 9), mais le juge ne doit pas substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'administration, ce qui aurait pour conséquence de détourner l'art. 6 par. 1 CEDH de son but (HEINER WOHLFART, Anforderungen der Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 98a OG an die kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetze, in: PJA 1995 p. 1430). 6. 6.1 En l'espèce, le recours de droit administratif, dirigé contre une décision prise en application d'un tarif dans une situation concrète, est recevable. 6.2 La juridiction cantonale a rejeté le recours de l'assuré en tant qu'il était recevable. Elle l'a jugé irrecevable, dans la mesure où il tendait à obtenir du juge qu'il examinât la validité de la clause tarifaire sur laquelle reposait la décision de primes du 23 février 2001. Elle l'a considéré comme mal fondé, dans la mesure où la décision attaquée reposait sur un classement correct de l'intéressé dans la région de prime déterminante et dans la classe d'âge correspondante, ainsi que sur une application exacte de la franchise choisie. Dans son recours de droit administratif, l'assuré ne conteste pas son classement dans le tarif des primes selon les différents critères objectifs ci-dessus exposés, mais reproche à la juridiction cantonale de ne pas être entrée en matière sur ses conclusions à mesure qu'elles tendaient au contrôle par le juge de la validité de la clause tarifaire contestée. Il convient donc de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle entre en matière sur les griefs soulevés par l'intéressé et qu'elle en examine le bien-fondé au regard des principes exposés au considérant 5. 7. (Frais et dépens)
fr
Art. 128 e 129 cpv. 1 lett. b OG; art. 61 LAMal; art. 89 segg. OAMal; art. 6 n. 1 CEDU: Ricorso di diritto amministrativo in una controversia concernente una decisione presa in una situazione concreta in applicazione di una clausola tariffaria dell'assicurazione malattia obbligatoria. I diritti garantiti dall'art. 6 n. 1 CEDU non autorizzano uno Stato contraente a sottrarre a ogni controllo giudiziario la validità di una clausola tariffaria dell'assicurazione malattia obbligatoria se un assicurato è toccato da una decisione presa in applicazione di questa clausola in una situazione concreta (consid. 4-4.3). Estensione del controllo giudiziario di una clausola tariffaria applicata in una fattispecie concreta (consid. 5.2-5.3). La limitazione del potere d'esame giudiziario a un controllo di legalità della clausola tariffaria litigiosa è conforme alle esigenze poste dalla CEDU (consid. 5.4).
it
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,364
131 V 78
131 V 78 Sachverhalt ab Seite 79 A. S. ist bei der Assura Kranken- und Unfallversicherung obligatorisch für Krankenpflege versichert. Nachdem er im Juni 2000 Beschwerden in Folge von Zeckenbissen im Jahr 1999 hatte melden lassen, erbrachte die Zürich Versicherungs-Gesellschaft, bei welcher S. vom 1. Januar bis 31. Dezember 1999 obligatorisch gegen Unfälle versichert war, zunächst die gesetzlichen Leistungen. Gestützt auf die medizinischen Unterlagen, namentlich ein Gutachten des Neurologen Prof. M. vom 6. Oktober 2002, lehnte die Zürich den Anspruch auf Leistungen aus der Unfallversicherung mit Verfügung vom 8. Januar 2003 ab, weil die Gesundheitsstörungen des Versicherten keine Folgen eines zwischen 1. Januar und 31. Dezember 1999 eingetretenen Unfalls darstellten und in keinem Kausalzusammenhang zu einem möglichen, im Jahr 1999 erlittenen Zeckenbiss stünden. Der Versicherte erhob Einsprache. Für die Folgen eines Reitunfalls vom 6. Oktober 2000 erbrachte die Visana als nunmehr zuständige Unfallversicherung zunächst die gesetzlichen Leistungen, verneinte indessen mit Verfügung vom 11. Dezember 2002 ihre weitere Leistungspflicht, woran sie mit Einspracheentscheid vom 31. Januar 2003 festhielt. In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zu ergänzenden Abklärungen und neuer Verfügung an die Visana zurück (Entscheid vom 4. November 2003). Mit Schreiben vom 14. März 2003 hatte S. die Assura unter Berufung auf deren gesetzliche Vorleistungspflicht um Begleichung mehrerer offener Rechnungen für Medikamente und Laboruntersuchungen im Zusammenhang mit dem behaupteten Zeckenbiss ersucht. Mit Verfügung vom 3. April 2003 eröffnete die Assura dem Versicherten, dass sie die ihr vorgelegten Rechnungen mit Ausnahme eines Betrages von Fr. 1432.15 (abzüglich Kostenbeteiligung) nicht übernehme; die Rocephin-Therapie und die Behandlungen mit den Antibiotika Zithromax und Clamoxyl seien medizinisch nicht indiziert und damit als nicht wirtschaftlich zu betrachten. Die Kosten für die Laboruntersuchungen in den USA könnten auf Grund des Territorialitätsprinzips nicht vergütet werden, während das Medikament Claforan nicht auf der Spezialitätenliste aufgeführt sei und damit keine Pflichtleistung der obligatorischen Krankenversicherung darstelle. Auf Einsprache von S. hin hielt die Assura mit Entscheid vom 22. Mai 2003 an ihrem Standpunkt fest. B. Die von S. hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher er beantragen liess, unter Aufhebung des Einspracheentscheides sei die Assura zu verpflichten, als vorleistungspflichtiger Krankenversicherer die Leistungen im Zusammenhang mit den Unfällen von 1999 und 2000 zu erbringen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 4. November 2003). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Während die Assura auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Begründet ein Versicherungsfall einen Anspruch auf Sozialversicherungsleistungen, bestehen aber Zweifel darüber, welche Sozialversicherung die Leistungen zu erbringen hat, so kann die berechtigte Person Vorleistung verlangen (Art. 70 Abs. 1 ATSG). Vorleistungspflichtig ist die Krankenversicherung für Sachleistungen und Taggelder, deren Übernahme durch die Krankenversicherung, die Unfallversicherung, die Militärversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist (Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG). Die berechtigte Person hat sich bei den in Frage kommenden Sozialversicherungen anzumelden (Art. 70 Abs. 3 ATSG). Die Vorleistungspflicht der Krankenversicherung gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG entspricht derjenigen des bisherigen Rechts (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 35 zu Art. 70). Der mit dem altrechtlichen, gestützt auf Art. 78 Abs. 1 lit. a KVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) erlassenen Art. 112 KVV (gültig bis 31. Dezember 2002) geregelte Zweifelsfall betraf ausschliesslich Tatbestände, bei denen unbestritten ist, dass eine bestimmte Leistung erbracht werden muss, hingegen zweifelhaft ist, welcher von zwei Versicherern diese Leistung schuldet (Urteil T. vom 26. April 2001, K 146/99). Soweit von Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG Sachleistungen erfasst sind, muss ein Zweifel über die Leistungspflicht bei einer Heilbehandlung bestehen, weil die Krankenpflegeversicherung grundsätzlich nur Leistungen mit einer diagnostischen, therapeutischen oder pflegerischen Zielsetzung erbringt. Es geht somit um Untersuchungen, Behandlungen, Pflegemassnahmen, Analysen, Arzneimittel und bestimmte Mittel und Gegenstände (KIESER, a.a.O., N 12 zu Art. 70). Nach Art. 71 ATSG erbringt der vorleistungspflichtige Versicherungsträger die Leistungen nach den für ihn geltenden Bestimmungen. Wird der Fall von einem anderen Träger übernommen, so hat dieser die Vorleistungen im Rahmen seiner Leistungspflicht zurückzuerstatten. Art. 71 Satz 1 ATSG stellt ebenfalls keine Neuerung dar, sondern entspricht alt Art. 112 Abs. 1 KVV. Ist somit gestützt auf Art. 70 ATSG die Vorleistungspflicht bestimmt worden, richtet sich in der Folge die Leistungspflicht nach den Bestimmungen der für den betreffenden Sozialversicherungszweig massgebenden Regelung, was bedeutet, dass sämtliche für die Leistungsausrichtung erheblichen Fragen nach diesen Bestimmungen zu beantworten sind (KIESER, a.a.O., N 3 und 4 zu Art. 73). Erfolgt eine medikamentöse Behandlung auf Grund einer Diagnose, die sich nachträglich als falsch herausstellt, ist dies kein Grund für die Verneinung der Vorleistungspflicht. Massgebend ist, dass eine Verdachtsdiagnose eine Behandlung rechtfertigen kann und diese aus medizinischer Sicht im Durchführungszeitpunkt prospektiv als indiziert erscheint. Tauchen im Nachhinein, beispielsweise gestützt auf ein fachärztliches Gutachten, Zweifel an der ursprünglichen Diagnose auf, führt dies nicht dazu, dass die seinerzeit auf Grund der Verdachtsdiagnose veranlasste, als wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich gemäss Art. 32 KVG erachtete Behandlung nunmehr als unwirksam, unzweckmässig oder unwirtschaftlich bezeichnet werden kann mit der Folge, dass der Krankenversicherer sich unter Berufung auf Art. 32 KVG der Vorleistungspflicht gestützt auf Art. 71 Satz 1 ATSG entschlagen könnte. Die Vorleistungspflicht des Krankenversicherers entfällt erst, wenn die durchgeführte Behandlung den Kriterien des Art. 32 KVG offensichtlich nicht entspricht. 3. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer an erheblichen, behandlungsbedürftigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidet, deren Ursache noch nicht geklärt ist. Während die Zürich als zuständige Unfallversicherung ihre Leistungspflicht nach umfangreichen Abklärungen gemäss Verfügung vom 8. Januar 2003 verneint hat mit der Begründung, dass es sich bei den geklagten Beschwerden nicht um Unfallfolgen handelt und ein Zeckenbiss als Ursache nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sei, vertritt der Versicherte die Auffassung, seine Beschwerden seien unfallkausal. Über seine mit der entsprechenden Begründung erhobene Einsprache wurde, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden. Streitig und zu prüfen ist, ob die Assura als Krankenversicherer des Beschwerdeführers auf Grund der gesetzlichen Vorleistungspflicht die im Zusammenhang mit der Behandlung des seitens der beteiligten Ärzte vermuteten Zeckenbisses im Jahr 1999 stehenden Rechnungen zu übernehmen hat. 3.1 Aus den vorstehend (Erw. 2 hievor) dargelegten Grundsätzen folgt, dass der Krankenversicherer im Falle einer Heilbehandlung im Verhältnis zur Unfallversicherung vorleistungspflichtig ist, wenn feststeht, dass eine bestimmte Leistung erbracht werden muss, aber unklar ist, ob der behandelte Gesundheitsschaden auf einen Unfall (eine unfallähnliche Körperschädigung; eine Berufskrankheit) oder eine Krankheit zurückzuführen ist. Dies bedeutet, dass der Krankenversicherer gerade in Fällen, in welchen die Unfallkausalität einer Gesundheitsschädigung streitig ist und von den beteiligten Ärzten kontrovers beurteilt wird, grundsätzlich vorleistungspflichtig ist. 3.2 Die Assura kann sich demnach nicht unter Hinweis auf Art. 71 Satz 1 ATSG und eine Stellungnahme ihres Vertrauensarztes oder anderer am Verfahren beteiligter Mediziner mit Erfolg auf fehlende Wirtschaftlichkeit der durchgeführten Behandlungen im Sinne von Art. 32 in Verbindung mit Art. 56 KVG berufen, weil sie aus dem Gutachten des Prof. M. schliesst, der Kausalzusammenhang zwischen (allfälligem) Zeckenbiss und den Gesundheitsstörungen des Beschwerdeführers sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, weshalb die durchgeführten Behandlungen medizinisch nicht indiziert gewesen seien. Denn so lange die im Hinblick auf eine Borreliose-Erkrankung infolge Zeckenbisses angeordnete medikamentöse Therapie auf Grund einer Verdachtsdiagnose zum damaligen Zeitpunkt aus medizinischer Sicht unter Berücksichtigung des dem behandelnden Arzt zustehenden Ermessens gerechtfertigt erschien, ist die Vorleistungspflicht der Assura gegeben. Mit ihrer Auffassung verkennt die Assura das Wesen der Vorleistungspflicht gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG, mit welcher lediglich geregelt wird, welcher der Versicherer im Zweifelsfall eine Leistung, die erbracht werden muss, zunächst schuldet. Dass im vorliegenden Fall Versicherungsleistungen in Form von Heilbehandlung und Arzneimitteln zu erbringen waren, steht damit fest. 4. Gestützt auf Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG ist die Assura nach dem Gesagten grundsätzlich vorleistungspflichtig, wobei sich ihre Vorleistungspflicht nach Massgabe der Bestimmungen des KVG richtet. Mit Bezug auf die einzelnen Rechnungen gilt Folgendes: 4.1 Die Rechnung der Apotheke Y. vom 31. Oktober 2002 über Fr. 5066.75, welche im Teilbetrag von Fr. 1432.15 anerkannt wurde, hat die Assura vollumfänglich (abzüglich Kostenbeteiligung des Beschwerdeführers) zu übernehmen. 4.2 Die Rechnung der Apotheke Y. vom 1. Februar 2003 über Fr. 9417.15 betrifft das nicht auf der Spezialitätenliste aufgeführte Medikament Claforan und Positionen, die im Zusammenhang mit der Verabreichung dieses Arzneimittels stehen. Da die gesetzliche Ordnung die Übernahme der Kosten von nicht auf der Spezialitätenliste aufgeführten Arzneimitteln durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung ausschliesst (RKUV 2003 KV Nr. 260 S. 302 Erw. 3; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 126), entfällt nach Art. 71 Satz 1 ATSG die Vorleistungspflicht der Assura. 4.3 Nicht vorleistungspflichtig ist die Assura sodann für die in den USA durchgeführten Laboruntersuchungen (Rechnung vom 6. Oktober 2002 über Fr. 663.-). Gemäss Art. 34 Abs. 2 KVG in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 KVV werden - abgesehen von Notfällen (Art. 36 Abs. 2 KVV) - Leistungen nach den Art. 25 Abs. 2 und 29 KVG, die im Ausland erbracht werden, von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur übernommen, wenn sie in der Schweiz nicht erbracht werden können (vgl. RKUV 2003 KV Nr. 253 S. 229). Es ist nicht ersichtlich, dass die in den USA vorgenommenen Laboruntersuchungen nicht auch in der Schweiz hätten durchgeführt werden können, was vom Beschwerdeführer denn auch nicht behauptet wird.
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Art. 70 Abs. 1 und 2 lit. a, Art. 71 Satz 1 ATSG; Art. 78 Abs. 1 lit. a KVG und Art. 112 KVV (je in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung): Vorleistungspflicht der Krankenversicherung im Verhältnis zur Unfallversicherung. Die Bestimmungen des ATSG zur Vorleistungspflicht der Krankenversicherung entsprechen denjenigen des alten Rechts. Die Krankenversicherung ist im Falle einer Heilbehandlung im Verhältnis zur Unfallversicherung u.a. dann vorleistungspflichtig, wenn die Unfallkausalität der Gesundheitsschädigung streitig ist. In einem solchen Fall sind die für die Leistungsausrichtung erheblichen Fragen auf Grund des KVG zu beantworten. Erfolgt eine medikamentöse Behandlung gestützt auf eine Diagnose, die sich nachträglich als falsch herausstellt, ist dies kein Grund für die Verneinung der Vorleistungspflicht des Krankenversicherers. Diese entfällt erst, wenn die durchgeführte Behandlung den Kriterien des Art. 32 KVG offensichtlich nicht entspricht. (Erw. 2 und 3) Keine Vorleistungspflicht der Krankenversicherung besteht für Medikamente, die nicht auf der Spezialitätenliste aufgeführt sind, sowie für Massnahmen, die im Ausland durchgeführt wurden, ohne dass die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt waren (Erw. 4).
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131 V 78
131 V 78 Sachverhalt ab Seite 79 A. S. ist bei der Assura Kranken- und Unfallversicherung obligatorisch für Krankenpflege versichert. Nachdem er im Juni 2000 Beschwerden in Folge von Zeckenbissen im Jahr 1999 hatte melden lassen, erbrachte die Zürich Versicherungs-Gesellschaft, bei welcher S. vom 1. Januar bis 31. Dezember 1999 obligatorisch gegen Unfälle versichert war, zunächst die gesetzlichen Leistungen. Gestützt auf die medizinischen Unterlagen, namentlich ein Gutachten des Neurologen Prof. M. vom 6. Oktober 2002, lehnte die Zürich den Anspruch auf Leistungen aus der Unfallversicherung mit Verfügung vom 8. Januar 2003 ab, weil die Gesundheitsstörungen des Versicherten keine Folgen eines zwischen 1. Januar und 31. Dezember 1999 eingetretenen Unfalls darstellten und in keinem Kausalzusammenhang zu einem möglichen, im Jahr 1999 erlittenen Zeckenbiss stünden. Der Versicherte erhob Einsprache. Für die Folgen eines Reitunfalls vom 6. Oktober 2000 erbrachte die Visana als nunmehr zuständige Unfallversicherung zunächst die gesetzlichen Leistungen, verneinte indessen mit Verfügung vom 11. Dezember 2002 ihre weitere Leistungspflicht, woran sie mit Einspracheentscheid vom 31. Januar 2003 festhielt. In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zu ergänzenden Abklärungen und neuer Verfügung an die Visana zurück (Entscheid vom 4. November 2003). Mit Schreiben vom 14. März 2003 hatte S. die Assura unter Berufung auf deren gesetzliche Vorleistungspflicht um Begleichung mehrerer offener Rechnungen für Medikamente und Laboruntersuchungen im Zusammenhang mit dem behaupteten Zeckenbiss ersucht. Mit Verfügung vom 3. April 2003 eröffnete die Assura dem Versicherten, dass sie die ihr vorgelegten Rechnungen mit Ausnahme eines Betrages von Fr. 1432.15 (abzüglich Kostenbeteiligung) nicht übernehme; die Rocephin-Therapie und die Behandlungen mit den Antibiotika Zithromax und Clamoxyl seien medizinisch nicht indiziert und damit als nicht wirtschaftlich zu betrachten. Die Kosten für die Laboruntersuchungen in den USA könnten auf Grund des Territorialitätsprinzips nicht vergütet werden, während das Medikament Claforan nicht auf der Spezialitätenliste aufgeführt sei und damit keine Pflichtleistung der obligatorischen Krankenversicherung darstelle. Auf Einsprache von S. hin hielt die Assura mit Entscheid vom 22. Mai 2003 an ihrem Standpunkt fest. B. Die von S. hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher er beantragen liess, unter Aufhebung des Einspracheentscheides sei die Assura zu verpflichten, als vorleistungspflichtiger Krankenversicherer die Leistungen im Zusammenhang mit den Unfällen von 1999 und 2000 zu erbringen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 4. November 2003). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Während die Assura auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Begründet ein Versicherungsfall einen Anspruch auf Sozialversicherungsleistungen, bestehen aber Zweifel darüber, welche Sozialversicherung die Leistungen zu erbringen hat, so kann die berechtigte Person Vorleistung verlangen (Art. 70 Abs. 1 ATSG). Vorleistungspflichtig ist die Krankenversicherung für Sachleistungen und Taggelder, deren Übernahme durch die Krankenversicherung, die Unfallversicherung, die Militärversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist (Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG). Die berechtigte Person hat sich bei den in Frage kommenden Sozialversicherungen anzumelden (Art. 70 Abs. 3 ATSG). Die Vorleistungspflicht der Krankenversicherung gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG entspricht derjenigen des bisherigen Rechts (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 35 zu Art. 70). Der mit dem altrechtlichen, gestützt auf Art. 78 Abs. 1 lit. a KVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) erlassenen Art. 112 KVV (gültig bis 31. Dezember 2002) geregelte Zweifelsfall betraf ausschliesslich Tatbestände, bei denen unbestritten ist, dass eine bestimmte Leistung erbracht werden muss, hingegen zweifelhaft ist, welcher von zwei Versicherern diese Leistung schuldet (Urteil T. vom 26. April 2001, K 146/99). Soweit von Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG Sachleistungen erfasst sind, muss ein Zweifel über die Leistungspflicht bei einer Heilbehandlung bestehen, weil die Krankenpflegeversicherung grundsätzlich nur Leistungen mit einer diagnostischen, therapeutischen oder pflegerischen Zielsetzung erbringt. Es geht somit um Untersuchungen, Behandlungen, Pflegemassnahmen, Analysen, Arzneimittel und bestimmte Mittel und Gegenstände (KIESER, a.a.O., N 12 zu Art. 70). Nach Art. 71 ATSG erbringt der vorleistungspflichtige Versicherungsträger die Leistungen nach den für ihn geltenden Bestimmungen. Wird der Fall von einem anderen Träger übernommen, so hat dieser die Vorleistungen im Rahmen seiner Leistungspflicht zurückzuerstatten. Art. 71 Satz 1 ATSG stellt ebenfalls keine Neuerung dar, sondern entspricht alt Art. 112 Abs. 1 KVV. Ist somit gestützt auf Art. 70 ATSG die Vorleistungspflicht bestimmt worden, richtet sich in der Folge die Leistungspflicht nach den Bestimmungen der für den betreffenden Sozialversicherungszweig massgebenden Regelung, was bedeutet, dass sämtliche für die Leistungsausrichtung erheblichen Fragen nach diesen Bestimmungen zu beantworten sind (KIESER, a.a.O., N 3 und 4 zu Art. 73). Erfolgt eine medikamentöse Behandlung auf Grund einer Diagnose, die sich nachträglich als falsch herausstellt, ist dies kein Grund für die Verneinung der Vorleistungspflicht. Massgebend ist, dass eine Verdachtsdiagnose eine Behandlung rechtfertigen kann und diese aus medizinischer Sicht im Durchführungszeitpunkt prospektiv als indiziert erscheint. Tauchen im Nachhinein, beispielsweise gestützt auf ein fachärztliches Gutachten, Zweifel an der ursprünglichen Diagnose auf, führt dies nicht dazu, dass die seinerzeit auf Grund der Verdachtsdiagnose veranlasste, als wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich gemäss Art. 32 KVG erachtete Behandlung nunmehr als unwirksam, unzweckmässig oder unwirtschaftlich bezeichnet werden kann mit der Folge, dass der Krankenversicherer sich unter Berufung auf Art. 32 KVG der Vorleistungspflicht gestützt auf Art. 71 Satz 1 ATSG entschlagen könnte. Die Vorleistungspflicht des Krankenversicherers entfällt erst, wenn die durchgeführte Behandlung den Kriterien des Art. 32 KVG offensichtlich nicht entspricht. 3. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer an erheblichen, behandlungsbedürftigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidet, deren Ursache noch nicht geklärt ist. Während die Zürich als zuständige Unfallversicherung ihre Leistungspflicht nach umfangreichen Abklärungen gemäss Verfügung vom 8. Januar 2003 verneint hat mit der Begründung, dass es sich bei den geklagten Beschwerden nicht um Unfallfolgen handelt und ein Zeckenbiss als Ursache nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sei, vertritt der Versicherte die Auffassung, seine Beschwerden seien unfallkausal. Über seine mit der entsprechenden Begründung erhobene Einsprache wurde, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden. Streitig und zu prüfen ist, ob die Assura als Krankenversicherer des Beschwerdeführers auf Grund der gesetzlichen Vorleistungspflicht die im Zusammenhang mit der Behandlung des seitens der beteiligten Ärzte vermuteten Zeckenbisses im Jahr 1999 stehenden Rechnungen zu übernehmen hat. 3.1 Aus den vorstehend (Erw. 2 hievor) dargelegten Grundsätzen folgt, dass der Krankenversicherer im Falle einer Heilbehandlung im Verhältnis zur Unfallversicherung vorleistungspflichtig ist, wenn feststeht, dass eine bestimmte Leistung erbracht werden muss, aber unklar ist, ob der behandelte Gesundheitsschaden auf einen Unfall (eine unfallähnliche Körperschädigung; eine Berufskrankheit) oder eine Krankheit zurückzuführen ist. Dies bedeutet, dass der Krankenversicherer gerade in Fällen, in welchen die Unfallkausalität einer Gesundheitsschädigung streitig ist und von den beteiligten Ärzten kontrovers beurteilt wird, grundsätzlich vorleistungspflichtig ist. 3.2 Die Assura kann sich demnach nicht unter Hinweis auf Art. 71 Satz 1 ATSG und eine Stellungnahme ihres Vertrauensarztes oder anderer am Verfahren beteiligter Mediziner mit Erfolg auf fehlende Wirtschaftlichkeit der durchgeführten Behandlungen im Sinne von Art. 32 in Verbindung mit Art. 56 KVG berufen, weil sie aus dem Gutachten des Prof. M. schliesst, der Kausalzusammenhang zwischen (allfälligem) Zeckenbiss und den Gesundheitsstörungen des Beschwerdeführers sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, weshalb die durchgeführten Behandlungen medizinisch nicht indiziert gewesen seien. Denn so lange die im Hinblick auf eine Borreliose-Erkrankung infolge Zeckenbisses angeordnete medikamentöse Therapie auf Grund einer Verdachtsdiagnose zum damaligen Zeitpunkt aus medizinischer Sicht unter Berücksichtigung des dem behandelnden Arzt zustehenden Ermessens gerechtfertigt erschien, ist die Vorleistungspflicht der Assura gegeben. Mit ihrer Auffassung verkennt die Assura das Wesen der Vorleistungspflicht gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG, mit welcher lediglich geregelt wird, welcher der Versicherer im Zweifelsfall eine Leistung, die erbracht werden muss, zunächst schuldet. Dass im vorliegenden Fall Versicherungsleistungen in Form von Heilbehandlung und Arzneimitteln zu erbringen waren, steht damit fest. 4. Gestützt auf Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG ist die Assura nach dem Gesagten grundsätzlich vorleistungspflichtig, wobei sich ihre Vorleistungspflicht nach Massgabe der Bestimmungen des KVG richtet. Mit Bezug auf die einzelnen Rechnungen gilt Folgendes: 4.1 Die Rechnung der Apotheke Y. vom 31. Oktober 2002 über Fr. 5066.75, welche im Teilbetrag von Fr. 1432.15 anerkannt wurde, hat die Assura vollumfänglich (abzüglich Kostenbeteiligung des Beschwerdeführers) zu übernehmen. 4.2 Die Rechnung der Apotheke Y. vom 1. Februar 2003 über Fr. 9417.15 betrifft das nicht auf der Spezialitätenliste aufgeführte Medikament Claforan und Positionen, die im Zusammenhang mit der Verabreichung dieses Arzneimittels stehen. Da die gesetzliche Ordnung die Übernahme der Kosten von nicht auf der Spezialitätenliste aufgeführten Arzneimitteln durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung ausschliesst (RKUV 2003 KV Nr. 260 S. 302 Erw. 3; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 126), entfällt nach Art. 71 Satz 1 ATSG die Vorleistungspflicht der Assura. 4.3 Nicht vorleistungspflichtig ist die Assura sodann für die in den USA durchgeführten Laboruntersuchungen (Rechnung vom 6. Oktober 2002 über Fr. 663.-). Gemäss Art. 34 Abs. 2 KVG in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 KVV werden - abgesehen von Notfällen (Art. 36 Abs. 2 KVV) - Leistungen nach den Art. 25 Abs. 2 und 29 KVG, die im Ausland erbracht werden, von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur übernommen, wenn sie in der Schweiz nicht erbracht werden können (vgl. RKUV 2003 KV Nr. 253 S. 229). Es ist nicht ersichtlich, dass die in den USA vorgenommenen Laboruntersuchungen nicht auch in der Schweiz hätten durchgeführt werden können, was vom Beschwerdeführer denn auch nicht behauptet wird.
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Art. 70 al. 1 et 2 let. a, art. 71 1re phrase LPGA; art. 78 al. 1 let. a LAMal et art. 112 OAMal (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002): De l'obligation de l'assurance-maladie de prendre provisoirement en charge les prestations en relation avec l'assurance-accidents. Les dispositions de la LPGA sur la prise en charge provisoire des prestations par l'assurance-maladie correspondent à celles de l'ancien droit. En cas de traitement médical, l'assurance-maladie est notamment tenue de prendre provisoirement en charge les prestations en relation avec l'assurance-accidents lorsque la question de la causalité de l'atteinte à la santé est litigieuse. Dans cette hypothèse, l'étendue du droit aux prestations doit être fixée selon les dispositions de la LAMal. Le seul fait que le traitement médicamenteux a été prodigué sur la base d'un diagnostic qui s'est révélé faux après-coup ne constitue pas un motif pour nier l'obligation de l'assurance-maladie de prendre provisoirement en charge les prestations. Cette obligation tombe seulement si le traitement en cause ne remplit manifestement pas les critères de l'art. 32 LAMal. (consid. 2 et 3) L'assurance-maladie n'est pas tenue de prendre provisoirement en charge des médicaments qui ne figurent pas sur la liste des spécialités, ou des mesures dispensées à l'étranger sans que les conditions en fussent remplies (consid. 4).
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131 V 78 Sachverhalt ab Seite 79 A. S. ist bei der Assura Kranken- und Unfallversicherung obligatorisch für Krankenpflege versichert. Nachdem er im Juni 2000 Beschwerden in Folge von Zeckenbissen im Jahr 1999 hatte melden lassen, erbrachte die Zürich Versicherungs-Gesellschaft, bei welcher S. vom 1. Januar bis 31. Dezember 1999 obligatorisch gegen Unfälle versichert war, zunächst die gesetzlichen Leistungen. Gestützt auf die medizinischen Unterlagen, namentlich ein Gutachten des Neurologen Prof. M. vom 6. Oktober 2002, lehnte die Zürich den Anspruch auf Leistungen aus der Unfallversicherung mit Verfügung vom 8. Januar 2003 ab, weil die Gesundheitsstörungen des Versicherten keine Folgen eines zwischen 1. Januar und 31. Dezember 1999 eingetretenen Unfalls darstellten und in keinem Kausalzusammenhang zu einem möglichen, im Jahr 1999 erlittenen Zeckenbiss stünden. Der Versicherte erhob Einsprache. Für die Folgen eines Reitunfalls vom 6. Oktober 2000 erbrachte die Visana als nunmehr zuständige Unfallversicherung zunächst die gesetzlichen Leistungen, verneinte indessen mit Verfügung vom 11. Dezember 2002 ihre weitere Leistungspflicht, woran sie mit Einspracheentscheid vom 31. Januar 2003 festhielt. In Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zu ergänzenden Abklärungen und neuer Verfügung an die Visana zurück (Entscheid vom 4. November 2003). Mit Schreiben vom 14. März 2003 hatte S. die Assura unter Berufung auf deren gesetzliche Vorleistungspflicht um Begleichung mehrerer offener Rechnungen für Medikamente und Laboruntersuchungen im Zusammenhang mit dem behaupteten Zeckenbiss ersucht. Mit Verfügung vom 3. April 2003 eröffnete die Assura dem Versicherten, dass sie die ihr vorgelegten Rechnungen mit Ausnahme eines Betrages von Fr. 1432.15 (abzüglich Kostenbeteiligung) nicht übernehme; die Rocephin-Therapie und die Behandlungen mit den Antibiotika Zithromax und Clamoxyl seien medizinisch nicht indiziert und damit als nicht wirtschaftlich zu betrachten. Die Kosten für die Laboruntersuchungen in den USA könnten auf Grund des Territorialitätsprinzips nicht vergütet werden, während das Medikament Claforan nicht auf der Spezialitätenliste aufgeführt sei und damit keine Pflichtleistung der obligatorischen Krankenversicherung darstelle. Auf Einsprache von S. hin hielt die Assura mit Entscheid vom 22. Mai 2003 an ihrem Standpunkt fest. B. Die von S. hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher er beantragen liess, unter Aufhebung des Einspracheentscheides sei die Assura zu verpflichten, als vorleistungspflichtiger Krankenversicherer die Leistungen im Zusammenhang mit den Unfällen von 1999 und 2000 zu erbringen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 4. November 2003). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Während die Assura auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung (seit 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), auf eine Vernehmlassung. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Begründet ein Versicherungsfall einen Anspruch auf Sozialversicherungsleistungen, bestehen aber Zweifel darüber, welche Sozialversicherung die Leistungen zu erbringen hat, so kann die berechtigte Person Vorleistung verlangen (Art. 70 Abs. 1 ATSG). Vorleistungspflichtig ist die Krankenversicherung für Sachleistungen und Taggelder, deren Übernahme durch die Krankenversicherung, die Unfallversicherung, die Militärversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist (Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG). Die berechtigte Person hat sich bei den in Frage kommenden Sozialversicherungen anzumelden (Art. 70 Abs. 3 ATSG). Die Vorleistungspflicht der Krankenversicherung gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG entspricht derjenigen des bisherigen Rechts (UELI KIESER, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 35 zu Art. 70). Der mit dem altrechtlichen, gestützt auf Art. 78 Abs. 1 lit. a KVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) erlassenen Art. 112 KVV (gültig bis 31. Dezember 2002) geregelte Zweifelsfall betraf ausschliesslich Tatbestände, bei denen unbestritten ist, dass eine bestimmte Leistung erbracht werden muss, hingegen zweifelhaft ist, welcher von zwei Versicherern diese Leistung schuldet (Urteil T. vom 26. April 2001, K 146/99). Soweit von Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG Sachleistungen erfasst sind, muss ein Zweifel über die Leistungspflicht bei einer Heilbehandlung bestehen, weil die Krankenpflegeversicherung grundsätzlich nur Leistungen mit einer diagnostischen, therapeutischen oder pflegerischen Zielsetzung erbringt. Es geht somit um Untersuchungen, Behandlungen, Pflegemassnahmen, Analysen, Arzneimittel und bestimmte Mittel und Gegenstände (KIESER, a.a.O., N 12 zu Art. 70). Nach Art. 71 ATSG erbringt der vorleistungspflichtige Versicherungsträger die Leistungen nach den für ihn geltenden Bestimmungen. Wird der Fall von einem anderen Träger übernommen, so hat dieser die Vorleistungen im Rahmen seiner Leistungspflicht zurückzuerstatten. Art. 71 Satz 1 ATSG stellt ebenfalls keine Neuerung dar, sondern entspricht alt Art. 112 Abs. 1 KVV. Ist somit gestützt auf Art. 70 ATSG die Vorleistungspflicht bestimmt worden, richtet sich in der Folge die Leistungspflicht nach den Bestimmungen der für den betreffenden Sozialversicherungszweig massgebenden Regelung, was bedeutet, dass sämtliche für die Leistungsausrichtung erheblichen Fragen nach diesen Bestimmungen zu beantworten sind (KIESER, a.a.O., N 3 und 4 zu Art. 73). Erfolgt eine medikamentöse Behandlung auf Grund einer Diagnose, die sich nachträglich als falsch herausstellt, ist dies kein Grund für die Verneinung der Vorleistungspflicht. Massgebend ist, dass eine Verdachtsdiagnose eine Behandlung rechtfertigen kann und diese aus medizinischer Sicht im Durchführungszeitpunkt prospektiv als indiziert erscheint. Tauchen im Nachhinein, beispielsweise gestützt auf ein fachärztliches Gutachten, Zweifel an der ursprünglichen Diagnose auf, führt dies nicht dazu, dass die seinerzeit auf Grund der Verdachtsdiagnose veranlasste, als wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich gemäss Art. 32 KVG erachtete Behandlung nunmehr als unwirksam, unzweckmässig oder unwirtschaftlich bezeichnet werden kann mit der Folge, dass der Krankenversicherer sich unter Berufung auf Art. 32 KVG der Vorleistungspflicht gestützt auf Art. 71 Satz 1 ATSG entschlagen könnte. Die Vorleistungspflicht des Krankenversicherers entfällt erst, wenn die durchgeführte Behandlung den Kriterien des Art. 32 KVG offensichtlich nicht entspricht. 3. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer an erheblichen, behandlungsbedürftigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidet, deren Ursache noch nicht geklärt ist. Während die Zürich als zuständige Unfallversicherung ihre Leistungspflicht nach umfangreichen Abklärungen gemäss Verfügung vom 8. Januar 2003 verneint hat mit der Begründung, dass es sich bei den geklagten Beschwerden nicht um Unfallfolgen handelt und ein Zeckenbiss als Ursache nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sei, vertritt der Versicherte die Auffassung, seine Beschwerden seien unfallkausal. Über seine mit der entsprechenden Begründung erhobene Einsprache wurde, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden. Streitig und zu prüfen ist, ob die Assura als Krankenversicherer des Beschwerdeführers auf Grund der gesetzlichen Vorleistungspflicht die im Zusammenhang mit der Behandlung des seitens der beteiligten Ärzte vermuteten Zeckenbisses im Jahr 1999 stehenden Rechnungen zu übernehmen hat. 3.1 Aus den vorstehend (Erw. 2 hievor) dargelegten Grundsätzen folgt, dass der Krankenversicherer im Falle einer Heilbehandlung im Verhältnis zur Unfallversicherung vorleistungspflichtig ist, wenn feststeht, dass eine bestimmte Leistung erbracht werden muss, aber unklar ist, ob der behandelte Gesundheitsschaden auf einen Unfall (eine unfallähnliche Körperschädigung; eine Berufskrankheit) oder eine Krankheit zurückzuführen ist. Dies bedeutet, dass der Krankenversicherer gerade in Fällen, in welchen die Unfallkausalität einer Gesundheitsschädigung streitig ist und von den beteiligten Ärzten kontrovers beurteilt wird, grundsätzlich vorleistungspflichtig ist. 3.2 Die Assura kann sich demnach nicht unter Hinweis auf Art. 71 Satz 1 ATSG und eine Stellungnahme ihres Vertrauensarztes oder anderer am Verfahren beteiligter Mediziner mit Erfolg auf fehlende Wirtschaftlichkeit der durchgeführten Behandlungen im Sinne von Art. 32 in Verbindung mit Art. 56 KVG berufen, weil sie aus dem Gutachten des Prof. M. schliesst, der Kausalzusammenhang zwischen (allfälligem) Zeckenbiss und den Gesundheitsstörungen des Beschwerdeführers sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, weshalb die durchgeführten Behandlungen medizinisch nicht indiziert gewesen seien. Denn so lange die im Hinblick auf eine Borreliose-Erkrankung infolge Zeckenbisses angeordnete medikamentöse Therapie auf Grund einer Verdachtsdiagnose zum damaligen Zeitpunkt aus medizinischer Sicht unter Berücksichtigung des dem behandelnden Arzt zustehenden Ermessens gerechtfertigt erschien, ist die Vorleistungspflicht der Assura gegeben. Mit ihrer Auffassung verkennt die Assura das Wesen der Vorleistungspflicht gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG, mit welcher lediglich geregelt wird, welcher der Versicherer im Zweifelsfall eine Leistung, die erbracht werden muss, zunächst schuldet. Dass im vorliegenden Fall Versicherungsleistungen in Form von Heilbehandlung und Arzneimitteln zu erbringen waren, steht damit fest. 4. Gestützt auf Art. 70 Abs. 2 lit. a ATSG ist die Assura nach dem Gesagten grundsätzlich vorleistungspflichtig, wobei sich ihre Vorleistungspflicht nach Massgabe der Bestimmungen des KVG richtet. Mit Bezug auf die einzelnen Rechnungen gilt Folgendes: 4.1 Die Rechnung der Apotheke Y. vom 31. Oktober 2002 über Fr. 5066.75, welche im Teilbetrag von Fr. 1432.15 anerkannt wurde, hat die Assura vollumfänglich (abzüglich Kostenbeteiligung des Beschwerdeführers) zu übernehmen. 4.2 Die Rechnung der Apotheke Y. vom 1. Februar 2003 über Fr. 9417.15 betrifft das nicht auf der Spezialitätenliste aufgeführte Medikament Claforan und Positionen, die im Zusammenhang mit der Verabreichung dieses Arzneimittels stehen. Da die gesetzliche Ordnung die Übernahme der Kosten von nicht auf der Spezialitätenliste aufgeführten Arzneimitteln durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung ausschliesst (RKUV 2003 KV Nr. 260 S. 302 Erw. 3; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 126), entfällt nach Art. 71 Satz 1 ATSG die Vorleistungspflicht der Assura. 4.3 Nicht vorleistungspflichtig ist die Assura sodann für die in den USA durchgeführten Laboruntersuchungen (Rechnung vom 6. Oktober 2002 über Fr. 663.-). Gemäss Art. 34 Abs. 2 KVG in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 KVV werden - abgesehen von Notfällen (Art. 36 Abs. 2 KVV) - Leistungen nach den Art. 25 Abs. 2 und 29 KVG, die im Ausland erbracht werden, von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur übernommen, wenn sie in der Schweiz nicht erbracht werden können (vgl. RKUV 2003 KV Nr. 253 S. 229). Es ist nicht ersichtlich, dass die in den USA vorgenommenen Laboruntersuchungen nicht auch in der Schweiz hätten durchgeführt werden können, was vom Beschwerdeführer denn auch nicht behauptet wird.
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Art. 70 cpv. 1 e 2 lett. a, art. 71 prima frase LPGA; art. 78 cpv. 1 lett. a LAMal e art. 112 OAMal (nel loro tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002): Obbligo di prestazione anticipata dell'assicurazione malattia in relazione con l'assicurazione contro gli infortuni. Le disposizioni della LPGA relative all'obbligo di prestazione anticipata dell'assicurazione malattia corrispondono a quelle del vecchio diritto. In caso di cura medica in relazione con l'assicurazione contro gli infortuni, l'assicurazione malattia è fra l'altro tenuta ad assumere in via anticipata le prestazioni se è litigioso il nesso causale tra danno alla salute e infortunio. In tale evenienza, le questioni relative al pagamento delle prestazioni si determinano secondo la LAMal. Il solo fatto che la cura medica sia stata dispensata sulla base di una diagnosi rivelatasi successivamente errata non permette di negare l'obbligo di prestazione anticipata dell'assicuratore malattia. Questo obbligo decade soltanto se la cura in questione non adempie manifestamente i criteri di cui all'art. 32 LAMal. (consid. 2 e 3) L'obbligo di prestazione anticipata dell'assicurazione malattia dev'essere negato in ordine a medicinali che non figurano nell'elenco delle specialità come pure a provvedimenti intrapresi all'estero senza che ne fossero date le condizioni (consid. 4).
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131 V 84
131 V 84 Sachverhalt ab Seite 85 A. Der 1964 geborene T. war seit dem 7. Mai 1988 bei der Firma A. AG als Produktionsmitarbeiter angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfälle versichert. Am 14. Juli 1997 fiel ihm eine zerbrechende grosse Rinne auf die adominante linke Hand und zertrümmerte dabei die Grundphalanx Dig IV, worauf ihm der Ringfinger amputiert werden musste. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach T. am 17. März 1999 nebst einer Integritätsentschädigung mit Wirkung ab 1. März 1999 eine Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbseinbusse von 20 % zu. Im Rahmen einer periodischen Rentenüberprüfung kam die SUVA am 13. September 2002 zum Schluss, bei gleich gebliebenem Gesundheitszustand hätten sich die erwerblichen Auswirkungen des nach wie vor bei der Firma A. AG arbeitenden T. erheblich verbessert, so dass die bisher ausgerichtete Invalidenrente mit Wirkung ab 1. November 2002 aufzuheben sei. Mit Einspracheentscheid vom 6. August 2003 hielt die Anstalt an dieser Auffassung fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 24. August 2004 ab. C. T. lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und des Einspracheentscheids beantragen. (...) Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Stellungnahme verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die für die Beurteilung eines Leistungsanspruches gegenüber der Unfallversicherung massgebenden Grundlagen in der vor dem InKraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 auf den 1. Januar 2003 gültig gewesenen Fassung sind im vorinstanzlichen Entscheid vom 24. August 2004 korrekt aufgezeigt worden. Insbesondere hat das Gericht auch den in Art. 18 Abs. 1 UVG seit dem 1. Juli 2001 auf Gesetzesstufe festgeschriebenen generellen Ausschluss der Gewährung von Renten bei einem unter 10 % liegenden Invaliditätsgrad (Änderung vom 15. Dezember 2000) erwähnt und mit Art. 118 Abs. 5 UVG die dazugehörige Übergangsbestimmung zitiert, wonach die Invalidenrenten, deren Anspruch vor dem In-Kraft-Treten der Änderung vom 15. Dezember 2000 entstanden ist, nach dem bisherigen Recht gewährt werden (AS 2001 1491 f.; BBl 2000 1320, besonders 1330). 2. Parteien und Vorinstanz leiten aus Art. 118 Abs. 5 UVG ab, dass vor dem 1. Juli 2001 entstandene Rentenansprüche in revisionsrechtlicher Hinsicht nach Massgabe des bisherigen Rechts zu beurteilen sind. Diese Auffassung ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prüfen. 2.1 In der Tat legt der Wortlaut von Art. 118 Abs. 5 UVG einen derartigen Schluss nahe (vgl. die Rechtsprechung zur ebenfalls an den Anspruchsbeginn anknüpfenden Übergangsbestimmung von Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG: BGE 111 V 36; RKUV 1988 Nr. U 46 S. 217). 2.2 Vom Wortlaut ist indessen abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 130 II 71 Erw. 4.2, BGE 130 V 232 Erw. 2.2, BGE 130 V 295 Erw. 5.3.1, 428 Erw. 3.2, 475 Erw. 6.5.1, 484 Erw. 5.2, BGE 129 V 284 Erw. 4.2, je mit Hinweisen). Art. 118 Abs. 5 UVG bildet in systematischer Hinsicht die Übergangsbestimmung zu Art. 18 Abs. 1 UVG in der seit 1. Juli 2001 geltenden Fassung. Beide gehen auf die parlamentarische Initiative Raggenbass vom 11. Dezember 1996 zurück (BBl 2000 1321). Den Anstoss zu dieser Initiative gab ein am 19. August 1996 ergangenes, in BGE 122 V 335 publiziertes Urteil. Darin gab das Eidgenössische Versicherungsgericht seine im Jahre 1944 (EVGE 1944 S. 112) begründete Praxis auf, versicherten Personen mit einer Invalidität von weniger als 10 % den Anspruch auf eine Unfallversicherungsrente regelmässig abzusprechen. 2.2.1 Ziel der parlamentarischen Initiative war es erklärtermassen, die durch diesen BGE notwendig gewordene Gesetzesgrundlage zur Beibehaltung der bisherigen Verwaltungspraxis zu schaffen (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats [SGK-N] vom 26. November 1999 zur Parlamentarischen Initiative Invalidität unter 10 % [Raggenbass], BBl 2000 1321 Ziff. 1.1 und 2.1). Die vom Nationalrat mit der Ausarbeitung einer Gesetzesvorlage beauftragte SGK-N führte ein Vernehmlassungsverfahren durch. Die Befürworter des Entwurfs argumentierten, nach dem klaren Willen des Gesetzgebers solle eine Invalidenrente nur gewährt werden, wenn eine spürbare erwerbliche Beeinträchtigung eingetreten sei. Frühere Bemühungen, diesen Grundsatz im Gesetz festzuhalten, seien an der Befürchtung gescheitert, dass bei Aufnahme einer ausdrücklichen Regelung bei jeder unfallbedingten Invalidität von über 10 % eine Rente geltend gemacht würde. Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe nach anfänglicher Zusprechung von Mindestrenten seine Praxis dahin gehend geändert, dass bei kleinen Einbussen keine Berechtigung zum Bezug einer Rente anerkannt würde. Diese Rechtsprechung, welche die Aberkennung einer Rente bei einer Erwerbsunfähigkeit unter 10 % statuierte, habe sich über ein halbes Jahrhundert gehalten und sei von der massgebenden Doktrin gebilligt worden. Seit der Inkraftsetzung des UVG werde überdies der Integritätskomponente, die nach KUVG oft zu kleinen, meist befristeten Renten geführt hatte, durch das Institut der Integritätsentschädigung Rechnung getragen (Art. 24 UVG). Es sei fraglich, ob kleinere Einbussen, die unter 10 % liegen, überhaupt eine dauerhafte Invalidität zur Folge hätten. Geringfügige Restfolgen eines Unfalles begründeten in der Regel keine sich praktisch auswirkende Arbeits- oder Erwerbsunfähigkeit. Meist gewöhne sich der Versicherte bei der Wiederaufnahme der Arbeit an die anfänglichen Beschwerden, und man könne davon ausgehen, dass er die wirtschaftlichen Folgen durch eine entsprechende Willensanstrengung ausgleichen oder auch selbst tragen könne. Die Befürworter verwiesen weiter auf den Umstand, dass Verunfallte im Vergleich zu den Erkrankten ohnehin meist besser gestellt seien, so setze etwa eine Invalidenrente nach IVG einen Invaliditätsgrad von mindestens 40 % voraus. Auch wurde es im Hinblick darauf, dass das UVG den vollständig erwerbsunfähigen Versicherten einen Selbstbehalt von 20 % zumutet (d.h., der Unfallversicherer vergütet nur 80 % des vor dem Unfall verdienten Einkommens; zusammen mit einer Rente der Invalidenversicherung höchstens 90 % des versicherten Verdienstes; Art. 20 Abs. 1 und 2 UVG), als vertretbar erachtet, dass auch leicht Behinderte einen Selbstbehalt von 10 % in Kauf nehmen. Auch sei bei Kleinstrenten der administrative Aufwand unverhältnismässig hoch, und die Eigeninitiative, kleine Verdiensteinbussen wettzumachen, würde dadurch gehemmt (BBl 2000 1324 ff. Ziff. 2.4.1). 2.2.2 In der Folge beantragte die SGK-N dem Nationalrat, Art. 18 Abs. 1 UVG abzuändern und als Übergangsbestimmung Art. 118 Abs. 5 UVG neu einzufügen. Dabei erläuterte sie die Vorlage dahin gehend, dass mit der Änderung von Art. 18 Abs. 1 UVG verhindert werden solle, dass das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 19. August 1996 Präjudizwirkung entfalten könne und in der Praxis der Unfallversicherung Kleinstrenten eingeführt würden. Zur vorgeschlagenen Übergangsbestimmung von Art. 118 Abs. 5 UVG hielt der Bericht der SGK-N vom 26. November 1999 erklärend fest, darin werde (lediglich) festgehalten, dass bisher gewährte Renten unter 10 % von der Neuregelung nicht betroffen sein sollten; eine Änderung dränge sich nicht auf, da auch vor dem Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Kleinstrenten nur in Ausnahmefällen gewährt worden seien. Der Bundesrat unterstützte mit Stellungnahme vom 23. Februar 2000 die Vorlage der SGK-N mit ähnlichen Argumenten (BBl 2000 1330-1332). Auch die SGK-S empfahl in ihrem Bericht vom 24. Oktober 2000 an den Ständerat den Entwurf zur Annahme, ohne sich dabei - wie zuvor ebenso bereits der Bundesrat (BBl 2000 1330) und der Nationalrat bei der Detailberatung vom 21. März 2000 (Amtl. Bull. 2000 N 366 f.) - zur vorgeschlagenen Übergangsbestimmung näher zu äussern (Amtl. Bull. 2000 Beilagen S. 13). Der Antrag der SGK-N wurde alsdann sowohl durch den National- als auch den Ständerat am 15. Dezember 2000 diskussionslos verabschiedet (Amtl. Bull. 2000 N 1611 und S 877, 941). Dies zeigt, welche Fälle nach dem Willen des Gesetzgebers von der Übergangsregelung von Art. 118 Abs. 5 UVG erfasst werden sollten, nämlich lediglich die bereits unter der Herrschaft des bisherigen Rechts entstandenen Kleinstrenten. Gegenteiliges würde den mit der Gesetzesänderung verfolgten Zweck, die durch BGE 122 V 335 notwendig gewordene Gesetzesgrundlage zur Beibehaltung der bisherigen Verwaltungspraxis zu schaffen, keine Kleinstrenten zuzusprechen, geradezu vereiteln. Die Legislative wollte letztlich mit der Gesetzesänderung den status quo ante herbeiführen, ohne dabei Versicherte zu benachteiligen, deren Rentenanspruch vor dem In-Kraft-Treten der Änderung vom 15. Dezember 2000 am 1. Juli 2001 entstanden war. Die Versicherten sollten wieder so gestellt werden, als BGE 122 V 335 noch nicht ergangen war. Vor dieser Änderung der Rechtsprechung führte ein im Rahmen eines Revisionsverfahrens unter die Massgeblichkeitsgrenze von 10 % fallender Invaliditätsgrad regelmässig zur Aufhebung der Rentenleistungen. Dagegen waren Kleinstrenten wegen der bereits nur sehr geringfügigen erwerblichen Beeinträchtigung von einer revisionsweisen Aufhebung praktisch ausgenommen, da die hierfür geforderte wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen nicht nachzuweisen war. 2.3 Angesichts des aus der Entstehungsgeschichte eindeutig hervorgehenden Grundes und Zwecks der jungen Gesetzesänderung wie auch des hinter dem Verzicht auf Kleinstrenten stehenden Beweggrundes, nur beachtliche negative Erwerbsfolgen mittels Rente auszugleichen, kann Art. 118 Abs. 5 UVG trotz des für sich isoliert betrachtet in eine andere Richtung gehenden Wortlauts vernünftigerweise nur so ausgelegt werden, dass von der in Art. 18 Abs. 1 UVG getroffenen Neuregelung auf Gesetzesstufe jene Rentenbezüger ausgeschlossen sind, deren Invaliditätsgrad bereits zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Änderung auf weniger als 10 % festgesetzt worden war. Hingegen kann dieser Bestimmung nicht der Rechtssinn zukommen, auf dem Weg von Rentenrevisionen (Art. 22 UVG [in Verbindung mit Art. 17 ATSG]) neue Kleinstrentenansprüche zu begründen. 3. (...) Im Vergleich zum Zeitpunkt der erstmaligen Rentenzusprechung vom 17. März 1999 hat sich die Situation insoweit geändert, als der Versicherte nach Einschätzung der Arbeitgeberin vom 28. August 2002 in der leidensangepassten Tätigkeit nunmehr eine volle Leistung zu erbringen vermag. (...) Nach den verfügbaren Unterlagen spricht nichts für eine - entgegen der unfallmedizinischen Erfahrungsregel - ausgebliebene Angewöhnung (Bericht über die Leistungsprüfung vom 29. August 2002). (...) Ist eine im Vergleich zur Situation im Jahre 1999 voraussichtlich dauerhaft erheblich verbesserte Leistungsfähigkeit auszumachen, ist die Invalidenrente einer Revision mit Wirkung ab November 2002 zugänglich. Denn es genügt, wenn die erwerblichen Auswirkungen wegen voraussichtlich bleibender oder längere Zeit dauernder erhöhter oder gesunkener Leistungsfähigkeit nicht mehr die gleichen sind, was bei einer verbesserten Eingliederung zutrifft. Diesfalls handelt es sich nicht um eine unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel unerhebliche abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen unveränderten Gesundheitszustandes (BGE 112 V 372 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3a mit Hinweisen). 4. 4.2 (...) All dies führt zu einer mutmasslichen Lohneinbusse in den Jahren 2002 und 2003 von maximal 3 %. (...) Auf jeden Fall ist aber der Invaliditätsgrad deutlich unter die seit 1. Juli 2001 in Art. 18 Abs. 1 UVG festgeschriebene Massgeblichkeitsgrenze von 10 % gefallen, womit sich die von der Beschwerdegegnerin auf Anfang November 2002 vorgenommene Rentenaufhebung nicht beanstanden lässt.
de
Art. 18 Abs. 1 und Art. 118 Abs. 5 UVG: Revision von vor dem 1. Juli 2001 entstandenen Invalidenrenten. Die intertemporale Regelung, wonach Invalidenrenten, auf die der Anspruch vor dem 1. Juli 2001 (In-Kraft-Treten der Gesetzesänderung vom 15. Dezember 2000) entstanden ist, nach bisherigem Recht gewährt werden, bezieht sich auf Renten mit Invaliditätsgraden von weniger als 10 %. Demgegenüber fallen Renten mit höheren Invaliditätsgraden nicht unter die Übergangsbestimmung. (Erw. 2)
de
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V
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131 V 84
131 V 84 Sachverhalt ab Seite 85 A. Der 1964 geborene T. war seit dem 7. Mai 1988 bei der Firma A. AG als Produktionsmitarbeiter angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfälle versichert. Am 14. Juli 1997 fiel ihm eine zerbrechende grosse Rinne auf die adominante linke Hand und zertrümmerte dabei die Grundphalanx Dig IV, worauf ihm der Ringfinger amputiert werden musste. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach T. am 17. März 1999 nebst einer Integritätsentschädigung mit Wirkung ab 1. März 1999 eine Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbseinbusse von 20 % zu. Im Rahmen einer periodischen Rentenüberprüfung kam die SUVA am 13. September 2002 zum Schluss, bei gleich gebliebenem Gesundheitszustand hätten sich die erwerblichen Auswirkungen des nach wie vor bei der Firma A. AG arbeitenden T. erheblich verbessert, so dass die bisher ausgerichtete Invalidenrente mit Wirkung ab 1. November 2002 aufzuheben sei. Mit Einspracheentscheid vom 6. August 2003 hielt die Anstalt an dieser Auffassung fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 24. August 2004 ab. C. T. lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und des Einspracheentscheids beantragen. (...) Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Stellungnahme verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die für die Beurteilung eines Leistungsanspruches gegenüber der Unfallversicherung massgebenden Grundlagen in der vor dem InKraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 auf den 1. Januar 2003 gültig gewesenen Fassung sind im vorinstanzlichen Entscheid vom 24. August 2004 korrekt aufgezeigt worden. Insbesondere hat das Gericht auch den in Art. 18 Abs. 1 UVG seit dem 1. Juli 2001 auf Gesetzesstufe festgeschriebenen generellen Ausschluss der Gewährung von Renten bei einem unter 10 % liegenden Invaliditätsgrad (Änderung vom 15. Dezember 2000) erwähnt und mit Art. 118 Abs. 5 UVG die dazugehörige Übergangsbestimmung zitiert, wonach die Invalidenrenten, deren Anspruch vor dem In-Kraft-Treten der Änderung vom 15. Dezember 2000 entstanden ist, nach dem bisherigen Recht gewährt werden (AS 2001 1491 f.; BBl 2000 1320, besonders 1330). 2. Parteien und Vorinstanz leiten aus Art. 118 Abs. 5 UVG ab, dass vor dem 1. Juli 2001 entstandene Rentenansprüche in revisionsrechtlicher Hinsicht nach Massgabe des bisherigen Rechts zu beurteilen sind. Diese Auffassung ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prüfen. 2.1 In der Tat legt der Wortlaut von Art. 118 Abs. 5 UVG einen derartigen Schluss nahe (vgl. die Rechtsprechung zur ebenfalls an den Anspruchsbeginn anknüpfenden Übergangsbestimmung von Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG: BGE 111 V 36; RKUV 1988 Nr. U 46 S. 217). 2.2 Vom Wortlaut ist indessen abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 130 II 71 Erw. 4.2, BGE 130 V 232 Erw. 2.2, BGE 130 V 295 Erw. 5.3.1, 428 Erw. 3.2, 475 Erw. 6.5.1, 484 Erw. 5.2, BGE 129 V 284 Erw. 4.2, je mit Hinweisen). Art. 118 Abs. 5 UVG bildet in systematischer Hinsicht die Übergangsbestimmung zu Art. 18 Abs. 1 UVG in der seit 1. Juli 2001 geltenden Fassung. Beide gehen auf die parlamentarische Initiative Raggenbass vom 11. Dezember 1996 zurück (BBl 2000 1321). Den Anstoss zu dieser Initiative gab ein am 19. August 1996 ergangenes, in BGE 122 V 335 publiziertes Urteil. Darin gab das Eidgenössische Versicherungsgericht seine im Jahre 1944 (EVGE 1944 S. 112) begründete Praxis auf, versicherten Personen mit einer Invalidität von weniger als 10 % den Anspruch auf eine Unfallversicherungsrente regelmässig abzusprechen. 2.2.1 Ziel der parlamentarischen Initiative war es erklärtermassen, die durch diesen BGE notwendig gewordene Gesetzesgrundlage zur Beibehaltung der bisherigen Verwaltungspraxis zu schaffen (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats [SGK-N] vom 26. November 1999 zur Parlamentarischen Initiative Invalidität unter 10 % [Raggenbass], BBl 2000 1321 Ziff. 1.1 und 2.1). Die vom Nationalrat mit der Ausarbeitung einer Gesetzesvorlage beauftragte SGK-N führte ein Vernehmlassungsverfahren durch. Die Befürworter des Entwurfs argumentierten, nach dem klaren Willen des Gesetzgebers solle eine Invalidenrente nur gewährt werden, wenn eine spürbare erwerbliche Beeinträchtigung eingetreten sei. Frühere Bemühungen, diesen Grundsatz im Gesetz festzuhalten, seien an der Befürchtung gescheitert, dass bei Aufnahme einer ausdrücklichen Regelung bei jeder unfallbedingten Invalidität von über 10 % eine Rente geltend gemacht würde. Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe nach anfänglicher Zusprechung von Mindestrenten seine Praxis dahin gehend geändert, dass bei kleinen Einbussen keine Berechtigung zum Bezug einer Rente anerkannt würde. Diese Rechtsprechung, welche die Aberkennung einer Rente bei einer Erwerbsunfähigkeit unter 10 % statuierte, habe sich über ein halbes Jahrhundert gehalten und sei von der massgebenden Doktrin gebilligt worden. Seit der Inkraftsetzung des UVG werde überdies der Integritätskomponente, die nach KUVG oft zu kleinen, meist befristeten Renten geführt hatte, durch das Institut der Integritätsentschädigung Rechnung getragen (Art. 24 UVG). Es sei fraglich, ob kleinere Einbussen, die unter 10 % liegen, überhaupt eine dauerhafte Invalidität zur Folge hätten. Geringfügige Restfolgen eines Unfalles begründeten in der Regel keine sich praktisch auswirkende Arbeits- oder Erwerbsunfähigkeit. Meist gewöhne sich der Versicherte bei der Wiederaufnahme der Arbeit an die anfänglichen Beschwerden, und man könne davon ausgehen, dass er die wirtschaftlichen Folgen durch eine entsprechende Willensanstrengung ausgleichen oder auch selbst tragen könne. Die Befürworter verwiesen weiter auf den Umstand, dass Verunfallte im Vergleich zu den Erkrankten ohnehin meist besser gestellt seien, so setze etwa eine Invalidenrente nach IVG einen Invaliditätsgrad von mindestens 40 % voraus. Auch wurde es im Hinblick darauf, dass das UVG den vollständig erwerbsunfähigen Versicherten einen Selbstbehalt von 20 % zumutet (d.h., der Unfallversicherer vergütet nur 80 % des vor dem Unfall verdienten Einkommens; zusammen mit einer Rente der Invalidenversicherung höchstens 90 % des versicherten Verdienstes; Art. 20 Abs. 1 und 2 UVG), als vertretbar erachtet, dass auch leicht Behinderte einen Selbstbehalt von 10 % in Kauf nehmen. Auch sei bei Kleinstrenten der administrative Aufwand unverhältnismässig hoch, und die Eigeninitiative, kleine Verdiensteinbussen wettzumachen, würde dadurch gehemmt (BBl 2000 1324 ff. Ziff. 2.4.1). 2.2.2 In der Folge beantragte die SGK-N dem Nationalrat, Art. 18 Abs. 1 UVG abzuändern und als Übergangsbestimmung Art. 118 Abs. 5 UVG neu einzufügen. Dabei erläuterte sie die Vorlage dahin gehend, dass mit der Änderung von Art. 18 Abs. 1 UVG verhindert werden solle, dass das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 19. August 1996 Präjudizwirkung entfalten könne und in der Praxis der Unfallversicherung Kleinstrenten eingeführt würden. Zur vorgeschlagenen Übergangsbestimmung von Art. 118 Abs. 5 UVG hielt der Bericht der SGK-N vom 26. November 1999 erklärend fest, darin werde (lediglich) festgehalten, dass bisher gewährte Renten unter 10 % von der Neuregelung nicht betroffen sein sollten; eine Änderung dränge sich nicht auf, da auch vor dem Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Kleinstrenten nur in Ausnahmefällen gewährt worden seien. Der Bundesrat unterstützte mit Stellungnahme vom 23. Februar 2000 die Vorlage der SGK-N mit ähnlichen Argumenten (BBl 2000 1330-1332). Auch die SGK-S empfahl in ihrem Bericht vom 24. Oktober 2000 an den Ständerat den Entwurf zur Annahme, ohne sich dabei - wie zuvor ebenso bereits der Bundesrat (BBl 2000 1330) und der Nationalrat bei der Detailberatung vom 21. März 2000 (Amtl. Bull. 2000 N 366 f.) - zur vorgeschlagenen Übergangsbestimmung näher zu äussern (Amtl. Bull. 2000 Beilagen S. 13). Der Antrag der SGK-N wurde alsdann sowohl durch den National- als auch den Ständerat am 15. Dezember 2000 diskussionslos verabschiedet (Amtl. Bull. 2000 N 1611 und S 877, 941). Dies zeigt, welche Fälle nach dem Willen des Gesetzgebers von der Übergangsregelung von Art. 118 Abs. 5 UVG erfasst werden sollten, nämlich lediglich die bereits unter der Herrschaft des bisherigen Rechts entstandenen Kleinstrenten. Gegenteiliges würde den mit der Gesetzesänderung verfolgten Zweck, die durch BGE 122 V 335 notwendig gewordene Gesetzesgrundlage zur Beibehaltung der bisherigen Verwaltungspraxis zu schaffen, keine Kleinstrenten zuzusprechen, geradezu vereiteln. Die Legislative wollte letztlich mit der Gesetzesänderung den status quo ante herbeiführen, ohne dabei Versicherte zu benachteiligen, deren Rentenanspruch vor dem In-Kraft-Treten der Änderung vom 15. Dezember 2000 am 1. Juli 2001 entstanden war. Die Versicherten sollten wieder so gestellt werden, als BGE 122 V 335 noch nicht ergangen war. Vor dieser Änderung der Rechtsprechung führte ein im Rahmen eines Revisionsverfahrens unter die Massgeblichkeitsgrenze von 10 % fallender Invaliditätsgrad regelmässig zur Aufhebung der Rentenleistungen. Dagegen waren Kleinstrenten wegen der bereits nur sehr geringfügigen erwerblichen Beeinträchtigung von einer revisionsweisen Aufhebung praktisch ausgenommen, da die hierfür geforderte wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen nicht nachzuweisen war. 2.3 Angesichts des aus der Entstehungsgeschichte eindeutig hervorgehenden Grundes und Zwecks der jungen Gesetzesänderung wie auch des hinter dem Verzicht auf Kleinstrenten stehenden Beweggrundes, nur beachtliche negative Erwerbsfolgen mittels Rente auszugleichen, kann Art. 118 Abs. 5 UVG trotz des für sich isoliert betrachtet in eine andere Richtung gehenden Wortlauts vernünftigerweise nur so ausgelegt werden, dass von der in Art. 18 Abs. 1 UVG getroffenen Neuregelung auf Gesetzesstufe jene Rentenbezüger ausgeschlossen sind, deren Invaliditätsgrad bereits zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Änderung auf weniger als 10 % festgesetzt worden war. Hingegen kann dieser Bestimmung nicht der Rechtssinn zukommen, auf dem Weg von Rentenrevisionen (Art. 22 UVG [in Verbindung mit Art. 17 ATSG]) neue Kleinstrentenansprüche zu begründen. 3. (...) Im Vergleich zum Zeitpunkt der erstmaligen Rentenzusprechung vom 17. März 1999 hat sich die Situation insoweit geändert, als der Versicherte nach Einschätzung der Arbeitgeberin vom 28. August 2002 in der leidensangepassten Tätigkeit nunmehr eine volle Leistung zu erbringen vermag. (...) Nach den verfügbaren Unterlagen spricht nichts für eine - entgegen der unfallmedizinischen Erfahrungsregel - ausgebliebene Angewöhnung (Bericht über die Leistungsprüfung vom 29. August 2002). (...) Ist eine im Vergleich zur Situation im Jahre 1999 voraussichtlich dauerhaft erheblich verbesserte Leistungsfähigkeit auszumachen, ist die Invalidenrente einer Revision mit Wirkung ab November 2002 zugänglich. Denn es genügt, wenn die erwerblichen Auswirkungen wegen voraussichtlich bleibender oder längere Zeit dauernder erhöhter oder gesunkener Leistungsfähigkeit nicht mehr die gleichen sind, was bei einer verbesserten Eingliederung zutrifft. Diesfalls handelt es sich nicht um eine unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel unerhebliche abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen unveränderten Gesundheitszustandes (BGE 112 V 372 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3a mit Hinweisen). 4. 4.2 (...) All dies führt zu einer mutmasslichen Lohneinbusse in den Jahren 2002 und 2003 von maximal 3 %. (...) Auf jeden Fall ist aber der Invaliditätsgrad deutlich unter die seit 1. Juli 2001 in Art. 18 Abs. 1 UVG festgeschriebene Massgeblichkeitsgrenze von 10 % gefallen, womit sich die von der Beschwerdegegnerin auf Anfang November 2002 vorgenommene Rentenaufhebung nicht beanstanden lässt.
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Art. 18 al. 1 et art. 118 al. 5 LAA: Révision de rentes d'invalidité ayant pris naissance avant le 1er juillet 2001. La réglementation intertemporelle, selon laquelle les rentes d'invalidité dont le droit est né avant le 1er juillet 2001 (entrée en vigueur de la modification légale du 15 décembre 2000) sont maintenues conformément à l'ancien droit, concerne les rentes fondées sur un taux d'invalidité inférieur à 10 %. En revanche, les rentes d'invalidité d'un taux supérieur ne tombent pas sous le coup de cette réglementation transitoire. (consid. 2)
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131 V 84 Sachverhalt ab Seite 85 A. Der 1964 geborene T. war seit dem 7. Mai 1988 bei der Firma A. AG als Produktionsmitarbeiter angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Unfälle versichert. Am 14. Juli 1997 fiel ihm eine zerbrechende grosse Rinne auf die adominante linke Hand und zertrümmerte dabei die Grundphalanx Dig IV, worauf ihm der Ringfinger amputiert werden musste. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach T. am 17. März 1999 nebst einer Integritätsentschädigung mit Wirkung ab 1. März 1999 eine Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbseinbusse von 20 % zu. Im Rahmen einer periodischen Rentenüberprüfung kam die SUVA am 13. September 2002 zum Schluss, bei gleich gebliebenem Gesundheitszustand hätten sich die erwerblichen Auswirkungen des nach wie vor bei der Firma A. AG arbeitenden T. erheblich verbessert, so dass die bisher ausgerichtete Invalidenrente mit Wirkung ab 1. November 2002 aufzuheben sei. Mit Einspracheentscheid vom 6. August 2003 hielt die Anstalt an dieser Auffassung fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 24. August 2004 ab. C. T. lässt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und des Einspracheentscheids beantragen. (...) Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Gesundheit auf eine Stellungnahme verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Die für die Beurteilung eines Leistungsanspruches gegenüber der Unfallversicherung massgebenden Grundlagen in der vor dem InKraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 auf den 1. Januar 2003 gültig gewesenen Fassung sind im vorinstanzlichen Entscheid vom 24. August 2004 korrekt aufgezeigt worden. Insbesondere hat das Gericht auch den in Art. 18 Abs. 1 UVG seit dem 1. Juli 2001 auf Gesetzesstufe festgeschriebenen generellen Ausschluss der Gewährung von Renten bei einem unter 10 % liegenden Invaliditätsgrad (Änderung vom 15. Dezember 2000) erwähnt und mit Art. 118 Abs. 5 UVG die dazugehörige Übergangsbestimmung zitiert, wonach die Invalidenrenten, deren Anspruch vor dem In-Kraft-Treten der Änderung vom 15. Dezember 2000 entstanden ist, nach dem bisherigen Recht gewährt werden (AS 2001 1491 f.; BBl 2000 1320, besonders 1330). 2. Parteien und Vorinstanz leiten aus Art. 118 Abs. 5 UVG ab, dass vor dem 1. Juli 2001 entstandene Rentenansprüche in revisionsrechtlicher Hinsicht nach Massgabe des bisherigen Rechts zu beurteilen sind. Diese Auffassung ist im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prüfen. 2.1 In der Tat legt der Wortlaut von Art. 118 Abs. 5 UVG einen derartigen Schluss nahe (vgl. die Rechtsprechung zur ebenfalls an den Anspruchsbeginn anknüpfenden Übergangsbestimmung von Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG: BGE 111 V 36; RKUV 1988 Nr. U 46 S. 217). 2.2 Vom Wortlaut ist indessen abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 130 II 71 Erw. 4.2, BGE 130 V 232 Erw. 2.2, BGE 130 V 295 Erw. 5.3.1, 428 Erw. 3.2, 475 Erw. 6.5.1, 484 Erw. 5.2, BGE 129 V 284 Erw. 4.2, je mit Hinweisen). Art. 118 Abs. 5 UVG bildet in systematischer Hinsicht die Übergangsbestimmung zu Art. 18 Abs. 1 UVG in der seit 1. Juli 2001 geltenden Fassung. Beide gehen auf die parlamentarische Initiative Raggenbass vom 11. Dezember 1996 zurück (BBl 2000 1321). Den Anstoss zu dieser Initiative gab ein am 19. August 1996 ergangenes, in BGE 122 V 335 publiziertes Urteil. Darin gab das Eidgenössische Versicherungsgericht seine im Jahre 1944 (EVGE 1944 S. 112) begründete Praxis auf, versicherten Personen mit einer Invalidität von weniger als 10 % den Anspruch auf eine Unfallversicherungsrente regelmässig abzusprechen. 2.2.1 Ziel der parlamentarischen Initiative war es erklärtermassen, die durch diesen BGE notwendig gewordene Gesetzesgrundlage zur Beibehaltung der bisherigen Verwaltungspraxis zu schaffen (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats [SGK-N] vom 26. November 1999 zur Parlamentarischen Initiative Invalidität unter 10 % [Raggenbass], BBl 2000 1321 Ziff. 1.1 und 2.1). Die vom Nationalrat mit der Ausarbeitung einer Gesetzesvorlage beauftragte SGK-N führte ein Vernehmlassungsverfahren durch. Die Befürworter des Entwurfs argumentierten, nach dem klaren Willen des Gesetzgebers solle eine Invalidenrente nur gewährt werden, wenn eine spürbare erwerbliche Beeinträchtigung eingetreten sei. Frühere Bemühungen, diesen Grundsatz im Gesetz festzuhalten, seien an der Befürchtung gescheitert, dass bei Aufnahme einer ausdrücklichen Regelung bei jeder unfallbedingten Invalidität von über 10 % eine Rente geltend gemacht würde. Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe nach anfänglicher Zusprechung von Mindestrenten seine Praxis dahin gehend geändert, dass bei kleinen Einbussen keine Berechtigung zum Bezug einer Rente anerkannt würde. Diese Rechtsprechung, welche die Aberkennung einer Rente bei einer Erwerbsunfähigkeit unter 10 % statuierte, habe sich über ein halbes Jahrhundert gehalten und sei von der massgebenden Doktrin gebilligt worden. Seit der Inkraftsetzung des UVG werde überdies der Integritätskomponente, die nach KUVG oft zu kleinen, meist befristeten Renten geführt hatte, durch das Institut der Integritätsentschädigung Rechnung getragen (Art. 24 UVG). Es sei fraglich, ob kleinere Einbussen, die unter 10 % liegen, überhaupt eine dauerhafte Invalidität zur Folge hätten. Geringfügige Restfolgen eines Unfalles begründeten in der Regel keine sich praktisch auswirkende Arbeits- oder Erwerbsunfähigkeit. Meist gewöhne sich der Versicherte bei der Wiederaufnahme der Arbeit an die anfänglichen Beschwerden, und man könne davon ausgehen, dass er die wirtschaftlichen Folgen durch eine entsprechende Willensanstrengung ausgleichen oder auch selbst tragen könne. Die Befürworter verwiesen weiter auf den Umstand, dass Verunfallte im Vergleich zu den Erkrankten ohnehin meist besser gestellt seien, so setze etwa eine Invalidenrente nach IVG einen Invaliditätsgrad von mindestens 40 % voraus. Auch wurde es im Hinblick darauf, dass das UVG den vollständig erwerbsunfähigen Versicherten einen Selbstbehalt von 20 % zumutet (d.h., der Unfallversicherer vergütet nur 80 % des vor dem Unfall verdienten Einkommens; zusammen mit einer Rente der Invalidenversicherung höchstens 90 % des versicherten Verdienstes; Art. 20 Abs. 1 und 2 UVG), als vertretbar erachtet, dass auch leicht Behinderte einen Selbstbehalt von 10 % in Kauf nehmen. Auch sei bei Kleinstrenten der administrative Aufwand unverhältnismässig hoch, und die Eigeninitiative, kleine Verdiensteinbussen wettzumachen, würde dadurch gehemmt (BBl 2000 1324 ff. Ziff. 2.4.1). 2.2.2 In der Folge beantragte die SGK-N dem Nationalrat, Art. 18 Abs. 1 UVG abzuändern und als Übergangsbestimmung Art. 118 Abs. 5 UVG neu einzufügen. Dabei erläuterte sie die Vorlage dahin gehend, dass mit der Änderung von Art. 18 Abs. 1 UVG verhindert werden solle, dass das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 19. August 1996 Präjudizwirkung entfalten könne und in der Praxis der Unfallversicherung Kleinstrenten eingeführt würden. Zur vorgeschlagenen Übergangsbestimmung von Art. 118 Abs. 5 UVG hielt der Bericht der SGK-N vom 26. November 1999 erklärend fest, darin werde (lediglich) festgehalten, dass bisher gewährte Renten unter 10 % von der Neuregelung nicht betroffen sein sollten; eine Änderung dränge sich nicht auf, da auch vor dem Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Kleinstrenten nur in Ausnahmefällen gewährt worden seien. Der Bundesrat unterstützte mit Stellungnahme vom 23. Februar 2000 die Vorlage der SGK-N mit ähnlichen Argumenten (BBl 2000 1330-1332). Auch die SGK-S empfahl in ihrem Bericht vom 24. Oktober 2000 an den Ständerat den Entwurf zur Annahme, ohne sich dabei - wie zuvor ebenso bereits der Bundesrat (BBl 2000 1330) und der Nationalrat bei der Detailberatung vom 21. März 2000 (Amtl. Bull. 2000 N 366 f.) - zur vorgeschlagenen Übergangsbestimmung näher zu äussern (Amtl. Bull. 2000 Beilagen S. 13). Der Antrag der SGK-N wurde alsdann sowohl durch den National- als auch den Ständerat am 15. Dezember 2000 diskussionslos verabschiedet (Amtl. Bull. 2000 N 1611 und S 877, 941). Dies zeigt, welche Fälle nach dem Willen des Gesetzgebers von der Übergangsregelung von Art. 118 Abs. 5 UVG erfasst werden sollten, nämlich lediglich die bereits unter der Herrschaft des bisherigen Rechts entstandenen Kleinstrenten. Gegenteiliges würde den mit der Gesetzesänderung verfolgten Zweck, die durch BGE 122 V 335 notwendig gewordene Gesetzesgrundlage zur Beibehaltung der bisherigen Verwaltungspraxis zu schaffen, keine Kleinstrenten zuzusprechen, geradezu vereiteln. Die Legislative wollte letztlich mit der Gesetzesänderung den status quo ante herbeiführen, ohne dabei Versicherte zu benachteiligen, deren Rentenanspruch vor dem In-Kraft-Treten der Änderung vom 15. Dezember 2000 am 1. Juli 2001 entstanden war. Die Versicherten sollten wieder so gestellt werden, als BGE 122 V 335 noch nicht ergangen war. Vor dieser Änderung der Rechtsprechung führte ein im Rahmen eines Revisionsverfahrens unter die Massgeblichkeitsgrenze von 10 % fallender Invaliditätsgrad regelmässig zur Aufhebung der Rentenleistungen. Dagegen waren Kleinstrenten wegen der bereits nur sehr geringfügigen erwerblichen Beeinträchtigung von einer revisionsweisen Aufhebung praktisch ausgenommen, da die hierfür geforderte wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen nicht nachzuweisen war. 2.3 Angesichts des aus der Entstehungsgeschichte eindeutig hervorgehenden Grundes und Zwecks der jungen Gesetzesänderung wie auch des hinter dem Verzicht auf Kleinstrenten stehenden Beweggrundes, nur beachtliche negative Erwerbsfolgen mittels Rente auszugleichen, kann Art. 118 Abs. 5 UVG trotz des für sich isoliert betrachtet in eine andere Richtung gehenden Wortlauts vernünftigerweise nur so ausgelegt werden, dass von der in Art. 18 Abs. 1 UVG getroffenen Neuregelung auf Gesetzesstufe jene Rentenbezüger ausgeschlossen sind, deren Invaliditätsgrad bereits zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Änderung auf weniger als 10 % festgesetzt worden war. Hingegen kann dieser Bestimmung nicht der Rechtssinn zukommen, auf dem Weg von Rentenrevisionen (Art. 22 UVG [in Verbindung mit Art. 17 ATSG]) neue Kleinstrentenansprüche zu begründen. 3. (...) Im Vergleich zum Zeitpunkt der erstmaligen Rentenzusprechung vom 17. März 1999 hat sich die Situation insoweit geändert, als der Versicherte nach Einschätzung der Arbeitgeberin vom 28. August 2002 in der leidensangepassten Tätigkeit nunmehr eine volle Leistung zu erbringen vermag. (...) Nach den verfügbaren Unterlagen spricht nichts für eine - entgegen der unfallmedizinischen Erfahrungsregel - ausgebliebene Angewöhnung (Bericht über die Leistungsprüfung vom 29. August 2002). (...) Ist eine im Vergleich zur Situation im Jahre 1999 voraussichtlich dauerhaft erheblich verbesserte Leistungsfähigkeit auszumachen, ist die Invalidenrente einer Revision mit Wirkung ab November 2002 zugänglich. Denn es genügt, wenn die erwerblichen Auswirkungen wegen voraussichtlich bleibender oder längere Zeit dauernder erhöhter oder gesunkener Leistungsfähigkeit nicht mehr die gleichen sind, was bei einer verbesserten Eingliederung zutrifft. Diesfalls handelt es sich nicht um eine unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel unerhebliche abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen unveränderten Gesundheitszustandes (BGE 112 V 372 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3a mit Hinweisen). 4. 4.2 (...) All dies führt zu einer mutmasslichen Lohneinbusse in den Jahren 2002 und 2003 von maximal 3 %. (...) Auf jeden Fall ist aber der Invaliditätsgrad deutlich unter die seit 1. Juli 2001 in Art. 18 Abs. 1 UVG festgeschriebene Massgeblichkeitsgrenze von 10 % gefallen, womit sich die von der Beschwerdegegnerin auf Anfang November 2002 vorgenommene Rentenaufhebung nicht beanstanden lässt.
de
Art. 18 cpv. 1 e art. 118 cpv. 5 LAINF: Revisione delle rendite d'invalidità sorte prima del 1° luglio 2001. La regolamentazione intertemporale prevedente la concessione secondo il diritto previgente delle rendite d'invalidità, il cui diritto è sorto prima del 1° luglio 2001 (entrata in vigore della modifica di legge del 15 dicembre 2000), si riferisce alle rendite fondate su un tasso d'invalidità inferiore al 10 %. Per contro, le rendite d'invalidità di grado superiore non ricadono nel campo di applicazione della disposizione transitoria. (consid. 2)
it
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,370
131 V 9
131 V 9 Sachverhalt ab Seite 10 A. Der am 10. März 1998 geborene A. ist von einer Trisomie 21 (Down-Syndrom) betroffen. Die Invalidenversicherung sprach ihm Leistungen für medizinische Massnahmen und eine heilpädagogische Abklärung zu, richtete Pflegebeiträge aus und übernahm die Kosten für eine heilpädagogische Früherziehung in der Stiftung S. Diese Institution ersuchte im Juni 2001 um Abgabe eines "B.A.Bar"Geräts zuhanden des Versicherten. Dabei handelt es sich um einen Apparat, durch welchen Tonaufnahmen mit Hilfe von auf Gegenständen oder Bildern angebrachten Strichcodes abgerufen werden können. Die IV-Stelle des Kantons Aargau lehnte den Anspruch gestützt auf eine Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ab (Verfügung vom 29. Oktober 2001). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 25. Februar 2003 ab. C. Die Eltern von A. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Hauptbegehren, es sei ihrem Sohn, in Aufhebung von angefochtenem Entscheid und strittiger Verfügung, ein B.A.BarGerät zuzusprechen. Vorfrageweise sei die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) und Ziffer 15.02 des Anhanges zur HVI zu prüfen. Die IV-Stelle und das BSV schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Invalidenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 29. Oktober 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). Entsprechendes gilt für die auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen gemäss der Änderung des IVG vom 21. März 2003 (4. IV-Revision). 2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 1 IVG haben Invalide oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Gemäss Art. 8 Abs. 2 IVG besteht der Leistungsanspruch nach Massgabe der Artikel 13 (medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen), 19 (Sonderschulung), 20 (Pflegebeiträge für hilflose Minderjährige) und 21 (Hilfsmittel) unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben. 2.2 Zu beurteilen ist, ob ein Anspruch auf Abgabe des B.A.BarGerätes durch die Invalidenversicherung besteht. Der Apparat kommt u.a. bei Personen mit Autismus, Trisomie 21 und gewissen Sprachstörungen (so bei Aphasie) zum Einsatz. Nach Angaben der Stiftung für elektronische Hilfsmittel (Fondation Suisse pour les Téléthèses, FST) schafft das Gerät eine Verbindung zwischen einem auf einer Klebeetikette befindlichen Strichcode, der auf einen Gegenstand angebracht werden kann, und einer digitalen Tonaufnahme. Die beliebig repetierbare Wiedergabe ermögliche es, die pädagogisch-therapeutische Tätigkeit einer Fachperson selbstständig oder unter Anleitung von Angehörigen fortzusetzen. 2.3 Die Stiftung S. führte im Leistungsgesuch vom 9. Juni 2001 aus, das beantragte Gerät werde beim Versicherten zum Aufbau des passiven und aktiven Wortschatzes eingesetzt. So hätten Bezugspersonen Ordner mit Fotos von Alltagsgegenständen sowie von Personen angelegt und mit Codes versehen; das Kind höre die entsprechenden Informationen mit Hilfe des B.A.Bar-Geräts selbstständig und mit guter Konzentration ab. Es handle sich um eine ideale Ergänzung der logopädischen Therapie. Das BSV, welchem die Sache zur Stellungnahme unterbreitet wurde, teilte der IV-Stelle mit Schreiben vom 23. August 2001 mit, das B.A.Bar-Gerät könne grundsätzlich als Hilfsmittel abgegeben werden, sofern es als direkte Kommunikationshilfe eingesetzt werde. Vorliegend aber diene das Gerät erklärtermassen als "Stimulierung zum Erlernen der Sprache im Sinne eines 'elektronischen Lehrers'"; für diesen Anwendungsbereich könne es nicht übernommen werden. 3. Verwaltung und Vorinstanz haben den strittigen Anspruch ausschliesslich unter dem Rechtstitel der Abgabe von Hilfsmitteln (Art. 21 IVG) geprüft. 3.1 Nach Art. 21 Abs. 2 IVG hat der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel. In Ausführung dieser Grundsatznorm und gestützt auf eine Subdelegation (Art. 14 IVV) erliess das Eidgenössische Departement des Innern die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI). Die dort angefügte Liste sieht die Abgabe von elektrischen und elektronischen Kommunikationsgeräten für sprech- und schreibunfähige Versicherte vor, die zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt auf ein solches Gerät angewiesen sind und über die notwendigen intellektuellen und motorischen Fähigkeiten zu seiner Verwendung verfügen (Ziff. 15.02 HVI Anhang). 3.2 Der Beschwerdeführer lässt geltend machen, der "restriktive" Wortlaut der Verordnung sehe die Abgabe von Kommunikationsgeräten für sprech- und schreibunfähige Versicherte nur vor, wenn diese Geräte zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt notwendig seien. Die Kommunikationsfähigkeit als solche müsse demnach bereits gegeben sein. Es widerspreche aber Sinn und Zweck des Gesetzes, die Abgabe von Hilfsmitteln auszuschliessen, sofern diese für das Erlernen der Kommunikation eingesetzt würden. Die Zweckbestimmung der von Ziff. 15.02 des Anhangs zur HVI erfassten Geräte sei daher auf die Aneignung der Sprechfähigkeit auszudehnen. Dies erscheine auch aufgrund des verfassungsmässigen Diskriminierungsverbotes (Art. 8 Abs. 2 BV) und der Gesetzgebung zur Gleichstellung Behinderter geboten. 3.3 Praxisgemäss ist unter einem Hilfsmittel im Sinne des IVG ein Gegenstand zu verstehen, dessen Gebrauch den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des menschlichen Körpers zu ersetzen vermag (BGE 115 V 194 Erw. 2c). Beim Einsatz des B.A.Bar-Kommunikationsgeräts geht es nicht hauptsächlich darum, ein behinderungsbedingt bleibendes Defizit auszugleichen; vielmehr soll der wegen Trisomie 21 erschwerte - insbesondere verzögerte - Prozess des Spracherwerbs begünstigt werden. Diese Anwendung ist nicht mit dem beschriebenen Begriff des Hilfsmittels zu vereinbaren. Insoweit besteht kein Spielraum, die in Ziff. 15.02 HVI Anhang umschriebenen Einsatzzwecke im beschwerdeweise beantragten Sinne zu erweitern. Im Zusammenhang mit anderen Indikationen (so als Kommunikationshilfe bei Autismus oder Aphasie) kann demselben Gerät dagegen durchaus Hilfsmittelcharakter zukommen (vgl. das Schreiben des BSV vom 23. August 2001 [Erw. 2.3 hievor]). 3.4 Zu prüfen bleibt, ob übergeordnetes Recht erfordert, dass in vorliegender Konstellation ein weiter gefasster Hilfsmittelbegriff zur Anwendung kommt. Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates (oder - im Rahmen zulässiger Subdelegation - des Departementes) grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. 3.4.1 Bei unselbstständigen (nicht direkt auf die Verfassung abgestützten) Verordnungen geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates oder Departementes setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen (BGE 126 V 71 Erw. 4a, BGE 125 V 30 Erw. 6a, BGE 124 II 245 Erw. 3). 3.4.2 Art. 21 IVG beschränkt den Leistungsanspruch ausdrücklich auf Hilfsmittel, die in der entsprechenden Liste enthalten sind. Der Gesetzgeber hat dem Bundesrat damit die Kompetenz übertragen, in der aufzustellenden Liste aus der Vielzahl zweckmässiger Hilfsmittel eine Auswahl zu treffen. Dabei nahm er in Kauf, dass mit einer solchen Aufzählung nicht sämtliche sich stellenden Bedürfnisse gedeckt werden. Der Bundesrat oder das Departement sind daher durch das Gesetz nicht verpflichtet, sämtliche Hilfsmittel, derer ein Invalider zur Eingliederung bedarf, in die Hilfsmittelliste aufzunehmen. Vielmehr kann der Verordnungsgeber eine Auswahl treffen und die Zahl der Hilfsmittel beschränken; dabei steht ihm ein weiter Gestaltungsspielraum zu, da das Gesetz keine weiterführenden Auswahlkriterien enthält. Die Liste der von der Invalidenversicherung abzugebenden Hilfsmittel ist insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt; dagegen ist innerhalb der einzelnen Kategorien jeweils zu prüfen, ob die Aufzählung der einzelnen Hilfsmittel ebenfalls abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist. Lässt sich ein Hilfsmittel keiner der im HVI Anhang aufgeführten Kategorien zuordnen, ist es nicht zulässig, den Anspruch auf Kostenübernahme durch die Invalidenversicherung direkt aus der Zielsetzung des Gesetzes abzuleiten, da damit das dem Bundesrat bzw. dem Departement eingeräumte Auswahlermessen durch dasjenige der Verwaltung und des Gerichts ersetzt würde (SVR 1996 IV Nr. 90 S. 269 f. Erw. 2b und 3b; Urteil B. vom 15. Januar 2001, I 267/00, Erw. 4c). 3.4.3 Liegt die Nichtaufnahme eines bestimmten Behelfs im Einzelfall nicht offensichtlich ausserhalb des Rahmens der delegierten Kompetenzen und ist auch keine andere Gesetzwidrigkeit gegeben, die auch unter Berücksichtigung des sehr weiten Spielraums des Verordnungsgebers in der Auswahl der Hilfsmittel und in der Ausgestaltung der Hilfsmittelliste nicht mehr hinzunehmen ist, so darf das Gericht nur dann eine schwerwiegende, durch richterliches Eingreifen auszufüllende Lücke der HVI annehmen, wenn die Nichtaufnahme der fraglichen Massnahmen in die Hilfsmittelliste das Willkürverbot (Art. 9 BV), das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) oder das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) und dadurch die Bundesverfassung verletzt. Willkür liegt vor, soweit die Ausgestaltung der Hilfsmittelliste sinn- oder zwecklos erscheint oder sich das Fehlen der beantragten Massnahmen nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt. Ein Eingreifen ist danach zulässig und geboten, wenn die Nichtaufnahme eines bestimmten Behelfs das Erreichen der gesetzlichen Eingliederungsziele in einem bestimmten Bereich in schlechthin unannehmbarer, stossender und innerlich unbegründeter Weise in Frage stellt (SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3c; vgl. BGE 117 V 183 Erw. 3c). Rechtsungleiche Behandlung ist gegeben, wenn der Verordnungsgeber sich aufdrängende Unterscheidungen unterlässt oder aber Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt (vgl. BGE 126 V 52 f. Erw. 3b, BGE 124 I 299 Erw. 3b; RKUV 1999 Nr. KV 94 S. 501 f. Erw. 3a). Dies ist der Fall, wenn das Departement durch die Nichtaufnahme der fraglichen Massnahmen in die Hilfsmittelliste sachlich unbegründete Unterscheidungen getroffen oder sonstwie unhaltbare, nicht auf ernsthaften Gründen beruhende Kriterien aufgestellt hat (BGE 117 V 182 Erw. 3b; SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3b). Die Diskriminierung schliesslich stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbarer Lage dar; sie entspricht einer Benachteiligung, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil auf ein Unterscheidungsmerkmal (Herkunft, Geschlecht, Alter, Behinderung etc.) abgestellt wird, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person bildet (vgl. etwa JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3 Aufl., Bern 1999, S. 418 ff.). Dem Diskriminierungsverbot zufolge sind in der Hilfsmittelliste getroffene Leistungsabgrenzungen, die an entsprechende Eigenschaften anknüpfen, nur zulässig, wenn sie mit besonders qualifizierten Gründen gerechtfertigt werden können (BGE 126 II 392 f. Erw. 6, BGE 126 V 73 f. Erw. 4c, je mit Hinweisen). 3.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ausgestaltung von Ziff. 15.02 HVI Anhang verletze das Diskriminierungsverbot, das Gebot der rechtsgleichen Behandlung und das "Grundrecht auf Kommunikation". 3.5.1 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand (u.a.) wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung diskriminiert werden. 3.5.1.1 Es erscheint fraglich, ob der Umstand, dass Massnahmen zum Spracherwerb nicht als Hilfsmittel anerkannt sind, den Schutzbereich dieser grundrechtlichen Garantie überhaupt tangiert: Die Umschreibung des Kreises von Leistungsadressaten und die Eingrenzung zu gewährender Leistungen in Ziff. 15.02 HVI Anhang erfolgt nicht in direkter Weise aufgrund eines "verpönten" Kriteriums im Sinne der in Art. 8 Abs. 2 BV exemplarisch aufgezählten Unterscheidungsmerkmale; die Behinderung wird nicht als leistungsausschliessendes Merkmal herangezogen. Zu diskutieren wäre allenfalls, ob der Ausschluss des Spracherwerbs als Hilfsmittelzweck auf eine mittelbare Diskriminierung hinauslaufen könnte, weil von dieser Regelung faktisch vorab Minderjährige betroffen sind. Die Frage kann indes offen bleiben, weil das Gefüge erwerbsunabhängiger Leistungen zugunsten von Kindern und Jugendlichen dem Anliegen des Beschwerdeführers nach grundsätzlicher Bereitstellung von Förderungsmassnahmen im Zusammenhang mit dem Spracherwerb geistig behinderter Kinder auch ohne die beantragte Ausdehnung der Abgabevoraussetzungen für Kommunikationsgeräte insgesamt gerecht zu werden vermag, da auch die Massnahmen für die Sonderschulung (Art. 19 IVG) miteinzubeziehen sind (vgl. Erw. 5 hienach). 3.5.1.2 Das Diskriminierungsverbot wird durch einen Förderungsauftrag zugunsten von Behinderten, und erst recht behinderten Kindern, ergänzt (Art. 8 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 sowie Art. 41 Abs. 1 lit. f und g BV). Diese Verfassungsnormen enthalten indes einen Gesetzgebungsauftrag oder weisen (bloss) programmatischen Gehalt auf, weshalb aus ihnen auf gerichtlichem Wege direkt keine Ansprüche abgeleitet werden können (vgl. MEYER-BLASER/ GÄCHTER, Der Sozialstaatsgedanke, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 34 Rz 21 ff.). Dennoch sind sie im Rahmen der verfassungskonformen oder verfassungsbezogenen Auslegung (vgl. ERNST HÖHN, Die Bedeutung der Verfassung für die Auslegung der Gesetze, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 262) beachtlich. Soweit eine sachbezügliche Gesetzgebung vorliegt, ist diese als (zusätzliche) Auslegungsrichtlinie heranzuziehen im Rahmen der Entscheidung, ob die in der IVV vorgesehenen Arten von Fördermassnahmen im Hinblick auf den Eingliederungszweck (Ermöglichung des Kontaktes mit der Umwelt und Zugang zur Schulbildung) hinreichend sind. 3.5.1.3 Am 1. Januar 2004 ist gestützt auf Art. 8 Abs. 4 BV das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG) grossenteils in Kraft getreten. Dessen Bestimmungen sind auf den vorliegenden Fall aus geltungszeitlichen Gründen nicht direkt anwendbar (vgl. Erw. 1 hievor). Zu prüfen bleibt, ob der im BehiG verfolgte Zweck bei der Auslegung und Konkretisierung des Diskriminierungsverbotes im Sinne einer Vorwirkung zu berücksichtigen sei, wie beschwerdeweise geltend gemacht wird. Nach Art. 1 Abs. 2 BehiG sollen Rahmenbedingungen geschaffen werden, die es Menschen mit Behinderungen erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und insbesondere selbstständig soziale Kontakte zu pflegen, sich aus- und fortzubilden und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Eine nach Art. 1 Abs. 1 BehiG zu verhindernde, zu verringernde oder zu beseitigende Benachteiligung liegt auch dann vor, wenn eine unterschiedliche Behandlung Behinderter fehlt, die zur tatsächlichen Gleichstellung mit nicht Behinderten notwendig ist (Art. 2 Abs. 2 in fine; vgl. auch Art. 5 Abs. 2). Bei der Inanspruchnahme von Aus- und Weiterbildung ist eine Benachteiligung u.a. gegeben, wenn die Verwendung behindertenspezifischer Hilfsmittel oder der Beizug notwendiger persönlicher Assistenz erschwert wird (Art. 2 Abs. 5 lit. a; vgl. auch Art. 3 lit. f). Direkt durchsetzbare Rechtsansprüche ergeben sich aus dem BehiG indes im Wesentlichen im Zusammenhang mit baulichen Gegebenheiten, mit dem öffentlichen Verkehr oder mit Dienstleistungen (Art. 7 f.). Ansonsten enthält das Gesetz lediglich Kompetenzzuweisungen und andere Rahmenbestimmungen (Art. 13 ff.). Die Frage, ob das BehiG grundsätzlich Anhaltspunkte für die Auslegung des Hilfsmittelbegriffs bzw. der einschlägigen Bestimmungen von IVG und HVI zu bieten vermag, kann offen bleiben, weil das spezifische Eingliederungsanliegen des Beschwerdeführers unter einem andern Anspruchstitel erfasst wird (vgl. Erw. 3.5.3 und Erw. 5 hienach). 3.5.2 Der Grad der Hilfsmittelversorgung für Kinder mit Trisomie 21 unterscheidet sich im Hinblick auf deren verzögerte Sprachentwicklung nicht von den Leistungen, die an Versicherte mit vergleichbaren Behinderungen ausgerichtet werden. Somit erfolgt gegenüber weiteren Gruppen von Behinderten keine Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV. Auch diesen stehen nicht alle denkbaren, an sich wünschenswerten Hilfsmittel zur Verfügung. 3.5.3 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zu Recht hervorgehoben, dass die spätere Ausübung des Kontaktes mit der Umwelt massgeblich von einer rechtzeitigen Förderung der kommunikativen Fertigkeiten abhängt. Nach dem Gesagten fallen auf diesen Zweck hin gerichtete Vorkehren aber nicht unter den gesetzlichen Hilfsmittelbegriff (Erw. 3.3 hievor). Das beschwerdeweise angesprochene menschliche Grundbedürfnis, in seinem sozialen Kontext zu kommunizieren, kommt im Sinne einer Ausprägung der persönlichen Freiheit - als elementare Erscheinung der Persönlichkeitsentfaltung - und letztlich im Rahmen der Menschenwürde (Art. 7 BV) zum Tragen. Es kann aber nicht die Rede davon sein, die beanstandete Ausgestaltung der Hilfsmittelliste - oder letztlich der Hilfsmittelbegriff - verletze den Kerngehalt dieser grundrechtlichen Garantien, soweit ein Lernförderungsmittel von der Invalidenversicherung nicht übernommen wird. Dies folgt bereits daraus, dass die Massnahmen für die Sonderschulung (Art. 19 IVG und Art. 8 ff. IVV) diesbezüglich eine komplementäre Funktion übernehmen (Erw. 5 hienach). Insoweit ist die Rüge, die strittige Verfügung verletze das "verfassungsmässige Recht auf Kommunikation", unbegründet. 3.6 Vorgebracht wird schliesslich, das B.A.Bar-Gerät werde nicht allein zu Lernzwecken, sondern auch zur Überbrückung von behinderungsbedingten Lücken im Ausdrucksvermögen und zur Umsetzung von Mitteilungsbedürfnissen - so hinsichtlich von Erlebnissen in der Spielgruppe - eingesetzt. Hierbei gehe es um die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt im Sinne von Art. 21 Abs. 2 IVG. 3.6.1 Selbst eine solche zusätzliche Funktion des Gerätes führt aber nicht ohne weiteres zum Schluss, damit sei unter dem Rechtstitel des Hilfsmittels ein Anspruch begründet. Dieser erstreckt sich nur auf Vorkehren, die für den Kontakt mit der Umwelt notwendig sind (Art. 2 Abs. 1 HVI). Das Erfordernis ergibt sich aus dem allgemein für Eingliederungsmassnahmen geltenden Grundsatz, dass die versicherte Person in der Regel nur Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen hat, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG). Das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 124 V 110 Erw. 2a, BGE 122 V 214 f. Erw. 2c, je mit Hinweisen). 3.6.2 Der Einsatz des hier beantragten Geräts erscheint im Zusammenhang mit der Kontaktnahme mit der Umwelt zwar als wünschenswertes, weil nützliches Mittel. Im Rahmen dieser Zielsetzung ist es aber bei einem Kind, das wegen Trisomie 21 im Vergleich mit nichtbehinderten Altersgenossen einen Entwicklungsrückstand hinsichtlich Wortschatz und Artikulationsfähigkeit aufweist, nicht im Sinne der anwendbaren Bestimmungen notwendig: Auch nichtbehinderte Kleinkinder haben bloss beschränkte verbale Möglichkeiten zur Kommunikation. Die Auseinandersetzung mit der Umwelt erfolgt - gerade bei kleinen Kindern - nicht allein auf der verbalen Ebene. Die Sprache ist hierzu nur ein, wenn auch ein wichtiges Mittel. Hinzu kommt, dass mit dem beantragten Gerät nur vordefinierte und eigens programmierte Wörter und Sätze wiedergegeben werden können. Die Kontaktherstellung mit der Umwelt und damit der Eingliederungserfolg bedingt aber eine Form der Kommunikation, die es dem Kind ermöglicht, sich spontan und situationsbezogen auszudrücken. Das B.A.Bar-Gerät ist zufolge der in Erw. 2.2 hievor beschriebenen Einsatzmöglichkeiten zwar ein geeignetes Instrument, um gewisse standardisierte Informationen zum Ausdruck zu bringen. Ganz im Vordergrund steht jedoch die Verfestigung logopädisch vermittelter (Wort-)Kenntnisse und Fähigkeiten; das Gerät erweist sich damit als sinnvolle Ergänzung zu therapeutischen Anstrengungen. Dagegen kommt ihm bei der eigentlichen Kommunikation im Alltag keine wesentliche selbstständige Bedeutung zu. Wichtige Aspekte kommunikativer Fähigkeiten - so die assoziative Verknüpfung von Begriffen - können nur mit Hilfe einer Betreuungsperson erschlossen werden. Dasselbe gilt auch für die Vermittlung der emotionalen Dimension einer Mitteilung, deren Bedeutung für die Speicherung der entsprechenden Wörter und Wendungen nicht zu unterschätzen ist. Fördernde und motivierende Elemente wie Anerkennung und Bestätigung können ebenfalls nur im Rahmen unvermittelter zwischenmenschlicher Auseinandersetzung zum Tragen kommen. Auf diesem Weg besteht am ehesten Gewähr, dass sich beim Kind wegen der behinderungsbedingt eingeschränkten Möglichkeiten der sprachlichen Ausdrucksfähigkeit nicht Frustrationen einstellen, die zu einer Rückzugstendenz führen könnten. Angesichts der grossen Bedeutung unmittelbarer Zuwendung ist schliesslich die immanente Gefahr eines allzu starken Abstellens auf mechanisierte, statische Kommunikationsformen mitsamt den sich daraus möglicherweise ergebenden kontraproduktiven Effekten im Auge zu behalten. 3.7 Der Beschwerdeführer wendet unter Berufung auf das Gebot rechtsgleicher Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) und von Treu und Glauben (Art. 9 BV) ein, in einem anderen, fast identischen Fall habe die IV-Stelle das Vorliegen der Abgabevoraussetzungen bejaht. Nach der Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger und der Bürgerin grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten, gesetzwidrigen Praxis ablehnen, können der Bürger oder die Bürgerin verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die Dritten zuteil wird, auch ihnen gewährt werde (BGE 126 V 392 Erw. 6a, BGE 122 II 451 Erw. 4a, je mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Vorliegend ist keine konstant rechtswidrige Verwaltungspraxis feststellbar. Demgemäss fehlt ein Anlass, dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV eine Leistung ohne Rechtsgrundlage auszurichten. 4. Erfüllt der Behelf nach dem Gesagten den Hilfsmittelbegriff nicht, so ist weiter zu prüfen, ob im Rahmen medizinischer Massnahmen nach Art. 12 oder 13 IVG ein Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung besteht (MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 158). 4.1 Bei Trisomie 21 handelt es sich nicht um ein in der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) aufgeführtes Leiden, denn die zugrunde liegende chromosomale Irregularität ist als solche nicht behandelbar. Eine Übernahme nach Art. 13 IVG scheidet somit aus (BGE 114 V 26 Erw. 2c; nicht veröffentlichte Urteile K. vom 22. Februar 1994, I 257/93, Erw. 2b, und J. vom 30. Dezember 1994, I 196/94, Erw. 1a). 4.2 Nach Art. 12 IVG und Art. 2 Abs. 1 IVV besteht ein Anspruch auf Übernahme medizinischer Massnahmen durch die Invalidenversicherung, wenn durch diese Vorkehr stabile oder wenigstens relativ stabilisierte Folgezustände von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall - im Einzelnen: Beeinträchtigungen der Körperbewegung, der Sinneswahrnehmung oder der Kontaktfähigkeit - behoben oder gemildert werden, um die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren (BGE 120 V 279 Erw. 3a; AHI 2003 S. 104 Erw. 2; SVR 1995 IV Nr. 34 S. 89 f. Erw. 1a; RÜEDI, Die medizinischen Massnahmen gemäss Artikel 12 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts], Diss. Bern 1974, S. 83 ff.). Vom strikten Erfordernis der Korrektur stabiler Funktionsausfälle oder Defekte ist im Falle von Minderjährigen gegebenenfalls abzusehen (vgl. Art. 5 Abs. 2 IVG; vgl. fortan auch Art. 8 Abs. 2 ATSG). Hier können medizinische Vorkehren schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Charakters des Leidens von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren eine Heilung mit Defekt oder ein anderer stabilisierter Zustand einträte, welcher die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich beeinträchtigen würde. Die entsprechenden Kosten werden bei Minderjährigen also von der Invalidenversicherung getragen, wenn das Leiden mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden stabilen pathologischen Zustand führen würde (AHI 2000 S. 64 Erw. 1; BGE 105 V 19 f.; ZAK 1981 S. 548 Erw. 3a). 4.3 Vorliegend indes fällt ein Anspruch nach Art. 12 IVG ausser Betracht. Zunächst erweisen sich die Einschränkungen im sprachlichen Ausdruck zufolge von Trisomie 21 nicht als Folgezustand von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall. Im Weitern kann der Einsatz des im Streit stehenden Geräts zwar zu einer Beschleunigung des Spracherwerbs führen, womit das behinderungsbedingt erreichbare Mass an Sprachkompetenz zu einem früheren Zeitpunkt erfüllt wird. Nach Lage der Akten scheint aber klar, dass die entsprechenden Kapazitäten nicht signifikant erweitert werden. Schliesslich trägt die beantragte Vorkehr - im Gegensatz etwa zu chirurgischen, physiotherapeutischen und psychotherapeutischen Vorkehren (Art. 2 Abs. 1 IVV) - nicht den Charakter einer medizinischen Massnahme. Die mit dem Einsatz des B.A.Bar-Geräts bezweckte Unterstützung der behinderungsbedingt erschwerten bzw. verzögerten Lernfähigkeit entspricht allenfalls einer pädagogisch-therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG und Art. 8ter Abs. 2 lit. c bzw. Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV (vgl. sogleich Erw. 5). 5. Art. 19 IVG sieht Massnahmen für die Sonderschulung bildungsfähiger Versicherter vor. Unter diesem Rechtstitel werden Versicherten, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, Beiträge gewährt. Anders als bei den medizinischen Massnahmen (Art. 12 ff. IVG), die als Naturalleistung erbracht werden, beschränkt sich die Rolle der Invalidenversicherung im Bereich der Sonderschulung auf die - nicht notwendigerweise kostendeckende - Subventionierung (BGE 114 V 26 f. Erw. 2d). 5.1 Zur Sonderschulung gehört die eigentliche Schulausbildung sowie, falls ein Unterricht in den Elementarfächern nicht oder nur beschränkt möglich ist, die Förderung in manuellen Belangen, in den Verrichtungen des täglichen Lebens und der Fähigkeit des Kontaktes mit der Umwelt (Art. 19 Abs. 1 IVG). Ausgerichtet werden unter anderem Entschädigungen für zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendige Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, wie Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte sowie Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte (Abs. 2 lit. c). 5.2 5.2.1 Nach der Rechtsprechung sind heilpädagogische Massnahmen bei Trisomie 21 unabhängig von einem Mindestalter ab jenem Zeitpunkt zu gewähren, in dem angenommen werden kann, dass sie im Einzelfall nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis eine angemessene Förderung des Behinderten nach der Zielsetzung der Sonderschulung erwarten lassen. Aufgrund der vergleichbaren Natur der medizinischen und pädagogisch-therapeutischen Massnahmen ist Art. 2 Abs. 1 in fine IVV, wonach die Massnahmen gemäss bewährter Erkenntnis der (medizinischen) Wissenschaften angezeigt sein (und überdies den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben) müssen, sinngemäss anwendbar (BGE 114 V 26 Erw. 2c). Massgebend ist dabei nicht der Begriff der medizinischen, sondern der pädagogischen Wissenschaften; pädagogischer Art sind Vorkehren, bei denen der Aspekt der Erziehung im Sinne der günstigen Beeinflussung des Verhaltens und der anlagemässig gegebenen Möglichkeiten im Vordergrund steht und gegenüber dem medizinischen Moment überwiegt. Sie dienen nicht unmittelbar der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten in schulischen Belangen, sondern sind hauptsächlich darauf ausgerichtet, die Schulung beeinträchtigende Auswirkungen der Invalidität zu mildern oder zu beseitigen. Wie die in Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG aufgezählten Massnahmen zeigen (Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte, Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte), geht es dabei vornehmlich um die Verbesserung gewisser körperlicher oder psychischer Funktionen im Hinblick auf den Sonderschulunterricht (BGE 114 V 25 f. Erw. 2c und 27 Erw. 3a). 5.2.2 Fraglich ist, ob eine Apparatur wie das hier beantragte B.A.BarGerät in grundsätzlicher Weise unter den Begriff der pädagogisch-therapeutischen Massnahmen gefasst werden darf. 5.2.2.1 Die mit Bezug auf medizinische Massnahmen für Minderjährige (nach Art. 13 oder Art. 12 IVG; vgl. Erw. 4.2 hievor) geltenden Anspruchsvorgaben können, wie hinsichtlich des Erfordernisses der Wissenschaftlichkeit bereits ausgeführt (Erw. 5.2.1 hievor), sinngemäss auf den Bereich pädagogischer Vorkehren übertragen werden, soweit die beiden Leistungsarten ihrer Natur und Wirkung nach vergleichbar sind. Was die medizinischen Massnahmen angeht, so schliessen diese auch den Anspruch auf die erforderlichen Behandlungsgeräte mit ein, wenn Letztere zu deren Durchführung notwendig sind, mithin in einem engen, unmittelbaren Zusammenhang mit der von der Invalidenversicherung übernommenen medizinischen Vorkehr stehen (SVR 1996 IV Nr. 91 S. 273 mit Hinweis; Urteil D. vom 16. Dezember 2003, I 514/02, Erw. 2 Ingress und Erw. 2.1.1). In gleicher Weise sind Geräte unter dem Rechtstitel pädagogisch-therapeutischer Massnahmen von der Invalidenversicherung zu übernehmen, wenn ihr Gebrauch gewissermassen als Bestandteil einer einschlägigen Therapie erscheint und alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 5.2.2.2 Vorliegend wird das B.A.Bar-Gerät im Rahmen der in der Stiftung S. durchgeführten heilpädagogischen Früherziehung sowie einer logopädischen Behandlung verwendet, so dass es grundsätzlich als Teil einer in den Zuständigkeitsbereich der Invalidenversicherung fallenden pädagogisch-therapeutischen Massnahme zu betrachten ist. 5.3 5.3.1 Nach Art. 19 Abs. 3 IVG bezeichnet der Bundesrat die Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen und setzt deren Höhe fest. Ausserdem erlässt er u.a. Vorschriften über die Gewährung von Beiträgen an Massnahmen für invalide Kinder im vorschulpflichtigen Alter. Gemäss Art. 8ter Abs. 1 IVV (in der Fassung vom 25. November 1996, in Kraft seit 1. Januar 1997) übernimmt die Invalidenversicherung die Kosten für Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, die zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendig sind. Darunter fallen nach Art. 8ter Abs. 2 lit. c IVV Massnahmen zum Spracherwerb und Sprachaufbau für geistig behinderte Versicherte, deren Intelligenzquotient nicht mehr als 75 beträgt. Diese spezifische Leistungskategorie fehlt im Katalog des Art. 10 IVV, welcher die Vorkehren pädagogisch-therapeutischer Art nennt, die - bei Notwendigkeit - zur Vorbereitung auf den Besuch des Sonder- oder Volksschulunterrichts, also im vorschulpflichtigen Alter, zu erbringen sind. 5.3.2 Mit Blick auf den im Verfügungszeitpunkt dreieinhalbjährigen Versicherten fragt sich damit, ob Massnahmen zum Spracherwerb und Sprachaufbau für vorschulpflichtige Kinder als heilpädagogische Früherziehung gemäss Art. 10 Abs. 2 lit.c IVV zu gelten haben. 5.3.2.1 Für die Bestimmung der grundsätzlich als heilpädagogische Früherziehung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV zu anerkennenden Leistungen ist ein weiter Begriff der Erziehung heranzuziehen: Der Adressatenkreis umfasst sämtliche Gruppen von Versicherten, die für Massnahmen der Sonderschulung in Frage kommen (Art. 8 Abs. 4 lit. a-g IVV). Der Umstand, dass sich darunter etwa auch blinde und sehbehinderte sowie gehörlose und hörbehinderte Versicherte befinden, schliesst ein enges Verständnis des Begriffes der heilpädagogischen Früherziehung aus; diese beschränkt sich mithin nicht auf verhaltenstherapeutische und andere auf die Schaffung günstiger Sozialisierungsvoraussetzungen gerichtete Vorkehren bei verhaltensauffälligen Versicherten. Die Rechtsprechung zu den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen verwendet denn auch einen Erziehungsbegriff, der die günstige Beeinflussung anlagemässig gegebener Möglichkeiten mit umfasst (Erw. 5.2.1 hievor), und schreibt eine umfassende Würdigung der im Einzelfall gegebenen Bedürfnisse des Kindes vor (BGE 126 V 283 Erw. 4b). Auch nach den einschlägigen Verwaltungsweisungen des BSV wird unter heilpädagogischer Früherziehung "eine gezielte, familienorientierte und ganzheitliche Förderung der Gesamtpersönlichkeit behinderter Kinder in ihrem sozialen Umfeld verstanden. Die heilpädagogische Früherziehung hat zum Ziel, nicht nur die Fertigkeiten und Funktionen in Wahrnehmung, Motorik und Sprache, sondern auch die Entwicklung von Selbstwertgefühl, Kreativität, Handlungs- und Kontaktfähigkeit zu fördern. (...) Nicht zur heilpädagogischen Früherziehung gehören die im Rahmen des Unterrichts im Kindergarten und in der Schule durchgeführten heilpädagogischen Stütz- und Fördermassnahmen (...). Hingegen gehören die Massnahmen zum Spracherwerb (Sprachanbahnung) und Sprachaufbau bei Geistigbehinderten zur heilpädagogischen Früherziehung" (IV-Rundschreiben Nr. 136 vom 28. April 1998). 5.3.2.2 Was den (rechtzeitigen) Erwerb des sprachlichen Rüstzeuges angeht, so ist dieser für die Eingliederungszwecke der Invalidenversicherung, namentlich für die soziale Kontaktfähigkeit schlechthin und jede spätere Schulung, von grundlegender Bedeutung. Vermutungsweise ist die Wirkung einer Massnahme dabei umso nachhaltiger, je früher sie einsetzt. Auch ist in Betracht zu ziehen, dass ein beschleunigter Abbau des behinderungsbedingten Rückstandes in der sprachlichen Entwicklung zu einer besseren Ausschöpfung des anlagemässig vorhandenen Bildungspotentials führen kann (vgl. ZAK 1989 S. 43). Die Ergebnisse einer von der FST im Juni 2001 durchgeführten Evaluation des B.A.Bar-Geräts bringen die im Versuchszeitraum bei 93 % der Kinder mit Trisomie 21 verzeichnete spürbare Verbesserung der Aussprache mit der "Echofunktion" des Apparats in Verbindung. Zudem weisen die Resultate auf mögliche Zusammenhänge zwischen der Förderung kommunikativer Fähigkeiten und einer Verbesserung des Verhaltens hin. 5.3.2.3 Nach dem Gesagten ist nicht auszuschliessen, dass das beantragte Gerät mit der Zielsetzung des Spracherwerbs und -aufbaus eine Massnahme der heilpädagogischen Früherziehung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV darstellen könnte. 5.4 5.4.1 Im bisherigen Verfahren wurde der strittige Anspruch nicht unter dem Titel des Art. 19 IVG und der Art. 8 ff. IVV behandelt. Die beteiligten Parteien haben Anspruch auf vorgängige Anhörung, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einem Rechtssatz oder einem Rechtstitel zu begründen beabsichtigt, der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, auf den sich die Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (BGE 128 V 278 Erw. 5b/bb). Angesichts des verbleibenden Abklärungsbedarfs ist die Angelegenheit stattdessen an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie - nach Einholung einer Stellungnahme des BSV - über die Sache unter dem Aspekt des Anspruchs auf Massnahmen der Sonderschulung neu befinde. 5.4.2 Zu klären sein wird zunächst, ob der Einsatz des B.A.Bar-Geräts, der im Rahmen einer heilpädagogischen Früherziehung und einer logopädischen Therapie erfolgt, grundsätzlich unter Art. 10 IVV subsumierbar ist. Massgebend für den Leistungsentscheid wird sodann namentlich auch das Kriterium der pädagogischen Wissenschaftlichkeit sein. Zu beurteilen bleibt schliesslich die Notwendigkeit einer entsprechenden Vorkehr. In Erw. 3.6.2 hievor wurde zwar festgestellt, die Abgabe eines B.A.Bar-Geräts erweise sich, soweit geltend gemacht werde, der Versicherte sei zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt auf ein solches Hilfsmittel angewiesen, nicht als notwendig im Sinne von Art. 2 Abs. 1 HVI und Ziff. 15.02 HVI Anhang. Dieser Schluss ist indes nicht von vornherein auf den hiesigen Zusammenhang übertragbar; der Begriff der Notwendigkeit muss anhand der unterschiedlichen Zielsetzungen der Hilfsmittelabgabe sowie der (vorbereitenden) Massnahmen für die Sonderschulung - hier namentlich der heilpädagogischen Früherziehung - gesondert interpretiert werden.
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Art. 8 Abs. 1, 2 und 4 BV; Art. 21 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 HVI und Ziff. 15.02 HVI Anhang; Art. 12 und 13 IVG; Art. 19 IVG in Verbindung mit Art. 8ter Abs. 2 lit. c und Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV: Leistungspflicht der Invalidenversicherung hinsichtlich eines elektronischen Kommunikationsgerätes zuhanden Minderjähriger mit Trisomie 21. Elektrische und elektronische Kommunikationsgeräte, in casu das "B.A.Bar"Gerät, fallen nicht unter den Hilfsmittelbegriff, soweit sie zum Zweck des Spracherwerbs eingesetzt werden (Erw. 3.3). Deren Nichtabgabe durch die Invalidenversicherung hält insoweit auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten (Diskriminierungsverbot, Gebot der rechtsgleichen Behandlung, persönliche Freiheit) stand; namentlich ergibt sich aus dem Förderungsauftrag zugunsten Behinderter zumal dann nichts anderes, wenn die Leistungskategorie der Sonderschulung in die Betrachtung miteinbezogen wird (Erw. 3.4.3 und 3.5; vgl. Erw. 5). Soweit sich der Einsatz auf die Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt bezieht, gebricht es an der Notwendigkeit der Vorkehr. (Erw. 3.6) Aus verschiedenen Gründen fällt auch eine Übernahme als medizinische Massnahme nicht in Betracht. (Erw. 4) Geht das Gerät als pädagogisch-therapeutische Sonderschulmassnahme - mit Blick auf das Vorschulalter des Versicherten im Sinne einer heilpädagogischen Früherziehung - zulasten der Invalidenversicherung (Erw. 5.2 und 5.3)? Rückweisung an die Verwaltung zur Abklärung und neuen Verfügung unter diesem Rechtstitel. (Erw. 5.4)
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social security law
2,005
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,371
131 V 9
131 V 9 Sachverhalt ab Seite 10 A. Der am 10. März 1998 geborene A. ist von einer Trisomie 21 (Down-Syndrom) betroffen. Die Invalidenversicherung sprach ihm Leistungen für medizinische Massnahmen und eine heilpädagogische Abklärung zu, richtete Pflegebeiträge aus und übernahm die Kosten für eine heilpädagogische Früherziehung in der Stiftung S. Diese Institution ersuchte im Juni 2001 um Abgabe eines "B.A.Bar"Geräts zuhanden des Versicherten. Dabei handelt es sich um einen Apparat, durch welchen Tonaufnahmen mit Hilfe von auf Gegenständen oder Bildern angebrachten Strichcodes abgerufen werden können. Die IV-Stelle des Kantons Aargau lehnte den Anspruch gestützt auf eine Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ab (Verfügung vom 29. Oktober 2001). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 25. Februar 2003 ab. C. Die Eltern von A. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Hauptbegehren, es sei ihrem Sohn, in Aufhebung von angefochtenem Entscheid und strittiger Verfügung, ein B.A.BarGerät zuzusprechen. Vorfrageweise sei die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) und Ziffer 15.02 des Anhanges zur HVI zu prüfen. Die IV-Stelle und das BSV schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Invalidenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 29. Oktober 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). Entsprechendes gilt für die auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen gemäss der Änderung des IVG vom 21. März 2003 (4. IV-Revision). 2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 1 IVG haben Invalide oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Gemäss Art. 8 Abs. 2 IVG besteht der Leistungsanspruch nach Massgabe der Artikel 13 (medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen), 19 (Sonderschulung), 20 (Pflegebeiträge für hilflose Minderjährige) und 21 (Hilfsmittel) unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben. 2.2 Zu beurteilen ist, ob ein Anspruch auf Abgabe des B.A.BarGerätes durch die Invalidenversicherung besteht. Der Apparat kommt u.a. bei Personen mit Autismus, Trisomie 21 und gewissen Sprachstörungen (so bei Aphasie) zum Einsatz. Nach Angaben der Stiftung für elektronische Hilfsmittel (Fondation Suisse pour les Téléthèses, FST) schafft das Gerät eine Verbindung zwischen einem auf einer Klebeetikette befindlichen Strichcode, der auf einen Gegenstand angebracht werden kann, und einer digitalen Tonaufnahme. Die beliebig repetierbare Wiedergabe ermögliche es, die pädagogisch-therapeutische Tätigkeit einer Fachperson selbstständig oder unter Anleitung von Angehörigen fortzusetzen. 2.3 Die Stiftung S. führte im Leistungsgesuch vom 9. Juni 2001 aus, das beantragte Gerät werde beim Versicherten zum Aufbau des passiven und aktiven Wortschatzes eingesetzt. So hätten Bezugspersonen Ordner mit Fotos von Alltagsgegenständen sowie von Personen angelegt und mit Codes versehen; das Kind höre die entsprechenden Informationen mit Hilfe des B.A.Bar-Geräts selbstständig und mit guter Konzentration ab. Es handle sich um eine ideale Ergänzung der logopädischen Therapie. Das BSV, welchem die Sache zur Stellungnahme unterbreitet wurde, teilte der IV-Stelle mit Schreiben vom 23. August 2001 mit, das B.A.Bar-Gerät könne grundsätzlich als Hilfsmittel abgegeben werden, sofern es als direkte Kommunikationshilfe eingesetzt werde. Vorliegend aber diene das Gerät erklärtermassen als "Stimulierung zum Erlernen der Sprache im Sinne eines 'elektronischen Lehrers'"; für diesen Anwendungsbereich könne es nicht übernommen werden. 3. Verwaltung und Vorinstanz haben den strittigen Anspruch ausschliesslich unter dem Rechtstitel der Abgabe von Hilfsmitteln (Art. 21 IVG) geprüft. 3.1 Nach Art. 21 Abs. 2 IVG hat der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel. In Ausführung dieser Grundsatznorm und gestützt auf eine Subdelegation (Art. 14 IVV) erliess das Eidgenössische Departement des Innern die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI). Die dort angefügte Liste sieht die Abgabe von elektrischen und elektronischen Kommunikationsgeräten für sprech- und schreibunfähige Versicherte vor, die zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt auf ein solches Gerät angewiesen sind und über die notwendigen intellektuellen und motorischen Fähigkeiten zu seiner Verwendung verfügen (Ziff. 15.02 HVI Anhang). 3.2 Der Beschwerdeführer lässt geltend machen, der "restriktive" Wortlaut der Verordnung sehe die Abgabe von Kommunikationsgeräten für sprech- und schreibunfähige Versicherte nur vor, wenn diese Geräte zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt notwendig seien. Die Kommunikationsfähigkeit als solche müsse demnach bereits gegeben sein. Es widerspreche aber Sinn und Zweck des Gesetzes, die Abgabe von Hilfsmitteln auszuschliessen, sofern diese für das Erlernen der Kommunikation eingesetzt würden. Die Zweckbestimmung der von Ziff. 15.02 des Anhangs zur HVI erfassten Geräte sei daher auf die Aneignung der Sprechfähigkeit auszudehnen. Dies erscheine auch aufgrund des verfassungsmässigen Diskriminierungsverbotes (Art. 8 Abs. 2 BV) und der Gesetzgebung zur Gleichstellung Behinderter geboten. 3.3 Praxisgemäss ist unter einem Hilfsmittel im Sinne des IVG ein Gegenstand zu verstehen, dessen Gebrauch den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des menschlichen Körpers zu ersetzen vermag (BGE 115 V 194 Erw. 2c). Beim Einsatz des B.A.Bar-Kommunikationsgeräts geht es nicht hauptsächlich darum, ein behinderungsbedingt bleibendes Defizit auszugleichen; vielmehr soll der wegen Trisomie 21 erschwerte - insbesondere verzögerte - Prozess des Spracherwerbs begünstigt werden. Diese Anwendung ist nicht mit dem beschriebenen Begriff des Hilfsmittels zu vereinbaren. Insoweit besteht kein Spielraum, die in Ziff. 15.02 HVI Anhang umschriebenen Einsatzzwecke im beschwerdeweise beantragten Sinne zu erweitern. Im Zusammenhang mit anderen Indikationen (so als Kommunikationshilfe bei Autismus oder Aphasie) kann demselben Gerät dagegen durchaus Hilfsmittelcharakter zukommen (vgl. das Schreiben des BSV vom 23. August 2001 [Erw. 2.3 hievor]). 3.4 Zu prüfen bleibt, ob übergeordnetes Recht erfordert, dass in vorliegender Konstellation ein weiter gefasster Hilfsmittelbegriff zur Anwendung kommt. Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates (oder - im Rahmen zulässiger Subdelegation - des Departementes) grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. 3.4.1 Bei unselbstständigen (nicht direkt auf die Verfassung abgestützten) Verordnungen geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates oder Departementes setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen (BGE 126 V 71 Erw. 4a, BGE 125 V 30 Erw. 6a, BGE 124 II 245 Erw. 3). 3.4.2 Art. 21 IVG beschränkt den Leistungsanspruch ausdrücklich auf Hilfsmittel, die in der entsprechenden Liste enthalten sind. Der Gesetzgeber hat dem Bundesrat damit die Kompetenz übertragen, in der aufzustellenden Liste aus der Vielzahl zweckmässiger Hilfsmittel eine Auswahl zu treffen. Dabei nahm er in Kauf, dass mit einer solchen Aufzählung nicht sämtliche sich stellenden Bedürfnisse gedeckt werden. Der Bundesrat oder das Departement sind daher durch das Gesetz nicht verpflichtet, sämtliche Hilfsmittel, derer ein Invalider zur Eingliederung bedarf, in die Hilfsmittelliste aufzunehmen. Vielmehr kann der Verordnungsgeber eine Auswahl treffen und die Zahl der Hilfsmittel beschränken; dabei steht ihm ein weiter Gestaltungsspielraum zu, da das Gesetz keine weiterführenden Auswahlkriterien enthält. Die Liste der von der Invalidenversicherung abzugebenden Hilfsmittel ist insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt; dagegen ist innerhalb der einzelnen Kategorien jeweils zu prüfen, ob die Aufzählung der einzelnen Hilfsmittel ebenfalls abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist. Lässt sich ein Hilfsmittel keiner der im HVI Anhang aufgeführten Kategorien zuordnen, ist es nicht zulässig, den Anspruch auf Kostenübernahme durch die Invalidenversicherung direkt aus der Zielsetzung des Gesetzes abzuleiten, da damit das dem Bundesrat bzw. dem Departement eingeräumte Auswahlermessen durch dasjenige der Verwaltung und des Gerichts ersetzt würde (SVR 1996 IV Nr. 90 S. 269 f. Erw. 2b und 3b; Urteil B. vom 15. Januar 2001, I 267/00, Erw. 4c). 3.4.3 Liegt die Nichtaufnahme eines bestimmten Behelfs im Einzelfall nicht offensichtlich ausserhalb des Rahmens der delegierten Kompetenzen und ist auch keine andere Gesetzwidrigkeit gegeben, die auch unter Berücksichtigung des sehr weiten Spielraums des Verordnungsgebers in der Auswahl der Hilfsmittel und in der Ausgestaltung der Hilfsmittelliste nicht mehr hinzunehmen ist, so darf das Gericht nur dann eine schwerwiegende, durch richterliches Eingreifen auszufüllende Lücke der HVI annehmen, wenn die Nichtaufnahme der fraglichen Massnahmen in die Hilfsmittelliste das Willkürverbot (Art. 9 BV), das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) oder das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) und dadurch die Bundesverfassung verletzt. Willkür liegt vor, soweit die Ausgestaltung der Hilfsmittelliste sinn- oder zwecklos erscheint oder sich das Fehlen der beantragten Massnahmen nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt. Ein Eingreifen ist danach zulässig und geboten, wenn die Nichtaufnahme eines bestimmten Behelfs das Erreichen der gesetzlichen Eingliederungsziele in einem bestimmten Bereich in schlechthin unannehmbarer, stossender und innerlich unbegründeter Weise in Frage stellt (SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3c; vgl. BGE 117 V 183 Erw. 3c). Rechtsungleiche Behandlung ist gegeben, wenn der Verordnungsgeber sich aufdrängende Unterscheidungen unterlässt oder aber Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt (vgl. BGE 126 V 52 f. Erw. 3b, BGE 124 I 299 Erw. 3b; RKUV 1999 Nr. KV 94 S. 501 f. Erw. 3a). Dies ist der Fall, wenn das Departement durch die Nichtaufnahme der fraglichen Massnahmen in die Hilfsmittelliste sachlich unbegründete Unterscheidungen getroffen oder sonstwie unhaltbare, nicht auf ernsthaften Gründen beruhende Kriterien aufgestellt hat (BGE 117 V 182 Erw. 3b; SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3b). Die Diskriminierung schliesslich stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbarer Lage dar; sie entspricht einer Benachteiligung, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil auf ein Unterscheidungsmerkmal (Herkunft, Geschlecht, Alter, Behinderung etc.) abgestellt wird, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person bildet (vgl. etwa JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3 Aufl., Bern 1999, S. 418 ff.). Dem Diskriminierungsverbot zufolge sind in der Hilfsmittelliste getroffene Leistungsabgrenzungen, die an entsprechende Eigenschaften anknüpfen, nur zulässig, wenn sie mit besonders qualifizierten Gründen gerechtfertigt werden können (BGE 126 II 392 f. Erw. 6, BGE 126 V 73 f. Erw. 4c, je mit Hinweisen). 3.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ausgestaltung von Ziff. 15.02 HVI Anhang verletze das Diskriminierungsverbot, das Gebot der rechtsgleichen Behandlung und das "Grundrecht auf Kommunikation". 3.5.1 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand (u.a.) wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung diskriminiert werden. 3.5.1.1 Es erscheint fraglich, ob der Umstand, dass Massnahmen zum Spracherwerb nicht als Hilfsmittel anerkannt sind, den Schutzbereich dieser grundrechtlichen Garantie überhaupt tangiert: Die Umschreibung des Kreises von Leistungsadressaten und die Eingrenzung zu gewährender Leistungen in Ziff. 15.02 HVI Anhang erfolgt nicht in direkter Weise aufgrund eines "verpönten" Kriteriums im Sinne der in Art. 8 Abs. 2 BV exemplarisch aufgezählten Unterscheidungsmerkmale; die Behinderung wird nicht als leistungsausschliessendes Merkmal herangezogen. Zu diskutieren wäre allenfalls, ob der Ausschluss des Spracherwerbs als Hilfsmittelzweck auf eine mittelbare Diskriminierung hinauslaufen könnte, weil von dieser Regelung faktisch vorab Minderjährige betroffen sind. Die Frage kann indes offen bleiben, weil das Gefüge erwerbsunabhängiger Leistungen zugunsten von Kindern und Jugendlichen dem Anliegen des Beschwerdeführers nach grundsätzlicher Bereitstellung von Förderungsmassnahmen im Zusammenhang mit dem Spracherwerb geistig behinderter Kinder auch ohne die beantragte Ausdehnung der Abgabevoraussetzungen für Kommunikationsgeräte insgesamt gerecht zu werden vermag, da auch die Massnahmen für die Sonderschulung (Art. 19 IVG) miteinzubeziehen sind (vgl. Erw. 5 hienach). 3.5.1.2 Das Diskriminierungsverbot wird durch einen Förderungsauftrag zugunsten von Behinderten, und erst recht behinderten Kindern, ergänzt (Art. 8 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 sowie Art. 41 Abs. 1 lit. f und g BV). Diese Verfassungsnormen enthalten indes einen Gesetzgebungsauftrag oder weisen (bloss) programmatischen Gehalt auf, weshalb aus ihnen auf gerichtlichem Wege direkt keine Ansprüche abgeleitet werden können (vgl. MEYER-BLASER/ GÄCHTER, Der Sozialstaatsgedanke, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 34 Rz 21 ff.). Dennoch sind sie im Rahmen der verfassungskonformen oder verfassungsbezogenen Auslegung (vgl. ERNST HÖHN, Die Bedeutung der Verfassung für die Auslegung der Gesetze, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 262) beachtlich. Soweit eine sachbezügliche Gesetzgebung vorliegt, ist diese als (zusätzliche) Auslegungsrichtlinie heranzuziehen im Rahmen der Entscheidung, ob die in der IVV vorgesehenen Arten von Fördermassnahmen im Hinblick auf den Eingliederungszweck (Ermöglichung des Kontaktes mit der Umwelt und Zugang zur Schulbildung) hinreichend sind. 3.5.1.3 Am 1. Januar 2004 ist gestützt auf Art. 8 Abs. 4 BV das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG) grossenteils in Kraft getreten. Dessen Bestimmungen sind auf den vorliegenden Fall aus geltungszeitlichen Gründen nicht direkt anwendbar (vgl. Erw. 1 hievor). Zu prüfen bleibt, ob der im BehiG verfolgte Zweck bei der Auslegung und Konkretisierung des Diskriminierungsverbotes im Sinne einer Vorwirkung zu berücksichtigen sei, wie beschwerdeweise geltend gemacht wird. Nach Art. 1 Abs. 2 BehiG sollen Rahmenbedingungen geschaffen werden, die es Menschen mit Behinderungen erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und insbesondere selbstständig soziale Kontakte zu pflegen, sich aus- und fortzubilden und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Eine nach Art. 1 Abs. 1 BehiG zu verhindernde, zu verringernde oder zu beseitigende Benachteiligung liegt auch dann vor, wenn eine unterschiedliche Behandlung Behinderter fehlt, die zur tatsächlichen Gleichstellung mit nicht Behinderten notwendig ist (Art. 2 Abs. 2 in fine; vgl. auch Art. 5 Abs. 2). Bei der Inanspruchnahme von Aus- und Weiterbildung ist eine Benachteiligung u.a. gegeben, wenn die Verwendung behindertenspezifischer Hilfsmittel oder der Beizug notwendiger persönlicher Assistenz erschwert wird (Art. 2 Abs. 5 lit. a; vgl. auch Art. 3 lit. f). Direkt durchsetzbare Rechtsansprüche ergeben sich aus dem BehiG indes im Wesentlichen im Zusammenhang mit baulichen Gegebenheiten, mit dem öffentlichen Verkehr oder mit Dienstleistungen (Art. 7 f.). Ansonsten enthält das Gesetz lediglich Kompetenzzuweisungen und andere Rahmenbestimmungen (Art. 13 ff.). Die Frage, ob das BehiG grundsätzlich Anhaltspunkte für die Auslegung des Hilfsmittelbegriffs bzw. der einschlägigen Bestimmungen von IVG und HVI zu bieten vermag, kann offen bleiben, weil das spezifische Eingliederungsanliegen des Beschwerdeführers unter einem andern Anspruchstitel erfasst wird (vgl. Erw. 3.5.3 und Erw. 5 hienach). 3.5.2 Der Grad der Hilfsmittelversorgung für Kinder mit Trisomie 21 unterscheidet sich im Hinblick auf deren verzögerte Sprachentwicklung nicht von den Leistungen, die an Versicherte mit vergleichbaren Behinderungen ausgerichtet werden. Somit erfolgt gegenüber weiteren Gruppen von Behinderten keine Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV. Auch diesen stehen nicht alle denkbaren, an sich wünschenswerten Hilfsmittel zur Verfügung. 3.5.3 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zu Recht hervorgehoben, dass die spätere Ausübung des Kontaktes mit der Umwelt massgeblich von einer rechtzeitigen Förderung der kommunikativen Fertigkeiten abhängt. Nach dem Gesagten fallen auf diesen Zweck hin gerichtete Vorkehren aber nicht unter den gesetzlichen Hilfsmittelbegriff (Erw. 3.3 hievor). Das beschwerdeweise angesprochene menschliche Grundbedürfnis, in seinem sozialen Kontext zu kommunizieren, kommt im Sinne einer Ausprägung der persönlichen Freiheit - als elementare Erscheinung der Persönlichkeitsentfaltung - und letztlich im Rahmen der Menschenwürde (Art. 7 BV) zum Tragen. Es kann aber nicht die Rede davon sein, die beanstandete Ausgestaltung der Hilfsmittelliste - oder letztlich der Hilfsmittelbegriff - verletze den Kerngehalt dieser grundrechtlichen Garantien, soweit ein Lernförderungsmittel von der Invalidenversicherung nicht übernommen wird. Dies folgt bereits daraus, dass die Massnahmen für die Sonderschulung (Art. 19 IVG und Art. 8 ff. IVV) diesbezüglich eine komplementäre Funktion übernehmen (Erw. 5 hienach). Insoweit ist die Rüge, die strittige Verfügung verletze das "verfassungsmässige Recht auf Kommunikation", unbegründet. 3.6 Vorgebracht wird schliesslich, das B.A.Bar-Gerät werde nicht allein zu Lernzwecken, sondern auch zur Überbrückung von behinderungsbedingten Lücken im Ausdrucksvermögen und zur Umsetzung von Mitteilungsbedürfnissen - so hinsichtlich von Erlebnissen in der Spielgruppe - eingesetzt. Hierbei gehe es um die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt im Sinne von Art. 21 Abs. 2 IVG. 3.6.1 Selbst eine solche zusätzliche Funktion des Gerätes führt aber nicht ohne weiteres zum Schluss, damit sei unter dem Rechtstitel des Hilfsmittels ein Anspruch begründet. Dieser erstreckt sich nur auf Vorkehren, die für den Kontakt mit der Umwelt notwendig sind (Art. 2 Abs. 1 HVI). Das Erfordernis ergibt sich aus dem allgemein für Eingliederungsmassnahmen geltenden Grundsatz, dass die versicherte Person in der Regel nur Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen hat, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG). Das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 124 V 110 Erw. 2a, BGE 122 V 214 f. Erw. 2c, je mit Hinweisen). 3.6.2 Der Einsatz des hier beantragten Geräts erscheint im Zusammenhang mit der Kontaktnahme mit der Umwelt zwar als wünschenswertes, weil nützliches Mittel. Im Rahmen dieser Zielsetzung ist es aber bei einem Kind, das wegen Trisomie 21 im Vergleich mit nichtbehinderten Altersgenossen einen Entwicklungsrückstand hinsichtlich Wortschatz und Artikulationsfähigkeit aufweist, nicht im Sinne der anwendbaren Bestimmungen notwendig: Auch nichtbehinderte Kleinkinder haben bloss beschränkte verbale Möglichkeiten zur Kommunikation. Die Auseinandersetzung mit der Umwelt erfolgt - gerade bei kleinen Kindern - nicht allein auf der verbalen Ebene. Die Sprache ist hierzu nur ein, wenn auch ein wichtiges Mittel. Hinzu kommt, dass mit dem beantragten Gerät nur vordefinierte und eigens programmierte Wörter und Sätze wiedergegeben werden können. Die Kontaktherstellung mit der Umwelt und damit der Eingliederungserfolg bedingt aber eine Form der Kommunikation, die es dem Kind ermöglicht, sich spontan und situationsbezogen auszudrücken. Das B.A.Bar-Gerät ist zufolge der in Erw. 2.2 hievor beschriebenen Einsatzmöglichkeiten zwar ein geeignetes Instrument, um gewisse standardisierte Informationen zum Ausdruck zu bringen. Ganz im Vordergrund steht jedoch die Verfestigung logopädisch vermittelter (Wort-)Kenntnisse und Fähigkeiten; das Gerät erweist sich damit als sinnvolle Ergänzung zu therapeutischen Anstrengungen. Dagegen kommt ihm bei der eigentlichen Kommunikation im Alltag keine wesentliche selbstständige Bedeutung zu. Wichtige Aspekte kommunikativer Fähigkeiten - so die assoziative Verknüpfung von Begriffen - können nur mit Hilfe einer Betreuungsperson erschlossen werden. Dasselbe gilt auch für die Vermittlung der emotionalen Dimension einer Mitteilung, deren Bedeutung für die Speicherung der entsprechenden Wörter und Wendungen nicht zu unterschätzen ist. Fördernde und motivierende Elemente wie Anerkennung und Bestätigung können ebenfalls nur im Rahmen unvermittelter zwischenmenschlicher Auseinandersetzung zum Tragen kommen. Auf diesem Weg besteht am ehesten Gewähr, dass sich beim Kind wegen der behinderungsbedingt eingeschränkten Möglichkeiten der sprachlichen Ausdrucksfähigkeit nicht Frustrationen einstellen, die zu einer Rückzugstendenz führen könnten. Angesichts der grossen Bedeutung unmittelbarer Zuwendung ist schliesslich die immanente Gefahr eines allzu starken Abstellens auf mechanisierte, statische Kommunikationsformen mitsamt den sich daraus möglicherweise ergebenden kontraproduktiven Effekten im Auge zu behalten. 3.7 Der Beschwerdeführer wendet unter Berufung auf das Gebot rechtsgleicher Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) und von Treu und Glauben (Art. 9 BV) ein, in einem anderen, fast identischen Fall habe die IV-Stelle das Vorliegen der Abgabevoraussetzungen bejaht. Nach der Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger und der Bürgerin grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten, gesetzwidrigen Praxis ablehnen, können der Bürger oder die Bürgerin verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die Dritten zuteil wird, auch ihnen gewährt werde (BGE 126 V 392 Erw. 6a, BGE 122 II 451 Erw. 4a, je mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Vorliegend ist keine konstant rechtswidrige Verwaltungspraxis feststellbar. Demgemäss fehlt ein Anlass, dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV eine Leistung ohne Rechtsgrundlage auszurichten. 4. Erfüllt der Behelf nach dem Gesagten den Hilfsmittelbegriff nicht, so ist weiter zu prüfen, ob im Rahmen medizinischer Massnahmen nach Art. 12 oder 13 IVG ein Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung besteht (MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 158). 4.1 Bei Trisomie 21 handelt es sich nicht um ein in der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) aufgeführtes Leiden, denn die zugrunde liegende chromosomale Irregularität ist als solche nicht behandelbar. Eine Übernahme nach Art. 13 IVG scheidet somit aus (BGE 114 V 26 Erw. 2c; nicht veröffentlichte Urteile K. vom 22. Februar 1994, I 257/93, Erw. 2b, und J. vom 30. Dezember 1994, I 196/94, Erw. 1a). 4.2 Nach Art. 12 IVG und Art. 2 Abs. 1 IVV besteht ein Anspruch auf Übernahme medizinischer Massnahmen durch die Invalidenversicherung, wenn durch diese Vorkehr stabile oder wenigstens relativ stabilisierte Folgezustände von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall - im Einzelnen: Beeinträchtigungen der Körperbewegung, der Sinneswahrnehmung oder der Kontaktfähigkeit - behoben oder gemildert werden, um die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren (BGE 120 V 279 Erw. 3a; AHI 2003 S. 104 Erw. 2; SVR 1995 IV Nr. 34 S. 89 f. Erw. 1a; RÜEDI, Die medizinischen Massnahmen gemäss Artikel 12 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts], Diss. Bern 1974, S. 83 ff.). Vom strikten Erfordernis der Korrektur stabiler Funktionsausfälle oder Defekte ist im Falle von Minderjährigen gegebenenfalls abzusehen (vgl. Art. 5 Abs. 2 IVG; vgl. fortan auch Art. 8 Abs. 2 ATSG). Hier können medizinische Vorkehren schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Charakters des Leidens von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren eine Heilung mit Defekt oder ein anderer stabilisierter Zustand einträte, welcher die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich beeinträchtigen würde. Die entsprechenden Kosten werden bei Minderjährigen also von der Invalidenversicherung getragen, wenn das Leiden mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden stabilen pathologischen Zustand führen würde (AHI 2000 S. 64 Erw. 1; BGE 105 V 19 f.; ZAK 1981 S. 548 Erw. 3a). 4.3 Vorliegend indes fällt ein Anspruch nach Art. 12 IVG ausser Betracht. Zunächst erweisen sich die Einschränkungen im sprachlichen Ausdruck zufolge von Trisomie 21 nicht als Folgezustand von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall. Im Weitern kann der Einsatz des im Streit stehenden Geräts zwar zu einer Beschleunigung des Spracherwerbs führen, womit das behinderungsbedingt erreichbare Mass an Sprachkompetenz zu einem früheren Zeitpunkt erfüllt wird. Nach Lage der Akten scheint aber klar, dass die entsprechenden Kapazitäten nicht signifikant erweitert werden. Schliesslich trägt die beantragte Vorkehr - im Gegensatz etwa zu chirurgischen, physiotherapeutischen und psychotherapeutischen Vorkehren (Art. 2 Abs. 1 IVV) - nicht den Charakter einer medizinischen Massnahme. Die mit dem Einsatz des B.A.Bar-Geräts bezweckte Unterstützung der behinderungsbedingt erschwerten bzw. verzögerten Lernfähigkeit entspricht allenfalls einer pädagogisch-therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG und Art. 8ter Abs. 2 lit. c bzw. Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV (vgl. sogleich Erw. 5). 5. Art. 19 IVG sieht Massnahmen für die Sonderschulung bildungsfähiger Versicherter vor. Unter diesem Rechtstitel werden Versicherten, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, Beiträge gewährt. Anders als bei den medizinischen Massnahmen (Art. 12 ff. IVG), die als Naturalleistung erbracht werden, beschränkt sich die Rolle der Invalidenversicherung im Bereich der Sonderschulung auf die - nicht notwendigerweise kostendeckende - Subventionierung (BGE 114 V 26 f. Erw. 2d). 5.1 Zur Sonderschulung gehört die eigentliche Schulausbildung sowie, falls ein Unterricht in den Elementarfächern nicht oder nur beschränkt möglich ist, die Förderung in manuellen Belangen, in den Verrichtungen des täglichen Lebens und der Fähigkeit des Kontaktes mit der Umwelt (Art. 19 Abs. 1 IVG). Ausgerichtet werden unter anderem Entschädigungen für zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendige Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, wie Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte sowie Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte (Abs. 2 lit. c). 5.2 5.2.1 Nach der Rechtsprechung sind heilpädagogische Massnahmen bei Trisomie 21 unabhängig von einem Mindestalter ab jenem Zeitpunkt zu gewähren, in dem angenommen werden kann, dass sie im Einzelfall nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis eine angemessene Förderung des Behinderten nach der Zielsetzung der Sonderschulung erwarten lassen. Aufgrund der vergleichbaren Natur der medizinischen und pädagogisch-therapeutischen Massnahmen ist Art. 2 Abs. 1 in fine IVV, wonach die Massnahmen gemäss bewährter Erkenntnis der (medizinischen) Wissenschaften angezeigt sein (und überdies den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben) müssen, sinngemäss anwendbar (BGE 114 V 26 Erw. 2c). Massgebend ist dabei nicht der Begriff der medizinischen, sondern der pädagogischen Wissenschaften; pädagogischer Art sind Vorkehren, bei denen der Aspekt der Erziehung im Sinne der günstigen Beeinflussung des Verhaltens und der anlagemässig gegebenen Möglichkeiten im Vordergrund steht und gegenüber dem medizinischen Moment überwiegt. Sie dienen nicht unmittelbar der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten in schulischen Belangen, sondern sind hauptsächlich darauf ausgerichtet, die Schulung beeinträchtigende Auswirkungen der Invalidität zu mildern oder zu beseitigen. Wie die in Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG aufgezählten Massnahmen zeigen (Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte, Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte), geht es dabei vornehmlich um die Verbesserung gewisser körperlicher oder psychischer Funktionen im Hinblick auf den Sonderschulunterricht (BGE 114 V 25 f. Erw. 2c und 27 Erw. 3a). 5.2.2 Fraglich ist, ob eine Apparatur wie das hier beantragte B.A.BarGerät in grundsätzlicher Weise unter den Begriff der pädagogisch-therapeutischen Massnahmen gefasst werden darf. 5.2.2.1 Die mit Bezug auf medizinische Massnahmen für Minderjährige (nach Art. 13 oder Art. 12 IVG; vgl. Erw. 4.2 hievor) geltenden Anspruchsvorgaben können, wie hinsichtlich des Erfordernisses der Wissenschaftlichkeit bereits ausgeführt (Erw. 5.2.1 hievor), sinngemäss auf den Bereich pädagogischer Vorkehren übertragen werden, soweit die beiden Leistungsarten ihrer Natur und Wirkung nach vergleichbar sind. Was die medizinischen Massnahmen angeht, so schliessen diese auch den Anspruch auf die erforderlichen Behandlungsgeräte mit ein, wenn Letztere zu deren Durchführung notwendig sind, mithin in einem engen, unmittelbaren Zusammenhang mit der von der Invalidenversicherung übernommenen medizinischen Vorkehr stehen (SVR 1996 IV Nr. 91 S. 273 mit Hinweis; Urteil D. vom 16. Dezember 2003, I 514/02, Erw. 2 Ingress und Erw. 2.1.1). In gleicher Weise sind Geräte unter dem Rechtstitel pädagogisch-therapeutischer Massnahmen von der Invalidenversicherung zu übernehmen, wenn ihr Gebrauch gewissermassen als Bestandteil einer einschlägigen Therapie erscheint und alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 5.2.2.2 Vorliegend wird das B.A.Bar-Gerät im Rahmen der in der Stiftung S. durchgeführten heilpädagogischen Früherziehung sowie einer logopädischen Behandlung verwendet, so dass es grundsätzlich als Teil einer in den Zuständigkeitsbereich der Invalidenversicherung fallenden pädagogisch-therapeutischen Massnahme zu betrachten ist. 5.3 5.3.1 Nach Art. 19 Abs. 3 IVG bezeichnet der Bundesrat die Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen und setzt deren Höhe fest. Ausserdem erlässt er u.a. Vorschriften über die Gewährung von Beiträgen an Massnahmen für invalide Kinder im vorschulpflichtigen Alter. Gemäss Art. 8ter Abs. 1 IVV (in der Fassung vom 25. November 1996, in Kraft seit 1. Januar 1997) übernimmt die Invalidenversicherung die Kosten für Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, die zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendig sind. Darunter fallen nach Art. 8ter Abs. 2 lit. c IVV Massnahmen zum Spracherwerb und Sprachaufbau für geistig behinderte Versicherte, deren Intelligenzquotient nicht mehr als 75 beträgt. Diese spezifische Leistungskategorie fehlt im Katalog des Art. 10 IVV, welcher die Vorkehren pädagogisch-therapeutischer Art nennt, die - bei Notwendigkeit - zur Vorbereitung auf den Besuch des Sonder- oder Volksschulunterrichts, also im vorschulpflichtigen Alter, zu erbringen sind. 5.3.2 Mit Blick auf den im Verfügungszeitpunkt dreieinhalbjährigen Versicherten fragt sich damit, ob Massnahmen zum Spracherwerb und Sprachaufbau für vorschulpflichtige Kinder als heilpädagogische Früherziehung gemäss Art. 10 Abs. 2 lit.c IVV zu gelten haben. 5.3.2.1 Für die Bestimmung der grundsätzlich als heilpädagogische Früherziehung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV zu anerkennenden Leistungen ist ein weiter Begriff der Erziehung heranzuziehen: Der Adressatenkreis umfasst sämtliche Gruppen von Versicherten, die für Massnahmen der Sonderschulung in Frage kommen (Art. 8 Abs. 4 lit. a-g IVV). Der Umstand, dass sich darunter etwa auch blinde und sehbehinderte sowie gehörlose und hörbehinderte Versicherte befinden, schliesst ein enges Verständnis des Begriffes der heilpädagogischen Früherziehung aus; diese beschränkt sich mithin nicht auf verhaltenstherapeutische und andere auf die Schaffung günstiger Sozialisierungsvoraussetzungen gerichtete Vorkehren bei verhaltensauffälligen Versicherten. Die Rechtsprechung zu den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen verwendet denn auch einen Erziehungsbegriff, der die günstige Beeinflussung anlagemässig gegebener Möglichkeiten mit umfasst (Erw. 5.2.1 hievor), und schreibt eine umfassende Würdigung der im Einzelfall gegebenen Bedürfnisse des Kindes vor (BGE 126 V 283 Erw. 4b). Auch nach den einschlägigen Verwaltungsweisungen des BSV wird unter heilpädagogischer Früherziehung "eine gezielte, familienorientierte und ganzheitliche Förderung der Gesamtpersönlichkeit behinderter Kinder in ihrem sozialen Umfeld verstanden. Die heilpädagogische Früherziehung hat zum Ziel, nicht nur die Fertigkeiten und Funktionen in Wahrnehmung, Motorik und Sprache, sondern auch die Entwicklung von Selbstwertgefühl, Kreativität, Handlungs- und Kontaktfähigkeit zu fördern. (...) Nicht zur heilpädagogischen Früherziehung gehören die im Rahmen des Unterrichts im Kindergarten und in der Schule durchgeführten heilpädagogischen Stütz- und Fördermassnahmen (...). Hingegen gehören die Massnahmen zum Spracherwerb (Sprachanbahnung) und Sprachaufbau bei Geistigbehinderten zur heilpädagogischen Früherziehung" (IV-Rundschreiben Nr. 136 vom 28. April 1998). 5.3.2.2 Was den (rechtzeitigen) Erwerb des sprachlichen Rüstzeuges angeht, so ist dieser für die Eingliederungszwecke der Invalidenversicherung, namentlich für die soziale Kontaktfähigkeit schlechthin und jede spätere Schulung, von grundlegender Bedeutung. Vermutungsweise ist die Wirkung einer Massnahme dabei umso nachhaltiger, je früher sie einsetzt. Auch ist in Betracht zu ziehen, dass ein beschleunigter Abbau des behinderungsbedingten Rückstandes in der sprachlichen Entwicklung zu einer besseren Ausschöpfung des anlagemässig vorhandenen Bildungspotentials führen kann (vgl. ZAK 1989 S. 43). Die Ergebnisse einer von der FST im Juni 2001 durchgeführten Evaluation des B.A.Bar-Geräts bringen die im Versuchszeitraum bei 93 % der Kinder mit Trisomie 21 verzeichnete spürbare Verbesserung der Aussprache mit der "Echofunktion" des Apparats in Verbindung. Zudem weisen die Resultate auf mögliche Zusammenhänge zwischen der Förderung kommunikativer Fähigkeiten und einer Verbesserung des Verhaltens hin. 5.3.2.3 Nach dem Gesagten ist nicht auszuschliessen, dass das beantragte Gerät mit der Zielsetzung des Spracherwerbs und -aufbaus eine Massnahme der heilpädagogischen Früherziehung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV darstellen könnte. 5.4 5.4.1 Im bisherigen Verfahren wurde der strittige Anspruch nicht unter dem Titel des Art. 19 IVG und der Art. 8 ff. IVV behandelt. Die beteiligten Parteien haben Anspruch auf vorgängige Anhörung, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einem Rechtssatz oder einem Rechtstitel zu begründen beabsichtigt, der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, auf den sich die Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (BGE 128 V 278 Erw. 5b/bb). Angesichts des verbleibenden Abklärungsbedarfs ist die Angelegenheit stattdessen an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie - nach Einholung einer Stellungnahme des BSV - über die Sache unter dem Aspekt des Anspruchs auf Massnahmen der Sonderschulung neu befinde. 5.4.2 Zu klären sein wird zunächst, ob der Einsatz des B.A.Bar-Geräts, der im Rahmen einer heilpädagogischen Früherziehung und einer logopädischen Therapie erfolgt, grundsätzlich unter Art. 10 IVV subsumierbar ist. Massgebend für den Leistungsentscheid wird sodann namentlich auch das Kriterium der pädagogischen Wissenschaftlichkeit sein. Zu beurteilen bleibt schliesslich die Notwendigkeit einer entsprechenden Vorkehr. In Erw. 3.6.2 hievor wurde zwar festgestellt, die Abgabe eines B.A.Bar-Geräts erweise sich, soweit geltend gemacht werde, der Versicherte sei zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt auf ein solches Hilfsmittel angewiesen, nicht als notwendig im Sinne von Art. 2 Abs. 1 HVI und Ziff. 15.02 HVI Anhang. Dieser Schluss ist indes nicht von vornherein auf den hiesigen Zusammenhang übertragbar; der Begriff der Notwendigkeit muss anhand der unterschiedlichen Zielsetzungen der Hilfsmittelabgabe sowie der (vorbereitenden) Massnahmen für die Sonderschulung - hier namentlich der heilpädagogischen Früherziehung - gesondert interpretiert werden.
de
Art. 8 al. 1, 2 et 4 Cst.; art. 21 al. 2 LAI en relation avec art. 2 al. 1 OMAI et ch. 15.02 de l'annexe à l'OMAI; art. 12 et 13 LAI; art. 19 LAI en relation avec l'art. 8ter al. 2 let. c et art. 10 al. 2 let. c RAI: Prise en charge par l'assurance-invalidité d'un appareil de communication électronique pour une personne mineure atteinte de trisomie 21. Les appareils de communication électriques et électroniques - in casu un appareil "B.A. Bar" - ne tombent pas sous le coup de la notion de moyen auxiliaire dès lors qu'ils servent à l'apprentissage du langage (consid. 3.3). Le fait qu'ils ne sont pas pris en charge par l'assurance-invalidité n'est pas critiquable d'un point de vue constitutionnel (interdiction de la discrimination; égalité de traitement; liberté personnelle), ni sous l'angle des mesures visant à éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées; cela d'autant moins qu'il y a lieu de prendre en considération les mesures entrant dans le cadre de la formation scolaire spéciale (consid. 3.4.3 et 3.5; aussi consid. 5). Pour l'entretien des contacts quotidiens avec l'entourage, l'octroi de la mesure ne se révèle pas nécessaire. (consid. 3.6) Raisons pour lesquelles la prise en charge de l'appareil à titre de mesures médicales n'entre pas non plus en ligne de compte. (consid. 4) L'appareil est-il à la charge de l'assurance-invalidité à titre de mesure de nature pédago-thérapeutique comprise dans la formation scolaire spéciale (en considération de l'âge pré-scolaire de l'assuré au titre de mesure d'éducation précoce) (consid. 5.2 et 5.3)? Renvoi à l'administration pour instruction et nouvelle décision sur ce point. (consid. 5.4)
fr
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,372
131 V 9
131 V 9 Sachverhalt ab Seite 10 A. Der am 10. März 1998 geborene A. ist von einer Trisomie 21 (Down-Syndrom) betroffen. Die Invalidenversicherung sprach ihm Leistungen für medizinische Massnahmen und eine heilpädagogische Abklärung zu, richtete Pflegebeiträge aus und übernahm die Kosten für eine heilpädagogische Früherziehung in der Stiftung S. Diese Institution ersuchte im Juni 2001 um Abgabe eines "B.A.Bar"Geräts zuhanden des Versicherten. Dabei handelt es sich um einen Apparat, durch welchen Tonaufnahmen mit Hilfe von auf Gegenständen oder Bildern angebrachten Strichcodes abgerufen werden können. Die IV-Stelle des Kantons Aargau lehnte den Anspruch gestützt auf eine Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ab (Verfügung vom 29. Oktober 2001). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 25. Februar 2003 ab. C. Die Eltern von A. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Hauptbegehren, es sei ihrem Sohn, in Aufhebung von angefochtenem Entscheid und strittiger Verfügung, ein B.A.BarGerät zuzusprechen. Vorfrageweise sei die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) und Ziffer 15.02 des Anhanges zur HVI zu prüfen. Die IV-Stelle und das BSV schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Invalidenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 29. Oktober 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). Entsprechendes gilt für die auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen gemäss der Änderung des IVG vom 21. März 2003 (4. IV-Revision). 2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 Satz 1 IVG haben Invalide oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Gemäss Art. 8 Abs. 2 IVG besteht der Leistungsanspruch nach Massgabe der Artikel 13 (medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen), 19 (Sonderschulung), 20 (Pflegebeiträge für hilflose Minderjährige) und 21 (Hilfsmittel) unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben. 2.2 Zu beurteilen ist, ob ein Anspruch auf Abgabe des B.A.BarGerätes durch die Invalidenversicherung besteht. Der Apparat kommt u.a. bei Personen mit Autismus, Trisomie 21 und gewissen Sprachstörungen (so bei Aphasie) zum Einsatz. Nach Angaben der Stiftung für elektronische Hilfsmittel (Fondation Suisse pour les Téléthèses, FST) schafft das Gerät eine Verbindung zwischen einem auf einer Klebeetikette befindlichen Strichcode, der auf einen Gegenstand angebracht werden kann, und einer digitalen Tonaufnahme. Die beliebig repetierbare Wiedergabe ermögliche es, die pädagogisch-therapeutische Tätigkeit einer Fachperson selbstständig oder unter Anleitung von Angehörigen fortzusetzen. 2.3 Die Stiftung S. führte im Leistungsgesuch vom 9. Juni 2001 aus, das beantragte Gerät werde beim Versicherten zum Aufbau des passiven und aktiven Wortschatzes eingesetzt. So hätten Bezugspersonen Ordner mit Fotos von Alltagsgegenständen sowie von Personen angelegt und mit Codes versehen; das Kind höre die entsprechenden Informationen mit Hilfe des B.A.Bar-Geräts selbstständig und mit guter Konzentration ab. Es handle sich um eine ideale Ergänzung der logopädischen Therapie. Das BSV, welchem die Sache zur Stellungnahme unterbreitet wurde, teilte der IV-Stelle mit Schreiben vom 23. August 2001 mit, das B.A.Bar-Gerät könne grundsätzlich als Hilfsmittel abgegeben werden, sofern es als direkte Kommunikationshilfe eingesetzt werde. Vorliegend aber diene das Gerät erklärtermassen als "Stimulierung zum Erlernen der Sprache im Sinne eines 'elektronischen Lehrers'"; für diesen Anwendungsbereich könne es nicht übernommen werden. 3. Verwaltung und Vorinstanz haben den strittigen Anspruch ausschliesslich unter dem Rechtstitel der Abgabe von Hilfsmitteln (Art. 21 IVG) geprüft. 3.1 Nach Art. 21 Abs. 2 IVG hat der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel. In Ausführung dieser Grundsatznorm und gestützt auf eine Subdelegation (Art. 14 IVV) erliess das Eidgenössische Departement des Innern die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI). Die dort angefügte Liste sieht die Abgabe von elektrischen und elektronischen Kommunikationsgeräten für sprech- und schreibunfähige Versicherte vor, die zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt auf ein solches Gerät angewiesen sind und über die notwendigen intellektuellen und motorischen Fähigkeiten zu seiner Verwendung verfügen (Ziff. 15.02 HVI Anhang). 3.2 Der Beschwerdeführer lässt geltend machen, der "restriktive" Wortlaut der Verordnung sehe die Abgabe von Kommunikationsgeräten für sprech- und schreibunfähige Versicherte nur vor, wenn diese Geräte zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt notwendig seien. Die Kommunikationsfähigkeit als solche müsse demnach bereits gegeben sein. Es widerspreche aber Sinn und Zweck des Gesetzes, die Abgabe von Hilfsmitteln auszuschliessen, sofern diese für das Erlernen der Kommunikation eingesetzt würden. Die Zweckbestimmung der von Ziff. 15.02 des Anhangs zur HVI erfassten Geräte sei daher auf die Aneignung der Sprechfähigkeit auszudehnen. Dies erscheine auch aufgrund des verfassungsmässigen Diskriminierungsverbotes (Art. 8 Abs. 2 BV) und der Gesetzgebung zur Gleichstellung Behinderter geboten. 3.3 Praxisgemäss ist unter einem Hilfsmittel im Sinne des IVG ein Gegenstand zu verstehen, dessen Gebrauch den Ausfall gewisser Teile oder Funktionen des menschlichen Körpers zu ersetzen vermag (BGE 115 V 194 Erw. 2c). Beim Einsatz des B.A.Bar-Kommunikationsgeräts geht es nicht hauptsächlich darum, ein behinderungsbedingt bleibendes Defizit auszugleichen; vielmehr soll der wegen Trisomie 21 erschwerte - insbesondere verzögerte - Prozess des Spracherwerbs begünstigt werden. Diese Anwendung ist nicht mit dem beschriebenen Begriff des Hilfsmittels zu vereinbaren. Insoweit besteht kein Spielraum, die in Ziff. 15.02 HVI Anhang umschriebenen Einsatzzwecke im beschwerdeweise beantragten Sinne zu erweitern. Im Zusammenhang mit anderen Indikationen (so als Kommunikationshilfe bei Autismus oder Aphasie) kann demselben Gerät dagegen durchaus Hilfsmittelcharakter zukommen (vgl. das Schreiben des BSV vom 23. August 2001 [Erw. 2.3 hievor]). 3.4 Zu prüfen bleibt, ob übergeordnetes Recht erfordert, dass in vorliegender Konstellation ein weiter gefasster Hilfsmittelbegriff zur Anwendung kommt. Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates (oder - im Rahmen zulässiger Subdelegation - des Departementes) grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. 3.4.1 Bei unselbstständigen (nicht direkt auf die Verfassung abgestützten) Verordnungen geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates oder Departementes setzen, und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen (BGE 126 V 71 Erw. 4a, BGE 125 V 30 Erw. 6a, BGE 124 II 245 Erw. 3). 3.4.2 Art. 21 IVG beschränkt den Leistungsanspruch ausdrücklich auf Hilfsmittel, die in der entsprechenden Liste enthalten sind. Der Gesetzgeber hat dem Bundesrat damit die Kompetenz übertragen, in der aufzustellenden Liste aus der Vielzahl zweckmässiger Hilfsmittel eine Auswahl zu treffen. Dabei nahm er in Kauf, dass mit einer solchen Aufzählung nicht sämtliche sich stellenden Bedürfnisse gedeckt werden. Der Bundesrat oder das Departement sind daher durch das Gesetz nicht verpflichtet, sämtliche Hilfsmittel, derer ein Invalider zur Eingliederung bedarf, in die Hilfsmittelliste aufzunehmen. Vielmehr kann der Verordnungsgeber eine Auswahl treffen und die Zahl der Hilfsmittel beschränken; dabei steht ihm ein weiter Gestaltungsspielraum zu, da das Gesetz keine weiterführenden Auswahlkriterien enthält. Die Liste der von der Invalidenversicherung abzugebenden Hilfsmittel ist insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt; dagegen ist innerhalb der einzelnen Kategorien jeweils zu prüfen, ob die Aufzählung der einzelnen Hilfsmittel ebenfalls abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist. Lässt sich ein Hilfsmittel keiner der im HVI Anhang aufgeführten Kategorien zuordnen, ist es nicht zulässig, den Anspruch auf Kostenübernahme durch die Invalidenversicherung direkt aus der Zielsetzung des Gesetzes abzuleiten, da damit das dem Bundesrat bzw. dem Departement eingeräumte Auswahlermessen durch dasjenige der Verwaltung und des Gerichts ersetzt würde (SVR 1996 IV Nr. 90 S. 269 f. Erw. 2b und 3b; Urteil B. vom 15. Januar 2001, I 267/00, Erw. 4c). 3.4.3 Liegt die Nichtaufnahme eines bestimmten Behelfs im Einzelfall nicht offensichtlich ausserhalb des Rahmens der delegierten Kompetenzen und ist auch keine andere Gesetzwidrigkeit gegeben, die auch unter Berücksichtigung des sehr weiten Spielraums des Verordnungsgebers in der Auswahl der Hilfsmittel und in der Ausgestaltung der Hilfsmittelliste nicht mehr hinzunehmen ist, so darf das Gericht nur dann eine schwerwiegende, durch richterliches Eingreifen auszufüllende Lücke der HVI annehmen, wenn die Nichtaufnahme der fraglichen Massnahmen in die Hilfsmittelliste das Willkürverbot (Art. 9 BV), das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) oder das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) und dadurch die Bundesverfassung verletzt. Willkür liegt vor, soweit die Ausgestaltung der Hilfsmittelliste sinn- oder zwecklos erscheint oder sich das Fehlen der beantragten Massnahmen nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt. Ein Eingreifen ist danach zulässig und geboten, wenn die Nichtaufnahme eines bestimmten Behelfs das Erreichen der gesetzlichen Eingliederungsziele in einem bestimmten Bereich in schlechthin unannehmbarer, stossender und innerlich unbegründeter Weise in Frage stellt (SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3c; vgl. BGE 117 V 183 Erw. 3c). Rechtsungleiche Behandlung ist gegeben, wenn der Verordnungsgeber sich aufdrängende Unterscheidungen unterlässt oder aber Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt (vgl. BGE 126 V 52 f. Erw. 3b, BGE 124 I 299 Erw. 3b; RKUV 1999 Nr. KV 94 S. 501 f. Erw. 3a). Dies ist der Fall, wenn das Departement durch die Nichtaufnahme der fraglichen Massnahmen in die Hilfsmittelliste sachlich unbegründete Unterscheidungen getroffen oder sonstwie unhaltbare, nicht auf ernsthaften Gründen beruhende Kriterien aufgestellt hat (BGE 117 V 182 Erw. 3b; SVR 1996 IV Nr. 90 S. 270 Erw. 3b). Die Diskriminierung schliesslich stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbarer Lage dar; sie entspricht einer Benachteiligung, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil auf ein Unterscheidungsmerkmal (Herkunft, Geschlecht, Alter, Behinderung etc.) abgestellt wird, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person bildet (vgl. etwa JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3 Aufl., Bern 1999, S. 418 ff.). Dem Diskriminierungsverbot zufolge sind in der Hilfsmittelliste getroffene Leistungsabgrenzungen, die an entsprechende Eigenschaften anknüpfen, nur zulässig, wenn sie mit besonders qualifizierten Gründen gerechtfertigt werden können (BGE 126 II 392 f. Erw. 6, BGE 126 V 73 f. Erw. 4c, je mit Hinweisen). 3.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ausgestaltung von Ziff. 15.02 HVI Anhang verletze das Diskriminierungsverbot, das Gebot der rechtsgleichen Behandlung und das "Grundrecht auf Kommunikation". 3.5.1 Nach Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand (u.a.) wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung diskriminiert werden. 3.5.1.1 Es erscheint fraglich, ob der Umstand, dass Massnahmen zum Spracherwerb nicht als Hilfsmittel anerkannt sind, den Schutzbereich dieser grundrechtlichen Garantie überhaupt tangiert: Die Umschreibung des Kreises von Leistungsadressaten und die Eingrenzung zu gewährender Leistungen in Ziff. 15.02 HVI Anhang erfolgt nicht in direkter Weise aufgrund eines "verpönten" Kriteriums im Sinne der in Art. 8 Abs. 2 BV exemplarisch aufgezählten Unterscheidungsmerkmale; die Behinderung wird nicht als leistungsausschliessendes Merkmal herangezogen. Zu diskutieren wäre allenfalls, ob der Ausschluss des Spracherwerbs als Hilfsmittelzweck auf eine mittelbare Diskriminierung hinauslaufen könnte, weil von dieser Regelung faktisch vorab Minderjährige betroffen sind. Die Frage kann indes offen bleiben, weil das Gefüge erwerbsunabhängiger Leistungen zugunsten von Kindern und Jugendlichen dem Anliegen des Beschwerdeführers nach grundsätzlicher Bereitstellung von Förderungsmassnahmen im Zusammenhang mit dem Spracherwerb geistig behinderter Kinder auch ohne die beantragte Ausdehnung der Abgabevoraussetzungen für Kommunikationsgeräte insgesamt gerecht zu werden vermag, da auch die Massnahmen für die Sonderschulung (Art. 19 IVG) miteinzubeziehen sind (vgl. Erw. 5 hienach). 3.5.1.2 Das Diskriminierungsverbot wird durch einen Förderungsauftrag zugunsten von Behinderten, und erst recht behinderten Kindern, ergänzt (Art. 8 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 sowie Art. 41 Abs. 1 lit. f und g BV). Diese Verfassungsnormen enthalten indes einen Gesetzgebungsauftrag oder weisen (bloss) programmatischen Gehalt auf, weshalb aus ihnen auf gerichtlichem Wege direkt keine Ansprüche abgeleitet werden können (vgl. MEYER-BLASER/ GÄCHTER, Der Sozialstaatsgedanke, in: THÜRER/AUBERT/MÜLLER, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 34 Rz 21 ff.). Dennoch sind sie im Rahmen der verfassungskonformen oder verfassungsbezogenen Auslegung (vgl. ERNST HÖHN, Die Bedeutung der Verfassung für die Auslegung der Gesetze, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 262) beachtlich. Soweit eine sachbezügliche Gesetzgebung vorliegt, ist diese als (zusätzliche) Auslegungsrichtlinie heranzuziehen im Rahmen der Entscheidung, ob die in der IVV vorgesehenen Arten von Fördermassnahmen im Hinblick auf den Eingliederungszweck (Ermöglichung des Kontaktes mit der Umwelt und Zugang zur Schulbildung) hinreichend sind. 3.5.1.3 Am 1. Januar 2004 ist gestützt auf Art. 8 Abs. 4 BV das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG) grossenteils in Kraft getreten. Dessen Bestimmungen sind auf den vorliegenden Fall aus geltungszeitlichen Gründen nicht direkt anwendbar (vgl. Erw. 1 hievor). Zu prüfen bleibt, ob der im BehiG verfolgte Zweck bei der Auslegung und Konkretisierung des Diskriminierungsverbotes im Sinne einer Vorwirkung zu berücksichtigen sei, wie beschwerdeweise geltend gemacht wird. Nach Art. 1 Abs. 2 BehiG sollen Rahmenbedingungen geschaffen werden, die es Menschen mit Behinderungen erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und insbesondere selbstständig soziale Kontakte zu pflegen, sich aus- und fortzubilden und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Eine nach Art. 1 Abs. 1 BehiG zu verhindernde, zu verringernde oder zu beseitigende Benachteiligung liegt auch dann vor, wenn eine unterschiedliche Behandlung Behinderter fehlt, die zur tatsächlichen Gleichstellung mit nicht Behinderten notwendig ist (Art. 2 Abs. 2 in fine; vgl. auch Art. 5 Abs. 2). Bei der Inanspruchnahme von Aus- und Weiterbildung ist eine Benachteiligung u.a. gegeben, wenn die Verwendung behindertenspezifischer Hilfsmittel oder der Beizug notwendiger persönlicher Assistenz erschwert wird (Art. 2 Abs. 5 lit. a; vgl. auch Art. 3 lit. f). Direkt durchsetzbare Rechtsansprüche ergeben sich aus dem BehiG indes im Wesentlichen im Zusammenhang mit baulichen Gegebenheiten, mit dem öffentlichen Verkehr oder mit Dienstleistungen (Art. 7 f.). Ansonsten enthält das Gesetz lediglich Kompetenzzuweisungen und andere Rahmenbestimmungen (Art. 13 ff.). Die Frage, ob das BehiG grundsätzlich Anhaltspunkte für die Auslegung des Hilfsmittelbegriffs bzw. der einschlägigen Bestimmungen von IVG und HVI zu bieten vermag, kann offen bleiben, weil das spezifische Eingliederungsanliegen des Beschwerdeführers unter einem andern Anspruchstitel erfasst wird (vgl. Erw. 3.5.3 und Erw. 5 hienach). 3.5.2 Der Grad der Hilfsmittelversorgung für Kinder mit Trisomie 21 unterscheidet sich im Hinblick auf deren verzögerte Sprachentwicklung nicht von den Leistungen, die an Versicherte mit vergleichbaren Behinderungen ausgerichtet werden. Somit erfolgt gegenüber weiteren Gruppen von Behinderten keine Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV. Auch diesen stehen nicht alle denkbaren, an sich wünschenswerten Hilfsmittel zur Verfügung. 3.5.3 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zu Recht hervorgehoben, dass die spätere Ausübung des Kontaktes mit der Umwelt massgeblich von einer rechtzeitigen Förderung der kommunikativen Fertigkeiten abhängt. Nach dem Gesagten fallen auf diesen Zweck hin gerichtete Vorkehren aber nicht unter den gesetzlichen Hilfsmittelbegriff (Erw. 3.3 hievor). Das beschwerdeweise angesprochene menschliche Grundbedürfnis, in seinem sozialen Kontext zu kommunizieren, kommt im Sinne einer Ausprägung der persönlichen Freiheit - als elementare Erscheinung der Persönlichkeitsentfaltung - und letztlich im Rahmen der Menschenwürde (Art. 7 BV) zum Tragen. Es kann aber nicht die Rede davon sein, die beanstandete Ausgestaltung der Hilfsmittelliste - oder letztlich der Hilfsmittelbegriff - verletze den Kerngehalt dieser grundrechtlichen Garantien, soweit ein Lernförderungsmittel von der Invalidenversicherung nicht übernommen wird. Dies folgt bereits daraus, dass die Massnahmen für die Sonderschulung (Art. 19 IVG und Art. 8 ff. IVV) diesbezüglich eine komplementäre Funktion übernehmen (Erw. 5 hienach). Insoweit ist die Rüge, die strittige Verfügung verletze das "verfassungsmässige Recht auf Kommunikation", unbegründet. 3.6 Vorgebracht wird schliesslich, das B.A.Bar-Gerät werde nicht allein zu Lernzwecken, sondern auch zur Überbrückung von behinderungsbedingten Lücken im Ausdrucksvermögen und zur Umsetzung von Mitteilungsbedürfnissen - so hinsichtlich von Erlebnissen in der Spielgruppe - eingesetzt. Hierbei gehe es um die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt im Sinne von Art. 21 Abs. 2 IVG. 3.6.1 Selbst eine solche zusätzliche Funktion des Gerätes führt aber nicht ohne weiteres zum Schluss, damit sei unter dem Rechtstitel des Hilfsmittels ein Anspruch begründet. Dieser erstreckt sich nur auf Vorkehren, die für den Kontakt mit der Umwelt notwendig sind (Art. 2 Abs. 1 HVI). Das Erfordernis ergibt sich aus dem allgemein für Eingliederungsmassnahmen geltenden Grundsatz, dass die versicherte Person in der Regel nur Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen hat, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG). Das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 124 V 110 Erw. 2a, BGE 122 V 214 f. Erw. 2c, je mit Hinweisen). 3.6.2 Der Einsatz des hier beantragten Geräts erscheint im Zusammenhang mit der Kontaktnahme mit der Umwelt zwar als wünschenswertes, weil nützliches Mittel. Im Rahmen dieser Zielsetzung ist es aber bei einem Kind, das wegen Trisomie 21 im Vergleich mit nichtbehinderten Altersgenossen einen Entwicklungsrückstand hinsichtlich Wortschatz und Artikulationsfähigkeit aufweist, nicht im Sinne der anwendbaren Bestimmungen notwendig: Auch nichtbehinderte Kleinkinder haben bloss beschränkte verbale Möglichkeiten zur Kommunikation. Die Auseinandersetzung mit der Umwelt erfolgt - gerade bei kleinen Kindern - nicht allein auf der verbalen Ebene. Die Sprache ist hierzu nur ein, wenn auch ein wichtiges Mittel. Hinzu kommt, dass mit dem beantragten Gerät nur vordefinierte und eigens programmierte Wörter und Sätze wiedergegeben werden können. Die Kontaktherstellung mit der Umwelt und damit der Eingliederungserfolg bedingt aber eine Form der Kommunikation, die es dem Kind ermöglicht, sich spontan und situationsbezogen auszudrücken. Das B.A.Bar-Gerät ist zufolge der in Erw. 2.2 hievor beschriebenen Einsatzmöglichkeiten zwar ein geeignetes Instrument, um gewisse standardisierte Informationen zum Ausdruck zu bringen. Ganz im Vordergrund steht jedoch die Verfestigung logopädisch vermittelter (Wort-)Kenntnisse und Fähigkeiten; das Gerät erweist sich damit als sinnvolle Ergänzung zu therapeutischen Anstrengungen. Dagegen kommt ihm bei der eigentlichen Kommunikation im Alltag keine wesentliche selbstständige Bedeutung zu. Wichtige Aspekte kommunikativer Fähigkeiten - so die assoziative Verknüpfung von Begriffen - können nur mit Hilfe einer Betreuungsperson erschlossen werden. Dasselbe gilt auch für die Vermittlung der emotionalen Dimension einer Mitteilung, deren Bedeutung für die Speicherung der entsprechenden Wörter und Wendungen nicht zu unterschätzen ist. Fördernde und motivierende Elemente wie Anerkennung und Bestätigung können ebenfalls nur im Rahmen unvermittelter zwischenmenschlicher Auseinandersetzung zum Tragen kommen. Auf diesem Weg besteht am ehesten Gewähr, dass sich beim Kind wegen der behinderungsbedingt eingeschränkten Möglichkeiten der sprachlichen Ausdrucksfähigkeit nicht Frustrationen einstellen, die zu einer Rückzugstendenz führen könnten. Angesichts der grossen Bedeutung unmittelbarer Zuwendung ist schliesslich die immanente Gefahr eines allzu starken Abstellens auf mechanisierte, statische Kommunikationsformen mitsamt den sich daraus möglicherweise ergebenden kontraproduktiven Effekten im Auge zu behalten. 3.7 Der Beschwerdeführer wendet unter Berufung auf das Gebot rechtsgleicher Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) und von Treu und Glauben (Art. 9 BV) ein, in einem anderen, fast identischen Fall habe die IV-Stelle das Vorliegen der Abgabevoraussetzungen bejaht. Nach der Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt dem Bürger und der Bürgerin grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt jedoch nur, wenn lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten, gesetzwidrigen Praxis ablehnen, können der Bürger oder die Bürgerin verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die Dritten zuteil wird, auch ihnen gewährt werde (BGE 126 V 392 Erw. 6a, BGE 122 II 451 Erw. 4a, je mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Vorliegend ist keine konstant rechtswidrige Verwaltungspraxis feststellbar. Demgemäss fehlt ein Anlass, dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV eine Leistung ohne Rechtsgrundlage auszurichten. 4. Erfüllt der Behelf nach dem Gesagten den Hilfsmittelbegriff nicht, so ist weiter zu prüfen, ob im Rahmen medizinischer Massnahmen nach Art. 12 oder 13 IVG ein Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung besteht (MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 158). 4.1 Bei Trisomie 21 handelt es sich nicht um ein in der Verordnung über Geburtsgebrechen (GgV) aufgeführtes Leiden, denn die zugrunde liegende chromosomale Irregularität ist als solche nicht behandelbar. Eine Übernahme nach Art. 13 IVG scheidet somit aus (BGE 114 V 26 Erw. 2c; nicht veröffentlichte Urteile K. vom 22. Februar 1994, I 257/93, Erw. 2b, und J. vom 30. Dezember 1994, I 196/94, Erw. 1a). 4.2 Nach Art. 12 IVG und Art. 2 Abs. 1 IVV besteht ein Anspruch auf Übernahme medizinischer Massnahmen durch die Invalidenversicherung, wenn durch diese Vorkehr stabile oder wenigstens relativ stabilisierte Folgezustände von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall - im Einzelnen: Beeinträchtigungen der Körperbewegung, der Sinneswahrnehmung oder der Kontaktfähigkeit - behoben oder gemildert werden, um die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren (BGE 120 V 279 Erw. 3a; AHI 2003 S. 104 Erw. 2; SVR 1995 IV Nr. 34 S. 89 f. Erw. 1a; RÜEDI, Die medizinischen Massnahmen gemäss Artikel 12 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts], Diss. Bern 1974, S. 83 ff.). Vom strikten Erfordernis der Korrektur stabiler Funktionsausfälle oder Defekte ist im Falle von Minderjährigen gegebenenfalls abzusehen (vgl. Art. 5 Abs. 2 IVG; vgl. fortan auch Art. 8 Abs. 2 ATSG). Hier können medizinische Vorkehren schon dann überwiegend der beruflichen Eingliederung dienen und trotz des einstweilen noch labilen Charakters des Leidens von der Invalidenversicherung übernommen werden, wenn ohne diese Vorkehren eine Heilung mit Defekt oder ein anderer stabilisierter Zustand einträte, welcher die Berufsbildung oder die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich beeinträchtigen würde. Die entsprechenden Kosten werden bei Minderjährigen also von der Invalidenversicherung getragen, wenn das Leiden mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem schwer korrigierbaren, die spätere Ausbildung und Erwerbsfähigkeit erheblich behindernden stabilen pathologischen Zustand führen würde (AHI 2000 S. 64 Erw. 1; BGE 105 V 19 f.; ZAK 1981 S. 548 Erw. 3a). 4.3 Vorliegend indes fällt ein Anspruch nach Art. 12 IVG ausser Betracht. Zunächst erweisen sich die Einschränkungen im sprachlichen Ausdruck zufolge von Trisomie 21 nicht als Folgezustand von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall. Im Weitern kann der Einsatz des im Streit stehenden Geräts zwar zu einer Beschleunigung des Spracherwerbs führen, womit das behinderungsbedingt erreichbare Mass an Sprachkompetenz zu einem früheren Zeitpunkt erfüllt wird. Nach Lage der Akten scheint aber klar, dass die entsprechenden Kapazitäten nicht signifikant erweitert werden. Schliesslich trägt die beantragte Vorkehr - im Gegensatz etwa zu chirurgischen, physiotherapeutischen und psychotherapeutischen Vorkehren (Art. 2 Abs. 1 IVV) - nicht den Charakter einer medizinischen Massnahme. Die mit dem Einsatz des B.A.Bar-Geräts bezweckte Unterstützung der behinderungsbedingt erschwerten bzw. verzögerten Lernfähigkeit entspricht allenfalls einer pädagogisch-therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG und Art. 8ter Abs. 2 lit. c bzw. Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV (vgl. sogleich Erw. 5). 5. Art. 19 IVG sieht Massnahmen für die Sonderschulung bildungsfähiger Versicherter vor. Unter diesem Rechtstitel werden Versicherten, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, Beiträge gewährt. Anders als bei den medizinischen Massnahmen (Art. 12 ff. IVG), die als Naturalleistung erbracht werden, beschränkt sich die Rolle der Invalidenversicherung im Bereich der Sonderschulung auf die - nicht notwendigerweise kostendeckende - Subventionierung (BGE 114 V 26 f. Erw. 2d). 5.1 Zur Sonderschulung gehört die eigentliche Schulausbildung sowie, falls ein Unterricht in den Elementarfächern nicht oder nur beschränkt möglich ist, die Förderung in manuellen Belangen, in den Verrichtungen des täglichen Lebens und der Fähigkeit des Kontaktes mit der Umwelt (Art. 19 Abs. 1 IVG). Ausgerichtet werden unter anderem Entschädigungen für zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendige Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, wie Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte sowie Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte (Abs. 2 lit. c). 5.2 5.2.1 Nach der Rechtsprechung sind heilpädagogische Massnahmen bei Trisomie 21 unabhängig von einem Mindestalter ab jenem Zeitpunkt zu gewähren, in dem angenommen werden kann, dass sie im Einzelfall nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis eine angemessene Förderung des Behinderten nach der Zielsetzung der Sonderschulung erwarten lassen. Aufgrund der vergleichbaren Natur der medizinischen und pädagogisch-therapeutischen Massnahmen ist Art. 2 Abs. 1 in fine IVV, wonach die Massnahmen gemäss bewährter Erkenntnis der (medizinischen) Wissenschaften angezeigt sein (und überdies den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben) müssen, sinngemäss anwendbar (BGE 114 V 26 Erw. 2c). Massgebend ist dabei nicht der Begriff der medizinischen, sondern der pädagogischen Wissenschaften; pädagogischer Art sind Vorkehren, bei denen der Aspekt der Erziehung im Sinne der günstigen Beeinflussung des Verhaltens und der anlagemässig gegebenen Möglichkeiten im Vordergrund steht und gegenüber dem medizinischen Moment überwiegt. Sie dienen nicht unmittelbar der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten in schulischen Belangen, sondern sind hauptsächlich darauf ausgerichtet, die Schulung beeinträchtigende Auswirkungen der Invalidität zu mildern oder zu beseitigen. Wie die in Art. 19 Abs. 2 lit. c IVG aufgezählten Massnahmen zeigen (Sprachheilbehandlung für schwer Sprachgebrechliche, Hörtraining und Ableseunterricht für Gehörgeschädigte, Sondergymnastik zur Förderung gestörter Motorik für Sinnesbehinderte und hochgradig geistig Behinderte), geht es dabei vornehmlich um die Verbesserung gewisser körperlicher oder psychischer Funktionen im Hinblick auf den Sonderschulunterricht (BGE 114 V 25 f. Erw. 2c und 27 Erw. 3a). 5.2.2 Fraglich ist, ob eine Apparatur wie das hier beantragte B.A.BarGerät in grundsätzlicher Weise unter den Begriff der pädagogisch-therapeutischen Massnahmen gefasst werden darf. 5.2.2.1 Die mit Bezug auf medizinische Massnahmen für Minderjährige (nach Art. 13 oder Art. 12 IVG; vgl. Erw. 4.2 hievor) geltenden Anspruchsvorgaben können, wie hinsichtlich des Erfordernisses der Wissenschaftlichkeit bereits ausgeführt (Erw. 5.2.1 hievor), sinngemäss auf den Bereich pädagogischer Vorkehren übertragen werden, soweit die beiden Leistungsarten ihrer Natur und Wirkung nach vergleichbar sind. Was die medizinischen Massnahmen angeht, so schliessen diese auch den Anspruch auf die erforderlichen Behandlungsgeräte mit ein, wenn Letztere zu deren Durchführung notwendig sind, mithin in einem engen, unmittelbaren Zusammenhang mit der von der Invalidenversicherung übernommenen medizinischen Vorkehr stehen (SVR 1996 IV Nr. 91 S. 273 mit Hinweis; Urteil D. vom 16. Dezember 2003, I 514/02, Erw. 2 Ingress und Erw. 2.1.1). In gleicher Weise sind Geräte unter dem Rechtstitel pädagogisch-therapeutischer Massnahmen von der Invalidenversicherung zu übernehmen, wenn ihr Gebrauch gewissermassen als Bestandteil einer einschlägigen Therapie erscheint und alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 5.2.2.2 Vorliegend wird das B.A.Bar-Gerät im Rahmen der in der Stiftung S. durchgeführten heilpädagogischen Früherziehung sowie einer logopädischen Behandlung verwendet, so dass es grundsätzlich als Teil einer in den Zuständigkeitsbereich der Invalidenversicherung fallenden pädagogisch-therapeutischen Massnahme zu betrachten ist. 5.3 5.3.1 Nach Art. 19 Abs. 3 IVG bezeichnet der Bundesrat die Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen und setzt deren Höhe fest. Ausserdem erlässt er u.a. Vorschriften über die Gewährung von Beiträgen an Massnahmen für invalide Kinder im vorschulpflichtigen Alter. Gemäss Art. 8ter Abs. 1 IVV (in der Fassung vom 25. November 1996, in Kraft seit 1. Januar 1997) übernimmt die Invalidenversicherung die Kosten für Massnahmen pädagogisch-therapeutischer Art, die zusätzlich zum Sonderschulunterricht notwendig sind. Darunter fallen nach Art. 8ter Abs. 2 lit. c IVV Massnahmen zum Spracherwerb und Sprachaufbau für geistig behinderte Versicherte, deren Intelligenzquotient nicht mehr als 75 beträgt. Diese spezifische Leistungskategorie fehlt im Katalog des Art. 10 IVV, welcher die Vorkehren pädagogisch-therapeutischer Art nennt, die - bei Notwendigkeit - zur Vorbereitung auf den Besuch des Sonder- oder Volksschulunterrichts, also im vorschulpflichtigen Alter, zu erbringen sind. 5.3.2 Mit Blick auf den im Verfügungszeitpunkt dreieinhalbjährigen Versicherten fragt sich damit, ob Massnahmen zum Spracherwerb und Sprachaufbau für vorschulpflichtige Kinder als heilpädagogische Früherziehung gemäss Art. 10 Abs. 2 lit.c IVV zu gelten haben. 5.3.2.1 Für die Bestimmung der grundsätzlich als heilpädagogische Früherziehung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV zu anerkennenden Leistungen ist ein weiter Begriff der Erziehung heranzuziehen: Der Adressatenkreis umfasst sämtliche Gruppen von Versicherten, die für Massnahmen der Sonderschulung in Frage kommen (Art. 8 Abs. 4 lit. a-g IVV). Der Umstand, dass sich darunter etwa auch blinde und sehbehinderte sowie gehörlose und hörbehinderte Versicherte befinden, schliesst ein enges Verständnis des Begriffes der heilpädagogischen Früherziehung aus; diese beschränkt sich mithin nicht auf verhaltenstherapeutische und andere auf die Schaffung günstiger Sozialisierungsvoraussetzungen gerichtete Vorkehren bei verhaltensauffälligen Versicherten. Die Rechtsprechung zu den pädagogisch-therapeutischen Massnahmen verwendet denn auch einen Erziehungsbegriff, der die günstige Beeinflussung anlagemässig gegebener Möglichkeiten mit umfasst (Erw. 5.2.1 hievor), und schreibt eine umfassende Würdigung der im Einzelfall gegebenen Bedürfnisse des Kindes vor (BGE 126 V 283 Erw. 4b). Auch nach den einschlägigen Verwaltungsweisungen des BSV wird unter heilpädagogischer Früherziehung "eine gezielte, familienorientierte und ganzheitliche Förderung der Gesamtpersönlichkeit behinderter Kinder in ihrem sozialen Umfeld verstanden. Die heilpädagogische Früherziehung hat zum Ziel, nicht nur die Fertigkeiten und Funktionen in Wahrnehmung, Motorik und Sprache, sondern auch die Entwicklung von Selbstwertgefühl, Kreativität, Handlungs- und Kontaktfähigkeit zu fördern. (...) Nicht zur heilpädagogischen Früherziehung gehören die im Rahmen des Unterrichts im Kindergarten und in der Schule durchgeführten heilpädagogischen Stütz- und Fördermassnahmen (...). Hingegen gehören die Massnahmen zum Spracherwerb (Sprachanbahnung) und Sprachaufbau bei Geistigbehinderten zur heilpädagogischen Früherziehung" (IV-Rundschreiben Nr. 136 vom 28. April 1998). 5.3.2.2 Was den (rechtzeitigen) Erwerb des sprachlichen Rüstzeuges angeht, so ist dieser für die Eingliederungszwecke der Invalidenversicherung, namentlich für die soziale Kontaktfähigkeit schlechthin und jede spätere Schulung, von grundlegender Bedeutung. Vermutungsweise ist die Wirkung einer Massnahme dabei umso nachhaltiger, je früher sie einsetzt. Auch ist in Betracht zu ziehen, dass ein beschleunigter Abbau des behinderungsbedingten Rückstandes in der sprachlichen Entwicklung zu einer besseren Ausschöpfung des anlagemässig vorhandenen Bildungspotentials führen kann (vgl. ZAK 1989 S. 43). Die Ergebnisse einer von der FST im Juni 2001 durchgeführten Evaluation des B.A.Bar-Geräts bringen die im Versuchszeitraum bei 93 % der Kinder mit Trisomie 21 verzeichnete spürbare Verbesserung der Aussprache mit der "Echofunktion" des Apparats in Verbindung. Zudem weisen die Resultate auf mögliche Zusammenhänge zwischen der Förderung kommunikativer Fähigkeiten und einer Verbesserung des Verhaltens hin. 5.3.2.3 Nach dem Gesagten ist nicht auszuschliessen, dass das beantragte Gerät mit der Zielsetzung des Spracherwerbs und -aufbaus eine Massnahme der heilpädagogischen Früherziehung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. c IVV darstellen könnte. 5.4 5.4.1 Im bisherigen Verfahren wurde der strittige Anspruch nicht unter dem Titel des Art. 19 IVG und der Art. 8 ff. IVV behandelt. Die beteiligten Parteien haben Anspruch auf vorgängige Anhörung, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einem Rechtssatz oder einem Rechtstitel zu begründen beabsichtigt, der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, auf den sich die Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (BGE 128 V 278 Erw. 5b/bb). Angesichts des verbleibenden Abklärungsbedarfs ist die Angelegenheit stattdessen an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie - nach Einholung einer Stellungnahme des BSV - über die Sache unter dem Aspekt des Anspruchs auf Massnahmen der Sonderschulung neu befinde. 5.4.2 Zu klären sein wird zunächst, ob der Einsatz des B.A.Bar-Geräts, der im Rahmen einer heilpädagogischen Früherziehung und einer logopädischen Therapie erfolgt, grundsätzlich unter Art. 10 IVV subsumierbar ist. Massgebend für den Leistungsentscheid wird sodann namentlich auch das Kriterium der pädagogischen Wissenschaftlichkeit sein. Zu beurteilen bleibt schliesslich die Notwendigkeit einer entsprechenden Vorkehr. In Erw. 3.6.2 hievor wurde zwar festgestellt, die Abgabe eines B.A.Bar-Geräts erweise sich, soweit geltend gemacht werde, der Versicherte sei zur Pflege des täglichen Kontakts mit der Umwelt auf ein solches Hilfsmittel angewiesen, nicht als notwendig im Sinne von Art. 2 Abs. 1 HVI und Ziff. 15.02 HVI Anhang. Dieser Schluss ist indes nicht von vornherein auf den hiesigen Zusammenhang übertragbar; der Begriff der Notwendigkeit muss anhand der unterschiedlichen Zielsetzungen der Hilfsmittelabgabe sowie der (vorbereitenden) Massnahmen für die Sonderschulung - hier namentlich der heilpädagogischen Früherziehung - gesondert interpretiert werden.
de
Art. 8 cpv. 1, 2 e 4 Cost.; art. 21 cpv. 2 LAI in relazione con l'art. 2 cpv. 1 OMAI e cifra 15.02 allegato OMAI; art. 12 e 13 LAI; art. 19 LAI in relazione con gli art. 8ter cpv. 2 lett. c e 10 cpv. 2 lett. c OAI: Obbligo di prestazione dell'assicurazione per l'invalidità per un apparecchio di comunicazione elettronica destinato a un minorenne affetto da trisomia 21. Nella misura in cui vengono impiegati per l'apprendimento del linguaggio, gli apparecchi di comunicazione elettrici ed elettronici - in casu un apparecchio "B.A.Bar" - non rientrano nella nozione di mezzo ausiliare (consid. 3.3). Il fatto che essi non vengano assunti dall'assicurazione per l'invalidità è compatibile, in questa misura, anche da un profilo costituzionale (divieto di discriminazione, parità di trattamento, libertà personale); in particolare, dall'invito alla promozione e al sostegno delle persone disabili non discende nulla di diverso, quantomeno se si prendono in considerazione i provvedimenti entranti nel quadro dell'istruzione scolastica speciale (consid. 3.4.3 e 3.5; cfr. consid. 5). Nella misura in cui il suo impiego è finalizzato al mantenimento del contatto quotidiano con l'ambiente circostante, fa difetto la necessità del provvedimento. (consid. 3.6) Per varie ragioni, nemmeno entra in considerazione un'assunzione quale provvedimento sanitario. (consid. 4) L'apparecchio può essere assunto dall'assicurazione per l'invalidità a titolo di provvedimento di natura pedagogo-terapeutica nell'ambito dell'istruzione scolastica speciale (in considerazione dell'età prescolastica dell'assicurato nel senso di un'educazione precoce) (consid. 5.2 e 5.3)? Rinvio della causa all'amministrazione per accertamento e nuova decisione su questo punto. (consid. 5.4)
it
social security law
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V
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47,373
131 V 90
131 V 90 Sachverhalt ab Seite 91 A. C., né le 30 juin 1956, a été engagé à partir du 4 septembre 2000 en qualité de poseur de sol par l'entreprise F. SA. A ce titre, il était assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) contre le risque d'accidents, professionnels ou non, et de maladie professionnelle. Le 15 mai 2001, C. a consulté le docteur D., généraliste, pour un eczéma important des mains favorisé par l'usage des résines et durcisseurs dans son travail. Le 6 juin 2001, son employeur a annoncé le cas à la CNA, en indiquant qu'il avait travaillé pour la dernière fois dans l'entreprise le 29 mai 2001. Après instruction au plan médical, la CNA a déclaré C. inapte à tous travaux au contact de résines époxy avec effet immédiat, par décision du 3 août 2001. Le 13 août 2001, F. SA a informé l'assuré que, suite à la décision de la CNA, elle devait résilier son contrat de travail. Le 28 août 2001, H. SA a signé un contrat de travail avec C., selon lequel l'entreprise l'engageait en qualité de poseur de revêtements de sols à partir du 1er septembre 2001. Du 19 au 30 septembre 2001, il a interrompu son activité pour raison médicale (certificat du 27 septembre 2001 du docteur G.). Le 30 septembre 2001, H. SA a résilié le contrat de travail pour le 31 octobre 2001. Par décision du 2 novembre 2001, la CNA a étendu l'inaptitude de l'assuré à la profession de poseur de sols. Le 6 décembre 2001, C. a demandé à être mis au bénéfice d'une indemnité pour changement d'occupation. Par décision du 21 mai 2002, la CNA a nié le droit de l'assuré à une telle indemnité, car il n'avait pas exercé l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années ayant précédé la notification des décisions d'inaptitude. Sur opposition, la CNA a confirmé son point de vue dans une nouvelle décision du 20 septembre 2002. B. Par jugement du 7 mai 2003, le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel a admis le recours formé par C. contre cette décision et annulé celle-ci. C. La CNA interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à son annulation. C. conclut, sous suite de dépens, au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) (actuellement en la matière, l'Office fédéral de la santé) en propose l'admission. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est litigieux le droit de l'intimé à l'indemnité pour changement d'occupation; il s'agit plus particulièrement de savoir si celui-ci a exercé l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification des décisions d'exclusion. 2. 2.1 A teneur de l'art. 84 al. 2 LAA, les organes d'exécution peuvent exclure d'un travail qui les mettrait en danger, les assurés particulièrement exposés aux accidents et maladies professionnels. Le Conseil fédéral règle la question des indemnités à verser aux assurés qui, par suite de leur exclusion de l'activité qu'ils exerçaient précédemment, subissent un préjudice considérable dans leur avancement et ne peuvent pas prétendre d'autres prestations d'assurance. Édicté sur la base de cette délégation législative, l'art. 86 al. 1 de l'ordonnance du 19 décembre 1983 sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles (OPA) prévoit que le travailleur qui a été définitivement ou temporairement exclu d'un travail ou qui a été déclaré apte à l'accomplir à certaines conditions reçoit de l'assureur une indemnité pour changement d'occupation lorsqu'il a exercé, chez un employeur assujetti à l'assurance, l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification de la décision ou le changement d'occupation effectivement survenu pour raisons médicales (let. b). 2.2 L'indemnité pour changement d'occupation ne constitue pas une prestation d'assurance au sens strict du terme mais une prestation accordée en relation avec la prévention des accidents et maladies professionnels (ATF 126 V 204 consid. 2c et les références citées; RAMA 2000 n° U 382 p. 254 consid. 3a) et suppose, partant, l'existence d'une mesure relevant de ce domaine, soit une décision d'exclusion au sens des art. 84 al. 2 LAA et 78 OPA (art. 86 al. 1 OPA; arrêt non publié G. du 28 décembre 2001 [U 514/00]). 3. Les premiers juges ont retenu que le délai de l'art. 86 al. 1 let. b OPA n'avait pas trait à la durée d'exposition à la substance nocive, mais uniquement à la durée de l'occupation dans l'entreprise; dès lors, ils ont considéré que les 300 jours mentionnés dans cette disposition ne concernaient pas uniquement des jours ouvrables. L'assuré ayant été occupé durant plus de 300 jours par l'entreprise - les conditions prévues à l'art. 86 al. 1 let. a et let. c OPA étant par ailleurs réunies - il avait droit à une indemnité pour changement d'occupation. De son côté, la recourante, qui s'en tient à sa pratique et se réfère à la jurisprudence de l'Autorité de céans (en dernier lieu, arrêt K. du 14 février 2002; U 253/01), interprète de manière littérale la disposition réglementaire en exigeant du travailleur l'exercice effectif pendant au moins 300 jours de l'activité dangereuse. Pendant la période la plus favorable à l'assuré, qui allait du 4 septembre 2000 au 1er novembre 2001, le nombre de jours ouvrables n'avait été que de 295, dont il convenait par ailleurs de déduire quatre semaines de vacances obligatoires. 4. 4.1 Dans la mesure où l'application des dispositions régissant l'indemnité pour changement d'occupation est en cause, le sens et la portée de ces dispositions doivent être déterminés selon les règles usuelles d'interprétation de la loi. Ainsi, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de cette dernière n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 129 V 263 s. consid. 5.1 et les arrêts cités; voir aussi ATF 130 II 71 consid. 4.2, ATF 130 V 50 consid. 3.2.1, ATF 129 II 356 consid. 3.3, ATF 129 V 165 consid. 3.5, ATF 129 V 284 consid. 4.2 et les références). 4.2 Le sens littéral de l'art. 86 al. 1 let. b OPA est clair. Cette disposition réglementaire s'applique, selon le texte français, lorsque le travailleur "a exercé, chez un employeur assujetti à l'assurance, l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification de la décision ou le changement d'occupation effectivement survenu pour raisons médicales"; selon le texte allemand, "wenn der Arbeitnehmer in einem Zeitraum von zwei Jahren unmittelbar vor Erlass der Verfügung oder vor einem medizinisch notwendigen und tatsächlich vollzogenen Wechsel der Beschäftigung bei einem der Versicherung unterstellten Arbeitgeber mindestens 300 Tage lang die gefährdende Arbeit ausgeübt hat "; selon le texte italien, "qualora il lavoratore abbia esercitato, presso un datore di lavoro assoggettato all'assicurazione, l'attività pericolosa durante almeno 300 giorni nel corso dei due anni immediatamente precedenti l'emanazione della decisione o il cambiamento d'occupazione effettivamente avvenuto per motivi medici". Que l'on considère le texte français, allemand ou italien, la durée de 300 jours prévue à l'art. 86 al. 1 let. b OPA correspond au total des jours pendant lesquels le travailleur a effectivement exercé l'activité dangereuse et non au total des jours où l'assuré a été lié par contrat à une entreprise comportant une activité dangereuse ou occupé à une autre activité dans une telle entreprise. 4.3 Ainsi que l'OFAS le relève avec raison, c'est le seul sens qui puisse être donné à l'al. 1 let. b de l'art. 86 OPA, si l'on considère cette disposition dans son ensemble. En effet, selon l'al. 3 de cet article, si le travailleur n'a pas exercé l'activité dangereuse pendant la durée de 300 jours prévue à l'al. 1, let. b, pour la seule raison que le genre de ce travail ne le permettrait pratiquement pas, il a néanmoins droit à l'indemnité pour changement d'occupation s'il a régulièrement travaillé. Cette disposition met ainsi en évidence qu'à l'art. 86 al. 1 let. b OPA, l'activité dangereuse doit avoir été exercée concrètement pendant au moins 300 jours. La Cour de céans a déjà confirmé cette interprétation de manière implicite ou expresse, notamment en dernier dans l'arrêt non publié K. déjà mentionné. 4.4 Aussi, dans la mesure où il fait mention d'une durée minimale d'emploi de 300 jours, comme condition du droit à l'indemnisation, l' ATF 126 V 366 consid. 4b ne peut plus être suivi. En revanche, en tant qu'il a déclaré l'art. 86 al. 1 let. b OPA conforme au droit fédéral, l'arrêt ne peut être que confirmé. En effet, le raisonnement à la base de celui-ci demeure valable si l'on prend en considération une durée minimale d'exercice de l'activité dangereuse de 300 jours: l'extension de la durée d'occupation dans l'entreprise qu'elle entraîne avant l'octroi des mesures financières pour changement d'occupation, s'inscrit encore dans la marge d'appréciation laissée au Conseil fédéral pour régler la question des indemnités à verser aux assurés qui subissent un préjudice considérable en raison d'une décision d'exclusion. 4.5 Aussi, les premiers juges ne pouvaient-ils, sans violer le droit fédéral, considérer que le délai de 300 jours pouvait correspondre à la durée de l'emploi dans l'entreprise et non à la période pendant laquelle l'activité dangereuse avait été effectivement exercée. 5. La pratique de la recourante, consistant à calculer la durée de 300 jours en fonction des jours ouvrables, n'est donc pas contraire à l'art. 86 al. 1 let. b OPA, pour autant que l'activité dangereuse n'ait pas été exercée en dehors des jours ouvrables. 5.1 L'intimé a été engagé par F. SA dès le 4 septembre 2000. Par décision du 3 août 2001, la CNA l'a déclaré inapte à tous travaux au contact de résines époxy, avec effet immédiat. A partir du 1er septembre 2001, l'intimé a été engagé par H. SA. Par décision du 2 novembre 2001, la CNA a étendu l'inaptitude à la profession de poseur de sols. Rien au dossier n'indique que l'intimé aurait exercé l'activité dangereuse en dehors des jours ouvrables. 5.2 Il est manifeste qu'au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification de la décision du 3 août 2001, l'intimé n'a pas exercé l'activité dangereuse auprès de F. SA pendant une durée minimale de 300 jours. Ainsi, selon le décompte des jours ouvrables établi par la recourante, ceux-ci se sont élevés à 230 au 31 juillet 2001, alors que l'activité a cessé en réalité le 29 mai 2001. Le décompte prenant en compte les jours ouvrables au cours des deux années qui ont précédé la notification de la décision du 2 novembre 2001, plus favorable à l'intimé, totalise 295 jours, dont il y aurait lieu de déduire les vacances prises pendant cette période. Ce total est inférieur aux 300 jours requis; aussi, la question de savoir si un cumul des jours d'activité dangereuse, réalisés auprès de différents employeurs, est possible, peut rester ouverte. 5.3 Il s'ensuit que l'intimé n'a pas exercé l'activité dangereuse pendant la durée de 300 jours prévue à l'art. 86 al. 1 let. b OPA et qu'il n'a pas droit à l'indemnité pour changement d'occupation. 6. (Dépens)
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Art. 86 Abs. 1 lit. b VUV: Anspruch auf eine Übergangsentschädigung. Mit der in Art. 86 Abs. 1 lit. b VUV vorgesehenen Dauer von 300 Tagen ist die Gesamtheit der Tage gemeint, an welchen der Arbeitnehmer die gefährdende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt hat, und nicht die Gesamtheit der Tage, an welchen der Versicherte vertraglich an einen Betrieb gebunden war, in dem die gefährdende Arbeit vorkam, oder an welchen er in einem solchen Betrieb mit einer andern Tätigkeit betraut war. Soweit BGE 126 V 366 Erw. 4b eine minimale Anstellungsdauer von 300 Tagen als Entschädigungsvoraussetzung statuiert, kann daran nicht festgehalten werden. (Erw. 4) (Änderung der Rechtsprechung)
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131 V 90 Sachverhalt ab Seite 91 A. C., né le 30 juin 1956, a été engagé à partir du 4 septembre 2000 en qualité de poseur de sol par l'entreprise F. SA. A ce titre, il était assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) contre le risque d'accidents, professionnels ou non, et de maladie professionnelle. Le 15 mai 2001, C. a consulté le docteur D., généraliste, pour un eczéma important des mains favorisé par l'usage des résines et durcisseurs dans son travail. Le 6 juin 2001, son employeur a annoncé le cas à la CNA, en indiquant qu'il avait travaillé pour la dernière fois dans l'entreprise le 29 mai 2001. Après instruction au plan médical, la CNA a déclaré C. inapte à tous travaux au contact de résines époxy avec effet immédiat, par décision du 3 août 2001. Le 13 août 2001, F. SA a informé l'assuré que, suite à la décision de la CNA, elle devait résilier son contrat de travail. Le 28 août 2001, H. SA a signé un contrat de travail avec C., selon lequel l'entreprise l'engageait en qualité de poseur de revêtements de sols à partir du 1er septembre 2001. Du 19 au 30 septembre 2001, il a interrompu son activité pour raison médicale (certificat du 27 septembre 2001 du docteur G.). Le 30 septembre 2001, H. SA a résilié le contrat de travail pour le 31 octobre 2001. Par décision du 2 novembre 2001, la CNA a étendu l'inaptitude de l'assuré à la profession de poseur de sols. Le 6 décembre 2001, C. a demandé à être mis au bénéfice d'une indemnité pour changement d'occupation. Par décision du 21 mai 2002, la CNA a nié le droit de l'assuré à une telle indemnité, car il n'avait pas exercé l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années ayant précédé la notification des décisions d'inaptitude. Sur opposition, la CNA a confirmé son point de vue dans une nouvelle décision du 20 septembre 2002. B. Par jugement du 7 mai 2003, le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel a admis le recours formé par C. contre cette décision et annulé celle-ci. C. La CNA interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à son annulation. C. conclut, sous suite de dépens, au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) (actuellement en la matière, l'Office fédéral de la santé) en propose l'admission. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est litigieux le droit de l'intimé à l'indemnité pour changement d'occupation; il s'agit plus particulièrement de savoir si celui-ci a exercé l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification des décisions d'exclusion. 2. 2.1 A teneur de l'art. 84 al. 2 LAA, les organes d'exécution peuvent exclure d'un travail qui les mettrait en danger, les assurés particulièrement exposés aux accidents et maladies professionnels. Le Conseil fédéral règle la question des indemnités à verser aux assurés qui, par suite de leur exclusion de l'activité qu'ils exerçaient précédemment, subissent un préjudice considérable dans leur avancement et ne peuvent pas prétendre d'autres prestations d'assurance. Édicté sur la base de cette délégation législative, l'art. 86 al. 1 de l'ordonnance du 19 décembre 1983 sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles (OPA) prévoit que le travailleur qui a été définitivement ou temporairement exclu d'un travail ou qui a été déclaré apte à l'accomplir à certaines conditions reçoit de l'assureur une indemnité pour changement d'occupation lorsqu'il a exercé, chez un employeur assujetti à l'assurance, l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification de la décision ou le changement d'occupation effectivement survenu pour raisons médicales (let. b). 2.2 L'indemnité pour changement d'occupation ne constitue pas une prestation d'assurance au sens strict du terme mais une prestation accordée en relation avec la prévention des accidents et maladies professionnels (ATF 126 V 204 consid. 2c et les références citées; RAMA 2000 n° U 382 p. 254 consid. 3a) et suppose, partant, l'existence d'une mesure relevant de ce domaine, soit une décision d'exclusion au sens des art. 84 al. 2 LAA et 78 OPA (art. 86 al. 1 OPA; arrêt non publié G. du 28 décembre 2001 [U 514/00]). 3. Les premiers juges ont retenu que le délai de l'art. 86 al. 1 let. b OPA n'avait pas trait à la durée d'exposition à la substance nocive, mais uniquement à la durée de l'occupation dans l'entreprise; dès lors, ils ont considéré que les 300 jours mentionnés dans cette disposition ne concernaient pas uniquement des jours ouvrables. L'assuré ayant été occupé durant plus de 300 jours par l'entreprise - les conditions prévues à l'art. 86 al. 1 let. a et let. c OPA étant par ailleurs réunies - il avait droit à une indemnité pour changement d'occupation. De son côté, la recourante, qui s'en tient à sa pratique et se réfère à la jurisprudence de l'Autorité de céans (en dernier lieu, arrêt K. du 14 février 2002; U 253/01), interprète de manière littérale la disposition réglementaire en exigeant du travailleur l'exercice effectif pendant au moins 300 jours de l'activité dangereuse. Pendant la période la plus favorable à l'assuré, qui allait du 4 septembre 2000 au 1er novembre 2001, le nombre de jours ouvrables n'avait été que de 295, dont il convenait par ailleurs de déduire quatre semaines de vacances obligatoires. 4. 4.1 Dans la mesure où l'application des dispositions régissant l'indemnité pour changement d'occupation est en cause, le sens et la portée de ces dispositions doivent être déterminés selon les règles usuelles d'interprétation de la loi. Ainsi, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de cette dernière n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 129 V 263 s. consid. 5.1 et les arrêts cités; voir aussi ATF 130 II 71 consid. 4.2, ATF 130 V 50 consid. 3.2.1, ATF 129 II 356 consid. 3.3, ATF 129 V 165 consid. 3.5, ATF 129 V 284 consid. 4.2 et les références). 4.2 Le sens littéral de l'art. 86 al. 1 let. b OPA est clair. Cette disposition réglementaire s'applique, selon le texte français, lorsque le travailleur "a exercé, chez un employeur assujetti à l'assurance, l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification de la décision ou le changement d'occupation effectivement survenu pour raisons médicales"; selon le texte allemand, "wenn der Arbeitnehmer in einem Zeitraum von zwei Jahren unmittelbar vor Erlass der Verfügung oder vor einem medizinisch notwendigen und tatsächlich vollzogenen Wechsel der Beschäftigung bei einem der Versicherung unterstellten Arbeitgeber mindestens 300 Tage lang die gefährdende Arbeit ausgeübt hat "; selon le texte italien, "qualora il lavoratore abbia esercitato, presso un datore di lavoro assoggettato all'assicurazione, l'attività pericolosa durante almeno 300 giorni nel corso dei due anni immediatamente precedenti l'emanazione della decisione o il cambiamento d'occupazione effettivamente avvenuto per motivi medici". Que l'on considère le texte français, allemand ou italien, la durée de 300 jours prévue à l'art. 86 al. 1 let. b OPA correspond au total des jours pendant lesquels le travailleur a effectivement exercé l'activité dangereuse et non au total des jours où l'assuré a été lié par contrat à une entreprise comportant une activité dangereuse ou occupé à une autre activité dans une telle entreprise. 4.3 Ainsi que l'OFAS le relève avec raison, c'est le seul sens qui puisse être donné à l'al. 1 let. b de l'art. 86 OPA, si l'on considère cette disposition dans son ensemble. En effet, selon l'al. 3 de cet article, si le travailleur n'a pas exercé l'activité dangereuse pendant la durée de 300 jours prévue à l'al. 1, let. b, pour la seule raison que le genre de ce travail ne le permettrait pratiquement pas, il a néanmoins droit à l'indemnité pour changement d'occupation s'il a régulièrement travaillé. Cette disposition met ainsi en évidence qu'à l'art. 86 al. 1 let. b OPA, l'activité dangereuse doit avoir été exercée concrètement pendant au moins 300 jours. La Cour de céans a déjà confirmé cette interprétation de manière implicite ou expresse, notamment en dernier dans l'arrêt non publié K. déjà mentionné. 4.4 Aussi, dans la mesure où il fait mention d'une durée minimale d'emploi de 300 jours, comme condition du droit à l'indemnisation, l' ATF 126 V 366 consid. 4b ne peut plus être suivi. En revanche, en tant qu'il a déclaré l'art. 86 al. 1 let. b OPA conforme au droit fédéral, l'arrêt ne peut être que confirmé. En effet, le raisonnement à la base de celui-ci demeure valable si l'on prend en considération une durée minimale d'exercice de l'activité dangereuse de 300 jours: l'extension de la durée d'occupation dans l'entreprise qu'elle entraîne avant l'octroi des mesures financières pour changement d'occupation, s'inscrit encore dans la marge d'appréciation laissée au Conseil fédéral pour régler la question des indemnités à verser aux assurés qui subissent un préjudice considérable en raison d'une décision d'exclusion. 4.5 Aussi, les premiers juges ne pouvaient-ils, sans violer le droit fédéral, considérer que le délai de 300 jours pouvait correspondre à la durée de l'emploi dans l'entreprise et non à la période pendant laquelle l'activité dangereuse avait été effectivement exercée. 5. La pratique de la recourante, consistant à calculer la durée de 300 jours en fonction des jours ouvrables, n'est donc pas contraire à l'art. 86 al. 1 let. b OPA, pour autant que l'activité dangereuse n'ait pas été exercée en dehors des jours ouvrables. 5.1 L'intimé a été engagé par F. SA dès le 4 septembre 2000. Par décision du 3 août 2001, la CNA l'a déclaré inapte à tous travaux au contact de résines époxy, avec effet immédiat. A partir du 1er septembre 2001, l'intimé a été engagé par H. SA. Par décision du 2 novembre 2001, la CNA a étendu l'inaptitude à la profession de poseur de sols. Rien au dossier n'indique que l'intimé aurait exercé l'activité dangereuse en dehors des jours ouvrables. 5.2 Il est manifeste qu'au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification de la décision du 3 août 2001, l'intimé n'a pas exercé l'activité dangereuse auprès de F. SA pendant une durée minimale de 300 jours. Ainsi, selon le décompte des jours ouvrables établi par la recourante, ceux-ci se sont élevés à 230 au 31 juillet 2001, alors que l'activité a cessé en réalité le 29 mai 2001. Le décompte prenant en compte les jours ouvrables au cours des deux années qui ont précédé la notification de la décision du 2 novembre 2001, plus favorable à l'intimé, totalise 295 jours, dont il y aurait lieu de déduire les vacances prises pendant cette période. Ce total est inférieur aux 300 jours requis; aussi, la question de savoir si un cumul des jours d'activité dangereuse, réalisés auprès de différents employeurs, est possible, peut rester ouverte. 5.3 Il s'ensuit que l'intimé n'a pas exercé l'activité dangereuse pendant la durée de 300 jours prévue à l'art. 86 al. 1 let. b OPA et qu'il n'a pas droit à l'indemnité pour changement d'occupation. 6. (Dépens)
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Art. 86 al. 1 let. b OPA: Droit à l'indemnité pour changement d'occupation. La durée de 300 jours prévue à l'art. 86 al. 1 let. b OPA correspond au total des jours pendant lesquels le travailleur a effectivement exercé l'activité dangereuse et non au total des jours où l'assuré a été lié par contrat à une entreprise comportant une activité dangereuse ou occupé à une autre activité dans une telle entreprise. Dans la mesure où il se réfère à une durée minimale d'emploi de 300 jours, comme condition du droit à l'indemnisation, l' ATF 126 V 366 consid. 4b ne peut plus être suivi. (consid. 4) (changement de jurisprudence)
fr
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 V 90
131 V 90 Sachverhalt ab Seite 91 A. C., né le 30 juin 1956, a été engagé à partir du 4 septembre 2000 en qualité de poseur de sol par l'entreprise F. SA. A ce titre, il était assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) contre le risque d'accidents, professionnels ou non, et de maladie professionnelle. Le 15 mai 2001, C. a consulté le docteur D., généraliste, pour un eczéma important des mains favorisé par l'usage des résines et durcisseurs dans son travail. Le 6 juin 2001, son employeur a annoncé le cas à la CNA, en indiquant qu'il avait travaillé pour la dernière fois dans l'entreprise le 29 mai 2001. Après instruction au plan médical, la CNA a déclaré C. inapte à tous travaux au contact de résines époxy avec effet immédiat, par décision du 3 août 2001. Le 13 août 2001, F. SA a informé l'assuré que, suite à la décision de la CNA, elle devait résilier son contrat de travail. Le 28 août 2001, H. SA a signé un contrat de travail avec C., selon lequel l'entreprise l'engageait en qualité de poseur de revêtements de sols à partir du 1er septembre 2001. Du 19 au 30 septembre 2001, il a interrompu son activité pour raison médicale (certificat du 27 septembre 2001 du docteur G.). Le 30 septembre 2001, H. SA a résilié le contrat de travail pour le 31 octobre 2001. Par décision du 2 novembre 2001, la CNA a étendu l'inaptitude de l'assuré à la profession de poseur de sols. Le 6 décembre 2001, C. a demandé à être mis au bénéfice d'une indemnité pour changement d'occupation. Par décision du 21 mai 2002, la CNA a nié le droit de l'assuré à une telle indemnité, car il n'avait pas exercé l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années ayant précédé la notification des décisions d'inaptitude. Sur opposition, la CNA a confirmé son point de vue dans une nouvelle décision du 20 septembre 2002. B. Par jugement du 7 mai 2003, le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel a admis le recours formé par C. contre cette décision et annulé celle-ci. C. La CNA interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à son annulation. C. conclut, sous suite de dépens, au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) (actuellement en la matière, l'Office fédéral de la santé) en propose l'admission. Erwägungen Considérant en droit: 1. Est litigieux le droit de l'intimé à l'indemnité pour changement d'occupation; il s'agit plus particulièrement de savoir si celui-ci a exercé l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification des décisions d'exclusion. 2. 2.1 A teneur de l'art. 84 al. 2 LAA, les organes d'exécution peuvent exclure d'un travail qui les mettrait en danger, les assurés particulièrement exposés aux accidents et maladies professionnels. Le Conseil fédéral règle la question des indemnités à verser aux assurés qui, par suite de leur exclusion de l'activité qu'ils exerçaient précédemment, subissent un préjudice considérable dans leur avancement et ne peuvent pas prétendre d'autres prestations d'assurance. Édicté sur la base de cette délégation législative, l'art. 86 al. 1 de l'ordonnance du 19 décembre 1983 sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles (OPA) prévoit que le travailleur qui a été définitivement ou temporairement exclu d'un travail ou qui a été déclaré apte à l'accomplir à certaines conditions reçoit de l'assureur une indemnité pour changement d'occupation lorsqu'il a exercé, chez un employeur assujetti à l'assurance, l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification de la décision ou le changement d'occupation effectivement survenu pour raisons médicales (let. b). 2.2 L'indemnité pour changement d'occupation ne constitue pas une prestation d'assurance au sens strict du terme mais une prestation accordée en relation avec la prévention des accidents et maladies professionnels (ATF 126 V 204 consid. 2c et les références citées; RAMA 2000 n° U 382 p. 254 consid. 3a) et suppose, partant, l'existence d'une mesure relevant de ce domaine, soit une décision d'exclusion au sens des art. 84 al. 2 LAA et 78 OPA (art. 86 al. 1 OPA; arrêt non publié G. du 28 décembre 2001 [U 514/00]). 3. Les premiers juges ont retenu que le délai de l'art. 86 al. 1 let. b OPA n'avait pas trait à la durée d'exposition à la substance nocive, mais uniquement à la durée de l'occupation dans l'entreprise; dès lors, ils ont considéré que les 300 jours mentionnés dans cette disposition ne concernaient pas uniquement des jours ouvrables. L'assuré ayant été occupé durant plus de 300 jours par l'entreprise - les conditions prévues à l'art. 86 al. 1 let. a et let. c OPA étant par ailleurs réunies - il avait droit à une indemnité pour changement d'occupation. De son côté, la recourante, qui s'en tient à sa pratique et se réfère à la jurisprudence de l'Autorité de céans (en dernier lieu, arrêt K. du 14 février 2002; U 253/01), interprète de manière littérale la disposition réglementaire en exigeant du travailleur l'exercice effectif pendant au moins 300 jours de l'activité dangereuse. Pendant la période la plus favorable à l'assuré, qui allait du 4 septembre 2000 au 1er novembre 2001, le nombre de jours ouvrables n'avait été que de 295, dont il convenait par ailleurs de déduire quatre semaines de vacances obligatoires. 4. 4.1 Dans la mesure où l'application des dispositions régissant l'indemnité pour changement d'occupation est en cause, le sens et la portée de ces dispositions doivent être déterminés selon les règles usuelles d'interprétation de la loi. Ainsi, il faut en premier lieu se fonder sur la lettre de la disposition en cause (interprétation littérale). Si le texte de cette dernière n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté de son auteur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 129 V 263 s. consid. 5.1 et les arrêts cités; voir aussi ATF 130 II 71 consid. 4.2, ATF 130 V 50 consid. 3.2.1, ATF 129 II 356 consid. 3.3, ATF 129 V 165 consid. 3.5, ATF 129 V 284 consid. 4.2 et les références). 4.2 Le sens littéral de l'art. 86 al. 1 let. b OPA est clair. Cette disposition réglementaire s'applique, selon le texte français, lorsque le travailleur "a exercé, chez un employeur assujetti à l'assurance, l'activité dangereuse pendant au moins 300 jours au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification de la décision ou le changement d'occupation effectivement survenu pour raisons médicales"; selon le texte allemand, "wenn der Arbeitnehmer in einem Zeitraum von zwei Jahren unmittelbar vor Erlass der Verfügung oder vor einem medizinisch notwendigen und tatsächlich vollzogenen Wechsel der Beschäftigung bei einem der Versicherung unterstellten Arbeitgeber mindestens 300 Tage lang die gefährdende Arbeit ausgeübt hat "; selon le texte italien, "qualora il lavoratore abbia esercitato, presso un datore di lavoro assoggettato all'assicurazione, l'attività pericolosa durante almeno 300 giorni nel corso dei due anni immediatamente precedenti l'emanazione della decisione o il cambiamento d'occupazione effettivamente avvenuto per motivi medici". Que l'on considère le texte français, allemand ou italien, la durée de 300 jours prévue à l'art. 86 al. 1 let. b OPA correspond au total des jours pendant lesquels le travailleur a effectivement exercé l'activité dangereuse et non au total des jours où l'assuré a été lié par contrat à une entreprise comportant une activité dangereuse ou occupé à une autre activité dans une telle entreprise. 4.3 Ainsi que l'OFAS le relève avec raison, c'est le seul sens qui puisse être donné à l'al. 1 let. b de l'art. 86 OPA, si l'on considère cette disposition dans son ensemble. En effet, selon l'al. 3 de cet article, si le travailleur n'a pas exercé l'activité dangereuse pendant la durée de 300 jours prévue à l'al. 1, let. b, pour la seule raison que le genre de ce travail ne le permettrait pratiquement pas, il a néanmoins droit à l'indemnité pour changement d'occupation s'il a régulièrement travaillé. Cette disposition met ainsi en évidence qu'à l'art. 86 al. 1 let. b OPA, l'activité dangereuse doit avoir été exercée concrètement pendant au moins 300 jours. La Cour de céans a déjà confirmé cette interprétation de manière implicite ou expresse, notamment en dernier dans l'arrêt non publié K. déjà mentionné. 4.4 Aussi, dans la mesure où il fait mention d'une durée minimale d'emploi de 300 jours, comme condition du droit à l'indemnisation, l' ATF 126 V 366 consid. 4b ne peut plus être suivi. En revanche, en tant qu'il a déclaré l'art. 86 al. 1 let. b OPA conforme au droit fédéral, l'arrêt ne peut être que confirmé. En effet, le raisonnement à la base de celui-ci demeure valable si l'on prend en considération une durée minimale d'exercice de l'activité dangereuse de 300 jours: l'extension de la durée d'occupation dans l'entreprise qu'elle entraîne avant l'octroi des mesures financières pour changement d'occupation, s'inscrit encore dans la marge d'appréciation laissée au Conseil fédéral pour régler la question des indemnités à verser aux assurés qui subissent un préjudice considérable en raison d'une décision d'exclusion. 4.5 Aussi, les premiers juges ne pouvaient-ils, sans violer le droit fédéral, considérer que le délai de 300 jours pouvait correspondre à la durée de l'emploi dans l'entreprise et non à la période pendant laquelle l'activité dangereuse avait été effectivement exercée. 5. La pratique de la recourante, consistant à calculer la durée de 300 jours en fonction des jours ouvrables, n'est donc pas contraire à l'art. 86 al. 1 let. b OPA, pour autant que l'activité dangereuse n'ait pas été exercée en dehors des jours ouvrables. 5.1 L'intimé a été engagé par F. SA dès le 4 septembre 2000. Par décision du 3 août 2001, la CNA l'a déclaré inapte à tous travaux au contact de résines époxy, avec effet immédiat. A partir du 1er septembre 2001, l'intimé a été engagé par H. SA. Par décision du 2 novembre 2001, la CNA a étendu l'inaptitude à la profession de poseur de sols. Rien au dossier n'indique que l'intimé aurait exercé l'activité dangereuse en dehors des jours ouvrables. 5.2 Il est manifeste qu'au cours des deux années qui ont précédé immédiatement la notification de la décision du 3 août 2001, l'intimé n'a pas exercé l'activité dangereuse auprès de F. SA pendant une durée minimale de 300 jours. Ainsi, selon le décompte des jours ouvrables établi par la recourante, ceux-ci se sont élevés à 230 au 31 juillet 2001, alors que l'activité a cessé en réalité le 29 mai 2001. Le décompte prenant en compte les jours ouvrables au cours des deux années qui ont précédé la notification de la décision du 2 novembre 2001, plus favorable à l'intimé, totalise 295 jours, dont il y aurait lieu de déduire les vacances prises pendant cette période. Ce total est inférieur aux 300 jours requis; aussi, la question de savoir si un cumul des jours d'activité dangereuse, réalisés auprès de différents employeurs, est possible, peut rester ouverte. 5.3 Il s'ensuit que l'intimé n'a pas exercé l'activité dangereuse pendant la durée de 300 jours prévue à l'art. 86 al. 1 let. b OPA et qu'il n'a pas droit à l'indemnité pour changement d'occupation. 6. (Dépens)
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Art. 86 cpv. 1 lett. b OPI: Diritto all'indennità per cambiamento d'occupazione. La durata di 300 giorni prevista dall'art. 86 cpv. 1 lett. b OPI corrisponde al totale dei giorni durante i quali il lavoratore ha effettivamente esercitato l'attività pericolosa e non al totale dei giorni durante i quali l'assicurato è stato contrattualmente vincolato a un'impresa comportante un'attività pericolosa oppure occupato in altra attività all'interno di tale impresa. Nella misura in cui fa dipendere da una durata minima d'impiego di 300 giorni il diritto all'indennità, la giurisprudenza pubblicata in DTF 126 V 366 consid. 4b non può più essere seguita. (consid. 4) (cambiamento di giurisprudenza)
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131 V 97
131 V 97 Sachverhalt ab Seite 98 A. Die Kommanditgesellschaft X. bezweckt Erwerb, Vermietung, Verwaltung und Verkauf eines Büro- und Geschäftshauses; im Handelsregister sind Dr. X. als Komplementär sowie die Y. GmbH, die Z. AG sowie L. als Kommanditäre eingetragen. Am 21. Juni 2001 meldete die Kommanditgesellschaft X. mehrere hundert im Jahr 2000 neu beigetretene (aber nicht im Handelsregister eingetragene) Gesellschafter bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) an. Die Ausgleichskasse des Kantons Zug teilte darauf mit Schreiben vom 16. Oktober 2001 mit, die Kommanditäre seien nicht im Sinne des AHVG versichert, was sie mit Verfügung vom 18. April 2002 bestätigte. B. Dagegen erhoben die Kommanditgesellschaft X. sowie Dr. H. als einer der betroffenen Investoren Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug und verlangten die Feststellung, dass die Kommanditäre der Gesellschaft der Beitragspflicht der AHV unterlägen. Das kantonale Gericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 27. Februar 2003 ab. C. Die Kommanditgesellschaft X. und Dr. H. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei festzustellen, dass die nicht im Handelsregister eingetragenen Kommanditäre der Beitragspflicht der AHV unterlägen, und es sei die Ausgleichskasse anzuweisen, die Kommanditäre in das Register der Selbstständigerwerbenden aufzunehmen sowie die entsprechenden Versicherungsausweise auszustellen. Die Vorinstanz, die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. D. Abschliessend lassen sich die Kommanditgesellschaft X. sowie Dr. H. nochmals vernehmen. E. Am 4. September 2003 reicht die Ausgleichskasse eine Eingabe und am 30. September 2003 reichen auch die Kommanditgesellschaft X. sowie Dr. H. eine Stellungnahme ein. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführer beantragen die Feststellung, dass "die nicht im Handelsregister eingetragenen Kommanditäre" der Gesellschaft der AHV-Beitragspflicht unterstünden. Zur Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen über das Beitragsstatut von Versicherten hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass das Beitragsstatut für sich allein zum Gegenstand einer Kassenverfügung gemacht werden kann, sofern ein schutzwürdiges Interesse an seiner vorgängigen Abklärung besteht. Diesen Fall erachtete das Gericht als gegeben bei komplizierten Verhältnissen, bei denen der mit der Abrechnung über paritätische Beiträge verbundene Arbeitsaufwand oft nur dann zumutbar ist, wenn bereits feststeht, dass eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird und die als Arbeitgeber angesprochene Person wirklich abrechnungs- und beitragspflichtig ist. Als ausnahmsweise zulässig wurde ein vorgängiger Entscheid über das Beitragsstatut von Versicherten des Weitern betrachtet bei einer grossen Zahl von Versicherten und wenn die Rechtsfrage nach dem Beitragsstatut wegen besonderer Verhältnisse neuartig ist (BGE 129 V 290 Erw. 2.2 mit Hinweisen). Bei der Kommanditgesellschaft X. geht es um die Beitragspflicht mehrerer hundert Investoren als Kommanditäre sowie allenfalls um weitere Kommanditgesellschaften, welche die hinter der Kommanditgesellschaft X. stehende Anlagegesellschaft plant. Damit ist ein vorgängiger Entscheid über das Beitragsstatut zulässig (was die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 18. April 2002 denn auch gemacht hat). In der Folge ist auf das entsprechende Feststellungsbegehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, obwohl direkt der Eintrag in das entsprechende Register der Ausgleichskasse hätte verlangt und damit ein Leistungsbegehren hätte gestellt werden können (und auch gestellt worden ist). 2. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3. 3.1 Die streitige Verwaltungsverfügung wurde vor In-Kraft-Treten (1. Juni 2002) des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit erlassen. Dieses Abkommen, insbesondere dessen Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, muss demnach im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben (BGE 128 V 315). Im Weiteren ist auch das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 18. April 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). 3.2 Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen über die Versicherungspflicht in der AHV (Art. 1 Abs. 1 AHVG in der bis Ende 2002 geltenden Fassung) und den Begriff des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (Art. 9 AHVG; Art. 17 AHVV), insbesondere bei Teilhabern von Kommanditgesellschaften (Art. 20 Abs. 3 AHVV und dazu BGE 105 V 4), zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für Art. 5 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964, wonach die schweizerische Rechtsordnung auch für die in Deutschland wohnhaften Investoren betreffend das in der Schweiz erzielte Einkommen massgebend ist (vgl. dazu ZAK 1981 S. 517). (...) 4. Streitig ist die Versicherteneigenschaft (sowie daraus folgend die Beitragspflicht) derjenigen ausländischen Investoren der Kommanditgesellschaft X., welche nicht bereits aus einem anderen Grund bei der AHV versichert sind. Obwohl es im Grunde um die spätere Rentenberechtigung geht, ist hier nur die Frage der Versicherteneigenschaft sowie der Beitragspflicht zu prüfen, was mit eingeschränkter Kognition zu erfolgen hat (Erw. 2 hievor). 4.1 Das kantonale Gericht geht sinngemäss davon aus, dass mangels Eintrags im Handelsregister die Investoren weder als Kommanditäre noch als stille Teilhaber anzuerkennen seien, weshalb eine rein private Vermögensanlage vorliege, die keine Beitragspflicht nach sich ziehe. Wenn jedoch effektiv geplant gewesen sei, den Kapitalgebern die Stellung von Kommanditären einzuräumen, liegt nach Auffassung der Vorinstanz ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor: Es sei "mit dem für den Bereich der AHV tragenden Gedanken der Solidarität der Generationen nicht mehr vereinbar", wenn die Tatsache, dass die von einem Versicherten geleisteten Beiträge die Rentenleistungen nicht deckten, "in kommerzieller Form für reine Renditezwecke missbraucht" werde, was für die überwiegend in Deutschland ansässigen Investoren der Kommanditgesellschaft X. zutreffe. Die Beschwerdeführer könnten sich auch nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen, da die Ausgleichskasse zwar eine Auskunft erteilt habe, dies jedoch nur in allgemeiner Form auf eine allgemein gehaltene Frage, welche zudem eine andere - ebenfalls der hinter der Kommanditgesellschaft X. stehenden Anlagegesellschaft zurechenbare - Gesellschaft betroffen habe. Die Beschwerdeführenden gehen demgegenüber davon aus, die ausländischen Investoren nähmen aktiv an der Geschäftstätigkeit teil und seien deshalb als Kommanditäre oder allenfalls als stille Teilhaber beitragspflichtig. Weiter liege kein Rechtsmissbrauch vor, weil für die Investoren der allfällige Rentenanspruch kein Entscheidungsfaktor gewesen sei. Da das Rechtsmissbrauchsverbot den Einzelfall beschlage, sei es auch nicht zulässig, für die deutschen Investoren pauschal zu behaupten, Zweck der Teilhaberschaft sei die spätere Rente gewesen. Die Vorinstanz habe vielmehr einen rechtspolitischen Entscheid gefällt, indem sie eine unechte Lücke - Rentenberechtigung zahlreicher ausländischer Kommanditäre - gefüllt habe; dies sei jedoch allenfalls Aufgabe des Gesetzgebers. 4.2 Die Frage, ob die Investoren der Kommanditgesellschaft X. Kommanditäre, stille Teilhaber oder private Vermögensanleger sind, braucht letztlich nicht beantwortet zu werden, da auch bei grundsätzlicher Annahme des Status als Beitragspflichtige ein Rechtsmissbrauch vorliegt (vgl. Erw. 4.3 hienach). Damit braucht nicht über die Rechtmässigkeit der Regelung in Ziff. 1032 der Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN) befunden zu werden, wonach gegenüber Dritten nicht in Erscheinung tretende stille Teilhaberinnen oder Teilhaber als Selbstständigerwerbende beitragspflichtig sind, wenn sie im internen Gesellschaftsverhältnis den nach aussen hin auftretenden, eventuell im Handelsregister eingetragenen Partnern tatsächlich gleichgestellt sind. 4.3 Nach Art. 2 Abs. 1 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung findet der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz. 4.3.1 Art. 2 ZGB ist eine Grundschutznorm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts sowie des Prozess- und Zwangsvollstreckungsrechts. Der Grundsatz von Treu und Glauben ist in jeder Instanz von Amtes wegen anzuwenden, was auch für die Frage gilt, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt. Soweit die als rechtsmissbräuchlich betrachtete Rechtsanwendung in einer gerichtlichen Rechtsdurchsetzung besteht, hat der Grundsatz einen engen inneren Zusammenhang mit der Rechtsanwendung durch das Gericht. Dieses soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 128 III 206 Erw. 1c mit Hinweisen). 4.3.2 Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass sich die Investoren auch im Hinblick auf eine spätere Rentenleistung der AHV finanziell an der Kommanditgesellschaft X. beteiligt haben. Diese Feststellung ist für das Eidgenössische Versicherungsgericht nur dann nicht verbindlich, wenn der Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Erw. 2 hievor). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, dass der Rentenanspruch der AHV für die Anleger kein Entscheidungsfaktor für die Beteiligung gewesen sei; so hätten zwischen dem 1. Juli und dem 31. Dezember 2002 - d.h. als der negative Entscheid der Ausgleichskasse bereits bekannt gewesen sei - 66 weitere Personen aus Deutschland ihre Beteiligung an der Kommanditgesellschaft X. erhöht resp. verdoppelt. Diese Gesellschaftsform sei im Übrigen allein aus steuerlichen Gründen gewählt worden und es sei erst im Rahmen der Konzeptprüfung festgestellt worden, dass Kommanditäre als Selbstständigerwerbende der Beitragspflicht der AHV unterlägen; weiter sei im Prospekt über die Beteiligung an der Kommanditgesellschaft rein sachlich informiert worden und die Kommanditgesellschaft X. habe sich von Argumenten gewisser Vertriebsagenten distanziert, die sich auf die Rente der AHV statt auf die guten Ertragsaussichten fokussiert hätten. Diese Argumente führen nicht zur Annahme eines offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellten Sachverhalts gemäss Art. 105 Abs. 2 OG, denn das kantonale Gericht hat nicht ausgeführt, der spätere Rentenbezug sei die alleinige Motivation für das finanzielle Engagement bei der Kommanditgesellschaft gewesen, sondern das Interesse der Anleger habe sich "mitunter" auf die spätere Rente gerichtet. Dies wird denn auch durch die Angaben im Prospekt über die Beteiligung an der Kommanditgesellschaft X. bestätigt, worin im Rahmen eines Berechnungsbeispiels grosses Gewicht auf die Rente der AHV gelegt wird; so sticht insbesondere ins Auge, dass die Nettoausschüttung gemeinsam mit der AHV-Rente (sowohl absolut wie auch prozentual) dargestellt wird, woraus folgt, dass auch die hinter der Kommanditgesellschaft stehende Investitionsgesellschaft die Leistungen der AHV als Teil des Ertrages der Beteiligung und damit als Teilmotiv für die Investition ansieht. Dieser Eindruck wird dadurch bestätigt, dass neu gewonnene Investoren von der hinter der Kommanditgesellschaft stehenden Anlagegesellschaft zum Beitritt zur AHV wortwörtlich beglückwünscht und darauf hingewiesen werden, dass schon nach einem Jahr Beitragsdauer "ergänzend zu den Erträgen aus [der] Immobilienbeteiligung" ein Rentenanspruch entstehe. Damit ist die vorinstanzliche Feststellung, dass sich die Investoren auch im Hinblick auf eine spätere Rentenleistung der AHV an der Kommanditgesellschaft beteiligt haben, für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich. 4.3.3 Beim individuellen Entscheid über die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit - wie z.B. hier im Rahmen einer Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft - darf der Aspekt des Vorsorgeschutzes ohne weiteres berücksichtigt werden: So kann es durchaus legitim sein, wenn - im Hinblick auf spätere Rentenleistungen - unter mehreren möglichen Gesellschaftsformen diejenige der Kommanditgesellschaft gewählt wird, weil die Stellung als Kommanditär sozialversicherungsrechtlich als selbstständige Erwerbstätigkeit statuiert wird und damit die Versicherungspflicht (vgl. Art. 20 Abs. 3 AHVV) sowie einen späteren Rentenanspruch zur Folge hat. Diese Überlegung ist jedoch nur solange und insoweit zulässig, als sie sich im Kontext des Zweckes der AHV bewegt. Diese stellt von ihrer Konzeption her eine Volksversicherung dar (vgl. Art. 112 Abs. 2 lit. a BV), welche den Existenzbedarf bei Eintritt des versicherten Risikos angemessen decken soll (Art. 112 Abs. 2 lit. b BV in Verbindung mit Art. 196 Ziff. 10 BV). Sie ist grundsätzlich als Versicherung ausgestaltet, welche obligatorisch die in der Schweiz lebende Bevölkerung sowie Personen mit einem gewissen Bezug zur Schweiz, z.B. wenn eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz ausgeübt wird, erfasst (vgl. zum Ganzen Art. 1 Abs. 1 AHVG in der bis Ende 2002 geltenden Fassung resp. heute Art. 1a Abs. 1 AHVG). Wie alle anderen Versicherungen basiert auch die AHV auf dem Grundsatz der versicherungstechnischen Solidarität (dem je nach Sachzusammenhang eine andere Bedeutung zukommt). Die Solidarität ist hier in dem Sinn zu verstehen, dass die Beitragspflicht grundsätzlich nach oben unbegrenzt ist (Art. 4, 5 und 8 AHVG), während die Leistungen jedoch in dieser Richtung begrenzt sind, da Art. 112 Abs. 2 lit. c BV und Art. 34 AHVG eine Maximalrente vorsehen. Die gleichen Bestimmungen sehen zudem nach unten eine Minimalrente vor (die Möglichkeit der Teilrente nach Art. 38 AHVG beschlägt dagegen die Voraussetzung der Beitragsdauer, nicht die hier massgebende Beitragshöhe). Durch die Durchbrechung der Relation zwischen Beitrag und Rentenhöhe findet mit anderen Worten eine Umverteilung von oben nach unten statt (THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, § 2 Rz 13). Die im vorliegenden Fall an der Kommanditgesellschaft beteiligten ausländischen Investoren haben auf der einen Seite nur eine sehr beschränkte (aber im Bereich der AHV grundsätzlich genügende) Beziehung zur Schweiz (Teilhabe an einer Kommanditgesellschaft). Auf der anderen Seite - und dies ist entscheidend - unterlaufen diese Anleger planmässig die versicherungstechnische Solidarität, auf welcher die AHV basiert, da systematisch mit geringen Beiträgen ein grosser Ertrag erwirtschaftet werden soll. Damit wird die AHV aber nicht mehr im Sinn einer Volksversicherung gesehen, welche die Folgen der sozialen Risiken Tod und Alter absichern soll, sondern sie wird in ein reines Finanzanlageobjekt verwandelt, mit dem unter Ausnutzung der versicherungstechnischen Solidarität eine möglichst grosse individuelle Rendite erwirtschaftet werden soll. In der Folge können sich die Investoren nicht auf das Recht auf Aufnahme in die AHV berufen, da sie das entsprechende Recht zweckwidrig ausüben wollen (vgl. zur Zweckbezogenheit der Norm: HANS MERZ, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht [Berner Kommentar], Bd. I/1, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Einleitung: Artikel 1-10 ZGB, Bern 1962, N 51 zu Art. 2). Für die Qualifizierung dieses Verhaltens ist es dabei aus rechtlicher Sicht irrelevant, ob es sich um eine grosse oder kleine Zahl von Investoren handelt; die Tatsache, dass hier mehrere hundert ausländische Anleger betroffen sind, ist deshalb - im Gegensatz zur systematischen Verwendung der AHV als Finanzanlageobjekt - an sich belanglos. Die grosse Anzahl Betroffener hat - als Faktum - einzig dazu geführt, dass die Verwaltung auf den geplanten Zweck der AHV als Anlageinstrument aufmerksam geworden ist und das vorliegende Verfahren überhaupt eingeleitet hat. Ob die Initianten sowie die Anleger böswillig gehandelt haben oder nicht, kann offen bleiben, da das Verschulden keine Voraussetzung für die Annahme eines Rechtsmissbrauches ist (MERZ, a.a.O., N 105 zu Art. 2). Ob wirklich ein "Raubzug auf schweizerische Renten" vorliegt, wie es das BSV in seiner Vernehmlassung annimmt, ist deshalb bedeutungslos. 4.3.4 Art. 2 Abs. 2 ZGB schützt nur vor dem offenbaren Missbrauch eines Rechts. Nach MERZ, a.a.O., N 40 zu Art. 2, darf nur "das schlechthin nicht mehr zu Billigende ... durch normberichtigendes Urteil des Rechtsschutzes beraubt werden." Soll die als Volksversicherung zur Deckung des Existenzminimums im Versicherungsfall konzipierte AHV als Finanzanlage verwendet werden, ist dies klar der Fall. Für Renditezwecke Einzelner ist die AHV nicht geschaffen worden. 4.3.5 Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Regelung des Art. 2 Abs. 2 ZGB sei nur im Einzelfall anwendbar, weshalb es nicht angehe, "alle Kommanditäre in einen Topf zu werfen und ihnen pauschal zu unterstellen, sie hätten sich nur aufgrund der in Aussicht stehenden AHV-Rente an der Beschwerdeführerin beteiligt." Das kantonale Gericht hätte vielmehr bei jedem einzelnen Investor prüfen müssen, weshalb er sich an der Kommanditgesellschaft beteiligt habe. Einzelfall ist hier nicht der einzelne Investor mit seiner Beteiligung: Es ist nicht rechtsmissbräuchlich, sein Geld möglichst gewinnbringend in einer Kommanditgesellschaft anzulegen, und ein allfälliges Verschulden oder eine böswillige Absicht des einzelnen Investors spielt keine Rolle (vgl. Erw. 4.3.3 in fine hievor). Als Rechtsmissbrauch zu betrachten ist vielmehr der Umstand, dass im Rahmen der Beteiligung an der Kommanditgesellschaft der AHV der Zweck einer Finanzanlage zugedacht ist. Diese zweckwidrige Inanspruchnahme der AHV stellt den hier massgebenden Einzelfall dar. 4.3.6 Soweit der Beitritt zur Kommanditgesellschaft X. die Versicherteneigenschaft in der AHV zur Folge hat (was letztlich offen gelassen worden ist; vgl. Erw. 4.2 hievor), liegt ein Rechtsmissbrauch vor, weshalb dem Anspruch auf Geltendmachung der Versicherungszugehörigkeit die Anwendung versagt werden muss. Der Rechtsmissbrauch führt dagegen nicht zur Nichtigkeit der Kommanditgesellschaft (wie dies früher für die so genannten "Bürgerrechtsehen" der Fall gewesen ist, die allein zur Erlangung des Schweizer Bürgerrechts für Ausländerinnen eingegangen worden sind; vgl. dazu MAX BAUMANN, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Bd. I/1, Einleitung: Art. 1-7 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1998, N 333 zu Art. 2), da diese Gesellschaftsform zulässigerweise aus steuerlichen Gründen gewählt worden ist und selbstverständlich als Finanzanlage mit möglichst grosser Rendite verwendet werden darf. Da der Geltendmachung der Versicherteneigenschaft im vorliegenden Einzelfall das Rechtsmissbrauchsverbot entgegensteht, braucht der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgeworfenen Frage der unechten Lücke sowie deren Füllung (vgl. dazu BGE 126 V 155 Erw. 5b) nicht weiter nachgegangen zu werden. Es liegt keine entsprechende Situation vor, die eine Lückenfüllung notwendig machen würde. 4.4 Die Beschwerdeführer berufen sich schliesslich auf den Vertrauensgrundsatz; die Ausgleichskasse habe der hinter der Kommanditgesellschaft stehenden Anlagegesellschaft mitgeteilt, dass Kommanditäre der Beitragspflicht der AHV unterlägen und nach einem Jahr Mindestbeitragszeit einen Rentenanspruch erwerben würden; dies stelle eine konkrete Auskunft der zuständigen Behörde dar. Die Verwaltung habe zudem in einem vergleichbaren Fall die Kommanditäre ins AHV-Register eingetragen. Mit Schreiben vom 24. Juni 1999 hat die Ausgleichskasse der hinter der Kommanditgesellschaft X. stehenden Anlagegesellschaft im Zusammenhang mit der Teilhabe an einer Kommanditgesellschaft mitgeteilt, dass "grundsätzlich" sämtliche Erwerbseinkommen in der Schweiz der Beitragspflicht der AHV unterlägen. Dieses Schreiben stellt klar nur eine allgemein gehaltene Auskunft "aufgrund der heutigen Gesetzgebung und Rechtsprechung" dar, bezog sich auf eine andere als die hier am Recht stehende Kommanditgesellschaft und war vor allem in Unkenntnis der Tatsachen verfasst worden, die später zur Annahme eines Rechtsmissbrauches geführt haben. Deshalb können die Beschwerdeführenden aus diesem Brief nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es braucht in der Folge auch die Frage nicht beantwortet zu werden, ob - wenn tatsächlich eine falsche behördliche Zusicherung vorliegen sollte - sich an der missbräuchlichen Geltendmachung der Versicherteneigenschaft etwas ändert oder nicht, wenn Letztere auf einer falschen Auskunft statt direkt auf gesetzlicher Normierung beruhen sollte. 5. (Gerichtskosten)
de
Art. 112 BV; Art. 1 (in der bis Ende 2002 geltenden Fassung), 3 und 9 AHVG; Art. 17 und 20 Abs. 3 AHVV; Art. 2 Abs. 2 ZGB: Rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der Versicherungspflicht in der Alters- und Hinterlassenenversicherung. An einer Kommanditgesellschaft sind mehrere hundert ausländische Anleger beteiligt, wobei die Beteiligung auch im Hinblick auf spätere Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) erfolgt ist, da die Stellung als Kommanditär sozialversicherungsrechtlich eine selbstständige Erwerbstätigkeit darstellt. Weil hier der AHV die Funktion eines reinen Finanzanlageobjekts zugedacht ist, das unter Ausnutzung der versicherungstechnischen Solidarität eine möglichst grosse individuelle Rendite erwirtschaften soll, liegt Rechtsmissbrauch vor. Die Teilhaber können sich nicht auf das Recht zur Aufnahme in die AHV berufen. (Erw. 4.3)
de
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,377
131 V 97
131 V 97 Sachverhalt ab Seite 98 A. Die Kommanditgesellschaft X. bezweckt Erwerb, Vermietung, Verwaltung und Verkauf eines Büro- und Geschäftshauses; im Handelsregister sind Dr. X. als Komplementär sowie die Y. GmbH, die Z. AG sowie L. als Kommanditäre eingetragen. Am 21. Juni 2001 meldete die Kommanditgesellschaft X. mehrere hundert im Jahr 2000 neu beigetretene (aber nicht im Handelsregister eingetragene) Gesellschafter bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) an. Die Ausgleichskasse des Kantons Zug teilte darauf mit Schreiben vom 16. Oktober 2001 mit, die Kommanditäre seien nicht im Sinne des AHVG versichert, was sie mit Verfügung vom 18. April 2002 bestätigte. B. Dagegen erhoben die Kommanditgesellschaft X. sowie Dr. H. als einer der betroffenen Investoren Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug und verlangten die Feststellung, dass die Kommanditäre der Gesellschaft der Beitragspflicht der AHV unterlägen. Das kantonale Gericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 27. Februar 2003 ab. C. Die Kommanditgesellschaft X. und Dr. H. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei festzustellen, dass die nicht im Handelsregister eingetragenen Kommanditäre der Beitragspflicht der AHV unterlägen, und es sei die Ausgleichskasse anzuweisen, die Kommanditäre in das Register der Selbstständigerwerbenden aufzunehmen sowie die entsprechenden Versicherungsausweise auszustellen. Die Vorinstanz, die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. D. Abschliessend lassen sich die Kommanditgesellschaft X. sowie Dr. H. nochmals vernehmen. E. Am 4. September 2003 reicht die Ausgleichskasse eine Eingabe und am 30. September 2003 reichen auch die Kommanditgesellschaft X. sowie Dr. H. eine Stellungnahme ein. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführer beantragen die Feststellung, dass "die nicht im Handelsregister eingetragenen Kommanditäre" der Gesellschaft der AHV-Beitragspflicht unterstünden. Zur Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen über das Beitragsstatut von Versicherten hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass das Beitragsstatut für sich allein zum Gegenstand einer Kassenverfügung gemacht werden kann, sofern ein schutzwürdiges Interesse an seiner vorgängigen Abklärung besteht. Diesen Fall erachtete das Gericht als gegeben bei komplizierten Verhältnissen, bei denen der mit der Abrechnung über paritätische Beiträge verbundene Arbeitsaufwand oft nur dann zumutbar ist, wenn bereits feststeht, dass eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird und die als Arbeitgeber angesprochene Person wirklich abrechnungs- und beitragspflichtig ist. Als ausnahmsweise zulässig wurde ein vorgängiger Entscheid über das Beitragsstatut von Versicherten des Weitern betrachtet bei einer grossen Zahl von Versicherten und wenn die Rechtsfrage nach dem Beitragsstatut wegen besonderer Verhältnisse neuartig ist (BGE 129 V 290 Erw. 2.2 mit Hinweisen). Bei der Kommanditgesellschaft X. geht es um die Beitragspflicht mehrerer hundert Investoren als Kommanditäre sowie allenfalls um weitere Kommanditgesellschaften, welche die hinter der Kommanditgesellschaft X. stehende Anlagegesellschaft plant. Damit ist ein vorgängiger Entscheid über das Beitragsstatut zulässig (was die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 18. April 2002 denn auch gemacht hat). In der Folge ist auf das entsprechende Feststellungsbegehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, obwohl direkt der Eintrag in das entsprechende Register der Ausgleichskasse hätte verlangt und damit ein Leistungsbegehren hätte gestellt werden können (und auch gestellt worden ist). 2. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3. 3.1 Die streitige Verwaltungsverfügung wurde vor In-Kraft-Treten (1. Juni 2002) des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit erlassen. Dieses Abkommen, insbesondere dessen Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, muss demnach im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben (BGE 128 V 315). Im Weiteren ist auch das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 18. April 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). 3.2 Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen über die Versicherungspflicht in der AHV (Art. 1 Abs. 1 AHVG in der bis Ende 2002 geltenden Fassung) und den Begriff des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (Art. 9 AHVG; Art. 17 AHVV), insbesondere bei Teilhabern von Kommanditgesellschaften (Art. 20 Abs. 3 AHVV und dazu BGE 105 V 4), zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für Art. 5 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964, wonach die schweizerische Rechtsordnung auch für die in Deutschland wohnhaften Investoren betreffend das in der Schweiz erzielte Einkommen massgebend ist (vgl. dazu ZAK 1981 S. 517). (...) 4. Streitig ist die Versicherteneigenschaft (sowie daraus folgend die Beitragspflicht) derjenigen ausländischen Investoren der Kommanditgesellschaft X., welche nicht bereits aus einem anderen Grund bei der AHV versichert sind. Obwohl es im Grunde um die spätere Rentenberechtigung geht, ist hier nur die Frage der Versicherteneigenschaft sowie der Beitragspflicht zu prüfen, was mit eingeschränkter Kognition zu erfolgen hat (Erw. 2 hievor). 4.1 Das kantonale Gericht geht sinngemäss davon aus, dass mangels Eintrags im Handelsregister die Investoren weder als Kommanditäre noch als stille Teilhaber anzuerkennen seien, weshalb eine rein private Vermögensanlage vorliege, die keine Beitragspflicht nach sich ziehe. Wenn jedoch effektiv geplant gewesen sei, den Kapitalgebern die Stellung von Kommanditären einzuräumen, liegt nach Auffassung der Vorinstanz ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor: Es sei "mit dem für den Bereich der AHV tragenden Gedanken der Solidarität der Generationen nicht mehr vereinbar", wenn die Tatsache, dass die von einem Versicherten geleisteten Beiträge die Rentenleistungen nicht deckten, "in kommerzieller Form für reine Renditezwecke missbraucht" werde, was für die überwiegend in Deutschland ansässigen Investoren der Kommanditgesellschaft X. zutreffe. Die Beschwerdeführer könnten sich auch nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen, da die Ausgleichskasse zwar eine Auskunft erteilt habe, dies jedoch nur in allgemeiner Form auf eine allgemein gehaltene Frage, welche zudem eine andere - ebenfalls der hinter der Kommanditgesellschaft X. stehenden Anlagegesellschaft zurechenbare - Gesellschaft betroffen habe. Die Beschwerdeführenden gehen demgegenüber davon aus, die ausländischen Investoren nähmen aktiv an der Geschäftstätigkeit teil und seien deshalb als Kommanditäre oder allenfalls als stille Teilhaber beitragspflichtig. Weiter liege kein Rechtsmissbrauch vor, weil für die Investoren der allfällige Rentenanspruch kein Entscheidungsfaktor gewesen sei. Da das Rechtsmissbrauchsverbot den Einzelfall beschlage, sei es auch nicht zulässig, für die deutschen Investoren pauschal zu behaupten, Zweck der Teilhaberschaft sei die spätere Rente gewesen. Die Vorinstanz habe vielmehr einen rechtspolitischen Entscheid gefällt, indem sie eine unechte Lücke - Rentenberechtigung zahlreicher ausländischer Kommanditäre - gefüllt habe; dies sei jedoch allenfalls Aufgabe des Gesetzgebers. 4.2 Die Frage, ob die Investoren der Kommanditgesellschaft X. Kommanditäre, stille Teilhaber oder private Vermögensanleger sind, braucht letztlich nicht beantwortet zu werden, da auch bei grundsätzlicher Annahme des Status als Beitragspflichtige ein Rechtsmissbrauch vorliegt (vgl. Erw. 4.3 hienach). Damit braucht nicht über die Rechtmässigkeit der Regelung in Ziff. 1032 der Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN) befunden zu werden, wonach gegenüber Dritten nicht in Erscheinung tretende stille Teilhaberinnen oder Teilhaber als Selbstständigerwerbende beitragspflichtig sind, wenn sie im internen Gesellschaftsverhältnis den nach aussen hin auftretenden, eventuell im Handelsregister eingetragenen Partnern tatsächlich gleichgestellt sind. 4.3 Nach Art. 2 Abs. 1 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung findet der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz. 4.3.1 Art. 2 ZGB ist eine Grundschutznorm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts sowie des Prozess- und Zwangsvollstreckungsrechts. Der Grundsatz von Treu und Glauben ist in jeder Instanz von Amtes wegen anzuwenden, was auch für die Frage gilt, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt. Soweit die als rechtsmissbräuchlich betrachtete Rechtsanwendung in einer gerichtlichen Rechtsdurchsetzung besteht, hat der Grundsatz einen engen inneren Zusammenhang mit der Rechtsanwendung durch das Gericht. Dieses soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 128 III 206 Erw. 1c mit Hinweisen). 4.3.2 Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass sich die Investoren auch im Hinblick auf eine spätere Rentenleistung der AHV finanziell an der Kommanditgesellschaft X. beteiligt haben. Diese Feststellung ist für das Eidgenössische Versicherungsgericht nur dann nicht verbindlich, wenn der Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Erw. 2 hievor). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, dass der Rentenanspruch der AHV für die Anleger kein Entscheidungsfaktor für die Beteiligung gewesen sei; so hätten zwischen dem 1. Juli und dem 31. Dezember 2002 - d.h. als der negative Entscheid der Ausgleichskasse bereits bekannt gewesen sei - 66 weitere Personen aus Deutschland ihre Beteiligung an der Kommanditgesellschaft X. erhöht resp. verdoppelt. Diese Gesellschaftsform sei im Übrigen allein aus steuerlichen Gründen gewählt worden und es sei erst im Rahmen der Konzeptprüfung festgestellt worden, dass Kommanditäre als Selbstständigerwerbende der Beitragspflicht der AHV unterlägen; weiter sei im Prospekt über die Beteiligung an der Kommanditgesellschaft rein sachlich informiert worden und die Kommanditgesellschaft X. habe sich von Argumenten gewisser Vertriebsagenten distanziert, die sich auf die Rente der AHV statt auf die guten Ertragsaussichten fokussiert hätten. Diese Argumente führen nicht zur Annahme eines offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellten Sachverhalts gemäss Art. 105 Abs. 2 OG, denn das kantonale Gericht hat nicht ausgeführt, der spätere Rentenbezug sei die alleinige Motivation für das finanzielle Engagement bei der Kommanditgesellschaft gewesen, sondern das Interesse der Anleger habe sich "mitunter" auf die spätere Rente gerichtet. Dies wird denn auch durch die Angaben im Prospekt über die Beteiligung an der Kommanditgesellschaft X. bestätigt, worin im Rahmen eines Berechnungsbeispiels grosses Gewicht auf die Rente der AHV gelegt wird; so sticht insbesondere ins Auge, dass die Nettoausschüttung gemeinsam mit der AHV-Rente (sowohl absolut wie auch prozentual) dargestellt wird, woraus folgt, dass auch die hinter der Kommanditgesellschaft stehende Investitionsgesellschaft die Leistungen der AHV als Teil des Ertrages der Beteiligung und damit als Teilmotiv für die Investition ansieht. Dieser Eindruck wird dadurch bestätigt, dass neu gewonnene Investoren von der hinter der Kommanditgesellschaft stehenden Anlagegesellschaft zum Beitritt zur AHV wortwörtlich beglückwünscht und darauf hingewiesen werden, dass schon nach einem Jahr Beitragsdauer "ergänzend zu den Erträgen aus [der] Immobilienbeteiligung" ein Rentenanspruch entstehe. Damit ist die vorinstanzliche Feststellung, dass sich die Investoren auch im Hinblick auf eine spätere Rentenleistung der AHV an der Kommanditgesellschaft beteiligt haben, für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich. 4.3.3 Beim individuellen Entscheid über die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit - wie z.B. hier im Rahmen einer Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft - darf der Aspekt des Vorsorgeschutzes ohne weiteres berücksichtigt werden: So kann es durchaus legitim sein, wenn - im Hinblick auf spätere Rentenleistungen - unter mehreren möglichen Gesellschaftsformen diejenige der Kommanditgesellschaft gewählt wird, weil die Stellung als Kommanditär sozialversicherungsrechtlich als selbstständige Erwerbstätigkeit statuiert wird und damit die Versicherungspflicht (vgl. Art. 20 Abs. 3 AHVV) sowie einen späteren Rentenanspruch zur Folge hat. Diese Überlegung ist jedoch nur solange und insoweit zulässig, als sie sich im Kontext des Zweckes der AHV bewegt. Diese stellt von ihrer Konzeption her eine Volksversicherung dar (vgl. Art. 112 Abs. 2 lit. a BV), welche den Existenzbedarf bei Eintritt des versicherten Risikos angemessen decken soll (Art. 112 Abs. 2 lit. b BV in Verbindung mit Art. 196 Ziff. 10 BV). Sie ist grundsätzlich als Versicherung ausgestaltet, welche obligatorisch die in der Schweiz lebende Bevölkerung sowie Personen mit einem gewissen Bezug zur Schweiz, z.B. wenn eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz ausgeübt wird, erfasst (vgl. zum Ganzen Art. 1 Abs. 1 AHVG in der bis Ende 2002 geltenden Fassung resp. heute Art. 1a Abs. 1 AHVG). Wie alle anderen Versicherungen basiert auch die AHV auf dem Grundsatz der versicherungstechnischen Solidarität (dem je nach Sachzusammenhang eine andere Bedeutung zukommt). Die Solidarität ist hier in dem Sinn zu verstehen, dass die Beitragspflicht grundsätzlich nach oben unbegrenzt ist (Art. 4, 5 und 8 AHVG), während die Leistungen jedoch in dieser Richtung begrenzt sind, da Art. 112 Abs. 2 lit. c BV und Art. 34 AHVG eine Maximalrente vorsehen. Die gleichen Bestimmungen sehen zudem nach unten eine Minimalrente vor (die Möglichkeit der Teilrente nach Art. 38 AHVG beschlägt dagegen die Voraussetzung der Beitragsdauer, nicht die hier massgebende Beitragshöhe). Durch die Durchbrechung der Relation zwischen Beitrag und Rentenhöhe findet mit anderen Worten eine Umverteilung von oben nach unten statt (THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, § 2 Rz 13). Die im vorliegenden Fall an der Kommanditgesellschaft beteiligten ausländischen Investoren haben auf der einen Seite nur eine sehr beschränkte (aber im Bereich der AHV grundsätzlich genügende) Beziehung zur Schweiz (Teilhabe an einer Kommanditgesellschaft). Auf der anderen Seite - und dies ist entscheidend - unterlaufen diese Anleger planmässig die versicherungstechnische Solidarität, auf welcher die AHV basiert, da systematisch mit geringen Beiträgen ein grosser Ertrag erwirtschaftet werden soll. Damit wird die AHV aber nicht mehr im Sinn einer Volksversicherung gesehen, welche die Folgen der sozialen Risiken Tod und Alter absichern soll, sondern sie wird in ein reines Finanzanlageobjekt verwandelt, mit dem unter Ausnutzung der versicherungstechnischen Solidarität eine möglichst grosse individuelle Rendite erwirtschaftet werden soll. In der Folge können sich die Investoren nicht auf das Recht auf Aufnahme in die AHV berufen, da sie das entsprechende Recht zweckwidrig ausüben wollen (vgl. zur Zweckbezogenheit der Norm: HANS MERZ, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht [Berner Kommentar], Bd. I/1, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Einleitung: Artikel 1-10 ZGB, Bern 1962, N 51 zu Art. 2). Für die Qualifizierung dieses Verhaltens ist es dabei aus rechtlicher Sicht irrelevant, ob es sich um eine grosse oder kleine Zahl von Investoren handelt; die Tatsache, dass hier mehrere hundert ausländische Anleger betroffen sind, ist deshalb - im Gegensatz zur systematischen Verwendung der AHV als Finanzanlageobjekt - an sich belanglos. Die grosse Anzahl Betroffener hat - als Faktum - einzig dazu geführt, dass die Verwaltung auf den geplanten Zweck der AHV als Anlageinstrument aufmerksam geworden ist und das vorliegende Verfahren überhaupt eingeleitet hat. Ob die Initianten sowie die Anleger böswillig gehandelt haben oder nicht, kann offen bleiben, da das Verschulden keine Voraussetzung für die Annahme eines Rechtsmissbrauches ist (MERZ, a.a.O., N 105 zu Art. 2). Ob wirklich ein "Raubzug auf schweizerische Renten" vorliegt, wie es das BSV in seiner Vernehmlassung annimmt, ist deshalb bedeutungslos. 4.3.4 Art. 2 Abs. 2 ZGB schützt nur vor dem offenbaren Missbrauch eines Rechts. Nach MERZ, a.a.O., N 40 zu Art. 2, darf nur "das schlechthin nicht mehr zu Billigende ... durch normberichtigendes Urteil des Rechtsschutzes beraubt werden." Soll die als Volksversicherung zur Deckung des Existenzminimums im Versicherungsfall konzipierte AHV als Finanzanlage verwendet werden, ist dies klar der Fall. Für Renditezwecke Einzelner ist die AHV nicht geschaffen worden. 4.3.5 Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Regelung des Art. 2 Abs. 2 ZGB sei nur im Einzelfall anwendbar, weshalb es nicht angehe, "alle Kommanditäre in einen Topf zu werfen und ihnen pauschal zu unterstellen, sie hätten sich nur aufgrund der in Aussicht stehenden AHV-Rente an der Beschwerdeführerin beteiligt." Das kantonale Gericht hätte vielmehr bei jedem einzelnen Investor prüfen müssen, weshalb er sich an der Kommanditgesellschaft beteiligt habe. Einzelfall ist hier nicht der einzelne Investor mit seiner Beteiligung: Es ist nicht rechtsmissbräuchlich, sein Geld möglichst gewinnbringend in einer Kommanditgesellschaft anzulegen, und ein allfälliges Verschulden oder eine böswillige Absicht des einzelnen Investors spielt keine Rolle (vgl. Erw. 4.3.3 in fine hievor). Als Rechtsmissbrauch zu betrachten ist vielmehr der Umstand, dass im Rahmen der Beteiligung an der Kommanditgesellschaft der AHV der Zweck einer Finanzanlage zugedacht ist. Diese zweckwidrige Inanspruchnahme der AHV stellt den hier massgebenden Einzelfall dar. 4.3.6 Soweit der Beitritt zur Kommanditgesellschaft X. die Versicherteneigenschaft in der AHV zur Folge hat (was letztlich offen gelassen worden ist; vgl. Erw. 4.2 hievor), liegt ein Rechtsmissbrauch vor, weshalb dem Anspruch auf Geltendmachung der Versicherungszugehörigkeit die Anwendung versagt werden muss. Der Rechtsmissbrauch führt dagegen nicht zur Nichtigkeit der Kommanditgesellschaft (wie dies früher für die so genannten "Bürgerrechtsehen" der Fall gewesen ist, die allein zur Erlangung des Schweizer Bürgerrechts für Ausländerinnen eingegangen worden sind; vgl. dazu MAX BAUMANN, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Bd. I/1, Einleitung: Art. 1-7 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1998, N 333 zu Art. 2), da diese Gesellschaftsform zulässigerweise aus steuerlichen Gründen gewählt worden ist und selbstverständlich als Finanzanlage mit möglichst grosser Rendite verwendet werden darf. Da der Geltendmachung der Versicherteneigenschaft im vorliegenden Einzelfall das Rechtsmissbrauchsverbot entgegensteht, braucht der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgeworfenen Frage der unechten Lücke sowie deren Füllung (vgl. dazu BGE 126 V 155 Erw. 5b) nicht weiter nachgegangen zu werden. Es liegt keine entsprechende Situation vor, die eine Lückenfüllung notwendig machen würde. 4.4 Die Beschwerdeführer berufen sich schliesslich auf den Vertrauensgrundsatz; die Ausgleichskasse habe der hinter der Kommanditgesellschaft stehenden Anlagegesellschaft mitgeteilt, dass Kommanditäre der Beitragspflicht der AHV unterlägen und nach einem Jahr Mindestbeitragszeit einen Rentenanspruch erwerben würden; dies stelle eine konkrete Auskunft der zuständigen Behörde dar. Die Verwaltung habe zudem in einem vergleichbaren Fall die Kommanditäre ins AHV-Register eingetragen. Mit Schreiben vom 24. Juni 1999 hat die Ausgleichskasse der hinter der Kommanditgesellschaft X. stehenden Anlagegesellschaft im Zusammenhang mit der Teilhabe an einer Kommanditgesellschaft mitgeteilt, dass "grundsätzlich" sämtliche Erwerbseinkommen in der Schweiz der Beitragspflicht der AHV unterlägen. Dieses Schreiben stellt klar nur eine allgemein gehaltene Auskunft "aufgrund der heutigen Gesetzgebung und Rechtsprechung" dar, bezog sich auf eine andere als die hier am Recht stehende Kommanditgesellschaft und war vor allem in Unkenntnis der Tatsachen verfasst worden, die später zur Annahme eines Rechtsmissbrauches geführt haben. Deshalb können die Beschwerdeführenden aus diesem Brief nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es braucht in der Folge auch die Frage nicht beantwortet zu werden, ob - wenn tatsächlich eine falsche behördliche Zusicherung vorliegen sollte - sich an der missbräuchlichen Geltendmachung der Versicherteneigenschaft etwas ändert oder nicht, wenn Letztere auf einer falschen Auskunft statt direkt auf gesetzlicher Normierung beruhen sollte. 5. (Gerichtskosten)
de
Art. 112 Cst.; art. 1er (dans sa teneur en vigueur jusqu'à la fin 2002), 3 et 9 LAVS; art. 17 et 20 al. 3 RAVS; art. 2 al. 2 CC: Utilisation abusive de l'obligation d'assurance dans l'assurance-vieillesse et survivants. Participation de plusieurs centaines d'investisseurs étrangers à une société en commandite dans la perspective d'obtenir de futures rentes de l'assurance-vieillesse et survivants, la position de commanditaire étant considérée d'un point de vue des assurances sociales comme une activité indépendante. Cela constitue un abus de droit car l'AVS fait ici fonction de simple objet de placement financier qui, du fait de la technique d'assurance de la solidarité, est censé procurer le plus grand rendement individuel possible. Les participants ne peuvent pas invoquer le droit pour être soumis à l'AVS. (consid. 4.3)
fr
social security law
2,005
V
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,378
131 V 97
131 V 97 Sachverhalt ab Seite 98 A. Die Kommanditgesellschaft X. bezweckt Erwerb, Vermietung, Verwaltung und Verkauf eines Büro- und Geschäftshauses; im Handelsregister sind Dr. X. als Komplementär sowie die Y. GmbH, die Z. AG sowie L. als Kommanditäre eingetragen. Am 21. Juni 2001 meldete die Kommanditgesellschaft X. mehrere hundert im Jahr 2000 neu beigetretene (aber nicht im Handelsregister eingetragene) Gesellschafter bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) an. Die Ausgleichskasse des Kantons Zug teilte darauf mit Schreiben vom 16. Oktober 2001 mit, die Kommanditäre seien nicht im Sinne des AHVG versichert, was sie mit Verfügung vom 18. April 2002 bestätigte. B. Dagegen erhoben die Kommanditgesellschaft X. sowie Dr. H. als einer der betroffenen Investoren Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug und verlangten die Feststellung, dass die Kommanditäre der Gesellschaft der Beitragspflicht der AHV unterlägen. Das kantonale Gericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 27. Februar 2003 ab. C. Die Kommanditgesellschaft X. und Dr. H. lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verwaltungsverfügung sei festzustellen, dass die nicht im Handelsregister eingetragenen Kommanditäre der Beitragspflicht der AHV unterlägen, und es sei die Ausgleichskasse anzuweisen, die Kommanditäre in das Register der Selbstständigerwerbenden aufzunehmen sowie die entsprechenden Versicherungsausweise auszustellen. Die Vorinstanz, die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. D. Abschliessend lassen sich die Kommanditgesellschaft X. sowie Dr. H. nochmals vernehmen. E. Am 4. September 2003 reicht die Ausgleichskasse eine Eingabe und am 30. September 2003 reichen auch die Kommanditgesellschaft X. sowie Dr. H. eine Stellungnahme ein. Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführer beantragen die Feststellung, dass "die nicht im Handelsregister eingetragenen Kommanditäre" der Gesellschaft der AHV-Beitragspflicht unterstünden. Zur Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen über das Beitragsstatut von Versicherten hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass das Beitragsstatut für sich allein zum Gegenstand einer Kassenverfügung gemacht werden kann, sofern ein schutzwürdiges Interesse an seiner vorgängigen Abklärung besteht. Diesen Fall erachtete das Gericht als gegeben bei komplizierten Verhältnissen, bei denen der mit der Abrechnung über paritätische Beiträge verbundene Arbeitsaufwand oft nur dann zumutbar ist, wenn bereits feststeht, dass eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird und die als Arbeitgeber angesprochene Person wirklich abrechnungs- und beitragspflichtig ist. Als ausnahmsweise zulässig wurde ein vorgängiger Entscheid über das Beitragsstatut von Versicherten des Weitern betrachtet bei einer grossen Zahl von Versicherten und wenn die Rechtsfrage nach dem Beitragsstatut wegen besonderer Verhältnisse neuartig ist (BGE 129 V 290 Erw. 2.2 mit Hinweisen). Bei der Kommanditgesellschaft X. geht es um die Beitragspflicht mehrerer hundert Investoren als Kommanditäre sowie allenfalls um weitere Kommanditgesellschaften, welche die hinter der Kommanditgesellschaft X. stehende Anlagegesellschaft plant. Damit ist ein vorgängiger Entscheid über das Beitragsstatut zulässig (was die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 18. April 2002 denn auch gemacht hat). In der Folge ist auf das entsprechende Feststellungsbegehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, obwohl direkt der Eintrag in das entsprechende Register der Ausgleichskasse hätte verlangt und damit ein Leistungsbegehren hätte gestellt werden können (und auch gestellt worden ist). 2. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3. 3.1 Die streitige Verwaltungsverfügung wurde vor In-Kraft-Treten (1. Juni 2002) des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit erlassen. Dieses Abkommen, insbesondere dessen Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, muss demnach im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben (BGE 128 V 315). Im Weiteren ist auch das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 18. April 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). 3.2 Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen über die Versicherungspflicht in der AHV (Art. 1 Abs. 1 AHVG in der bis Ende 2002 geltenden Fassung) und den Begriff des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (Art. 9 AHVG; Art. 17 AHVV), insbesondere bei Teilhabern von Kommanditgesellschaften (Art. 20 Abs. 3 AHVV und dazu BGE 105 V 4), zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für Art. 5 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964, wonach die schweizerische Rechtsordnung auch für die in Deutschland wohnhaften Investoren betreffend das in der Schweiz erzielte Einkommen massgebend ist (vgl. dazu ZAK 1981 S. 517). (...) 4. Streitig ist die Versicherteneigenschaft (sowie daraus folgend die Beitragspflicht) derjenigen ausländischen Investoren der Kommanditgesellschaft X., welche nicht bereits aus einem anderen Grund bei der AHV versichert sind. Obwohl es im Grunde um die spätere Rentenberechtigung geht, ist hier nur die Frage der Versicherteneigenschaft sowie der Beitragspflicht zu prüfen, was mit eingeschränkter Kognition zu erfolgen hat (Erw. 2 hievor). 4.1 Das kantonale Gericht geht sinngemäss davon aus, dass mangels Eintrags im Handelsregister die Investoren weder als Kommanditäre noch als stille Teilhaber anzuerkennen seien, weshalb eine rein private Vermögensanlage vorliege, die keine Beitragspflicht nach sich ziehe. Wenn jedoch effektiv geplant gewesen sei, den Kapitalgebern die Stellung von Kommanditären einzuräumen, liegt nach Auffassung der Vorinstanz ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor: Es sei "mit dem für den Bereich der AHV tragenden Gedanken der Solidarität der Generationen nicht mehr vereinbar", wenn die Tatsache, dass die von einem Versicherten geleisteten Beiträge die Rentenleistungen nicht deckten, "in kommerzieller Form für reine Renditezwecke missbraucht" werde, was für die überwiegend in Deutschland ansässigen Investoren der Kommanditgesellschaft X. zutreffe. Die Beschwerdeführer könnten sich auch nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen, da die Ausgleichskasse zwar eine Auskunft erteilt habe, dies jedoch nur in allgemeiner Form auf eine allgemein gehaltene Frage, welche zudem eine andere - ebenfalls der hinter der Kommanditgesellschaft X. stehenden Anlagegesellschaft zurechenbare - Gesellschaft betroffen habe. Die Beschwerdeführenden gehen demgegenüber davon aus, die ausländischen Investoren nähmen aktiv an der Geschäftstätigkeit teil und seien deshalb als Kommanditäre oder allenfalls als stille Teilhaber beitragspflichtig. Weiter liege kein Rechtsmissbrauch vor, weil für die Investoren der allfällige Rentenanspruch kein Entscheidungsfaktor gewesen sei. Da das Rechtsmissbrauchsverbot den Einzelfall beschlage, sei es auch nicht zulässig, für die deutschen Investoren pauschal zu behaupten, Zweck der Teilhaberschaft sei die spätere Rente gewesen. Die Vorinstanz habe vielmehr einen rechtspolitischen Entscheid gefällt, indem sie eine unechte Lücke - Rentenberechtigung zahlreicher ausländischer Kommanditäre - gefüllt habe; dies sei jedoch allenfalls Aufgabe des Gesetzgebers. 4.2 Die Frage, ob die Investoren der Kommanditgesellschaft X. Kommanditäre, stille Teilhaber oder private Vermögensanleger sind, braucht letztlich nicht beantwortet zu werden, da auch bei grundsätzlicher Annahme des Status als Beitragspflichtige ein Rechtsmissbrauch vorliegt (vgl. Erw. 4.3 hienach). Damit braucht nicht über die Rechtmässigkeit der Regelung in Ziff. 1032 der Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN) befunden zu werden, wonach gegenüber Dritten nicht in Erscheinung tretende stille Teilhaberinnen oder Teilhaber als Selbstständigerwerbende beitragspflichtig sind, wenn sie im internen Gesellschaftsverhältnis den nach aussen hin auftretenden, eventuell im Handelsregister eingetragenen Partnern tatsächlich gleichgestellt sind. 4.3 Nach Art. 2 Abs. 1 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung findet der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz. 4.3.1 Art. 2 ZGB ist eine Grundschutznorm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts sowie des Prozess- und Zwangsvollstreckungsrechts. Der Grundsatz von Treu und Glauben ist in jeder Instanz von Amtes wegen anzuwenden, was auch für die Frage gilt, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt. Soweit die als rechtsmissbräuchlich betrachtete Rechtsanwendung in einer gerichtlichen Rechtsdurchsetzung besteht, hat der Grundsatz einen engen inneren Zusammenhang mit der Rechtsanwendung durch das Gericht. Dieses soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 128 III 206 Erw. 1c mit Hinweisen). 4.3.2 Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass sich die Investoren auch im Hinblick auf eine spätere Rentenleistung der AHV finanziell an der Kommanditgesellschaft X. beteiligt haben. Diese Feststellung ist für das Eidgenössische Versicherungsgericht nur dann nicht verbindlich, wenn der Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Erw. 2 hievor). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, dass der Rentenanspruch der AHV für die Anleger kein Entscheidungsfaktor für die Beteiligung gewesen sei; so hätten zwischen dem 1. Juli und dem 31. Dezember 2002 - d.h. als der negative Entscheid der Ausgleichskasse bereits bekannt gewesen sei - 66 weitere Personen aus Deutschland ihre Beteiligung an der Kommanditgesellschaft X. erhöht resp. verdoppelt. Diese Gesellschaftsform sei im Übrigen allein aus steuerlichen Gründen gewählt worden und es sei erst im Rahmen der Konzeptprüfung festgestellt worden, dass Kommanditäre als Selbstständigerwerbende der Beitragspflicht der AHV unterlägen; weiter sei im Prospekt über die Beteiligung an der Kommanditgesellschaft rein sachlich informiert worden und die Kommanditgesellschaft X. habe sich von Argumenten gewisser Vertriebsagenten distanziert, die sich auf die Rente der AHV statt auf die guten Ertragsaussichten fokussiert hätten. Diese Argumente führen nicht zur Annahme eines offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellten Sachverhalts gemäss Art. 105 Abs. 2 OG, denn das kantonale Gericht hat nicht ausgeführt, der spätere Rentenbezug sei die alleinige Motivation für das finanzielle Engagement bei der Kommanditgesellschaft gewesen, sondern das Interesse der Anleger habe sich "mitunter" auf die spätere Rente gerichtet. Dies wird denn auch durch die Angaben im Prospekt über die Beteiligung an der Kommanditgesellschaft X. bestätigt, worin im Rahmen eines Berechnungsbeispiels grosses Gewicht auf die Rente der AHV gelegt wird; so sticht insbesondere ins Auge, dass die Nettoausschüttung gemeinsam mit der AHV-Rente (sowohl absolut wie auch prozentual) dargestellt wird, woraus folgt, dass auch die hinter der Kommanditgesellschaft stehende Investitionsgesellschaft die Leistungen der AHV als Teil des Ertrages der Beteiligung und damit als Teilmotiv für die Investition ansieht. Dieser Eindruck wird dadurch bestätigt, dass neu gewonnene Investoren von der hinter der Kommanditgesellschaft stehenden Anlagegesellschaft zum Beitritt zur AHV wortwörtlich beglückwünscht und darauf hingewiesen werden, dass schon nach einem Jahr Beitragsdauer "ergänzend zu den Erträgen aus [der] Immobilienbeteiligung" ein Rentenanspruch entstehe. Damit ist die vorinstanzliche Feststellung, dass sich die Investoren auch im Hinblick auf eine spätere Rentenleistung der AHV an der Kommanditgesellschaft beteiligt haben, für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich. 4.3.3 Beim individuellen Entscheid über die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit - wie z.B. hier im Rahmen einer Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft - darf der Aspekt des Vorsorgeschutzes ohne weiteres berücksichtigt werden: So kann es durchaus legitim sein, wenn - im Hinblick auf spätere Rentenleistungen - unter mehreren möglichen Gesellschaftsformen diejenige der Kommanditgesellschaft gewählt wird, weil die Stellung als Kommanditär sozialversicherungsrechtlich als selbstständige Erwerbstätigkeit statuiert wird und damit die Versicherungspflicht (vgl. Art. 20 Abs. 3 AHVV) sowie einen späteren Rentenanspruch zur Folge hat. Diese Überlegung ist jedoch nur solange und insoweit zulässig, als sie sich im Kontext des Zweckes der AHV bewegt. Diese stellt von ihrer Konzeption her eine Volksversicherung dar (vgl. Art. 112 Abs. 2 lit. a BV), welche den Existenzbedarf bei Eintritt des versicherten Risikos angemessen decken soll (Art. 112 Abs. 2 lit. b BV in Verbindung mit Art. 196 Ziff. 10 BV). Sie ist grundsätzlich als Versicherung ausgestaltet, welche obligatorisch die in der Schweiz lebende Bevölkerung sowie Personen mit einem gewissen Bezug zur Schweiz, z.B. wenn eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz ausgeübt wird, erfasst (vgl. zum Ganzen Art. 1 Abs. 1 AHVG in der bis Ende 2002 geltenden Fassung resp. heute Art. 1a Abs. 1 AHVG). Wie alle anderen Versicherungen basiert auch die AHV auf dem Grundsatz der versicherungstechnischen Solidarität (dem je nach Sachzusammenhang eine andere Bedeutung zukommt). Die Solidarität ist hier in dem Sinn zu verstehen, dass die Beitragspflicht grundsätzlich nach oben unbegrenzt ist (Art. 4, 5 und 8 AHVG), während die Leistungen jedoch in dieser Richtung begrenzt sind, da Art. 112 Abs. 2 lit. c BV und Art. 34 AHVG eine Maximalrente vorsehen. Die gleichen Bestimmungen sehen zudem nach unten eine Minimalrente vor (die Möglichkeit der Teilrente nach Art. 38 AHVG beschlägt dagegen die Voraussetzung der Beitragsdauer, nicht die hier massgebende Beitragshöhe). Durch die Durchbrechung der Relation zwischen Beitrag und Rentenhöhe findet mit anderen Worten eine Umverteilung von oben nach unten statt (THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, § 2 Rz 13). Die im vorliegenden Fall an der Kommanditgesellschaft beteiligten ausländischen Investoren haben auf der einen Seite nur eine sehr beschränkte (aber im Bereich der AHV grundsätzlich genügende) Beziehung zur Schweiz (Teilhabe an einer Kommanditgesellschaft). Auf der anderen Seite - und dies ist entscheidend - unterlaufen diese Anleger planmässig die versicherungstechnische Solidarität, auf welcher die AHV basiert, da systematisch mit geringen Beiträgen ein grosser Ertrag erwirtschaftet werden soll. Damit wird die AHV aber nicht mehr im Sinn einer Volksversicherung gesehen, welche die Folgen der sozialen Risiken Tod und Alter absichern soll, sondern sie wird in ein reines Finanzanlageobjekt verwandelt, mit dem unter Ausnutzung der versicherungstechnischen Solidarität eine möglichst grosse individuelle Rendite erwirtschaftet werden soll. In der Folge können sich die Investoren nicht auf das Recht auf Aufnahme in die AHV berufen, da sie das entsprechende Recht zweckwidrig ausüben wollen (vgl. zur Zweckbezogenheit der Norm: HANS MERZ, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht [Berner Kommentar], Bd. I/1, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Einleitung: Artikel 1-10 ZGB, Bern 1962, N 51 zu Art. 2). Für die Qualifizierung dieses Verhaltens ist es dabei aus rechtlicher Sicht irrelevant, ob es sich um eine grosse oder kleine Zahl von Investoren handelt; die Tatsache, dass hier mehrere hundert ausländische Anleger betroffen sind, ist deshalb - im Gegensatz zur systematischen Verwendung der AHV als Finanzanlageobjekt - an sich belanglos. Die grosse Anzahl Betroffener hat - als Faktum - einzig dazu geführt, dass die Verwaltung auf den geplanten Zweck der AHV als Anlageinstrument aufmerksam geworden ist und das vorliegende Verfahren überhaupt eingeleitet hat. Ob die Initianten sowie die Anleger böswillig gehandelt haben oder nicht, kann offen bleiben, da das Verschulden keine Voraussetzung für die Annahme eines Rechtsmissbrauches ist (MERZ, a.a.O., N 105 zu Art. 2). Ob wirklich ein "Raubzug auf schweizerische Renten" vorliegt, wie es das BSV in seiner Vernehmlassung annimmt, ist deshalb bedeutungslos. 4.3.4 Art. 2 Abs. 2 ZGB schützt nur vor dem offenbaren Missbrauch eines Rechts. Nach MERZ, a.a.O., N 40 zu Art. 2, darf nur "das schlechthin nicht mehr zu Billigende ... durch normberichtigendes Urteil des Rechtsschutzes beraubt werden." Soll die als Volksversicherung zur Deckung des Existenzminimums im Versicherungsfall konzipierte AHV als Finanzanlage verwendet werden, ist dies klar der Fall. Für Renditezwecke Einzelner ist die AHV nicht geschaffen worden. 4.3.5 Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Regelung des Art. 2 Abs. 2 ZGB sei nur im Einzelfall anwendbar, weshalb es nicht angehe, "alle Kommanditäre in einen Topf zu werfen und ihnen pauschal zu unterstellen, sie hätten sich nur aufgrund der in Aussicht stehenden AHV-Rente an der Beschwerdeführerin beteiligt." Das kantonale Gericht hätte vielmehr bei jedem einzelnen Investor prüfen müssen, weshalb er sich an der Kommanditgesellschaft beteiligt habe. Einzelfall ist hier nicht der einzelne Investor mit seiner Beteiligung: Es ist nicht rechtsmissbräuchlich, sein Geld möglichst gewinnbringend in einer Kommanditgesellschaft anzulegen, und ein allfälliges Verschulden oder eine böswillige Absicht des einzelnen Investors spielt keine Rolle (vgl. Erw. 4.3.3 in fine hievor). Als Rechtsmissbrauch zu betrachten ist vielmehr der Umstand, dass im Rahmen der Beteiligung an der Kommanditgesellschaft der AHV der Zweck einer Finanzanlage zugedacht ist. Diese zweckwidrige Inanspruchnahme der AHV stellt den hier massgebenden Einzelfall dar. 4.3.6 Soweit der Beitritt zur Kommanditgesellschaft X. die Versicherteneigenschaft in der AHV zur Folge hat (was letztlich offen gelassen worden ist; vgl. Erw. 4.2 hievor), liegt ein Rechtsmissbrauch vor, weshalb dem Anspruch auf Geltendmachung der Versicherungszugehörigkeit die Anwendung versagt werden muss. Der Rechtsmissbrauch führt dagegen nicht zur Nichtigkeit der Kommanditgesellschaft (wie dies früher für die so genannten "Bürgerrechtsehen" der Fall gewesen ist, die allein zur Erlangung des Schweizer Bürgerrechts für Ausländerinnen eingegangen worden sind; vgl. dazu MAX BAUMANN, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar], Bd. I/1, Einleitung: Art. 1-7 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1998, N 333 zu Art. 2), da diese Gesellschaftsform zulässigerweise aus steuerlichen Gründen gewählt worden ist und selbstverständlich als Finanzanlage mit möglichst grosser Rendite verwendet werden darf. Da der Geltendmachung der Versicherteneigenschaft im vorliegenden Einzelfall das Rechtsmissbrauchsverbot entgegensteht, braucht der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgeworfenen Frage der unechten Lücke sowie deren Füllung (vgl. dazu BGE 126 V 155 Erw. 5b) nicht weiter nachgegangen zu werden. Es liegt keine entsprechende Situation vor, die eine Lückenfüllung notwendig machen würde. 4.4 Die Beschwerdeführer berufen sich schliesslich auf den Vertrauensgrundsatz; die Ausgleichskasse habe der hinter der Kommanditgesellschaft stehenden Anlagegesellschaft mitgeteilt, dass Kommanditäre der Beitragspflicht der AHV unterlägen und nach einem Jahr Mindestbeitragszeit einen Rentenanspruch erwerben würden; dies stelle eine konkrete Auskunft der zuständigen Behörde dar. Die Verwaltung habe zudem in einem vergleichbaren Fall die Kommanditäre ins AHV-Register eingetragen. Mit Schreiben vom 24. Juni 1999 hat die Ausgleichskasse der hinter der Kommanditgesellschaft X. stehenden Anlagegesellschaft im Zusammenhang mit der Teilhabe an einer Kommanditgesellschaft mitgeteilt, dass "grundsätzlich" sämtliche Erwerbseinkommen in der Schweiz der Beitragspflicht der AHV unterlägen. Dieses Schreiben stellt klar nur eine allgemein gehaltene Auskunft "aufgrund der heutigen Gesetzgebung und Rechtsprechung" dar, bezog sich auf eine andere als die hier am Recht stehende Kommanditgesellschaft und war vor allem in Unkenntnis der Tatsachen verfasst worden, die später zur Annahme eines Rechtsmissbrauches geführt haben. Deshalb können die Beschwerdeführenden aus diesem Brief nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es braucht in der Folge auch die Frage nicht beantwortet zu werden, ob - wenn tatsächlich eine falsche behördliche Zusicherung vorliegen sollte - sich an der missbräuchlichen Geltendmachung der Versicherteneigenschaft etwas ändert oder nicht, wenn Letztere auf einer falschen Auskunft statt direkt auf gesetzlicher Normierung beruhen sollte. 5. (Gerichtskosten)
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Art. 112 Cost.; art. 1 (nel suo tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002), 3 e 9 LAVS; art. 17 e 20 cpv. 3 OAVS; art. 2 cpv. 2 CC: Utilizzo abusivo dell'obbligo assicurativo nell'assicurazione vecchiaia e superstiti. Partecipazione di centinaia d'investitori stranieri a una società in accomandita anche allo scopo di ottenere future rendite dell'assicurazione vecchiaia e superstiti (AVS), essendo la posizione di accomandante considerata, dal profilo del diritto delle assicurazioni sociali, quale attività lucrativa indipendente. Poiché nel caso concreto gli interessati intendono conseguire un rendimento individuale più elevato possibile sfruttando i meccanismi di solidarietà tecnico-assicurativa, l'AVS funge da mero oggetto d'investimento. L'operazione configura un abuso di diritto. I partecipanti non possono invocare l'assoggettamento all'AVS. (consid. 4.3)
it
social security law
2,005
V
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132 I 1
132 I 1 Sachverhalt ab Seite 2 A. A. (Beschwerdeführer) war für B. (Beschwerdegegner) als Kellner im Restaurant X. in Uster tätig. Am 27. April 2004 erhob der Beschwerdeführer Klage beim Bezirksgericht Uster mit dem Antrag, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihm insgesamt Fr. 18'091.85 nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2003 zu bezahlen. Am 15. Juni 2004 wurde vor Bezirksgericht Uster die Hauptverhandlung durchgeführt. Nach der Klagebegründung und der Klageantwort wurde der anwaltlich nicht vertretene Beschwerdeführer aufgefordert, die Replik vorzutragen. Dazu war er offensichtlich unfähig, weshalb ihn der erstinstanzliche Richter gemäss § 29 Abs. 2 ZPO/ ZH aufforderte, sich um einen Anwalt zu bemühen. Trotz der vom Einzelrichter festgestellten Unfähigkeit des Beschwerdeführers, die Sache selbst gehörig zu führen, wurde die Hauptverhandlung nicht ausgesetzt, sondern eine Vergleichsverhandlung durchgeführt. Im Verlauf der Vergleichsgespräche schlossen die Parteien folgenden Vergleich: "1. Der Kläger zieht seine Klage zurück. 2. Die Parteien verzichten gegenseitig auf eine Prozessentschädigung. 3. Mit Vollzug dieser Vereinbarung erklären sich die Parteien als hinsichtlich sämtlicher gegenseitiger Ansprüche auseinandergesetzt." Mit Verfügung vom 15. Juni 2004 wurde dieser Vergleich vorgemerkt und das Verfahren als dadurch erledigt abgeschrieben. B. Am Tag nach der Hauptverhandlung suchte der Beschwerdeführer einen Anwalt auf, der im Anschluss an die Besprechung mit dem Beschwerdeführer den Vergleich mit Schreiben vom 16. Juni 2004 an den Präsidenten des Bezirksgerichts Uster wegen Willensmängeln widerrief. Diese Eingabe wurde vom Bezirksgericht als Rekurs entgegengenommen und zusammen mit einer umfangreichen Vernehmlassung des zuständigen Richters ans Obergericht des Kantons Zürich übermittelt. Mit Beschluss vom 8. September 2004 wies das Obergericht den Rekurs ab. C. Gegen diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht des Kantons Zürich. Mit Sitzungsbeschluss vom 11. April 2005 wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. Mai 2005 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, der Sitzungsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 11. April 2005 sei aufzuheben. Weiter ersucht er für das Verfahren vor Bundesgericht um unentgeltliche Rechtspflege. Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der erstinstanzliche Richter war nach der Klagebegründung und Klageantwort davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, die Replik zu erstatten, weil ihm die Postulationsfähigkeit fehle. Dennoch führte der Richter sogleich im Anschluss an die Klagebegründung und Klageantwort mit dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine Vergleichsverhandlung durch, die im Ergebnis mit einem Rückzug der Klage endete. Nach Auffassung des erstinstanzlichen Richters und des mit Rekurs angerufenen Obergerichts kann eine Partei, deren Prozessfähigkeit (§ 27 ZPO/ZH) zu bejahen ist, an Vergleichsgesprächen teilnehmen und einen Vergleich abschliessen, auch wenn es ihr an der Postulationsfähigkeit fehlt (§ 29 Abs. 2 ZPO/ZH). Auch das Kassationsgericht geht im angefochtenen Urteil von dieser Meinung aus. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass die Rechtswirksamkeit eines Vergleichs, die auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellte Prozessfähigkeit beschlage und nicht die vom erstinstanzlichen Richter verneinte Postulationsfähigkeit. Wer wie der Beschwerdeführer prozessfähig sei, könne frei und selbständig entscheiden, ob er einem konkreten Vergleich zustimmen wolle. Auch sei es ihm unbenommen, sich auf Vergleichsgespräche ganz allgemein nicht einzulassen oder zu erklären, dass er erst zu Gesprächen bereit sei, wenn er einen Anwalt konsultiert habe. Weiter führte das Kassationsgericht aus, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers habe das Obergericht seine Begründungspflicht im Zusammenhang mit der Rüge, er sei gar nicht in der Lage gewesen, den langen Vergleichsgesprächen und den dabei gemachten Ausführungen zu folgen, nicht verletzt. Vielmehr habe es unter Hinweis auf die Eingabe des Vertreters des Beschwerdeführers vom 16. Juni 2004 festgehalten, dass der Beschwerdeführer offensichtlich in der Lage gewesen sei, seinen Anwalt detailliert zu instruieren. 2. Der Beschwerdeführer wirft dem Kassationsgericht eine falsche Anwendung von § 29 Abs. 2 ZPO/ZH vor. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die gehörige Führung von Vergleichsgesprächen setze die Fähigkeit voraus, den eigenen und den gegnerischen Standpunkt in materiell- und prozessrechtlicher Hinsicht umfassend beurteilen zu können. Da der erstinstanzliche Einzelrichter den Beschwerdeführer nicht dazu gebracht habe, eine verständliche mündliche Replik zu erstatten, obwohl er seine richterliche Fragepflicht wahrgenommen habe, sei nicht vorstellbar, wie der Beschwerdeführer seinen Standpunkt anlässlich der Vergleichsverhandlung gehörig habe vertreten können. Nachdem der erstinstanzliche Einzelrichter bereits die Replik des Beschwerdeführers nicht verstanden habe, sei auch nicht zu sehen, wie er dessen Standpunkt im Rahmen der Vergleichsverhandlung habe würdigen können. Indem das Verfahren aufgrund einer Vergleichsverhandlung, an welcher der Beschwerdeführer ohne den erforderlichen Rechtsbeistand teilgenommen habe, ohne materielle Anspruchsprüfung durch Vergleich erledigt worden sei, sei der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt worden (Art. 29 Abs. 2 BV). Dem Beschwerdeführer, der anlässlich der Vergleichsverhandlung dem Beschwerdegegner, dessen Treuhänder und dessen Anwalt gegenüber gesessen habe, sei auch kein faires Verfahren zuteil geworden (Art. 29 Abs. 1 BV). Indem dem Beschwerdeführer einerseits die Postulationsfähigkeit für die Erstattung der mündlichen Replik abgesprochen, andrerseits aber zugemutet worden sei, ohne den erforderlichen Rechtsbeistand das ungleich höhere Anforderungen stellende Vergleichsgespräch zu führen, sei auch das Willkürverbot verletzt worden (Art. 9 BV). 3. 3.1 Unter dem Randtitel "Prozessfähigkeit" bestimmt § 27 ZPO/ ZH, dass eine Partei selbständig Prozesse führen kann, soweit sie handlungsfähig ist. Die Prozessfähigkeit ist die prozessuale Seite der zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit. Demnach ist prozessfähig, wer mündig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). Die Prozessfähigkeit schliesst nicht unbedingt die Befugnis in sich, den Prozess in eigener Person, d.h. ohne einen Prozessvertreter, zu führen. Vielmehr beinhaltet die Prozessfähigkeit lediglich die Befugnis, materiell die zu treffenden prozessualen Entscheidungen zu fällen, das heisst eine Klageeinleitung zu beschliessen, über die in Streit stehenden materiellrechtlichen Ansprüche durch Klagerückzug, Klageanerkennung oder Vergleich zu verfügen, Rechtsmittel zu ergreifen oder auf solche zu verzichten (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, Bern 1976, N. 24 und 26 zu Art. 12 ZGB). 3.2 Die Postulationsfähigkeit ist Teil der Prozessfähigkeit. Als Teil der Prozessfähigkeit setzt sie die Fähigkeit voraus, vor Gericht die im Prozessrecht vorgezeichneten Rechte wahrzunehmen, prozessuale Anträge zu stellen, schriftliche oder mündliche Parteivorträge zu halten etc. (EUGEN BUCHER, a.a.O., N. 26 zu Art. 12 ZGB). Wenn eine "Partei offensichtlich unfähig ist ihre Sache selbst gehörig zu führen", kann sie vom Gericht gemäss § 29 Abs. 2 ZPO/ZH angehalten werden, einen Vertreter zu bestellen (Satz 1). Leistet sie der Auflage keine Folge, entscheidet das Gericht aufgrund des Vorbringens der Partei (Satz 2). Aus zureichenden Gründen kann es statt dessen selbst den Vertreter bezeichnen (Satz 3). 3.3 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Postulationsfähigkeit des Beschwerdeführers für die mündliche Erstattung der Replik anlässlich der Hauptverhandlung vom 15. Juni 2004 nicht gegeben war. Unstreitig ist auch, dass der Beschwerdeführer vom zuständigen Richter wegen offensichtlicher Unfähigkeit, seine Sache selbst gehörig zu führen, in Anwendung von § 29 Abs. 2 ZPO/ ZH aufgefordert wurde, einen Vertreter zu bestellen. Dieser Aufforderung konnte er allerdings nicht nachkommen, weil gleich anschliessend - das heisst vor der gehörigen Erstattung der Replik - Vergleichsverhandlungen aufgenommen wurden, die schliesslich mit dem Abschluss eines Vergleichs endeten. Das Kassationsgericht geht im Ergebnis davon aus, dass auch eine nicht postulations fähige Partei an Vergleichsverhandlungen mitwirken und einen Vergleich abschliessen kann, solange ihre Prozessfähigkeit zu bejahen sei. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die Erstattung der Replik nicht postulationsfähig war. Er war offensichtlich unfähig, seine Sache selbst gehörig zu führen. Dabei ist die Fähigkeit, die eigene Sache gehörig zu führen, nicht nur isoliert bezogen auf die Erstattung der Replik zu beurteilen, sondern danach zu bemessen, ob die betreffende Partei fähig ist, ihre Sache als Ganzes gehörig zu führen (ZR 96/1997 S. 250 ff.). Wenn eine Partei "offensichtlich unfähig" ist, im Rahmen der Hauptverhandlung die Replik gehörig zu erstatten, dann ist anzunehmen, dass die gleiche Partei ebenso unfähig ist, die Vergleichsverhandlungen sinnvoll zu führen. Die Vergleichsgespräche stellen an Richter und Parteien hohe Anforderungen. Die Beteiligten müssen den Prozessstoff überblicken und in voller Kenntnis desselben zu den Streitpunkten Stellung nehmen können. Wenn eine Vergleichsverhandlung wie im vorliegenden Fall vor dem Abschluss des Behauptungsverfahrens durchgeführt wird, werden die Parteien zudem ihre Positionen, die sie in der Replik und Duplik vorgetragen hätten, in der Regel in modifizierter Form in die Vergleichsverhandlung einbringen. Die Mitwirkung der Parteien erschöpft sich somit nicht einzig in der Annahme oder Ablehnung eines Vergleichsvorschlages, für welchen Entscheid das Vorliegen der Prozessfähigkeit genügen könnte. Wenn der Richter den Beschwerdeführer für "offensichtlich unfähig" hält, nicht einmal mit Hilfe der richterlichen Befragung (§ 55 ZPO/ZH) die Replik zu er statten, kann keine Rede davon sein, dass die gleiche Partei ihre Position in den mindestens so anforderungsreichen Vergleichsverhandlungen ohne rechtskundige Vertretung wirksam zu vertreten vermag. Zumindest hätte unter diesen Umständen Anlass bestanden, den Vergleich mit einem Ratifikations- oder Widerrufsvorbehalt abzuschliessen, um der nicht postulationsfähigen Prozesspartei wenigstens die Möglichkeit einer nachträglichen Rechtsberatung einzuräumen. Demgegenüber ist widersprüchlich und damit willkürlich, einerseits die Postulationsfähigkeit für die Erstattung der Replik zu verneinen, für die Mitwirkung an Vergleichsgesprächen aber vorbehaltlos zu bejahen. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen.
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Art. 9 BV, § 29 Abs. 2 ZPO/ZH; Prozess- und Postulationsfähigkeit. Die Postulationsfähigkeit ist Teil der Prozessfähigkeit. Die Postulationsfähigkeit fehlt, wenn eine Partei offensichtlich unfähig ist, ihre Sache selbst gehörig zu führen. Wenn eine Partei im Anschluss an die Klagebegründung und Klageantwort ausser Stande ist, vor Gericht die Replik bzw. Duplik zu erstatten, ist die betreffende Partei auch unfähig, gerichtliche Vergleichsverhandlungen sinnvoll zu führen (E. 3).
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132 I 1
132 I 1 Sachverhalt ab Seite 2 A. A. (Beschwerdeführer) war für B. (Beschwerdegegner) als Kellner im Restaurant X. in Uster tätig. Am 27. April 2004 erhob der Beschwerdeführer Klage beim Bezirksgericht Uster mit dem Antrag, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihm insgesamt Fr. 18'091.85 nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2003 zu bezahlen. Am 15. Juni 2004 wurde vor Bezirksgericht Uster die Hauptverhandlung durchgeführt. Nach der Klagebegründung und der Klageantwort wurde der anwaltlich nicht vertretene Beschwerdeführer aufgefordert, die Replik vorzutragen. Dazu war er offensichtlich unfähig, weshalb ihn der erstinstanzliche Richter gemäss § 29 Abs. 2 ZPO/ ZH aufforderte, sich um einen Anwalt zu bemühen. Trotz der vom Einzelrichter festgestellten Unfähigkeit des Beschwerdeführers, die Sache selbst gehörig zu führen, wurde die Hauptverhandlung nicht ausgesetzt, sondern eine Vergleichsverhandlung durchgeführt. Im Verlauf der Vergleichsgespräche schlossen die Parteien folgenden Vergleich: "1. Der Kläger zieht seine Klage zurück. 2. Die Parteien verzichten gegenseitig auf eine Prozessentschädigung. 3. Mit Vollzug dieser Vereinbarung erklären sich die Parteien als hinsichtlich sämtlicher gegenseitiger Ansprüche auseinandergesetzt." Mit Verfügung vom 15. Juni 2004 wurde dieser Vergleich vorgemerkt und das Verfahren als dadurch erledigt abgeschrieben. B. Am Tag nach der Hauptverhandlung suchte der Beschwerdeführer einen Anwalt auf, der im Anschluss an die Besprechung mit dem Beschwerdeführer den Vergleich mit Schreiben vom 16. Juni 2004 an den Präsidenten des Bezirksgerichts Uster wegen Willensmängeln widerrief. Diese Eingabe wurde vom Bezirksgericht als Rekurs entgegengenommen und zusammen mit einer umfangreichen Vernehmlassung des zuständigen Richters ans Obergericht des Kantons Zürich übermittelt. Mit Beschluss vom 8. September 2004 wies das Obergericht den Rekurs ab. C. Gegen diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht des Kantons Zürich. Mit Sitzungsbeschluss vom 11. April 2005 wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. Mai 2005 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, der Sitzungsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 11. April 2005 sei aufzuheben. Weiter ersucht er für das Verfahren vor Bundesgericht um unentgeltliche Rechtspflege. Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der erstinstanzliche Richter war nach der Klagebegründung und Klageantwort davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, die Replik zu erstatten, weil ihm die Postulationsfähigkeit fehle. Dennoch führte der Richter sogleich im Anschluss an die Klagebegründung und Klageantwort mit dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine Vergleichsverhandlung durch, die im Ergebnis mit einem Rückzug der Klage endete. Nach Auffassung des erstinstanzlichen Richters und des mit Rekurs angerufenen Obergerichts kann eine Partei, deren Prozessfähigkeit (§ 27 ZPO/ZH) zu bejahen ist, an Vergleichsgesprächen teilnehmen und einen Vergleich abschliessen, auch wenn es ihr an der Postulationsfähigkeit fehlt (§ 29 Abs. 2 ZPO/ZH). Auch das Kassationsgericht geht im angefochtenen Urteil von dieser Meinung aus. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass die Rechtswirksamkeit eines Vergleichs, die auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellte Prozessfähigkeit beschlage und nicht die vom erstinstanzlichen Richter verneinte Postulationsfähigkeit. Wer wie der Beschwerdeführer prozessfähig sei, könne frei und selbständig entscheiden, ob er einem konkreten Vergleich zustimmen wolle. Auch sei es ihm unbenommen, sich auf Vergleichsgespräche ganz allgemein nicht einzulassen oder zu erklären, dass er erst zu Gesprächen bereit sei, wenn er einen Anwalt konsultiert habe. Weiter führte das Kassationsgericht aus, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers habe das Obergericht seine Begründungspflicht im Zusammenhang mit der Rüge, er sei gar nicht in der Lage gewesen, den langen Vergleichsgesprächen und den dabei gemachten Ausführungen zu folgen, nicht verletzt. Vielmehr habe es unter Hinweis auf die Eingabe des Vertreters des Beschwerdeführers vom 16. Juni 2004 festgehalten, dass der Beschwerdeführer offensichtlich in der Lage gewesen sei, seinen Anwalt detailliert zu instruieren. 2. Der Beschwerdeführer wirft dem Kassationsgericht eine falsche Anwendung von § 29 Abs. 2 ZPO/ZH vor. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die gehörige Führung von Vergleichsgesprächen setze die Fähigkeit voraus, den eigenen und den gegnerischen Standpunkt in materiell- und prozessrechtlicher Hinsicht umfassend beurteilen zu können. Da der erstinstanzliche Einzelrichter den Beschwerdeführer nicht dazu gebracht habe, eine verständliche mündliche Replik zu erstatten, obwohl er seine richterliche Fragepflicht wahrgenommen habe, sei nicht vorstellbar, wie der Beschwerdeführer seinen Standpunkt anlässlich der Vergleichsverhandlung gehörig habe vertreten können. Nachdem der erstinstanzliche Einzelrichter bereits die Replik des Beschwerdeführers nicht verstanden habe, sei auch nicht zu sehen, wie er dessen Standpunkt im Rahmen der Vergleichsverhandlung habe würdigen können. Indem das Verfahren aufgrund einer Vergleichsverhandlung, an welcher der Beschwerdeführer ohne den erforderlichen Rechtsbeistand teilgenommen habe, ohne materielle Anspruchsprüfung durch Vergleich erledigt worden sei, sei der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt worden (Art. 29 Abs. 2 BV). Dem Beschwerdeführer, der anlässlich der Vergleichsverhandlung dem Beschwerdegegner, dessen Treuhänder und dessen Anwalt gegenüber gesessen habe, sei auch kein faires Verfahren zuteil geworden (Art. 29 Abs. 1 BV). Indem dem Beschwerdeführer einerseits die Postulationsfähigkeit für die Erstattung der mündlichen Replik abgesprochen, andrerseits aber zugemutet worden sei, ohne den erforderlichen Rechtsbeistand das ungleich höhere Anforderungen stellende Vergleichsgespräch zu führen, sei auch das Willkürverbot verletzt worden (Art. 9 BV). 3. 3.1 Unter dem Randtitel "Prozessfähigkeit" bestimmt § 27 ZPO/ ZH, dass eine Partei selbständig Prozesse führen kann, soweit sie handlungsfähig ist. Die Prozessfähigkeit ist die prozessuale Seite der zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit. Demnach ist prozessfähig, wer mündig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). Die Prozessfähigkeit schliesst nicht unbedingt die Befugnis in sich, den Prozess in eigener Person, d.h. ohne einen Prozessvertreter, zu führen. Vielmehr beinhaltet die Prozessfähigkeit lediglich die Befugnis, materiell die zu treffenden prozessualen Entscheidungen zu fällen, das heisst eine Klageeinleitung zu beschliessen, über die in Streit stehenden materiellrechtlichen Ansprüche durch Klagerückzug, Klageanerkennung oder Vergleich zu verfügen, Rechtsmittel zu ergreifen oder auf solche zu verzichten (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, Bern 1976, N. 24 und 26 zu Art. 12 ZGB). 3.2 Die Postulationsfähigkeit ist Teil der Prozessfähigkeit. Als Teil der Prozessfähigkeit setzt sie die Fähigkeit voraus, vor Gericht die im Prozessrecht vorgezeichneten Rechte wahrzunehmen, prozessuale Anträge zu stellen, schriftliche oder mündliche Parteivorträge zu halten etc. (EUGEN BUCHER, a.a.O., N. 26 zu Art. 12 ZGB). Wenn eine "Partei offensichtlich unfähig ist ihre Sache selbst gehörig zu führen", kann sie vom Gericht gemäss § 29 Abs. 2 ZPO/ZH angehalten werden, einen Vertreter zu bestellen (Satz 1). Leistet sie der Auflage keine Folge, entscheidet das Gericht aufgrund des Vorbringens der Partei (Satz 2). Aus zureichenden Gründen kann es statt dessen selbst den Vertreter bezeichnen (Satz 3). 3.3 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Postulationsfähigkeit des Beschwerdeführers für die mündliche Erstattung der Replik anlässlich der Hauptverhandlung vom 15. Juni 2004 nicht gegeben war. Unstreitig ist auch, dass der Beschwerdeführer vom zuständigen Richter wegen offensichtlicher Unfähigkeit, seine Sache selbst gehörig zu führen, in Anwendung von § 29 Abs. 2 ZPO/ ZH aufgefordert wurde, einen Vertreter zu bestellen. Dieser Aufforderung konnte er allerdings nicht nachkommen, weil gleich anschliessend - das heisst vor der gehörigen Erstattung der Replik - Vergleichsverhandlungen aufgenommen wurden, die schliesslich mit dem Abschluss eines Vergleichs endeten. Das Kassationsgericht geht im Ergebnis davon aus, dass auch eine nicht postulations fähige Partei an Vergleichsverhandlungen mitwirken und einen Vergleich abschliessen kann, solange ihre Prozessfähigkeit zu bejahen sei. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die Erstattung der Replik nicht postulationsfähig war. Er war offensichtlich unfähig, seine Sache selbst gehörig zu führen. Dabei ist die Fähigkeit, die eigene Sache gehörig zu führen, nicht nur isoliert bezogen auf die Erstattung der Replik zu beurteilen, sondern danach zu bemessen, ob die betreffende Partei fähig ist, ihre Sache als Ganzes gehörig zu führen (ZR 96/1997 S. 250 ff.). Wenn eine Partei "offensichtlich unfähig" ist, im Rahmen der Hauptverhandlung die Replik gehörig zu erstatten, dann ist anzunehmen, dass die gleiche Partei ebenso unfähig ist, die Vergleichsverhandlungen sinnvoll zu führen. Die Vergleichsgespräche stellen an Richter und Parteien hohe Anforderungen. Die Beteiligten müssen den Prozessstoff überblicken und in voller Kenntnis desselben zu den Streitpunkten Stellung nehmen können. Wenn eine Vergleichsverhandlung wie im vorliegenden Fall vor dem Abschluss des Behauptungsverfahrens durchgeführt wird, werden die Parteien zudem ihre Positionen, die sie in der Replik und Duplik vorgetragen hätten, in der Regel in modifizierter Form in die Vergleichsverhandlung einbringen. Die Mitwirkung der Parteien erschöpft sich somit nicht einzig in der Annahme oder Ablehnung eines Vergleichsvorschlages, für welchen Entscheid das Vorliegen der Prozessfähigkeit genügen könnte. Wenn der Richter den Beschwerdeführer für "offensichtlich unfähig" hält, nicht einmal mit Hilfe der richterlichen Befragung (§ 55 ZPO/ZH) die Replik zu er statten, kann keine Rede davon sein, dass die gleiche Partei ihre Position in den mindestens so anforderungsreichen Vergleichsverhandlungen ohne rechtskundige Vertretung wirksam zu vertreten vermag. Zumindest hätte unter diesen Umständen Anlass bestanden, den Vergleich mit einem Ratifikations- oder Widerrufsvorbehalt abzuschliessen, um der nicht postulationsfähigen Prozesspartei wenigstens die Möglichkeit einer nachträglichen Rechtsberatung einzuräumen. Demgegenüber ist widersprüchlich und damit willkürlich, einerseits die Postulationsfähigkeit für die Erstattung der Replik zu verneinen, für die Mitwirkung an Vergleichsgesprächen aber vorbehaltlos zu bejahen. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen.
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Art. 9 Cst., § 29 al. 2 CPC/ZH; capacité d'ester en justice et capacité d'accomplir les actes du procès. La capacité d'accomplir les actes du procès est un élément de la capacité d'ester en justice. Elle fait défaut lorsqu'une partie est manifestement incapable de procéder convenablement dans sa propre cause. Dans le cas où, aux débats, une partie se révèle hors d'état de développer sa réplique à la suite de la demande puis de la réponse, elle est aussi incapable de participer avec discernement à des pourparlers aboutissant à une transaction judiciaire (consid. 3).
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132 I 1 Sachverhalt ab Seite 2 A. A. (Beschwerdeführer) war für B. (Beschwerdegegner) als Kellner im Restaurant X. in Uster tätig. Am 27. April 2004 erhob der Beschwerdeführer Klage beim Bezirksgericht Uster mit dem Antrag, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihm insgesamt Fr. 18'091.85 nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2003 zu bezahlen. Am 15. Juni 2004 wurde vor Bezirksgericht Uster die Hauptverhandlung durchgeführt. Nach der Klagebegründung und der Klageantwort wurde der anwaltlich nicht vertretene Beschwerdeführer aufgefordert, die Replik vorzutragen. Dazu war er offensichtlich unfähig, weshalb ihn der erstinstanzliche Richter gemäss § 29 Abs. 2 ZPO/ ZH aufforderte, sich um einen Anwalt zu bemühen. Trotz der vom Einzelrichter festgestellten Unfähigkeit des Beschwerdeführers, die Sache selbst gehörig zu führen, wurde die Hauptverhandlung nicht ausgesetzt, sondern eine Vergleichsverhandlung durchgeführt. Im Verlauf der Vergleichsgespräche schlossen die Parteien folgenden Vergleich: "1. Der Kläger zieht seine Klage zurück. 2. Die Parteien verzichten gegenseitig auf eine Prozessentschädigung. 3. Mit Vollzug dieser Vereinbarung erklären sich die Parteien als hinsichtlich sämtlicher gegenseitiger Ansprüche auseinandergesetzt." Mit Verfügung vom 15. Juni 2004 wurde dieser Vergleich vorgemerkt und das Verfahren als dadurch erledigt abgeschrieben. B. Am Tag nach der Hauptverhandlung suchte der Beschwerdeführer einen Anwalt auf, der im Anschluss an die Besprechung mit dem Beschwerdeführer den Vergleich mit Schreiben vom 16. Juni 2004 an den Präsidenten des Bezirksgerichts Uster wegen Willensmängeln widerrief. Diese Eingabe wurde vom Bezirksgericht als Rekurs entgegengenommen und zusammen mit einer umfangreichen Vernehmlassung des zuständigen Richters ans Obergericht des Kantons Zürich übermittelt. Mit Beschluss vom 8. September 2004 wies das Obergericht den Rekurs ab. C. Gegen diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht des Kantons Zürich. Mit Sitzungsbeschluss vom 11. April 2005 wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. Mai 2005 beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, der Sitzungsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 11. April 2005 sei aufzuheben. Weiter ersucht er für das Verfahren vor Bundesgericht um unentgeltliche Rechtspflege. Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Der erstinstanzliche Richter war nach der Klagebegründung und Klageantwort davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, die Replik zu erstatten, weil ihm die Postulationsfähigkeit fehle. Dennoch führte der Richter sogleich im Anschluss an die Klagebegründung und Klageantwort mit dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine Vergleichsverhandlung durch, die im Ergebnis mit einem Rückzug der Klage endete. Nach Auffassung des erstinstanzlichen Richters und des mit Rekurs angerufenen Obergerichts kann eine Partei, deren Prozessfähigkeit (§ 27 ZPO/ZH) zu bejahen ist, an Vergleichsgesprächen teilnehmen und einen Vergleich abschliessen, auch wenn es ihr an der Postulationsfähigkeit fehlt (§ 29 Abs. 2 ZPO/ZH). Auch das Kassationsgericht geht im angefochtenen Urteil von dieser Meinung aus. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass die Rechtswirksamkeit eines Vergleichs, die auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellte Prozessfähigkeit beschlage und nicht die vom erstinstanzlichen Richter verneinte Postulationsfähigkeit. Wer wie der Beschwerdeführer prozessfähig sei, könne frei und selbständig entscheiden, ob er einem konkreten Vergleich zustimmen wolle. Auch sei es ihm unbenommen, sich auf Vergleichsgespräche ganz allgemein nicht einzulassen oder zu erklären, dass er erst zu Gesprächen bereit sei, wenn er einen Anwalt konsultiert habe. Weiter führte das Kassationsgericht aus, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers habe das Obergericht seine Begründungspflicht im Zusammenhang mit der Rüge, er sei gar nicht in der Lage gewesen, den langen Vergleichsgesprächen und den dabei gemachten Ausführungen zu folgen, nicht verletzt. Vielmehr habe es unter Hinweis auf die Eingabe des Vertreters des Beschwerdeführers vom 16. Juni 2004 festgehalten, dass der Beschwerdeführer offensichtlich in der Lage gewesen sei, seinen Anwalt detailliert zu instruieren. 2. Der Beschwerdeführer wirft dem Kassationsgericht eine falsche Anwendung von § 29 Abs. 2 ZPO/ZH vor. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die gehörige Führung von Vergleichsgesprächen setze die Fähigkeit voraus, den eigenen und den gegnerischen Standpunkt in materiell- und prozessrechtlicher Hinsicht umfassend beurteilen zu können. Da der erstinstanzliche Einzelrichter den Beschwerdeführer nicht dazu gebracht habe, eine verständliche mündliche Replik zu erstatten, obwohl er seine richterliche Fragepflicht wahrgenommen habe, sei nicht vorstellbar, wie der Beschwerdeführer seinen Standpunkt anlässlich der Vergleichsverhandlung gehörig habe vertreten können. Nachdem der erstinstanzliche Einzelrichter bereits die Replik des Beschwerdeführers nicht verstanden habe, sei auch nicht zu sehen, wie er dessen Standpunkt im Rahmen der Vergleichsverhandlung habe würdigen können. Indem das Verfahren aufgrund einer Vergleichsverhandlung, an welcher der Beschwerdeführer ohne den erforderlichen Rechtsbeistand teilgenommen habe, ohne materielle Anspruchsprüfung durch Vergleich erledigt worden sei, sei der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt worden (Art. 29 Abs. 2 BV). Dem Beschwerdeführer, der anlässlich der Vergleichsverhandlung dem Beschwerdegegner, dessen Treuhänder und dessen Anwalt gegenüber gesessen habe, sei auch kein faires Verfahren zuteil geworden (Art. 29 Abs. 1 BV). Indem dem Beschwerdeführer einerseits die Postulationsfähigkeit für die Erstattung der mündlichen Replik abgesprochen, andrerseits aber zugemutet worden sei, ohne den erforderlichen Rechtsbeistand das ungleich höhere Anforderungen stellende Vergleichsgespräch zu führen, sei auch das Willkürverbot verletzt worden (Art. 9 BV). 3. 3.1 Unter dem Randtitel "Prozessfähigkeit" bestimmt § 27 ZPO/ ZH, dass eine Partei selbständig Prozesse führen kann, soweit sie handlungsfähig ist. Die Prozessfähigkeit ist die prozessuale Seite der zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit. Demnach ist prozessfähig, wer mündig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). Die Prozessfähigkeit schliesst nicht unbedingt die Befugnis in sich, den Prozess in eigener Person, d.h. ohne einen Prozessvertreter, zu führen. Vielmehr beinhaltet die Prozessfähigkeit lediglich die Befugnis, materiell die zu treffenden prozessualen Entscheidungen zu fällen, das heisst eine Klageeinleitung zu beschliessen, über die in Streit stehenden materiellrechtlichen Ansprüche durch Klagerückzug, Klageanerkennung oder Vergleich zu verfügen, Rechtsmittel zu ergreifen oder auf solche zu verzichten (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, Bern 1976, N. 24 und 26 zu Art. 12 ZGB). 3.2 Die Postulationsfähigkeit ist Teil der Prozessfähigkeit. Als Teil der Prozessfähigkeit setzt sie die Fähigkeit voraus, vor Gericht die im Prozessrecht vorgezeichneten Rechte wahrzunehmen, prozessuale Anträge zu stellen, schriftliche oder mündliche Parteivorträge zu halten etc. (EUGEN BUCHER, a.a.O., N. 26 zu Art. 12 ZGB). Wenn eine "Partei offensichtlich unfähig ist ihre Sache selbst gehörig zu führen", kann sie vom Gericht gemäss § 29 Abs. 2 ZPO/ZH angehalten werden, einen Vertreter zu bestellen (Satz 1). Leistet sie der Auflage keine Folge, entscheidet das Gericht aufgrund des Vorbringens der Partei (Satz 2). Aus zureichenden Gründen kann es statt dessen selbst den Vertreter bezeichnen (Satz 3). 3.3 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Postulationsfähigkeit des Beschwerdeführers für die mündliche Erstattung der Replik anlässlich der Hauptverhandlung vom 15. Juni 2004 nicht gegeben war. Unstreitig ist auch, dass der Beschwerdeführer vom zuständigen Richter wegen offensichtlicher Unfähigkeit, seine Sache selbst gehörig zu führen, in Anwendung von § 29 Abs. 2 ZPO/ ZH aufgefordert wurde, einen Vertreter zu bestellen. Dieser Aufforderung konnte er allerdings nicht nachkommen, weil gleich anschliessend - das heisst vor der gehörigen Erstattung der Replik - Vergleichsverhandlungen aufgenommen wurden, die schliesslich mit dem Abschluss eines Vergleichs endeten. Das Kassationsgericht geht im Ergebnis davon aus, dass auch eine nicht postulations fähige Partei an Vergleichsverhandlungen mitwirken und einen Vergleich abschliessen kann, solange ihre Prozessfähigkeit zu bejahen sei. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die Erstattung der Replik nicht postulationsfähig war. Er war offensichtlich unfähig, seine Sache selbst gehörig zu führen. Dabei ist die Fähigkeit, die eigene Sache gehörig zu führen, nicht nur isoliert bezogen auf die Erstattung der Replik zu beurteilen, sondern danach zu bemessen, ob die betreffende Partei fähig ist, ihre Sache als Ganzes gehörig zu führen (ZR 96/1997 S. 250 ff.). Wenn eine Partei "offensichtlich unfähig" ist, im Rahmen der Hauptverhandlung die Replik gehörig zu erstatten, dann ist anzunehmen, dass die gleiche Partei ebenso unfähig ist, die Vergleichsverhandlungen sinnvoll zu führen. Die Vergleichsgespräche stellen an Richter und Parteien hohe Anforderungen. Die Beteiligten müssen den Prozessstoff überblicken und in voller Kenntnis desselben zu den Streitpunkten Stellung nehmen können. Wenn eine Vergleichsverhandlung wie im vorliegenden Fall vor dem Abschluss des Behauptungsverfahrens durchgeführt wird, werden die Parteien zudem ihre Positionen, die sie in der Replik und Duplik vorgetragen hätten, in der Regel in modifizierter Form in die Vergleichsverhandlung einbringen. Die Mitwirkung der Parteien erschöpft sich somit nicht einzig in der Annahme oder Ablehnung eines Vergleichsvorschlages, für welchen Entscheid das Vorliegen der Prozessfähigkeit genügen könnte. Wenn der Richter den Beschwerdeführer für "offensichtlich unfähig" hält, nicht einmal mit Hilfe der richterlichen Befragung (§ 55 ZPO/ZH) die Replik zu er statten, kann keine Rede davon sein, dass die gleiche Partei ihre Position in den mindestens so anforderungsreichen Vergleichsverhandlungen ohne rechtskundige Vertretung wirksam zu vertreten vermag. Zumindest hätte unter diesen Umständen Anlass bestanden, den Vergleich mit einem Ratifikations- oder Widerrufsvorbehalt abzuschliessen, um der nicht postulationsfähigen Prozesspartei wenigstens die Möglichkeit einer nachträglichen Rechtsberatung einzuräumen. Demgegenüber ist widersprüchlich und damit willkürlich, einerseits die Postulationsfähigkeit für die Erstattung der Replik zu verneinen, für die Mitwirkung an Vergleichsgesprächen aber vorbehaltlos zu bejahen. Aus diesen Gründen ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen.
de
Art. 9 Cost., § 29 cpv. 2 CPC/ZH; capacità processuale e capacità di procedere con atti propri. La capacità di procedere con atti propri è parte della capacità processuale. La capacità di procedere con atti propri manca quando una parte non è manifestamente capace di condurre da sola in modo conveniente la causa. La parte, che dopo la petizione e la risposta non è in grado di formulare innanzi al tribunale una replica risp. una duplica, è pure incapace di condurre in modo sensato trattative per una transazione giudiziaria (consid. 3).
it
constitutional law
2,006
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,382
132 I 104
132 I 104 Sachverhalt ab Seite 106 Par arrêté du 6 avril 2005, publié dans la Feuille officielle du 8 avril 2005, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel a convoqué les électeurs neuchâtelois en vue des votations fédérales et cantonales du 5 juin 2005 portant, entre autres objets, sur la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal (EHM) adoptée par le Grand Conseil neuchâtelois le 30 novembre 2004 par 90 voix contre 13. L'art. 8 de cet arrêté indiquait que les textes soumis à la votation seraient à la disposition des électeurs à la Chancellerie d'Etat et publiés dans la Feuille officielle ainsi que sur le site Internet de l'Etat; il précisait également qu'un fascicule d'explications serait envoyé à chaque électeur. La loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal a paru dans la Feuille officielle du 11 mai 2005. Elle comporte 59 articles. Le matériel de vote a été remis aux électeurs entre les 9 et 13 mai 2005, avec un message explicatif qui reproduisait dans les grandes lignes les principales modalités de la loi et reprenait l'argumentaire du comité référendaire ainsi que la prise de position des autorités. Le 27 mai 2005, Thierry Clément a saisi la Chancellerie d'Etat de la République et canton de Neuchâtel d'une réclamation et d'un recours pour violation des droits politiques. Il se plaignait en premier lieu du fait que le matériel de vote envoyé aux électeurs ne comprenait pas le projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite. Il dénonçait en outre le manque d'objectivité de l'information donnée par le Conseil d'Etat dans le message officiel adressé aux électeurs. Il voyait enfin une intervention inadmissible de l'autorité dans la campagne précédant le scrutin dans le fait, révélé par un article paru dans le journal "Le Courrier" du 21 mai 2005, que la Conseillère d'Etat en charge du Département cantonal de la justice, de la santé et de la sécurité avait accordé une somme de 10'000 fr. au comité interpartis qui soutenait le projet de loi. Les mesures d'instruction administrées devant la Chancellerie d'Etat ont permis d'établir que l'octroi d'un tel financement au comité "Oui à l'EHM" avait fait l'objet d'une décision du Conseil d'Etat non protocolée, mais formalisée par une demande de crédit supplémentaire établie le 12 mai 2005. Par décision du 3 juin 2005, la Chancellerie d'Etat a rejeté la réclamation de Thierry Clément dans la mesure où celle-ci s'en prenait au contenu du matériel de vote et à l'objectivité de l'information donnée aux électrices et aux électeurs. Elle l'a déclarée irrecevable en tant qu'elle avait trait au soutien financier apporté par le Conseil d'Etat au comité "Oui à l'EHM". Le 5 juin 2005, les électeurs neuchâtelois ont accepté, par 47'837 voix contre 16'201, la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal. Thierry Clément a formé deux recours de droit public pour violation des droits politiques, le premier contre la décision du Conseil d'Etat de soutenir financièrement le comité interpartis "Oui à l'EHM", le second contre l'arrêt du Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel qui confirme la décision de la Chancellerie d'Etat rejetant sa réclamation. Il conclut dans les deux cas à l'invalidation du résultat de la votation du 5 juin 2005, en tant qu'elle concerne le projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal, et à l'organisation d'un nouveau scrutin portant sur cet objet. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure où ils étaient recevables. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Thierry Clément voit une atteinte inadmissible au droit de vote des citoyens dans le fait que le projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal soumis à la votation du 5 juin 2005 n'a pas été remis aux électeurs avec le matériel de vote. Il s'agirait d'un élément essentiel à la formation d'une opinion libre et complète des électeurs, qui ne saurait dépendre d'une requête de ceux-ci. Il dénonce sur ce point une violation des art. 34 al. 2 et 35 al. 1 Cst. 3.1 L'art. 34 al. 1 Cst. garantit de manière générale et abstraite les droits politiques, tant sur le plan fédéral que sur le plan cantonal ou communal. Selon l'art. 34 al. 2 Cst., qui codifie la jurisprudence du Tribunal fédéral établie sous l'empire de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 191; ATF 124 I 55 consid. 2a p. 57; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141, ATF 104 Ia 187 consid. 3a p. 190), cette garantie protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. Une formation et expression libres de la volonté des électeurs supposent que les objets soumis au vote soient portés à temps et de façon adéquate à leur connaissance (ATF 104 Ia 236 consid. 2c p. 239, ATF 104 Ia 360 consid. 3a p. 363; ATF 98 Ia 602 consid. 9 p. 610; arrêt 1P.120/1996 du 12 septembre 1996, consid. 5b, publié in ZBl 98/1997 p. 362; PETER TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, Bâle et Francfort 1995, p. 425; PASCAL MAHON, L'information par les autorités, RDS 118/1999 II p. 199, ch. 25, p. 232; MICHEL BESSON, Behördliche Informationen vor Volksabstimmungen, thèse Berne 2003, p. 164 et 230). La manière dont l'information des citoyens doit intervenir découle avant tout du droit cantonal. Les dispositions de ce droit qui règlent le devoir d'information des autorités ne sont pas de simples prescriptions d'ordre (ATF 98 Ia 602 consid. 9 p. 610; arrêt 1P.120/1996 du 12 septembre 1996, consid. 5b, publié in ZBl 98/1997 p. 362; MICHEL BESSON, op. cit., note 15, p. 231). 3.2 Les questions relatives à l'organisation du vote populaire sur les actes soumis au référendum et aux mesures de publicité sont traitées sur le plan cantonal aux art. 125 et 126 de la loi neuchâteloise sur les droits politiques (LDP/NE). La première de ces dispositions prévoit qu'en cas d'aboutissement de la demande de référendum, le Conseil d'Etat soumet l'acte contesté au vote populaire dans les six mois qui suivent l'expiration du délai référendaire. Aux termes de l'art. 126 LDP/NE, il assure à l'acte soumis au vote populaire une publicité objective suffisante. L'avis du comité référendaire doit être exposé (al. 1). Des exemplaires de l'acte soumis au vote populaire sont mis à la disposition des électeurs à la Chancellerie d'Etat et dans les communes huit jours avant celui fixé pour la votation (al. 2). La loi cantonale sur les droits politiques n'impose donc pas que le texte des lois soumises à votation soit remis aux électeurs avec le matériel de vote. L'art. 126 al. 2 LDP/NE exige uniquement que des exemplaires de l'acte soumis au vote populaire soient mis à la disposition des électeurs à la Chancellerie d'Etat et dans les communes huit jours au moins avant celui fixé pour la votation. Un amendement déposé au cours des débats par le groupe libéral du Grand Conseil, visant à ce que le texte soumis au vote soit remis aux électeurs dix jours au moins avant la votation avec de brèves explications, a été refusé par une majorité du parlement neuchâtelois (Bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil, séance du 17 octobre 1984, p. 1184/1185). La Chancellerie d'Etat s'est donc conformée à la loi et à la volonté du législateur en ne communiquant pas le texte du projet de loi soumis à la votation du 5 juin 2005 avec le matériel de vote remis aux électeurs, mais en résumant celui-ci dans le message explicatif. Cela ne signifie pas encore que, ce faisant, elle ait satisfait à l'obligation qui lui incombe en vertu des art. 45 Cst./NE et 34 al. 2 Cst. de fournir aux citoyens une information complète et objective concernant tous les objets sur lesquels ils sont appelés à se prononcer (cf. ATF 117 Ia 66 consid. 1d/dd p. 68). La communication intégrale du texte soumis à votation peut en effet se révéler nécessaire pour garantir une information suffisante des citoyens suivant les circonstances, telles que la complexité de l'objet de la votation, l'enjeu qu'il représente pour la population ou encore les arguments défendus de part et d'autre. En l'occurrence, le projet de loi soumis au vote concernait la refonte du système hospitalier neuchâtelois avec la mise en réseau des principaux établissements hospitaliers du canton dans une structure juridique de droit public nouvelle jouissant d'une plus grande autonomie de décision et de gestion. La réforme portait également sur le statut juridique du personnel hospitalier qui devait être unifié et soumis à un régime de droit privé. L'objet de la votation litigieuse était donc particulièrement complexe, politiquement sensible et présentait un intérêt crucial pour l'ensemble de la population neuchâteloise. La compréhension des diverses implications de la nouvelle loi nécessitait une réflexion approfondie de la part des citoyens. Par ailleurs, ces derniers ont reçu avec le matériel de vote un message explicatif dans lequel les arguments des référendaires étaient vivement contestés et qualifiés de fallacieux par les autorités dans leur prise de position. Dans ces circonstances, il était impératif que le texte du projet de loi soit communiqué aux citoyens, de manière à ce qu'ils puissent se faire une opinion libre et adéquate sur la valeur des arguments exprimés en faveur et en défaveur du projet. La Chancellerie d'Etat n'était pas dispensée d'agir en ce sens en raison des possibilités offertes pour accéder au projet de loi. La mise à disposition du texte soumis au vote sur le site Internet de l'Etat n'est pas suffisante, car tous les citoyens ne disposent pas d'un accès effectif à ce moyen d'information (cf. en ce sens, MICHEL BESSON, op. cit., p. 325). Il en va de même et pour les mêmes raisons de la publication du projet de loi dans la Feuille officielle. Enfin, la possibilité de se procurer un exemplaire du projet de loi auprès de la Chancellerie d'Etat ou des communes n'est pas non plus déterminante. En effet, même si cette démarche ne présente en principe pas de difficultés majeures, il est à craindre que certains électeurs s'abstiennent de l'entreprendre et s'en remettent aux explications et prises de position contenues dans le message explicatif remis avec le matériel de vote, parce qu'ils ont entamé leur réflexion trop tardivement ou que cette démarche ne fait pas partie de leurs habitudes civiques. Cela étant, on doit admettre que l'information donnée aux électeurs en relation avec le projet de loi sur l'EHM était insuffisante. Cette irrégularité ne conduit pas pour autant à l'annulation de la votation relative à cet objet. 3.3 Selon la jurisprudence, lorsque le Tribunal fédéral constate que des fautes de procédure ont été commises, il n'annule la votation que si celles-ci sont importantes et ont pu avoir une influence sur le résultat du vote. Il examine en principe librement cette question sur la base d'une appréciation des circonstances. Il tient compte notamment de l'écart de voix, de la gravité des vices de procédure et de leur portée sur le vote dans son ensemble. Si la possibilité d'un résultat différent au cas où la procédure n'avait pas été viciée apparaît à ce point minime qu'elle ne puisse pas entrer sérieusement en considération, il y a lieu de renoncer à l'annulation du vote; dans le cas contraire, il faut considérer le vice comme important et annuler la votation. Lorsque, comme en l'espèce, la différence de voix est très nette, seules de graves irrégularités sont de nature à remettre en cause la validité du résultat du vote (ATF 130 I 290 consid. 3.4 p. 296; ATF 129 I 185 consid. 8.1 p. 204; ATF 113 Ia 46 consid. 7a p. 59, ATF 113 Ia 291 consid. 4 p. 302/303). En l'occurrence, le message explicatif adressé par la Chancellerie d'Etat aux citoyens contenait une présentation du projet de loi dont le recourant ne conteste pas l'objectivité; il reprenait les arguments des référendaires dans leur intégralité ainsi que la position des autorités à cet égard, permettant ainsi aux électeurs de se faire une idée de l'enjeu de la contestation et des opinions des différents intervenants. Cela étant, le déficit d'information lié à l'absence du texte intégral du projet de loi apparaît de faible importance et on doit admettre que les personnes qui ne disposaient pas de ce texte n'étaient pas à ce point insuffisamment renseignées que le résultat du vote, particulièrement net (la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal a été adoptée par 74.7 % des votants contre 25.3 %, soit à une majorité de deux contre un), ait pu en être bouleversé en cas de communication généralisée par les autorités des nouvelles normes en discussion. Le vice allégué n'a ainsi pas eu une influence décisive sur l'issue du scrutin et ne saurait justifier son annulation, ce d'autant que l'autorité n'a pas agi à dessein, mais s'en est tenue à la lettre de la loi et à la volonté clairement manifestée du législateur, en ne communiquant pas le texte du projet de loi. 4. Le recourant s'en prend également au contenu du message explicatif remis aux électeurs avec le matériel de vote en vue de la votation du 5 juin 2005. Les autorités auraient manqué à leur devoir d'objectivité et influencé de manière illicite la libre formation de la volonté du corps électoral en réduisant abusivement la contestation du projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal au seul aspect juridique lié au statut du personnel hospitalier et en suggérant qu'il pourrait être résolu par d'autres voies. Il dénonce à ce propos une violation des art. 34 Cst. et 45 Cst./NE, lequel prévoit qu'avant les votes populaires, les autorités donnent une information suffisante et objective sur les objets qui y sont soumis. Le recourant ne prétend pas que cette dernière disposition lui offrirait davantage de garanties que celles découlant du droit constitutionnel fédéral. Dans ces conditions, c'est exclusivement au regard de la jurisprudence rendue en application de l'art. 34 Cst. qu'il convient d'examiner ses griefs. 4.1 Il incombe au gouvernement d'un canton, de même qu'à l'organe exécutif d'une commune, de diriger la collectivité. Le gouvernement ne peut accomplir cette mission qu'en soutenant activement ses propres projets et objectifs, et en indiquant sans équivoque ce qu'il considère comme nécessaire ou favorable à l'intérêt général. Le dialogue entre le gouvernement et l'opinion publique, qui se produit par exemple dans le cadre des débats parlementaires, par le biais des communiqués du gouvernement ou à l'occasion de prises de position publiques des magistrats, est au surplus un élément indispensable de la démocratie. On doit donc reconnaître au gouvernement le droit - et même le devoir - d'intervenir dans le débat politique en dehors des périodes précédant les votations (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 256 et les références citées). En revanche, les votations doivent être organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer le plus librement possible (ATF 130 I 290 consid. 3.1 p. 294; ATF 129 I 185 consid. 5 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141 et les références citées). Le droit à la libre formation de l'opinion exclut en principe toute intervention directe des autorités qui serait de nature à fausser la formation de la volonté des citoyens lors de la campagne précédant les votations (ATF 114 Ia 427 consid. 4a p. 432). Il est néanmoins admis que l'autorité recommande aux citoyens d'accepter le projet soumis à votation et leur adresse un message explicatif, pourvu qu'elle respecte son devoir d'information objective et ne donne pas d'indications fallacieuses sur le but et la portée du projet. Un tel message officiel peut en outre contenir un avis relatif à des questions d'appréciation, car il appartient en définitive à l'électeur de se faire lui-même sa propre opinion sur de telles questions (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 255/ 256; ATF 119 Ia 271 consid. 3b p. 273; ATF 117 Ia 452 consid. 3b p. 455/456; ATF 113 Ia 291 consid. 3b p. 295; ATF 112 Ia 391 consid. 3a p. 394). L'Etat doit notamment être en mesure de contrebalancer, dans une certaine mesure, les prises de position souvent unilatérales des groupes de pressions influents de la société civile (PASCAL MAHON, op. cit., ch. 35, p. 243/244, qui défend un droit d'intervention plus large de l'autorité). Au demeurant, une intervention de l'autorité dans la campagne précédant une votation qui la concerne allant au-delà de la remise d'un message explicatif aux électeurs ne se justifie qu'en présence de motifs pertinents (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 256; ATF 119 Ia 271 consid. 3b p. 273; ATF 116 Ia 466 consid. 4a p. 469; ATF 113 Ia 291 consid. 3b p. 296; ATF 112 Ia 332 consid. 4d p. 336; ATF 108 Ia 155 consid. 3b p. 158 et les références citées). 4.2 Thierry Clément ne conteste pas l'objectivité de la présentation faite du projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal dans le message explicatif remis aux citoyens. Il s'en prend à la prise de position du Conseil d'Etat et du Grand Conseil exprimée au sujet des arguments des opposants. Les autorités cantonales relèvent que "les référendaires s'en prennent à un projet global patiemment élaboré avec les hôpitaux et largement accepté par tous les bords politiques, alors même qu'ils n'en contestent qu'un aspect juridique pouvant être résolu par d'autres voies". Elles qualifient en outre les arguments des référendaires de "fallacieux" au motif que, "contrairement à ce que ces derniers laissent entendre, l'Etablissement hospitalier multisite ne constitue nullement une privatisation du système hospitalier, ni un abandon du système hospitalier par l'Etat, ni un piège pour le personnel hospitalier, ni une détérioration des conditions de travail de ce personnel; il représente en revanche l'assurance de pouvoir offrir un accès à des soins de qualité à des coûts supportables, l'assurance du maintien des hôpitaux actuels, la préservation de l'emploi dans le domaine hospitalier". Elles concluent en espérant vivement que les citoyens sauront faire preuve de clairvoyance et de bon sens et en les invitant à voter massivement en faveur de la loi. 4.2.1 Le recourant soutient que la prise de position des autorités ne serait pas objective en tant qu'elle laisse entendre que la contestation du projet de loi se limiterait à un aspect juridique, à savoir le statut de droit public des employés de l'Etablissement hospitalier multisite cantonal. Il ressort de l'argumentation des référendaires que ces derniers remettaient également en cause l'indépendance de la nouvelle structure par rapport à l'Etat et, plus particulièrement, la perte d'influence du législateur cantonal dans la gestion de l'établissement et du personnel. Ils soutenaient ainsi l'idée d'un Etablissement hospitalier multisite dans le canton, mais directement soumis au service cantonal de la santé, afin que les intérêts de la population soient véritablement pris en considération. La prise de position des autorités est par conséquent effectivement réductrice si l'on s'en tient au seul passage mis en évidence par le recourant. Une lecture attentive des arguments des référendaires suffisait néanmoins pour se rendre compte que le litige ne se résumait pas à la question du statut juridique du personnel hospitalier, mais qu'il concernait plus largement l'indépendance du futur établissement de droit public vis-à-vis de l'Etat et la perte d'influence du parlement cantonal dans la gestion hospitalière. Une comparaison des arguments respectifs des partisans et des opposants au projet était d'autant plus aisée que la position des autorités figurait en parallèle à l'argumentation des référendaires. A supposer que le message explicatif traduise un manque d'objectivité répréhensible de la part des autorités, le vice allégué était aisément reconnaissable pour qui prenait la peine de lire l'ensemble du message et non pas uniquement la prise de position des autorités. Aussi, le Tribunal administratif pouvait admettre que ce vice n'avait pas pu induire les électeurs en erreur et exercer une influence décisive sur l'issue du vote. 4.2.2 De l'avis du recourant, la prise de position des autorités ne serait pas non plus objective en tant qu'elle suggère que l'aspect juridique controversé pourrait être résolu par d'autres voies. Thierry Clément n'a pas soulevé ce grief devant le Tribunal administratif; il ne prétend pas que ce dernier aurait dû examiner d'office la compatibilité du message explicatif avec les exigences d'objectivité et de neutralité requises des autorités en matière de votation. Le recours est dès lors irrecevable sur ce point au regard de la règle de l'épuisement des instances cantonales exprimée à l'art. 86 al. 1 OJ (cf. ATF 129 I 74 consid. 4.6 p. 80; ATF 123 I 87 consid. 2b p. 89). 4.2.3 Quant au terme de "fallacieux" employé pour qualifier les arguments des référendaires, il n'a en principe pas sa place dans un message officiel, fût-ce dans la prise de position des autorités, dans la mesure où il tend à faire accroire une intention délibérée de tromper ou d'égarer le corps électoral de la part de citoyens exerçant leurs droits démocratiques. Cela est d'autant plus vrai en l'occurrence qu'il a trait non à des affirmations des opposants mais à des appréciations supposées de ceux-ci. Il suffisait aux autorités d'indiquer les raisons pour lesquelles elles tenaient tel argument pour erroné, ce qu'elles ont d'ailleurs fait aussi, à charge pour les citoyens de se faire une idée sur la valeur respective des opinions émises. 4.3 En définitive, si la prise de position des autorités n'échappe pas à toute critique au regard des exigences d'objectivité ou de neutralité que celles-ci doivent observer dans la rédaction d'un message explicatif, les manquements constatés sont d'une importance mineure et, en tout cas, largement insuffisante au sens de la jurisprudence citée au considérant 3.3 pour avoir été de nature à influer d'une manière décisive sur le débat et l'issue claire du vote. Le recours doit donc être rejeté sur ce point également. 5. Thierry Clément voit enfin une intervention irrégulière de l'autorité dans la campagne précédant la votation cantonale du 5 juin 2005 dans l'octroi par le Conseil d'Etat d'une somme de 10'000 fr. au comité interpartis en faveur du projet de loi soumis au vote. 5.1 Selon la jurisprudence, le droit à la libre formation de l'opinion exclut en principe toute intervention directe des autorités qui serait de nature à fausser la formation de la volonté des citoyens lors de la campagne précédant les votations sauf motifs pertinents, la communication d'un message officiel avec des recommandations de vote étant cependant admise (ATF 114 Ia 427 consid. 4a précité). En ce qui concerne l'intervention financière de l'Etat en vue d'une votation populaire, le Tribunal fédéral a jugé en principe inadmissible la propagande indirecte financée par des fonds publics accordés à un comité d'action privé dans lequel l'autorité n'est pas représentée, car celle-ci ne peut pas exercer un contrôle suffisant de l'utilisation des deniers publics accordés et du respect de l'objectivité et de la réserve nécessaires (ATF 116 Ia 466 consid. 4d p. 470; ATF 114 Ia 427 consid. 6a p. 443 et les références citées). Pareille intervention est d'autant plus répréhensible qu'elle s'accomplit de façon occulte ou que les fonds dépensés sont disproportionnés ou engagés irrégulièrement (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 256; ATF 119 Ia 271 consid. 7b p. 281; ATF 116 Ia 466 consid. 6d p. 475; ATF 114 Ia 427 consid. 6b p. 444). 5.2 En l'occurrence, le Conseil d'Etat déclare avoir décidé de soutenir financièrement le comité interpartis "Oui à l'EHM" pour défendre le système hospitalier neuchâtelois mis en place de longue date et intéressant l'ensemble de la population. Les autorités cantonales ont cependant exprimé leur opinion et pris position sur les arguments des référendaires dans le message explicatif remis aux électeurs avec le matériel de vote. Une intervention supplémentaire sous la forme d'une aide financière à un comité privé soutenant leur point de vue ne se justifiait pas du seul fait que les opposants disposaient de moyens financiers légèrement plus importants pour défendre leurs arguments. Sous l'angle de l'exigence d'un motif pertinent, il est dès lors douteux que le soutien financier octroyé au comité interpartis en faveur du projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal soit admissible. Quoi qu'il en soit, la décision du Conseil d'Etat d'octroyer une somme de 10'000 fr. au comité interpartis "Oui à l'EHM" n'a pas été publiée et n'a fait l'objet d'aucune communication officielle dans les média. Elle n'a été révélée au public qu'à la faveur d'une déclaration de la Conseillère d'Etat en charge du Département cantonal de la justice, de la santé et de la sécurité, reproduite dans un article de presse paru quinze jours avant le scrutin. Une telle manière de faire n'est pas conforme aux exigences de transparence auxquelles doit répondre toute intervention étatique durant la période qui précède une votation, indépendamment de l'importance du montant alloué. Dans ces conditions, le recourant se plaint à juste titre d'une violation de l'art. 34 Cst. 5.3 Cela ne conduit toutefois pas à l'admission du recours et à l'annulation de la votation cantonale à raison de la jurisprudence citée au considérant 3.3. En l'espèce, le montant alloué au comité interpartis "Oui à l'EHM" est modeste s'agissant d'une votation cantonale (cf. ATF 116 Ia 466 consid. 6d p. 475). De plus, la somme dont ce comité disposait pour sa campagne était inférieure d'un peu plus de 10'000 fr. à celle dont bénéficiait le comité référendaire, selon les chiffres dont ce dernier s'est fait lui-même l'écho dans un article de presse figurant au dossier, de sorte que l'aide financière allouée permettait de rétablir une certaine égalité des armes entre les opposants et les partisans au projet de loi. Enfin, le résultat de la votation est particulièrement net. Dans ces circonstances, on ne saurait sérieusement admettre que le soutien financier illicite, mais réduit, accordé au comité interpartis "Oui à l'EHM" ait pu influencer de manière significative l'issue de la votation sur le projet de loi litigieux. 6. Le résultat n'est pas différent si l'on prend en considération ensemble et non isolément les irrégularités constatées (cf. ATF 130 I 290 consid. 6 p. 306; arrêt 1P.116/2000 du 5 mai 2000, consid. 2d, publié in ZBl 102/2001 p. 152). L'écart séparant les partisans et les opposants du projet de loi est en effet tel que les vices énumérés précédemment, même si celui relatif au financement d'un comité privé survenu en violation des règles de transparence est crasse, n'ont à l'évidence pas eu un impact électoral global susceptible de remettre en cause le résultat de la votation.
fr
Art. 85 lit. a OG, Art. 34 Abs. 2 BV, Art. 45 KV/NE; politische Rechte, Recht auf freie Meinungsbildung der Stimmbürger, behördlicher Eingriff in den Abstimmungskampf vor einer kantonalen Abstimmung. Auch wenn vom kantonalen Recht nicht vorgesehen, kann sich die vollständige Wiedergabe des der Abstimmung unterbreiteten Gesetzestextes in den Abstimmungsunterlagen als notwendig erweisen, um die ausreichende Information der Stimmbürger zu gewährleisten (E. 3.1 und 3.2). Voraussetzungen, unter denen ein Verfahrensfehler zur Aufhebung der Abstimmung führt (E. 3.3). Die Behörde darf eine Erklärung zuhanden der Stimmbürger abgeben, soweit sie ihre Verpflichtung zu objektiver Information nicht verletzt und keine irreführenden Aussagen über Ziel und Tragweite der Vorlage macht (E. 4.1). Im vorliegenden Fall ist die Stellungnahme der kantonalen Behörden zu den Argumenten der Gegner der Vorlage nicht über alle Zweifel erhaben (E. 4.2). Die festgestellten Mängel rechtfertigen indessen nicht, die Abstimmung aufzuheben (E. 4.3). Bedingungen, unter denen der Staat mit finanziellen Mitteln in den Abstimmungskampf einer Volksabstimmung eingreifen darf (E. 5.1). Die Zuwendung öffentlicher Mittel an ein privates Komitee, in welchem die öffentliche Hand nicht vertreten ist, ist prinzipiell nicht zulässig; dies ist umso verwerflicher, wenn dieses nicht offen auftritt (E. 5.2). Der zugesprochene Beitrag ist bescheiden und hat die Waffengleichheit zwischen Befürwortern und Gegnern des Gesetzesprojekts nicht wesentlich beeinträchtigt. Der Mangel ist zu geringfügig, um die Aufhebung der Abstimmung zu rechtfertigen (E. 5.3). Die Auswirkungen der Unregelmässigkeiten auf den Ausgang der Abstimmung in gesamthafter Betrachtungsweise (E. 6).
de
constitutional law
2,006
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,383
132 I 104
132 I 104 Sachverhalt ab Seite 106 Par arrêté du 6 avril 2005, publié dans la Feuille officielle du 8 avril 2005, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel a convoqué les électeurs neuchâtelois en vue des votations fédérales et cantonales du 5 juin 2005 portant, entre autres objets, sur la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal (EHM) adoptée par le Grand Conseil neuchâtelois le 30 novembre 2004 par 90 voix contre 13. L'art. 8 de cet arrêté indiquait que les textes soumis à la votation seraient à la disposition des électeurs à la Chancellerie d'Etat et publiés dans la Feuille officielle ainsi que sur le site Internet de l'Etat; il précisait également qu'un fascicule d'explications serait envoyé à chaque électeur. La loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal a paru dans la Feuille officielle du 11 mai 2005. Elle comporte 59 articles. Le matériel de vote a été remis aux électeurs entre les 9 et 13 mai 2005, avec un message explicatif qui reproduisait dans les grandes lignes les principales modalités de la loi et reprenait l'argumentaire du comité référendaire ainsi que la prise de position des autorités. Le 27 mai 2005, Thierry Clément a saisi la Chancellerie d'Etat de la République et canton de Neuchâtel d'une réclamation et d'un recours pour violation des droits politiques. Il se plaignait en premier lieu du fait que le matériel de vote envoyé aux électeurs ne comprenait pas le projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite. Il dénonçait en outre le manque d'objectivité de l'information donnée par le Conseil d'Etat dans le message officiel adressé aux électeurs. Il voyait enfin une intervention inadmissible de l'autorité dans la campagne précédant le scrutin dans le fait, révélé par un article paru dans le journal "Le Courrier" du 21 mai 2005, que la Conseillère d'Etat en charge du Département cantonal de la justice, de la santé et de la sécurité avait accordé une somme de 10'000 fr. au comité interpartis qui soutenait le projet de loi. Les mesures d'instruction administrées devant la Chancellerie d'Etat ont permis d'établir que l'octroi d'un tel financement au comité "Oui à l'EHM" avait fait l'objet d'une décision du Conseil d'Etat non protocolée, mais formalisée par une demande de crédit supplémentaire établie le 12 mai 2005. Par décision du 3 juin 2005, la Chancellerie d'Etat a rejeté la réclamation de Thierry Clément dans la mesure où celle-ci s'en prenait au contenu du matériel de vote et à l'objectivité de l'information donnée aux électrices et aux électeurs. Elle l'a déclarée irrecevable en tant qu'elle avait trait au soutien financier apporté par le Conseil d'Etat au comité "Oui à l'EHM". Le 5 juin 2005, les électeurs neuchâtelois ont accepté, par 47'837 voix contre 16'201, la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal. Thierry Clément a formé deux recours de droit public pour violation des droits politiques, le premier contre la décision du Conseil d'Etat de soutenir financièrement le comité interpartis "Oui à l'EHM", le second contre l'arrêt du Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel qui confirme la décision de la Chancellerie d'Etat rejetant sa réclamation. Il conclut dans les deux cas à l'invalidation du résultat de la votation du 5 juin 2005, en tant qu'elle concerne le projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal, et à l'organisation d'un nouveau scrutin portant sur cet objet. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure où ils étaient recevables. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Thierry Clément voit une atteinte inadmissible au droit de vote des citoyens dans le fait que le projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal soumis à la votation du 5 juin 2005 n'a pas été remis aux électeurs avec le matériel de vote. Il s'agirait d'un élément essentiel à la formation d'une opinion libre et complète des électeurs, qui ne saurait dépendre d'une requête de ceux-ci. Il dénonce sur ce point une violation des art. 34 al. 2 et 35 al. 1 Cst. 3.1 L'art. 34 al. 1 Cst. garantit de manière générale et abstraite les droits politiques, tant sur le plan fédéral que sur le plan cantonal ou communal. Selon l'art. 34 al. 2 Cst., qui codifie la jurisprudence du Tribunal fédéral établie sous l'empire de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 191; ATF 124 I 55 consid. 2a p. 57; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141, ATF 104 Ia 187 consid. 3a p. 190), cette garantie protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. Une formation et expression libres de la volonté des électeurs supposent que les objets soumis au vote soient portés à temps et de façon adéquate à leur connaissance (ATF 104 Ia 236 consid. 2c p. 239, ATF 104 Ia 360 consid. 3a p. 363; ATF 98 Ia 602 consid. 9 p. 610; arrêt 1P.120/1996 du 12 septembre 1996, consid. 5b, publié in ZBl 98/1997 p. 362; PETER TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, Bâle et Francfort 1995, p. 425; PASCAL MAHON, L'information par les autorités, RDS 118/1999 II p. 199, ch. 25, p. 232; MICHEL BESSON, Behördliche Informationen vor Volksabstimmungen, thèse Berne 2003, p. 164 et 230). La manière dont l'information des citoyens doit intervenir découle avant tout du droit cantonal. Les dispositions de ce droit qui règlent le devoir d'information des autorités ne sont pas de simples prescriptions d'ordre (ATF 98 Ia 602 consid. 9 p. 610; arrêt 1P.120/1996 du 12 septembre 1996, consid. 5b, publié in ZBl 98/1997 p. 362; MICHEL BESSON, op. cit., note 15, p. 231). 3.2 Les questions relatives à l'organisation du vote populaire sur les actes soumis au référendum et aux mesures de publicité sont traitées sur le plan cantonal aux art. 125 et 126 de la loi neuchâteloise sur les droits politiques (LDP/NE). La première de ces dispositions prévoit qu'en cas d'aboutissement de la demande de référendum, le Conseil d'Etat soumet l'acte contesté au vote populaire dans les six mois qui suivent l'expiration du délai référendaire. Aux termes de l'art. 126 LDP/NE, il assure à l'acte soumis au vote populaire une publicité objective suffisante. L'avis du comité référendaire doit être exposé (al. 1). Des exemplaires de l'acte soumis au vote populaire sont mis à la disposition des électeurs à la Chancellerie d'Etat et dans les communes huit jours avant celui fixé pour la votation (al. 2). La loi cantonale sur les droits politiques n'impose donc pas que le texte des lois soumises à votation soit remis aux électeurs avec le matériel de vote. L'art. 126 al. 2 LDP/NE exige uniquement que des exemplaires de l'acte soumis au vote populaire soient mis à la disposition des électeurs à la Chancellerie d'Etat et dans les communes huit jours au moins avant celui fixé pour la votation. Un amendement déposé au cours des débats par le groupe libéral du Grand Conseil, visant à ce que le texte soumis au vote soit remis aux électeurs dix jours au moins avant la votation avec de brèves explications, a été refusé par une majorité du parlement neuchâtelois (Bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil, séance du 17 octobre 1984, p. 1184/1185). La Chancellerie d'Etat s'est donc conformée à la loi et à la volonté du législateur en ne communiquant pas le texte du projet de loi soumis à la votation du 5 juin 2005 avec le matériel de vote remis aux électeurs, mais en résumant celui-ci dans le message explicatif. Cela ne signifie pas encore que, ce faisant, elle ait satisfait à l'obligation qui lui incombe en vertu des art. 45 Cst./NE et 34 al. 2 Cst. de fournir aux citoyens une information complète et objective concernant tous les objets sur lesquels ils sont appelés à se prononcer (cf. ATF 117 Ia 66 consid. 1d/dd p. 68). La communication intégrale du texte soumis à votation peut en effet se révéler nécessaire pour garantir une information suffisante des citoyens suivant les circonstances, telles que la complexité de l'objet de la votation, l'enjeu qu'il représente pour la population ou encore les arguments défendus de part et d'autre. En l'occurrence, le projet de loi soumis au vote concernait la refonte du système hospitalier neuchâtelois avec la mise en réseau des principaux établissements hospitaliers du canton dans une structure juridique de droit public nouvelle jouissant d'une plus grande autonomie de décision et de gestion. La réforme portait également sur le statut juridique du personnel hospitalier qui devait être unifié et soumis à un régime de droit privé. L'objet de la votation litigieuse était donc particulièrement complexe, politiquement sensible et présentait un intérêt crucial pour l'ensemble de la population neuchâteloise. La compréhension des diverses implications de la nouvelle loi nécessitait une réflexion approfondie de la part des citoyens. Par ailleurs, ces derniers ont reçu avec le matériel de vote un message explicatif dans lequel les arguments des référendaires étaient vivement contestés et qualifiés de fallacieux par les autorités dans leur prise de position. Dans ces circonstances, il était impératif que le texte du projet de loi soit communiqué aux citoyens, de manière à ce qu'ils puissent se faire une opinion libre et adéquate sur la valeur des arguments exprimés en faveur et en défaveur du projet. La Chancellerie d'Etat n'était pas dispensée d'agir en ce sens en raison des possibilités offertes pour accéder au projet de loi. La mise à disposition du texte soumis au vote sur le site Internet de l'Etat n'est pas suffisante, car tous les citoyens ne disposent pas d'un accès effectif à ce moyen d'information (cf. en ce sens, MICHEL BESSON, op. cit., p. 325). Il en va de même et pour les mêmes raisons de la publication du projet de loi dans la Feuille officielle. Enfin, la possibilité de se procurer un exemplaire du projet de loi auprès de la Chancellerie d'Etat ou des communes n'est pas non plus déterminante. En effet, même si cette démarche ne présente en principe pas de difficultés majeures, il est à craindre que certains électeurs s'abstiennent de l'entreprendre et s'en remettent aux explications et prises de position contenues dans le message explicatif remis avec le matériel de vote, parce qu'ils ont entamé leur réflexion trop tardivement ou que cette démarche ne fait pas partie de leurs habitudes civiques. Cela étant, on doit admettre que l'information donnée aux électeurs en relation avec le projet de loi sur l'EHM était insuffisante. Cette irrégularité ne conduit pas pour autant à l'annulation de la votation relative à cet objet. 3.3 Selon la jurisprudence, lorsque le Tribunal fédéral constate que des fautes de procédure ont été commises, il n'annule la votation que si celles-ci sont importantes et ont pu avoir une influence sur le résultat du vote. Il examine en principe librement cette question sur la base d'une appréciation des circonstances. Il tient compte notamment de l'écart de voix, de la gravité des vices de procédure et de leur portée sur le vote dans son ensemble. Si la possibilité d'un résultat différent au cas où la procédure n'avait pas été viciée apparaît à ce point minime qu'elle ne puisse pas entrer sérieusement en considération, il y a lieu de renoncer à l'annulation du vote; dans le cas contraire, il faut considérer le vice comme important et annuler la votation. Lorsque, comme en l'espèce, la différence de voix est très nette, seules de graves irrégularités sont de nature à remettre en cause la validité du résultat du vote (ATF 130 I 290 consid. 3.4 p. 296; ATF 129 I 185 consid. 8.1 p. 204; ATF 113 Ia 46 consid. 7a p. 59, ATF 113 Ia 291 consid. 4 p. 302/303). En l'occurrence, le message explicatif adressé par la Chancellerie d'Etat aux citoyens contenait une présentation du projet de loi dont le recourant ne conteste pas l'objectivité; il reprenait les arguments des référendaires dans leur intégralité ainsi que la position des autorités à cet égard, permettant ainsi aux électeurs de se faire une idée de l'enjeu de la contestation et des opinions des différents intervenants. Cela étant, le déficit d'information lié à l'absence du texte intégral du projet de loi apparaît de faible importance et on doit admettre que les personnes qui ne disposaient pas de ce texte n'étaient pas à ce point insuffisamment renseignées que le résultat du vote, particulièrement net (la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal a été adoptée par 74.7 % des votants contre 25.3 %, soit à une majorité de deux contre un), ait pu en être bouleversé en cas de communication généralisée par les autorités des nouvelles normes en discussion. Le vice allégué n'a ainsi pas eu une influence décisive sur l'issue du scrutin et ne saurait justifier son annulation, ce d'autant que l'autorité n'a pas agi à dessein, mais s'en est tenue à la lettre de la loi et à la volonté clairement manifestée du législateur, en ne communiquant pas le texte du projet de loi. 4. Le recourant s'en prend également au contenu du message explicatif remis aux électeurs avec le matériel de vote en vue de la votation du 5 juin 2005. Les autorités auraient manqué à leur devoir d'objectivité et influencé de manière illicite la libre formation de la volonté du corps électoral en réduisant abusivement la contestation du projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal au seul aspect juridique lié au statut du personnel hospitalier et en suggérant qu'il pourrait être résolu par d'autres voies. Il dénonce à ce propos une violation des art. 34 Cst. et 45 Cst./NE, lequel prévoit qu'avant les votes populaires, les autorités donnent une information suffisante et objective sur les objets qui y sont soumis. Le recourant ne prétend pas que cette dernière disposition lui offrirait davantage de garanties que celles découlant du droit constitutionnel fédéral. Dans ces conditions, c'est exclusivement au regard de la jurisprudence rendue en application de l'art. 34 Cst. qu'il convient d'examiner ses griefs. 4.1 Il incombe au gouvernement d'un canton, de même qu'à l'organe exécutif d'une commune, de diriger la collectivité. Le gouvernement ne peut accomplir cette mission qu'en soutenant activement ses propres projets et objectifs, et en indiquant sans équivoque ce qu'il considère comme nécessaire ou favorable à l'intérêt général. Le dialogue entre le gouvernement et l'opinion publique, qui se produit par exemple dans le cadre des débats parlementaires, par le biais des communiqués du gouvernement ou à l'occasion de prises de position publiques des magistrats, est au surplus un élément indispensable de la démocratie. On doit donc reconnaître au gouvernement le droit - et même le devoir - d'intervenir dans le débat politique en dehors des périodes précédant les votations (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 256 et les références citées). En revanche, les votations doivent être organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer le plus librement possible (ATF 130 I 290 consid. 3.1 p. 294; ATF 129 I 185 consid. 5 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141 et les références citées). Le droit à la libre formation de l'opinion exclut en principe toute intervention directe des autorités qui serait de nature à fausser la formation de la volonté des citoyens lors de la campagne précédant les votations (ATF 114 Ia 427 consid. 4a p. 432). Il est néanmoins admis que l'autorité recommande aux citoyens d'accepter le projet soumis à votation et leur adresse un message explicatif, pourvu qu'elle respecte son devoir d'information objective et ne donne pas d'indications fallacieuses sur le but et la portée du projet. Un tel message officiel peut en outre contenir un avis relatif à des questions d'appréciation, car il appartient en définitive à l'électeur de se faire lui-même sa propre opinion sur de telles questions (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 255/ 256; ATF 119 Ia 271 consid. 3b p. 273; ATF 117 Ia 452 consid. 3b p. 455/456; ATF 113 Ia 291 consid. 3b p. 295; ATF 112 Ia 391 consid. 3a p. 394). L'Etat doit notamment être en mesure de contrebalancer, dans une certaine mesure, les prises de position souvent unilatérales des groupes de pressions influents de la société civile (PASCAL MAHON, op. cit., ch. 35, p. 243/244, qui défend un droit d'intervention plus large de l'autorité). Au demeurant, une intervention de l'autorité dans la campagne précédant une votation qui la concerne allant au-delà de la remise d'un message explicatif aux électeurs ne se justifie qu'en présence de motifs pertinents (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 256; ATF 119 Ia 271 consid. 3b p. 273; ATF 116 Ia 466 consid. 4a p. 469; ATF 113 Ia 291 consid. 3b p. 296; ATF 112 Ia 332 consid. 4d p. 336; ATF 108 Ia 155 consid. 3b p. 158 et les références citées). 4.2 Thierry Clément ne conteste pas l'objectivité de la présentation faite du projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal dans le message explicatif remis aux citoyens. Il s'en prend à la prise de position du Conseil d'Etat et du Grand Conseil exprimée au sujet des arguments des opposants. Les autorités cantonales relèvent que "les référendaires s'en prennent à un projet global patiemment élaboré avec les hôpitaux et largement accepté par tous les bords politiques, alors même qu'ils n'en contestent qu'un aspect juridique pouvant être résolu par d'autres voies". Elles qualifient en outre les arguments des référendaires de "fallacieux" au motif que, "contrairement à ce que ces derniers laissent entendre, l'Etablissement hospitalier multisite ne constitue nullement une privatisation du système hospitalier, ni un abandon du système hospitalier par l'Etat, ni un piège pour le personnel hospitalier, ni une détérioration des conditions de travail de ce personnel; il représente en revanche l'assurance de pouvoir offrir un accès à des soins de qualité à des coûts supportables, l'assurance du maintien des hôpitaux actuels, la préservation de l'emploi dans le domaine hospitalier". Elles concluent en espérant vivement que les citoyens sauront faire preuve de clairvoyance et de bon sens et en les invitant à voter massivement en faveur de la loi. 4.2.1 Le recourant soutient que la prise de position des autorités ne serait pas objective en tant qu'elle laisse entendre que la contestation du projet de loi se limiterait à un aspect juridique, à savoir le statut de droit public des employés de l'Etablissement hospitalier multisite cantonal. Il ressort de l'argumentation des référendaires que ces derniers remettaient également en cause l'indépendance de la nouvelle structure par rapport à l'Etat et, plus particulièrement, la perte d'influence du législateur cantonal dans la gestion de l'établissement et du personnel. Ils soutenaient ainsi l'idée d'un Etablissement hospitalier multisite dans le canton, mais directement soumis au service cantonal de la santé, afin que les intérêts de la population soient véritablement pris en considération. La prise de position des autorités est par conséquent effectivement réductrice si l'on s'en tient au seul passage mis en évidence par le recourant. Une lecture attentive des arguments des référendaires suffisait néanmoins pour se rendre compte que le litige ne se résumait pas à la question du statut juridique du personnel hospitalier, mais qu'il concernait plus largement l'indépendance du futur établissement de droit public vis-à-vis de l'Etat et la perte d'influence du parlement cantonal dans la gestion hospitalière. Une comparaison des arguments respectifs des partisans et des opposants au projet était d'autant plus aisée que la position des autorités figurait en parallèle à l'argumentation des référendaires. A supposer que le message explicatif traduise un manque d'objectivité répréhensible de la part des autorités, le vice allégué était aisément reconnaissable pour qui prenait la peine de lire l'ensemble du message et non pas uniquement la prise de position des autorités. Aussi, le Tribunal administratif pouvait admettre que ce vice n'avait pas pu induire les électeurs en erreur et exercer une influence décisive sur l'issue du vote. 4.2.2 De l'avis du recourant, la prise de position des autorités ne serait pas non plus objective en tant qu'elle suggère que l'aspect juridique controversé pourrait être résolu par d'autres voies. Thierry Clément n'a pas soulevé ce grief devant le Tribunal administratif; il ne prétend pas que ce dernier aurait dû examiner d'office la compatibilité du message explicatif avec les exigences d'objectivité et de neutralité requises des autorités en matière de votation. Le recours est dès lors irrecevable sur ce point au regard de la règle de l'épuisement des instances cantonales exprimée à l'art. 86 al. 1 OJ (cf. ATF 129 I 74 consid. 4.6 p. 80; ATF 123 I 87 consid. 2b p. 89). 4.2.3 Quant au terme de "fallacieux" employé pour qualifier les arguments des référendaires, il n'a en principe pas sa place dans un message officiel, fût-ce dans la prise de position des autorités, dans la mesure où il tend à faire accroire une intention délibérée de tromper ou d'égarer le corps électoral de la part de citoyens exerçant leurs droits démocratiques. Cela est d'autant plus vrai en l'occurrence qu'il a trait non à des affirmations des opposants mais à des appréciations supposées de ceux-ci. Il suffisait aux autorités d'indiquer les raisons pour lesquelles elles tenaient tel argument pour erroné, ce qu'elles ont d'ailleurs fait aussi, à charge pour les citoyens de se faire une idée sur la valeur respective des opinions émises. 4.3 En définitive, si la prise de position des autorités n'échappe pas à toute critique au regard des exigences d'objectivité ou de neutralité que celles-ci doivent observer dans la rédaction d'un message explicatif, les manquements constatés sont d'une importance mineure et, en tout cas, largement insuffisante au sens de la jurisprudence citée au considérant 3.3 pour avoir été de nature à influer d'une manière décisive sur le débat et l'issue claire du vote. Le recours doit donc être rejeté sur ce point également. 5. Thierry Clément voit enfin une intervention irrégulière de l'autorité dans la campagne précédant la votation cantonale du 5 juin 2005 dans l'octroi par le Conseil d'Etat d'une somme de 10'000 fr. au comité interpartis en faveur du projet de loi soumis au vote. 5.1 Selon la jurisprudence, le droit à la libre formation de l'opinion exclut en principe toute intervention directe des autorités qui serait de nature à fausser la formation de la volonté des citoyens lors de la campagne précédant les votations sauf motifs pertinents, la communication d'un message officiel avec des recommandations de vote étant cependant admise (ATF 114 Ia 427 consid. 4a précité). En ce qui concerne l'intervention financière de l'Etat en vue d'une votation populaire, le Tribunal fédéral a jugé en principe inadmissible la propagande indirecte financée par des fonds publics accordés à un comité d'action privé dans lequel l'autorité n'est pas représentée, car celle-ci ne peut pas exercer un contrôle suffisant de l'utilisation des deniers publics accordés et du respect de l'objectivité et de la réserve nécessaires (ATF 116 Ia 466 consid. 4d p. 470; ATF 114 Ia 427 consid. 6a p. 443 et les références citées). Pareille intervention est d'autant plus répréhensible qu'elle s'accomplit de façon occulte ou que les fonds dépensés sont disproportionnés ou engagés irrégulièrement (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 256; ATF 119 Ia 271 consid. 7b p. 281; ATF 116 Ia 466 consid. 6d p. 475; ATF 114 Ia 427 consid. 6b p. 444). 5.2 En l'occurrence, le Conseil d'Etat déclare avoir décidé de soutenir financièrement le comité interpartis "Oui à l'EHM" pour défendre le système hospitalier neuchâtelois mis en place de longue date et intéressant l'ensemble de la population. Les autorités cantonales ont cependant exprimé leur opinion et pris position sur les arguments des référendaires dans le message explicatif remis aux électeurs avec le matériel de vote. Une intervention supplémentaire sous la forme d'une aide financière à un comité privé soutenant leur point de vue ne se justifiait pas du seul fait que les opposants disposaient de moyens financiers légèrement plus importants pour défendre leurs arguments. Sous l'angle de l'exigence d'un motif pertinent, il est dès lors douteux que le soutien financier octroyé au comité interpartis en faveur du projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal soit admissible. Quoi qu'il en soit, la décision du Conseil d'Etat d'octroyer une somme de 10'000 fr. au comité interpartis "Oui à l'EHM" n'a pas été publiée et n'a fait l'objet d'aucune communication officielle dans les média. Elle n'a été révélée au public qu'à la faveur d'une déclaration de la Conseillère d'Etat en charge du Département cantonal de la justice, de la santé et de la sécurité, reproduite dans un article de presse paru quinze jours avant le scrutin. Une telle manière de faire n'est pas conforme aux exigences de transparence auxquelles doit répondre toute intervention étatique durant la période qui précède une votation, indépendamment de l'importance du montant alloué. Dans ces conditions, le recourant se plaint à juste titre d'une violation de l'art. 34 Cst. 5.3 Cela ne conduit toutefois pas à l'admission du recours et à l'annulation de la votation cantonale à raison de la jurisprudence citée au considérant 3.3. En l'espèce, le montant alloué au comité interpartis "Oui à l'EHM" est modeste s'agissant d'une votation cantonale (cf. ATF 116 Ia 466 consid. 6d p. 475). De plus, la somme dont ce comité disposait pour sa campagne était inférieure d'un peu plus de 10'000 fr. à celle dont bénéficiait le comité référendaire, selon les chiffres dont ce dernier s'est fait lui-même l'écho dans un article de presse figurant au dossier, de sorte que l'aide financière allouée permettait de rétablir une certaine égalité des armes entre les opposants et les partisans au projet de loi. Enfin, le résultat de la votation est particulièrement net. Dans ces circonstances, on ne saurait sérieusement admettre que le soutien financier illicite, mais réduit, accordé au comité interpartis "Oui à l'EHM" ait pu influencer de manière significative l'issue de la votation sur le projet de loi litigieux. 6. Le résultat n'est pas différent si l'on prend en considération ensemble et non isolément les irrégularités constatées (cf. ATF 130 I 290 consid. 6 p. 306; arrêt 1P.116/2000 du 5 mai 2000, consid. 2d, publié in ZBl 102/2001 p. 152). L'écart séparant les partisans et les opposants du projet de loi est en effet tel que les vices énumérés précédemment, même si celui relatif au financement d'un comité privé survenu en violation des règles de transparence est crasse, n'ont à l'évidence pas eu un impact électoral global susceptible de remettre en cause le résultat de la votation.
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Art. 85 let. a OJ, art. 34 al. 2 Cst., art. 45 Cst./NE; droits politiques, droit à la libre formation de l'opinion des citoyens, intervention de l'autorité cantonale dans la campagne précédant une votation cantonale. Bien que non prévue par le droit cantonal, la communication intégrale du texte du projet de loi soumis au vote avec le matériel de vote peut, selon les circonstances, se révéler nécessaire afin de garantir une information suffisante des citoyens (consid. 3.1 et 3.2). Conditions à réunir pour qu'une irrégularité de procédure conduise à l'annulation de la votation (consid. 3.3). L'autorité peut adresser un message explicatif aux électeurs pourvu qu'elle respecte son devoir d'information objective et ne donne pas d'indications fallacieuses sur le but et la portée du projet soumis au vote (consid. 4.1). En l'espèce, la prise de position des autorités cantonales sur les arguments des référendaires n'échappe pas à toute critique (consid. 4.2). Cependant, les manquements constatés n'imposent pas l'annulation de la votation (consid. 4.3). Conditions auxquelles doit répondre une intervention financière de l'Etat dans la campagne précédant une votation populaire (consid. 5.1). L'oc troi de fonds publics à un comité privé dans lequel l'autorité n'est pas représentée n'est en principe pas admissible; il est d'autant plus répréhensible qu'il s'accomplit de manière occulte (consid. 5.2). Le montant alloué est modeste et n'a pas rompu l'égalité des armes entre opposants et partisans au projet de loi. Le vice ne revêt pas une gravité suffisante pour conduire à l'annulation du vote (consid. 5.3). Conséquences des irrégularités prises dans leur ensemble sur l'issue du vote (consid. 6).
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constitutional law
2,006
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47,384
132 I 104
132 I 104 Sachverhalt ab Seite 106 Par arrêté du 6 avril 2005, publié dans la Feuille officielle du 8 avril 2005, le Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel a convoqué les électeurs neuchâtelois en vue des votations fédérales et cantonales du 5 juin 2005 portant, entre autres objets, sur la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal (EHM) adoptée par le Grand Conseil neuchâtelois le 30 novembre 2004 par 90 voix contre 13. L'art. 8 de cet arrêté indiquait que les textes soumis à la votation seraient à la disposition des électeurs à la Chancellerie d'Etat et publiés dans la Feuille officielle ainsi que sur le site Internet de l'Etat; il précisait également qu'un fascicule d'explications serait envoyé à chaque électeur. La loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal a paru dans la Feuille officielle du 11 mai 2005. Elle comporte 59 articles. Le matériel de vote a été remis aux électeurs entre les 9 et 13 mai 2005, avec un message explicatif qui reproduisait dans les grandes lignes les principales modalités de la loi et reprenait l'argumentaire du comité référendaire ainsi que la prise de position des autorités. Le 27 mai 2005, Thierry Clément a saisi la Chancellerie d'Etat de la République et canton de Neuchâtel d'une réclamation et d'un recours pour violation des droits politiques. Il se plaignait en premier lieu du fait que le matériel de vote envoyé aux électeurs ne comprenait pas le projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite. Il dénonçait en outre le manque d'objectivité de l'information donnée par le Conseil d'Etat dans le message officiel adressé aux électeurs. Il voyait enfin une intervention inadmissible de l'autorité dans la campagne précédant le scrutin dans le fait, révélé par un article paru dans le journal "Le Courrier" du 21 mai 2005, que la Conseillère d'Etat en charge du Département cantonal de la justice, de la santé et de la sécurité avait accordé une somme de 10'000 fr. au comité interpartis qui soutenait le projet de loi. Les mesures d'instruction administrées devant la Chancellerie d'Etat ont permis d'établir que l'octroi d'un tel financement au comité "Oui à l'EHM" avait fait l'objet d'une décision du Conseil d'Etat non protocolée, mais formalisée par une demande de crédit supplémentaire établie le 12 mai 2005. Par décision du 3 juin 2005, la Chancellerie d'Etat a rejeté la réclamation de Thierry Clément dans la mesure où celle-ci s'en prenait au contenu du matériel de vote et à l'objectivité de l'information donnée aux électrices et aux électeurs. Elle l'a déclarée irrecevable en tant qu'elle avait trait au soutien financier apporté par le Conseil d'Etat au comité "Oui à l'EHM". Le 5 juin 2005, les électeurs neuchâtelois ont accepté, par 47'837 voix contre 16'201, la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal. Thierry Clément a formé deux recours de droit public pour violation des droits politiques, le premier contre la décision du Conseil d'Etat de soutenir financièrement le comité interpartis "Oui à l'EHM", le second contre l'arrêt du Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel qui confirme la décision de la Chancellerie d'Etat rejetant sa réclamation. Il conclut dans les deux cas à l'invalidation du résultat de la votation du 5 juin 2005, en tant qu'elle concerne le projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal, et à l'organisation d'un nouveau scrutin portant sur cet objet. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure où ils étaient recevables. Erwägungen Extrait des considérants: 3. Thierry Clément voit une atteinte inadmissible au droit de vote des citoyens dans le fait que le projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal soumis à la votation du 5 juin 2005 n'a pas été remis aux électeurs avec le matériel de vote. Il s'agirait d'un élément essentiel à la formation d'une opinion libre et complète des électeurs, qui ne saurait dépendre d'une requête de ceux-ci. Il dénonce sur ce point une violation des art. 34 al. 2 et 35 al. 1 Cst. 3.1 L'art. 34 al. 1 Cst. garantit de manière générale et abstraite les droits politiques, tant sur le plan fédéral que sur le plan cantonal ou communal. Selon l'art. 34 al. 2 Cst., qui codifie la jurisprudence du Tribunal fédéral établie sous l'empire de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 191; ATF 124 I 55 consid. 2a p. 57; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141, ATF 104 Ia 187 consid. 3a p. 190), cette garantie protège la libre formation de l'opinion des citoyens et des citoyennes et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. Une formation et expression libres de la volonté des électeurs supposent que les objets soumis au vote soient portés à temps et de façon adéquate à leur connaissance (ATF 104 Ia 236 consid. 2c p. 239, ATF 104 Ia 360 consid. 3a p. 363; ATF 98 Ia 602 consid. 9 p. 610; arrêt 1P.120/1996 du 12 septembre 1996, consid. 5b, publié in ZBl 98/1997 p. 362; PETER TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, Bâle et Francfort 1995, p. 425; PASCAL MAHON, L'information par les autorités, RDS 118/1999 II p. 199, ch. 25, p. 232; MICHEL BESSON, Behördliche Informationen vor Volksabstimmungen, thèse Berne 2003, p. 164 et 230). La manière dont l'information des citoyens doit intervenir découle avant tout du droit cantonal. Les dispositions de ce droit qui règlent le devoir d'information des autorités ne sont pas de simples prescriptions d'ordre (ATF 98 Ia 602 consid. 9 p. 610; arrêt 1P.120/1996 du 12 septembre 1996, consid. 5b, publié in ZBl 98/1997 p. 362; MICHEL BESSON, op. cit., note 15, p. 231). 3.2 Les questions relatives à l'organisation du vote populaire sur les actes soumis au référendum et aux mesures de publicité sont traitées sur le plan cantonal aux art. 125 et 126 de la loi neuchâteloise sur les droits politiques (LDP/NE). La première de ces dispositions prévoit qu'en cas d'aboutissement de la demande de référendum, le Conseil d'Etat soumet l'acte contesté au vote populaire dans les six mois qui suivent l'expiration du délai référendaire. Aux termes de l'art. 126 LDP/NE, il assure à l'acte soumis au vote populaire une publicité objective suffisante. L'avis du comité référendaire doit être exposé (al. 1). Des exemplaires de l'acte soumis au vote populaire sont mis à la disposition des électeurs à la Chancellerie d'Etat et dans les communes huit jours avant celui fixé pour la votation (al. 2). La loi cantonale sur les droits politiques n'impose donc pas que le texte des lois soumises à votation soit remis aux électeurs avec le matériel de vote. L'art. 126 al. 2 LDP/NE exige uniquement que des exemplaires de l'acte soumis au vote populaire soient mis à la disposition des électeurs à la Chancellerie d'Etat et dans les communes huit jours au moins avant celui fixé pour la votation. Un amendement déposé au cours des débats par le groupe libéral du Grand Conseil, visant à ce que le texte soumis au vote soit remis aux électeurs dix jours au moins avant la votation avec de brèves explications, a été refusé par une majorité du parlement neuchâtelois (Bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil, séance du 17 octobre 1984, p. 1184/1185). La Chancellerie d'Etat s'est donc conformée à la loi et à la volonté du législateur en ne communiquant pas le texte du projet de loi soumis à la votation du 5 juin 2005 avec le matériel de vote remis aux électeurs, mais en résumant celui-ci dans le message explicatif. Cela ne signifie pas encore que, ce faisant, elle ait satisfait à l'obligation qui lui incombe en vertu des art. 45 Cst./NE et 34 al. 2 Cst. de fournir aux citoyens une information complète et objective concernant tous les objets sur lesquels ils sont appelés à se prononcer (cf. ATF 117 Ia 66 consid. 1d/dd p. 68). La communication intégrale du texte soumis à votation peut en effet se révéler nécessaire pour garantir une information suffisante des citoyens suivant les circonstances, telles que la complexité de l'objet de la votation, l'enjeu qu'il représente pour la population ou encore les arguments défendus de part et d'autre. En l'occurrence, le projet de loi soumis au vote concernait la refonte du système hospitalier neuchâtelois avec la mise en réseau des principaux établissements hospitaliers du canton dans une structure juridique de droit public nouvelle jouissant d'une plus grande autonomie de décision et de gestion. La réforme portait également sur le statut juridique du personnel hospitalier qui devait être unifié et soumis à un régime de droit privé. L'objet de la votation litigieuse était donc particulièrement complexe, politiquement sensible et présentait un intérêt crucial pour l'ensemble de la population neuchâteloise. La compréhension des diverses implications de la nouvelle loi nécessitait une réflexion approfondie de la part des citoyens. Par ailleurs, ces derniers ont reçu avec le matériel de vote un message explicatif dans lequel les arguments des référendaires étaient vivement contestés et qualifiés de fallacieux par les autorités dans leur prise de position. Dans ces circonstances, il était impératif que le texte du projet de loi soit communiqué aux citoyens, de manière à ce qu'ils puissent se faire une opinion libre et adéquate sur la valeur des arguments exprimés en faveur et en défaveur du projet. La Chancellerie d'Etat n'était pas dispensée d'agir en ce sens en raison des possibilités offertes pour accéder au projet de loi. La mise à disposition du texte soumis au vote sur le site Internet de l'Etat n'est pas suffisante, car tous les citoyens ne disposent pas d'un accès effectif à ce moyen d'information (cf. en ce sens, MICHEL BESSON, op. cit., p. 325). Il en va de même et pour les mêmes raisons de la publication du projet de loi dans la Feuille officielle. Enfin, la possibilité de se procurer un exemplaire du projet de loi auprès de la Chancellerie d'Etat ou des communes n'est pas non plus déterminante. En effet, même si cette démarche ne présente en principe pas de difficultés majeures, il est à craindre que certains électeurs s'abstiennent de l'entreprendre et s'en remettent aux explications et prises de position contenues dans le message explicatif remis avec le matériel de vote, parce qu'ils ont entamé leur réflexion trop tardivement ou que cette démarche ne fait pas partie de leurs habitudes civiques. Cela étant, on doit admettre que l'information donnée aux électeurs en relation avec le projet de loi sur l'EHM était insuffisante. Cette irrégularité ne conduit pas pour autant à l'annulation de la votation relative à cet objet. 3.3 Selon la jurisprudence, lorsque le Tribunal fédéral constate que des fautes de procédure ont été commises, il n'annule la votation que si celles-ci sont importantes et ont pu avoir une influence sur le résultat du vote. Il examine en principe librement cette question sur la base d'une appréciation des circonstances. Il tient compte notamment de l'écart de voix, de la gravité des vices de procédure et de leur portée sur le vote dans son ensemble. Si la possibilité d'un résultat différent au cas où la procédure n'avait pas été viciée apparaît à ce point minime qu'elle ne puisse pas entrer sérieusement en considération, il y a lieu de renoncer à l'annulation du vote; dans le cas contraire, il faut considérer le vice comme important et annuler la votation. Lorsque, comme en l'espèce, la différence de voix est très nette, seules de graves irrégularités sont de nature à remettre en cause la validité du résultat du vote (ATF 130 I 290 consid. 3.4 p. 296; ATF 129 I 185 consid. 8.1 p. 204; ATF 113 Ia 46 consid. 7a p. 59, ATF 113 Ia 291 consid. 4 p. 302/303). En l'occurrence, le message explicatif adressé par la Chancellerie d'Etat aux citoyens contenait une présentation du projet de loi dont le recourant ne conteste pas l'objectivité; il reprenait les arguments des référendaires dans leur intégralité ainsi que la position des autorités à cet égard, permettant ainsi aux électeurs de se faire une idée de l'enjeu de la contestation et des opinions des différents intervenants. Cela étant, le déficit d'information lié à l'absence du texte intégral du projet de loi apparaît de faible importance et on doit admettre que les personnes qui ne disposaient pas de ce texte n'étaient pas à ce point insuffisamment renseignées que le résultat du vote, particulièrement net (la loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal a été adoptée par 74.7 % des votants contre 25.3 %, soit à une majorité de deux contre un), ait pu en être bouleversé en cas de communication généralisée par les autorités des nouvelles normes en discussion. Le vice allégué n'a ainsi pas eu une influence décisive sur l'issue du scrutin et ne saurait justifier son annulation, ce d'autant que l'autorité n'a pas agi à dessein, mais s'en est tenue à la lettre de la loi et à la volonté clairement manifestée du législateur, en ne communiquant pas le texte du projet de loi. 4. Le recourant s'en prend également au contenu du message explicatif remis aux électeurs avec le matériel de vote en vue de la votation du 5 juin 2005. Les autorités auraient manqué à leur devoir d'objectivité et influencé de manière illicite la libre formation de la volonté du corps électoral en réduisant abusivement la contestation du projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal au seul aspect juridique lié au statut du personnel hospitalier et en suggérant qu'il pourrait être résolu par d'autres voies. Il dénonce à ce propos une violation des art. 34 Cst. et 45 Cst./NE, lequel prévoit qu'avant les votes populaires, les autorités donnent une information suffisante et objective sur les objets qui y sont soumis. Le recourant ne prétend pas que cette dernière disposition lui offrirait davantage de garanties que celles découlant du droit constitutionnel fédéral. Dans ces conditions, c'est exclusivement au regard de la jurisprudence rendue en application de l'art. 34 Cst. qu'il convient d'examiner ses griefs. 4.1 Il incombe au gouvernement d'un canton, de même qu'à l'organe exécutif d'une commune, de diriger la collectivité. Le gouvernement ne peut accomplir cette mission qu'en soutenant activement ses propres projets et objectifs, et en indiquant sans équivoque ce qu'il considère comme nécessaire ou favorable à l'intérêt général. Le dialogue entre le gouvernement et l'opinion publique, qui se produit par exemple dans le cadre des débats parlementaires, par le biais des communiqués du gouvernement ou à l'occasion de prises de position publiques des magistrats, est au surplus un élément indispensable de la démocratie. On doit donc reconnaître au gouvernement le droit - et même le devoir - d'intervenir dans le débat politique en dehors des périodes précédant les votations (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 256 et les références citées). En revanche, les votations doivent être organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer le plus librement possible (ATF 130 I 290 consid. 3.1 p. 294; ATF 129 I 185 consid. 5 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141 et les références citées). Le droit à la libre formation de l'opinion exclut en principe toute intervention directe des autorités qui serait de nature à fausser la formation de la volonté des citoyens lors de la campagne précédant les votations (ATF 114 Ia 427 consid. 4a p. 432). Il est néanmoins admis que l'autorité recommande aux citoyens d'accepter le projet soumis à votation et leur adresse un message explicatif, pourvu qu'elle respecte son devoir d'information objective et ne donne pas d'indications fallacieuses sur le but et la portée du projet. Un tel message officiel peut en outre contenir un avis relatif à des questions d'appréciation, car il appartient en définitive à l'électeur de se faire lui-même sa propre opinion sur de telles questions (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 255/ 256; ATF 119 Ia 271 consid. 3b p. 273; ATF 117 Ia 452 consid. 3b p. 455/456; ATF 113 Ia 291 consid. 3b p. 295; ATF 112 Ia 391 consid. 3a p. 394). L'Etat doit notamment être en mesure de contrebalancer, dans une certaine mesure, les prises de position souvent unilatérales des groupes de pressions influents de la société civile (PASCAL MAHON, op. cit., ch. 35, p. 243/244, qui défend un droit d'intervention plus large de l'autorité). Au demeurant, une intervention de l'autorité dans la campagne précédant une votation qui la concerne allant au-delà de la remise d'un message explicatif aux électeurs ne se justifie qu'en présence de motifs pertinents (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 256; ATF 119 Ia 271 consid. 3b p. 273; ATF 116 Ia 466 consid. 4a p. 469; ATF 113 Ia 291 consid. 3b p. 296; ATF 112 Ia 332 consid. 4d p. 336; ATF 108 Ia 155 consid. 3b p. 158 et les références citées). 4.2 Thierry Clément ne conteste pas l'objectivité de la présentation faite du projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal dans le message explicatif remis aux citoyens. Il s'en prend à la prise de position du Conseil d'Etat et du Grand Conseil exprimée au sujet des arguments des opposants. Les autorités cantonales relèvent que "les référendaires s'en prennent à un projet global patiemment élaboré avec les hôpitaux et largement accepté par tous les bords politiques, alors même qu'ils n'en contestent qu'un aspect juridique pouvant être résolu par d'autres voies". Elles qualifient en outre les arguments des référendaires de "fallacieux" au motif que, "contrairement à ce que ces derniers laissent entendre, l'Etablissement hospitalier multisite ne constitue nullement une privatisation du système hospitalier, ni un abandon du système hospitalier par l'Etat, ni un piège pour le personnel hospitalier, ni une détérioration des conditions de travail de ce personnel; il représente en revanche l'assurance de pouvoir offrir un accès à des soins de qualité à des coûts supportables, l'assurance du maintien des hôpitaux actuels, la préservation de l'emploi dans le domaine hospitalier". Elles concluent en espérant vivement que les citoyens sauront faire preuve de clairvoyance et de bon sens et en les invitant à voter massivement en faveur de la loi. 4.2.1 Le recourant soutient que la prise de position des autorités ne serait pas objective en tant qu'elle laisse entendre que la contestation du projet de loi se limiterait à un aspect juridique, à savoir le statut de droit public des employés de l'Etablissement hospitalier multisite cantonal. Il ressort de l'argumentation des référendaires que ces derniers remettaient également en cause l'indépendance de la nouvelle structure par rapport à l'Etat et, plus particulièrement, la perte d'influence du législateur cantonal dans la gestion de l'établissement et du personnel. Ils soutenaient ainsi l'idée d'un Etablissement hospitalier multisite dans le canton, mais directement soumis au service cantonal de la santé, afin que les intérêts de la population soient véritablement pris en considération. La prise de position des autorités est par conséquent effectivement réductrice si l'on s'en tient au seul passage mis en évidence par le recourant. Une lecture attentive des arguments des référendaires suffisait néanmoins pour se rendre compte que le litige ne se résumait pas à la question du statut juridique du personnel hospitalier, mais qu'il concernait plus largement l'indépendance du futur établissement de droit public vis-à-vis de l'Etat et la perte d'influence du parlement cantonal dans la gestion hospitalière. Une comparaison des arguments respectifs des partisans et des opposants au projet était d'autant plus aisée que la position des autorités figurait en parallèle à l'argumentation des référendaires. A supposer que le message explicatif traduise un manque d'objectivité répréhensible de la part des autorités, le vice allégué était aisément reconnaissable pour qui prenait la peine de lire l'ensemble du message et non pas uniquement la prise de position des autorités. Aussi, le Tribunal administratif pouvait admettre que ce vice n'avait pas pu induire les électeurs en erreur et exercer une influence décisive sur l'issue du vote. 4.2.2 De l'avis du recourant, la prise de position des autorités ne serait pas non plus objective en tant qu'elle suggère que l'aspect juridique controversé pourrait être résolu par d'autres voies. Thierry Clément n'a pas soulevé ce grief devant le Tribunal administratif; il ne prétend pas que ce dernier aurait dû examiner d'office la compatibilité du message explicatif avec les exigences d'objectivité et de neutralité requises des autorités en matière de votation. Le recours est dès lors irrecevable sur ce point au regard de la règle de l'épuisement des instances cantonales exprimée à l'art. 86 al. 1 OJ (cf. ATF 129 I 74 consid. 4.6 p. 80; ATF 123 I 87 consid. 2b p. 89). 4.2.3 Quant au terme de "fallacieux" employé pour qualifier les arguments des référendaires, il n'a en principe pas sa place dans un message officiel, fût-ce dans la prise de position des autorités, dans la mesure où il tend à faire accroire une intention délibérée de tromper ou d'égarer le corps électoral de la part de citoyens exerçant leurs droits démocratiques. Cela est d'autant plus vrai en l'occurrence qu'il a trait non à des affirmations des opposants mais à des appréciations supposées de ceux-ci. Il suffisait aux autorités d'indiquer les raisons pour lesquelles elles tenaient tel argument pour erroné, ce qu'elles ont d'ailleurs fait aussi, à charge pour les citoyens de se faire une idée sur la valeur respective des opinions émises. 4.3 En définitive, si la prise de position des autorités n'échappe pas à toute critique au regard des exigences d'objectivité ou de neutralité que celles-ci doivent observer dans la rédaction d'un message explicatif, les manquements constatés sont d'une importance mineure et, en tout cas, largement insuffisante au sens de la jurisprudence citée au considérant 3.3 pour avoir été de nature à influer d'une manière décisive sur le débat et l'issue claire du vote. Le recours doit donc être rejeté sur ce point également. 5. Thierry Clément voit enfin une intervention irrégulière de l'autorité dans la campagne précédant la votation cantonale du 5 juin 2005 dans l'octroi par le Conseil d'Etat d'une somme de 10'000 fr. au comité interpartis en faveur du projet de loi soumis au vote. 5.1 Selon la jurisprudence, le droit à la libre formation de l'opinion exclut en principe toute intervention directe des autorités qui serait de nature à fausser la formation de la volonté des citoyens lors de la campagne précédant les votations sauf motifs pertinents, la communication d'un message officiel avec des recommandations de vote étant cependant admise (ATF 114 Ia 427 consid. 4a précité). En ce qui concerne l'intervention financière de l'Etat en vue d'une votation populaire, le Tribunal fédéral a jugé en principe inadmissible la propagande indirecte financée par des fonds publics accordés à un comité d'action privé dans lequel l'autorité n'est pas représentée, car celle-ci ne peut pas exercer un contrôle suffisant de l'utilisation des deniers publics accordés et du respect de l'objectivité et de la réserve nécessaires (ATF 116 Ia 466 consid. 4d p. 470; ATF 114 Ia 427 consid. 6a p. 443 et les références citées). Pareille intervention est d'autant plus répréhensible qu'elle s'accomplit de façon occulte ou que les fonds dépensés sont disproportionnés ou engagés irrégulièrement (ATF 121 I 252 consid. 2 p. 256; ATF 119 Ia 271 consid. 7b p. 281; ATF 116 Ia 466 consid. 6d p. 475; ATF 114 Ia 427 consid. 6b p. 444). 5.2 En l'occurrence, le Conseil d'Etat déclare avoir décidé de soutenir financièrement le comité interpartis "Oui à l'EHM" pour défendre le système hospitalier neuchâtelois mis en place de longue date et intéressant l'ensemble de la population. Les autorités cantonales ont cependant exprimé leur opinion et pris position sur les arguments des référendaires dans le message explicatif remis aux électeurs avec le matériel de vote. Une intervention supplémentaire sous la forme d'une aide financière à un comité privé soutenant leur point de vue ne se justifiait pas du seul fait que les opposants disposaient de moyens financiers légèrement plus importants pour défendre leurs arguments. Sous l'angle de l'exigence d'un motif pertinent, il est dès lors douteux que le soutien financier octroyé au comité interpartis en faveur du projet de loi sur l'Etablissement hospitalier multisite cantonal soit admissible. Quoi qu'il en soit, la décision du Conseil d'Etat d'octroyer une somme de 10'000 fr. au comité interpartis "Oui à l'EHM" n'a pas été publiée et n'a fait l'objet d'aucune communication officielle dans les média. Elle n'a été révélée au public qu'à la faveur d'une déclaration de la Conseillère d'Etat en charge du Département cantonal de la justice, de la santé et de la sécurité, reproduite dans un article de presse paru quinze jours avant le scrutin. Une telle manière de faire n'est pas conforme aux exigences de transparence auxquelles doit répondre toute intervention étatique durant la période qui précède une votation, indépendamment de l'importance du montant alloué. Dans ces conditions, le recourant se plaint à juste titre d'une violation de l'art. 34 Cst. 5.3 Cela ne conduit toutefois pas à l'admission du recours et à l'annulation de la votation cantonale à raison de la jurisprudence citée au considérant 3.3. En l'espèce, le montant alloué au comité interpartis "Oui à l'EHM" est modeste s'agissant d'une votation cantonale (cf. ATF 116 Ia 466 consid. 6d p. 475). De plus, la somme dont ce comité disposait pour sa campagne était inférieure d'un peu plus de 10'000 fr. à celle dont bénéficiait le comité référendaire, selon les chiffres dont ce dernier s'est fait lui-même l'écho dans un article de presse figurant au dossier, de sorte que l'aide financière allouée permettait de rétablir une certaine égalité des armes entre les opposants et les partisans au projet de loi. Enfin, le résultat de la votation est particulièrement net. Dans ces circonstances, on ne saurait sérieusement admettre que le soutien financier illicite, mais réduit, accordé au comité interpartis "Oui à l'EHM" ait pu influencer de manière significative l'issue de la votation sur le projet de loi litigieux. 6. Le résultat n'est pas différent si l'on prend en considération ensemble et non isolément les irrégularités constatées (cf. ATF 130 I 290 consid. 6 p. 306; arrêt 1P.116/2000 du 5 mai 2000, consid. 2d, publié in ZBl 102/2001 p. 152). L'écart séparant les partisans et les opposants du projet de loi est en effet tel que les vices énumérés précédemment, même si celui relatif au financement d'un comité privé survenu en violation des règles de transparence est crasse, n'ont à l'évidence pas eu un impact électoral global susceptible de remettre en cause le résultat de la votation.
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Art. 85 lett. a OG, art. 34 cpv. 2 Cost., art. 45 Cost./NE; diritti politici, diritto alla libera formazione dell'opinione dei cittadini, intervento dell'autorità cantonale nella campagna precedente una votazione cantonale. Benché non prevista dal diritto cantonale, la comunicazione integrale, con il materiale di voto, del testo del progetto di legge sottoposto alla votazione può, secondo le circostanze, rivelarsi necessaria per garantire un'informazione sufficiente dei cittadini (consid. 3.1 e 3.2). Presupposti per i quali un'irregolarità procedurale comporta l'annullamento della votazione (consid. 3.3). L'autorità può trasmettere ai votanti una spiegazione purché rispetti l'obbligo d'informazione oggettiva e non fornisca indicazioni fallaci sullo scopo e la portata dell'oggetto in votazione (consid. 4.1). Nella fattispecie, la presa di posizione delle autorità cantonali sugli argomenti referendari non sfugge a ogni critica (consid. 4.2). Le carenze constatate non impongono tuttavia l'annullamento della votazione (consid. 4.3). Condizioni alle quali lo Stato può intervenire finanziariamente nella campagna che precede la votazione popolare (consid. 5.1). Lo stanziamento di fondi pubblici a favore di un comitato privato, in cui l'autorità non è rappresentata, non è di principio ammissibile; è a maggior ragione riprovevole se eseguito in modo occulto (consid. 5.2). La somma stanziata è modesta e non ha compromesso la parità delle armi tra sostenitori ed oppositori del progetto di legge. Il vizio non riveste una gravità tale da imporre l'annullamento della votazione (consid. 5.3). Conseguenze delle irregolarità sull'esito della votazione considerate nel loro complesso (consid. 6).
it
constitutional law
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I
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132 I 117
132 I 117 Sachverhalt ab Seite 117 Y. erhängte sich in der Nacht vom 28./29. August 2004 in der Strafanstalt. Er war beschuldigt worden, am 28. Februar 2002 seine Ehefrau und seine beiden Kinder getötet zu haben, und deswegen des mehrfachen Mordes angeklagt. Die Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht VIII Bern-Laupen hätte am 18. Oktober 2004 beginnen sollen. Mit Verfügung vom 22. August 2005 stellte das Kreisgericht das Strafverfahren ein (Keine-Folge-Gebung) und auferlegte die Kosten der Voruntersuchung (Fr. 30'260.-) und des Kreisgerichts (Fr. 300.-) dem Nachlass von Y. sel. Es stellte das Honorar dessen amtlichen Verteidigers von Fr. 18'214.30 (Anspruch gegenüber dem Kanton Bern im Falle der Nichterhältlichkeit: Fr. 12'403.90) unter den "Vorbehalt der gesetzlichen Rück- und Nachzahlungspflichten", d.h. der Pflicht zur Rückzahlung des Honorars gegenüber dem Kanton und zur Nachzahlung der Differenz zum vollen Honorar gegenüber dem amtlichen Verteidiger bei wirtschaftlicher Zumutbarkeit innerhalb von zehn Jahren. Das Obergericht des Kantons Bern hiess die Appellation der Schwester und Alleinerbin des Verstorbenen, X., teilweise gut, indem es die Rück- und Nachzahlungspflicht für das Honorar des amtlichen Verteidigers aufhob. Im Übrigen bestätigte es die Verfügung des Kreisgerichts. X. führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil des Obergerichts hinsichtlich der Kostenauflage an den Nachlass (Kosten der Strafuntersuchung und des Kreisgerichts) sowie der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens vor Obergericht aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die anwendbaren Bestimmungen des kantonalen Gesetzes vom 15. März 1995 über das Strafverfahren (StrV/BE) lauten: Art. 309 Abs. 2 (Inhalt des Urteils) Liegen im Zeitpunkt der Beurteilung die Voraussetzungen der Strafverfolgung nicht vor oder wird von der Strafverfolgung in Anwendung von Artikel 4 abgesehen, ist im Urteil darauf zu erkennen, dass dem Verfahren keine weitere Folge gegeben wird. Art. 389 (Kostentragung durch den Kanton) In den nachstehend genannten Fällen trägt unter Vorbehalt von Artikel 390 der Kanton die Verfahrenskosten 1. bei Nichteintreten auf eine Anzeige (Art. 227), 2. bei Nichteröffnung (Art. 228), 3. bei Aufhebung der Strafverfolgung (Art. 250 Abs. 2), 4. bei Freispruch (Art. 309 Abs. 1), 5. wenn dem Verfahren keine weitere Folge gegeben wird (Art. 309 Abs. 2). Art. 390 Abs. 1 (Anderweitige Kostentragung) In Fällen gemäss Artikel 389 können die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden 1. der Privatklägerschaft sowie den einen Strafantrag stellenden oder eine Anzeige einreichenden Personen, sofern diese mutwillig oder grobfahrlässig gehandelt haben; 2. der angeschuldigten Person, sofern diese in rechtlich vorwerfbarer Weise das Verfahren veranlasst oder so dessen Durchführung erschwert hat. 2.2 Das Obergericht verweist im angefochtenen Urteil auf die Begründung des Kreisgerichts, wonach offenkundige und schwerwiegende Verletzungen fundamentaler Rechte der Opfer Ursache für die Eröffnung und Durchführung des Strafverfahrens sind. Wäre der Angeschuldigte am Leben geblieben, hätten ihm gestützt auf Art. 390 Abs. 1 Ziff. 2 StrV/BE die Verfahrenskosten auferlegt werden müssen; eine Entschädigung zu seinen Gunsten wäre nie in Frage gekommen. Die Belastung des Nachlasses mit den erstinstanzlichen Verfahrenskosten entspreche der für alle Schulden des Erblassers geltenden Regelung. Sie würden mit wenigen gesetzlichen Ausnahmen zu persönlichen Schulden der Erben, sofern diese die Erbschaft nicht ausschlagen. Die Erben seien für Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung des Erblassers haftbar, auch wenn der Schaden erst nach dessen Tod eintrete. Folgerichtig könne die Kostenauflage ebenfalls zu Lasten des Nachlasses gehen. Die gesetzliche Regel, wonach bei Verfahrenseinstellung der Kanton die Verfahrenskosten trägt (Art. 389 Ziff. 5 StrV/BE), lasse Raum für eine abweichende Auslegung. Nach dem Obergericht entsprechen diese Erwägungen der neuen Berner Gerichtspraxis, die eingeleitet wurde mit den Urteilen des Wirtschaftsstrafgerichts vom 11. Dezember 2002 und des Kassationshofs vom 18. August 2003 (beide zusammengefasst in: ZBJV 140/2004 S. 762 ff.; im Folgenden auch: Praxisänderung 2002/03). Entscheidend sei, ob die Kosten des Strafverfahrens eine Verbindlichkeit des Angeschuldigten wie jede andere zu dessen Lebzeiten entstandene Schuld darstellen und damit im Todesfall ein Bestandteil des Nachlasses würden. Dazu stellt das Obergericht in der Sache aber keine eigenen Erwägungen an. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Willkürverbots. Sie macht überdies geltend, für die Kostenauflage an den Nachlass des verstorbenen Angeschuldigten fehle eine gesetzliche Grundlage. 3.2 Das Bundesgericht hat die Frage bisher nicht beurteilt, ob eine Kostenauflage an den Nachlass des verstorbenen Angeschuldigten ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung das Legalitätsprinzip verletzt. 3.3 In einem unveröffentlichten Urteil von 1980 hat das Bundesgericht entschieden, es sei nicht willkürlich, dem Nachlass eines verstorbenen Angeschuldigten einen Zehntel der Untersuchungskosten aufzuerlegen, auch wenn für den Fall, dass der Angeschuldigte verstorben ist, eine ausdrückliche Regelung fehlt (Urteil P.436/ 1980 vom 5. November 1980). Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hatte ausgeführt, die Kostenforderung sei vor dem Tod des Angeschuldigten entstanden, als die Tatsachen, die sein prozessuales Verschulden begründeten, eingetreten und die Untersuchungshandlungen durchgeführt worden seien (Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 6. Mai 1980, in: BJM 1981 S. 267 ff.). Zur Ansicht des Obergerichts, wonach ein deklarativer Kostenentscheid vorgelegen sei, äusserte sich das Bundesgericht nicht. In BGE 109 Ia 160 hob das Bundesgericht eine Kostenauflage zu Lasten des Nachlasses des Angeschuldigten wegen einer Verletzung der Unschuldsvermutung auf. Dieses Urteil ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig, da keine Verletzung der Unschuldsvermutung zu beurteilen ist; zudem sieht das Berner Recht - anders als das damals beurteilte Luzerner Recht - die Kostenauflage an den Nachlass nicht ausdrücklich vor. 4. 4.1 Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (BGE 128 I 317 E. 2.2.1). 4.2 Bei den Kosten eines Strafverfahrens handelt es sich wie bei den Gerichtskosten (BGE 120 Ia 171 E. 2a) um Kausalabgaben (Urteil 1P.464/2005 vom 10. November 2005, E. 3.2). Nach der Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Darin müssen zumindest der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe festgelegt sein. Bei gewissen Arten von Kausalabgaben hat die Rechtsprechung diese Vorgaben für die Abgabenbemessung gelockert: Dies gilt namentlich dort, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 130 I 113 E. 2.2). Einer solchen Lockerung zugänglich sind grundsätzlich auch Vorschriften über Verfahrenskosten (BGE 120 Ia 171 E. 2a). Die mögliche Lockerung betrifft in diesen Fällen aber stets nur die formellgesetzlichen Vorgaben zur Bemessung, nicht die Umschreibung des Kreises der Abgabepflichtigen und des Gegenstandes der Abgabe (BGE 123 I 248 E. 2; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 516). 5. 5.1 Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Regeln über die Anmeldung von Forderungen gegen eine verstorbene Person für die Aufnahme ins öffentliche Inventar (Art. 589 und 590 ZGB) sich nicht eo ipso von Bundesrechts wegen auf Steuerforderungen beziehen, sondern ausschliesslich zivilrechtliche Verpflichtungen betreffen. Zudem hielt es fest, dass im Todeszeitpunkt des Steuerpflichtigen rechtskräftig festgesetzte und vollstreckbare Steuerforderungen nicht aufgrund der zivilrechtlichen Universalsukzession, sondern kraft öffentlichrechtlich angeordneter Steuersukzession auf die Erben übergehen (BGE 102 Ia 483 E. 6b/dd S. 491; ebenso: PETER WEIMAR, Berner Kommentar zum ZGB, Bd. III/1/1, Bern 2000, Erbrecht - Einleitung, Rz. 9, S. 4; IVO SCHWANDER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl., Basel 2003, Rz. 8 Abs. 3 zu Art. 560 ZGB; für die analoge Anwendung des ZGB: HANS MICHAEL Riemer, Vererblichkeit und Unvererblichkeit von Rechten und Pflichten im Privatrecht und im öffentlichen Recht, in: recht 24/ 2006 S. 31; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 74; PETER TUOR/ VITO PICENONI, Berner Kommentar, Bd. III/2, 2. Aufl., Bern 1964, Rz. 7a zu Art. 560 ZGB; für eine Lückenfüllung: WALTER FREI, Die Erbenhaftung für Forderungen aus dem Steuerrechtsverhältnis, Diss. Zürich 1995, S. 81 f.). 5.2 Der Berner Kassationshof, auf den sich das Obergericht beruft, hat im Urteil vom 18. August 2003 ausgeführt, dass die Universalsukzession gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB für eine Kostenauflage nicht ausreiche, da sie nur den Übergang, nicht die Entstehung der Schuld und nur privatrechtliche, nicht öffentlichrechtliche Verbindlichkeiten erfasse. Die Möglichkeit der Kostenauflage sei aber im Ergebnis zulässig, da sie sich aus dem Bernischen Strafverfahrensgesetz ergebe (ZBJV 140/2004 S. 766). 6. Die Lehre äussert sich zur Belastung des Nachlasses bzw. der Erben mit Kosten bei Verfahrenseinstellung infolge Todes des Angeschuldigten nur knapp. Im Wesentlichen verweist sie auf kantonale Gesetzesvorschriften oder Praxis, ohne sich mit dem Problem der Rechtsnachfolge auseinander zu setzen. 6.1 Nach NIKLAUS SCHMID soll die Kostenauflage im Kanton Zürich möglich sein, obwohl dies gesetzlich nicht vorgesehen ist. Der Nachlass könne belastet werden, wenn der Angeschuldigte während der Untersuchung stirbt und die Einstellung wegen des Todes erfolgt, soweit die Kosten vom Angeschuldigten verschuldet wurden und er kostenpflichtig gewesen wäre, sofern er noch leben würde (NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich, Stand Januar 1999, § 42 Rz. 35; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 1210). Der als Beleg aufgeführte Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 2. August 1995 (in: ZR 96/1997 S. 160, E. 2e) geht in der Begründung nicht weiter. Nach dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 1936 (in: ZR 36/1937 S. 151) sei diese Kostenfolge nicht Nebenfolge der Strafe, sondern habe einen selbständigen Rechtsgrund (dies allerdings als obiter dictum, weil nicht der mit der Kostenhälfte belastete Erbe des vor Urteilsfällung verstorbenen Angeklagten, sondern der im Ehrverletzungsprozess ebenfalls kostenpflichtige Privatkläger ans Obergericht gelangte). Die übrigen Lehrmeinungen orientieren sich an jenen Kantonen, die die Kostenauflage an den Nachlass gesetzlich ausdrücklich vorschreiben, und sind daher nicht einschlägig (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 108 Rz. 29; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 1814 zu Art. 262 Abs. 2 [recte Art. 264] StPO/SG; THOMAS HANSJAKOB, Kostenarten, Kostenträger und Kostenhöhe im Strafprozess, Diss. St. Gallen 1988, S. 297 ff.). 6.2 In der Berner Lehre bestand vor der Praxisänderung 2002/03 die einhellige Meinung, dass bei Erlöschen des staatlichen Strafanspruchs infolge Todes des Angeschuldigten vor Abschluss des Verfahrens die Pflicht zur Kostentragung dem Staat obliege (THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003, S. 590; JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997, Rz. 2043; PETER STAUB, Kommentar zum Strafverfahren des Kantons Bern, Bern 1992, Art. 199-200 Rz. 15; Entscheid der Anklagekammer [recte laut Kassationshof: II. Strafkammer] des Kantons Bern vom 14. Oktober 1977, in: ZBJV 117/1981 S. 395). Das auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretene neue Strafverfahrensgesetz brachte in dieser Frage keine Änderung (vgl. Art. 200 Abs. 1 und 3 des Gesetzes von 1928, abgedruckt bei STAUB, a.a.O., S. 490). Erst die Praxisänderung 2002/03 ermöglichte eine Kostenauflage an den Nachlass bei Verfahrenseinstellung, weil der nicht verurteilte Angeschuldigte gestorben ist und diesem ein Veranlassen oder Erschweren des Strafverfahrens im Sinne von Art. 390 Abs. 1 Ziff. 2 StrV/BE hätte vorgeworfen werden können. 6.3 In seinem Urteil vom 11. Dezember 2002 (ZBJV 140/2004 S. 736) erkannte das Wirtschaftsstrafgericht, die alte Praxis, wonach eine Kostenauflage im Falle des Todes des Angeschuldigten vor Abschluss des Strafverfahrens unzulässig sei, gehe auf die Kommentierung von MAX WAIBLINGER (Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Langenthal 1937/1942, Art. 200 Rz. 3, S. 295 f.) zurück. Dieser hatte Folgendes ausgeführt: "Erfolgt die Aufhebung zufolge Todes des Angeschuldigten, so können die Verfahrenskosten nicht etwa den Erben auferlegt werden. Die zürch. Rechtsprechung (...) hat dies allerdings als möglich erachtet, indem sie davon ausgeht, dass die Kostenauflage an den Angeschuldigten, der das Verfahren durch schuldhafte Erregung von Verdachtsgründen veranlasst habe, keine Straffolge sei, sondern auf einem selbständigen Rechtsgrund beruhe; der bezügliche Kostenanspruch des Staates sei schon zu Lebzeiten des Angeschuldigten entstanden, durch das Verhalten des Angeschuldigten begründet worden, nur seine gerichtliche Feststellung erfolge nach dem Tode. Diese Gesetzesauslegung ist gekünstelt und würde eine Rechtsnachfolge der Erben in die Prozessstellung des Angeschuldigten voraussetzen." 6.4 Das Wirtschaftsstrafgericht hält dem entgegen, man müsse sich vom Gedanken lösen, die Kostenpflicht des freigesprochenen oder aus anderen Gründen (Tod, Verjährung) aus dem Verfahren entlassenen Angeschuldigten habe irgendwie mit der Haftung für strafrechtliches Verschulden zu tun. Vielmehr handle es sich dabei um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten. Aus diesem Blickwinkel betrachtet verliere die Ansicht von WAIBLINGER an Überzeugungskraft, denn die Kostenauflage an die Erben setze unter diesen Bedingungen keine Nachfolge in die Prozessstellung des Angeschuldigten voraus, sondern lasse sich mit erbrechtlichen Überlegungen begründen. Die dem Angeschuldigten wegen Verletzung zivilrechtlicher Normen aufzuerlegenden Verfahrenskosten gingen eo ipso auf die Erben über, da sie von der Universalsukzession gemäss Art. 560 ZGB erfasst würden und die Erben des Urhebers einer unerlaubten Handlung auch dann hafteten, wenn der Schaden erst nach dessen Tod eingetreten sei (ZBJV 140/2004 S. 765). 7. 7.1 Nach der Berner Rechtsprechung ergibt sich die neue Kostenpraxis durch Auslegung des kantonalen Strafverfahrensgesetzes; dieses sehe die Belastung des Nachlasses weder explizit vor, noch schliesse es sie ausdrücklich aus. Es ist zu entscheiden, ob dies als gesetzliche Grundlage ausreicht. 7.2 Die Darlegungen der Berner Gerichte treffen zu, wonach die Kostenauflage an einen nicht verurteilten Angeschuldigten mit einem strafrechtlichen Schuldvorwurf unzulässig sei. Dies würde nach der Rechtsprechung die Unschuldsvermutung verletzen (BGE 116 Ia 162 E. 2e). Damit ist allerdings für die Frage nichts gewonnen, ob das Legalitätsprinzip es zulässt, mit den Vorschriften über die Kostentragung des Angeschuldigten eine Forderung gegen seinen Nachlass zu begründen. Im unpublizierten Teil seines Urteils vom 18. August 2003 räumt der Kassationshof ein, eine direkte Kostenauflage an die Erben (im Gegensatz zur Belastung des Nachlasses) wäre vom Wortlaut des Strafverfahrensgesetzes nicht gedeckt. Der Kassationshof begründet nicht, wieso er die Erben und den Nachlass unterschiedlich behandeln will; möglicherweise beabsichtigt er damit eine Haftungsbegrenzung auf die Höhe der Erbschaft (HANSJAKOB, a.a.O., S. 301) oder ein Verbot der Kostenauflage im Falle der Erbausschlagung. Im Ergebnis führt die Verpflichtung des Nachlasses gleichwohl zu einer Haftung der Erben, weshalb die Sonderbehandlung des Nachlasses nicht einleuchtet. 7.3 Die Kostenverfügung erging rund ein Jahr nach dem Tod des Angeschuldigten. Es fragt sich, ob vor dieser Verfügung, zu Lebzeiten des Angeschuldigten, eine Forderung des Staates gegenüber dem Angeschuldigten auf Bezahlung der Strafuntersuchungskosten begründet wurde, die nach den zitierten Lehrmeinungen (E. 5.1) mit dessen Tod allenfalls auf die Alleinerbin überging. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Strafverfahrenskosten nicht gleichmässig entsprechend dem Zeitverlauf wachsen, sondern unter anderem davon abhängen, welche Untersuchungshandlungen durchgeführt werden; sie können je nach Gang des Verfahrens unterschiedlich ausfallen. Sodann sieht das kantonale Gesetz keine automatische Haftung des Angeschuldigten vor; eine Kostenpflicht entsteht nur im gerichtlich zu beurteilenden Ausnahmefall. Liegen dafür die Voraussetzungen vor, kann schliesslich das Gericht den Angeschuldigten allenfalls auch bloss zur Bezahlung eines Teils der Verfahrenskosten verpflichten (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 2 StrV/BE). Daraus wird deutlich, dass bis zum gerichtlichen Kostenentscheid weder die Zahlungspflicht als solche noch der allfällige Forderungsbetrag feststehen. Die Pflicht zur Kostentragung entsteht somit durch die entsprechende Verfügung; diese wirkt nicht feststellend, sondern rechtsgestaltend. Im Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und dem Angeschuldigten ist keine Kostenforderung entstanden; als die Kostenverfügung erging, war die Rechtspersönlichkeit des Angeschuldigten durch Tod bereits untergegangen (Art. 31 Abs. 1 ZGB). Daher ist ein Rechtsübergang vom Angeschuldigten auf die Alleinerbin ausgeschlossen. Unter diesen Voraussetzungen lässt sich die Zahlungspflicht nicht mit einer allfälligen Analogie zur Steuernachfolge oder zur erbrechtlichen Universalsukzession begründen. 7.4 Das Strafverfahrensgesetz des Kantons Bern sieht - im Gegensatz etwa zu den Gesetzen der Kantone Luzern, Schaffhausen oder St. Gallen (Nachweise bei HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 108 Rz. 29) - eine direkte Belastung des Nachlasses bzw. der Erben nicht vor. Es nennt als kostenpflichtige Personen nur den Angeschuldigten sowie die (hier nicht einschlägigen) Privatkläger, Strafantragsteller oder Anzeiger. Nach der Rechtsprechung zum Legalitätsprinzip ist eine Lockerung des gesetzlich festgelegten Kreises der Abgabepflichtigen nicht zulässig (E. 4). Daher kann mangels Parteiwechsels oder ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage kein Rechtsübergang stattfinden. Stirbt der Angeschuldigte und wurde über die Untersuchungskosten noch nicht verfügt, so kommt der Grundsatz der Kostentragung durch den Staat zur Anwendung. Eine abweichende Anordnung, die sich nicht auf eine ausdrückliche gesetzliche Norm abstützt, verstösst gegen das verfassungsrechtliche Legalitätsprinzip (Art. 127 Abs. 1 BV). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist begründet. 8. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es die Beschwerdeführerin mit Kosten belastet und ihr keinen vollen Parteikostenersatz zuspricht. Da es sich um sein Vermögensinteresse handelt (Art. 156 Abs. 2 OG; BGE 97 I 329 E. 6), trägt der Kanton Bern als unterliegende Partei die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Zudem hat er der obsiegenden Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
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Art. 127 Abs. 1 BV, Art. 389 Ziff. 5 und Art. 390 Abs. 1 Ziff. 2 StrV/BE; Kosten der Strafuntersuchung, Haftung des Nachlasses, Legalitätsprinzip. Wer die Kosten des Strafverfahrens trägt, bestimmt das Gesetz (E. 4). Das Berner Strafverfahrensgesetz sieht nicht vor, dass die Kosten dem Nachlass des Angeschuldigten auferlegt werden können. Für einen solchen Kostenentscheid bei Verfahrenseinstellung infolge Todes des Angeschuldigten vor der Strafgerichtsverhandlung fehlt die gesetzliche Grundlage (E. 7).
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132 I 117 Sachverhalt ab Seite 117 Y. erhängte sich in der Nacht vom 28./29. August 2004 in der Strafanstalt. Er war beschuldigt worden, am 28. Februar 2002 seine Ehefrau und seine beiden Kinder getötet zu haben, und deswegen des mehrfachen Mordes angeklagt. Die Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht VIII Bern-Laupen hätte am 18. Oktober 2004 beginnen sollen. Mit Verfügung vom 22. August 2005 stellte das Kreisgericht das Strafverfahren ein (Keine-Folge-Gebung) und auferlegte die Kosten der Voruntersuchung (Fr. 30'260.-) und des Kreisgerichts (Fr. 300.-) dem Nachlass von Y. sel. Es stellte das Honorar dessen amtlichen Verteidigers von Fr. 18'214.30 (Anspruch gegenüber dem Kanton Bern im Falle der Nichterhältlichkeit: Fr. 12'403.90) unter den "Vorbehalt der gesetzlichen Rück- und Nachzahlungspflichten", d.h. der Pflicht zur Rückzahlung des Honorars gegenüber dem Kanton und zur Nachzahlung der Differenz zum vollen Honorar gegenüber dem amtlichen Verteidiger bei wirtschaftlicher Zumutbarkeit innerhalb von zehn Jahren. Das Obergericht des Kantons Bern hiess die Appellation der Schwester und Alleinerbin des Verstorbenen, X., teilweise gut, indem es die Rück- und Nachzahlungspflicht für das Honorar des amtlichen Verteidigers aufhob. Im Übrigen bestätigte es die Verfügung des Kreisgerichts. X. führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil des Obergerichts hinsichtlich der Kostenauflage an den Nachlass (Kosten der Strafuntersuchung und des Kreisgerichts) sowie der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens vor Obergericht aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die anwendbaren Bestimmungen des kantonalen Gesetzes vom 15. März 1995 über das Strafverfahren (StrV/BE) lauten: Art. 309 Abs. 2 (Inhalt des Urteils) Liegen im Zeitpunkt der Beurteilung die Voraussetzungen der Strafverfolgung nicht vor oder wird von der Strafverfolgung in Anwendung von Artikel 4 abgesehen, ist im Urteil darauf zu erkennen, dass dem Verfahren keine weitere Folge gegeben wird. Art. 389 (Kostentragung durch den Kanton) In den nachstehend genannten Fällen trägt unter Vorbehalt von Artikel 390 der Kanton die Verfahrenskosten 1. bei Nichteintreten auf eine Anzeige (Art. 227), 2. bei Nichteröffnung (Art. 228), 3. bei Aufhebung der Strafverfolgung (Art. 250 Abs. 2), 4. bei Freispruch (Art. 309 Abs. 1), 5. wenn dem Verfahren keine weitere Folge gegeben wird (Art. 309 Abs. 2). Art. 390 Abs. 1 (Anderweitige Kostentragung) In Fällen gemäss Artikel 389 können die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden 1. der Privatklägerschaft sowie den einen Strafantrag stellenden oder eine Anzeige einreichenden Personen, sofern diese mutwillig oder grobfahrlässig gehandelt haben; 2. der angeschuldigten Person, sofern diese in rechtlich vorwerfbarer Weise das Verfahren veranlasst oder so dessen Durchführung erschwert hat. 2.2 Das Obergericht verweist im angefochtenen Urteil auf die Begründung des Kreisgerichts, wonach offenkundige und schwerwiegende Verletzungen fundamentaler Rechte der Opfer Ursache für die Eröffnung und Durchführung des Strafverfahrens sind. Wäre der Angeschuldigte am Leben geblieben, hätten ihm gestützt auf Art. 390 Abs. 1 Ziff. 2 StrV/BE die Verfahrenskosten auferlegt werden müssen; eine Entschädigung zu seinen Gunsten wäre nie in Frage gekommen. Die Belastung des Nachlasses mit den erstinstanzlichen Verfahrenskosten entspreche der für alle Schulden des Erblassers geltenden Regelung. Sie würden mit wenigen gesetzlichen Ausnahmen zu persönlichen Schulden der Erben, sofern diese die Erbschaft nicht ausschlagen. Die Erben seien für Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung des Erblassers haftbar, auch wenn der Schaden erst nach dessen Tod eintrete. Folgerichtig könne die Kostenauflage ebenfalls zu Lasten des Nachlasses gehen. Die gesetzliche Regel, wonach bei Verfahrenseinstellung der Kanton die Verfahrenskosten trägt (Art. 389 Ziff. 5 StrV/BE), lasse Raum für eine abweichende Auslegung. Nach dem Obergericht entsprechen diese Erwägungen der neuen Berner Gerichtspraxis, die eingeleitet wurde mit den Urteilen des Wirtschaftsstrafgerichts vom 11. Dezember 2002 und des Kassationshofs vom 18. August 2003 (beide zusammengefasst in: ZBJV 140/2004 S. 762 ff.; im Folgenden auch: Praxisänderung 2002/03). Entscheidend sei, ob die Kosten des Strafverfahrens eine Verbindlichkeit des Angeschuldigten wie jede andere zu dessen Lebzeiten entstandene Schuld darstellen und damit im Todesfall ein Bestandteil des Nachlasses würden. Dazu stellt das Obergericht in der Sache aber keine eigenen Erwägungen an. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Willkürverbots. Sie macht überdies geltend, für die Kostenauflage an den Nachlass des verstorbenen Angeschuldigten fehle eine gesetzliche Grundlage. 3.2 Das Bundesgericht hat die Frage bisher nicht beurteilt, ob eine Kostenauflage an den Nachlass des verstorbenen Angeschuldigten ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung das Legalitätsprinzip verletzt. 3.3 In einem unveröffentlichten Urteil von 1980 hat das Bundesgericht entschieden, es sei nicht willkürlich, dem Nachlass eines verstorbenen Angeschuldigten einen Zehntel der Untersuchungskosten aufzuerlegen, auch wenn für den Fall, dass der Angeschuldigte verstorben ist, eine ausdrückliche Regelung fehlt (Urteil P.436/ 1980 vom 5. November 1980). Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hatte ausgeführt, die Kostenforderung sei vor dem Tod des Angeschuldigten entstanden, als die Tatsachen, die sein prozessuales Verschulden begründeten, eingetreten und die Untersuchungshandlungen durchgeführt worden seien (Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 6. Mai 1980, in: BJM 1981 S. 267 ff.). Zur Ansicht des Obergerichts, wonach ein deklarativer Kostenentscheid vorgelegen sei, äusserte sich das Bundesgericht nicht. In BGE 109 Ia 160 hob das Bundesgericht eine Kostenauflage zu Lasten des Nachlasses des Angeschuldigten wegen einer Verletzung der Unschuldsvermutung auf. Dieses Urteil ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig, da keine Verletzung der Unschuldsvermutung zu beurteilen ist; zudem sieht das Berner Recht - anders als das damals beurteilte Luzerner Recht - die Kostenauflage an den Nachlass nicht ausdrücklich vor. 4. 4.1 Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (BGE 128 I 317 E. 2.2.1). 4.2 Bei den Kosten eines Strafverfahrens handelt es sich wie bei den Gerichtskosten (BGE 120 Ia 171 E. 2a) um Kausalabgaben (Urteil 1P.464/2005 vom 10. November 2005, E. 3.2). Nach der Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Darin müssen zumindest der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe festgelegt sein. Bei gewissen Arten von Kausalabgaben hat die Rechtsprechung diese Vorgaben für die Abgabenbemessung gelockert: Dies gilt namentlich dort, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 130 I 113 E. 2.2). Einer solchen Lockerung zugänglich sind grundsätzlich auch Vorschriften über Verfahrenskosten (BGE 120 Ia 171 E. 2a). Die mögliche Lockerung betrifft in diesen Fällen aber stets nur die formellgesetzlichen Vorgaben zur Bemessung, nicht die Umschreibung des Kreises der Abgabepflichtigen und des Gegenstandes der Abgabe (BGE 123 I 248 E. 2; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 516). 5. 5.1 Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Regeln über die Anmeldung von Forderungen gegen eine verstorbene Person für die Aufnahme ins öffentliche Inventar (Art. 589 und 590 ZGB) sich nicht eo ipso von Bundesrechts wegen auf Steuerforderungen beziehen, sondern ausschliesslich zivilrechtliche Verpflichtungen betreffen. Zudem hielt es fest, dass im Todeszeitpunkt des Steuerpflichtigen rechtskräftig festgesetzte und vollstreckbare Steuerforderungen nicht aufgrund der zivilrechtlichen Universalsukzession, sondern kraft öffentlichrechtlich angeordneter Steuersukzession auf die Erben übergehen (BGE 102 Ia 483 E. 6b/dd S. 491; ebenso: PETER WEIMAR, Berner Kommentar zum ZGB, Bd. III/1/1, Bern 2000, Erbrecht - Einleitung, Rz. 9, S. 4; IVO SCHWANDER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl., Basel 2003, Rz. 8 Abs. 3 zu Art. 560 ZGB; für die analoge Anwendung des ZGB: HANS MICHAEL Riemer, Vererblichkeit und Unvererblichkeit von Rechten und Pflichten im Privatrecht und im öffentlichen Recht, in: recht 24/ 2006 S. 31; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 74; PETER TUOR/ VITO PICENONI, Berner Kommentar, Bd. III/2, 2. Aufl., Bern 1964, Rz. 7a zu Art. 560 ZGB; für eine Lückenfüllung: WALTER FREI, Die Erbenhaftung für Forderungen aus dem Steuerrechtsverhältnis, Diss. Zürich 1995, S. 81 f.). 5.2 Der Berner Kassationshof, auf den sich das Obergericht beruft, hat im Urteil vom 18. August 2003 ausgeführt, dass die Universalsukzession gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB für eine Kostenauflage nicht ausreiche, da sie nur den Übergang, nicht die Entstehung der Schuld und nur privatrechtliche, nicht öffentlichrechtliche Verbindlichkeiten erfasse. Die Möglichkeit der Kostenauflage sei aber im Ergebnis zulässig, da sie sich aus dem Bernischen Strafverfahrensgesetz ergebe (ZBJV 140/2004 S. 766). 6. Die Lehre äussert sich zur Belastung des Nachlasses bzw. der Erben mit Kosten bei Verfahrenseinstellung infolge Todes des Angeschuldigten nur knapp. Im Wesentlichen verweist sie auf kantonale Gesetzesvorschriften oder Praxis, ohne sich mit dem Problem der Rechtsnachfolge auseinander zu setzen. 6.1 Nach NIKLAUS SCHMID soll die Kostenauflage im Kanton Zürich möglich sein, obwohl dies gesetzlich nicht vorgesehen ist. Der Nachlass könne belastet werden, wenn der Angeschuldigte während der Untersuchung stirbt und die Einstellung wegen des Todes erfolgt, soweit die Kosten vom Angeschuldigten verschuldet wurden und er kostenpflichtig gewesen wäre, sofern er noch leben würde (NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich, Stand Januar 1999, § 42 Rz. 35; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 1210). Der als Beleg aufgeführte Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 2. August 1995 (in: ZR 96/1997 S. 160, E. 2e) geht in der Begründung nicht weiter. Nach dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 1936 (in: ZR 36/1937 S. 151) sei diese Kostenfolge nicht Nebenfolge der Strafe, sondern habe einen selbständigen Rechtsgrund (dies allerdings als obiter dictum, weil nicht der mit der Kostenhälfte belastete Erbe des vor Urteilsfällung verstorbenen Angeklagten, sondern der im Ehrverletzungsprozess ebenfalls kostenpflichtige Privatkläger ans Obergericht gelangte). Die übrigen Lehrmeinungen orientieren sich an jenen Kantonen, die die Kostenauflage an den Nachlass gesetzlich ausdrücklich vorschreiben, und sind daher nicht einschlägig (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 108 Rz. 29; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 1814 zu Art. 262 Abs. 2 [recte Art. 264] StPO/SG; THOMAS HANSJAKOB, Kostenarten, Kostenträger und Kostenhöhe im Strafprozess, Diss. St. Gallen 1988, S. 297 ff.). 6.2 In der Berner Lehre bestand vor der Praxisänderung 2002/03 die einhellige Meinung, dass bei Erlöschen des staatlichen Strafanspruchs infolge Todes des Angeschuldigten vor Abschluss des Verfahrens die Pflicht zur Kostentragung dem Staat obliege (THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003, S. 590; JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997, Rz. 2043; PETER STAUB, Kommentar zum Strafverfahren des Kantons Bern, Bern 1992, Art. 199-200 Rz. 15; Entscheid der Anklagekammer [recte laut Kassationshof: II. Strafkammer] des Kantons Bern vom 14. Oktober 1977, in: ZBJV 117/1981 S. 395). Das auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretene neue Strafverfahrensgesetz brachte in dieser Frage keine Änderung (vgl. Art. 200 Abs. 1 und 3 des Gesetzes von 1928, abgedruckt bei STAUB, a.a.O., S. 490). Erst die Praxisänderung 2002/03 ermöglichte eine Kostenauflage an den Nachlass bei Verfahrenseinstellung, weil der nicht verurteilte Angeschuldigte gestorben ist und diesem ein Veranlassen oder Erschweren des Strafverfahrens im Sinne von Art. 390 Abs. 1 Ziff. 2 StrV/BE hätte vorgeworfen werden können. 6.3 In seinem Urteil vom 11. Dezember 2002 (ZBJV 140/2004 S. 736) erkannte das Wirtschaftsstrafgericht, die alte Praxis, wonach eine Kostenauflage im Falle des Todes des Angeschuldigten vor Abschluss des Strafverfahrens unzulässig sei, gehe auf die Kommentierung von MAX WAIBLINGER (Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Langenthal 1937/1942, Art. 200 Rz. 3, S. 295 f.) zurück. Dieser hatte Folgendes ausgeführt: "Erfolgt die Aufhebung zufolge Todes des Angeschuldigten, so können die Verfahrenskosten nicht etwa den Erben auferlegt werden. Die zürch. Rechtsprechung (...) hat dies allerdings als möglich erachtet, indem sie davon ausgeht, dass die Kostenauflage an den Angeschuldigten, der das Verfahren durch schuldhafte Erregung von Verdachtsgründen veranlasst habe, keine Straffolge sei, sondern auf einem selbständigen Rechtsgrund beruhe; der bezügliche Kostenanspruch des Staates sei schon zu Lebzeiten des Angeschuldigten entstanden, durch das Verhalten des Angeschuldigten begründet worden, nur seine gerichtliche Feststellung erfolge nach dem Tode. Diese Gesetzesauslegung ist gekünstelt und würde eine Rechtsnachfolge der Erben in die Prozessstellung des Angeschuldigten voraussetzen." 6.4 Das Wirtschaftsstrafgericht hält dem entgegen, man müsse sich vom Gedanken lösen, die Kostenpflicht des freigesprochenen oder aus anderen Gründen (Tod, Verjährung) aus dem Verfahren entlassenen Angeschuldigten habe irgendwie mit der Haftung für strafrechtliches Verschulden zu tun. Vielmehr handle es sich dabei um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten. Aus diesem Blickwinkel betrachtet verliere die Ansicht von WAIBLINGER an Überzeugungskraft, denn die Kostenauflage an die Erben setze unter diesen Bedingungen keine Nachfolge in die Prozessstellung des Angeschuldigten voraus, sondern lasse sich mit erbrechtlichen Überlegungen begründen. Die dem Angeschuldigten wegen Verletzung zivilrechtlicher Normen aufzuerlegenden Verfahrenskosten gingen eo ipso auf die Erben über, da sie von der Universalsukzession gemäss Art. 560 ZGB erfasst würden und die Erben des Urhebers einer unerlaubten Handlung auch dann hafteten, wenn der Schaden erst nach dessen Tod eingetreten sei (ZBJV 140/2004 S. 765). 7. 7.1 Nach der Berner Rechtsprechung ergibt sich die neue Kostenpraxis durch Auslegung des kantonalen Strafverfahrensgesetzes; dieses sehe die Belastung des Nachlasses weder explizit vor, noch schliesse es sie ausdrücklich aus. Es ist zu entscheiden, ob dies als gesetzliche Grundlage ausreicht. 7.2 Die Darlegungen der Berner Gerichte treffen zu, wonach die Kostenauflage an einen nicht verurteilten Angeschuldigten mit einem strafrechtlichen Schuldvorwurf unzulässig sei. Dies würde nach der Rechtsprechung die Unschuldsvermutung verletzen (BGE 116 Ia 162 E. 2e). Damit ist allerdings für die Frage nichts gewonnen, ob das Legalitätsprinzip es zulässt, mit den Vorschriften über die Kostentragung des Angeschuldigten eine Forderung gegen seinen Nachlass zu begründen. Im unpublizierten Teil seines Urteils vom 18. August 2003 räumt der Kassationshof ein, eine direkte Kostenauflage an die Erben (im Gegensatz zur Belastung des Nachlasses) wäre vom Wortlaut des Strafverfahrensgesetzes nicht gedeckt. Der Kassationshof begründet nicht, wieso er die Erben und den Nachlass unterschiedlich behandeln will; möglicherweise beabsichtigt er damit eine Haftungsbegrenzung auf die Höhe der Erbschaft (HANSJAKOB, a.a.O., S. 301) oder ein Verbot der Kostenauflage im Falle der Erbausschlagung. Im Ergebnis führt die Verpflichtung des Nachlasses gleichwohl zu einer Haftung der Erben, weshalb die Sonderbehandlung des Nachlasses nicht einleuchtet. 7.3 Die Kostenverfügung erging rund ein Jahr nach dem Tod des Angeschuldigten. Es fragt sich, ob vor dieser Verfügung, zu Lebzeiten des Angeschuldigten, eine Forderung des Staates gegenüber dem Angeschuldigten auf Bezahlung der Strafuntersuchungskosten begründet wurde, die nach den zitierten Lehrmeinungen (E. 5.1) mit dessen Tod allenfalls auf die Alleinerbin überging. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Strafverfahrenskosten nicht gleichmässig entsprechend dem Zeitverlauf wachsen, sondern unter anderem davon abhängen, welche Untersuchungshandlungen durchgeführt werden; sie können je nach Gang des Verfahrens unterschiedlich ausfallen. Sodann sieht das kantonale Gesetz keine automatische Haftung des Angeschuldigten vor; eine Kostenpflicht entsteht nur im gerichtlich zu beurteilenden Ausnahmefall. Liegen dafür die Voraussetzungen vor, kann schliesslich das Gericht den Angeschuldigten allenfalls auch bloss zur Bezahlung eines Teils der Verfahrenskosten verpflichten (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 2 StrV/BE). Daraus wird deutlich, dass bis zum gerichtlichen Kostenentscheid weder die Zahlungspflicht als solche noch der allfällige Forderungsbetrag feststehen. Die Pflicht zur Kostentragung entsteht somit durch die entsprechende Verfügung; diese wirkt nicht feststellend, sondern rechtsgestaltend. Im Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und dem Angeschuldigten ist keine Kostenforderung entstanden; als die Kostenverfügung erging, war die Rechtspersönlichkeit des Angeschuldigten durch Tod bereits untergegangen (Art. 31 Abs. 1 ZGB). Daher ist ein Rechtsübergang vom Angeschuldigten auf die Alleinerbin ausgeschlossen. Unter diesen Voraussetzungen lässt sich die Zahlungspflicht nicht mit einer allfälligen Analogie zur Steuernachfolge oder zur erbrechtlichen Universalsukzession begründen. 7.4 Das Strafverfahrensgesetz des Kantons Bern sieht - im Gegensatz etwa zu den Gesetzen der Kantone Luzern, Schaffhausen oder St. Gallen (Nachweise bei HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 108 Rz. 29) - eine direkte Belastung des Nachlasses bzw. der Erben nicht vor. Es nennt als kostenpflichtige Personen nur den Angeschuldigten sowie die (hier nicht einschlägigen) Privatkläger, Strafantragsteller oder Anzeiger. Nach der Rechtsprechung zum Legalitätsprinzip ist eine Lockerung des gesetzlich festgelegten Kreises der Abgabepflichtigen nicht zulässig (E. 4). Daher kann mangels Parteiwechsels oder ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage kein Rechtsübergang stattfinden. Stirbt der Angeschuldigte und wurde über die Untersuchungskosten noch nicht verfügt, so kommt der Grundsatz der Kostentragung durch den Staat zur Anwendung. Eine abweichende Anordnung, die sich nicht auf eine ausdrückliche gesetzliche Norm abstützt, verstösst gegen das verfassungsrechtliche Legalitätsprinzip (Art. 127 Abs. 1 BV). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist begründet. 8. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es die Beschwerdeführerin mit Kosten belastet und ihr keinen vollen Parteikostenersatz zuspricht. Da es sich um sein Vermögensinteresse handelt (Art. 156 Abs. 2 OG; BGE 97 I 329 E. 6), trägt der Kanton Bern als unterliegende Partei die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Zudem hat er der obsiegenden Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
de
Art. 127 al. 1 Cst., art. 389 ch. 5 et art. 390 al. 1 ch. 2 CPP/BE; frais d'une enquête pénale, responsabilité de la succession, principe de la légalité. Il appartient à la loi de déterminer qui doit supporter les frais de la procédure pénale (consid. 4). Le code de procédure pénale du canton de Berne ne prévoit pas que les frais puissent être mis à la charge de la succession du prévenu. Une décision dans ce sens est donc dépourvue de base légale, en cas de classement de l'affaire avant l'audience du tribunal pénal, à la suite du décès de l'accusé (consid. 7).
fr
constitutional law
2,006
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-117%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,387
132 I 117
132 I 117 Sachverhalt ab Seite 117 Y. erhängte sich in der Nacht vom 28./29. August 2004 in der Strafanstalt. Er war beschuldigt worden, am 28. Februar 2002 seine Ehefrau und seine beiden Kinder getötet zu haben, und deswegen des mehrfachen Mordes angeklagt. Die Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht VIII Bern-Laupen hätte am 18. Oktober 2004 beginnen sollen. Mit Verfügung vom 22. August 2005 stellte das Kreisgericht das Strafverfahren ein (Keine-Folge-Gebung) und auferlegte die Kosten der Voruntersuchung (Fr. 30'260.-) und des Kreisgerichts (Fr. 300.-) dem Nachlass von Y. sel. Es stellte das Honorar dessen amtlichen Verteidigers von Fr. 18'214.30 (Anspruch gegenüber dem Kanton Bern im Falle der Nichterhältlichkeit: Fr. 12'403.90) unter den "Vorbehalt der gesetzlichen Rück- und Nachzahlungspflichten", d.h. der Pflicht zur Rückzahlung des Honorars gegenüber dem Kanton und zur Nachzahlung der Differenz zum vollen Honorar gegenüber dem amtlichen Verteidiger bei wirtschaftlicher Zumutbarkeit innerhalb von zehn Jahren. Das Obergericht des Kantons Bern hiess die Appellation der Schwester und Alleinerbin des Verstorbenen, X., teilweise gut, indem es die Rück- und Nachzahlungspflicht für das Honorar des amtlichen Verteidigers aufhob. Im Übrigen bestätigte es die Verfügung des Kreisgerichts. X. führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil des Obergerichts hinsichtlich der Kostenauflage an den Nachlass (Kosten der Strafuntersuchung und des Kreisgerichts) sowie der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens vor Obergericht aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Die anwendbaren Bestimmungen des kantonalen Gesetzes vom 15. März 1995 über das Strafverfahren (StrV/BE) lauten: Art. 309 Abs. 2 (Inhalt des Urteils) Liegen im Zeitpunkt der Beurteilung die Voraussetzungen der Strafverfolgung nicht vor oder wird von der Strafverfolgung in Anwendung von Artikel 4 abgesehen, ist im Urteil darauf zu erkennen, dass dem Verfahren keine weitere Folge gegeben wird. Art. 389 (Kostentragung durch den Kanton) In den nachstehend genannten Fällen trägt unter Vorbehalt von Artikel 390 der Kanton die Verfahrenskosten 1. bei Nichteintreten auf eine Anzeige (Art. 227), 2. bei Nichteröffnung (Art. 228), 3. bei Aufhebung der Strafverfolgung (Art. 250 Abs. 2), 4. bei Freispruch (Art. 309 Abs. 1), 5. wenn dem Verfahren keine weitere Folge gegeben wird (Art. 309 Abs. 2). Art. 390 Abs. 1 (Anderweitige Kostentragung) In Fällen gemäss Artikel 389 können die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden 1. der Privatklägerschaft sowie den einen Strafantrag stellenden oder eine Anzeige einreichenden Personen, sofern diese mutwillig oder grobfahrlässig gehandelt haben; 2. der angeschuldigten Person, sofern diese in rechtlich vorwerfbarer Weise das Verfahren veranlasst oder so dessen Durchführung erschwert hat. 2.2 Das Obergericht verweist im angefochtenen Urteil auf die Begründung des Kreisgerichts, wonach offenkundige und schwerwiegende Verletzungen fundamentaler Rechte der Opfer Ursache für die Eröffnung und Durchführung des Strafverfahrens sind. Wäre der Angeschuldigte am Leben geblieben, hätten ihm gestützt auf Art. 390 Abs. 1 Ziff. 2 StrV/BE die Verfahrenskosten auferlegt werden müssen; eine Entschädigung zu seinen Gunsten wäre nie in Frage gekommen. Die Belastung des Nachlasses mit den erstinstanzlichen Verfahrenskosten entspreche der für alle Schulden des Erblassers geltenden Regelung. Sie würden mit wenigen gesetzlichen Ausnahmen zu persönlichen Schulden der Erben, sofern diese die Erbschaft nicht ausschlagen. Die Erben seien für Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung des Erblassers haftbar, auch wenn der Schaden erst nach dessen Tod eintrete. Folgerichtig könne die Kostenauflage ebenfalls zu Lasten des Nachlasses gehen. Die gesetzliche Regel, wonach bei Verfahrenseinstellung der Kanton die Verfahrenskosten trägt (Art. 389 Ziff. 5 StrV/BE), lasse Raum für eine abweichende Auslegung. Nach dem Obergericht entsprechen diese Erwägungen der neuen Berner Gerichtspraxis, die eingeleitet wurde mit den Urteilen des Wirtschaftsstrafgerichts vom 11. Dezember 2002 und des Kassationshofs vom 18. August 2003 (beide zusammengefasst in: ZBJV 140/2004 S. 762 ff.; im Folgenden auch: Praxisänderung 2002/03). Entscheidend sei, ob die Kosten des Strafverfahrens eine Verbindlichkeit des Angeschuldigten wie jede andere zu dessen Lebzeiten entstandene Schuld darstellen und damit im Todesfall ein Bestandteil des Nachlasses würden. Dazu stellt das Obergericht in der Sache aber keine eigenen Erwägungen an. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Willkürverbots. Sie macht überdies geltend, für die Kostenauflage an den Nachlass des verstorbenen Angeschuldigten fehle eine gesetzliche Grundlage. 3.2 Das Bundesgericht hat die Frage bisher nicht beurteilt, ob eine Kostenauflage an den Nachlass des verstorbenen Angeschuldigten ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung das Legalitätsprinzip verletzt. 3.3 In einem unveröffentlichten Urteil von 1980 hat das Bundesgericht entschieden, es sei nicht willkürlich, dem Nachlass eines verstorbenen Angeschuldigten einen Zehntel der Untersuchungskosten aufzuerlegen, auch wenn für den Fall, dass der Angeschuldigte verstorben ist, eine ausdrückliche Regelung fehlt (Urteil P.436/ 1980 vom 5. November 1980). Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hatte ausgeführt, die Kostenforderung sei vor dem Tod des Angeschuldigten entstanden, als die Tatsachen, die sein prozessuales Verschulden begründeten, eingetreten und die Untersuchungshandlungen durchgeführt worden seien (Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 6. Mai 1980, in: BJM 1981 S. 267 ff.). Zur Ansicht des Obergerichts, wonach ein deklarativer Kostenentscheid vorgelegen sei, äusserte sich das Bundesgericht nicht. In BGE 109 Ia 160 hob das Bundesgericht eine Kostenauflage zu Lasten des Nachlasses des Angeschuldigten wegen einer Verletzung der Unschuldsvermutung auf. Dieses Urteil ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig, da keine Verletzung der Unschuldsvermutung zu beurteilen ist; zudem sieht das Berner Recht - anders als das damals beurteilte Luzerner Recht - die Kostenauflage an den Nachlass nicht ausdrücklich vor. 4. 4.1 Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) im Abgaberecht ist ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (BGE 128 I 317 E. 2.2.1). 4.2 Bei den Kosten eines Strafverfahrens handelt es sich wie bei den Gerichtskosten (BGE 120 Ia 171 E. 2a) um Kausalabgaben (Urteil 1P.464/2005 vom 10. November 2005, E. 3.2). Nach der Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz. Darin müssen zumindest der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe festgelegt sein. Bei gewissen Arten von Kausalabgaben hat die Rechtsprechung diese Vorgaben für die Abgabenbemessung gelockert: Dies gilt namentlich dort, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 130 I 113 E. 2.2). Einer solchen Lockerung zugänglich sind grundsätzlich auch Vorschriften über Verfahrenskosten (BGE 120 Ia 171 E. 2a). Die mögliche Lockerung betrifft in diesen Fällen aber stets nur die formellgesetzlichen Vorgaben zur Bemessung, nicht die Umschreibung des Kreises der Abgabepflichtigen und des Gegenstandes der Abgabe (BGE 123 I 248 E. 2; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBl 104/2003 S. 516). 5. 5.1 Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Regeln über die Anmeldung von Forderungen gegen eine verstorbene Person für die Aufnahme ins öffentliche Inventar (Art. 589 und 590 ZGB) sich nicht eo ipso von Bundesrechts wegen auf Steuerforderungen beziehen, sondern ausschliesslich zivilrechtliche Verpflichtungen betreffen. Zudem hielt es fest, dass im Todeszeitpunkt des Steuerpflichtigen rechtskräftig festgesetzte und vollstreckbare Steuerforderungen nicht aufgrund der zivilrechtlichen Universalsukzession, sondern kraft öffentlichrechtlich angeordneter Steuersukzession auf die Erben übergehen (BGE 102 Ia 483 E. 6b/dd S. 491; ebenso: PETER WEIMAR, Berner Kommentar zum ZGB, Bd. III/1/1, Bern 2000, Erbrecht - Einleitung, Rz. 9, S. 4; IVO SCHWANDER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl., Basel 2003, Rz. 8 Abs. 3 zu Art. 560 ZGB; für die analoge Anwendung des ZGB: HANS MICHAEL Riemer, Vererblichkeit und Unvererblichkeit von Rechten und Pflichten im Privatrecht und im öffentlichen Recht, in: recht 24/ 2006 S. 31; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 74; PETER TUOR/ VITO PICENONI, Berner Kommentar, Bd. III/2, 2. Aufl., Bern 1964, Rz. 7a zu Art. 560 ZGB; für eine Lückenfüllung: WALTER FREI, Die Erbenhaftung für Forderungen aus dem Steuerrechtsverhältnis, Diss. Zürich 1995, S. 81 f.). 5.2 Der Berner Kassationshof, auf den sich das Obergericht beruft, hat im Urteil vom 18. August 2003 ausgeführt, dass die Universalsukzession gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB für eine Kostenauflage nicht ausreiche, da sie nur den Übergang, nicht die Entstehung der Schuld und nur privatrechtliche, nicht öffentlichrechtliche Verbindlichkeiten erfasse. Die Möglichkeit der Kostenauflage sei aber im Ergebnis zulässig, da sie sich aus dem Bernischen Strafverfahrensgesetz ergebe (ZBJV 140/2004 S. 766). 6. Die Lehre äussert sich zur Belastung des Nachlasses bzw. der Erben mit Kosten bei Verfahrenseinstellung infolge Todes des Angeschuldigten nur knapp. Im Wesentlichen verweist sie auf kantonale Gesetzesvorschriften oder Praxis, ohne sich mit dem Problem der Rechtsnachfolge auseinander zu setzen. 6.1 Nach NIKLAUS SCHMID soll die Kostenauflage im Kanton Zürich möglich sein, obwohl dies gesetzlich nicht vorgesehen ist. Der Nachlass könne belastet werden, wenn der Angeschuldigte während der Untersuchung stirbt und die Einstellung wegen des Todes erfolgt, soweit die Kosten vom Angeschuldigten verschuldet wurden und er kostenpflichtig gewesen wäre, sofern er noch leben würde (NIKLAUS SCHMID, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich, Stand Januar 1999, § 42 Rz. 35; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 1210). Der als Beleg aufgeführte Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 2. August 1995 (in: ZR 96/1997 S. 160, E. 2e) geht in der Begründung nicht weiter. Nach dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 1936 (in: ZR 36/1937 S. 151) sei diese Kostenfolge nicht Nebenfolge der Strafe, sondern habe einen selbständigen Rechtsgrund (dies allerdings als obiter dictum, weil nicht der mit der Kostenhälfte belastete Erbe des vor Urteilsfällung verstorbenen Angeklagten, sondern der im Ehrverletzungsprozess ebenfalls kostenpflichtige Privatkläger ans Obergericht gelangte). Die übrigen Lehrmeinungen orientieren sich an jenen Kantonen, die die Kostenauflage an den Nachlass gesetzlich ausdrücklich vorschreiben, und sind daher nicht einschlägig (ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 108 Rz. 29; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 1814 zu Art. 262 Abs. 2 [recte Art. 264] StPO/SG; THOMAS HANSJAKOB, Kostenarten, Kostenträger und Kostenhöhe im Strafprozess, Diss. St. Gallen 1988, S. 297 ff.). 6.2 In der Berner Lehre bestand vor der Praxisänderung 2002/03 die einhellige Meinung, dass bei Erlöschen des staatlichen Strafanspruchs infolge Todes des Angeschuldigten vor Abschluss des Verfahrens die Pflicht zur Kostentragung dem Staat obliege (THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003, S. 590; JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997, Rz. 2043; PETER STAUB, Kommentar zum Strafverfahren des Kantons Bern, Bern 1992, Art. 199-200 Rz. 15; Entscheid der Anklagekammer [recte laut Kassationshof: II. Strafkammer] des Kantons Bern vom 14. Oktober 1977, in: ZBJV 117/1981 S. 395). Das auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretene neue Strafverfahrensgesetz brachte in dieser Frage keine Änderung (vgl. Art. 200 Abs. 1 und 3 des Gesetzes von 1928, abgedruckt bei STAUB, a.a.O., S. 490). Erst die Praxisänderung 2002/03 ermöglichte eine Kostenauflage an den Nachlass bei Verfahrenseinstellung, weil der nicht verurteilte Angeschuldigte gestorben ist und diesem ein Veranlassen oder Erschweren des Strafverfahrens im Sinne von Art. 390 Abs. 1 Ziff. 2 StrV/BE hätte vorgeworfen werden können. 6.3 In seinem Urteil vom 11. Dezember 2002 (ZBJV 140/2004 S. 736) erkannte das Wirtschaftsstrafgericht, die alte Praxis, wonach eine Kostenauflage im Falle des Todes des Angeschuldigten vor Abschluss des Strafverfahrens unzulässig sei, gehe auf die Kommentierung von MAX WAIBLINGER (Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Langenthal 1937/1942, Art. 200 Rz. 3, S. 295 f.) zurück. Dieser hatte Folgendes ausgeführt: "Erfolgt die Aufhebung zufolge Todes des Angeschuldigten, so können die Verfahrenskosten nicht etwa den Erben auferlegt werden. Die zürch. Rechtsprechung (...) hat dies allerdings als möglich erachtet, indem sie davon ausgeht, dass die Kostenauflage an den Angeschuldigten, der das Verfahren durch schuldhafte Erregung von Verdachtsgründen veranlasst habe, keine Straffolge sei, sondern auf einem selbständigen Rechtsgrund beruhe; der bezügliche Kostenanspruch des Staates sei schon zu Lebzeiten des Angeschuldigten entstanden, durch das Verhalten des Angeschuldigten begründet worden, nur seine gerichtliche Feststellung erfolge nach dem Tode. Diese Gesetzesauslegung ist gekünstelt und würde eine Rechtsnachfolge der Erben in die Prozessstellung des Angeschuldigten voraussetzen." 6.4 Das Wirtschaftsstrafgericht hält dem entgegen, man müsse sich vom Gedanken lösen, die Kostenpflicht des freigesprochenen oder aus anderen Gründen (Tod, Verjährung) aus dem Verfahren entlassenen Angeschuldigten habe irgendwie mit der Haftung für strafrechtliches Verschulden zu tun. Vielmehr handle es sich dabei um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für ein fehlerhaftes Verhalten. Aus diesem Blickwinkel betrachtet verliere die Ansicht von WAIBLINGER an Überzeugungskraft, denn die Kostenauflage an die Erben setze unter diesen Bedingungen keine Nachfolge in die Prozessstellung des Angeschuldigten voraus, sondern lasse sich mit erbrechtlichen Überlegungen begründen. Die dem Angeschuldigten wegen Verletzung zivilrechtlicher Normen aufzuerlegenden Verfahrenskosten gingen eo ipso auf die Erben über, da sie von der Universalsukzession gemäss Art. 560 ZGB erfasst würden und die Erben des Urhebers einer unerlaubten Handlung auch dann hafteten, wenn der Schaden erst nach dessen Tod eingetreten sei (ZBJV 140/2004 S. 765). 7. 7.1 Nach der Berner Rechtsprechung ergibt sich die neue Kostenpraxis durch Auslegung des kantonalen Strafverfahrensgesetzes; dieses sehe die Belastung des Nachlasses weder explizit vor, noch schliesse es sie ausdrücklich aus. Es ist zu entscheiden, ob dies als gesetzliche Grundlage ausreicht. 7.2 Die Darlegungen der Berner Gerichte treffen zu, wonach die Kostenauflage an einen nicht verurteilten Angeschuldigten mit einem strafrechtlichen Schuldvorwurf unzulässig sei. Dies würde nach der Rechtsprechung die Unschuldsvermutung verletzen (BGE 116 Ia 162 E. 2e). Damit ist allerdings für die Frage nichts gewonnen, ob das Legalitätsprinzip es zulässt, mit den Vorschriften über die Kostentragung des Angeschuldigten eine Forderung gegen seinen Nachlass zu begründen. Im unpublizierten Teil seines Urteils vom 18. August 2003 räumt der Kassationshof ein, eine direkte Kostenauflage an die Erben (im Gegensatz zur Belastung des Nachlasses) wäre vom Wortlaut des Strafverfahrensgesetzes nicht gedeckt. Der Kassationshof begründet nicht, wieso er die Erben und den Nachlass unterschiedlich behandeln will; möglicherweise beabsichtigt er damit eine Haftungsbegrenzung auf die Höhe der Erbschaft (HANSJAKOB, a.a.O., S. 301) oder ein Verbot der Kostenauflage im Falle der Erbausschlagung. Im Ergebnis führt die Verpflichtung des Nachlasses gleichwohl zu einer Haftung der Erben, weshalb die Sonderbehandlung des Nachlasses nicht einleuchtet. 7.3 Die Kostenverfügung erging rund ein Jahr nach dem Tod des Angeschuldigten. Es fragt sich, ob vor dieser Verfügung, zu Lebzeiten des Angeschuldigten, eine Forderung des Staates gegenüber dem Angeschuldigten auf Bezahlung der Strafuntersuchungskosten begründet wurde, die nach den zitierten Lehrmeinungen (E. 5.1) mit dessen Tod allenfalls auf die Alleinerbin überging. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Strafverfahrenskosten nicht gleichmässig entsprechend dem Zeitverlauf wachsen, sondern unter anderem davon abhängen, welche Untersuchungshandlungen durchgeführt werden; sie können je nach Gang des Verfahrens unterschiedlich ausfallen. Sodann sieht das kantonale Gesetz keine automatische Haftung des Angeschuldigten vor; eine Kostenpflicht entsteht nur im gerichtlich zu beurteilenden Ausnahmefall. Liegen dafür die Voraussetzungen vor, kann schliesslich das Gericht den Angeschuldigten allenfalls auch bloss zur Bezahlung eines Teils der Verfahrenskosten verpflichten (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 2 StrV/BE). Daraus wird deutlich, dass bis zum gerichtlichen Kostenentscheid weder die Zahlungspflicht als solche noch der allfällige Forderungsbetrag feststehen. Die Pflicht zur Kostentragung entsteht somit durch die entsprechende Verfügung; diese wirkt nicht feststellend, sondern rechtsgestaltend. Im Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und dem Angeschuldigten ist keine Kostenforderung entstanden; als die Kostenverfügung erging, war die Rechtspersönlichkeit des Angeschuldigten durch Tod bereits untergegangen (Art. 31 Abs. 1 ZGB). Daher ist ein Rechtsübergang vom Angeschuldigten auf die Alleinerbin ausgeschlossen. Unter diesen Voraussetzungen lässt sich die Zahlungspflicht nicht mit einer allfälligen Analogie zur Steuernachfolge oder zur erbrechtlichen Universalsukzession begründen. 7.4 Das Strafverfahrensgesetz des Kantons Bern sieht - im Gegensatz etwa zu den Gesetzen der Kantone Luzern, Schaffhausen oder St. Gallen (Nachweise bei HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 108 Rz. 29) - eine direkte Belastung des Nachlasses bzw. der Erben nicht vor. Es nennt als kostenpflichtige Personen nur den Angeschuldigten sowie die (hier nicht einschlägigen) Privatkläger, Strafantragsteller oder Anzeiger. Nach der Rechtsprechung zum Legalitätsprinzip ist eine Lockerung des gesetzlich festgelegten Kreises der Abgabepflichtigen nicht zulässig (E. 4). Daher kann mangels Parteiwechsels oder ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage kein Rechtsübergang stattfinden. Stirbt der Angeschuldigte und wurde über die Untersuchungskosten noch nicht verfügt, so kommt der Grundsatz der Kostentragung durch den Staat zur Anwendung. Eine abweichende Anordnung, die sich nicht auf eine ausdrückliche gesetzliche Norm abstützt, verstösst gegen das verfassungsrechtliche Legalitätsprinzip (Art. 127 Abs. 1 BV). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist begründet. 8. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es die Beschwerdeführerin mit Kosten belastet und ihr keinen vollen Parteikostenersatz zuspricht. Da es sich um sein Vermögensinteresse handelt (Art. 156 Abs. 2 OG; BGE 97 I 329 E. 6), trägt der Kanton Bern als unterliegende Partei die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Zudem hat er der obsiegenden Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
de
Art. 127 cpv. 1 Cost., art. 389 n. 5 e art. 390 cpv. 1 n. 2 CPP/BE; spese di una procedura penale, responsabilità della successione, principio della legalità. Spetta alla legge stabilire chi deve sopportare le spese del procedimento penale (consid. 4). Il codice di procedura penale del Canton Berna non prevede che le spese possano essere accollate alla successione dell'imputato. Per una siffatta decisione, in casi di abbandono del procedimento prima del dibattimento in seguito al decesso dell'imputato, fa quindi difetto la base legale (consid. 7).
it
constitutional law
2,006
I
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47,388
132 I 127
132 I 127 Sachverhalt ab Seite 128 Das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil verurteilte X. am 24. August 2004 wegen mehrfacher grober Verletzung von Verkehrsregeln, Nötigung sowie einer hier nicht mehr interessierenden Widerhandlung gegen das ANAG zu 6 Monaten Gefängnis unbedingt und einer Busse von 150 Franken. Es hielt - im Wesentlichen auf Grund der Aussagen von zwei im Verfahren als "x1" und "x2" bezeichneten Zeugen - für erwiesen, dass X. am 22. August 2002 am Steuer seines "Jaguar Sovereign" auf der A1 von Aarau nach Wil fuhr und dabei auf der Umfahrung Winterthur Verkehrsregeln in krasser Weise missachtete, indem er bei Tempo 100 km/h bis auf 2 Meter auf einen vor ihm fahrenden BMW aufgeschlossen, diesen dann überholt und ausgebremst habe. Er habe seinen "Gegner" mit erhobener Faust und einer obszönen Geste bedroht und ihm durch das Beifahrerfenster eine PET-Flasche auf den Kühler geworfen. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Berufung von X. am 9. November 2005 ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 30. Januar 2006 wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK beantragt X., diesen kantonsgerichtlichen Entscheid aufzuheben. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beweiswürdigung sei willkürlich und der Einsatz anonymer Zeugen im Strafverfahren gegen ihn sei unzulässig gewesen. Selbst wenn aber dieser gerechtfertigt gewesen wäre, so hätte das Kantonsgericht die Regeln des fair trial nach Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt, weil es unterlassen habe, die vom Europäischen Gerichtshof für diesen Fall geforderten Massnahmen zur Kompensation der Einschränkung der Verteidigungsrechte zu treffen. Nach den Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Beschuldigte ein Recht darauf, den Belastungszeugen zu befragen. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen, in denen eine Konfrontation aus objektiven, von den Strafverfolgungsbehörden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich war, ist eine belastende Zeugenaussage grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte den Belastungszeugen wenigstens einmal während des Verfahrens in direkter Konfrontation befragen konnte. Um sein Fragerecht wirksam ausüben zu können, muss der Beschuldigte in die Lage versetzt werden, die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen zu prüfen und den Beweiswert seiner Aussagen zu hinterfragen. Ersteres kann der Beschuldigte nur, wenn er die Identität des Zeugen kennt; diese ist ihm daher grundsätzlich offen zu legen. Dies schliesst allerdings nicht aus, die Identität des Zeugen ausnahmsweise geheimzuhalten und von einer direkten Konfrontation des Zeugen mit dem Beschuldigten abzusehen, wenn dies zur Wahrung schutzwürdiger Interessen erforderlich ist. Als solche anerkannt sind namentlich die Gewährleistung der persönlichen Sicherheit des Zeugen und, im Falle von verdeckten Ermittlern, die Wahrung ihrer beruflichen Integrität, um ihnen die Fortführung ihrer Tätigkeit im Dienst der Polizei zu ermöglichen. Lässt das Gericht zu, dass ein Zeuge anonym bleibt und bei seiner Befragung sichergestellt wird, dass er weder optisch noch an seiner Stimme erkannt werden kann (indirekte Konfrontation), muss es die dadurch bewirkte Einschränkung der Verteidigungsrechte möglichst kompensieren (Urteil i.S. Kok gegen Niederlande vom 4. Juli 2000, Recueil CourEDH 2000-VI S. 629). Es hat sich namentlich davon zu überzeugen, dass die Identität des Zeugen feststeht und ausgeschlossen werden kann, dass ein anderer an seiner Stelle Zeugnis ablegt (BGE 125 I 127 E. 6c/ff und d S. 137 ff.; BGE 121 I 306 E. 2b S. 309). Nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes ist die Zulassung anonymer Belastungszeugen mit der Folge, dass dadurch das Recht des Beschuldigten beschnitten wird, ihm in direkter Konfrontation Fragen zu stellen, ausgeschlossen, wenn dem streitigen Zeugnis eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt, es mithin den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (Darstellung der Praxis der Strassburger Organe in BGE 125 I 127 E. 6c). Dies hat dem Gerichtshof die berechtigte Kritik eingetragen, anonyme Zeugen nur in Verfahren zuzulassen, in denen sie für die Beweisführung letztlich überflüssig sind (MURIEL GUERRIN, Le témoignage anonyme au regard de la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme, Revue trimestrielle des droits de l'homme 13/2002 Nr. 49 S. 55; in Verfahren wegen Kindsmissbrauchs scheint der Gerichtshof diese Einschränkung für die Zeugnisse der Opfer allerdings nicht zu machen, S.N. gegen Schweden vom 2. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-V S. 169). Entscheidend für die Zulassung anonymer Zeugen kann indessen letztlich nicht das formale Kriterium sein, ob dem dadurch erlangten Beweis eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt oder nicht. Vielmehr ist im Lichte der konventions- und verfassungsmässigen Verfahrensgarantien in einer Gesamtwürdigung zu prüfen, ob die durch die Zulassung des anonymen Zeugen bewirkte Beschneidung der Verteidigungsrechte durch schutzwürdige Interessen gedeckt ist und, wenn ja, ob sich der Beschuldigte trotzdem wirksam verteidigen konnte, er mithin einen fairen Prozess hatte. 3. Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht im Wesentlichen auf den Aussagen von "x1" und "x2", welche die Polizei per Natel auf den umstrittenen Vorfall aufmerksam gemacht hatten. 3.1 "x1" wurde am 26. August 2002 von Untersuchungsrichter Hangartner in Anwesenheit von Untersuchungsrichter Gemperli als Zeuge einvernommen. Auf seine Ankündigung hin, aus Angst vor Racheakten nur anonym aussagen zu wollen, sicherte ihm der Untersuchungsrichter Hangartner die Wahrung seiner Anonymität zu. Dabei sagte der Zeuge u.a. aus, dass er zum fraglichen Zeitpunkt auf der A1 in Richtung St. Gallen gefahren sei. Bei der mittleren Ausfahrt Winterthur sei links vor ihm ein grauer BMW gefahren. Der violette Jaguar des Beschwerdeführers habe bis auf zwei Meter zum grauen BMW aufgeschlossen, habe diesen rechts überholt, sei vor dem BMW wieder eingebogen und habe fast eine Vollbremsung gemacht. Nach dem Abbremsen auf ca. 60-70 km/h hätten beide Fahrzeuge wieder beschleunigt. Als der BMW fast die gleiche Höhe des Jaguars erreicht habe, habe der Jaguarfahrer das Beifahrerfenster hinuntergelassen, eine PET-Flasche auf den Kühler des BMWs geworfen und anschliessend stark beschleunigt. Auf der Höhe der Abzweigung Frauenfeld sei dann der Jaguar gestanden, und dessen Fahrer habe die Automobilisten - in erster Linie den Fahrer des BMWs - mit der Faust bedroht. Gemäss Aktennotiz des Untersuchungsrichters Hangartner vom 23. Dezember 2002 wurde er von "x1" wegen der bevorstehenden Konfrontationseinvernahme mit dem Beschwerdeführer angerufen. "x1" habe ihn inständig darum gebeten, von einer Konfrontation abzusehen. Er habe Angst vor dem Beschwerdeführer und glaube nicht daran, dass bei einer Konfrontation seine Anonymität gewahrt werden könnte. Daraufhin habe er auf eine direkte Konfrontation verzichtet. 3.2 "x2" wurde von Untersuchungsrichter Hangartner in Anwesenheit des Untersuchungsbeamten Plavec am 2. September 2002 als Zeuge einvernommen. Auch er erklärte, auf Grund des äusserst aggressiven Verhaltens des Beschwerdeführers sei er nur bereit, anonym auszusagen. Auch ihm wurde die Wahrung seiner Anonymität zugesichert. Er sagte aus, er sei zur fraglichen Zeit auf der A1 in Richtung St. Gallen unterwegs gewesen. Bei der Ausfahrt Winterthur Wülflingen sei er auf der linken Spur unterwegs gewesen, als er im Rückspiegel einen dunkelroten Jaguar gesehen habe, der mit einem Schwenker von der Überhol- auf die Mittelspur eingebogen sei. Dann habe er "in einem Affenzahn" 4 oder 5 Autos rechts überholt und sei - sehr knapp - zwischen zwei silbergrauen BMWs wieder in die Überholspur eingebogen; der zweite BMW habe recht bremsen müssen. Der Jaguarfahrer habe dann begonnen, mit den BMWs "ein Spiel" zu treiben, er habe richtiggehend Terror gemacht, indem er zwischendurch auf die Bremse getreten habe, sich nicht habe überholen lassen, langsamer gefahren sei. Er habe dann die Ausfahrt Frauenfeld West genommen. Dabei sei der Jaguar auf der Überholspur auf gleicher Höhe gewesen und habe einen Vollstopp, einen "Schlirggen", gerissen. Es sei nur deshalb nichts passiert, weil die folgenden Fahrzeuge auf der Hut gewesen seien. Die Situation sei unglaublich bedrohlich gewesen, der Typ im Jaguar habe gestikuliert, die Faust geballt und Drohgebärden gemacht. Untersuchungsrichter Hangartner führte am 14. Februar 2003 auf Verlangen des Verteidigers des Beschwerdeführers eine Konfrontationseinvernahme mit dem Zeugen "x2" durch, zu welcher der Beschwerdeführer nicht erschien. Dessen Verteidiger konnte dem Zeugen Ergänzungsfragen stellen. 3.3 Der Präsident und der Gerichtsschreiber des Kreisgerichts Alttoggenburg-Wil befragten "x1" am 5. August 2004 als Zeugen zum Vorfall und legten ihm dabei einen Fragenkatalog des Verteidigers des Beschwerdeführers vor. In einer Vorbemerkung gab "x1" folgende Erklärung zu Protokoll: Er müsse zunächst etwas loswerden, was ihn ausserordentlich belaste. Als er damals der Polizei den Vorfall geschildert habe, hätten diese in Bezug auf den Beschwerdeführer sinngemäss festgestellt: "Endlich haben wir ihn." Zusammen mit dem, was er erlebt habe und der späteren Thematik der Anonymität hätte sich in ihm eine derartige Angst aufgebaut, dass er keinen anderen Ausweg gesehen habe, als das Vorgefallene so zu schildern, wie wenn der Beschwerdeführer nicht ihn, sondern einen anderen Fahrer bedrängt und mit einer PET-Flasche beworfen habe. In Tat und Wahrheit sei er bedrängt worden, nicht ein anderer BMW-Fahrer. Abgesehen von diesem Rollentausch entspreche seine Schilderung indessen der vollen Wahrheit, und er werde die Fragen des Verteidigers nach bestem Wissen und Gewissen beantworten. 4. 4.1 Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid (E. 3a S. 4 f.) erwogen, der Untersuchungsrichter könne nach Art. 83 Abs. 1 der St. Galler Strafprozessordnung vom 1. Juli 1999 (StPO) einem Zeugen Anonymität zusichern, "wenn wichtige Interessen, insbesondere die körperliche oder psychische Integrität des Zeugen" es erforderten. Mit dieser Regelung sollten nach den Materialien Zeugen in Verfahren im Bereich der organisierten Kriminalität, des Drogenhandels oder der Milieukriminalität vor Repressalien aus dem Umfeld des Beschuldigten geschützt werden. Nach dem Gesetzeswortlaut könne Art. 83 Abs. 1 StPO indessen auch bei weniger schweren Delikten angewendet werden. Dem Beschwerdeführer seien mehrfache grobe Verkehrsregelverletzungen und Nötigung, mithin keine Bagatelldelikte, vorgeworfen worden. Es erscheine daher keineswegs von vornherein unverhältnismässig, den Zeugen Anonymität zuzusichern. Im Weiteren falle in Betracht, dass beide Zeugen erklärt hätten, der Beschwerdeführer habe sich beim umstrittenen Vorfall derart aggressiv verhalten, dass sie Angst vor ihm hätten. Dieser habe sich denn auch bei der polizeilichen Anhaltung sehr aggressiv verhalten und sei laut Strafregister seit 1993 insgesamt siebenmal verurteilt worden, unter anderem wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens, Nötigung, mehrfacher Gewalt und Drohung gegen Beamte, schwerer Brandstiftung, Vergewaltigung, Drohung, Landfriedensbruchs und versuchter Körperverletzung. Der Therapiebericht vom 11. Dezember 2002 diagnostiziere ihm eine "emotionale Instabilität, eine unverhältnismässige Impulsivität und eine mangelhafte Selbstkontrolle". Auf Grund dieser Umstände erscheine die Geheimhaltung der Identität der Zeugen geboten. 4.2 Der Beschwerdeführer hat offensichtlich grosse Mühe, sich zu beherrschen und an Regeln zu halten. Er kommt deswegen immer wieder mit dem Gesetz in Konflikt; nach seinen eigenen Angaben verbrachte er die Jahre zwischen 1989 und 2000 zum grössten Teil im Strafvollzug. Aus dem Vorstrafenregister und dem Therapiebericht lässt sich zudem ableiten, dass er schon bei geringfügigem Anlass zu Gewaltausbrüchen neigt. Es ist daher durchaus nachvollziehbar, dass sich die beiden Zeugen, die gesehen haben, wie der Beschwerdeführer am Steuer seines Wagens die Selbstkontrolle verlor und mit seiner Fahrweise die Verkehrsregeln grob verletzte, die Verkehrssicherheit massiv gefährdete und die Verkehrsteilnehmer bedrohte, vor allfälligen Repressalien fürchten. Auch wenn der Gesetzgeber den Einsatz anonymer Zeugen nach den Materialien in erster Linie für Verfahren gegen Mitglieder krimineller Organisationen und Terroristen vorgesehen haben mag, aus deren Umfeld regelmässig eine Gefahr für Leib und Leben der Belastungszeugen ausgeht, so schliesst dies nicht aus, ihn auch in anderen Strafverfahren zuzulassen, in denen die im Wesentlichen gleiche konkrete Gefahr besteht, dass die Belastungszeugen Racheakten des Angeschuldigten ausgesetzt sein könnten. Dies konnten die Strafverfolgungsbehörden im vorliegenden Fall ohne Verfassungsverletzung annehmen. Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen ungewöhnlich gewaltbereiten Einzeltäter, bei dem auf Grund seiner Vorstrafen und des Therapieberichtes damit gerechnet werden muss, dass er sich an den beiden Belastungszeugen, die ihn bei der Polizei "verpfiffen" haben, rächen könnte. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass ihnen Anonymität zugesichert wurde. 4.3 Wird in einem Strafverfahren den Zeugen um ihrer Sicherheit Willen Anonymität zugesichert, so muss die dadurch bewirkte Einschränkung der Verteidigungsrechte so weit wie möglich kompensiert werden (oben E. 2). Dies kann etwa durch eine indirekte Konfrontation geschehen, wie sie in Bezug auf "x2" hätte durchgeführt werden sollen. Der Beschwerdeführer erschien nicht zum Termin und liess sich durch seinen Verteidiger vertreten, der "x2" offenbar direkt befragen konnte. Damit hat der Beschwerdeführer in Bezug auf diesen Zeugen sein eigenes Konfrontationsrecht verwirkt, weshalb dessen Aussagen ohne weiteres verwertet werden durften. Dem Zeugen "x1" hat der Untersuchungsrichter auf dessen Bitte hin eine (auch indirekte) Konfrontation mit dem Beschwerdeführer von vornherein erspart. Der Verteidiger konnte "x1" zwar durch den Gerichtspräsidenten vorher eingereichte Fragen stellen lassen, und das Gericht vergewisserte sich in Bezug auf beide Zeugen, dass diese über einen einwandfreien allgemeinen und automobilistischen Leumund verfügen und den Beschwerdeführer nicht kennen. Indessen hatten weder der Beschwerdeführer noch sein Verteidiger Gelegenheit, "x1" in einer wenigstens indirekten Konfrontation zu befragen, obwohl der Beschwerdeführer bzw. sein Verteidiger dies in rechtsgültiger Weise verlangten. Die Verwertung dieser Aussage ist mit den Garantien von Art. 32 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 6 Ziff. 1 und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht vereinbar, die Rüge ist begründet. 4.4 Das Kantonsgericht stützt die Verurteilung des Beschwerdeführers auf beide Zeugenaussagen und damit auch auf die unverwertbare von "x1". Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Kantonsgericht wird bei seinem neuen Entscheid zu prüfen haben, ob es die Verurteilung gestützt auf die Aussagen von "x2" allein aufrechterhalten kann, ob es "x1" unter Wahrung seiner Anonymität mit dem Beschwerdeführer konfrontieren will oder letzteren, sofern dies nicht möglich sein sollte, ganz oder teilweise freisprechen muss.
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Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK; Zulassung anonymer Zeugen, Wahrung der Verteidigungsrechte. Die Zulässigkeit des Einsatzes eines anonymen Zeugen beurteilt sich nicht nach formalen Kriterien. Vielmehr ist in einer Gesamtwürdigung zu prüfen, ob die durch seine Zulassung bewirkte Beschneidung der Verteidigungsrechte durch schutzwürdige Interessen gedeckt ist und, falls ja, der Beschuldigte trotzdem einen fairen Prozess hatte (E. 2). Der Einsatz anonymer Zeugen ist in concreto - Fall eines ungewöhnlich gewaltbereiten Einzeltäters, dem schwere SVG-Delikte und Nötigung vorgeworfen werden - zulässig (E. 4.1 und 4.2). Die Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte wurde ungenügend kompensiert, indem weder der Beschuldigte noch sein Verteidiger die Gelegenheit erhielten, den Zeugen in wenigstens indirekter Konfrontation zu befragen (E. 4.3).
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132 I 127
132 I 127 Sachverhalt ab Seite 128 Das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil verurteilte X. am 24. August 2004 wegen mehrfacher grober Verletzung von Verkehrsregeln, Nötigung sowie einer hier nicht mehr interessierenden Widerhandlung gegen das ANAG zu 6 Monaten Gefängnis unbedingt und einer Busse von 150 Franken. Es hielt - im Wesentlichen auf Grund der Aussagen von zwei im Verfahren als "x1" und "x2" bezeichneten Zeugen - für erwiesen, dass X. am 22. August 2002 am Steuer seines "Jaguar Sovereign" auf der A1 von Aarau nach Wil fuhr und dabei auf der Umfahrung Winterthur Verkehrsregeln in krasser Weise missachtete, indem er bei Tempo 100 km/h bis auf 2 Meter auf einen vor ihm fahrenden BMW aufgeschlossen, diesen dann überholt und ausgebremst habe. Er habe seinen "Gegner" mit erhobener Faust und einer obszönen Geste bedroht und ihm durch das Beifahrerfenster eine PET-Flasche auf den Kühler geworfen. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Berufung von X. am 9. November 2005 ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 30. Januar 2006 wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK beantragt X., diesen kantonsgerichtlichen Entscheid aufzuheben. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beweiswürdigung sei willkürlich und der Einsatz anonymer Zeugen im Strafverfahren gegen ihn sei unzulässig gewesen. Selbst wenn aber dieser gerechtfertigt gewesen wäre, so hätte das Kantonsgericht die Regeln des fair trial nach Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt, weil es unterlassen habe, die vom Europäischen Gerichtshof für diesen Fall geforderten Massnahmen zur Kompensation der Einschränkung der Verteidigungsrechte zu treffen. Nach den Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Beschuldigte ein Recht darauf, den Belastungszeugen zu befragen. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen, in denen eine Konfrontation aus objektiven, von den Strafverfolgungsbehörden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich war, ist eine belastende Zeugenaussage grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte den Belastungszeugen wenigstens einmal während des Verfahrens in direkter Konfrontation befragen konnte. Um sein Fragerecht wirksam ausüben zu können, muss der Beschuldigte in die Lage versetzt werden, die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen zu prüfen und den Beweiswert seiner Aussagen zu hinterfragen. Ersteres kann der Beschuldigte nur, wenn er die Identität des Zeugen kennt; diese ist ihm daher grundsätzlich offen zu legen. Dies schliesst allerdings nicht aus, die Identität des Zeugen ausnahmsweise geheimzuhalten und von einer direkten Konfrontation des Zeugen mit dem Beschuldigten abzusehen, wenn dies zur Wahrung schutzwürdiger Interessen erforderlich ist. Als solche anerkannt sind namentlich die Gewährleistung der persönlichen Sicherheit des Zeugen und, im Falle von verdeckten Ermittlern, die Wahrung ihrer beruflichen Integrität, um ihnen die Fortführung ihrer Tätigkeit im Dienst der Polizei zu ermöglichen. Lässt das Gericht zu, dass ein Zeuge anonym bleibt und bei seiner Befragung sichergestellt wird, dass er weder optisch noch an seiner Stimme erkannt werden kann (indirekte Konfrontation), muss es die dadurch bewirkte Einschränkung der Verteidigungsrechte möglichst kompensieren (Urteil i.S. Kok gegen Niederlande vom 4. Juli 2000, Recueil CourEDH 2000-VI S. 629). Es hat sich namentlich davon zu überzeugen, dass die Identität des Zeugen feststeht und ausgeschlossen werden kann, dass ein anderer an seiner Stelle Zeugnis ablegt (BGE 125 I 127 E. 6c/ff und d S. 137 ff.; BGE 121 I 306 E. 2b S. 309). Nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes ist die Zulassung anonymer Belastungszeugen mit der Folge, dass dadurch das Recht des Beschuldigten beschnitten wird, ihm in direkter Konfrontation Fragen zu stellen, ausgeschlossen, wenn dem streitigen Zeugnis eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt, es mithin den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (Darstellung der Praxis der Strassburger Organe in BGE 125 I 127 E. 6c). Dies hat dem Gerichtshof die berechtigte Kritik eingetragen, anonyme Zeugen nur in Verfahren zuzulassen, in denen sie für die Beweisführung letztlich überflüssig sind (MURIEL GUERRIN, Le témoignage anonyme au regard de la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme, Revue trimestrielle des droits de l'homme 13/2002 Nr. 49 S. 55; in Verfahren wegen Kindsmissbrauchs scheint der Gerichtshof diese Einschränkung für die Zeugnisse der Opfer allerdings nicht zu machen, S.N. gegen Schweden vom 2. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-V S. 169). Entscheidend für die Zulassung anonymer Zeugen kann indessen letztlich nicht das formale Kriterium sein, ob dem dadurch erlangten Beweis eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt oder nicht. Vielmehr ist im Lichte der konventions- und verfassungsmässigen Verfahrensgarantien in einer Gesamtwürdigung zu prüfen, ob die durch die Zulassung des anonymen Zeugen bewirkte Beschneidung der Verteidigungsrechte durch schutzwürdige Interessen gedeckt ist und, wenn ja, ob sich der Beschuldigte trotzdem wirksam verteidigen konnte, er mithin einen fairen Prozess hatte. 3. Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht im Wesentlichen auf den Aussagen von "x1" und "x2", welche die Polizei per Natel auf den umstrittenen Vorfall aufmerksam gemacht hatten. 3.1 "x1" wurde am 26. August 2002 von Untersuchungsrichter Hangartner in Anwesenheit von Untersuchungsrichter Gemperli als Zeuge einvernommen. Auf seine Ankündigung hin, aus Angst vor Racheakten nur anonym aussagen zu wollen, sicherte ihm der Untersuchungsrichter Hangartner die Wahrung seiner Anonymität zu. Dabei sagte der Zeuge u.a. aus, dass er zum fraglichen Zeitpunkt auf der A1 in Richtung St. Gallen gefahren sei. Bei der mittleren Ausfahrt Winterthur sei links vor ihm ein grauer BMW gefahren. Der violette Jaguar des Beschwerdeführers habe bis auf zwei Meter zum grauen BMW aufgeschlossen, habe diesen rechts überholt, sei vor dem BMW wieder eingebogen und habe fast eine Vollbremsung gemacht. Nach dem Abbremsen auf ca. 60-70 km/h hätten beide Fahrzeuge wieder beschleunigt. Als der BMW fast die gleiche Höhe des Jaguars erreicht habe, habe der Jaguarfahrer das Beifahrerfenster hinuntergelassen, eine PET-Flasche auf den Kühler des BMWs geworfen und anschliessend stark beschleunigt. Auf der Höhe der Abzweigung Frauenfeld sei dann der Jaguar gestanden, und dessen Fahrer habe die Automobilisten - in erster Linie den Fahrer des BMWs - mit der Faust bedroht. Gemäss Aktennotiz des Untersuchungsrichters Hangartner vom 23. Dezember 2002 wurde er von "x1" wegen der bevorstehenden Konfrontationseinvernahme mit dem Beschwerdeführer angerufen. "x1" habe ihn inständig darum gebeten, von einer Konfrontation abzusehen. Er habe Angst vor dem Beschwerdeführer und glaube nicht daran, dass bei einer Konfrontation seine Anonymität gewahrt werden könnte. Daraufhin habe er auf eine direkte Konfrontation verzichtet. 3.2 "x2" wurde von Untersuchungsrichter Hangartner in Anwesenheit des Untersuchungsbeamten Plavec am 2. September 2002 als Zeuge einvernommen. Auch er erklärte, auf Grund des äusserst aggressiven Verhaltens des Beschwerdeführers sei er nur bereit, anonym auszusagen. Auch ihm wurde die Wahrung seiner Anonymität zugesichert. Er sagte aus, er sei zur fraglichen Zeit auf der A1 in Richtung St. Gallen unterwegs gewesen. Bei der Ausfahrt Winterthur Wülflingen sei er auf der linken Spur unterwegs gewesen, als er im Rückspiegel einen dunkelroten Jaguar gesehen habe, der mit einem Schwenker von der Überhol- auf die Mittelspur eingebogen sei. Dann habe er "in einem Affenzahn" 4 oder 5 Autos rechts überholt und sei - sehr knapp - zwischen zwei silbergrauen BMWs wieder in die Überholspur eingebogen; der zweite BMW habe recht bremsen müssen. Der Jaguarfahrer habe dann begonnen, mit den BMWs "ein Spiel" zu treiben, er habe richtiggehend Terror gemacht, indem er zwischendurch auf die Bremse getreten habe, sich nicht habe überholen lassen, langsamer gefahren sei. Er habe dann die Ausfahrt Frauenfeld West genommen. Dabei sei der Jaguar auf der Überholspur auf gleicher Höhe gewesen und habe einen Vollstopp, einen "Schlirggen", gerissen. Es sei nur deshalb nichts passiert, weil die folgenden Fahrzeuge auf der Hut gewesen seien. Die Situation sei unglaublich bedrohlich gewesen, der Typ im Jaguar habe gestikuliert, die Faust geballt und Drohgebärden gemacht. Untersuchungsrichter Hangartner führte am 14. Februar 2003 auf Verlangen des Verteidigers des Beschwerdeführers eine Konfrontationseinvernahme mit dem Zeugen "x2" durch, zu welcher der Beschwerdeführer nicht erschien. Dessen Verteidiger konnte dem Zeugen Ergänzungsfragen stellen. 3.3 Der Präsident und der Gerichtsschreiber des Kreisgerichts Alttoggenburg-Wil befragten "x1" am 5. August 2004 als Zeugen zum Vorfall und legten ihm dabei einen Fragenkatalog des Verteidigers des Beschwerdeführers vor. In einer Vorbemerkung gab "x1" folgende Erklärung zu Protokoll: Er müsse zunächst etwas loswerden, was ihn ausserordentlich belaste. Als er damals der Polizei den Vorfall geschildert habe, hätten diese in Bezug auf den Beschwerdeführer sinngemäss festgestellt: "Endlich haben wir ihn." Zusammen mit dem, was er erlebt habe und der späteren Thematik der Anonymität hätte sich in ihm eine derartige Angst aufgebaut, dass er keinen anderen Ausweg gesehen habe, als das Vorgefallene so zu schildern, wie wenn der Beschwerdeführer nicht ihn, sondern einen anderen Fahrer bedrängt und mit einer PET-Flasche beworfen habe. In Tat und Wahrheit sei er bedrängt worden, nicht ein anderer BMW-Fahrer. Abgesehen von diesem Rollentausch entspreche seine Schilderung indessen der vollen Wahrheit, und er werde die Fragen des Verteidigers nach bestem Wissen und Gewissen beantworten. 4. 4.1 Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid (E. 3a S. 4 f.) erwogen, der Untersuchungsrichter könne nach Art. 83 Abs. 1 der St. Galler Strafprozessordnung vom 1. Juli 1999 (StPO) einem Zeugen Anonymität zusichern, "wenn wichtige Interessen, insbesondere die körperliche oder psychische Integrität des Zeugen" es erforderten. Mit dieser Regelung sollten nach den Materialien Zeugen in Verfahren im Bereich der organisierten Kriminalität, des Drogenhandels oder der Milieukriminalität vor Repressalien aus dem Umfeld des Beschuldigten geschützt werden. Nach dem Gesetzeswortlaut könne Art. 83 Abs. 1 StPO indessen auch bei weniger schweren Delikten angewendet werden. Dem Beschwerdeführer seien mehrfache grobe Verkehrsregelverletzungen und Nötigung, mithin keine Bagatelldelikte, vorgeworfen worden. Es erscheine daher keineswegs von vornherein unverhältnismässig, den Zeugen Anonymität zuzusichern. Im Weiteren falle in Betracht, dass beide Zeugen erklärt hätten, der Beschwerdeführer habe sich beim umstrittenen Vorfall derart aggressiv verhalten, dass sie Angst vor ihm hätten. Dieser habe sich denn auch bei der polizeilichen Anhaltung sehr aggressiv verhalten und sei laut Strafregister seit 1993 insgesamt siebenmal verurteilt worden, unter anderem wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens, Nötigung, mehrfacher Gewalt und Drohung gegen Beamte, schwerer Brandstiftung, Vergewaltigung, Drohung, Landfriedensbruchs und versuchter Körperverletzung. Der Therapiebericht vom 11. Dezember 2002 diagnostiziere ihm eine "emotionale Instabilität, eine unverhältnismässige Impulsivität und eine mangelhafte Selbstkontrolle". Auf Grund dieser Umstände erscheine die Geheimhaltung der Identität der Zeugen geboten. 4.2 Der Beschwerdeführer hat offensichtlich grosse Mühe, sich zu beherrschen und an Regeln zu halten. Er kommt deswegen immer wieder mit dem Gesetz in Konflikt; nach seinen eigenen Angaben verbrachte er die Jahre zwischen 1989 und 2000 zum grössten Teil im Strafvollzug. Aus dem Vorstrafenregister und dem Therapiebericht lässt sich zudem ableiten, dass er schon bei geringfügigem Anlass zu Gewaltausbrüchen neigt. Es ist daher durchaus nachvollziehbar, dass sich die beiden Zeugen, die gesehen haben, wie der Beschwerdeführer am Steuer seines Wagens die Selbstkontrolle verlor und mit seiner Fahrweise die Verkehrsregeln grob verletzte, die Verkehrssicherheit massiv gefährdete und die Verkehrsteilnehmer bedrohte, vor allfälligen Repressalien fürchten. Auch wenn der Gesetzgeber den Einsatz anonymer Zeugen nach den Materialien in erster Linie für Verfahren gegen Mitglieder krimineller Organisationen und Terroristen vorgesehen haben mag, aus deren Umfeld regelmässig eine Gefahr für Leib und Leben der Belastungszeugen ausgeht, so schliesst dies nicht aus, ihn auch in anderen Strafverfahren zuzulassen, in denen die im Wesentlichen gleiche konkrete Gefahr besteht, dass die Belastungszeugen Racheakten des Angeschuldigten ausgesetzt sein könnten. Dies konnten die Strafverfolgungsbehörden im vorliegenden Fall ohne Verfassungsverletzung annehmen. Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen ungewöhnlich gewaltbereiten Einzeltäter, bei dem auf Grund seiner Vorstrafen und des Therapieberichtes damit gerechnet werden muss, dass er sich an den beiden Belastungszeugen, die ihn bei der Polizei "verpfiffen" haben, rächen könnte. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass ihnen Anonymität zugesichert wurde. 4.3 Wird in einem Strafverfahren den Zeugen um ihrer Sicherheit Willen Anonymität zugesichert, so muss die dadurch bewirkte Einschränkung der Verteidigungsrechte so weit wie möglich kompensiert werden (oben E. 2). Dies kann etwa durch eine indirekte Konfrontation geschehen, wie sie in Bezug auf "x2" hätte durchgeführt werden sollen. Der Beschwerdeführer erschien nicht zum Termin und liess sich durch seinen Verteidiger vertreten, der "x2" offenbar direkt befragen konnte. Damit hat der Beschwerdeführer in Bezug auf diesen Zeugen sein eigenes Konfrontationsrecht verwirkt, weshalb dessen Aussagen ohne weiteres verwertet werden durften. Dem Zeugen "x1" hat der Untersuchungsrichter auf dessen Bitte hin eine (auch indirekte) Konfrontation mit dem Beschwerdeführer von vornherein erspart. Der Verteidiger konnte "x1" zwar durch den Gerichtspräsidenten vorher eingereichte Fragen stellen lassen, und das Gericht vergewisserte sich in Bezug auf beide Zeugen, dass diese über einen einwandfreien allgemeinen und automobilistischen Leumund verfügen und den Beschwerdeführer nicht kennen. Indessen hatten weder der Beschwerdeführer noch sein Verteidiger Gelegenheit, "x1" in einer wenigstens indirekten Konfrontation zu befragen, obwohl der Beschwerdeführer bzw. sein Verteidiger dies in rechtsgültiger Weise verlangten. Die Verwertung dieser Aussage ist mit den Garantien von Art. 32 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 6 Ziff. 1 und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht vereinbar, die Rüge ist begründet. 4.4 Das Kantonsgericht stützt die Verurteilung des Beschwerdeführers auf beide Zeugenaussagen und damit auch auf die unverwertbare von "x1". Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Kantonsgericht wird bei seinem neuen Entscheid zu prüfen haben, ob es die Verurteilung gestützt auf die Aussagen von "x2" allein aufrechterhalten kann, ob es "x1" unter Wahrung seiner Anonymität mit dem Beschwerdeführer konfrontieren will oder letzteren, sofern dies nicht möglich sein sollte, ganz oder teilweise freisprechen muss.
de
Art. 6 par. 1 en liaison avec art. 6 par. 3 let. d CEDH; admission de témoignages anonymes, garantie des droits de la défense. L'admissibilité de témoignages anonymes ne doit pas s'apprécier selon des critères formels. Il faut au contraire évaluer l'ensemble des circonstances pour déterminer si la restriction des droits de la défense provoquée par leur admission est légitimée par un intérêt digne de protection, et dans l'affirmative, si l'inculpé n'a malgré cela pas été privé d'un procès équitable (consid. 2). Le recours à des témoignages anonymes est en l'espèce admissible; cas d'un auteur (non membre d'une organisation criminelle) exceptionnellement prompt à la violence, auquel ont été reprochés des infractions graves à la LCR et un délit de contrainte (consid. 4.1 et 4.2). L'atteinte aux droits de la défense a été insuffisamment compensée, ni l'inculpé ni le défenseur n'ayant eu l'occasion d'interroger le témoin, ne serait-ce que par le bias d'une confrontation indirecte (consid. 4.3).
fr
constitutional law
2,006
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,390
132 I 127
132 I 127 Sachverhalt ab Seite 128 Das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil verurteilte X. am 24. August 2004 wegen mehrfacher grober Verletzung von Verkehrsregeln, Nötigung sowie einer hier nicht mehr interessierenden Widerhandlung gegen das ANAG zu 6 Monaten Gefängnis unbedingt und einer Busse von 150 Franken. Es hielt - im Wesentlichen auf Grund der Aussagen von zwei im Verfahren als "x1" und "x2" bezeichneten Zeugen - für erwiesen, dass X. am 22. August 2002 am Steuer seines "Jaguar Sovereign" auf der A1 von Aarau nach Wil fuhr und dabei auf der Umfahrung Winterthur Verkehrsregeln in krasser Weise missachtete, indem er bei Tempo 100 km/h bis auf 2 Meter auf einen vor ihm fahrenden BMW aufgeschlossen, diesen dann überholt und ausgebremst habe. Er habe seinen "Gegner" mit erhobener Faust und einer obszönen Geste bedroht und ihm durch das Beifahrerfenster eine PET-Flasche auf den Kühler geworfen. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Berufung von X. am 9. November 2005 ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 30. Januar 2006 wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK beantragt X., diesen kantonsgerichtlichen Entscheid aufzuheben. Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beweiswürdigung sei willkürlich und der Einsatz anonymer Zeugen im Strafverfahren gegen ihn sei unzulässig gewesen. Selbst wenn aber dieser gerechtfertigt gewesen wäre, so hätte das Kantonsgericht die Regeln des fair trial nach Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt, weil es unterlassen habe, die vom Europäischen Gerichtshof für diesen Fall geforderten Massnahmen zur Kompensation der Einschränkung der Verteidigungsrechte zu treffen. Nach den Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Beschuldigte ein Recht darauf, den Belastungszeugen zu befragen. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen, in denen eine Konfrontation aus objektiven, von den Strafverfolgungsbehörden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich war, ist eine belastende Zeugenaussage grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte den Belastungszeugen wenigstens einmal während des Verfahrens in direkter Konfrontation befragen konnte. Um sein Fragerecht wirksam ausüben zu können, muss der Beschuldigte in die Lage versetzt werden, die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen zu prüfen und den Beweiswert seiner Aussagen zu hinterfragen. Ersteres kann der Beschuldigte nur, wenn er die Identität des Zeugen kennt; diese ist ihm daher grundsätzlich offen zu legen. Dies schliesst allerdings nicht aus, die Identität des Zeugen ausnahmsweise geheimzuhalten und von einer direkten Konfrontation des Zeugen mit dem Beschuldigten abzusehen, wenn dies zur Wahrung schutzwürdiger Interessen erforderlich ist. Als solche anerkannt sind namentlich die Gewährleistung der persönlichen Sicherheit des Zeugen und, im Falle von verdeckten Ermittlern, die Wahrung ihrer beruflichen Integrität, um ihnen die Fortführung ihrer Tätigkeit im Dienst der Polizei zu ermöglichen. Lässt das Gericht zu, dass ein Zeuge anonym bleibt und bei seiner Befragung sichergestellt wird, dass er weder optisch noch an seiner Stimme erkannt werden kann (indirekte Konfrontation), muss es die dadurch bewirkte Einschränkung der Verteidigungsrechte möglichst kompensieren (Urteil i.S. Kok gegen Niederlande vom 4. Juli 2000, Recueil CourEDH 2000-VI S. 629). Es hat sich namentlich davon zu überzeugen, dass die Identität des Zeugen feststeht und ausgeschlossen werden kann, dass ein anderer an seiner Stelle Zeugnis ablegt (BGE 125 I 127 E. 6c/ff und d S. 137 ff.; BGE 121 I 306 E. 2b S. 309). Nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes ist die Zulassung anonymer Belastungszeugen mit der Folge, dass dadurch das Recht des Beschuldigten beschnitten wird, ihm in direkter Konfrontation Fragen zu stellen, ausgeschlossen, wenn dem streitigen Zeugnis eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt, es mithin den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (Darstellung der Praxis der Strassburger Organe in BGE 125 I 127 E. 6c). Dies hat dem Gerichtshof die berechtigte Kritik eingetragen, anonyme Zeugen nur in Verfahren zuzulassen, in denen sie für die Beweisführung letztlich überflüssig sind (MURIEL GUERRIN, Le témoignage anonyme au regard de la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme, Revue trimestrielle des droits de l'homme 13/2002 Nr. 49 S. 55; in Verfahren wegen Kindsmissbrauchs scheint der Gerichtshof diese Einschränkung für die Zeugnisse der Opfer allerdings nicht zu machen, S.N. gegen Schweden vom 2. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-V S. 169). Entscheidend für die Zulassung anonymer Zeugen kann indessen letztlich nicht das formale Kriterium sein, ob dem dadurch erlangten Beweis eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt oder nicht. Vielmehr ist im Lichte der konventions- und verfassungsmässigen Verfahrensgarantien in einer Gesamtwürdigung zu prüfen, ob die durch die Zulassung des anonymen Zeugen bewirkte Beschneidung der Verteidigungsrechte durch schutzwürdige Interessen gedeckt ist und, wenn ja, ob sich der Beschuldigte trotzdem wirksam verteidigen konnte, er mithin einen fairen Prozess hatte. 3. Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht im Wesentlichen auf den Aussagen von "x1" und "x2", welche die Polizei per Natel auf den umstrittenen Vorfall aufmerksam gemacht hatten. 3.1 "x1" wurde am 26. August 2002 von Untersuchungsrichter Hangartner in Anwesenheit von Untersuchungsrichter Gemperli als Zeuge einvernommen. Auf seine Ankündigung hin, aus Angst vor Racheakten nur anonym aussagen zu wollen, sicherte ihm der Untersuchungsrichter Hangartner die Wahrung seiner Anonymität zu. Dabei sagte der Zeuge u.a. aus, dass er zum fraglichen Zeitpunkt auf der A1 in Richtung St. Gallen gefahren sei. Bei der mittleren Ausfahrt Winterthur sei links vor ihm ein grauer BMW gefahren. Der violette Jaguar des Beschwerdeführers habe bis auf zwei Meter zum grauen BMW aufgeschlossen, habe diesen rechts überholt, sei vor dem BMW wieder eingebogen und habe fast eine Vollbremsung gemacht. Nach dem Abbremsen auf ca. 60-70 km/h hätten beide Fahrzeuge wieder beschleunigt. Als der BMW fast die gleiche Höhe des Jaguars erreicht habe, habe der Jaguarfahrer das Beifahrerfenster hinuntergelassen, eine PET-Flasche auf den Kühler des BMWs geworfen und anschliessend stark beschleunigt. Auf der Höhe der Abzweigung Frauenfeld sei dann der Jaguar gestanden, und dessen Fahrer habe die Automobilisten - in erster Linie den Fahrer des BMWs - mit der Faust bedroht. Gemäss Aktennotiz des Untersuchungsrichters Hangartner vom 23. Dezember 2002 wurde er von "x1" wegen der bevorstehenden Konfrontationseinvernahme mit dem Beschwerdeführer angerufen. "x1" habe ihn inständig darum gebeten, von einer Konfrontation abzusehen. Er habe Angst vor dem Beschwerdeführer und glaube nicht daran, dass bei einer Konfrontation seine Anonymität gewahrt werden könnte. Daraufhin habe er auf eine direkte Konfrontation verzichtet. 3.2 "x2" wurde von Untersuchungsrichter Hangartner in Anwesenheit des Untersuchungsbeamten Plavec am 2. September 2002 als Zeuge einvernommen. Auch er erklärte, auf Grund des äusserst aggressiven Verhaltens des Beschwerdeführers sei er nur bereit, anonym auszusagen. Auch ihm wurde die Wahrung seiner Anonymität zugesichert. Er sagte aus, er sei zur fraglichen Zeit auf der A1 in Richtung St. Gallen unterwegs gewesen. Bei der Ausfahrt Winterthur Wülflingen sei er auf der linken Spur unterwegs gewesen, als er im Rückspiegel einen dunkelroten Jaguar gesehen habe, der mit einem Schwenker von der Überhol- auf die Mittelspur eingebogen sei. Dann habe er "in einem Affenzahn" 4 oder 5 Autos rechts überholt und sei - sehr knapp - zwischen zwei silbergrauen BMWs wieder in die Überholspur eingebogen; der zweite BMW habe recht bremsen müssen. Der Jaguarfahrer habe dann begonnen, mit den BMWs "ein Spiel" zu treiben, er habe richtiggehend Terror gemacht, indem er zwischendurch auf die Bremse getreten habe, sich nicht habe überholen lassen, langsamer gefahren sei. Er habe dann die Ausfahrt Frauenfeld West genommen. Dabei sei der Jaguar auf der Überholspur auf gleicher Höhe gewesen und habe einen Vollstopp, einen "Schlirggen", gerissen. Es sei nur deshalb nichts passiert, weil die folgenden Fahrzeuge auf der Hut gewesen seien. Die Situation sei unglaublich bedrohlich gewesen, der Typ im Jaguar habe gestikuliert, die Faust geballt und Drohgebärden gemacht. Untersuchungsrichter Hangartner führte am 14. Februar 2003 auf Verlangen des Verteidigers des Beschwerdeführers eine Konfrontationseinvernahme mit dem Zeugen "x2" durch, zu welcher der Beschwerdeführer nicht erschien. Dessen Verteidiger konnte dem Zeugen Ergänzungsfragen stellen. 3.3 Der Präsident und der Gerichtsschreiber des Kreisgerichts Alttoggenburg-Wil befragten "x1" am 5. August 2004 als Zeugen zum Vorfall und legten ihm dabei einen Fragenkatalog des Verteidigers des Beschwerdeführers vor. In einer Vorbemerkung gab "x1" folgende Erklärung zu Protokoll: Er müsse zunächst etwas loswerden, was ihn ausserordentlich belaste. Als er damals der Polizei den Vorfall geschildert habe, hätten diese in Bezug auf den Beschwerdeführer sinngemäss festgestellt: "Endlich haben wir ihn." Zusammen mit dem, was er erlebt habe und der späteren Thematik der Anonymität hätte sich in ihm eine derartige Angst aufgebaut, dass er keinen anderen Ausweg gesehen habe, als das Vorgefallene so zu schildern, wie wenn der Beschwerdeführer nicht ihn, sondern einen anderen Fahrer bedrängt und mit einer PET-Flasche beworfen habe. In Tat und Wahrheit sei er bedrängt worden, nicht ein anderer BMW-Fahrer. Abgesehen von diesem Rollentausch entspreche seine Schilderung indessen der vollen Wahrheit, und er werde die Fragen des Verteidigers nach bestem Wissen und Gewissen beantworten. 4. 4.1 Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid (E. 3a S. 4 f.) erwogen, der Untersuchungsrichter könne nach Art. 83 Abs. 1 der St. Galler Strafprozessordnung vom 1. Juli 1999 (StPO) einem Zeugen Anonymität zusichern, "wenn wichtige Interessen, insbesondere die körperliche oder psychische Integrität des Zeugen" es erforderten. Mit dieser Regelung sollten nach den Materialien Zeugen in Verfahren im Bereich der organisierten Kriminalität, des Drogenhandels oder der Milieukriminalität vor Repressalien aus dem Umfeld des Beschuldigten geschützt werden. Nach dem Gesetzeswortlaut könne Art. 83 Abs. 1 StPO indessen auch bei weniger schweren Delikten angewendet werden. Dem Beschwerdeführer seien mehrfache grobe Verkehrsregelverletzungen und Nötigung, mithin keine Bagatelldelikte, vorgeworfen worden. Es erscheine daher keineswegs von vornherein unverhältnismässig, den Zeugen Anonymität zuzusichern. Im Weiteren falle in Betracht, dass beide Zeugen erklärt hätten, der Beschwerdeführer habe sich beim umstrittenen Vorfall derart aggressiv verhalten, dass sie Angst vor ihm hätten. Dieser habe sich denn auch bei der polizeilichen Anhaltung sehr aggressiv verhalten und sei laut Strafregister seit 1993 insgesamt siebenmal verurteilt worden, unter anderem wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens, Nötigung, mehrfacher Gewalt und Drohung gegen Beamte, schwerer Brandstiftung, Vergewaltigung, Drohung, Landfriedensbruchs und versuchter Körperverletzung. Der Therapiebericht vom 11. Dezember 2002 diagnostiziere ihm eine "emotionale Instabilität, eine unverhältnismässige Impulsivität und eine mangelhafte Selbstkontrolle". Auf Grund dieser Umstände erscheine die Geheimhaltung der Identität der Zeugen geboten. 4.2 Der Beschwerdeführer hat offensichtlich grosse Mühe, sich zu beherrschen und an Regeln zu halten. Er kommt deswegen immer wieder mit dem Gesetz in Konflikt; nach seinen eigenen Angaben verbrachte er die Jahre zwischen 1989 und 2000 zum grössten Teil im Strafvollzug. Aus dem Vorstrafenregister und dem Therapiebericht lässt sich zudem ableiten, dass er schon bei geringfügigem Anlass zu Gewaltausbrüchen neigt. Es ist daher durchaus nachvollziehbar, dass sich die beiden Zeugen, die gesehen haben, wie der Beschwerdeführer am Steuer seines Wagens die Selbstkontrolle verlor und mit seiner Fahrweise die Verkehrsregeln grob verletzte, die Verkehrssicherheit massiv gefährdete und die Verkehrsteilnehmer bedrohte, vor allfälligen Repressalien fürchten. Auch wenn der Gesetzgeber den Einsatz anonymer Zeugen nach den Materialien in erster Linie für Verfahren gegen Mitglieder krimineller Organisationen und Terroristen vorgesehen haben mag, aus deren Umfeld regelmässig eine Gefahr für Leib und Leben der Belastungszeugen ausgeht, so schliesst dies nicht aus, ihn auch in anderen Strafverfahren zuzulassen, in denen die im Wesentlichen gleiche konkrete Gefahr besteht, dass die Belastungszeugen Racheakten des Angeschuldigten ausgesetzt sein könnten. Dies konnten die Strafverfolgungsbehörden im vorliegenden Fall ohne Verfassungsverletzung annehmen. Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen ungewöhnlich gewaltbereiten Einzeltäter, bei dem auf Grund seiner Vorstrafen und des Therapieberichtes damit gerechnet werden muss, dass er sich an den beiden Belastungszeugen, die ihn bei der Polizei "verpfiffen" haben, rächen könnte. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass ihnen Anonymität zugesichert wurde. 4.3 Wird in einem Strafverfahren den Zeugen um ihrer Sicherheit Willen Anonymität zugesichert, so muss die dadurch bewirkte Einschränkung der Verteidigungsrechte so weit wie möglich kompensiert werden (oben E. 2). Dies kann etwa durch eine indirekte Konfrontation geschehen, wie sie in Bezug auf "x2" hätte durchgeführt werden sollen. Der Beschwerdeführer erschien nicht zum Termin und liess sich durch seinen Verteidiger vertreten, der "x2" offenbar direkt befragen konnte. Damit hat der Beschwerdeführer in Bezug auf diesen Zeugen sein eigenes Konfrontationsrecht verwirkt, weshalb dessen Aussagen ohne weiteres verwertet werden durften. Dem Zeugen "x1" hat der Untersuchungsrichter auf dessen Bitte hin eine (auch indirekte) Konfrontation mit dem Beschwerdeführer von vornherein erspart. Der Verteidiger konnte "x1" zwar durch den Gerichtspräsidenten vorher eingereichte Fragen stellen lassen, und das Gericht vergewisserte sich in Bezug auf beide Zeugen, dass diese über einen einwandfreien allgemeinen und automobilistischen Leumund verfügen und den Beschwerdeführer nicht kennen. Indessen hatten weder der Beschwerdeführer noch sein Verteidiger Gelegenheit, "x1" in einer wenigstens indirekten Konfrontation zu befragen, obwohl der Beschwerdeführer bzw. sein Verteidiger dies in rechtsgültiger Weise verlangten. Die Verwertung dieser Aussage ist mit den Garantien von Art. 32 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 6 Ziff. 1 und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht vereinbar, die Rüge ist begründet. 4.4 Das Kantonsgericht stützt die Verurteilung des Beschwerdeführers auf beide Zeugenaussagen und damit auch auf die unverwertbare von "x1". Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Das Kantonsgericht wird bei seinem neuen Entscheid zu prüfen haben, ob es die Verurteilung gestützt auf die Aussagen von "x2" allein aufrechterhalten kann, ob es "x1" unter Wahrung seiner Anonymität mit dem Beschwerdeführer konfrontieren will oder letzteren, sofern dies nicht möglich sein sollte, ganz oder teilweise freisprechen muss.
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Art. 6 n. 1 in relazione con l'art. 6 n. 3 lett. d CEDU; ammissibilità di testimoni anonimi, garanzia dei diritti della difesa. L'ammissibilità dell'impiego di testimoni anonimi non si stabilisce sulla base di criteri formali. Occorre piuttosto esaminare, nell'ambito di una valutazione globale, se la limitazione dei diritti della difesa in seguito a una simile ammissione sia giustificata da interessi degni di protezione e se, in caso affermativo, l'accusato non sia stato privato di un processo equo (consid. 2). L'impiego di testimoni anonimi è ammissibile in concreto; caso di un singolo autore inusitatamente propenso alla violenza, cui sono rimproverati gravi reati in materia di circolazione stradale e coazione (consid. 4.1 e 4.2). La restrizione dei diritti della difesa non è stata sufficientemente compensata, poiché né l'accusato né il suo difensore, nemmeno indirettamente, hanno potuto interrogare il testimone (consid. 4.3).
it
constitutional law
2,006
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 13
132 I 13 Sachverhalt ab Seite 14 En février 2003, la République et Canton de Genève (ci-après: l'Etat de Genève) a introduit une action en paiement auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève à l'encontre de X. SA en sa qualité d'organe de révision des anciennes Banque Hypothécaire du Canton de Genève et Caisse d'Epargne de Genève, dont la fusion a conduit à la création, en 1994, de la Banque Cantonale de Genève (ci-après: la BCGe). En tant que garant des dépôts d'épargne et de prévoyance de la BCGe, l'Etat de Genève soutient en substance qu'il a été amené à intervenir pour assainir la situation financière de la banque et qu'il a été confronté à des pertes de l'ordre de 3 milliards de francs, dont X. SA peut être tenue pour responsable en raison des manquements commis en tant qu'organe de révision. Tout en s'opposant à la demande, X. SA considère que si, par impossible, elle devait être condamnée, elle serait en droit de former une prétention récursoire contre un certain nombre de personnes. Elle a ainsi déposé, le 1er septembre 2003, une demande d'appel en cause dirigée contre la BCGe et cinquante-trois personnes physiques, concluant à ce que chacune des parties appelées en cause soit condamnée à la relever de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre dans la cause principale et à payer les montants qui seraient mis à sa charge. Par jugement du 1er octobre 2004, le Tribunal de première instance a, à deux exceptions près, déclaré recevables les appels en cause et il a ordonné la jonction de la cause portant sur la demande principale avec celle relative aux appels en cause. A titre préparatoire, le Tribunal a en outre imparti à vingt-quatre appelés en cause un délai pour le dépôt d'appels en cause secondaires. Par arrêt du 10 juin 2005, la Chambre civile de la Cour de justice a admis les appels formés par plus de quarante appelés en cause et a annulé le jugement du 1er octobre 2004. Statuant à nouveau, elle a débouté X. SA de ses conclusions en appel en cause. Contre cette décision, X. SA interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral. Par arrêt de ce jour, la Cour de céans a déclaré irrecevable le recours en réforme déposé parallèlement par X. SA à l'encontre de l'arrêt du 10 juin 2005. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 L'arrêt attaqué ne met pas un terme à la procédure, puisqu'il ne fait que liquider un incident survenu au cours de celle-ci relativement à l'appel en cause de tiers. La recourante ne peut donc être suivie lorsqu'elle qualifie cette décision de finale. L'acte attaqué constitue seulement une étape vers cette dernière et tombe en principe sous le coup de l'art. 87 OJ (arrêts du Tribunal fédéral 4P.8/2003 du 11 mars 2003, consid. 2.1 et 4P.64/1991 du 27 juin 1991, consid. 1a). La jurisprudence considère que les décisions concernant l'appel en cause n'occasionnent pas de préjudice irréparable qui ouvrirait la voie du recours de droit public en application de l'art. 87 al. 2 OJ (arrêt précité du 11 mars 2003, consid. 2.1 et arrêt 4P.79/ 1994 du 7 juillet 1994, consid. 1a). Toutefois, le Tribunal fédéral admet que l'économie de la procédure justifie de faire abstraction de l'art. 87 OJ en cas de décision refusant d'autoriser l'appel en cause. En effet, l'appel en cause prévu par les art. 104 et 105 LPC/GE (RSG E 3 05) permet à une partie à une instance déjà introduite d'obliger le tiers à qui elle a dénoncé le litige de participer à la même procédure et produit une jonction des causes: sont jugées à la fois les prétentions du demandeur contre le défendeur et celles de l'un d'eux contre le dénoncé, qui devient une véritable partie au procès. Dès lors, si le refus d'autoriser l'appel en cause ne pouvait être attaqué qu'en même temps que la décision finale et qu'il soit, par hypothèse, annulé à ce moment-là avec ladite décision, le procès devrait être recommencé ab initio avec l'appelé, ce qui serait non seulement contraire au principe de l'économie de la procédure, mais en plus inéquitable pour la partie qui aurait obtenu gain de cause (arrêt du Tribunal fédéral 4P.161/2003, du 12 novembre 2003, consid. 1.3.2; arrêts précités du 11 mars 2003, consid. 2.1, du 7 juillet 1994, consid. 1b et du 27 juin 1991, consid. 1c). Le recours est donc recevable pour ce qui a trait à la nature de la décision attaquée. 1.2 Par ailleurs, la participation de tiers au procès relève en l'occurrence du droit de procédure cantonal, étant donné qu'elle n'est pas imposée par le droit fédéral et que les effets de la dénonciation d'instance ne peuvent être en cause ici, s'agissant d'une décision de refus (cf. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n° 1.3.2.4 ad art. 43 OJ, p. 115; arrêt du 11 mars précité, consid. 2.2). Par conséquent, l'arrêt rendu par la cour cantonale n'est susceptible d'aucun autre moyen de droit sur le plan fédéral ou cantonal, de sorte que la règle de la subsidiarité du recours de droit public est respectée (art. 84 al. 2 et 86 al. 1 OJ; ATF 128 II 259 consid. 1.1). La recourante, qui s'est vu débouter de sa requête d'appel en cause, est lésée par la décision attaquée qui la concerne personnellement. Elle a donc qualité pour recourir (art. 88 OJ). Enfin, le recours a été interjeté en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. b et 89 al. 1 OJ) et dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), de sorte qu'il est en principe recevable. (...) 3. La cour cantonale a débouté la recourante de ses conclusions relatives à l'appel en cause en présentant une double motivation. Elle a tout d'abord analysé la situation juridique de l'organe de révision envers les différents appelés en cause et est parvenue à la conclusion que la recourante n'était pas parvenue à rendre vraisemblable qu'elle disposait d'actions récursoires personnelles à l'encontre de ceux-ci, ce qui excluait tout appel en cause. En second lieu et à titre subsidiaire, la cour cantonale a retenu que l'admission d'autres parties au procès engendrerait une complication excessive de la procédure, qui, avec 55 parties deviendrait pratiquement ingérable. Par conséquent, même si l'existence d'actions récursoires était admise, l'impératif d'économie commandait de ne pas laisser procéder à l'appel en cause, qui n'avait en réalité qu'un but dilatoire. Comme chacune des motivations présentées par la cour cantonale suffit à justifier la décision attaquée, il appartenait à la recourante, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'entre elles violait ses droits constitutionnels (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 119 Ia 13 consid. 2 et l'arrêt cité). Le recours remplissant cette exigence, il convient d'entrer en matière. Les griefs de la recourante formulés à l'encontre du second pan de la motivation de la cour cantonale, à savoir le rejet de l'appel en cause pour des motifs d'économie de la procédure, seront examinés en premier lieu. (...) 5. Dans une argumentation prolixe, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir substitué sa propre appréciation à celle de l'autorité de première instance pour retenir la complication excessive de la procédure, alors que sa cognition était limitée, violant ainsi arbitrairement le droit cantonal. 5.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution que celle retenue par l'autorité cantonale pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 129 I 8 consid. 2.1; ATF 128 I 81 consid. 2, ATF 128 I 273 consid. 2.1). Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 131 I 217 consid. 2.1; ATF 129 I 8 consid. 2.1 et les arrêts cités). En matière d'application du droit cantonal, l'arbitraire et la violation de la loi ne sauraient être confondus; une violation de la loi doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l'interprétation qui a été faite est défendable. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (ATF 131 I 217 consid. 2.1; ATF 128 II 259 consid. 5 p. 281). La jurisprudence considère que l'autorité cantonale qui réexamine librement la cause, alors qu'elle ne jouit que d'une cognition limitée, tombe dans l'arbitraire (ATF 116 III 70 consid. 2b p. 71; ATF 109 II 170 consid. 2 p. 172). 5.2 En l'espèce, la cour cantonale a statué sur une décision sur incident prise en dernier ressort par le juge de première instance. Selon la procédure civile cantonale, la voie de l'appel extraordinaire pour violation de la loi au sens de l'art. 292 al. 1 let. c LPC/GE est ouverte à l'encontre de cette catégorie d'actes (art. 26 LOJ/GE [RSG E 2 05]; SCHMIDT, Le pouvoir d'examen en droit de la Cour en cas d'appel pour violation de la loi en procédure civile genevoise, SJ 1995 p. 521 s.). Lorsqu'elle est saisie par ce moyen de droit, l'autorité de recours ne peut revoir les faits que sous l'angle de l'arbitraire (SCHMIDT, op. cit., p. 522). En revanche, son pouvoir d'examen en droit n'est pas restreint (arrêt du Tribunal fédéral 5P.41/ 2001 du 12 avril 2001, consid. 2 non publié à l' ATF 127 III 232; SCHMIDT, op. cit., p. 525), dans la limite des violations dénoncées par les parties (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n° 3 ad art. 292 LPC/GE; arrêt du Tribunal fédéral 5P.65/1991 du 25 juin 1991, publié in SJ 1991 p. 611, consid. 3b). Lorsque le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation, il peut s'avérer délicat de déterminer si la loi a ou non été violée (cf. SCHMIDT, op. cit., p. 531). De manière générale, devant un texte susceptible de plusieurs interprétations, l'autorité de recours évitera de condamner le choix du juge inférieur (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n° 8 ad art. 292 LPC/ GE). Cela ne signifie cependant pas que l'autorité de recours chargée de vérifier l'application de la loi dépasse son pouvoir d'examen au seul motif qu'elle ne confirme pas l'appréciation juridique du premier juge. Il ne saurait en particulier y avoir d'excès si l'appréciation juridique divergente de l'instance de recours repose sur des motifs légitimes et que sa position paraît plus conforme à la ratio legis de la disposition en cause que la solution adoptée par le premier juge. 5.3 Contrairement à ce que cherche à démontrer la recourante, la cour cantonale n'a nullement statué au-delà de son pouvoir d'examen en déboutant l'organe de contrôle de ses conclusions sur appel en cause pour des motifs liés à l'économie de la procédure. Tout d'abord, il convient de préciser qu'il n'est pas reproché aux juges cantonaux de s'être écartés des violations du droit soulevées par les appelants. Seule l'étendue de leur pouvoir d'appréciation concernant la possibilité de refuser l'appel en cause pour des motifs d'économie de la procédure est critiquée. A ce propos, l'art. 104 al. 2 LPC/GE prévoit expressément que " s'il en résulte une complication excessive du procès, le juge peut refuser l'appel en cause ". Cette disposition tend à rappeler que l'économie de la procédure est l'objectif essentiel de l'appel en cause (arrêt du Tribunal fédéral 4P.155/2003 du 19 décembre 2003, publié in SJ 2004 I p. 472, consid. 8.1 et les références citées) et que cette institution ne saurait être utilisée à des fins dilatoires (SALVADÉ, Dénonciation d'instance et appel en cause, thèse Lausanne 1995, p. 119). Il est vrai que l'art. 104 al. 2 LPC/GE laisse un large pouvoir d'appréciation au juge, mais, comme on l'a vu, le seul fait que la cour cantonale n'ait pas suivi la position de l'autorité de première instance n'est pas suffisant pour démontrer que, saisis d'un appel extraordinaire, les juges auraient statué au-delà du pouvoir d'examen découlant de l'art. 292 al. 1 let. c LPC/GE. Encore faut-il examiner les raisons qui ont conduit l'instance de recours à s'écarter de l'appréciation du premier juge. L'arrêt attaqué relève à ce sujet que l'objet de l'action principale paraissait a priori complexe et que l'admission de 53 prétentions différentes venant s'y greffer rendrait le procès pratiquement impossible à conduire. Les juges ont également souligné les difficultés représentées par une procédure civile comprenant au total 55 parties quant à la durée des auditions de témoins, à la lecture des pièces produites, à la survenance de multiples incidents de procédure et aux vérifications interminables qu'impliquerait chaque acte, même simple. La cour cantonale s'est déclarée convaincue que la participation des appelés en cause conduirait à la paralysie effective de la procédure. L'impératif d'économie et l'intérêt général de la justice à ce que la cause soit jugée dans des délais raisonnables commandaient ainsi de ne pas laisser procéder aux appels en cause, qui n'avaient en réalité qu'un but dilatoire. En pareilles circonstances, on ne peut considérer que les juges d'appel se sont écartés sans raison de l'appréciation de l'autorité de première instance et ont condamné le choix du juge inférieur d'une manière incompatible avec l'art. 292 al. 1 let. c LPC/GE. Au contraire, ils n'ont fait qu'appliquer l'art. 104 al. 2 LPC/GE conformément à son but, dès lors que les éléments mis en évidence tendent tous à démontrer l'inadéquation entre la participation de plus de cinquante personnes à la procédure et les impératifs d'économie que doit en principe servir l'institution de l'appel en cause. On ne peut donc manifestement pas reprocher à la cour cantonale d'avoir excédé son pouvoir d'examen ni appliqué de manière arbitraire les art. 104 al. 2 ou 292 al. 1 let. c LPC/GE, en refusant les appels en cause en raison de la complication excessive du procès. Les critiques de la recourante dirigées contre les motifs tirés de l'économie de la procédure sont donc infondées. 6. En vertu de l'art. 104 al. 2 LPC/GE, la complication excessive du procès suffit à justifier le rejet des appels en cause (cf. supra consid. 3). Par conséquent, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les griefs dirigés contre le second pan de la motivation de la cour cantonale lié à la vraisemblance des prétentions récursoires, dès lors qu'ils ne sont pas de nature à modifier le résultat de la décision attaquée. Le recours doit donc être rejeté.
fr
Art. 9 BV, Art. 104 ZPO/GE; Streitverkündung; doppelte Begründung; übermässige Verkomplizierung des Prozesses. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen gerichtlichen Entscheid, mit dem die Bewilligung einer Streitverkündung verweigert wird (E. 1). Doppelte Begründung des angefochtenen Entscheids (E. 3). Bestimmung der Kognition der Rekursbehörde, die den Sachverhalt nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür überprüfen kann, wenn sie die Anwendung des Gesetzes in einem Bereich zu prüfen hat, in dem der Richter über einen weiten Ermessensspielraum verfügt. Anwendung dieser Grundsätze auf die in Art. 104 Abs. 2 ZPO/GE vorgesehene Möglichkeit, die Streitverkündung wegen der übermässigen Verkomplizierung des Prozesses zu verweigern (E. 5). Wenn eine der angeführten Begründungen den gefällten Entscheid zu stützen vermag, ist die Beschwerde abzuweisen (E. 6).
de
constitutional law
2,006
I
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132 I 13 Sachverhalt ab Seite 14 En février 2003, la République et Canton de Genève (ci-après: l'Etat de Genève) a introduit une action en paiement auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève à l'encontre de X. SA en sa qualité d'organe de révision des anciennes Banque Hypothécaire du Canton de Genève et Caisse d'Epargne de Genève, dont la fusion a conduit à la création, en 1994, de la Banque Cantonale de Genève (ci-après: la BCGe). En tant que garant des dépôts d'épargne et de prévoyance de la BCGe, l'Etat de Genève soutient en substance qu'il a été amené à intervenir pour assainir la situation financière de la banque et qu'il a été confronté à des pertes de l'ordre de 3 milliards de francs, dont X. SA peut être tenue pour responsable en raison des manquements commis en tant qu'organe de révision. Tout en s'opposant à la demande, X. SA considère que si, par impossible, elle devait être condamnée, elle serait en droit de former une prétention récursoire contre un certain nombre de personnes. Elle a ainsi déposé, le 1er septembre 2003, une demande d'appel en cause dirigée contre la BCGe et cinquante-trois personnes physiques, concluant à ce que chacune des parties appelées en cause soit condamnée à la relever de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre dans la cause principale et à payer les montants qui seraient mis à sa charge. Par jugement du 1er octobre 2004, le Tribunal de première instance a, à deux exceptions près, déclaré recevables les appels en cause et il a ordonné la jonction de la cause portant sur la demande principale avec celle relative aux appels en cause. A titre préparatoire, le Tribunal a en outre imparti à vingt-quatre appelés en cause un délai pour le dépôt d'appels en cause secondaires. Par arrêt du 10 juin 2005, la Chambre civile de la Cour de justice a admis les appels formés par plus de quarante appelés en cause et a annulé le jugement du 1er octobre 2004. Statuant à nouveau, elle a débouté X. SA de ses conclusions en appel en cause. Contre cette décision, X. SA interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral. Par arrêt de ce jour, la Cour de céans a déclaré irrecevable le recours en réforme déposé parallèlement par X. SA à l'encontre de l'arrêt du 10 juin 2005. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 L'arrêt attaqué ne met pas un terme à la procédure, puisqu'il ne fait que liquider un incident survenu au cours de celle-ci relativement à l'appel en cause de tiers. La recourante ne peut donc être suivie lorsqu'elle qualifie cette décision de finale. L'acte attaqué constitue seulement une étape vers cette dernière et tombe en principe sous le coup de l'art. 87 OJ (arrêts du Tribunal fédéral 4P.8/2003 du 11 mars 2003, consid. 2.1 et 4P.64/1991 du 27 juin 1991, consid. 1a). La jurisprudence considère que les décisions concernant l'appel en cause n'occasionnent pas de préjudice irréparable qui ouvrirait la voie du recours de droit public en application de l'art. 87 al. 2 OJ (arrêt précité du 11 mars 2003, consid. 2.1 et arrêt 4P.79/ 1994 du 7 juillet 1994, consid. 1a). Toutefois, le Tribunal fédéral admet que l'économie de la procédure justifie de faire abstraction de l'art. 87 OJ en cas de décision refusant d'autoriser l'appel en cause. En effet, l'appel en cause prévu par les art. 104 et 105 LPC/GE (RSG E 3 05) permet à une partie à une instance déjà introduite d'obliger le tiers à qui elle a dénoncé le litige de participer à la même procédure et produit une jonction des causes: sont jugées à la fois les prétentions du demandeur contre le défendeur et celles de l'un d'eux contre le dénoncé, qui devient une véritable partie au procès. Dès lors, si le refus d'autoriser l'appel en cause ne pouvait être attaqué qu'en même temps que la décision finale et qu'il soit, par hypothèse, annulé à ce moment-là avec ladite décision, le procès devrait être recommencé ab initio avec l'appelé, ce qui serait non seulement contraire au principe de l'économie de la procédure, mais en plus inéquitable pour la partie qui aurait obtenu gain de cause (arrêt du Tribunal fédéral 4P.161/2003, du 12 novembre 2003, consid. 1.3.2; arrêts précités du 11 mars 2003, consid. 2.1, du 7 juillet 1994, consid. 1b et du 27 juin 1991, consid. 1c). Le recours est donc recevable pour ce qui a trait à la nature de la décision attaquée. 1.2 Par ailleurs, la participation de tiers au procès relève en l'occurrence du droit de procédure cantonal, étant donné qu'elle n'est pas imposée par le droit fédéral et que les effets de la dénonciation d'instance ne peuvent être en cause ici, s'agissant d'une décision de refus (cf. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n° 1.3.2.4 ad art. 43 OJ, p. 115; arrêt du 11 mars précité, consid. 2.2). Par conséquent, l'arrêt rendu par la cour cantonale n'est susceptible d'aucun autre moyen de droit sur le plan fédéral ou cantonal, de sorte que la règle de la subsidiarité du recours de droit public est respectée (art. 84 al. 2 et 86 al. 1 OJ; ATF 128 II 259 consid. 1.1). La recourante, qui s'est vu débouter de sa requête d'appel en cause, est lésée par la décision attaquée qui la concerne personnellement. Elle a donc qualité pour recourir (art. 88 OJ). Enfin, le recours a été interjeté en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. b et 89 al. 1 OJ) et dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), de sorte qu'il est en principe recevable. (...) 3. La cour cantonale a débouté la recourante de ses conclusions relatives à l'appel en cause en présentant une double motivation. Elle a tout d'abord analysé la situation juridique de l'organe de révision envers les différents appelés en cause et est parvenue à la conclusion que la recourante n'était pas parvenue à rendre vraisemblable qu'elle disposait d'actions récursoires personnelles à l'encontre de ceux-ci, ce qui excluait tout appel en cause. En second lieu et à titre subsidiaire, la cour cantonale a retenu que l'admission d'autres parties au procès engendrerait une complication excessive de la procédure, qui, avec 55 parties deviendrait pratiquement ingérable. Par conséquent, même si l'existence d'actions récursoires était admise, l'impératif d'économie commandait de ne pas laisser procéder à l'appel en cause, qui n'avait en réalité qu'un but dilatoire. Comme chacune des motivations présentées par la cour cantonale suffit à justifier la décision attaquée, il appartenait à la recourante, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'entre elles violait ses droits constitutionnels (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 119 Ia 13 consid. 2 et l'arrêt cité). Le recours remplissant cette exigence, il convient d'entrer en matière. Les griefs de la recourante formulés à l'encontre du second pan de la motivation de la cour cantonale, à savoir le rejet de l'appel en cause pour des motifs d'économie de la procédure, seront examinés en premier lieu. (...) 5. Dans une argumentation prolixe, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir substitué sa propre appréciation à celle de l'autorité de première instance pour retenir la complication excessive de la procédure, alors que sa cognition était limitée, violant ainsi arbitrairement le droit cantonal. 5.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution que celle retenue par l'autorité cantonale pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 129 I 8 consid. 2.1; ATF 128 I 81 consid. 2, ATF 128 I 273 consid. 2.1). Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 131 I 217 consid. 2.1; ATF 129 I 8 consid. 2.1 et les arrêts cités). En matière d'application du droit cantonal, l'arbitraire et la violation de la loi ne sauraient être confondus; une violation de la loi doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l'interprétation qui a été faite est défendable. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (ATF 131 I 217 consid. 2.1; ATF 128 II 259 consid. 5 p. 281). La jurisprudence considère que l'autorité cantonale qui réexamine librement la cause, alors qu'elle ne jouit que d'une cognition limitée, tombe dans l'arbitraire (ATF 116 III 70 consid. 2b p. 71; ATF 109 II 170 consid. 2 p. 172). 5.2 En l'espèce, la cour cantonale a statué sur une décision sur incident prise en dernier ressort par le juge de première instance. Selon la procédure civile cantonale, la voie de l'appel extraordinaire pour violation de la loi au sens de l'art. 292 al. 1 let. c LPC/GE est ouverte à l'encontre de cette catégorie d'actes (art. 26 LOJ/GE [RSG E 2 05]; SCHMIDT, Le pouvoir d'examen en droit de la Cour en cas d'appel pour violation de la loi en procédure civile genevoise, SJ 1995 p. 521 s.). Lorsqu'elle est saisie par ce moyen de droit, l'autorité de recours ne peut revoir les faits que sous l'angle de l'arbitraire (SCHMIDT, op. cit., p. 522). En revanche, son pouvoir d'examen en droit n'est pas restreint (arrêt du Tribunal fédéral 5P.41/ 2001 du 12 avril 2001, consid. 2 non publié à l' ATF 127 III 232; SCHMIDT, op. cit., p. 525), dans la limite des violations dénoncées par les parties (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n° 3 ad art. 292 LPC/GE; arrêt du Tribunal fédéral 5P.65/1991 du 25 juin 1991, publié in SJ 1991 p. 611, consid. 3b). Lorsque le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation, il peut s'avérer délicat de déterminer si la loi a ou non été violée (cf. SCHMIDT, op. cit., p. 531). De manière générale, devant un texte susceptible de plusieurs interprétations, l'autorité de recours évitera de condamner le choix du juge inférieur (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n° 8 ad art. 292 LPC/ GE). Cela ne signifie cependant pas que l'autorité de recours chargée de vérifier l'application de la loi dépasse son pouvoir d'examen au seul motif qu'elle ne confirme pas l'appréciation juridique du premier juge. Il ne saurait en particulier y avoir d'excès si l'appréciation juridique divergente de l'instance de recours repose sur des motifs légitimes et que sa position paraît plus conforme à la ratio legis de la disposition en cause que la solution adoptée par le premier juge. 5.3 Contrairement à ce que cherche à démontrer la recourante, la cour cantonale n'a nullement statué au-delà de son pouvoir d'examen en déboutant l'organe de contrôle de ses conclusions sur appel en cause pour des motifs liés à l'économie de la procédure. Tout d'abord, il convient de préciser qu'il n'est pas reproché aux juges cantonaux de s'être écartés des violations du droit soulevées par les appelants. Seule l'étendue de leur pouvoir d'appréciation concernant la possibilité de refuser l'appel en cause pour des motifs d'économie de la procédure est critiquée. A ce propos, l'art. 104 al. 2 LPC/GE prévoit expressément que " s'il en résulte une complication excessive du procès, le juge peut refuser l'appel en cause ". Cette disposition tend à rappeler que l'économie de la procédure est l'objectif essentiel de l'appel en cause (arrêt du Tribunal fédéral 4P.155/2003 du 19 décembre 2003, publié in SJ 2004 I p. 472, consid. 8.1 et les références citées) et que cette institution ne saurait être utilisée à des fins dilatoires (SALVADÉ, Dénonciation d'instance et appel en cause, thèse Lausanne 1995, p. 119). Il est vrai que l'art. 104 al. 2 LPC/GE laisse un large pouvoir d'appréciation au juge, mais, comme on l'a vu, le seul fait que la cour cantonale n'ait pas suivi la position de l'autorité de première instance n'est pas suffisant pour démontrer que, saisis d'un appel extraordinaire, les juges auraient statué au-delà du pouvoir d'examen découlant de l'art. 292 al. 1 let. c LPC/GE. Encore faut-il examiner les raisons qui ont conduit l'instance de recours à s'écarter de l'appréciation du premier juge. L'arrêt attaqué relève à ce sujet que l'objet de l'action principale paraissait a priori complexe et que l'admission de 53 prétentions différentes venant s'y greffer rendrait le procès pratiquement impossible à conduire. Les juges ont également souligné les difficultés représentées par une procédure civile comprenant au total 55 parties quant à la durée des auditions de témoins, à la lecture des pièces produites, à la survenance de multiples incidents de procédure et aux vérifications interminables qu'impliquerait chaque acte, même simple. La cour cantonale s'est déclarée convaincue que la participation des appelés en cause conduirait à la paralysie effective de la procédure. L'impératif d'économie et l'intérêt général de la justice à ce que la cause soit jugée dans des délais raisonnables commandaient ainsi de ne pas laisser procéder aux appels en cause, qui n'avaient en réalité qu'un but dilatoire. En pareilles circonstances, on ne peut considérer que les juges d'appel se sont écartés sans raison de l'appréciation de l'autorité de première instance et ont condamné le choix du juge inférieur d'une manière incompatible avec l'art. 292 al. 1 let. c LPC/GE. Au contraire, ils n'ont fait qu'appliquer l'art. 104 al. 2 LPC/GE conformément à son but, dès lors que les éléments mis en évidence tendent tous à démontrer l'inadéquation entre la participation de plus de cinquante personnes à la procédure et les impératifs d'économie que doit en principe servir l'institution de l'appel en cause. On ne peut donc manifestement pas reprocher à la cour cantonale d'avoir excédé son pouvoir d'examen ni appliqué de manière arbitraire les art. 104 al. 2 ou 292 al. 1 let. c LPC/GE, en refusant les appels en cause en raison de la complication excessive du procès. Les critiques de la recourante dirigées contre les motifs tirés de l'économie de la procédure sont donc infondées. 6. En vertu de l'art. 104 al. 2 LPC/GE, la complication excessive du procès suffit à justifier le rejet des appels en cause (cf. supra consid. 3). Par conséquent, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les griefs dirigés contre le second pan de la motivation de la cour cantonale lié à la vraisemblance des prétentions récursoires, dès lors qu'ils ne sont pas de nature à modifier le résultat de la décision attaquée. Le recours doit donc être rejeté.
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Art. 9 Cst., art. 104 LPC/GE; appel en cause; double motivation; complication excessive du procès. Recevabilité du recours de droit public à l'encontre d'une décision judiciaire refusant d'autoriser un appel en cause (consid. 1). Double motivation de l'arrêt attaqué (consid. 3). Détermination du pouvoir d'examen de l'autorité de recours qui ne peut revoir les faits que sous l'angle de l'arbitraire, lorsqu'elle est chargée de vérifier l'application de la loi dans un domaine où le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Application de ces principes à la possibilité de refuser un appel en cause en raison de la complication excessive du procès, prévue à l'art. 104 al. 2 LPC/GE (consid. 5). Dès qu'une des motivations présentées permet de justifier la décision entreprise, le recours doit être rejeté (consid. 6).
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132 I 13 Sachverhalt ab Seite 14 En février 2003, la République et Canton de Genève (ci-après: l'Etat de Genève) a introduit une action en paiement auprès du Tribunal de première instance du canton de Genève à l'encontre de X. SA en sa qualité d'organe de révision des anciennes Banque Hypothécaire du Canton de Genève et Caisse d'Epargne de Genève, dont la fusion a conduit à la création, en 1994, de la Banque Cantonale de Genève (ci-après: la BCGe). En tant que garant des dépôts d'épargne et de prévoyance de la BCGe, l'Etat de Genève soutient en substance qu'il a été amené à intervenir pour assainir la situation financière de la banque et qu'il a été confronté à des pertes de l'ordre de 3 milliards de francs, dont X. SA peut être tenue pour responsable en raison des manquements commis en tant qu'organe de révision. Tout en s'opposant à la demande, X. SA considère que si, par impossible, elle devait être condamnée, elle serait en droit de former une prétention récursoire contre un certain nombre de personnes. Elle a ainsi déposé, le 1er septembre 2003, une demande d'appel en cause dirigée contre la BCGe et cinquante-trois personnes physiques, concluant à ce que chacune des parties appelées en cause soit condamnée à la relever de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre dans la cause principale et à payer les montants qui seraient mis à sa charge. Par jugement du 1er octobre 2004, le Tribunal de première instance a, à deux exceptions près, déclaré recevables les appels en cause et il a ordonné la jonction de la cause portant sur la demande principale avec celle relative aux appels en cause. A titre préparatoire, le Tribunal a en outre imparti à vingt-quatre appelés en cause un délai pour le dépôt d'appels en cause secondaires. Par arrêt du 10 juin 2005, la Chambre civile de la Cour de justice a admis les appels formés par plus de quarante appelés en cause et a annulé le jugement du 1er octobre 2004. Statuant à nouveau, elle a débouté X. SA de ses conclusions en appel en cause. Contre cette décision, X. SA interjette un recours de droit public au Tribunal fédéral. Par arrêt de ce jour, la Cour de céans a déclaré irrecevable le recours en réforme déposé parallèlement par X. SA à l'encontre de l'arrêt du 10 juin 2005. Erwägungen Extrait des considérants: 1. 1.1 L'arrêt attaqué ne met pas un terme à la procédure, puisqu'il ne fait que liquider un incident survenu au cours de celle-ci relativement à l'appel en cause de tiers. La recourante ne peut donc être suivie lorsqu'elle qualifie cette décision de finale. L'acte attaqué constitue seulement une étape vers cette dernière et tombe en principe sous le coup de l'art. 87 OJ (arrêts du Tribunal fédéral 4P.8/2003 du 11 mars 2003, consid. 2.1 et 4P.64/1991 du 27 juin 1991, consid. 1a). La jurisprudence considère que les décisions concernant l'appel en cause n'occasionnent pas de préjudice irréparable qui ouvrirait la voie du recours de droit public en application de l'art. 87 al. 2 OJ (arrêt précité du 11 mars 2003, consid. 2.1 et arrêt 4P.79/ 1994 du 7 juillet 1994, consid. 1a). Toutefois, le Tribunal fédéral admet que l'économie de la procédure justifie de faire abstraction de l'art. 87 OJ en cas de décision refusant d'autoriser l'appel en cause. En effet, l'appel en cause prévu par les art. 104 et 105 LPC/GE (RSG E 3 05) permet à une partie à une instance déjà introduite d'obliger le tiers à qui elle a dénoncé le litige de participer à la même procédure et produit une jonction des causes: sont jugées à la fois les prétentions du demandeur contre le défendeur et celles de l'un d'eux contre le dénoncé, qui devient une véritable partie au procès. Dès lors, si le refus d'autoriser l'appel en cause ne pouvait être attaqué qu'en même temps que la décision finale et qu'il soit, par hypothèse, annulé à ce moment-là avec ladite décision, le procès devrait être recommencé ab initio avec l'appelé, ce qui serait non seulement contraire au principe de l'économie de la procédure, mais en plus inéquitable pour la partie qui aurait obtenu gain de cause (arrêt du Tribunal fédéral 4P.161/2003, du 12 novembre 2003, consid. 1.3.2; arrêts précités du 11 mars 2003, consid. 2.1, du 7 juillet 1994, consid. 1b et du 27 juin 1991, consid. 1c). Le recours est donc recevable pour ce qui a trait à la nature de la décision attaquée. 1.2 Par ailleurs, la participation de tiers au procès relève en l'occurrence du droit de procédure cantonal, étant donné qu'elle n'est pas imposée par le droit fédéral et que les effets de la dénonciation d'instance ne peuvent être en cause ici, s'agissant d'une décision de refus (cf. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n° 1.3.2.4 ad art. 43 OJ, p. 115; arrêt du 11 mars précité, consid. 2.2). Par conséquent, l'arrêt rendu par la cour cantonale n'est susceptible d'aucun autre moyen de droit sur le plan fédéral ou cantonal, de sorte que la règle de la subsidiarité du recours de droit public est respectée (art. 84 al. 2 et 86 al. 1 OJ; ATF 128 II 259 consid. 1.1). La recourante, qui s'est vu débouter de sa requête d'appel en cause, est lésée par la décision attaquée qui la concerne personnellement. Elle a donc qualité pour recourir (art. 88 OJ). Enfin, le recours a été interjeté en temps utile compte tenu des féries (art. 34 al. 1 let. b et 89 al. 1 OJ) et dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), de sorte qu'il est en principe recevable. (...) 3. La cour cantonale a débouté la recourante de ses conclusions relatives à l'appel en cause en présentant une double motivation. Elle a tout d'abord analysé la situation juridique de l'organe de révision envers les différents appelés en cause et est parvenue à la conclusion que la recourante n'était pas parvenue à rendre vraisemblable qu'elle disposait d'actions récursoires personnelles à l'encontre de ceux-ci, ce qui excluait tout appel en cause. En second lieu et à titre subsidiaire, la cour cantonale a retenu que l'admission d'autres parties au procès engendrerait une complication excessive de la procédure, qui, avec 55 parties deviendrait pratiquement ingérable. Par conséquent, même si l'existence d'actions récursoires était admise, l'impératif d'économie commandait de ne pas laisser procéder à l'appel en cause, qui n'avait en réalité qu'un but dilatoire. Comme chacune des motivations présentées par la cour cantonale suffit à justifier la décision attaquée, il appartenait à la recourante, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'entre elles violait ses droits constitutionnels (art. 90 al. 1 let. b OJ; ATF 119 Ia 13 consid. 2 et l'arrêt cité). Le recours remplissant cette exigence, il convient d'entrer en matière. Les griefs de la recourante formulés à l'encontre du second pan de la motivation de la cour cantonale, à savoir le rejet de l'appel en cause pour des motifs d'économie de la procédure, seront examinés en premier lieu. (...) 5. Dans une argumentation prolixe, la recourante reproche à la cour cantonale d'avoir substitué sa propre appréciation à celle de l'autorité de première instance pour retenir la complication excessive de la procédure, alors que sa cognition était limitée, violant ainsi arbitrairement le droit cantonal. 5.1 Selon la jurisprudence, l'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution que celle retenue par l'autorité cantonale pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 129 I 8 consid. 2.1; ATF 128 I 81 consid. 2, ATF 128 I 273 consid. 2.1). Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 131 I 217 consid. 2.1; ATF 129 I 8 consid. 2.1 et les arrêts cités). En matière d'application du droit cantonal, l'arbitraire et la violation de la loi ne sauraient être confondus; une violation de la loi doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l'interprétation qui a été faite est défendable. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (ATF 131 I 217 consid. 2.1; ATF 128 II 259 consid. 5 p. 281). La jurisprudence considère que l'autorité cantonale qui réexamine librement la cause, alors qu'elle ne jouit que d'une cognition limitée, tombe dans l'arbitraire (ATF 116 III 70 consid. 2b p. 71; ATF 109 II 170 consid. 2 p. 172). 5.2 En l'espèce, la cour cantonale a statué sur une décision sur incident prise en dernier ressort par le juge de première instance. Selon la procédure civile cantonale, la voie de l'appel extraordinaire pour violation de la loi au sens de l'art. 292 al. 1 let. c LPC/GE est ouverte à l'encontre de cette catégorie d'actes (art. 26 LOJ/GE [RSG E 2 05]; SCHMIDT, Le pouvoir d'examen en droit de la Cour en cas d'appel pour violation de la loi en procédure civile genevoise, SJ 1995 p. 521 s.). Lorsqu'elle est saisie par ce moyen de droit, l'autorité de recours ne peut revoir les faits que sous l'angle de l'arbitraire (SCHMIDT, op. cit., p. 522). En revanche, son pouvoir d'examen en droit n'est pas restreint (arrêt du Tribunal fédéral 5P.41/ 2001 du 12 avril 2001, consid. 2 non publié à l' ATF 127 III 232; SCHMIDT, op. cit., p. 525), dans la limite des violations dénoncées par les parties (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n° 3 ad art. 292 LPC/GE; arrêt du Tribunal fédéral 5P.65/1991 du 25 juin 1991, publié in SJ 1991 p. 611, consid. 3b). Lorsque le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation, il peut s'avérer délicat de déterminer si la loi a ou non été violée (cf. SCHMIDT, op. cit., p. 531). De manière générale, devant un texte susceptible de plusieurs interprétations, l'autorité de recours évitera de condamner le choix du juge inférieur (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n° 8 ad art. 292 LPC/ GE). Cela ne signifie cependant pas que l'autorité de recours chargée de vérifier l'application de la loi dépasse son pouvoir d'examen au seul motif qu'elle ne confirme pas l'appréciation juridique du premier juge. Il ne saurait en particulier y avoir d'excès si l'appréciation juridique divergente de l'instance de recours repose sur des motifs légitimes et que sa position paraît plus conforme à la ratio legis de la disposition en cause que la solution adoptée par le premier juge. 5.3 Contrairement à ce que cherche à démontrer la recourante, la cour cantonale n'a nullement statué au-delà de son pouvoir d'examen en déboutant l'organe de contrôle de ses conclusions sur appel en cause pour des motifs liés à l'économie de la procédure. Tout d'abord, il convient de préciser qu'il n'est pas reproché aux juges cantonaux de s'être écartés des violations du droit soulevées par les appelants. Seule l'étendue de leur pouvoir d'appréciation concernant la possibilité de refuser l'appel en cause pour des motifs d'économie de la procédure est critiquée. A ce propos, l'art. 104 al. 2 LPC/GE prévoit expressément que " s'il en résulte une complication excessive du procès, le juge peut refuser l'appel en cause ". Cette disposition tend à rappeler que l'économie de la procédure est l'objectif essentiel de l'appel en cause (arrêt du Tribunal fédéral 4P.155/2003 du 19 décembre 2003, publié in SJ 2004 I p. 472, consid. 8.1 et les références citées) et que cette institution ne saurait être utilisée à des fins dilatoires (SALVADÉ, Dénonciation d'instance et appel en cause, thèse Lausanne 1995, p. 119). Il est vrai que l'art. 104 al. 2 LPC/GE laisse un large pouvoir d'appréciation au juge, mais, comme on l'a vu, le seul fait que la cour cantonale n'ait pas suivi la position de l'autorité de première instance n'est pas suffisant pour démontrer que, saisis d'un appel extraordinaire, les juges auraient statué au-delà du pouvoir d'examen découlant de l'art. 292 al. 1 let. c LPC/GE. Encore faut-il examiner les raisons qui ont conduit l'instance de recours à s'écarter de l'appréciation du premier juge. L'arrêt attaqué relève à ce sujet que l'objet de l'action principale paraissait a priori complexe et que l'admission de 53 prétentions différentes venant s'y greffer rendrait le procès pratiquement impossible à conduire. Les juges ont également souligné les difficultés représentées par une procédure civile comprenant au total 55 parties quant à la durée des auditions de témoins, à la lecture des pièces produites, à la survenance de multiples incidents de procédure et aux vérifications interminables qu'impliquerait chaque acte, même simple. La cour cantonale s'est déclarée convaincue que la participation des appelés en cause conduirait à la paralysie effective de la procédure. L'impératif d'économie et l'intérêt général de la justice à ce que la cause soit jugée dans des délais raisonnables commandaient ainsi de ne pas laisser procéder aux appels en cause, qui n'avaient en réalité qu'un but dilatoire. En pareilles circonstances, on ne peut considérer que les juges d'appel se sont écartés sans raison de l'appréciation de l'autorité de première instance et ont condamné le choix du juge inférieur d'une manière incompatible avec l'art. 292 al. 1 let. c LPC/GE. Au contraire, ils n'ont fait qu'appliquer l'art. 104 al. 2 LPC/GE conformément à son but, dès lors que les éléments mis en évidence tendent tous à démontrer l'inadéquation entre la participation de plus de cinquante personnes à la procédure et les impératifs d'économie que doit en principe servir l'institution de l'appel en cause. On ne peut donc manifestement pas reprocher à la cour cantonale d'avoir excédé son pouvoir d'examen ni appliqué de manière arbitraire les art. 104 al. 2 ou 292 al. 1 let. c LPC/GE, en refusant les appels en cause en raison de la complication excessive du procès. Les critiques de la recourante dirigées contre les motifs tirés de l'économie de la procédure sont donc infondées. 6. En vertu de l'art. 104 al. 2 LPC/GE, la complication excessive du procès suffit à justifier le rejet des appels en cause (cf. supra consid. 3). Par conséquent, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les griefs dirigés contre le second pan de la motivation de la cour cantonale lié à la vraisemblance des prétentions récursoires, dès lors qu'ils ne sont pas de nature à modifier le résultat de la décision attaquée. Le recours doit donc être rejeté.
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Art. 9 Cost., art. 104 CPC/GE; denuncia di lite; doppia motivazione; complicazione eccessiva del procedimento. Proponibilità del ricorso di diritto pubblico contro una decisione giudiziaria con la quale viene negata la facoltà di denunciare la lite ad un terzo (consid. 1). Doppia motivazione della sentenza impugnata (consid. 3). Determinazione del potere cognitivo dell'autorità di ricorso, che può riesaminare i fatti solamente sotto il profilo dell'arbitrio, quando è incaricata di verificare l'applicazione della legge in un ambito in cui il giudice dispone di un ampio potere d'apprezzamento. Applicazione di questi principi alla possibilità, prevista dall'art. 104 cpv. 2 CPC/GE, di rifiutare una denuncia di lite a causa della complicazione eccessiva del procedimento che ne risulterebbe (consid. 5). Se una delle motivazioni alla base della decisione adottata permette di giustificarla il ricorso dev'essere respinto (consid. 6).
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132 I 134 Sachverhalt ab Seite 135 Il existe à Pleven, en Bulgarie, une raffinerie de pétrole qui appartient à Oil AD, une société constituée selon le droit de ce pays. L'installation peut traiter 1'200'000 tonnes de pétrole brut par année. Le 18 septembre 1998, un lot d'actions de Oil AD, correspondant à plus de 96 % de son capital, fut vendu à une société de droit chypriote devenue par la suite Oil Consortium Ltd. Le 18 décembre suivant, on amenda le contrat en ce sens que le prix initialement convenu, soit environ 50 millions de dollars étasuniens, serait dorénavant fixé à 44'924 millions d'anciens leva bulgares, payables trente ans après l'acquisition des titres. Les actions de Oil Consortium Ltd. appartiennent elles-mêmes à une autre société chypriote, Oil Holding Ltd. Egalement le 18 septembre 1998, un contrat fut conclu entre cette dernière et X. , celui-ci agissant à titre de représentant d'une société à créer par lui. Ce contrat assurait à la société future le droit à une redevance de 1,50 dollar pour chaque tonne de pétrole brut reçue par la raffinerie, mais au minimum de trois millions de dollars par période de trente-six mois. Cette redevance serait garantie par l'ensemble des actions de Oil Consortium Ltd. La constitution de cette garantie fit l'objet d'un "acte de gage" et d'un contrat de séquestre, le 18 décembre 1998. Les parties audit contrat étaient X., agissant au nom et pour le compte de la société en formation, Oil Holding Ltd. et la fiduciaire suisse Y. SA. Cette dernière s'obligeait à recevoir et conserver les actions de Oil Consortium Ltd. en vue de les transférer à X., le cas échéant, trente jours après que celui-ci lui aurait adressé des instructions écrites dénonçant une violation du contrat relatif à la redevance. Tous les contrats prévoyaient l'application du droit anglais et la compétence "non exclusive" des tribunaux anglais. Dès octobre 1999, X. s'est prévalu de la garantie constituée en sa faveur et il s'est adressé à Y. SA afin d'obtenir la remise des actions. Durant trois mois environ, cette remise fut d'abord retardée par des mesures d'urgence obtenues des tribunaux genevois par Oil Holding Ltd. Il apparut ensuite que Y. SA n'avait jamais reçu les instruments originaux de transfert des actions, de sorte qu'elle n'était pas en mesure de les livrer à X. et que celui-ci, par conséquent, demeurerait hors d'état de vendre les titres conformément à ses expectatives. Le 13 décembre 2000, X. et D. International SA, qui est semble-t-il la société en formation mentionnée dans les contrats, ont ouvert action contre Y. SA devant le Tribunal de première instance. Leur demande initiale tendait au paiement de 17 millions de dollars à titre de dommages-intérêts; cette somme correspondait censément à la valeur de la garantie dont les demandeurs se trouvaient frustrés. La demande fut par la suite réduite à 5'250'000 dollars. Oil Holding Ltd. fut appelée en cause par la défenderesse. Dès mars 2002, cette dernière partie a soulevé l'exception tendant à obtenir une cautio judicatum solvi. Elle fut déboutée de ses conclusions au motif que X. était domicilié dans un Etat partie à la Convention de la Haye relative à la procédure civile. Le 30 avril 2005, la défenderesse a réitéré l'exception en faisant valoir que X. avait transféré son domicile en Mongolie, soit dans un Etat qui n'avait pas adhéré à la convention précitée. Ses conclusions tendaient au versement de sûretés au montant de 400'000 fr. Le tribunal lui a donné gain de cause par jugement du 31 mai 2005, les demandeurs devant fournir une garantie de cette valeur dans un délai de soixante jours dès la communication du prononcé. Les demandeurs ont appelé à la Cour de justice en réclamant que le montant des sûretés fût réduit à 50'000 fr. Statuant le 18 novembre 2005, la Cour a rejeté l'appel. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public des demandeurs. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Il est constant qu'en raison du caractère civil de la prétention qu'ils élèvent contre Y. SA, les recourants ont le droit de faire valoir cette prétention devant un tribunal, selon les art. 6 par. 1 CEDH et 30 al. 1 Cst., et d'obtenir un procès équitable devant ce tribunal, conformément à cette même disposition conventionnelle et à l'art. 29 al. 1 Cst. 2.1 Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme relative à l'art. 6 par. 1 CEDH, le droit d'accéder aux tribunaux nécessite de par sa nature même une réglementation par les Etats parties à la Convention. Ceux-ci jouissent, à ce sujet, d'une certaine marge d'appréciation et ils peuvent donc prévoir certaines limitations, pour autant que celles-ci ne portent pas atteinte à la substance même du droit d'accès aux tribunaux, qu'elles tendent à un but légitime et qu'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les limitations instituées et le but visé (arrêt de la CourEDH dans la cause Garcia contre Espagne du 15 février 2000, par. 36; voir aussi les arrêts Patronono contre Italie du 20 avril 2006, par. 58, et Besseau contre France du 6 mars 2006, par. 23). La Cour a notamment reconnu comme légitime de réclamer d'une partie appelante le versement d'une cautio judicatum solvi afin d'éviter que la partie appelée ne se trouve confrontée, en cas de rejet de l'appel, à l'impossibilité de recouvrer ses frais de justice (arrêt Tolstoy contre Royaume-Uni du 13 juillet 1995, par. 61; voir aussi l'arrêt Kreuz contre Pologne du 19 juin 2001, par. 54). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, des principes semblables s'appliquent au droit d'accès aux tribunaux qui est garanti par la Constitution fédérale (ATF 131 II 169 consid. 2.2.3 p. 173/174; ATF 130 I 312 consid. 4.2 p. 326; ATF 129 V 196 consid. 4.1 p. 198). Ce droit nécessite d'être concrétisé par la législation; dans ce contexte, l'art. 36 Cst., qui vise au premier chef la restriction des libertés fondamentales, s'applique par analogie aux limitations éventuellement prévues (ATF 129 I 135 consid. 8.2 p. 42). Les recourants se réfèrent à l'art. 36 al. 3 Cst., qui consacre le principe de la proportionnalité, pour soutenir que le montant de 400'000 fr. est excessif. 2.2 Ledit montant est issu d'une évaluation portant sur l'ensemble des frais déjà exposés ou restant à exposer, pour les intimées, du commencement du procès jusqu'à l'issue d'une éventuelle instance d'appel. Les recourants reprochent aux précédents juges d'avoir pris en considération aussi ces frais déjà exposés avant le 30 avril 2005, date à laquelle les intimées ont réitéré l'exception tendant aux sûretés. Ils invoquent la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 150 al. 2 OJ, selon laquelle seuls des frais futurs, postérieurs à la demande de sûretés, peuvent être couverts par cette garantie (arrêt 4P.282/2001 du 3 avril 2002, consid. 1; ATF 118 II 87 consid. 2 p. 88; 79 II 295 consid. 3 p. 305). Selon la jurisprudence cantonale relative à l'art. 102 al. 1 LPC/GE, les sûretés doivent être demandées d'entrée de cause devant le Tribunal de première instance, de manière que la partie demanderesse soit avertie de tous les risques du procès avant qu'elle ait exposé des frais autres que ceux nécessaires à l'introduction de l'instance. Les sûretés peuvent encore être requises au moment de l'appel à la Cour de justice, mais seulement pour couvrir les dépens d'appel. On réserve les cas où le droit aux sûretés ne prend naissance que pendant le procès, en raison d'une modification dans la situation des parties; le défendeur doit alors agir immédiatement (BERNARD BERTOSSA/ LOUIS GAILLARD et al., Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, ch. 4 ad art. 102 LPC/GE). En l'espèce, c'est précisément le changement de domicile de X. qui a permis aux intimées d'obtenir les sûretés en cours de procès. Certaines législations cantonales diffèrent de celle en vigueur à Genève et prévoient que les sûretés peuvent être requises aussi en cours de procès ( Valais : art. 264 al. 1 CPC; Vaud : art. 96 al. 2 CPC), alors même qu'elles auraient pu l'être déjà au début, ou encore qu'elles peuvent être augmentées si elles se révèlent insuffisantes ( Zurich : § 79 al. 1 ZPO; Berne : art. 71 CPC; Valais : art. 265 al. 1 CPC; Vaud: art. 100 CPC). Dans les cantons de Zurich et de Berne, de même qu'en Allemagne, il est admis que les sûretés doivent couvrir non seulement les frais futurs mais aussi, le cas échéant, ceux que la partie défenderesse a déjà subis dans le procès (RICHARD FRANK, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3e éd., ch. 3 ad § 79; GEORG LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5e éd., ch. 1 let. c ad art. 71; ADOLF BAUMBACH et al., Zivilprozessordnung, 64e éd., Munich 2006, ch. 6 ad § 112 ZPO). La solution contraire pratiquée par le Tribunal fédéral, dans l'application de l'art. 150 al. 2 OJ, ne semble donc pas correspondre à un principe fondamental et généralement reconnu de la procédure civile, principe qui s'imposerait aussi dans l'application des législations cantonales; elle paraît surtout adaptée aux procédures de recours qui s'accomplissent devant le Tribunal fédéral, dans lesquelles, en règle générale, la partie intimée se borne à déposer un unique mémoire. Pour le surplus, les sûretés répondent sans doute à un objectif légitime, au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH, aussi lorsqu'elles garantissent indistinctement des frais déjà subis et des frais futurs. Les recourants ne cherchent pas à démontrer le contraire et on ne discerne pas ce qui pourrait justifier une pareille opinion. Or, dans la mesure où il est approprié à un objectif légitime, le montant des sûretés ne saurait être tenu pour disproportionné. 2.3 Le Tribunal de première instance a pris en considération, outre la valeur litigieuse, les difficultés inhérentes à un débat judiciaire portant sur des questions de droit étranger. Les recourants contestent la pertinence de cet élément d'appréciation. Ils affirment que le litige relatif au contrat de séquestre ne nécessite qu'une instruction très simple. Certes, les intimées opposent en compensation une prétention qu'elles fondent sur des éléments exorbitants de ce contrat; toutefois, selon les recourants, seuls les tribunaux anglais sont compétents pour connaître de cette prétention. Dans les causes soumises au droit civil fédéral, la compensation peut toujours intervenir conformément à ce droit et, par conséquent, le juge appelé à statuer sur la prétention principale doit aussi statuer sur l'existence de la prétention opposée à fin de compensation. En principe, quelles que soient les règles du droit cantonal de procédure, le droit fédéral interdit au juge d'éconduire le défendeur de son exception de compensation pour le renvoyer à agir devant un autre juge, si ce n'est devant un autre juge du même canton (ATF 85 II 103 consid. 2 p. 106; voir aussi ATF 124 III 207 consid. 3b/bb p. 210). En l'occurrence, pour autant que les clauses contractuelles relatives à l'élection de droit ne donnent pas elles aussi lieu à contestation, il semble que la cause soit soumise au droit anglais. Néanmoins, on ne peut pas exclure d'emblée qu'en conformité de ce droit, à appliquer selon l'art. 148 al. 2 LDIP, ou du droit cantonal, les tribunaux genevois puissent ou doivent admettre leur compétence pour instruire et statuer aussi sur la prétention compensante des intimées. Par ailleurs, même si une cause se révèle plus compliquée et difficile que prévu, le droit genevois ne permet pas d'augmenter en cours d'instance les sûretés exigées du demandeur. Dans ces conditions, les juges n'ont pas violé le principe de la proportionnalité en tenant compte, dans l'évaluation du montant à exiger pour les sûretés, des difficultés inhérentes à tous les moyens soulevés dans le procès, y compris l'exception de compensation. Le grief que les recourants prétendent tirer de l'art. 36 al. 3 Cst., en relation avec les art. 6 par. 1 CEDH, 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst., se révèle donc mal fondé.
fr
Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1 und 30 Abs. 1 BV; Sicherstellung der Parteientschädigung der Gegenpartei durch die Klägerin. Der Anspruch auf Zugang zum Gericht schliesst nicht aus, dass von der Klägerin eine Sicherstellung verlangt wird, die dazu bestimmt ist, ohne Unterscheidung zukünftige wie auch der Beklagten bereits erwachsene Prozesskosten zu decken (E. 2.2). Die Sicherstellung kann sich auch auf die Kosten beziehen, die infolge einer Verrechnungseinrede der Beklagten entstehen (E. 2.3).
de
constitutional law
2,006
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,395
132 I 134
132 I 134 Sachverhalt ab Seite 135 Il existe à Pleven, en Bulgarie, une raffinerie de pétrole qui appartient à Oil AD, une société constituée selon le droit de ce pays. L'installation peut traiter 1'200'000 tonnes de pétrole brut par année. Le 18 septembre 1998, un lot d'actions de Oil AD, correspondant à plus de 96 % de son capital, fut vendu à une société de droit chypriote devenue par la suite Oil Consortium Ltd. Le 18 décembre suivant, on amenda le contrat en ce sens que le prix initialement convenu, soit environ 50 millions de dollars étasuniens, serait dorénavant fixé à 44'924 millions d'anciens leva bulgares, payables trente ans après l'acquisition des titres. Les actions de Oil Consortium Ltd. appartiennent elles-mêmes à une autre société chypriote, Oil Holding Ltd. Egalement le 18 septembre 1998, un contrat fut conclu entre cette dernière et X. , celui-ci agissant à titre de représentant d'une société à créer par lui. Ce contrat assurait à la société future le droit à une redevance de 1,50 dollar pour chaque tonne de pétrole brut reçue par la raffinerie, mais au minimum de trois millions de dollars par période de trente-six mois. Cette redevance serait garantie par l'ensemble des actions de Oil Consortium Ltd. La constitution de cette garantie fit l'objet d'un "acte de gage" et d'un contrat de séquestre, le 18 décembre 1998. Les parties audit contrat étaient X., agissant au nom et pour le compte de la société en formation, Oil Holding Ltd. et la fiduciaire suisse Y. SA. Cette dernière s'obligeait à recevoir et conserver les actions de Oil Consortium Ltd. en vue de les transférer à X., le cas échéant, trente jours après que celui-ci lui aurait adressé des instructions écrites dénonçant une violation du contrat relatif à la redevance. Tous les contrats prévoyaient l'application du droit anglais et la compétence "non exclusive" des tribunaux anglais. Dès octobre 1999, X. s'est prévalu de la garantie constituée en sa faveur et il s'est adressé à Y. SA afin d'obtenir la remise des actions. Durant trois mois environ, cette remise fut d'abord retardée par des mesures d'urgence obtenues des tribunaux genevois par Oil Holding Ltd. Il apparut ensuite que Y. SA n'avait jamais reçu les instruments originaux de transfert des actions, de sorte qu'elle n'était pas en mesure de les livrer à X. et que celui-ci, par conséquent, demeurerait hors d'état de vendre les titres conformément à ses expectatives. Le 13 décembre 2000, X. et D. International SA, qui est semble-t-il la société en formation mentionnée dans les contrats, ont ouvert action contre Y. SA devant le Tribunal de première instance. Leur demande initiale tendait au paiement de 17 millions de dollars à titre de dommages-intérêts; cette somme correspondait censément à la valeur de la garantie dont les demandeurs se trouvaient frustrés. La demande fut par la suite réduite à 5'250'000 dollars. Oil Holding Ltd. fut appelée en cause par la défenderesse. Dès mars 2002, cette dernière partie a soulevé l'exception tendant à obtenir une cautio judicatum solvi. Elle fut déboutée de ses conclusions au motif que X. était domicilié dans un Etat partie à la Convention de la Haye relative à la procédure civile. Le 30 avril 2005, la défenderesse a réitéré l'exception en faisant valoir que X. avait transféré son domicile en Mongolie, soit dans un Etat qui n'avait pas adhéré à la convention précitée. Ses conclusions tendaient au versement de sûretés au montant de 400'000 fr. Le tribunal lui a donné gain de cause par jugement du 31 mai 2005, les demandeurs devant fournir une garantie de cette valeur dans un délai de soixante jours dès la communication du prononcé. Les demandeurs ont appelé à la Cour de justice en réclamant que le montant des sûretés fût réduit à 50'000 fr. Statuant le 18 novembre 2005, la Cour a rejeté l'appel. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public des demandeurs. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Il est constant qu'en raison du caractère civil de la prétention qu'ils élèvent contre Y. SA, les recourants ont le droit de faire valoir cette prétention devant un tribunal, selon les art. 6 par. 1 CEDH et 30 al. 1 Cst., et d'obtenir un procès équitable devant ce tribunal, conformément à cette même disposition conventionnelle et à l'art. 29 al. 1 Cst. 2.1 Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme relative à l'art. 6 par. 1 CEDH, le droit d'accéder aux tribunaux nécessite de par sa nature même une réglementation par les Etats parties à la Convention. Ceux-ci jouissent, à ce sujet, d'une certaine marge d'appréciation et ils peuvent donc prévoir certaines limitations, pour autant que celles-ci ne portent pas atteinte à la substance même du droit d'accès aux tribunaux, qu'elles tendent à un but légitime et qu'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les limitations instituées et le but visé (arrêt de la CourEDH dans la cause Garcia contre Espagne du 15 février 2000, par. 36; voir aussi les arrêts Patronono contre Italie du 20 avril 2006, par. 58, et Besseau contre France du 6 mars 2006, par. 23). La Cour a notamment reconnu comme légitime de réclamer d'une partie appelante le versement d'une cautio judicatum solvi afin d'éviter que la partie appelée ne se trouve confrontée, en cas de rejet de l'appel, à l'impossibilité de recouvrer ses frais de justice (arrêt Tolstoy contre Royaume-Uni du 13 juillet 1995, par. 61; voir aussi l'arrêt Kreuz contre Pologne du 19 juin 2001, par. 54). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, des principes semblables s'appliquent au droit d'accès aux tribunaux qui est garanti par la Constitution fédérale (ATF 131 II 169 consid. 2.2.3 p. 173/174; ATF 130 I 312 consid. 4.2 p. 326; ATF 129 V 196 consid. 4.1 p. 198). Ce droit nécessite d'être concrétisé par la législation; dans ce contexte, l'art. 36 Cst., qui vise au premier chef la restriction des libertés fondamentales, s'applique par analogie aux limitations éventuellement prévues (ATF 129 I 135 consid. 8.2 p. 42). Les recourants se réfèrent à l'art. 36 al. 3 Cst., qui consacre le principe de la proportionnalité, pour soutenir que le montant de 400'000 fr. est excessif. 2.2 Ledit montant est issu d'une évaluation portant sur l'ensemble des frais déjà exposés ou restant à exposer, pour les intimées, du commencement du procès jusqu'à l'issue d'une éventuelle instance d'appel. Les recourants reprochent aux précédents juges d'avoir pris en considération aussi ces frais déjà exposés avant le 30 avril 2005, date à laquelle les intimées ont réitéré l'exception tendant aux sûretés. Ils invoquent la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 150 al. 2 OJ, selon laquelle seuls des frais futurs, postérieurs à la demande de sûretés, peuvent être couverts par cette garantie (arrêt 4P.282/2001 du 3 avril 2002, consid. 1; ATF 118 II 87 consid. 2 p. 88; 79 II 295 consid. 3 p. 305). Selon la jurisprudence cantonale relative à l'art. 102 al. 1 LPC/GE, les sûretés doivent être demandées d'entrée de cause devant le Tribunal de première instance, de manière que la partie demanderesse soit avertie de tous les risques du procès avant qu'elle ait exposé des frais autres que ceux nécessaires à l'introduction de l'instance. Les sûretés peuvent encore être requises au moment de l'appel à la Cour de justice, mais seulement pour couvrir les dépens d'appel. On réserve les cas où le droit aux sûretés ne prend naissance que pendant le procès, en raison d'une modification dans la situation des parties; le défendeur doit alors agir immédiatement (BERNARD BERTOSSA/ LOUIS GAILLARD et al., Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, ch. 4 ad art. 102 LPC/GE). En l'espèce, c'est précisément le changement de domicile de X. qui a permis aux intimées d'obtenir les sûretés en cours de procès. Certaines législations cantonales diffèrent de celle en vigueur à Genève et prévoient que les sûretés peuvent être requises aussi en cours de procès ( Valais : art. 264 al. 1 CPC; Vaud : art. 96 al. 2 CPC), alors même qu'elles auraient pu l'être déjà au début, ou encore qu'elles peuvent être augmentées si elles se révèlent insuffisantes ( Zurich : § 79 al. 1 ZPO; Berne : art. 71 CPC; Valais : art. 265 al. 1 CPC; Vaud: art. 100 CPC). Dans les cantons de Zurich et de Berne, de même qu'en Allemagne, il est admis que les sûretés doivent couvrir non seulement les frais futurs mais aussi, le cas échéant, ceux que la partie défenderesse a déjà subis dans le procès (RICHARD FRANK, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3e éd., ch. 3 ad § 79; GEORG LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5e éd., ch. 1 let. c ad art. 71; ADOLF BAUMBACH et al., Zivilprozessordnung, 64e éd., Munich 2006, ch. 6 ad § 112 ZPO). La solution contraire pratiquée par le Tribunal fédéral, dans l'application de l'art. 150 al. 2 OJ, ne semble donc pas correspondre à un principe fondamental et généralement reconnu de la procédure civile, principe qui s'imposerait aussi dans l'application des législations cantonales; elle paraît surtout adaptée aux procédures de recours qui s'accomplissent devant le Tribunal fédéral, dans lesquelles, en règle générale, la partie intimée se borne à déposer un unique mémoire. Pour le surplus, les sûretés répondent sans doute à un objectif légitime, au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH, aussi lorsqu'elles garantissent indistinctement des frais déjà subis et des frais futurs. Les recourants ne cherchent pas à démontrer le contraire et on ne discerne pas ce qui pourrait justifier une pareille opinion. Or, dans la mesure où il est approprié à un objectif légitime, le montant des sûretés ne saurait être tenu pour disproportionné. 2.3 Le Tribunal de première instance a pris en considération, outre la valeur litigieuse, les difficultés inhérentes à un débat judiciaire portant sur des questions de droit étranger. Les recourants contestent la pertinence de cet élément d'appréciation. Ils affirment que le litige relatif au contrat de séquestre ne nécessite qu'une instruction très simple. Certes, les intimées opposent en compensation une prétention qu'elles fondent sur des éléments exorbitants de ce contrat; toutefois, selon les recourants, seuls les tribunaux anglais sont compétents pour connaître de cette prétention. Dans les causes soumises au droit civil fédéral, la compensation peut toujours intervenir conformément à ce droit et, par conséquent, le juge appelé à statuer sur la prétention principale doit aussi statuer sur l'existence de la prétention opposée à fin de compensation. En principe, quelles que soient les règles du droit cantonal de procédure, le droit fédéral interdit au juge d'éconduire le défendeur de son exception de compensation pour le renvoyer à agir devant un autre juge, si ce n'est devant un autre juge du même canton (ATF 85 II 103 consid. 2 p. 106; voir aussi ATF 124 III 207 consid. 3b/bb p. 210). En l'occurrence, pour autant que les clauses contractuelles relatives à l'élection de droit ne donnent pas elles aussi lieu à contestation, il semble que la cause soit soumise au droit anglais. Néanmoins, on ne peut pas exclure d'emblée qu'en conformité de ce droit, à appliquer selon l'art. 148 al. 2 LDIP, ou du droit cantonal, les tribunaux genevois puissent ou doivent admettre leur compétence pour instruire et statuer aussi sur la prétention compensante des intimées. Par ailleurs, même si une cause se révèle plus compliquée et difficile que prévu, le droit genevois ne permet pas d'augmenter en cours d'instance les sûretés exigées du demandeur. Dans ces conditions, les juges n'ont pas violé le principe de la proportionnalité en tenant compte, dans l'évaluation du montant à exiger pour les sûretés, des difficultés inhérentes à tous les moyens soulevés dans le procès, y compris l'exception de compensation. Le grief que les recourants prétendent tirer de l'art. 36 al. 3 Cst., en relation avec les art. 6 par. 1 CEDH, 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst., se révèle donc mal fondé.
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Art. 6 par. 1 CEDH, art. 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst.; sûretés exigées de la partie demanderesse en garantie des dépens de l'autre partie. La garantie du droit d'accès aux tribunaux n'exclut pas d'exiger des sûretés destinées à couvrir indistinctement les frais futurs de la partie défenderesse et ceux que cette partie a déjà subis dans le procès (consid. 2.2). Les sûretés peuvent aussi couvrir les frais résultant de l'exception de compensation de la partie défenderesse (consid. 2.3).
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constitutional law
2,006
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 134
132 I 134 Sachverhalt ab Seite 135 Il existe à Pleven, en Bulgarie, une raffinerie de pétrole qui appartient à Oil AD, une société constituée selon le droit de ce pays. L'installation peut traiter 1'200'000 tonnes de pétrole brut par année. Le 18 septembre 1998, un lot d'actions de Oil AD, correspondant à plus de 96 % de son capital, fut vendu à une société de droit chypriote devenue par la suite Oil Consortium Ltd. Le 18 décembre suivant, on amenda le contrat en ce sens que le prix initialement convenu, soit environ 50 millions de dollars étasuniens, serait dorénavant fixé à 44'924 millions d'anciens leva bulgares, payables trente ans après l'acquisition des titres. Les actions de Oil Consortium Ltd. appartiennent elles-mêmes à une autre société chypriote, Oil Holding Ltd. Egalement le 18 septembre 1998, un contrat fut conclu entre cette dernière et X. , celui-ci agissant à titre de représentant d'une société à créer par lui. Ce contrat assurait à la société future le droit à une redevance de 1,50 dollar pour chaque tonne de pétrole brut reçue par la raffinerie, mais au minimum de trois millions de dollars par période de trente-six mois. Cette redevance serait garantie par l'ensemble des actions de Oil Consortium Ltd. La constitution de cette garantie fit l'objet d'un "acte de gage" et d'un contrat de séquestre, le 18 décembre 1998. Les parties audit contrat étaient X., agissant au nom et pour le compte de la société en formation, Oil Holding Ltd. et la fiduciaire suisse Y. SA. Cette dernière s'obligeait à recevoir et conserver les actions de Oil Consortium Ltd. en vue de les transférer à X., le cas échéant, trente jours après que celui-ci lui aurait adressé des instructions écrites dénonçant une violation du contrat relatif à la redevance. Tous les contrats prévoyaient l'application du droit anglais et la compétence "non exclusive" des tribunaux anglais. Dès octobre 1999, X. s'est prévalu de la garantie constituée en sa faveur et il s'est adressé à Y. SA afin d'obtenir la remise des actions. Durant trois mois environ, cette remise fut d'abord retardée par des mesures d'urgence obtenues des tribunaux genevois par Oil Holding Ltd. Il apparut ensuite que Y. SA n'avait jamais reçu les instruments originaux de transfert des actions, de sorte qu'elle n'était pas en mesure de les livrer à X. et que celui-ci, par conséquent, demeurerait hors d'état de vendre les titres conformément à ses expectatives. Le 13 décembre 2000, X. et D. International SA, qui est semble-t-il la société en formation mentionnée dans les contrats, ont ouvert action contre Y. SA devant le Tribunal de première instance. Leur demande initiale tendait au paiement de 17 millions de dollars à titre de dommages-intérêts; cette somme correspondait censément à la valeur de la garantie dont les demandeurs se trouvaient frustrés. La demande fut par la suite réduite à 5'250'000 dollars. Oil Holding Ltd. fut appelée en cause par la défenderesse. Dès mars 2002, cette dernière partie a soulevé l'exception tendant à obtenir une cautio judicatum solvi. Elle fut déboutée de ses conclusions au motif que X. était domicilié dans un Etat partie à la Convention de la Haye relative à la procédure civile. Le 30 avril 2005, la défenderesse a réitéré l'exception en faisant valoir que X. avait transféré son domicile en Mongolie, soit dans un Etat qui n'avait pas adhéré à la convention précitée. Ses conclusions tendaient au versement de sûretés au montant de 400'000 fr. Le tribunal lui a donné gain de cause par jugement du 31 mai 2005, les demandeurs devant fournir une garantie de cette valeur dans un délai de soixante jours dès la communication du prononcé. Les demandeurs ont appelé à la Cour de justice en réclamant que le montant des sûretés fût réduit à 50'000 fr. Statuant le 18 novembre 2005, la Cour a rejeté l'appel. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public des demandeurs. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Il est constant qu'en raison du caractère civil de la prétention qu'ils élèvent contre Y. SA, les recourants ont le droit de faire valoir cette prétention devant un tribunal, selon les art. 6 par. 1 CEDH et 30 al. 1 Cst., et d'obtenir un procès équitable devant ce tribunal, conformément à cette même disposition conventionnelle et à l'art. 29 al. 1 Cst. 2.1 Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme relative à l'art. 6 par. 1 CEDH, le droit d'accéder aux tribunaux nécessite de par sa nature même une réglementation par les Etats parties à la Convention. Ceux-ci jouissent, à ce sujet, d'une certaine marge d'appréciation et ils peuvent donc prévoir certaines limitations, pour autant que celles-ci ne portent pas atteinte à la substance même du droit d'accès aux tribunaux, qu'elles tendent à un but légitime et qu'il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les limitations instituées et le but visé (arrêt de la CourEDH dans la cause Garcia contre Espagne du 15 février 2000, par. 36; voir aussi les arrêts Patronono contre Italie du 20 avril 2006, par. 58, et Besseau contre France du 6 mars 2006, par. 23). La Cour a notamment reconnu comme légitime de réclamer d'une partie appelante le versement d'une cautio judicatum solvi afin d'éviter que la partie appelée ne se trouve confrontée, en cas de rejet de l'appel, à l'impossibilité de recouvrer ses frais de justice (arrêt Tolstoy contre Royaume-Uni du 13 juillet 1995, par. 61; voir aussi l'arrêt Kreuz contre Pologne du 19 juin 2001, par. 54). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, des principes semblables s'appliquent au droit d'accès aux tribunaux qui est garanti par la Constitution fédérale (ATF 131 II 169 consid. 2.2.3 p. 173/174; ATF 130 I 312 consid. 4.2 p. 326; ATF 129 V 196 consid. 4.1 p. 198). Ce droit nécessite d'être concrétisé par la législation; dans ce contexte, l'art. 36 Cst., qui vise au premier chef la restriction des libertés fondamentales, s'applique par analogie aux limitations éventuellement prévues (ATF 129 I 135 consid. 8.2 p. 42). Les recourants se réfèrent à l'art. 36 al. 3 Cst., qui consacre le principe de la proportionnalité, pour soutenir que le montant de 400'000 fr. est excessif. 2.2 Ledit montant est issu d'une évaluation portant sur l'ensemble des frais déjà exposés ou restant à exposer, pour les intimées, du commencement du procès jusqu'à l'issue d'une éventuelle instance d'appel. Les recourants reprochent aux précédents juges d'avoir pris en considération aussi ces frais déjà exposés avant le 30 avril 2005, date à laquelle les intimées ont réitéré l'exception tendant aux sûretés. Ils invoquent la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 150 al. 2 OJ, selon laquelle seuls des frais futurs, postérieurs à la demande de sûretés, peuvent être couverts par cette garantie (arrêt 4P.282/2001 du 3 avril 2002, consid. 1; ATF 118 II 87 consid. 2 p. 88; 79 II 295 consid. 3 p. 305). Selon la jurisprudence cantonale relative à l'art. 102 al. 1 LPC/GE, les sûretés doivent être demandées d'entrée de cause devant le Tribunal de première instance, de manière que la partie demanderesse soit avertie de tous les risques du procès avant qu'elle ait exposé des frais autres que ceux nécessaires à l'introduction de l'instance. Les sûretés peuvent encore être requises au moment de l'appel à la Cour de justice, mais seulement pour couvrir les dépens d'appel. On réserve les cas où le droit aux sûretés ne prend naissance que pendant le procès, en raison d'une modification dans la situation des parties; le défendeur doit alors agir immédiatement (BERNARD BERTOSSA/ LOUIS GAILLARD et al., Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, ch. 4 ad art. 102 LPC/GE). En l'espèce, c'est précisément le changement de domicile de X. qui a permis aux intimées d'obtenir les sûretés en cours de procès. Certaines législations cantonales diffèrent de celle en vigueur à Genève et prévoient que les sûretés peuvent être requises aussi en cours de procès ( Valais : art. 264 al. 1 CPC; Vaud : art. 96 al. 2 CPC), alors même qu'elles auraient pu l'être déjà au début, ou encore qu'elles peuvent être augmentées si elles se révèlent insuffisantes ( Zurich : § 79 al. 1 ZPO; Berne : art. 71 CPC; Valais : art. 265 al. 1 CPC; Vaud: art. 100 CPC). Dans les cantons de Zurich et de Berne, de même qu'en Allemagne, il est admis que les sûretés doivent couvrir non seulement les frais futurs mais aussi, le cas échéant, ceux que la partie défenderesse a déjà subis dans le procès (RICHARD FRANK, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3e éd., ch. 3 ad § 79; GEORG LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5e éd., ch. 1 let. c ad art. 71; ADOLF BAUMBACH et al., Zivilprozessordnung, 64e éd., Munich 2006, ch. 6 ad § 112 ZPO). La solution contraire pratiquée par le Tribunal fédéral, dans l'application de l'art. 150 al. 2 OJ, ne semble donc pas correspondre à un principe fondamental et généralement reconnu de la procédure civile, principe qui s'imposerait aussi dans l'application des législations cantonales; elle paraît surtout adaptée aux procédures de recours qui s'accomplissent devant le Tribunal fédéral, dans lesquelles, en règle générale, la partie intimée se borne à déposer un unique mémoire. Pour le surplus, les sûretés répondent sans doute à un objectif légitime, au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH, aussi lorsqu'elles garantissent indistinctement des frais déjà subis et des frais futurs. Les recourants ne cherchent pas à démontrer le contraire et on ne discerne pas ce qui pourrait justifier une pareille opinion. Or, dans la mesure où il est approprié à un objectif légitime, le montant des sûretés ne saurait être tenu pour disproportionné. 2.3 Le Tribunal de première instance a pris en considération, outre la valeur litigieuse, les difficultés inhérentes à un débat judiciaire portant sur des questions de droit étranger. Les recourants contestent la pertinence de cet élément d'appréciation. Ils affirment que le litige relatif au contrat de séquestre ne nécessite qu'une instruction très simple. Certes, les intimées opposent en compensation une prétention qu'elles fondent sur des éléments exorbitants de ce contrat; toutefois, selon les recourants, seuls les tribunaux anglais sont compétents pour connaître de cette prétention. Dans les causes soumises au droit civil fédéral, la compensation peut toujours intervenir conformément à ce droit et, par conséquent, le juge appelé à statuer sur la prétention principale doit aussi statuer sur l'existence de la prétention opposée à fin de compensation. En principe, quelles que soient les règles du droit cantonal de procédure, le droit fédéral interdit au juge d'éconduire le défendeur de son exception de compensation pour le renvoyer à agir devant un autre juge, si ce n'est devant un autre juge du même canton (ATF 85 II 103 consid. 2 p. 106; voir aussi ATF 124 III 207 consid. 3b/bb p. 210). En l'occurrence, pour autant que les clauses contractuelles relatives à l'élection de droit ne donnent pas elles aussi lieu à contestation, il semble que la cause soit soumise au droit anglais. Néanmoins, on ne peut pas exclure d'emblée qu'en conformité de ce droit, à appliquer selon l'art. 148 al. 2 LDIP, ou du droit cantonal, les tribunaux genevois puissent ou doivent admettre leur compétence pour instruire et statuer aussi sur la prétention compensante des intimées. Par ailleurs, même si une cause se révèle plus compliquée et difficile que prévu, le droit genevois ne permet pas d'augmenter en cours d'instance les sûretés exigées du demandeur. Dans ces conditions, les juges n'ont pas violé le principe de la proportionnalité en tenant compte, dans l'évaluation du montant à exiger pour les sûretés, des difficultés inhérentes à tous les moyens soulevés dans le procès, y compris l'exception de compensation. Le grief que les recourants prétendent tirer de l'art. 36 al. 3 Cst., en relation avec les art. 6 par. 1 CEDH, 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst., se révèle donc mal fondé.
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Art. 6 n. 1 CEDU, art. 29 cpv. 1 e 30 cpv. 1 Cost.; garanzie pretese dalla parte attrice per le spese ripetibili della controparte. Il diritto di accedere alla giustizia non esclude la possibilità di esigere dalla parte attrice la prestazione di garanzie destinate a coprire, indistintamente, le spese future della parte convenuta e le spese che questa medesima parte ha già sopportato nel processo (consid. 2.2). Le garanzie possono coprire anche le spese cagionate dall'eccezione di compensazione sollevata dalla parte convenuta (consid. 2.3).
it
constitutional law
2,006
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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132 I 140
132 I 140 Sachverhalt ab Seite 141 Con convenzione dell'11 gennaio 1989, il Consorzio per l'eliminazione dei rifiuti del Luganese (CERL) ha riconosciuto al Comune di Bioggio il diritto all'eliminazione gratuita dei rifiuti solidi urbani provenienti dal suo territorio. Il documento prevedeva che l'esonero sarebbe stato accordato "fintanto che sul territorio del Comune di Bioggio esisteranno impianti di smaltimento rifiuti del CERL". Nel giugno del 1991 è stato messo fuori esercizio l'esistente forno d'incenerimento. A Bioggio l'Ente per lo smaltimento dei rifiuti del Sottoceneri (ESR), nel frattempo subentrato al CERL, gestisce comunque ancora delle installazioni per raccogliere e compattare i rifiuti prima del loro trasferimento presso altri impianti di smaltimento nonché un centro per lo stoccaggio ed il trattamento dei rifiuti speciali. L'11 agosto 1995 l'ESR ha comunicato al Comune che il privilegio sin lì concesso non sarebbe più stato riconosciuto a partire dal 1° gennaio seguente. L'autorità comunale si è opposta alla soppressione dell'esenzione, sostenendo che le infrastrutture rimaste in funzione erano comunque fonte di notevoli disagi. Le susseguenti trattative non hanno permesso di appianare le divergenze sorte riguardo alla portata della convenzione. L'ESR ha allora intrapreso varie azioni giudiziarie. In particolare, ha promosso una procedura esecutiva in relazione ad una fattura mensile per i costi di smaltimento, ottenendo il rigetto definitivo dell'opposizione con decisione confermata anche dal Tribunale federale (sentenza 5P.380/2002 del 19 marzo 2003). Richiamandosi a tale sentenza ed al proprio scritto dell'11 agosto 1995, il 17 agosto 2005 l'ESR ha notificato al Comune le fatture relative allo smaltimento dei rifiuti dal gennaio del 1996 al luglio del 2005, esclusa quella relativa alla mensilità per cui aveva già proceduto separatamente. L'importo totale reclamato ammontava a fr. 1'896'422.35, più interessi. Il 15 settembre 2005 il Comune di Bioggio ha presentato un ricorso di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della decisione dell'ESR. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e disposto la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Erwägungen Dai considerandi: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 131 I 153 consid. 1; DTF 131 II 571 consid. 1, DTF 131 II 364 consid. 1). 1.2 Il ricorso in esame è rivolto contro uno scritto mediante il quale l'ESR ha intimato al Comune di Bioggio di provvedere al pagamento delle spese occasionate dallo smaltimento dei suoi rifiuti sull'arco di una decina d'anni. 1.2.1 Secondo la legge cantonale del 20 giugno 1988 concernente l'istituzione di un Ente per lo smaltimento dei rifiuti del Sottoceneri (LESR), l'ESR è un Ente con personalità giuridica di diritto pubblico (art. 1 LESR) a cui è affidato il compito di provvedere a riciclare, rendere innocui o eliminare in appositi impianti e discariche controllate i rifiuti urbani e quelli ad essi assimilabili provenienti dal suo comprensorio (art. 2 cpv. 1 LESR). I costi d'esercizio dell'Ente sono coperti da una tassa prelevata sui rifiuti consegnati da Enti pubblici e privati (art. 18 cpv. 1 LESR); le modalità di calcolo della tassa sono definite in un regolamento (art. 18 cpv. 2 LESR) mentre il suo ammontare è fissato dal consiglio d'amministrazione (art. 18 cpv. 3 LESR). 1.2.2 In una precedente fase del contenzioso tra le parti, il Tribunale federale ha già avuto modo di esprimersi su di una fattura sostanzialmente analoga a quella ora impugnata, anche se riferita ad un solo mese. In quel contesto, ha rilevato che la pronuncia dell'ESR rappresentava un atto d'imperio contenente la condanna al pagamento di una somma di denaro e riguardante un'obbligazione fondata sul diritto pubblico cantonale. Il gravame ha quindi per oggetto un provvedimento qualificabile come decisione, emanata dall'Ente in virtù della competenza conferitagli dall'art. 18 LESR (cfr. sentenza 5P.380/2002 del 19 marzo 2003, consid. 3.1). Il ricorso è inoltre tempestivo e verte sulla pretesa violazione di diritti costituzionali dei cittadini. Esso risulta pertanto certamente ammissibile dal profilo degli art. 84 cpv. 1 lett. a ed 89 OG. Occorre tuttavia ancora verificare se il Comune sia legittimato a ricorrere, giusta l'art. 88 OG, e se la decisione dell'ESR sia di ultima istanza cantonale, come imposto dall'art. 86 cpv. 1 OG. 1.3 1.3.1 Il ricorso di diritto pubblico tende innanzitutto a proteggere l'individuo da una violazione dei suoi diritti costituzionali compiuta dall'autorità (art. 84 cpv. 1 lett. a OG). Tali diritti sono di principio riconosciuti unicamente ai privati, mentre le collettività pubbliche, in quanto detentrici del pubblico potere, non possono di massima invocarli né, quindi, impugnare con un ricorso di diritto pubblico una decisione che le concerne in quanto autorità. La giurisprudenza ammette tuttavia un'eccezione quando le corporazioni di diritto pubblico intervengono sul piano del diritto privato o sono toccate in modo analogo a un privato cittadino, per esempio quali proprietarie di beni appartenenti al patrimonio finanziario o amministrativo oppure quali debitrici di tasse o imposte (DTF 129 I 313 consid. 4.1; DTF 125 I 173 consid. 1b; DTF 121 I 218 consid. 2a; DTF 119 Ia 214 consid. 1a; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 270). Una seconda eccezione è data quando un Comune, come detentore del pubblico potere, lamenta una lesione della sua autonomia o invoca una violazione della sua esistenza o del suo territorio garantiti dal diritto cantonale (DTF 131 I 91 consid. 1; DTF 129 I 410 consid. 1.1; DTF 125 I 173 consid. 1b). 1.3.2 Il Comune ricorrente non pretende di essere leso nella propria autonomia. Una simile censura risulterebbe peraltro chiaramente infondata, poiché i Comuni non hanno competenze decisionali in materia di consegna e di smaltimento dei rifiuti urbani e di quelli assimilabili agli stessi, né tanto meno in relazione alla fissazione delle relative tasse. Obbligati ad organizzare la raccolta di questi rifiuti sul loro territorio (cfr. l'art. 68 cpv. 1 della legge di applicazione, del 2 aprile 1975, della legge federale contro l'inquinamento delle acque [LALIA], sostituito dal 1° gennaio 2006 dall'art. 17 cpv. 1 lett. a della legge di applicazione, del 24 marzo 2004, della legge federale sulla protezione dell'ambiente [LALPAmb]), essi sono infatti tenuti per legge a consegnarli all'ESR (art. 2 cpv. 3 LESR). È quindi loro preclusa la facoltà di scegliere altre vie o altri partner per provvedere allo smaltimento. 1.3.3 La vertenza non coinvolge nemmeno il Comune su di un piano di diritto privato. Esso è infatti toccato nell'esecuzione di un compito d'interesse generale, quello della raccolta e della consegna dei rifiuti all'ESR, che gli incombe in virtù del suo ruolo specifico di corporazione di diritto pubblico. Questo servizio pubblico concerne del resto non solo i rifiuti derivanti direttamente dall'attività dell'amministrazione comunale, ma pure quelli prodotti dai privati nel comprensorio comunale. Sotto questo profilo, il Comune non agisce quindi alla stessa stregua di un normale cittadino. D'altro canto, l'ESR raccoglie rifiuti consegnati anche direttamente da privati, con tutta probabilità soprattutto in ragione della loro natura o della loro quantità (cfr. art. 68 cpv. 5 e 72 LALIA; art. 16 cpv. 2 e 3 LALPAmb). Lo si evince in particolare dall'art. 18 cpv. 1 LESR, secondo cui la tassa a copertura delle spese d'esercizio dell'Ente è prelevata sui rifiuti consegnati tanto dagli enti pubblici, quanto dai privati. Pur derivante da un'obbligazione legata alla sua funzione di ente pubblico, la posizione del Comune in quanto debitore della tassa ed in relazione al relativo ammontare è quindi analoga a quella dei privati che intrattengono rapporti diretti con l'ESR. In entrambi i casi, a dipendenza del tipo di rifiuti, la tassa viene fissata in ragione di un determinato importo per tonnellata. Litigioso, in concreto, è precisamente l'onere finanziario connesso alla consegna dei rifiuti all'ESR, non l'obbligo di raccolta a cui è astretto il Comune né quello di consegna in quanto tale. In quest'ottica al Comune di Bioggio, colpito dalla decisione impugnata in maniera e a condizioni simili a quelle in cui potrebbe trovarsi un privato cittadino, deve pertanto essere riconosciuta la legittimazione ricorsuale ai sensi dell'art. 88 OG. 1.4 1.4.1 La LESR non prevede, né direttamente né mediante rinvio, alcun rimedio giuridico contro le decisioni adottate dagli organi dell'Ente. Questo aspetto è stato affrontato in maniera specifica nell'ambito dei lavori preliminari all'adozione della legge. La proposta, contenuta in un primo avanprogetto, di instaurare un doppio grado di giurisdizione secondo il sistema ordinario (ricorso dapprima al Consiglio di Stato ed in seguito al Tribunale amministrativo) è infine stata abbandonata. Il legislatore ha infatti ritenuto che le competenze di vigilanza e di ratifica dei regolamenti affidate al Consiglio di Stato, nonché quelle di controllo politico attribuite al Gran Consiglio fornissero garanzie sufficienti (cfr. art. 14-16 LESR; Rapporto della Commissione della gestione del Gran Consiglio del 26 maggio 1988 sul Messaggio n. 3273 del 23 febbraio 1988 relativo al decreto legislativo per l'istituzione dell'ESR, ad art. 14). 1.4.2 La prassi delle autorità ticinesi conferma l'inesistenza di mezzi d'impugnazione o di altri rimedi a livello cantonale. Da un lato, il Consiglio di Stato considera infatti che la sua competenza, pur data contro decisioni di autorità comunali, patriziali, parrocchiali o di altri enti pubblici analoghi (cfr. art. 55 cpv. 2 della legge di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 [LPAmm]), non si estenda anche ai ricorsi concernenti risoluzioni di aziende parastatali, come l'ESR (cfr. decisione del Consiglio di Stato n. 4643 del 19 giugno 1990). D'altro lato, il Tribunale amministrativo non ravvisa, in quest'ambito, norme che gli consentano ed impongano di statuire su ricorso (cfr. art. 60 LPAmm; sentenza del Tribunale amministrativo n. 112/92 del 27 novembre 1992) né ritiene di dover dirimere contestazioni riguardanti l'ESR in qualità di istanza unica. A questo proposito sostiene infatti che l'art. 71 lett. b LPAmm, riferito ai contratti di diritto pubblico in cui lo Stato è parte, vada interpretato restrittivamente e non si applichi quindi alle vertenze concernenti istituti autonomi di diritto pubblico (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo n. 53.2004.1 del 22 ottobre 2004, tra le medesime parti). Infine, la sentenza emanata dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello ticinese nell'ambito della procedura esecutiva promossa dall'ESR contro il Comune di Bioggio esclude pure che possano venir adite le vie civili. L'assenza di rimedi giuridici cantonali è del resto già stata accertata dal Tribunale federale in riferimento al regime, sostanzialmente analogo, applicabile all'Ente ospedaliero cantonale (cfr. sentenze 2P.315/1989 dell'11 aprile 1990, in: RDAT 1991 II n. 22 pag. 65, consid. 3, e 2P.362/ 1994 del 10 aprile 1995, in: RDAT 1995 II n. 20 pag. 58, consid. 3a). 1.4.3 L'esigenza posta dall'art. 86 cpv. 1 OG risulta pertanto soddisfatta. Sapere se dal profilo costituzionale possa venir accettato che la controversa decisione dell'ESR sia di ultima istanza cantonale è semmai un problema di merito, non di ammissibilità del gravame. 2. In primo luogo, il ricorrente sostiene che l'assenza di mezzi d'impugnazione a livello cantonale contro le decisioni dell'ESR violi gli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU. 2.1 Come risulta a contrario dall'art. 34 CEDU, di principio le corporazioni di diritto pubblico non possono appellarsi alle garanzie previste dalla Convenzione (ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2a ed., Berna 1999, pag. 389). Non occorre invero chiedersi se la regola valga anche quando un Comune è toccato da una decisione in maniera analoga ad un privato. In effetti, il diritto al giudizio di un tribunale indipendente ed imparziale di cui all'art. 6 n. 1 CEDU è in ogni caso garantito solo in relazione a contestazioni su diritti e doveri di carattere civile o su accuse penali. In queste categorie non rientrano le vertenze in materia di tasse o imposte, che costituiscono delle obbligazioni di natura pubblicistica. Ne discende che la norma invocata non è comunque applicabile nel caso specifico (DTF 129 I 290 consid. 5; sentenza 2P.41/2002 del 10 giugno 2003, in: Pra 93/2004 n. 2 pag. 9, consid. 5.1; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, op. cit., pag. 147). Diversamente da quanto sostiene il ricorrente, non è decisivo il fatto che la pretesa litigiosa abbia carattere patrimoniale (sentenza 2A.660/ 2004 del 14 giugno 2005, consid. 2.2; sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Ferrazzini contro Italia del 12 luglio 2001, Recueil CourEDH 2001-VII pag. 327, n. 29). 2.2 D'altro canto, l'art. 30 Cost. si limita a specificare le esigenze che un'autorità giudiziaria deve soddisfare laddove è riconosciuto il diritto ad essere giudicato da un'istanza di questo genere. La norma non definisce invece essa stessa gli ambiti e le procedure in cui deve sussistere un controllo giudiziario né tanto meno sancisce una garanzia generale della via giudiziaria. È per contro sostanzialmente ancora l'art. 6 n. 1 CEDU a disciplinare questo aspetto e, pertanto, a determinare il campo d'applicazione dell'art. 30 Cost. (DTF 126 II 377 consid. 8d/bb; sentenza 2P.270/2000 del 26 gennaio 2001, in: RDAT 2001 II n. 9 pag. 35, consid. 2c; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6a ed., Zurigo 2005, n. 850 e 853). Solo dopo l'entrata in vigore dell'art. 29a Cost. - prevista il 1° gennaio 2007 (RU 2006 pag. 1059, 1069 e 1205 segg.) - e la scadenza del relativo termine biennale per l'adeguamento del diritto cantonale (cfr. FF 2006 pag. 2849 segg., in part. pag. 2857, ad n. 3.2, e pag. 2862, ad art. 130 cpv. 3 LTF), i requisiti posti dall'art. 30 Cost. si imporranno in maniera più generalizzata. Per il momento, è sufficiente ribadire che l'art. 6 n. 1 CEDU non si applica ai procedimenti concernenti tasse o imposte (cfr. consid. 2.1). 3. 3.1 Il ricorrente ritiene inoltre che l'applicazione della LESR operata dall'Ente, in particolare per quanto concerne l'art. 18, sarebbe inficiata d'arbitrio e quindi contraria all'art. 9 Cost. Pur conferendogli la facoltà di prelevare la tassa sui rifiuti consegnati, detta norma non permetterebbe infatti all'ESR di statuire in maniera unilaterale e definitiva riguardo ad una vertenza che lo oppone su un piano di parità ad una controparte. L'assunzione di questo doppio ruolo di giudice e parte lederebbe peraltro anche il principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 e 9 Cost.), mentre la procedura seguita avrebbe comportato pure la disattenzione del diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.). 3.2 Il fatto che non sia per ora indispensabile sottoporre ogni vertenza di natura amministrativa al giudizio di un tribunale indipendente ed imparziale (cfr. consid. 2), non significa ancora che, nella fattispecie, la mancanza di qualsiasi via di ricorso a livello cantonale sia costituzionalmente ammissibile. Le censure testé riassunte, con cui viene sostanzialmente adotta questa tesi, non si confondono pertanto con le doglianze esaminate al considerando che precede. 3.2.1 L'ESR è un'istituzione pubblica decentralizzata, ossia un'unità amministrativa distinta dall'amministrazione centrale e dotata di una certa autonomia a cui è affidato l'adempimento di un determinato compito pubblico (ADELIO SCOLARI, Diritto amministrativo, Parte speciale, Bellinzona/Cadenazzo 1993, n. 1201; ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed., n. 1314). Di per sé, è la legge costitutiva di ogni singola entità a determinarne il grado d'autonomia (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berna 1992, pag. 53). La decentralizzazione impone comunque di riservare all'ente pubblico superiore dei poteri di vigilanza adeguati. In particolare, se l'attività dell'unità decentralizzata concerne direttamente gli interessi personali di terzi, occorre di principio che siano predisposti mezzi d'impugnazione atti a garantire il rispetto delle norme giuridiche applicabili. La situazione degli utenti deve in sostanza essere tutelata come se non vi fosse decentralizzazione (MOOR, op. cit., pagg. 57-59; MICHELE ALBERTINI, Autonomia degli enti di diritto pubblico e vigilanza parlamentare, in: RDAT 2005 II pag. 429 segg., in part. pag. 437 e 444). Posti questi principi, nel caso specifico non è invero necessario stabilire se, in generale, la fissazione di tasse da parte di un ente parastatale senza alcuna possibilità di ricorso violi o meno la Costituzione. In questi termini, come già in precedenti occasioni, la questione può rimanere indecisa (cfr. sentenza 2P.362/1994 del 10 aprile 1995, in: RDAT 1995 II n. 20 pag. 58, consid. 3b; sentenza 2P.315/1989 dell'11 aprile 1990, consid. 4 non pubblicato in: RDAT 1991 II n. 22 pag. 65). La stessa si pone infatti in maniera più circoscritta, considerato che la lite non verte sulla tariffa praticata o sulla quantità di rifiuti consegnati, bensì sull'interpretazione della convenzione stipulata l'11 gennaio 1989 tra il Comune ed il consorzio a cui è poi subentrato l'ESR. 3.2.2 Firmata da entrambe le parti ed oggetto di trattative prima della sua sottoscrizione, la menzionata convenzione ha carattere bilaterale, come del resto ha sostenuto anche l'Ente resistente, in particolare in precedenti fasi del contenzioso. L'esenzione dal pagamento della tassa è in effetti intesa come una forma di compensazione per i disagi causati alla popolazione e al Comune di Bioggio dalla presenza sul suo territorio di impianti di smaltimento dei rifiuti. L'ESR ha dunque accordato una deroga all'obbligo di prelievo delle tasse sancito di principio dall'art. 18 LESR e valevole per gli altri Comuni, al fine di favorire l'accettazione delle proprie installazioni (cfr. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2a ed., Berna 2002, pag. 365). Poco importa determinare in che misura l'Ente possa di per sé svolgere il proprio mandato ed installare le relative infrastrutture anche senza il consenso dei Comuni interessati. La convenzione prevede in ogni caso delle prestazioni reciproche tra le parti e, considerato d'altro lato che riguarda direttamente un servizio di interesse pubblico, va pertanto qualificata come un contratto di diritto amministrativo. 3.2.3 Anche se attinente al diritto pubblico, per sua natura un contratto non può implicare un rapporto di subordinazione tra le parti, che agiscono per contro su un piano di parità (MOOR, op. cit., vol. II, pag. 357; ADELIO SCOLARI, Diritto amministrativo, Parte generale, 2a ed., Bellinzona/Cadenazzo 2002, n. 911; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 1060). Esse sono tenute all'adempimento delle prestazioni convenute e non possono evidentemente astenersene per scelta autonoma ed unilaterale (HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 1075; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, pag. 446). In virtù dell'effetto obbligatorio bilaterale del contratto, può quindi apparire già di per sé discutibile che un'autorità amministrativa coinvolta come parte contrattuale possa nel contempo statuire d'imperio sulla portata delle obbligazioni stipulate (BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4a ed., Basilea/Francoforte 1991, n. 1531; PAUL RICHLI, Zum verfahrens- und prozessrechtlichen Regelungsdefizit beim verfügungsfreien Staatshandeln, in: AJP 1992 pag. 196 segg., in part. pag. 199; cfr. anche le decisioni pubblicate in GAAC 60/1996 n. 51 pag. 443, consid. 1.1, e in ZBl 96/1995 pag. 363, consid. 3b). Anche volendo riconoscere all'autorità interessata un simile potere decisionale, che in taluni casi può peraltro discendere espressamente dalla normativa legale applicabile, è comunque imprescindibile che il sistema preveda la facoltà di ricorrere ad un'istanza di rango superiore. Lo impone la natura paritaria del rapporto contrattuale e la relativa esigenza di tutelare la controparte privata in merito al rispetto degli impegni assunti dall'autorità (MOOR, op. cit., vol II, pag. 395 seg.; MINH SON NGUYEN, Le contrat de collaboration en droit administratif, tesi Losanna 1998, pag. 287 segg.; GRISEL, loc. cit.). La giurisprudenza applica del resto i medesimi principi nell'ambito delle controversie, non sostanzialmente differenti, che sorgono tra Comuni riguardo al finanziamento di un servizio pubblico comune o alla partecipazione ai fondi di perequazione finanziaria intercomunale. Siccome vi è un conflitto d'interessi tra collettività sullo stesso piano, anche in questi casi solo un'autorità di livello superiore può statuire con effetti vincolanti (DTF 121 I 218 consid. 3a; DTF 119 Ia 214 consid. 3b; sentenza 2P.70/2003 del 4 aprile 2003, consid. 5.1). 3.2.4 In riferimento alla fattispecie concreta, le considerazioni esposte portano a concludere che l'interpretazione della clausola contrattuale litigiosa, e quindi la soppressione del privilegio accordato al Comune di Bioggio, non possono venir decretate in via definitiva dall'ESR. Non concedendo al Comune alcuna facoltà di ricorso né alcuna possibilità di adire mediante azione un'istanza di giudizio funzionalmente distinta dall'Ente, la disciplina legale cantonale si pone in contrasto con un principio generale e fondamentale in materia contrattuale. In quanto decisione di ultima istanza cantonale, la pronuncia impugnata, basata per l'appunto su di un'interpretazione unilaterale della convenzione effettuata da una delle parti che l'ha sottoscritta, risulta di conseguenza manifestamente insostenibile e quindi arbitraria (sulla nozione di arbitrio, cfr.: DTF 131 I 217 consid. 2.1; DTF 129 I 173 consid. 3.1, DTF 129 I 49 consid. 4). Alla lacuna non può peraltro venir posto rimedio in questa sede, poiché nell'ambito del ricorso di diritto pubblico il Tribunale federale esamina l'applicazione del diritto cantonale, compresi i contratti che soggiacciono a tale diritto, essenzialmente solo sotto il ristretto profilo dell'arbitrio (DTF 122 I 328 consid. 3a). Non appare per contro fondata la critica del ricorrente secondo cui, adottando la decisione controversa, l'ESR avrebbe parimenti disatteso il suo diritto di essere sentito, segnatamente il diritto di potersi esprimere sul provvedimento prima della sua pronuncia (DTF 126 I 19 consid. 2a; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 1680 segg.). Basta infatti rilevare che l'intenzione dell'Ente di imporre nei confronti del Comune di Bioggio sin dal mese di gennaio del 1996 le tasse di smaltimento usuali è stata ampiamente prospettata a quest'ultimo. Il Comune ha inoltre avuto innumerevoli occasioni, anche in sedi giudiziarie, per esporre la propria posizione e manifestare il proprio dissenso. Infondata è pure la pretesa violazione del principio della buona fede. In effetti, è vero che i contratti di diritto amministrativo vanno interpretati, come quelli di natura privatistica, secondo tale principio (DTF 122 I 328 consid. 4e). Laddove i rapporti tra le parti derivano da una convenzione, la protezione dell'affidamento è garantita però dal diritto contrattuale e non vi è spazio per appellarsi con successo direttamente alla tutela costituzionale della buona fede (DTF 122 I 328 consid. 7c; DTF 120 V 445 consid. 4b). 3.3 In relazione alle conclusioni sin qui tratte, l'Ente resistente avanza sostanzialmente due obiezioni. 3.3.1 Da un lato, l'ESR sostiene di aver validamente disdetto la convenzione dell'11 gennaio 1989 mediante la propria decisione dell'11 agosto 1995, cresciuta in giudicato, con cui ha notificato al Comune di Bioggio che l'esenzione accordatagli sarebbe stata soppressa a partire dal 1° gennaio seguente. Sennonché, a differenza del provvedimento ora impugnato, lo scritto in questione si riferiva in modo esclusivo all'interpretazione dell'accordo stipulato. Esso costituiva dunque una semplice manifestazione di volontà dell'autorità nell'ambito di un rapporto giuridico di natura paritetica. Non essendo un atto d'imperio, non rappresentava quindi un provvedimento impugnabile (cfr. KÄLIN, op. cit., pag. 118; MARCO BORGHI/GUIDO CORTI, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4a ad art. 1 LPAmm). Lo dimostrano del resto sia le caratteristiche formali della comunicazione, redatta sotto forma di lettera, sia soprattutto l'attitudine dell'Ente stesso. Questi non ne ha infatti dedotto alcuna prerogativa in maniera autoritativa, ma ha condotto per anni trattative con il Comune e ha considerato lo scritto quale semplice presa di posizione anche durante le precedenti fasi giudiziarie della vertenza. D'altronde se si volesse riconoscere carattere di decisione alla lettera dell'ESR, occorrerebbe interrogarsi seriamente sulla sua eventuale nullità per manifesta incompetenza dell'autorità dal profilo dei poteri decisionali conferitile dall'art. 18 LESR (cfr. consid. 3.2.3; KNAPP, op. cit., n. 1220). 3.3.2 D'altro lato, il resistente si richiama alla sentenza emanata dal Tribunale federale in relazione alla medesima controversia il 19 marzo 2003 (sentenza 5P.380/2002), rilevando come le decisioni alla base di quella e dell'attuale procedura differiscano solo per quanto concerne il periodo di computo considerato. Secondo l'Ente, il ricorrente avrebbe pertanto già dovuto sollevare allora tutte le proprie censure e non potrebbe rimettere in discussione in questa fase quanto già precedentemente statuito. A livello di Tribunale federale, l'oggetto dei due procedimenti comparati è tuttavia ben diverso. Il ricorso di diritto pubblico presentato dal Comune e respinto, per quanto ammissibile, il 19 marzo 2003 era infatti diretto contro una sentenza della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello ticinese in materia di rigetto definitivo dell'opposizione. Attenendosi alla funzione ed ai limiti di tale specifica procedura, in quell'ambito non è stata riesaminata la decisione prodotta dal procedente, né verificata la fondatezza del credito di cui veniva chiesto l'incasso. In effetti, come indicato dal Tribunale federale, gli argomenti tratti dalla convenzione andavano semmai sollevati dal presunto debitore insorgendo contro la decisione di base (sentenza 5P.380/2002, consid. 3.2). Mentre allora questa regola non era stata rispettata, con il ricorso in esame, riferito a fatture mensili diverse da quella oggetto del procedimento precedente, il Comune di Bioggio ossequia precisamente detto principio. Non vi è dunque alcuna contraddizione con il giudizio del 19 marzo 2003. 4. 4.1 In virtù di quanto precede, la decisione impugnata, in quanto pronuncia di ultima istanza cantonale, risulta arbitraria e deve perciò essere annullata. Non occorre quindi, né è peraltro ammissibile (cfr. consid. 3.2.4), esaminare in questa sede gli aspetti di merito della vertenza. Al riguardo va comunque rilevato che, oltre ad esporre i motivi per cui il privilegio accordatogli sarebbe ancora giustificato, il ricorrente contesta, a ragione, anche l'assenza di qualsiasi motivazione in merito al tasso d'interesse dell'8 % preteso sulle fatture fino al mese di dicembre del 1998. Compete alle autorità cantonali, che in ambito di organizzazione giudiziaria dispongono di un'ampia libertà decisionale, adeguare il sistema dei mezzi d'impugnazione ed operare le scelte che si impongono dal profilo costituzionale, per mezzo di una diversa interpretazione delle norme esistenti o mediante opportune modifiche legislative (DTF 125 I 406 consid. 3a; sentenza 1P.109/2002 del 12 aprile 2002, in: RDAT 2002 II n. 70 pag. 254, consid. 2.2). Gli atti vanno perciò trasmessi al Consiglio di Stato, a cui incombe la vigilanza sull'attività dell'Ente (art. 15 lett. a LESR), affinché si adoperi e provveda in tal senso (cfr. GRISEL, op. cit., pag. 455 seg.). 4.2 Le spese processuali vanno poste a carico dell'Ente per lo smaltimento dei rifiuti del Sottoceneri, secondo soccombenza e ritenuto che la vertenza concerne direttamente i suoi interessi pecuniari (art. 156 cpv. 1 e 2 OG). Al Comune di Bioggio, che, vista la sua entità, è privo di un servizio giuridico proprio e si è fatto assistere da un avvocato, va riconosciuta un'indennità per ripetibili (art. 159 cpv. 1 e 2 OG; DTF 125 I 182 consid. 7).
it
Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 9 und 30 Abs. 1 BV, Art. 86 Abs. 1 und 88 OG; verwaltungsrechtlicher Vertrag; Entscheid einer Vertragspartei über die Tragweite des Vertrags; Fehlen eines kantonalen Rechtsmittels. Legitimation einer Gemeinde als Gebührenschuldnerin zur staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1.3). Die Art. 6 Ziff. 1 EMRK und 30 BV schreiben keine richterliche Rechtsmittelinstanz im Abgaberecht vor (E. 2). Wird die Abgabepflicht durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag geregelt, ist es willkürlich, wenn eine Vertragspartei verbindlich über die Tragweite des Vertrags befinden kann, ohne dass der anderen Vertragspartei dagegen ausser der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht ein Rechtsmittel zur Verfügung stünde (E. 1.4 und 3). Überweisung der Akten an die kantonalen Behörden zur Schliessung der Lücke (E. 4.1).
de
constitutional law
2,006
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,398
132 I 140
132 I 140 Sachverhalt ab Seite 141 Con convenzione dell'11 gennaio 1989, il Consorzio per l'eliminazione dei rifiuti del Luganese (CERL) ha riconosciuto al Comune di Bioggio il diritto all'eliminazione gratuita dei rifiuti solidi urbani provenienti dal suo territorio. Il documento prevedeva che l'esonero sarebbe stato accordato "fintanto che sul territorio del Comune di Bioggio esisteranno impianti di smaltimento rifiuti del CERL". Nel giugno del 1991 è stato messo fuori esercizio l'esistente forno d'incenerimento. A Bioggio l'Ente per lo smaltimento dei rifiuti del Sottoceneri (ESR), nel frattempo subentrato al CERL, gestisce comunque ancora delle installazioni per raccogliere e compattare i rifiuti prima del loro trasferimento presso altri impianti di smaltimento nonché un centro per lo stoccaggio ed il trattamento dei rifiuti speciali. L'11 agosto 1995 l'ESR ha comunicato al Comune che il privilegio sin lì concesso non sarebbe più stato riconosciuto a partire dal 1° gennaio seguente. L'autorità comunale si è opposta alla soppressione dell'esenzione, sostenendo che le infrastrutture rimaste in funzione erano comunque fonte di notevoli disagi. Le susseguenti trattative non hanno permesso di appianare le divergenze sorte riguardo alla portata della convenzione. L'ESR ha allora intrapreso varie azioni giudiziarie. In particolare, ha promosso una procedura esecutiva in relazione ad una fattura mensile per i costi di smaltimento, ottenendo il rigetto definitivo dell'opposizione con decisione confermata anche dal Tribunale federale (sentenza 5P.380/2002 del 19 marzo 2003). Richiamandosi a tale sentenza ed al proprio scritto dell'11 agosto 1995, il 17 agosto 2005 l'ESR ha notificato al Comune le fatture relative allo smaltimento dei rifiuti dal gennaio del 1996 al luglio del 2005, esclusa quella relativa alla mensilità per cui aveva già proceduto separatamente. L'importo totale reclamato ammontava a fr. 1'896'422.35, più interessi. Il 15 settembre 2005 il Comune di Bioggio ha presentato un ricorso di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della decisione dell'ESR. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e disposto la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Erwägungen Dai considerandi: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 131 I 153 consid. 1; DTF 131 II 571 consid. 1, DTF 131 II 364 consid. 1). 1.2 Il ricorso in esame è rivolto contro uno scritto mediante il quale l'ESR ha intimato al Comune di Bioggio di provvedere al pagamento delle spese occasionate dallo smaltimento dei suoi rifiuti sull'arco di una decina d'anni. 1.2.1 Secondo la legge cantonale del 20 giugno 1988 concernente l'istituzione di un Ente per lo smaltimento dei rifiuti del Sottoceneri (LESR), l'ESR è un Ente con personalità giuridica di diritto pubblico (art. 1 LESR) a cui è affidato il compito di provvedere a riciclare, rendere innocui o eliminare in appositi impianti e discariche controllate i rifiuti urbani e quelli ad essi assimilabili provenienti dal suo comprensorio (art. 2 cpv. 1 LESR). I costi d'esercizio dell'Ente sono coperti da una tassa prelevata sui rifiuti consegnati da Enti pubblici e privati (art. 18 cpv. 1 LESR); le modalità di calcolo della tassa sono definite in un regolamento (art. 18 cpv. 2 LESR) mentre il suo ammontare è fissato dal consiglio d'amministrazione (art. 18 cpv. 3 LESR). 1.2.2 In una precedente fase del contenzioso tra le parti, il Tribunale federale ha già avuto modo di esprimersi su di una fattura sostanzialmente analoga a quella ora impugnata, anche se riferita ad un solo mese. In quel contesto, ha rilevato che la pronuncia dell'ESR rappresentava un atto d'imperio contenente la condanna al pagamento di una somma di denaro e riguardante un'obbligazione fondata sul diritto pubblico cantonale. Il gravame ha quindi per oggetto un provvedimento qualificabile come decisione, emanata dall'Ente in virtù della competenza conferitagli dall'art. 18 LESR (cfr. sentenza 5P.380/2002 del 19 marzo 2003, consid. 3.1). Il ricorso è inoltre tempestivo e verte sulla pretesa violazione di diritti costituzionali dei cittadini. Esso risulta pertanto certamente ammissibile dal profilo degli art. 84 cpv. 1 lett. a ed 89 OG. Occorre tuttavia ancora verificare se il Comune sia legittimato a ricorrere, giusta l'art. 88 OG, e se la decisione dell'ESR sia di ultima istanza cantonale, come imposto dall'art. 86 cpv. 1 OG. 1.3 1.3.1 Il ricorso di diritto pubblico tende innanzitutto a proteggere l'individuo da una violazione dei suoi diritti costituzionali compiuta dall'autorità (art. 84 cpv. 1 lett. a OG). Tali diritti sono di principio riconosciuti unicamente ai privati, mentre le collettività pubbliche, in quanto detentrici del pubblico potere, non possono di massima invocarli né, quindi, impugnare con un ricorso di diritto pubblico una decisione che le concerne in quanto autorità. La giurisprudenza ammette tuttavia un'eccezione quando le corporazioni di diritto pubblico intervengono sul piano del diritto privato o sono toccate in modo analogo a un privato cittadino, per esempio quali proprietarie di beni appartenenti al patrimonio finanziario o amministrativo oppure quali debitrici di tasse o imposte (DTF 129 I 313 consid. 4.1; DTF 125 I 173 consid. 1b; DTF 121 I 218 consid. 2a; DTF 119 Ia 214 consid. 1a; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 270). Una seconda eccezione è data quando un Comune, come detentore del pubblico potere, lamenta una lesione della sua autonomia o invoca una violazione della sua esistenza o del suo territorio garantiti dal diritto cantonale (DTF 131 I 91 consid. 1; DTF 129 I 410 consid. 1.1; DTF 125 I 173 consid. 1b). 1.3.2 Il Comune ricorrente non pretende di essere leso nella propria autonomia. Una simile censura risulterebbe peraltro chiaramente infondata, poiché i Comuni non hanno competenze decisionali in materia di consegna e di smaltimento dei rifiuti urbani e di quelli assimilabili agli stessi, né tanto meno in relazione alla fissazione delle relative tasse. Obbligati ad organizzare la raccolta di questi rifiuti sul loro territorio (cfr. l'art. 68 cpv. 1 della legge di applicazione, del 2 aprile 1975, della legge federale contro l'inquinamento delle acque [LALIA], sostituito dal 1° gennaio 2006 dall'art. 17 cpv. 1 lett. a della legge di applicazione, del 24 marzo 2004, della legge federale sulla protezione dell'ambiente [LALPAmb]), essi sono infatti tenuti per legge a consegnarli all'ESR (art. 2 cpv. 3 LESR). È quindi loro preclusa la facoltà di scegliere altre vie o altri partner per provvedere allo smaltimento. 1.3.3 La vertenza non coinvolge nemmeno il Comune su di un piano di diritto privato. Esso è infatti toccato nell'esecuzione di un compito d'interesse generale, quello della raccolta e della consegna dei rifiuti all'ESR, che gli incombe in virtù del suo ruolo specifico di corporazione di diritto pubblico. Questo servizio pubblico concerne del resto non solo i rifiuti derivanti direttamente dall'attività dell'amministrazione comunale, ma pure quelli prodotti dai privati nel comprensorio comunale. Sotto questo profilo, il Comune non agisce quindi alla stessa stregua di un normale cittadino. D'altro canto, l'ESR raccoglie rifiuti consegnati anche direttamente da privati, con tutta probabilità soprattutto in ragione della loro natura o della loro quantità (cfr. art. 68 cpv. 5 e 72 LALIA; art. 16 cpv. 2 e 3 LALPAmb). Lo si evince in particolare dall'art. 18 cpv. 1 LESR, secondo cui la tassa a copertura delle spese d'esercizio dell'Ente è prelevata sui rifiuti consegnati tanto dagli enti pubblici, quanto dai privati. Pur derivante da un'obbligazione legata alla sua funzione di ente pubblico, la posizione del Comune in quanto debitore della tassa ed in relazione al relativo ammontare è quindi analoga a quella dei privati che intrattengono rapporti diretti con l'ESR. In entrambi i casi, a dipendenza del tipo di rifiuti, la tassa viene fissata in ragione di un determinato importo per tonnellata. Litigioso, in concreto, è precisamente l'onere finanziario connesso alla consegna dei rifiuti all'ESR, non l'obbligo di raccolta a cui è astretto il Comune né quello di consegna in quanto tale. In quest'ottica al Comune di Bioggio, colpito dalla decisione impugnata in maniera e a condizioni simili a quelle in cui potrebbe trovarsi un privato cittadino, deve pertanto essere riconosciuta la legittimazione ricorsuale ai sensi dell'art. 88 OG. 1.4 1.4.1 La LESR non prevede, né direttamente né mediante rinvio, alcun rimedio giuridico contro le decisioni adottate dagli organi dell'Ente. Questo aspetto è stato affrontato in maniera specifica nell'ambito dei lavori preliminari all'adozione della legge. La proposta, contenuta in un primo avanprogetto, di instaurare un doppio grado di giurisdizione secondo il sistema ordinario (ricorso dapprima al Consiglio di Stato ed in seguito al Tribunale amministrativo) è infine stata abbandonata. Il legislatore ha infatti ritenuto che le competenze di vigilanza e di ratifica dei regolamenti affidate al Consiglio di Stato, nonché quelle di controllo politico attribuite al Gran Consiglio fornissero garanzie sufficienti (cfr. art. 14-16 LESR; Rapporto della Commissione della gestione del Gran Consiglio del 26 maggio 1988 sul Messaggio n. 3273 del 23 febbraio 1988 relativo al decreto legislativo per l'istituzione dell'ESR, ad art. 14). 1.4.2 La prassi delle autorità ticinesi conferma l'inesistenza di mezzi d'impugnazione o di altri rimedi a livello cantonale. Da un lato, il Consiglio di Stato considera infatti che la sua competenza, pur data contro decisioni di autorità comunali, patriziali, parrocchiali o di altri enti pubblici analoghi (cfr. art. 55 cpv. 2 della legge di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 [LPAmm]), non si estenda anche ai ricorsi concernenti risoluzioni di aziende parastatali, come l'ESR (cfr. decisione del Consiglio di Stato n. 4643 del 19 giugno 1990). D'altro lato, il Tribunale amministrativo non ravvisa, in quest'ambito, norme che gli consentano ed impongano di statuire su ricorso (cfr. art. 60 LPAmm; sentenza del Tribunale amministrativo n. 112/92 del 27 novembre 1992) né ritiene di dover dirimere contestazioni riguardanti l'ESR in qualità di istanza unica. A questo proposito sostiene infatti che l'art. 71 lett. b LPAmm, riferito ai contratti di diritto pubblico in cui lo Stato è parte, vada interpretato restrittivamente e non si applichi quindi alle vertenze concernenti istituti autonomi di diritto pubblico (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo n. 53.2004.1 del 22 ottobre 2004, tra le medesime parti). Infine, la sentenza emanata dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello ticinese nell'ambito della procedura esecutiva promossa dall'ESR contro il Comune di Bioggio esclude pure che possano venir adite le vie civili. L'assenza di rimedi giuridici cantonali è del resto già stata accertata dal Tribunale federale in riferimento al regime, sostanzialmente analogo, applicabile all'Ente ospedaliero cantonale (cfr. sentenze 2P.315/1989 dell'11 aprile 1990, in: RDAT 1991 II n. 22 pag. 65, consid. 3, e 2P.362/ 1994 del 10 aprile 1995, in: RDAT 1995 II n. 20 pag. 58, consid. 3a). 1.4.3 L'esigenza posta dall'art. 86 cpv. 1 OG risulta pertanto soddisfatta. Sapere se dal profilo costituzionale possa venir accettato che la controversa decisione dell'ESR sia di ultima istanza cantonale è semmai un problema di merito, non di ammissibilità del gravame. 2. In primo luogo, il ricorrente sostiene che l'assenza di mezzi d'impugnazione a livello cantonale contro le decisioni dell'ESR violi gli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU. 2.1 Come risulta a contrario dall'art. 34 CEDU, di principio le corporazioni di diritto pubblico non possono appellarsi alle garanzie previste dalla Convenzione (ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2a ed., Berna 1999, pag. 389). Non occorre invero chiedersi se la regola valga anche quando un Comune è toccato da una decisione in maniera analoga ad un privato. In effetti, il diritto al giudizio di un tribunale indipendente ed imparziale di cui all'art. 6 n. 1 CEDU è in ogni caso garantito solo in relazione a contestazioni su diritti e doveri di carattere civile o su accuse penali. In queste categorie non rientrano le vertenze in materia di tasse o imposte, che costituiscono delle obbligazioni di natura pubblicistica. Ne discende che la norma invocata non è comunque applicabile nel caso specifico (DTF 129 I 290 consid. 5; sentenza 2P.41/2002 del 10 giugno 2003, in: Pra 93/2004 n. 2 pag. 9, consid. 5.1; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, op. cit., pag. 147). Diversamente da quanto sostiene il ricorrente, non è decisivo il fatto che la pretesa litigiosa abbia carattere patrimoniale (sentenza 2A.660/ 2004 del 14 giugno 2005, consid. 2.2; sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Ferrazzini contro Italia del 12 luglio 2001, Recueil CourEDH 2001-VII pag. 327, n. 29). 2.2 D'altro canto, l'art. 30 Cost. si limita a specificare le esigenze che un'autorità giudiziaria deve soddisfare laddove è riconosciuto il diritto ad essere giudicato da un'istanza di questo genere. La norma non definisce invece essa stessa gli ambiti e le procedure in cui deve sussistere un controllo giudiziario né tanto meno sancisce una garanzia generale della via giudiziaria. È per contro sostanzialmente ancora l'art. 6 n. 1 CEDU a disciplinare questo aspetto e, pertanto, a determinare il campo d'applicazione dell'art. 30 Cost. (DTF 126 II 377 consid. 8d/bb; sentenza 2P.270/2000 del 26 gennaio 2001, in: RDAT 2001 II n. 9 pag. 35, consid. 2c; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6a ed., Zurigo 2005, n. 850 e 853). Solo dopo l'entrata in vigore dell'art. 29a Cost. - prevista il 1° gennaio 2007 (RU 2006 pag. 1059, 1069 e 1205 segg.) - e la scadenza del relativo termine biennale per l'adeguamento del diritto cantonale (cfr. FF 2006 pag. 2849 segg., in part. pag. 2857, ad n. 3.2, e pag. 2862, ad art. 130 cpv. 3 LTF), i requisiti posti dall'art. 30 Cost. si imporranno in maniera più generalizzata. Per il momento, è sufficiente ribadire che l'art. 6 n. 1 CEDU non si applica ai procedimenti concernenti tasse o imposte (cfr. consid. 2.1). 3. 3.1 Il ricorrente ritiene inoltre che l'applicazione della LESR operata dall'Ente, in particolare per quanto concerne l'art. 18, sarebbe inficiata d'arbitrio e quindi contraria all'art. 9 Cost. Pur conferendogli la facoltà di prelevare la tassa sui rifiuti consegnati, detta norma non permetterebbe infatti all'ESR di statuire in maniera unilaterale e definitiva riguardo ad una vertenza che lo oppone su un piano di parità ad una controparte. L'assunzione di questo doppio ruolo di giudice e parte lederebbe peraltro anche il principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 e 9 Cost.), mentre la procedura seguita avrebbe comportato pure la disattenzione del diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.). 3.2 Il fatto che non sia per ora indispensabile sottoporre ogni vertenza di natura amministrativa al giudizio di un tribunale indipendente ed imparziale (cfr. consid. 2), non significa ancora che, nella fattispecie, la mancanza di qualsiasi via di ricorso a livello cantonale sia costituzionalmente ammissibile. Le censure testé riassunte, con cui viene sostanzialmente adotta questa tesi, non si confondono pertanto con le doglianze esaminate al considerando che precede. 3.2.1 L'ESR è un'istituzione pubblica decentralizzata, ossia un'unità amministrativa distinta dall'amministrazione centrale e dotata di una certa autonomia a cui è affidato l'adempimento di un determinato compito pubblico (ADELIO SCOLARI, Diritto amministrativo, Parte speciale, Bellinzona/Cadenazzo 1993, n. 1201; ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed., n. 1314). Di per sé, è la legge costitutiva di ogni singola entità a determinarne il grado d'autonomia (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berna 1992, pag. 53). La decentralizzazione impone comunque di riservare all'ente pubblico superiore dei poteri di vigilanza adeguati. In particolare, se l'attività dell'unità decentralizzata concerne direttamente gli interessi personali di terzi, occorre di principio che siano predisposti mezzi d'impugnazione atti a garantire il rispetto delle norme giuridiche applicabili. La situazione degli utenti deve in sostanza essere tutelata come se non vi fosse decentralizzazione (MOOR, op. cit., pagg. 57-59; MICHELE ALBERTINI, Autonomia degli enti di diritto pubblico e vigilanza parlamentare, in: RDAT 2005 II pag. 429 segg., in part. pag. 437 e 444). Posti questi principi, nel caso specifico non è invero necessario stabilire se, in generale, la fissazione di tasse da parte di un ente parastatale senza alcuna possibilità di ricorso violi o meno la Costituzione. In questi termini, come già in precedenti occasioni, la questione può rimanere indecisa (cfr. sentenza 2P.362/1994 del 10 aprile 1995, in: RDAT 1995 II n. 20 pag. 58, consid. 3b; sentenza 2P.315/1989 dell'11 aprile 1990, consid. 4 non pubblicato in: RDAT 1991 II n. 22 pag. 65). La stessa si pone infatti in maniera più circoscritta, considerato che la lite non verte sulla tariffa praticata o sulla quantità di rifiuti consegnati, bensì sull'interpretazione della convenzione stipulata l'11 gennaio 1989 tra il Comune ed il consorzio a cui è poi subentrato l'ESR. 3.2.2 Firmata da entrambe le parti ed oggetto di trattative prima della sua sottoscrizione, la menzionata convenzione ha carattere bilaterale, come del resto ha sostenuto anche l'Ente resistente, in particolare in precedenti fasi del contenzioso. L'esenzione dal pagamento della tassa è in effetti intesa come una forma di compensazione per i disagi causati alla popolazione e al Comune di Bioggio dalla presenza sul suo territorio di impianti di smaltimento dei rifiuti. L'ESR ha dunque accordato una deroga all'obbligo di prelievo delle tasse sancito di principio dall'art. 18 LESR e valevole per gli altri Comuni, al fine di favorire l'accettazione delle proprie installazioni (cfr. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2a ed., Berna 2002, pag. 365). Poco importa determinare in che misura l'Ente possa di per sé svolgere il proprio mandato ed installare le relative infrastrutture anche senza il consenso dei Comuni interessati. La convenzione prevede in ogni caso delle prestazioni reciproche tra le parti e, considerato d'altro lato che riguarda direttamente un servizio di interesse pubblico, va pertanto qualificata come un contratto di diritto amministrativo. 3.2.3 Anche se attinente al diritto pubblico, per sua natura un contratto non può implicare un rapporto di subordinazione tra le parti, che agiscono per contro su un piano di parità (MOOR, op. cit., vol. II, pag. 357; ADELIO SCOLARI, Diritto amministrativo, Parte generale, 2a ed., Bellinzona/Cadenazzo 2002, n. 911; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 1060). Esse sono tenute all'adempimento delle prestazioni convenute e non possono evidentemente astenersene per scelta autonoma ed unilaterale (HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 1075; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, pag. 446). In virtù dell'effetto obbligatorio bilaterale del contratto, può quindi apparire già di per sé discutibile che un'autorità amministrativa coinvolta come parte contrattuale possa nel contempo statuire d'imperio sulla portata delle obbligazioni stipulate (BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4a ed., Basilea/Francoforte 1991, n. 1531; PAUL RICHLI, Zum verfahrens- und prozessrechtlichen Regelungsdefizit beim verfügungsfreien Staatshandeln, in: AJP 1992 pag. 196 segg., in part. pag. 199; cfr. anche le decisioni pubblicate in GAAC 60/1996 n. 51 pag. 443, consid. 1.1, e in ZBl 96/1995 pag. 363, consid. 3b). Anche volendo riconoscere all'autorità interessata un simile potere decisionale, che in taluni casi può peraltro discendere espressamente dalla normativa legale applicabile, è comunque imprescindibile che il sistema preveda la facoltà di ricorrere ad un'istanza di rango superiore. Lo impone la natura paritaria del rapporto contrattuale e la relativa esigenza di tutelare la controparte privata in merito al rispetto degli impegni assunti dall'autorità (MOOR, op. cit., vol II, pag. 395 seg.; MINH SON NGUYEN, Le contrat de collaboration en droit administratif, tesi Losanna 1998, pag. 287 segg.; GRISEL, loc. cit.). La giurisprudenza applica del resto i medesimi principi nell'ambito delle controversie, non sostanzialmente differenti, che sorgono tra Comuni riguardo al finanziamento di un servizio pubblico comune o alla partecipazione ai fondi di perequazione finanziaria intercomunale. Siccome vi è un conflitto d'interessi tra collettività sullo stesso piano, anche in questi casi solo un'autorità di livello superiore può statuire con effetti vincolanti (DTF 121 I 218 consid. 3a; DTF 119 Ia 214 consid. 3b; sentenza 2P.70/2003 del 4 aprile 2003, consid. 5.1). 3.2.4 In riferimento alla fattispecie concreta, le considerazioni esposte portano a concludere che l'interpretazione della clausola contrattuale litigiosa, e quindi la soppressione del privilegio accordato al Comune di Bioggio, non possono venir decretate in via definitiva dall'ESR. Non concedendo al Comune alcuna facoltà di ricorso né alcuna possibilità di adire mediante azione un'istanza di giudizio funzionalmente distinta dall'Ente, la disciplina legale cantonale si pone in contrasto con un principio generale e fondamentale in materia contrattuale. In quanto decisione di ultima istanza cantonale, la pronuncia impugnata, basata per l'appunto su di un'interpretazione unilaterale della convenzione effettuata da una delle parti che l'ha sottoscritta, risulta di conseguenza manifestamente insostenibile e quindi arbitraria (sulla nozione di arbitrio, cfr.: DTF 131 I 217 consid. 2.1; DTF 129 I 173 consid. 3.1, DTF 129 I 49 consid. 4). Alla lacuna non può peraltro venir posto rimedio in questa sede, poiché nell'ambito del ricorso di diritto pubblico il Tribunale federale esamina l'applicazione del diritto cantonale, compresi i contratti che soggiacciono a tale diritto, essenzialmente solo sotto il ristretto profilo dell'arbitrio (DTF 122 I 328 consid. 3a). Non appare per contro fondata la critica del ricorrente secondo cui, adottando la decisione controversa, l'ESR avrebbe parimenti disatteso il suo diritto di essere sentito, segnatamente il diritto di potersi esprimere sul provvedimento prima della sua pronuncia (DTF 126 I 19 consid. 2a; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 1680 segg.). Basta infatti rilevare che l'intenzione dell'Ente di imporre nei confronti del Comune di Bioggio sin dal mese di gennaio del 1996 le tasse di smaltimento usuali è stata ampiamente prospettata a quest'ultimo. Il Comune ha inoltre avuto innumerevoli occasioni, anche in sedi giudiziarie, per esporre la propria posizione e manifestare il proprio dissenso. Infondata è pure la pretesa violazione del principio della buona fede. In effetti, è vero che i contratti di diritto amministrativo vanno interpretati, come quelli di natura privatistica, secondo tale principio (DTF 122 I 328 consid. 4e). Laddove i rapporti tra le parti derivano da una convenzione, la protezione dell'affidamento è garantita però dal diritto contrattuale e non vi è spazio per appellarsi con successo direttamente alla tutela costituzionale della buona fede (DTF 122 I 328 consid. 7c; DTF 120 V 445 consid. 4b). 3.3 In relazione alle conclusioni sin qui tratte, l'Ente resistente avanza sostanzialmente due obiezioni. 3.3.1 Da un lato, l'ESR sostiene di aver validamente disdetto la convenzione dell'11 gennaio 1989 mediante la propria decisione dell'11 agosto 1995, cresciuta in giudicato, con cui ha notificato al Comune di Bioggio che l'esenzione accordatagli sarebbe stata soppressa a partire dal 1° gennaio seguente. Sennonché, a differenza del provvedimento ora impugnato, lo scritto in questione si riferiva in modo esclusivo all'interpretazione dell'accordo stipulato. Esso costituiva dunque una semplice manifestazione di volontà dell'autorità nell'ambito di un rapporto giuridico di natura paritetica. Non essendo un atto d'imperio, non rappresentava quindi un provvedimento impugnabile (cfr. KÄLIN, op. cit., pag. 118; MARCO BORGHI/GUIDO CORTI, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4a ad art. 1 LPAmm). Lo dimostrano del resto sia le caratteristiche formali della comunicazione, redatta sotto forma di lettera, sia soprattutto l'attitudine dell'Ente stesso. Questi non ne ha infatti dedotto alcuna prerogativa in maniera autoritativa, ma ha condotto per anni trattative con il Comune e ha considerato lo scritto quale semplice presa di posizione anche durante le precedenti fasi giudiziarie della vertenza. D'altronde se si volesse riconoscere carattere di decisione alla lettera dell'ESR, occorrerebbe interrogarsi seriamente sulla sua eventuale nullità per manifesta incompetenza dell'autorità dal profilo dei poteri decisionali conferitile dall'art. 18 LESR (cfr. consid. 3.2.3; KNAPP, op. cit., n. 1220). 3.3.2 D'altro lato, il resistente si richiama alla sentenza emanata dal Tribunale federale in relazione alla medesima controversia il 19 marzo 2003 (sentenza 5P.380/2002), rilevando come le decisioni alla base di quella e dell'attuale procedura differiscano solo per quanto concerne il periodo di computo considerato. Secondo l'Ente, il ricorrente avrebbe pertanto già dovuto sollevare allora tutte le proprie censure e non potrebbe rimettere in discussione in questa fase quanto già precedentemente statuito. A livello di Tribunale federale, l'oggetto dei due procedimenti comparati è tuttavia ben diverso. Il ricorso di diritto pubblico presentato dal Comune e respinto, per quanto ammissibile, il 19 marzo 2003 era infatti diretto contro una sentenza della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello ticinese in materia di rigetto definitivo dell'opposizione. Attenendosi alla funzione ed ai limiti di tale specifica procedura, in quell'ambito non è stata riesaminata la decisione prodotta dal procedente, né verificata la fondatezza del credito di cui veniva chiesto l'incasso. In effetti, come indicato dal Tribunale federale, gli argomenti tratti dalla convenzione andavano semmai sollevati dal presunto debitore insorgendo contro la decisione di base (sentenza 5P.380/2002, consid. 3.2). Mentre allora questa regola non era stata rispettata, con il ricorso in esame, riferito a fatture mensili diverse da quella oggetto del procedimento precedente, il Comune di Bioggio ossequia precisamente detto principio. Non vi è dunque alcuna contraddizione con il giudizio del 19 marzo 2003. 4. 4.1 In virtù di quanto precede, la decisione impugnata, in quanto pronuncia di ultima istanza cantonale, risulta arbitraria e deve perciò essere annullata. Non occorre quindi, né è peraltro ammissibile (cfr. consid. 3.2.4), esaminare in questa sede gli aspetti di merito della vertenza. Al riguardo va comunque rilevato che, oltre ad esporre i motivi per cui il privilegio accordatogli sarebbe ancora giustificato, il ricorrente contesta, a ragione, anche l'assenza di qualsiasi motivazione in merito al tasso d'interesse dell'8 % preteso sulle fatture fino al mese di dicembre del 1998. Compete alle autorità cantonali, che in ambito di organizzazione giudiziaria dispongono di un'ampia libertà decisionale, adeguare il sistema dei mezzi d'impugnazione ed operare le scelte che si impongono dal profilo costituzionale, per mezzo di una diversa interpretazione delle norme esistenti o mediante opportune modifiche legislative (DTF 125 I 406 consid. 3a; sentenza 1P.109/2002 del 12 aprile 2002, in: RDAT 2002 II n. 70 pag. 254, consid. 2.2). Gli atti vanno perciò trasmessi al Consiglio di Stato, a cui incombe la vigilanza sull'attività dell'Ente (art. 15 lett. a LESR), affinché si adoperi e provveda in tal senso (cfr. GRISEL, op. cit., pag. 455 seg.). 4.2 Le spese processuali vanno poste a carico dell'Ente per lo smaltimento dei rifiuti del Sottoceneri, secondo soccombenza e ritenuto che la vertenza concerne direttamente i suoi interessi pecuniari (art. 156 cpv. 1 e 2 OG). Al Comune di Bioggio, che, vista la sua entità, è privo di un servizio giuridico proprio e si è fatto assistere da un avvocato, va riconosciuta un'indennità per ripetibili (art. 159 cpv. 1 e 2 OG; DTF 125 I 182 consid. 7).
it
Art. 6 par. 1 CEDH, art. 9 et 30 al. 1 Cst., art. 86 al. 1 et 88 OJ; contrat de droit administratif; décision d'une partie contractante sur la portée du contrat; absence d'une voie de droit cantonale. Qualité d'une commune pour former un recours de droit public en tant que débitrice d'une taxe (consid. 1.3). Les art. 6 par. 1 CEDH et 30 Cst. n'imposent pas l'existence d'une autorité de recours judiciaire en matière fiscale (consid. 2). Si l'obligation fiscale est réglée par un contrat de droit administratif, il est néanmoins arbitraire que l'une des parties contractantes puisse se prononcer sur sa portée de façon contraignante en tant que pouvoir public, sans que l'autre partie dispose d'une voie de droit autre que le recours de droit public au Tribunal fédéral (consid. 1.4 et 3). Transmission du dossier aux autorités cantonales afin qu'elles comblent la lacune (consid. 4.1).
fr
constitutional law
2,006
I
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-I-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
47,399
132 I 140
132 I 140 Sachverhalt ab Seite 141 Con convenzione dell'11 gennaio 1989, il Consorzio per l'eliminazione dei rifiuti del Luganese (CERL) ha riconosciuto al Comune di Bioggio il diritto all'eliminazione gratuita dei rifiuti solidi urbani provenienti dal suo territorio. Il documento prevedeva che l'esonero sarebbe stato accordato "fintanto che sul territorio del Comune di Bioggio esisteranno impianti di smaltimento rifiuti del CERL". Nel giugno del 1991 è stato messo fuori esercizio l'esistente forno d'incenerimento. A Bioggio l'Ente per lo smaltimento dei rifiuti del Sottoceneri (ESR), nel frattempo subentrato al CERL, gestisce comunque ancora delle installazioni per raccogliere e compattare i rifiuti prima del loro trasferimento presso altri impianti di smaltimento nonché un centro per lo stoccaggio ed il trattamento dei rifiuti speciali. L'11 agosto 1995 l'ESR ha comunicato al Comune che il privilegio sin lì concesso non sarebbe più stato riconosciuto a partire dal 1° gennaio seguente. L'autorità comunale si è opposta alla soppressione dell'esenzione, sostenendo che le infrastrutture rimaste in funzione erano comunque fonte di notevoli disagi. Le susseguenti trattative non hanno permesso di appianare le divergenze sorte riguardo alla portata della convenzione. L'ESR ha allora intrapreso varie azioni giudiziarie. In particolare, ha promosso una procedura esecutiva in relazione ad una fattura mensile per i costi di smaltimento, ottenendo il rigetto definitivo dell'opposizione con decisione confermata anche dal Tribunale federale (sentenza 5P.380/2002 del 19 marzo 2003). Richiamandosi a tale sentenza ed al proprio scritto dell'11 agosto 1995, il 17 agosto 2005 l'ESR ha notificato al Comune le fatture relative allo smaltimento dei rifiuti dal gennaio del 1996 al luglio del 2005, esclusa quella relativa alla mensilità per cui aveva già proceduto separatamente. L'importo totale reclamato ammontava a fr. 1'896'422.35, più interessi. Il 15 settembre 2005 il Comune di Bioggio ha presentato un ricorso di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della decisione dell'ESR. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso e disposto la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. Erwägungen Dai considerandi: 1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 131 I 153 consid. 1; DTF 131 II 571 consid. 1, DTF 131 II 364 consid. 1). 1.2 Il ricorso in esame è rivolto contro uno scritto mediante il quale l'ESR ha intimato al Comune di Bioggio di provvedere al pagamento delle spese occasionate dallo smaltimento dei suoi rifiuti sull'arco di una decina d'anni. 1.2.1 Secondo la legge cantonale del 20 giugno 1988 concernente l'istituzione di un Ente per lo smaltimento dei rifiuti del Sottoceneri (LESR), l'ESR è un Ente con personalità giuridica di diritto pubblico (art. 1 LESR) a cui è affidato il compito di provvedere a riciclare, rendere innocui o eliminare in appositi impianti e discariche controllate i rifiuti urbani e quelli ad essi assimilabili provenienti dal suo comprensorio (art. 2 cpv. 1 LESR). I costi d'esercizio dell'Ente sono coperti da una tassa prelevata sui rifiuti consegnati da Enti pubblici e privati (art. 18 cpv. 1 LESR); le modalità di calcolo della tassa sono definite in un regolamento (art. 18 cpv. 2 LESR) mentre il suo ammontare è fissato dal consiglio d'amministrazione (art. 18 cpv. 3 LESR). 1.2.2 In una precedente fase del contenzioso tra le parti, il Tribunale federale ha già avuto modo di esprimersi su di una fattura sostanzialmente analoga a quella ora impugnata, anche se riferita ad un solo mese. In quel contesto, ha rilevato che la pronuncia dell'ESR rappresentava un atto d'imperio contenente la condanna al pagamento di una somma di denaro e riguardante un'obbligazione fondata sul diritto pubblico cantonale. Il gravame ha quindi per oggetto un provvedimento qualificabile come decisione, emanata dall'Ente in virtù della competenza conferitagli dall'art. 18 LESR (cfr. sentenza 5P.380/2002 del 19 marzo 2003, consid. 3.1). Il ricorso è inoltre tempestivo e verte sulla pretesa violazione di diritti costituzionali dei cittadini. Esso risulta pertanto certamente ammissibile dal profilo degli art. 84 cpv. 1 lett. a ed 89 OG. Occorre tuttavia ancora verificare se il Comune sia legittimato a ricorrere, giusta l'art. 88 OG, e se la decisione dell'ESR sia di ultima istanza cantonale, come imposto dall'art. 86 cpv. 1 OG. 1.3 1.3.1 Il ricorso di diritto pubblico tende innanzitutto a proteggere l'individuo da una violazione dei suoi diritti costituzionali compiuta dall'autorità (art. 84 cpv. 1 lett. a OG). Tali diritti sono di principio riconosciuti unicamente ai privati, mentre le collettività pubbliche, in quanto detentrici del pubblico potere, non possono di massima invocarli né, quindi, impugnare con un ricorso di diritto pubblico una decisione che le concerne in quanto autorità. La giurisprudenza ammette tuttavia un'eccezione quando le corporazioni di diritto pubblico intervengono sul piano del diritto privato o sono toccate in modo analogo a un privato cittadino, per esempio quali proprietarie di beni appartenenti al patrimonio finanziario o amministrativo oppure quali debitrici di tasse o imposte (DTF 129 I 313 consid. 4.1; DTF 125 I 173 consid. 1b; DTF 121 I 218 consid. 2a; DTF 119 Ia 214 consid. 1a; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 270). Una seconda eccezione è data quando un Comune, come detentore del pubblico potere, lamenta una lesione della sua autonomia o invoca una violazione della sua esistenza o del suo territorio garantiti dal diritto cantonale (DTF 131 I 91 consid. 1; DTF 129 I 410 consid. 1.1; DTF 125 I 173 consid. 1b). 1.3.2 Il Comune ricorrente non pretende di essere leso nella propria autonomia. Una simile censura risulterebbe peraltro chiaramente infondata, poiché i Comuni non hanno competenze decisionali in materia di consegna e di smaltimento dei rifiuti urbani e di quelli assimilabili agli stessi, né tanto meno in relazione alla fissazione delle relative tasse. Obbligati ad organizzare la raccolta di questi rifiuti sul loro territorio (cfr. l'art. 68 cpv. 1 della legge di applicazione, del 2 aprile 1975, della legge federale contro l'inquinamento delle acque [LALIA], sostituito dal 1° gennaio 2006 dall'art. 17 cpv. 1 lett. a della legge di applicazione, del 24 marzo 2004, della legge federale sulla protezione dell'ambiente [LALPAmb]), essi sono infatti tenuti per legge a consegnarli all'ESR (art. 2 cpv. 3 LESR). È quindi loro preclusa la facoltà di scegliere altre vie o altri partner per provvedere allo smaltimento. 1.3.3 La vertenza non coinvolge nemmeno il Comune su di un piano di diritto privato. Esso è infatti toccato nell'esecuzione di un compito d'interesse generale, quello della raccolta e della consegna dei rifiuti all'ESR, che gli incombe in virtù del suo ruolo specifico di corporazione di diritto pubblico. Questo servizio pubblico concerne del resto non solo i rifiuti derivanti direttamente dall'attività dell'amministrazione comunale, ma pure quelli prodotti dai privati nel comprensorio comunale. Sotto questo profilo, il Comune non agisce quindi alla stessa stregua di un normale cittadino. D'altro canto, l'ESR raccoglie rifiuti consegnati anche direttamente da privati, con tutta probabilità soprattutto in ragione della loro natura o della loro quantità (cfr. art. 68 cpv. 5 e 72 LALIA; art. 16 cpv. 2 e 3 LALPAmb). Lo si evince in particolare dall'art. 18 cpv. 1 LESR, secondo cui la tassa a copertura delle spese d'esercizio dell'Ente è prelevata sui rifiuti consegnati tanto dagli enti pubblici, quanto dai privati. Pur derivante da un'obbligazione legata alla sua funzione di ente pubblico, la posizione del Comune in quanto debitore della tassa ed in relazione al relativo ammontare è quindi analoga a quella dei privati che intrattengono rapporti diretti con l'ESR. In entrambi i casi, a dipendenza del tipo di rifiuti, la tassa viene fissata in ragione di un determinato importo per tonnellata. Litigioso, in concreto, è precisamente l'onere finanziario connesso alla consegna dei rifiuti all'ESR, non l'obbligo di raccolta a cui è astretto il Comune né quello di consegna in quanto tale. In quest'ottica al Comune di Bioggio, colpito dalla decisione impugnata in maniera e a condizioni simili a quelle in cui potrebbe trovarsi un privato cittadino, deve pertanto essere riconosciuta la legittimazione ricorsuale ai sensi dell'art. 88 OG. 1.4 1.4.1 La LESR non prevede, né direttamente né mediante rinvio, alcun rimedio giuridico contro le decisioni adottate dagli organi dell'Ente. Questo aspetto è stato affrontato in maniera specifica nell'ambito dei lavori preliminari all'adozione della legge. La proposta, contenuta in un primo avanprogetto, di instaurare un doppio grado di giurisdizione secondo il sistema ordinario (ricorso dapprima al Consiglio di Stato ed in seguito al Tribunale amministrativo) è infine stata abbandonata. Il legislatore ha infatti ritenuto che le competenze di vigilanza e di ratifica dei regolamenti affidate al Consiglio di Stato, nonché quelle di controllo politico attribuite al Gran Consiglio fornissero garanzie sufficienti (cfr. art. 14-16 LESR; Rapporto della Commissione della gestione del Gran Consiglio del 26 maggio 1988 sul Messaggio n. 3273 del 23 febbraio 1988 relativo al decreto legislativo per l'istituzione dell'ESR, ad art. 14). 1.4.2 La prassi delle autorità ticinesi conferma l'inesistenza di mezzi d'impugnazione o di altri rimedi a livello cantonale. Da un lato, il Consiglio di Stato considera infatti che la sua competenza, pur data contro decisioni di autorità comunali, patriziali, parrocchiali o di altri enti pubblici analoghi (cfr. art. 55 cpv. 2 della legge di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 [LPAmm]), non si estenda anche ai ricorsi concernenti risoluzioni di aziende parastatali, come l'ESR (cfr. decisione del Consiglio di Stato n. 4643 del 19 giugno 1990). D'altro lato, il Tribunale amministrativo non ravvisa, in quest'ambito, norme che gli consentano ed impongano di statuire su ricorso (cfr. art. 60 LPAmm; sentenza del Tribunale amministrativo n. 112/92 del 27 novembre 1992) né ritiene di dover dirimere contestazioni riguardanti l'ESR in qualità di istanza unica. A questo proposito sostiene infatti che l'art. 71 lett. b LPAmm, riferito ai contratti di diritto pubblico in cui lo Stato è parte, vada interpretato restrittivamente e non si applichi quindi alle vertenze concernenti istituti autonomi di diritto pubblico (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo n. 53.2004.1 del 22 ottobre 2004, tra le medesime parti). Infine, la sentenza emanata dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello ticinese nell'ambito della procedura esecutiva promossa dall'ESR contro il Comune di Bioggio esclude pure che possano venir adite le vie civili. L'assenza di rimedi giuridici cantonali è del resto già stata accertata dal Tribunale federale in riferimento al regime, sostanzialmente analogo, applicabile all'Ente ospedaliero cantonale (cfr. sentenze 2P.315/1989 dell'11 aprile 1990, in: RDAT 1991 II n. 22 pag. 65, consid. 3, e 2P.362/ 1994 del 10 aprile 1995, in: RDAT 1995 II n. 20 pag. 58, consid. 3a). 1.4.3 L'esigenza posta dall'art. 86 cpv. 1 OG risulta pertanto soddisfatta. Sapere se dal profilo costituzionale possa venir accettato che la controversa decisione dell'ESR sia di ultima istanza cantonale è semmai un problema di merito, non di ammissibilità del gravame. 2. In primo luogo, il ricorrente sostiene che l'assenza di mezzi d'impugnazione a livello cantonale contro le decisioni dell'ESR violi gli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU. 2.1 Come risulta a contrario dall'art. 34 CEDU, di principio le corporazioni di diritto pubblico non possono appellarsi alle garanzie previste dalla Convenzione (ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2a ed., Berna 1999, pag. 389). Non occorre invero chiedersi se la regola valga anche quando un Comune è toccato da una decisione in maniera analoga ad un privato. In effetti, il diritto al giudizio di un tribunale indipendente ed imparziale di cui all'art. 6 n. 1 CEDU è in ogni caso garantito solo in relazione a contestazioni su diritti e doveri di carattere civile o su accuse penali. In queste categorie non rientrano le vertenze in materia di tasse o imposte, che costituiscono delle obbligazioni di natura pubblicistica. Ne discende che la norma invocata non è comunque applicabile nel caso specifico (DTF 129 I 290 consid. 5; sentenza 2P.41/2002 del 10 giugno 2003, in: Pra 93/2004 n. 2 pag. 9, consid. 5.1; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, op. cit., pag. 147). Diversamente da quanto sostiene il ricorrente, non è decisivo il fatto che la pretesa litigiosa abbia carattere patrimoniale (sentenza 2A.660/ 2004 del 14 giugno 2005, consid. 2.2; sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Ferrazzini contro Italia del 12 luglio 2001, Recueil CourEDH 2001-VII pag. 327, n. 29). 2.2 D'altro canto, l'art. 30 Cost. si limita a specificare le esigenze che un'autorità giudiziaria deve soddisfare laddove è riconosciuto il diritto ad essere giudicato da un'istanza di questo genere. La norma non definisce invece essa stessa gli ambiti e le procedure in cui deve sussistere un controllo giudiziario né tanto meno sancisce una garanzia generale della via giudiziaria. È per contro sostanzialmente ancora l'art. 6 n. 1 CEDU a disciplinare questo aspetto e, pertanto, a determinare il campo d'applicazione dell'art. 30 Cost. (DTF 126 II 377 consid. 8d/bb; sentenza 2P.270/2000 del 26 gennaio 2001, in: RDAT 2001 II n. 9 pag. 35, consid. 2c; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6a ed., Zurigo 2005, n. 850 e 853). Solo dopo l'entrata in vigore dell'art. 29a Cost. - prevista il 1° gennaio 2007 (RU 2006 pag. 1059, 1069 e 1205 segg.) - e la scadenza del relativo termine biennale per l'adeguamento del diritto cantonale (cfr. FF 2006 pag. 2849 segg., in part. pag. 2857, ad n. 3.2, e pag. 2862, ad art. 130 cpv. 3 LTF), i requisiti posti dall'art. 30 Cost. si imporranno in maniera più generalizzata. Per il momento, è sufficiente ribadire che l'art. 6 n. 1 CEDU non si applica ai procedimenti concernenti tasse o imposte (cfr. consid. 2.1). 3. 3.1 Il ricorrente ritiene inoltre che l'applicazione della LESR operata dall'Ente, in particolare per quanto concerne l'art. 18, sarebbe inficiata d'arbitrio e quindi contraria all'art. 9 Cost. Pur conferendogli la facoltà di prelevare la tassa sui rifiuti consegnati, detta norma non permetterebbe infatti all'ESR di statuire in maniera unilaterale e definitiva riguardo ad una vertenza che lo oppone su un piano di parità ad una controparte. L'assunzione di questo doppio ruolo di giudice e parte lederebbe peraltro anche il principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 e 9 Cost.), mentre la procedura seguita avrebbe comportato pure la disattenzione del diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.). 3.2 Il fatto che non sia per ora indispensabile sottoporre ogni vertenza di natura amministrativa al giudizio di un tribunale indipendente ed imparziale (cfr. consid. 2), non significa ancora che, nella fattispecie, la mancanza di qualsiasi via di ricorso a livello cantonale sia costituzionalmente ammissibile. Le censure testé riassunte, con cui viene sostanzialmente adotta questa tesi, non si confondono pertanto con le doglianze esaminate al considerando che precede. 3.2.1 L'ESR è un'istituzione pubblica decentralizzata, ossia un'unità amministrativa distinta dall'amministrazione centrale e dotata di una certa autonomia a cui è affidato l'adempimento di un determinato compito pubblico (ADELIO SCOLARI, Diritto amministrativo, Parte speciale, Bellinzona/Cadenazzo 1993, n. 1201; ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed., n. 1314). Di per sé, è la legge costitutiva di ogni singola entità a determinarne il grado d'autonomia (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berna 1992, pag. 53). La decentralizzazione impone comunque di riservare all'ente pubblico superiore dei poteri di vigilanza adeguati. In particolare, se l'attività dell'unità decentralizzata concerne direttamente gli interessi personali di terzi, occorre di principio che siano predisposti mezzi d'impugnazione atti a garantire il rispetto delle norme giuridiche applicabili. La situazione degli utenti deve in sostanza essere tutelata come se non vi fosse decentralizzazione (MOOR, op. cit., pagg. 57-59; MICHELE ALBERTINI, Autonomia degli enti di diritto pubblico e vigilanza parlamentare, in: RDAT 2005 II pag. 429 segg., in part. pag. 437 e 444). Posti questi principi, nel caso specifico non è invero necessario stabilire se, in generale, la fissazione di tasse da parte di un ente parastatale senza alcuna possibilità di ricorso violi o meno la Costituzione. In questi termini, come già in precedenti occasioni, la questione può rimanere indecisa (cfr. sentenza 2P.362/1994 del 10 aprile 1995, in: RDAT 1995 II n. 20 pag. 58, consid. 3b; sentenza 2P.315/1989 dell'11 aprile 1990, consid. 4 non pubblicato in: RDAT 1991 II n. 22 pag. 65). La stessa si pone infatti in maniera più circoscritta, considerato che la lite non verte sulla tariffa praticata o sulla quantità di rifiuti consegnati, bensì sull'interpretazione della convenzione stipulata l'11 gennaio 1989 tra il Comune ed il consorzio a cui è poi subentrato l'ESR. 3.2.2 Firmata da entrambe le parti ed oggetto di trattative prima della sua sottoscrizione, la menzionata convenzione ha carattere bilaterale, come del resto ha sostenuto anche l'Ente resistente, in particolare in precedenti fasi del contenzioso. L'esenzione dal pagamento della tassa è in effetti intesa come una forma di compensazione per i disagi causati alla popolazione e al Comune di Bioggio dalla presenza sul suo territorio di impianti di smaltimento dei rifiuti. L'ESR ha dunque accordato una deroga all'obbligo di prelievo delle tasse sancito di principio dall'art. 18 LESR e valevole per gli altri Comuni, al fine di favorire l'accettazione delle proprie installazioni (cfr. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2a ed., Berna 2002, pag. 365). Poco importa determinare in che misura l'Ente possa di per sé svolgere il proprio mandato ed installare le relative infrastrutture anche senza il consenso dei Comuni interessati. La convenzione prevede in ogni caso delle prestazioni reciproche tra le parti e, considerato d'altro lato che riguarda direttamente un servizio di interesse pubblico, va pertanto qualificata come un contratto di diritto amministrativo. 3.2.3 Anche se attinente al diritto pubblico, per sua natura un contratto non può implicare un rapporto di subordinazione tra le parti, che agiscono per contro su un piano di parità (MOOR, op. cit., vol. II, pag. 357; ADELIO SCOLARI, Diritto amministrativo, Parte generale, 2a ed., Bellinzona/Cadenazzo 2002, n. 911; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 1060). Esse sono tenute all'adempimento delle prestazioni convenute e non possono evidentemente astenersene per scelta autonoma ed unilaterale (HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 1075; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, pag. 446). In virtù dell'effetto obbligatorio bilaterale del contratto, può quindi apparire già di per sé discutibile che un'autorità amministrativa coinvolta come parte contrattuale possa nel contempo statuire d'imperio sulla portata delle obbligazioni stipulate (BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4a ed., Basilea/Francoforte 1991, n. 1531; PAUL RICHLI, Zum verfahrens- und prozessrechtlichen Regelungsdefizit beim verfügungsfreien Staatshandeln, in: AJP 1992 pag. 196 segg., in part. pag. 199; cfr. anche le decisioni pubblicate in GAAC 60/1996 n. 51 pag. 443, consid. 1.1, e in ZBl 96/1995 pag. 363, consid. 3b). Anche volendo riconoscere all'autorità interessata un simile potere decisionale, che in taluni casi può peraltro discendere espressamente dalla normativa legale applicabile, è comunque imprescindibile che il sistema preveda la facoltà di ricorrere ad un'istanza di rango superiore. Lo impone la natura paritaria del rapporto contrattuale e la relativa esigenza di tutelare la controparte privata in merito al rispetto degli impegni assunti dall'autorità (MOOR, op. cit., vol II, pag. 395 seg.; MINH SON NGUYEN, Le contrat de collaboration en droit administratif, tesi Losanna 1998, pag. 287 segg.; GRISEL, loc. cit.). La giurisprudenza applica del resto i medesimi principi nell'ambito delle controversie, non sostanzialmente differenti, che sorgono tra Comuni riguardo al finanziamento di un servizio pubblico comune o alla partecipazione ai fondi di perequazione finanziaria intercomunale. Siccome vi è un conflitto d'interessi tra collettività sullo stesso piano, anche in questi casi solo un'autorità di livello superiore può statuire con effetti vincolanti (DTF 121 I 218 consid. 3a; DTF 119 Ia 214 consid. 3b; sentenza 2P.70/2003 del 4 aprile 2003, consid. 5.1). 3.2.4 In riferimento alla fattispecie concreta, le considerazioni esposte portano a concludere che l'interpretazione della clausola contrattuale litigiosa, e quindi la soppressione del privilegio accordato al Comune di Bioggio, non possono venir decretate in via definitiva dall'ESR. Non concedendo al Comune alcuna facoltà di ricorso né alcuna possibilità di adire mediante azione un'istanza di giudizio funzionalmente distinta dall'Ente, la disciplina legale cantonale si pone in contrasto con un principio generale e fondamentale in materia contrattuale. In quanto decisione di ultima istanza cantonale, la pronuncia impugnata, basata per l'appunto su di un'interpretazione unilaterale della convenzione effettuata da una delle parti che l'ha sottoscritta, risulta di conseguenza manifestamente insostenibile e quindi arbitraria (sulla nozione di arbitrio, cfr.: DTF 131 I 217 consid. 2.1; DTF 129 I 173 consid. 3.1, DTF 129 I 49 consid. 4). Alla lacuna non può peraltro venir posto rimedio in questa sede, poiché nell'ambito del ricorso di diritto pubblico il Tribunale federale esamina l'applicazione del diritto cantonale, compresi i contratti che soggiacciono a tale diritto, essenzialmente solo sotto il ristretto profilo dell'arbitrio (DTF 122 I 328 consid. 3a). Non appare per contro fondata la critica del ricorrente secondo cui, adottando la decisione controversa, l'ESR avrebbe parimenti disatteso il suo diritto di essere sentito, segnatamente il diritto di potersi esprimere sul provvedimento prima della sua pronuncia (DTF 126 I 19 consid. 2a; HÄFELIN/MÜLLER, op. cit., n. 1680 segg.). Basta infatti rilevare che l'intenzione dell'Ente di imporre nei confronti del Comune di Bioggio sin dal mese di gennaio del 1996 le tasse di smaltimento usuali è stata ampiamente prospettata a quest'ultimo. Il Comune ha inoltre avuto innumerevoli occasioni, anche in sedi giudiziarie, per esporre la propria posizione e manifestare il proprio dissenso. Infondata è pure la pretesa violazione del principio della buona fede. In effetti, è vero che i contratti di diritto amministrativo vanno interpretati, come quelli di natura privatistica, secondo tale principio (DTF 122 I 328 consid. 4e). Laddove i rapporti tra le parti derivano da una convenzione, la protezione dell'affidamento è garantita però dal diritto contrattuale e non vi è spazio per appellarsi con successo direttamente alla tutela costituzionale della buona fede (DTF 122 I 328 consid. 7c; DTF 120 V 445 consid. 4b). 3.3 In relazione alle conclusioni sin qui tratte, l'Ente resistente avanza sostanzialmente due obiezioni. 3.3.1 Da un lato, l'ESR sostiene di aver validamente disdetto la convenzione dell'11 gennaio 1989 mediante la propria decisione dell'11 agosto 1995, cresciuta in giudicato, con cui ha notificato al Comune di Bioggio che l'esenzione accordatagli sarebbe stata soppressa a partire dal 1° gennaio seguente. Sennonché, a differenza del provvedimento ora impugnato, lo scritto in questione si riferiva in modo esclusivo all'interpretazione dell'accordo stipulato. Esso costituiva dunque una semplice manifestazione di volontà dell'autorità nell'ambito di un rapporto giuridico di natura paritetica. Non essendo un atto d'imperio, non rappresentava quindi un provvedimento impugnabile (cfr. KÄLIN, op. cit., pag. 118; MARCO BORGHI/GUIDO CORTI, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4a ad art. 1 LPAmm). Lo dimostrano del resto sia le caratteristiche formali della comunicazione, redatta sotto forma di lettera, sia soprattutto l'attitudine dell'Ente stesso. Questi non ne ha infatti dedotto alcuna prerogativa in maniera autoritativa, ma ha condotto per anni trattative con il Comune e ha considerato lo scritto quale semplice presa di posizione anche durante le precedenti fasi giudiziarie della vertenza. D'altronde se si volesse riconoscere carattere di decisione alla lettera dell'ESR, occorrerebbe interrogarsi seriamente sulla sua eventuale nullità per manifesta incompetenza dell'autorità dal profilo dei poteri decisionali conferitile dall'art. 18 LESR (cfr. consid. 3.2.3; KNAPP, op. cit., n. 1220). 3.3.2 D'altro lato, il resistente si richiama alla sentenza emanata dal Tribunale federale in relazione alla medesima controversia il 19 marzo 2003 (sentenza 5P.380/2002), rilevando come le decisioni alla base di quella e dell'attuale procedura differiscano solo per quanto concerne il periodo di computo considerato. Secondo l'Ente, il ricorrente avrebbe pertanto già dovuto sollevare allora tutte le proprie censure e non potrebbe rimettere in discussione in questa fase quanto già precedentemente statuito. A livello di Tribunale federale, l'oggetto dei due procedimenti comparati è tuttavia ben diverso. Il ricorso di diritto pubblico presentato dal Comune e respinto, per quanto ammissibile, il 19 marzo 2003 era infatti diretto contro una sentenza della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello ticinese in materia di rigetto definitivo dell'opposizione. Attenendosi alla funzione ed ai limiti di tale specifica procedura, in quell'ambito non è stata riesaminata la decisione prodotta dal procedente, né verificata la fondatezza del credito di cui veniva chiesto l'incasso. In effetti, come indicato dal Tribunale federale, gli argomenti tratti dalla convenzione andavano semmai sollevati dal presunto debitore insorgendo contro la decisione di base (sentenza 5P.380/2002, consid. 3.2). Mentre allora questa regola non era stata rispettata, con il ricorso in esame, riferito a fatture mensili diverse da quella oggetto del procedimento precedente, il Comune di Bioggio ossequia precisamente detto principio. Non vi è dunque alcuna contraddizione con il giudizio del 19 marzo 2003. 4. 4.1 In virtù di quanto precede, la decisione impugnata, in quanto pronuncia di ultima istanza cantonale, risulta arbitraria e deve perciò essere annullata. Non occorre quindi, né è peraltro ammissibile (cfr. consid. 3.2.4), esaminare in questa sede gli aspetti di merito della vertenza. Al riguardo va comunque rilevato che, oltre ad esporre i motivi per cui il privilegio accordatogli sarebbe ancora giustificato, il ricorrente contesta, a ragione, anche l'assenza di qualsiasi motivazione in merito al tasso d'interesse dell'8 % preteso sulle fatture fino al mese di dicembre del 1998. Compete alle autorità cantonali, che in ambito di organizzazione giudiziaria dispongono di un'ampia libertà decisionale, adeguare il sistema dei mezzi d'impugnazione ed operare le scelte che si impongono dal profilo costituzionale, per mezzo di una diversa interpretazione delle norme esistenti o mediante opportune modifiche legislative (DTF 125 I 406 consid. 3a; sentenza 1P.109/2002 del 12 aprile 2002, in: RDAT 2002 II n. 70 pag. 254, consid. 2.2). Gli atti vanno perciò trasmessi al Consiglio di Stato, a cui incombe la vigilanza sull'attività dell'Ente (art. 15 lett. a LESR), affinché si adoperi e provveda in tal senso (cfr. GRISEL, op. cit., pag. 455 seg.). 4.2 Le spese processuali vanno poste a carico dell'Ente per lo smaltimento dei rifiuti del Sottoceneri, secondo soccombenza e ritenuto che la vertenza concerne direttamente i suoi interessi pecuniari (art. 156 cpv. 1 e 2 OG). Al Comune di Bioggio, che, vista la sua entità, è privo di un servizio giuridico proprio e si è fatto assistere da un avvocato, va riconosciuta un'indennità per ripetibili (art. 159 cpv. 1 e 2 OG; DTF 125 I 182 consid. 7).
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Art. 6 n. 1 CEDU, art. 9 e 30 cpv. 1 Cost., art. 86 cpv. 1 e 88 OG; contratto di diritto amministrativo; decisione di una parte contraente sulla portata del contratto; assenza di rimedi giuridici cantonali. Legittimazione di un comune a presentare un ricorso di diritto pubblico in quanto debitore di tasse (consid. 1.3). Gli art. 6 n. 1 CEDU e 30 Cost. non impongono l'esistenza di un'autorità giudiziaria di ricorso in materia di tasse (consid. 2). Laddove l'obbligo contributivo è disciplinato da un contratto di diritto amministrativo, è comunque arbitrario che una delle parti contraenti possa pronunciarsi in maniera autoritativa sulla sua portata, senza che la controparte disponga di rimedi giuridici salvo il ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (consid. 1.4 e 3). Trasmissione degli atti alle autorità cantonali affinché pongano rimedio alla lacuna (consid. 4.1).
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constitutional law
2,006
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