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131 III 227
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131 III 227
Sachverhalt ab Seite 228
A. SA, dont le siège est à Genève, a accordé à la société à responsabilité limitée de droit polonais X., dont le siège est à Varsovie, une ligne de crédit en compte courant d'un montant maximal de 4'000'000 US$. Au 30 octobre 1999, le montant du prêt, intérêts à 7.5 % compris, s'élevait à 2'616'998.82 US$.
Le 10 novembre 1999, B., qui détenait 100 % du capital de A. SA et 40 % du capital de X., a passé avec C., qui détenait les 60 autres pour cent du capital de X., un accord réduisant à 1'846'466.97 US$ le montant de la dette de X. envers A. SA. Par avenant du 10 février 2000, B. et C. ont réduit une nouvelle fois le montant de la dette, à 1'674'956.10 US$. A. SA a contresigné cet avenant, moyennant bonne et fidèle exécution duquel elle a accepté de libérer X. de toute obligation envers elle.
La faillite de A. SA a été prononcée à Genève le 22 mai 2000. Le 17 mai 2002, la masse a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande dirigée contre X. et tendant à la révocation, au sens des art. 285 à 292 LP, des remises de dettes prévues par l'accord du 10 novembre 1999 et l'avenant du 10 février 2000.
La défenderesse a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu, plaidant que la Convention de Lugano excluait le for genevois découlant de l'art. 289 LP. Statuant sur l'exception le 6 novembre 2003, le Tribunal de première instance l'a rejetée. Sur appel de X., la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce rejet par arrêt du 14 mai 2004.
Contre cet arrêt, la défenderesse a interjeté un recours en réforme, que le Tribunal fédéral a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La Suisse et la Pologne, où la défenderesse a son siège, sont toutes deux parties à la Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 16 septembre 1988, dite Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11). Il convient donc d'examiner en premier lieu si, comme le soutient la défenderesse, l'action révocatoire intentée par la masse en faillite est comprise dans le champ d'application de la CL ou si, au contraire, elle tombe sous le coup de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL, aux termes duquel sont exclus de l'application de la convention les faillites, concordats et autres procédures analogues.
3.1 Les principes d'interprétation de la Convention de Lugano ont été exposés par le Tribunal fédéral dans plusieurs arrêts (cf. sur l'interprétation en général, ATF 129 III 626 consid. 5.2 p. 631 ss; ATF 124 III 382 consid. 6c-e p. 394 ss; ATF 123 III 414 consid. 4 p. 420 s.; en particulier sur l'interprétation de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL, ATF 129 III 683 consid. 3.2 p. 685; ATF 125 III 108 consid. 3c p. 110). Comme tout traité, la Convention de Lugano doit être interprétée de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (art. 31 al. 1 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [CV; RS 0.111]). L'étroite dépendance qui unit la Convention de Lugano à la Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, conclue entre les États membres de la Communauté européenne à Bruxelles le 27 septembre 1968, dite Convention de Bruxelles, qui a servi de modèle à la Convention de Lugano, est un élément important du "contexte" de l'interprétation, lequel comprend, selon l'art. 31 al. 2 CV, outre le texte, préambule et annexes inclus, tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l'occasion de la conclusion du traité (let. a), ainsi que tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l'occasion de la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu'instrument ayant rapport au traité (let. b).
Dans le préambule de la Convention de Lugano, les États parties se déclarent désireux d'assurer "une interprétation aussi uniforme que possible" des dispositions de la convention. Comme l'a relevé le Tribunal fédéral (ATF 123 III 414 consid. 4 p. 421), l'un des moyens de parvenir à cette interprétation uniforme est la prise en compte, requise par l'art. 1er du Protocole n° 2 sur l'interprétation uniforme de la Convention, des décisions pertinentes rendues par les tribunaux des autres États contractants. En outre, dans le préambule du Protocole n° 2 précité, les parties contractantes soulignent "le lien substantiel qui existe entre [la Convention de Lugano] et la Convention de Bruxelles [du 27 septembre 1968]", en précisant que ledit protocole a été conclu "en pleine connaissance des décisions rendues par la Cour de justice des Communautés européennes sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles jusqu'au moment de la signature de la présente Convention", soit jusqu'au 16 septembre 1988, et en relevant que les négociations qui ont conduit à la Convention de Lugano "ont été fondées sur la Convention de Bruxelles à la lumière de ces décisions". Enfin, dans une déclaration (publiée au RS 0.275.11 p. 38) qui fait également partie du "contexte" de la Convention, au sens de l'art. 31 ch. 2 let. b CV, les représentants des Gouvernements de l'Association européenne de libre-échange signataires de la Convention de Lugano indiquent "qu'ils considèrent approprié que leurs tribunaux, en interprétant la Convention de Lugano, tiennent dûment compte des principes contenus dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et des tribunaux des États membres des Communautés européennes relative aux dispositions de la Convention de Bruxelles qui sont reproduites en substance dans la Convention de Lugano" (ATF 124 III 382 consid. 6c-e p. 394 ss; ATF 123 III 414 consid. 4 p. 420 s.).
Dès lors que la même étroite dépendance existe avec le Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, qui remplace la Convention de Bruxelles entre les États membres de l'Union européenne à l'exception du Danemark depuis le 1er mars 2002, l'interprétation de la Convention de Lugano tiendra en principe également compte de la jurisprudence rendue en application des dispositions correspondantes de ce nouveau Règlement (ATF 129 III 626 consid. 5.2.1 p. 631 ss).
Toutefois, il convient de réserver les cas où l'interprétation donnée par la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: CJCE) à la Convention de Bruxelles ou au Règlement n° 44/2001 serait influencée par l'application conjointe du Traité CE, ou d'autres règles communautaires, ce qui empêcherait une reprise de cette interprétation par les juridictions suisses appelées à dire le sens des concepts correspondants de la Convention de Lugano (cf. ATF 125 III 108 consid. 3c; ATF 124 III 382 consid. 6c et e p. 394 ss; ATF 124 III 188 consid. 4b p. 191 s.; ATF 123 III 414 consid. 4 p. 421; ATF 121 III 336 consid. 5c p. 338 s.).
3.2 Le Tribunal fédéral a déjà précisé en deux occasions la signification qu'il y a lieu de reconnaître à l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL conformément aux principes qui précèdent.
Tout d'abord, dans un arrêt du 23 décembre 1998 (ATF 125 III 108), il a rappelé que, selon la jurisprudence de la CJCE relative à la Convention de Bruxelles, étaient visées par l'exclusion les procédures fondées, dans les diverses législations des parties contractantes, sur l'état de cessation de paiement, l'insolvabilité ou l'ébranlement du crédit du débiteur, impliquant une intervention de l'autorité judiciaire et aboutissant à une liquidation forcée et collective des biens ou, à tout le moins, à un contrôle de cette autorité (arrêt de la CJCE du 22 février 1979, Gourdain contre Nadler, 133/78, Rec. 1979, p. 733 ss). Il a aussi souligné que la CJCE considérait, s'agissant des multiples procédures annexes qui peuvent survenir lors de la liquidation de la faillite, que l'exclusion ne produisait d'effet que si l'action dérivait directement de la faillite et s'insérait étroitement dans une procédure de liquidation des biens ou de règlement judiciaire (arrêt CJCE précité, Rec. 1979, p. 744, point 4). Sur la base de cette jurisprudence et d'avis exprimés en doctrine, le Tribunal fédéral a dès lors considéré que l'exclusion ne concernait pas les actions du droit commun exercées à l'occasion d'une procédure collective, mais non substantiellement affectées par celle-ci (YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, vol. I, Berne 1996, n. 954 p. 374). Les procédures qui ne trouvaient pas leur origine dans le droit des poursuites et n'en étaient pas une conséquence directe, mais qui, au contraire, auraient vraisemblablement aussi été conduites sans la faillite, n'étaient ainsi pas comprises dans l'exclusion (cité en ce sens: JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, alors 6e éd., Heidelberg 1998, n. 36 ad art. 1 Convention de Bruxelles, p. 72).
Ensuite, dans un arrêt du 6 juin 2003 (ATF 129 III 683), le Tribunal fédéral a précisé que les procédures qui étaient au contraire fondées sur le droit de la poursuite pour dettes et de la faillite et qui n'auraient vraisemblablement pas été intentées sans la procédure de faillite étaient visées par l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL. Appelé à se prononcer sur la reconnaissance en Suisse d'un jugement rendu en Autriche sur une action révocatoire après faillite (Anfechtungsklage im Konkurs) de droit autrichien, il a considéré qu'une telle action trouvait son fondement dans le droit de la faillite, puisqu'elle avait pour but d'augmenter la masse active et qu'elle ne pouvait pas être ouverte en l'absence d'une procédure de faillite. En effet, si le créancier ne courait pas un risque de perte dans la faillite, il n'avait pas d'intérêt à la révocation des actes préjudiciables du débiteur ni, partant, la possibilité d'intenter une action judiciaire à cette fin. Le Tribunal fédéral en a dès lors conclu que l'action révocatoire après faillite du droit autrichien tombait sous le coup de la clause d'exclusion de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL (ATF 129 III 683 consid. 3.2 p. 685).
3.3 L'action révocatoire des art. 285 ss LP ne peut être ouverte que par le porteur d'un acte de défaut de biens provisoire ou définitif après saisie (art. 285 al. 2 ch. 1 LP), par l'administration de la faillite ou par un cessionnaire des droits de la masse (art. 285 al. 2 ch. 2 LP); elle tend à obliger le défendeur à tolérer la réalisation, au profit des créanciers demandeurs, des biens soustraits à l'exécution forcée par des actes révocables - dans le cas présent, il s'agit des créances soustraites par les remises de dettes que constituent les conventions des 10 novembre 1999 et 10 février 2000. Elle est fondée sur une obligation ex lege établie par le droit public de la poursuite pour dettes et de la faillite (ATF 44 III 205 consid. 1 p. 207; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 271-352, n. 18 ad art. 285 LP, p. 255; FLORIAN BOMMER, Die Zuständigkeit für Widerspruchs- und Anfechtungsklagen im internationalen Verhältnis, thèse Zurich 2001, p. 110). Selon la jurisprudence, elle est ainsi par nature une action de droit des poursuites avec effet réflexe sur le droit matériel (ATF 114 III 110 consid. 3d p. 113; KURT AMONN/ Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 4 n. 55, p. 27; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillites et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 407; KARL SPÜHLER/MYRIAM GEHRI/SUSANNE PFISTER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 3e éd., vol. II, Zurich 2004, p. 103). L'obligation révocatoire et l'action qui arme cette obligation légale sont donc étroitement imbriquées dans la procédure d'exécution forcée, qui les conditionne entièrement (cf. GILLIÉRON, Commentaire, op. cit., n. 13 in fine ad art. 289 LP, p. 304). L'effet du jugement révocatoire est du reste limité à la poursuite en cours (ATF 129 III 683 consid. 4.2 p. 687 et les références citées).
Lorsqu'elle est exercée après faillite, l'action révocatoire trouve donc son fondement dans la faillite, avec laquelle elle est en étroite connexité. Elle ne pourrait être intentée sans la faillite, dans la liquidation de laquelle elle est d'ailleurs insérée. Dès lors, compte tenu du sens donné à l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL par la jurisprudence (ATF 125 III 108 et ATF 129 III 683 consid. 3; cf. supra, consid. 3.2), l'action révocatoire après faillite du droit suisse fait aussi partie des procédures analogues à la faillite exclues du champ d'application de la Convention de Lugano.
4. Contre les arrêts précités du Tribunal fédéral et leurs conséquences dans sa cause, la défenderesse formule plusieurs griefs.
4.1 Elle soutient tout d'abord que l' ATF 129 III 683, qui concerne la reconnaissance d'un jugement étranger statuant sur une action révocatoire de droit autrichien, ne serait pas pertinent pour déterminer la compétence directe en matière de révocation selon le droit suisse.
Ce grief est infondé. La Convention de Lugano régit tant la reconnaissance des jugements étrangers, par les dispositions de son Titre III, que la compétence internationale, par les dispositions de son Titre II. Par conséquent, l'interprétation donnée aux dispositions de son Titre I, qui définit le champ d'application de l'ensemble du traité, vaut pour les deux domaines. Par ailleurs, les critères retenus à l' ATF 129 III 683 pour qualifier l'action révocatoire du droit autrichien de "procédure analogue" au sens de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL - soit le fait qu'elle tend à l'augmentation de la masse active et qu'elle ne pourrait pas être introduite s'il n'y avait pas faillite - conduisent assurément au même résultat pour l'action révocatoire après faillite du droit suisse (cf. art. 285 ss LP et supra, consid. 3.3).
4.2 La défenderesse soutient ensuite que, s'il était appliqué au for de l'action révocatoire du droit suisse, l' ATF 129 III 683 ne serait pas compatible avec la jurisprudence de la CJCE, plus précisément avec l'arrêt Reichert et consorts contre Dresdner Bank AG (arrêt de la CJCE du 26 mars 1992, Reichert et consorts contre Dresdner Bank AG, C-261/90, Rec. 1992, p. I-2149). Selon la défenderesse, cet arrêt, qui a soumis l'action paulienne du droit français à la Convention de Bruxelles, devrait entraîner l'application de la Convention de Lugano à l'action révocatoire du droit suisse.
En droit français, l'action paulienne (art. 1167 du Code civil français; ci-après: C. civ. fr.) n'a pas son origine dans la procédure d'exécution forcée (cf. JACQUES GHESTIN, Traité de droit civil, Les obligations, Les effets du contrats, Paris 1992, n. 682 ss p. 660 ss). Comme indiqué dans l'arrêt Reichert et consorts contre Dresdner Bank AG, elle trouve son fondement dans le droit de créance, droit personnel du créancier vis-à-vis de son débiteur, et elle a pour objet de protéger le droit de gage dont peut disposer le premier sur le patrimoine du second (arrêt Reichert précité, point 17); elle permet au créancier de demander au juge compétent de révoquer à son égard l'acte de disposition passé par le débiteur en fraude de ses droits, notamment en vue d'une exécution forcée ultérieure (arrêt Reichert précité, point 28).
La jurisprudence de l'arrêt Reichert, relative à l'action paulienne du droit français, ne peut dès lors pas être transposée à l'action révocatoire après faillite du droit suisse. Alors que l'action paulienne de l'art. 1167 C. civ. fr. peut être exercée en dehors de toute exécution forcée, l'action révocatoire après faillite du droit suisse présuppose, comme condition nécessaire, le prononcé de la faillite, qui en est le fondement, et elle s'insère dans la liquidation de la masse. Ces différences sont décisives (cf. PAUL VOLKEN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, in Revue suisse de droit international et de droit européen [RSDIE] 1993 p. 335 ss, p. 363 n. 13). De plus, contrairement à ce que soutient la défenderesse, le fait que le for de l'action révocatoire est en droit interne celui du domicile du défendeur (art. 289 LP) ne permet pas de conclure que cette action n'est pas par nature intimement liée à la faillite; il en va de même du fait qu'elle peut aussi être intentée par un créancier qui a obtenu cession des droits de la masse en vertu de l'art. 260 LP.
4.3 Citant ensuite REINHOLD GEIMER (in REINHOLD GEIMER/ROLF A. SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2e éd., Munich 2004, n. 129 ad art. 1 EuGVVO, p. 87), la défenderesse soutient que la doctrine allemande se serait ralliée à l'arrêt Reichert et qu'un arrêt de la Cour suprême de Suède irait dans le même sens. Ce faisant, elle perd toutefois de vue que l'auteur auquel elle se réfère commente le Règlement n° 44/2001 en connexité avec le Règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, entré en vigueur le 31 mai 2002. En effet, GEIMER admet que les actions révocatoires relèvent du Règlement n° 44/2001 pour le motif qu'elles ne sont pas régies par le Règlement n° 1346/ 2000 (cf. GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 130 s. ad art. 1 EuGVVO, p. 87). C'est donc la complémentarité voulue entre ces deux textes (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 128 ad art. 1 EuGVVO, p. 86) qui le conduit à soumettre aux règles de compétence internationale du Règlement n° 44/2001 les actions révocatoires ("insolvenzrechtliche Anfechtungsklagen") des paragraphes 129 ss de l'Insolvenzordnung allemande du 5 octobre 1994 (cf. toutefois DIETMAR CZERNICH, Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht: EuGVO und Lugano-Übereinkommen, Vienne 2003, n. 19 ad art. 1 EuGVO, p. 46, qui défend la position contraire pour les actions révocatoires après faillite du droit autrichien).
Conformément aux principes rappelés plus haut (consid. 3.1), pour assurer une interprétation aussi uniforme que possible de la CL, il y a lieu de tenir compte de la jurisprudence rendue au sujet de ce traité dans les autres États contractants, ainsi que de la jurisprudence de la CJCE et des tribunaux des États membres de l'Union européenne relative aux dispositions analogues de la Convention de Bruxelles de 1968 et du Règlement n° 44/2001. Mais l'interprétation de la CL ne saurait dépendre, même indirectement, du sens donné par la jurisprudence et la doctrine européennes au Règlement n° 1346/2000, dès lors que la Suisse n'est pas liée par ce dernier texte, qui traite de questions qu'elle n'a précisément pas voulu régler dans la CL. Il s'ensuit que même si, comme l'affirme GEIMER (ibid.), les actions révocatoires ne sont désormais plus exclues du champ d'application du Règlement n° 44/2001, ce changement, dû au souci d'exhaustivité et de cohérence interne de la législation de l'Union européenne, est sans influence sur l'interprétation de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL.
4.4 L'interprétation que le Tribunal fédéral a faite de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL recueille l'approbation d'une majorité de la doctrine (IVO Schwander, Rechtsprechung zum internationalen Schuld-, Sachen-, Gesellschafts- und Konkursrecht, in RSDIE 2004 p. 255 ss, p. 282 s.; VOLKEN, op. cit., n. 13 p. 363; DANIEL STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 9 ad art. 289 LP, p. 2675 et Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in PJA 1995 p. 259 ss, p. 282; MATTHIAS STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 25 ad art. 30a LP, p. 218 s.; BOMMER, op. cit., p. 121 et 152).
L'argumentation des auteurs que la défenderesse invoque à l'appui de sa thèse n'oblige nullement à un revirement de jurisprudence. HENRI-ROBERT SCHÜPBACH (Droit et action révocatoires, Bâle 1997, n. 89 ad art. 289 LP, p. 268) juge boiteuse la différence de régime entre l'action révocatoire après acte de défaut de biens dans la saisie et celle ensuite de faillite; il paraît préférer l'application de la Convention de Lugano, mais il ne se prononce pas de manière catégorique. JEAN-LUC CHENAUX (Un survol de l'action révocatoire en droit international privé suisse, in RSJ 1996 p. 232 ss) recommande bien l'harmonisation de la protection internationale du créancier et la soumission des actions révocatoires à la Convention de Lugano (op. cit., p. 235), mais il constate expressément qu'au vu de la jurisprudence de la CJCE, l'action révocatoire est exclue du champ d'application de la Convention de Lugano (op. cit., p. 234 s.). PAULINE ERARD-GILLIOZ (La révocation, in FJS 742, C.2) ne fait qu'approuver l'avis des deux auteurs précédents, sans motiver son opinion. WALTER STOFFEL (Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, in Festschrift für Oscar Vogel, Fribourg 1991, p. 375) estime la Convention de Lugano applicable parce qu'il qualifie l'action révocatoire de prétention personnelle. Quant à YVES DONZALLAZ (op. cit., vol. III, n. 6397 s. p. 866 s.), il se fonde sur l'arrêt Reichert et consorts contre Dresdner Bank AG pour affirmer que l'action paulienne est soumise à la Convention de Lugano.
5. La Convention de Lugano n'étant pas applicable à l'action révocatoire après faillite, la Suisse et la Pologne ne sont liées par aucun traité réglant la compétence internationale pour connaître de l'action de la demanderesse. Quant à la LDIP, elle renvoie aux art. 285 à 292 LP (art. 171 LDIP). Dès lors, le for de la présente action est déterminé par l'art. 289 LP, en vertu duquel, en l'absence de traités internationaux contraires (art. 30a LP), l'action révocatoire dirigée contre un défendeur domicilié à l'étranger peut être intentée au for de la faillite.
Peu importe, contrairement à ce que soutient la défenderesse, que le jugement sur action révocatoire rendu en Suisse puisse ensuite être reconnu et exécuté à l'étranger, ou non (cf. BOMMER, op. cit., p. 152). L'art. 289 LP ne fait pas dépendre la compétence directe pour connaître d'une action révocatoire dirigée contre une personne domiciliée à l'étranger de la possibilité d'obtenir l'exequatur du jugement à intervenir dans l'État du domicile du défendeur. Au demeurant, le jugement prononçant la révocation produit des effets in personam et non in rem; le patrimoine du défendeur qui se trouve en Suisse peut également être réalisé au profit de la masse (DANIEL STAEHELIN, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz, Bâle 1989, p. 149 s.). Il en découle qu'il n'est théoriquement pas exclu qu'en certaines circonstances, la masse en faillite ait un intérêt effectif à agir en Suisse, lors même que le jugement à intervenir ne pourrait pas être reconnu à l'étranger.
Dirigée contre une société ayant son siège à l'étranger, la présente action révocatoire peut donc être intentée au for de la faillite, à Genève, en vertu de l'art. 289 LP. Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en confirmant le rejet de l'exception d'incompétence soulevée par la défenderesse et que le recours doit dès lors être rejeté.
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fr
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Action révocatoire des art. 285 ss LP, for; Convention de Lugano. Principes régissant l'interprétation de la Convention de Lugano (consid. 3.1). Application de ces principes à l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL (consid. 3.2).
La Convention de Lugano n'est pas applicable à l'action révocatoire des art. 285 ss LP exercée après faillite (consid. 3.3 et 4), mais bien l'art. 289 LP (consid. 5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 228
A. SA, dont le siège est à Genève, a accordé à la société à responsabilité limitée de droit polonais X., dont le siège est à Varsovie, une ligne de crédit en compte courant d'un montant maximal de 4'000'000 US$. Au 30 octobre 1999, le montant du prêt, intérêts à 7.5 % compris, s'élevait à 2'616'998.82 US$.
Le 10 novembre 1999, B., qui détenait 100 % du capital de A. SA et 40 % du capital de X., a passé avec C., qui détenait les 60 autres pour cent du capital de X., un accord réduisant à 1'846'466.97 US$ le montant de la dette de X. envers A. SA. Par avenant du 10 février 2000, B. et C. ont réduit une nouvelle fois le montant de la dette, à 1'674'956.10 US$. A. SA a contresigné cet avenant, moyennant bonne et fidèle exécution duquel elle a accepté de libérer X. de toute obligation envers elle.
La faillite de A. SA a été prononcée à Genève le 22 mai 2000. Le 17 mai 2002, la masse a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une demande dirigée contre X. et tendant à la révocation, au sens des art. 285 à 292 LP, des remises de dettes prévues par l'accord du 10 novembre 1999 et l'avenant du 10 février 2000.
La défenderesse a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu, plaidant que la Convention de Lugano excluait le for genevois découlant de l'art. 289 LP. Statuant sur l'exception le 6 novembre 2003, le Tribunal de première instance l'a rejetée. Sur appel de X., la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce rejet par arrêt du 14 mai 2004.
Contre cet arrêt, la défenderesse a interjeté un recours en réforme, que le Tribunal fédéral a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La Suisse et la Pologne, où la défenderesse a son siège, sont toutes deux parties à la Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 16 septembre 1988, dite Convention de Lugano (CL; RS 0.275.11). Il convient donc d'examiner en premier lieu si, comme le soutient la défenderesse, l'action révocatoire intentée par la masse en faillite est comprise dans le champ d'application de la CL ou si, au contraire, elle tombe sous le coup de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL, aux termes duquel sont exclus de l'application de la convention les faillites, concordats et autres procédures analogues.
3.1 Les principes d'interprétation de la Convention de Lugano ont été exposés par le Tribunal fédéral dans plusieurs arrêts (cf. sur l'interprétation en général, ATF 129 III 626 consid. 5.2 p. 631 ss; ATF 124 III 382 consid. 6c-e p. 394 ss; ATF 123 III 414 consid. 4 p. 420 s.; en particulier sur l'interprétation de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL, ATF 129 III 683 consid. 3.2 p. 685; ATF 125 III 108 consid. 3c p. 110). Comme tout traité, la Convention de Lugano doit être interprétée de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (art. 31 al. 1 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [CV; RS 0.111]). L'étroite dépendance qui unit la Convention de Lugano à la Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, conclue entre les États membres de la Communauté européenne à Bruxelles le 27 septembre 1968, dite Convention de Bruxelles, qui a servi de modèle à la Convention de Lugano, est un élément important du "contexte" de l'interprétation, lequel comprend, selon l'art. 31 al. 2 CV, outre le texte, préambule et annexes inclus, tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l'occasion de la conclusion du traité (let. a), ainsi que tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l'occasion de la conclusion du traité et accepté par les autres parties en tant qu'instrument ayant rapport au traité (let. b).
Dans le préambule de la Convention de Lugano, les États parties se déclarent désireux d'assurer "une interprétation aussi uniforme que possible" des dispositions de la convention. Comme l'a relevé le Tribunal fédéral (ATF 123 III 414 consid. 4 p. 421), l'un des moyens de parvenir à cette interprétation uniforme est la prise en compte, requise par l'art. 1er du Protocole n° 2 sur l'interprétation uniforme de la Convention, des décisions pertinentes rendues par les tribunaux des autres États contractants. En outre, dans le préambule du Protocole n° 2 précité, les parties contractantes soulignent "le lien substantiel qui existe entre [la Convention de Lugano] et la Convention de Bruxelles [du 27 septembre 1968]", en précisant que ledit protocole a été conclu "en pleine connaissance des décisions rendues par la Cour de justice des Communautés européennes sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles jusqu'au moment de la signature de la présente Convention", soit jusqu'au 16 septembre 1988, et en relevant que les négociations qui ont conduit à la Convention de Lugano "ont été fondées sur la Convention de Bruxelles à la lumière de ces décisions". Enfin, dans une déclaration (publiée au RS 0.275.11 p. 38) qui fait également partie du "contexte" de la Convention, au sens de l'art. 31 ch. 2 let. b CV, les représentants des Gouvernements de l'Association européenne de libre-échange signataires de la Convention de Lugano indiquent "qu'ils considèrent approprié que leurs tribunaux, en interprétant la Convention de Lugano, tiennent dûment compte des principes contenus dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et des tribunaux des États membres des Communautés européennes relative aux dispositions de la Convention de Bruxelles qui sont reproduites en substance dans la Convention de Lugano" (ATF 124 III 382 consid. 6c-e p. 394 ss; ATF 123 III 414 consid. 4 p. 420 s.).
Dès lors que la même étroite dépendance existe avec le Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, qui remplace la Convention de Bruxelles entre les États membres de l'Union européenne à l'exception du Danemark depuis le 1er mars 2002, l'interprétation de la Convention de Lugano tiendra en principe également compte de la jurisprudence rendue en application des dispositions correspondantes de ce nouveau Règlement (ATF 129 III 626 consid. 5.2.1 p. 631 ss).
Toutefois, il convient de réserver les cas où l'interprétation donnée par la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: CJCE) à la Convention de Bruxelles ou au Règlement n° 44/2001 serait influencée par l'application conjointe du Traité CE, ou d'autres règles communautaires, ce qui empêcherait une reprise de cette interprétation par les juridictions suisses appelées à dire le sens des concepts correspondants de la Convention de Lugano (cf. ATF 125 III 108 consid. 3c; ATF 124 III 382 consid. 6c et e p. 394 ss; ATF 124 III 188 consid. 4b p. 191 s.; ATF 123 III 414 consid. 4 p. 421; ATF 121 III 336 consid. 5c p. 338 s.).
3.2 Le Tribunal fédéral a déjà précisé en deux occasions la signification qu'il y a lieu de reconnaître à l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL conformément aux principes qui précèdent.
Tout d'abord, dans un arrêt du 23 décembre 1998 (ATF 125 III 108), il a rappelé que, selon la jurisprudence de la CJCE relative à la Convention de Bruxelles, étaient visées par l'exclusion les procédures fondées, dans les diverses législations des parties contractantes, sur l'état de cessation de paiement, l'insolvabilité ou l'ébranlement du crédit du débiteur, impliquant une intervention de l'autorité judiciaire et aboutissant à une liquidation forcée et collective des biens ou, à tout le moins, à un contrôle de cette autorité (arrêt de la CJCE du 22 février 1979, Gourdain contre Nadler, 133/78, Rec. 1979, p. 733 ss). Il a aussi souligné que la CJCE considérait, s'agissant des multiples procédures annexes qui peuvent survenir lors de la liquidation de la faillite, que l'exclusion ne produisait d'effet que si l'action dérivait directement de la faillite et s'insérait étroitement dans une procédure de liquidation des biens ou de règlement judiciaire (arrêt CJCE précité, Rec. 1979, p. 744, point 4). Sur la base de cette jurisprudence et d'avis exprimés en doctrine, le Tribunal fédéral a dès lors considéré que l'exclusion ne concernait pas les actions du droit commun exercées à l'occasion d'une procédure collective, mais non substantiellement affectées par celle-ci (YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, vol. I, Berne 1996, n. 954 p. 374). Les procédures qui ne trouvaient pas leur origine dans le droit des poursuites et n'en étaient pas une conséquence directe, mais qui, au contraire, auraient vraisemblablement aussi été conduites sans la faillite, n'étaient ainsi pas comprises dans l'exclusion (cité en ce sens: JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, alors 6e éd., Heidelberg 1998, n. 36 ad art. 1 Convention de Bruxelles, p. 72).
Ensuite, dans un arrêt du 6 juin 2003 (ATF 129 III 683), le Tribunal fédéral a précisé que les procédures qui étaient au contraire fondées sur le droit de la poursuite pour dettes et de la faillite et qui n'auraient vraisemblablement pas été intentées sans la procédure de faillite étaient visées par l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL. Appelé à se prononcer sur la reconnaissance en Suisse d'un jugement rendu en Autriche sur une action révocatoire après faillite (Anfechtungsklage im Konkurs) de droit autrichien, il a considéré qu'une telle action trouvait son fondement dans le droit de la faillite, puisqu'elle avait pour but d'augmenter la masse active et qu'elle ne pouvait pas être ouverte en l'absence d'une procédure de faillite. En effet, si le créancier ne courait pas un risque de perte dans la faillite, il n'avait pas d'intérêt à la révocation des actes préjudiciables du débiteur ni, partant, la possibilité d'intenter une action judiciaire à cette fin. Le Tribunal fédéral en a dès lors conclu que l'action révocatoire après faillite du droit autrichien tombait sous le coup de la clause d'exclusion de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL (ATF 129 III 683 consid. 3.2 p. 685).
3.3 L'action révocatoire des art. 285 ss LP ne peut être ouverte que par le porteur d'un acte de défaut de biens provisoire ou définitif après saisie (art. 285 al. 2 ch. 1 LP), par l'administration de la faillite ou par un cessionnaire des droits de la masse (art. 285 al. 2 ch. 2 LP); elle tend à obliger le défendeur à tolérer la réalisation, au profit des créanciers demandeurs, des biens soustraits à l'exécution forcée par des actes révocables - dans le cas présent, il s'agit des créances soustraites par les remises de dettes que constituent les conventions des 10 novembre 1999 et 10 février 2000. Elle est fondée sur une obligation ex lege établie par le droit public de la poursuite pour dettes et de la faillite (ATF 44 III 205 consid. 1 p. 207; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 271-352, n. 18 ad art. 285 LP, p. 255; FLORIAN BOMMER, Die Zuständigkeit für Widerspruchs- und Anfechtungsklagen im internationalen Verhältnis, thèse Zurich 2001, p. 110). Selon la jurisprudence, elle est ainsi par nature une action de droit des poursuites avec effet réflexe sur le droit matériel (ATF 114 III 110 consid. 3d p. 113; KURT AMONN/ Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 4 n. 55, p. 27; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillites et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 407; KARL SPÜHLER/MYRIAM GEHRI/SUSANNE PFISTER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 3e éd., vol. II, Zurich 2004, p. 103). L'obligation révocatoire et l'action qui arme cette obligation légale sont donc étroitement imbriquées dans la procédure d'exécution forcée, qui les conditionne entièrement (cf. GILLIÉRON, Commentaire, op. cit., n. 13 in fine ad art. 289 LP, p. 304). L'effet du jugement révocatoire est du reste limité à la poursuite en cours (ATF 129 III 683 consid. 4.2 p. 687 et les références citées).
Lorsqu'elle est exercée après faillite, l'action révocatoire trouve donc son fondement dans la faillite, avec laquelle elle est en étroite connexité. Elle ne pourrait être intentée sans la faillite, dans la liquidation de laquelle elle est d'ailleurs insérée. Dès lors, compte tenu du sens donné à l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL par la jurisprudence (ATF 125 III 108 et ATF 129 III 683 consid. 3; cf. supra, consid. 3.2), l'action révocatoire après faillite du droit suisse fait aussi partie des procédures analogues à la faillite exclues du champ d'application de la Convention de Lugano.
4. Contre les arrêts précités du Tribunal fédéral et leurs conséquences dans sa cause, la défenderesse formule plusieurs griefs.
4.1 Elle soutient tout d'abord que l' ATF 129 III 683, qui concerne la reconnaissance d'un jugement étranger statuant sur une action révocatoire de droit autrichien, ne serait pas pertinent pour déterminer la compétence directe en matière de révocation selon le droit suisse.
Ce grief est infondé. La Convention de Lugano régit tant la reconnaissance des jugements étrangers, par les dispositions de son Titre III, que la compétence internationale, par les dispositions de son Titre II. Par conséquent, l'interprétation donnée aux dispositions de son Titre I, qui définit le champ d'application de l'ensemble du traité, vaut pour les deux domaines. Par ailleurs, les critères retenus à l' ATF 129 III 683 pour qualifier l'action révocatoire du droit autrichien de "procédure analogue" au sens de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL - soit le fait qu'elle tend à l'augmentation de la masse active et qu'elle ne pourrait pas être introduite s'il n'y avait pas faillite - conduisent assurément au même résultat pour l'action révocatoire après faillite du droit suisse (cf. art. 285 ss LP et supra, consid. 3.3).
4.2 La défenderesse soutient ensuite que, s'il était appliqué au for de l'action révocatoire du droit suisse, l' ATF 129 III 683 ne serait pas compatible avec la jurisprudence de la CJCE, plus précisément avec l'arrêt Reichert et consorts contre Dresdner Bank AG (arrêt de la CJCE du 26 mars 1992, Reichert et consorts contre Dresdner Bank AG, C-261/90, Rec. 1992, p. I-2149). Selon la défenderesse, cet arrêt, qui a soumis l'action paulienne du droit français à la Convention de Bruxelles, devrait entraîner l'application de la Convention de Lugano à l'action révocatoire du droit suisse.
En droit français, l'action paulienne (art. 1167 du Code civil français; ci-après: C. civ. fr.) n'a pas son origine dans la procédure d'exécution forcée (cf. JACQUES GHESTIN, Traité de droit civil, Les obligations, Les effets du contrats, Paris 1992, n. 682 ss p. 660 ss). Comme indiqué dans l'arrêt Reichert et consorts contre Dresdner Bank AG, elle trouve son fondement dans le droit de créance, droit personnel du créancier vis-à-vis de son débiteur, et elle a pour objet de protéger le droit de gage dont peut disposer le premier sur le patrimoine du second (arrêt Reichert précité, point 17); elle permet au créancier de demander au juge compétent de révoquer à son égard l'acte de disposition passé par le débiteur en fraude de ses droits, notamment en vue d'une exécution forcée ultérieure (arrêt Reichert précité, point 28).
La jurisprudence de l'arrêt Reichert, relative à l'action paulienne du droit français, ne peut dès lors pas être transposée à l'action révocatoire après faillite du droit suisse. Alors que l'action paulienne de l'art. 1167 C. civ. fr. peut être exercée en dehors de toute exécution forcée, l'action révocatoire après faillite du droit suisse présuppose, comme condition nécessaire, le prononcé de la faillite, qui en est le fondement, et elle s'insère dans la liquidation de la masse. Ces différences sont décisives (cf. PAUL VOLKEN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, in Revue suisse de droit international et de droit européen [RSDIE] 1993 p. 335 ss, p. 363 n. 13). De plus, contrairement à ce que soutient la défenderesse, le fait que le for de l'action révocatoire est en droit interne celui du domicile du défendeur (art. 289 LP) ne permet pas de conclure que cette action n'est pas par nature intimement liée à la faillite; il en va de même du fait qu'elle peut aussi être intentée par un créancier qui a obtenu cession des droits de la masse en vertu de l'art. 260 LP.
4.3 Citant ensuite REINHOLD GEIMER (in REINHOLD GEIMER/ROLF A. SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2e éd., Munich 2004, n. 129 ad art. 1 EuGVVO, p. 87), la défenderesse soutient que la doctrine allemande se serait ralliée à l'arrêt Reichert et qu'un arrêt de la Cour suprême de Suède irait dans le même sens. Ce faisant, elle perd toutefois de vue que l'auteur auquel elle se réfère commente le Règlement n° 44/2001 en connexité avec le Règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, entré en vigueur le 31 mai 2002. En effet, GEIMER admet que les actions révocatoires relèvent du Règlement n° 44/2001 pour le motif qu'elles ne sont pas régies par le Règlement n° 1346/ 2000 (cf. GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 130 s. ad art. 1 EuGVVO, p. 87). C'est donc la complémentarité voulue entre ces deux textes (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 128 ad art. 1 EuGVVO, p. 86) qui le conduit à soumettre aux règles de compétence internationale du Règlement n° 44/2001 les actions révocatoires ("insolvenzrechtliche Anfechtungsklagen") des paragraphes 129 ss de l'Insolvenzordnung allemande du 5 octobre 1994 (cf. toutefois DIETMAR CZERNICH, Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht: EuGVO und Lugano-Übereinkommen, Vienne 2003, n. 19 ad art. 1 EuGVO, p. 46, qui défend la position contraire pour les actions révocatoires après faillite du droit autrichien).
Conformément aux principes rappelés plus haut (consid. 3.1), pour assurer une interprétation aussi uniforme que possible de la CL, il y a lieu de tenir compte de la jurisprudence rendue au sujet de ce traité dans les autres États contractants, ainsi que de la jurisprudence de la CJCE et des tribunaux des États membres de l'Union européenne relative aux dispositions analogues de la Convention de Bruxelles de 1968 et du Règlement n° 44/2001. Mais l'interprétation de la CL ne saurait dépendre, même indirectement, du sens donné par la jurisprudence et la doctrine européennes au Règlement n° 1346/2000, dès lors que la Suisse n'est pas liée par ce dernier texte, qui traite de questions qu'elle n'a précisément pas voulu régler dans la CL. Il s'ensuit que même si, comme l'affirme GEIMER (ibid.), les actions révocatoires ne sont désormais plus exclues du champ d'application du Règlement n° 44/2001, ce changement, dû au souci d'exhaustivité et de cohérence interne de la législation de l'Union européenne, est sans influence sur l'interprétation de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL.
4.4 L'interprétation que le Tribunal fédéral a faite de l'art. 1 al. 2 ch. 2 CL recueille l'approbation d'une majorité de la doctrine (IVO Schwander, Rechtsprechung zum internationalen Schuld-, Sachen-, Gesellschafts- und Konkursrecht, in RSDIE 2004 p. 255 ss, p. 282 s.; VOLKEN, op. cit., n. 13 p. 363; DANIEL STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 9 ad art. 289 LP, p. 2675 et Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in PJA 1995 p. 259 ss, p. 282; MATTHIAS STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 25 ad art. 30a LP, p. 218 s.; BOMMER, op. cit., p. 121 et 152).
L'argumentation des auteurs que la défenderesse invoque à l'appui de sa thèse n'oblige nullement à un revirement de jurisprudence. HENRI-ROBERT SCHÜPBACH (Droit et action révocatoires, Bâle 1997, n. 89 ad art. 289 LP, p. 268) juge boiteuse la différence de régime entre l'action révocatoire après acte de défaut de biens dans la saisie et celle ensuite de faillite; il paraît préférer l'application de la Convention de Lugano, mais il ne se prononce pas de manière catégorique. JEAN-LUC CHENAUX (Un survol de l'action révocatoire en droit international privé suisse, in RSJ 1996 p. 232 ss) recommande bien l'harmonisation de la protection internationale du créancier et la soumission des actions révocatoires à la Convention de Lugano (op. cit., p. 235), mais il constate expressément qu'au vu de la jurisprudence de la CJCE, l'action révocatoire est exclue du champ d'application de la Convention de Lugano (op. cit., p. 234 s.). PAULINE ERARD-GILLIOZ (La révocation, in FJS 742, C.2) ne fait qu'approuver l'avis des deux auteurs précédents, sans motiver son opinion. WALTER STOFFEL (Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, in Festschrift für Oscar Vogel, Fribourg 1991, p. 375) estime la Convention de Lugano applicable parce qu'il qualifie l'action révocatoire de prétention personnelle. Quant à YVES DONZALLAZ (op. cit., vol. III, n. 6397 s. p. 866 s.), il se fonde sur l'arrêt Reichert et consorts contre Dresdner Bank AG pour affirmer que l'action paulienne est soumise à la Convention de Lugano.
5. La Convention de Lugano n'étant pas applicable à l'action révocatoire après faillite, la Suisse et la Pologne ne sont liées par aucun traité réglant la compétence internationale pour connaître de l'action de la demanderesse. Quant à la LDIP, elle renvoie aux art. 285 à 292 LP (art. 171 LDIP). Dès lors, le for de la présente action est déterminé par l'art. 289 LP, en vertu duquel, en l'absence de traités internationaux contraires (art. 30a LP), l'action révocatoire dirigée contre un défendeur domicilié à l'étranger peut être intentée au for de la faillite.
Peu importe, contrairement à ce que soutient la défenderesse, que le jugement sur action révocatoire rendu en Suisse puisse ensuite être reconnu et exécuté à l'étranger, ou non (cf. BOMMER, op. cit., p. 152). L'art. 289 LP ne fait pas dépendre la compétence directe pour connaître d'une action révocatoire dirigée contre une personne domiciliée à l'étranger de la possibilité d'obtenir l'exequatur du jugement à intervenir dans l'État du domicile du défendeur. Au demeurant, le jugement prononçant la révocation produit des effets in personam et non in rem; le patrimoine du défendeur qui se trouve en Suisse peut également être réalisé au profit de la masse (DANIEL STAEHELIN, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz, Bâle 1989, p. 149 s.). Il en découle qu'il n'est théoriquement pas exclu qu'en certaines circonstances, la masse en faillite ait un intérêt effectif à agir en Suisse, lors même que le jugement à intervenir ne pourrait pas être reconnu à l'étranger.
Dirigée contre une société ayant son siège à l'étranger, la présente action révocatoire peut donc être intentée au for de la faillite, à Genève, en vertu de l'art. 289 LP. Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en confirmant le rejet de l'exception d'incompétence soulevée par la défenderesse et que le recours doit dès lors être rejeté.
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fr
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Azione revocatoria ai sensi degli art. 285 segg. LEF, foro; Convenzione di Lugano. Principi che reggono l'interpretazione della Convenzione di Lugano (consid. 3.1). Applicazione di questi principi all'art. 1 cpv. 2 n. 2 CL (consid. 3.2).
All'azione revocatoria degli art. 285 segg. LEF incoata dopo il fallimento non è applicabile la Convenzione di Lugano (consid. 3.3 e 4), ma bensì l'art. 289 LEF (consid. 5).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,902
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131 III 237
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131 III 237
Sachverhalt ab Seite 238
A. Am 8. Juli 2003 wurde über die Z. AG der Konkurs eröffnet und in der Folge die Durchführung des Konkurses im summarischen Verfahren angeordnet. Das Konkursamt Zug sandte am 20. August 2003 der W. GmbH den Kaufvertrag über "alle im Anhang aufgeführten Inventarpositionen und Marken" der Gemeinschuldnerin zum Pauschalpreis von Fr. 5'000.- und unterzeichnete den Vertrag, nachdem er von der Erwerberin unterzeichnet retourniert worden war. Am 5. Dezember 2003 machte das Konkursamt die Auflage (bis 29. Dezember 2003) von Kollokationsplan und Inventar im Schweizerischen Handelsamtsblatt und im Amtsblatt des Kantons Zug bekannt.
B. Am 6. Januar 2004 teilte die X. AG, Alleinaktionärin der Gemeinschuldnerin, dem Konkursamt mit, dass sie bereit wäre, für die vom Freihandverkauf erfassten Vermögenswerte (insbesondere die Marken) Fr. 150'000.- zu bezahlen. Gleichzeitig erhob sie sowie Y., vormalige Verwaltungsratspräsidentin der Gemeinschuldnerin, Beschwerde gegen den Freihandverkauf bei der Justizkommission des Obergerichts als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Mit Beschluss vom 18. Oktober 2004 trat die Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein.
C. Die X. AG und Y. haben den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 1. November 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen, es sei die Nichtigkeit des Freihandverkaufs vom 20. August 2003 festzustellen; eventuell sei der Freihandverkauf aufzuheben. Weiter seien der X. AG die mit dem Freihandverkauf übertragenen Marken "V." (Schweizer Marke, Internationale Marke, US-Marke) zuzusprechen; eventuell sei der Freihandverkauf erneut durchzuführen.
Das Bundesgericht stellt die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, im Vertrag zwischen dem Konkursamt und der Beschwerdegegnerin vom 20. August 2003 sei der Kaufgegenstand ("alle im Anhang aufgeführten Inventarpositionen und Marken") in Bezug auf die Marken nicht genügend individualisiert. Es sei nicht klar, welche Marke übertragen werden solle, da weder im Anhang zum Freihandverkauf noch im Konkursinventar die Markenrechte verzeichnet seien. Daher sei der Freihandverkauf nichtig.
2.1 Verfügungen, die gegen im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassene Vorschriften verstossen, sind nichtig (Art. 22 Abs. 1 SchKG). Gegen öffentliche Interessen verstossen betreibungsrechtliche Anordnungen, die unvollständig oder unbestimmt sind (IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen, in: BlSchK 1944 S. 134; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, N. 22 und 40 zu Art. 22 SchKG). So ist eine Pfändung nichtig, wenn der Beamte nicht genau angibt, welche Vermögenswerte mit Beschlag belegt sind (BGE 114 III 75 E. 1 S. 76). Die gleichen Grundsätze gelten für den Inhalt der Freihandverkaufsverfügung: Wenn die Umschreibung des zu verwertenden Objekts mangelhaft, unklar oder mehrdeutig ist, so dass eine Individualisierung nicht möglich ist, führt dies zur Nichtigkeit (LORANDI, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Diss. St. Gallen 1993, S. 194).
2.2 Die Beschwerdegegnerin macht in Bezug auf die Individualisierung der verkauften Marken geltend, wegen der fehlenden Präzisierung könne davon ausgegangen werden, dass sämtliche Marken "V" übertragen worden seien, "da es keinen Sinn macht, die eine Marke zu übertragen und die andere nicht"; sodann seien die Vertragsparteien davon ausgegangen, dass sämtliche Marken (Schweizer Marke, Internationale Marke, US-Marke) gemeint seien. Diese Vorbringen zur Auslegung der Verfügung sind unbehelflich. Der Freihandverkauf wird rechtlich als Verwertungsakt und damit als Verwaltungsverfügung qualifiziert (BGE 106 III 79 E. 4 S. 82; BGE 128 III 104 E. 3a S. 107; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 26 Rz. 24, § 27 Rz. 44, § 47 Rz. 26; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 5 zu Art. 143b SchKG). Wohl sind die privatrechtlichen Regeln über die Willenserklärungen im Allgemeinen und jene über den Vertragsschluss im Besonderen analog anzuwenden (Urteil des Bundesgerichts 7B.167/1999 vom 1. November 1999, E. 4; LORANDI, Freihandverkauf, a.a.O., S. 59 und S. 68). Die Notwendigkeit der Zustimmung des Erwerbers zur Freihandverkaufsverfügung ändert indessen nichts daran, dass die Behörde die zwangsvollstreckungsrechtliche Enteignung der Gemeinschuldnerin nach Massgabe des Gesetzes vornimmt bzw. vornehmen muss (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 186 Rz. 899).
2.3 Es bleibt zu prüfen, ob die hier zu verwertenden, aus den Aktiven der Konkursmasse ausscheidenden Markenrechte mit der gesetzlich geforderten Bestimmtheit individualisiert sind.
2.3.1 Nach dem angefochtenen Beschluss und dem (in den Akten liegenden) Kaufvertrag vom 20. August 2003 geht hervor, dass das Konkursamt für die Konkursmasse "alle im Anhang aufgeführten Inventarpositionen und Marken" der Beschwerdegegnerin verkauft hat. Die Aufsichtsbehörde hat im angefochtenen Beschluss keine Sachverhaltsfeststellungen in Bezug auf die Marke(n) oder den im Kaufvertrag erwähnten Anhang getroffen. Im in den Akten liegenden Inventar vom 15. Mai 2003, das offenbar (von der Beschwerdegegnerin unbestritten) dem Kaufvertrag beigelegen hat, sind zahlreiche, detailliert bezeichnete Gegenstände (Mobiliar, Laboreinrichtung, Werkstatt, Fertigprodukte etc.), aber keine Markenrechte aufgeführt. Die Aufsichtsbehörde hat einzig festgehalten, dass im Konkursinventar unter Ziffer II (Bewegliche Sachen) das "Inventar gemäss Listen" mit einem Schätzwert von Fr. 5'000.- aufgeführt sei und auf den Kaufvertrag verwiesen werde. Im in den Akten liegenden Konkursinventar vom 5. Dezember 2003 sind keine Markenrechte aufgeführt. Dass dem Kaufvertrag das Schreiben der Patentanwälte R. & Co. vom 2. Juni 2003 an die Beschwerdegegnerin beigelegen habe, geht weder aus dem Kaufvertrag selber noch aus den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen hervor und wird von der Beschwerdegegnerin bestritten; im Übrigen lässt sich daraus nicht entnehmen, welche der erwähnten Marken vom Konkursamt der Beschwerdegegnerin verkauft werden sollen.
2.3.2 Bei registrierten Immaterialgüterrechten als von der Zwangsvollstreckung erfassten Vermögenswerten sind allgemein die wichtigsten Registerangaben zu erwähnen (CORNAZ, L'exécution forcée des droits de propriété intellectuelle, Diss. Lausanne 2002, S. 147 Rz. 275). Bei der vorliegenden Freihandverkaufsverfügung ist indessen nicht hinreichend bestimmt, welche Marken verwertet worden sind, denn es fehlt insbesondere die erforderliche eindeutige Bezeichnung (insbesondere der Registernummer) der - offenbar in verschiedenen Registern - eingetragenen Marken (vgl. CORNAZ, a.a.O.). Sollen mit der Verfügung alle "im Anhang aufgeführten" Marken veräussert werden, erscheint der Kaufvertrag insofern als widersprüchlich, als er einerseits die Markenrechte als Kaufgegenstand bezeichnet, auf der massgeblichen Liste andererseits auf deren Veräusserung verzichtet. Sollen hingegen "alle Marken" veräussert werden, ist die Verfügung inhaltlich mangelhaft: So wenig wie eine Pfändungsurkunde den Bestimmtheitsanforderungen genügt, wenn darin "alle Fauteuils" oder "sämtliches Mobiliar im Salon" als beschlagnahmte Gegenstände aufgeführt sind (IMBODEN, a.a.O.; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, a.a.O.), so wenig kann die fragliche Freihandverkaufsverfügung den erwähnten Anforderungen genügen, wenn damit ohne nähere Individualisierung "alle Marken" verwertet werden sollen. Daher muss die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung vom 20. August 2003 festgestellt werden, soweit damit "alle Marken" freihändig verkauft werden sollen.
2.4 Was die freihändige Verwertung der übrigen "im Anhang aufgeführten Inventarpositionen" anbelangt, so wird eine fehlende Bestimmtheit weder geltend gemacht noch ist eine solche ersichtlich. Allerdings deckt sich die Zustimmung der Beschwerdegegnerin als Erwerberin bzw. deren Einverständnis, Fr. 5'000.- zu bezahlen, nicht vollständig mit der strittigen Freihandverkaufsverfügung (vgl. LORANDI, Freihandverkauf, a.a.O., S. 69 und S. 190). Da die Übertragung der Marke(n) nicht nur einen nebensächlichen, sondern einen objektiv wesentlichen Punkt (Kaufgegenstand) der Verfügung darstellt, muss - mangels Zustimmung - die Nichtigkeit der ganzen Freihandverkaufsverfügung festgestellt werden (LORANDI, Freihandverkauf, a.a.O., S. 32; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 186 Rz. 898).
2.5 Der weitere Antrag der Beschwerdeführerin X. AG auf Zusprechung von Markenrechten durch die erkennende Kammer ist unzulässig. Da feststeht, dass keine wirksame Freihandverkaufsverfügung vorliegt, wird das Konkursamt erneut zur Verwertung der fraglichen Vermögenswerte schreiten, wobei die Art der Verwertung im Ermessen des Konkursamtes steht (LUSTENBERGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 36 zu Art. 231 SchKG). Für den Fall, dass das Konkursamt sich entschliesst, die fraglichen Vermögenswerte - nach Bestimmung der zu verwertenden Marken - erneut durch Freihandverkauf zu verwerten, wird es allerdings Art. 256 Abs. 2-4 SchKG berücksichtigen und die Interessen der Gläubiger bestmöglich wahren (Art. 231 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist nicht erforderlich, auf weitere im vorliegenden Verfahren erhobene Rügen vorweg Stellung zu nehmen.
3. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde begründet und der angefochtene Beschluss, mit dem die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung verneint worden ist, aufzuheben. In der Sache ist die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung vom 20. August 2003 festzustellen.
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Freihandverkaufsverfügung; Nichtigkeit (Art. 22 SchKG) wegen inhaltlicher Mängel. Eine Freihandverkaufsverfügung ist nichtig, wenn die Umschreibung des zu verwertenden Objekts den Anforderungen zur Individualisierung nicht genügt (E. 2.1).
Bei der Verwertung von registrierten Immaterialgüterrechten - im konkreten Fall Marken - ist zur Individualisierung die Erwähnung der wichtigsten Registerangaben erforderlich (E. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 238
A. Am 8. Juli 2003 wurde über die Z. AG der Konkurs eröffnet und in der Folge die Durchführung des Konkurses im summarischen Verfahren angeordnet. Das Konkursamt Zug sandte am 20. August 2003 der W. GmbH den Kaufvertrag über "alle im Anhang aufgeführten Inventarpositionen und Marken" der Gemeinschuldnerin zum Pauschalpreis von Fr. 5'000.- und unterzeichnete den Vertrag, nachdem er von der Erwerberin unterzeichnet retourniert worden war. Am 5. Dezember 2003 machte das Konkursamt die Auflage (bis 29. Dezember 2003) von Kollokationsplan und Inventar im Schweizerischen Handelsamtsblatt und im Amtsblatt des Kantons Zug bekannt.
B. Am 6. Januar 2004 teilte die X. AG, Alleinaktionärin der Gemeinschuldnerin, dem Konkursamt mit, dass sie bereit wäre, für die vom Freihandverkauf erfassten Vermögenswerte (insbesondere die Marken) Fr. 150'000.- zu bezahlen. Gleichzeitig erhob sie sowie Y., vormalige Verwaltungsratspräsidentin der Gemeinschuldnerin, Beschwerde gegen den Freihandverkauf bei der Justizkommission des Obergerichts als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Mit Beschluss vom 18. Oktober 2004 trat die Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein.
C. Die X. AG und Y. haben den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 1. November 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen, es sei die Nichtigkeit des Freihandverkaufs vom 20. August 2003 festzustellen; eventuell sei der Freihandverkauf aufzuheben. Weiter seien der X. AG die mit dem Freihandverkauf übertragenen Marken "V." (Schweizer Marke, Internationale Marke, US-Marke) zuzusprechen; eventuell sei der Freihandverkauf erneut durchzuführen.
Das Bundesgericht stellt die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, im Vertrag zwischen dem Konkursamt und der Beschwerdegegnerin vom 20. August 2003 sei der Kaufgegenstand ("alle im Anhang aufgeführten Inventarpositionen und Marken") in Bezug auf die Marken nicht genügend individualisiert. Es sei nicht klar, welche Marke übertragen werden solle, da weder im Anhang zum Freihandverkauf noch im Konkursinventar die Markenrechte verzeichnet seien. Daher sei der Freihandverkauf nichtig.
2.1 Verfügungen, die gegen im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassene Vorschriften verstossen, sind nichtig (Art. 22 Abs. 1 SchKG). Gegen öffentliche Interessen verstossen betreibungsrechtliche Anordnungen, die unvollständig oder unbestimmt sind (IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen, in: BlSchK 1944 S. 134; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, N. 22 und 40 zu Art. 22 SchKG). So ist eine Pfändung nichtig, wenn der Beamte nicht genau angibt, welche Vermögenswerte mit Beschlag belegt sind (BGE 114 III 75 E. 1 S. 76). Die gleichen Grundsätze gelten für den Inhalt der Freihandverkaufsverfügung: Wenn die Umschreibung des zu verwertenden Objekts mangelhaft, unklar oder mehrdeutig ist, so dass eine Individualisierung nicht möglich ist, führt dies zur Nichtigkeit (LORANDI, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Diss. St. Gallen 1993, S. 194).
2.2 Die Beschwerdegegnerin macht in Bezug auf die Individualisierung der verkauften Marken geltend, wegen der fehlenden Präzisierung könne davon ausgegangen werden, dass sämtliche Marken "V" übertragen worden seien, "da es keinen Sinn macht, die eine Marke zu übertragen und die andere nicht"; sodann seien die Vertragsparteien davon ausgegangen, dass sämtliche Marken (Schweizer Marke, Internationale Marke, US-Marke) gemeint seien. Diese Vorbringen zur Auslegung der Verfügung sind unbehelflich. Der Freihandverkauf wird rechtlich als Verwertungsakt und damit als Verwaltungsverfügung qualifiziert (BGE 106 III 79 E. 4 S. 82; BGE 128 III 104 E. 3a S. 107; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 26 Rz. 24, § 27 Rz. 44, § 47 Rz. 26; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 5 zu Art. 143b SchKG). Wohl sind die privatrechtlichen Regeln über die Willenserklärungen im Allgemeinen und jene über den Vertragsschluss im Besonderen analog anzuwenden (Urteil des Bundesgerichts 7B.167/1999 vom 1. November 1999, E. 4; LORANDI, Freihandverkauf, a.a.O., S. 59 und S. 68). Die Notwendigkeit der Zustimmung des Erwerbers zur Freihandverkaufsverfügung ändert indessen nichts daran, dass die Behörde die zwangsvollstreckungsrechtliche Enteignung der Gemeinschuldnerin nach Massgabe des Gesetzes vornimmt bzw. vornehmen muss (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 186 Rz. 899).
2.3 Es bleibt zu prüfen, ob die hier zu verwertenden, aus den Aktiven der Konkursmasse ausscheidenden Markenrechte mit der gesetzlich geforderten Bestimmtheit individualisiert sind.
2.3.1 Nach dem angefochtenen Beschluss und dem (in den Akten liegenden) Kaufvertrag vom 20. August 2003 geht hervor, dass das Konkursamt für die Konkursmasse "alle im Anhang aufgeführten Inventarpositionen und Marken" der Beschwerdegegnerin verkauft hat. Die Aufsichtsbehörde hat im angefochtenen Beschluss keine Sachverhaltsfeststellungen in Bezug auf die Marke(n) oder den im Kaufvertrag erwähnten Anhang getroffen. Im in den Akten liegenden Inventar vom 15. Mai 2003, das offenbar (von der Beschwerdegegnerin unbestritten) dem Kaufvertrag beigelegen hat, sind zahlreiche, detailliert bezeichnete Gegenstände (Mobiliar, Laboreinrichtung, Werkstatt, Fertigprodukte etc.), aber keine Markenrechte aufgeführt. Die Aufsichtsbehörde hat einzig festgehalten, dass im Konkursinventar unter Ziffer II (Bewegliche Sachen) das "Inventar gemäss Listen" mit einem Schätzwert von Fr. 5'000.- aufgeführt sei und auf den Kaufvertrag verwiesen werde. Im in den Akten liegenden Konkursinventar vom 5. Dezember 2003 sind keine Markenrechte aufgeführt. Dass dem Kaufvertrag das Schreiben der Patentanwälte R. & Co. vom 2. Juni 2003 an die Beschwerdegegnerin beigelegen habe, geht weder aus dem Kaufvertrag selber noch aus den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen hervor und wird von der Beschwerdegegnerin bestritten; im Übrigen lässt sich daraus nicht entnehmen, welche der erwähnten Marken vom Konkursamt der Beschwerdegegnerin verkauft werden sollen.
2.3.2 Bei registrierten Immaterialgüterrechten als von der Zwangsvollstreckung erfassten Vermögenswerten sind allgemein die wichtigsten Registerangaben zu erwähnen (CORNAZ, L'exécution forcée des droits de propriété intellectuelle, Diss. Lausanne 2002, S. 147 Rz. 275). Bei der vorliegenden Freihandverkaufsverfügung ist indessen nicht hinreichend bestimmt, welche Marken verwertet worden sind, denn es fehlt insbesondere die erforderliche eindeutige Bezeichnung (insbesondere der Registernummer) der - offenbar in verschiedenen Registern - eingetragenen Marken (vgl. CORNAZ, a.a.O.). Sollen mit der Verfügung alle "im Anhang aufgeführten" Marken veräussert werden, erscheint der Kaufvertrag insofern als widersprüchlich, als er einerseits die Markenrechte als Kaufgegenstand bezeichnet, auf der massgeblichen Liste andererseits auf deren Veräusserung verzichtet. Sollen hingegen "alle Marken" veräussert werden, ist die Verfügung inhaltlich mangelhaft: So wenig wie eine Pfändungsurkunde den Bestimmtheitsanforderungen genügt, wenn darin "alle Fauteuils" oder "sämtliches Mobiliar im Salon" als beschlagnahmte Gegenstände aufgeführt sind (IMBODEN, a.a.O.; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, a.a.O.), so wenig kann die fragliche Freihandverkaufsverfügung den erwähnten Anforderungen genügen, wenn damit ohne nähere Individualisierung "alle Marken" verwertet werden sollen. Daher muss die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung vom 20. August 2003 festgestellt werden, soweit damit "alle Marken" freihändig verkauft werden sollen.
2.4 Was die freihändige Verwertung der übrigen "im Anhang aufgeführten Inventarpositionen" anbelangt, so wird eine fehlende Bestimmtheit weder geltend gemacht noch ist eine solche ersichtlich. Allerdings deckt sich die Zustimmung der Beschwerdegegnerin als Erwerberin bzw. deren Einverständnis, Fr. 5'000.- zu bezahlen, nicht vollständig mit der strittigen Freihandverkaufsverfügung (vgl. LORANDI, Freihandverkauf, a.a.O., S. 69 und S. 190). Da die Übertragung der Marke(n) nicht nur einen nebensächlichen, sondern einen objektiv wesentlichen Punkt (Kaufgegenstand) der Verfügung darstellt, muss - mangels Zustimmung - die Nichtigkeit der ganzen Freihandverkaufsverfügung festgestellt werden (LORANDI, Freihandverkauf, a.a.O., S. 32; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 186 Rz. 898).
2.5 Der weitere Antrag der Beschwerdeführerin X. AG auf Zusprechung von Markenrechten durch die erkennende Kammer ist unzulässig. Da feststeht, dass keine wirksame Freihandverkaufsverfügung vorliegt, wird das Konkursamt erneut zur Verwertung der fraglichen Vermögenswerte schreiten, wobei die Art der Verwertung im Ermessen des Konkursamtes steht (LUSTENBERGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 36 zu Art. 231 SchKG). Für den Fall, dass das Konkursamt sich entschliesst, die fraglichen Vermögenswerte - nach Bestimmung der zu verwertenden Marken - erneut durch Freihandverkauf zu verwerten, wird es allerdings Art. 256 Abs. 2-4 SchKG berücksichtigen und die Interessen der Gläubiger bestmöglich wahren (Art. 231 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist nicht erforderlich, auf weitere im vorliegenden Verfahren erhobene Rügen vorweg Stellung zu nehmen.
3. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde begründet und der angefochtene Beschluss, mit dem die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung verneint worden ist, aufzuheben. In der Sache ist die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung vom 20. August 2003 festzustellen.
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Décision de vente de gré à gré; nullité (art. 22 LP) pour vices du contenu. Une décision de vente de gré à gré est nulle si la description de l'objet à réaliser ne satisfait pas aux exigences d'individualisation (consid. 2.1).
Dans le cas de la réalisation de droits de la propriété intellectuelle enregistrés - des marques en l'espèce -, l'individualisation requiert la mention des données essentielles du registre (consid. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 238
A. Am 8. Juli 2003 wurde über die Z. AG der Konkurs eröffnet und in der Folge die Durchführung des Konkurses im summarischen Verfahren angeordnet. Das Konkursamt Zug sandte am 20. August 2003 der W. GmbH den Kaufvertrag über "alle im Anhang aufgeführten Inventarpositionen und Marken" der Gemeinschuldnerin zum Pauschalpreis von Fr. 5'000.- und unterzeichnete den Vertrag, nachdem er von der Erwerberin unterzeichnet retourniert worden war. Am 5. Dezember 2003 machte das Konkursamt die Auflage (bis 29. Dezember 2003) von Kollokationsplan und Inventar im Schweizerischen Handelsamtsblatt und im Amtsblatt des Kantons Zug bekannt.
B. Am 6. Januar 2004 teilte die X. AG, Alleinaktionärin der Gemeinschuldnerin, dem Konkursamt mit, dass sie bereit wäre, für die vom Freihandverkauf erfassten Vermögenswerte (insbesondere die Marken) Fr. 150'000.- zu bezahlen. Gleichzeitig erhob sie sowie Y., vormalige Verwaltungsratspräsidentin der Gemeinschuldnerin, Beschwerde gegen den Freihandverkauf bei der Justizkommission des Obergerichts als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Mit Beschluss vom 18. Oktober 2004 trat die Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein.
C. Die X. AG und Y. haben den Beschluss der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 1. November 2004 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragen, es sei die Nichtigkeit des Freihandverkaufs vom 20. August 2003 festzustellen; eventuell sei der Freihandverkauf aufzuheben. Weiter seien der X. AG die mit dem Freihandverkauf übertragenen Marken "V." (Schweizer Marke, Internationale Marke, US-Marke) zuzusprechen; eventuell sei der Freihandverkauf erneut durchzuführen.
Das Bundesgericht stellt die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, im Vertrag zwischen dem Konkursamt und der Beschwerdegegnerin vom 20. August 2003 sei der Kaufgegenstand ("alle im Anhang aufgeführten Inventarpositionen und Marken") in Bezug auf die Marken nicht genügend individualisiert. Es sei nicht klar, welche Marke übertragen werden solle, da weder im Anhang zum Freihandverkauf noch im Konkursinventar die Markenrechte verzeichnet seien. Daher sei der Freihandverkauf nichtig.
2.1 Verfügungen, die gegen im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassene Vorschriften verstossen, sind nichtig (Art. 22 Abs. 1 SchKG). Gegen öffentliche Interessen verstossen betreibungsrechtliche Anordnungen, die unvollständig oder unbestimmt sind (IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen, in: BlSchK 1944 S. 134; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, N. 22 und 40 zu Art. 22 SchKG). So ist eine Pfändung nichtig, wenn der Beamte nicht genau angibt, welche Vermögenswerte mit Beschlag belegt sind (BGE 114 III 75 E. 1 S. 76). Die gleichen Grundsätze gelten für den Inhalt der Freihandverkaufsverfügung: Wenn die Umschreibung des zu verwertenden Objekts mangelhaft, unklar oder mehrdeutig ist, so dass eine Individualisierung nicht möglich ist, führt dies zur Nichtigkeit (LORANDI, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Diss. St. Gallen 1993, S. 194).
2.2 Die Beschwerdegegnerin macht in Bezug auf die Individualisierung der verkauften Marken geltend, wegen der fehlenden Präzisierung könne davon ausgegangen werden, dass sämtliche Marken "V" übertragen worden seien, "da es keinen Sinn macht, die eine Marke zu übertragen und die andere nicht"; sodann seien die Vertragsparteien davon ausgegangen, dass sämtliche Marken (Schweizer Marke, Internationale Marke, US-Marke) gemeint seien. Diese Vorbringen zur Auslegung der Verfügung sind unbehelflich. Der Freihandverkauf wird rechtlich als Verwertungsakt und damit als Verwaltungsverfügung qualifiziert (BGE 106 III 79 E. 4 S. 82; BGE 128 III 104 E. 3a S. 107; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 26 Rz. 24, § 27 Rz. 44, § 47 Rz. 26; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 5 zu Art. 143b SchKG). Wohl sind die privatrechtlichen Regeln über die Willenserklärungen im Allgemeinen und jene über den Vertragsschluss im Besonderen analog anzuwenden (Urteil des Bundesgerichts 7B.167/1999 vom 1. November 1999, E. 4; LORANDI, Freihandverkauf, a.a.O., S. 59 und S. 68). Die Notwendigkeit der Zustimmung des Erwerbers zur Freihandverkaufsverfügung ändert indessen nichts daran, dass die Behörde die zwangsvollstreckungsrechtliche Enteignung der Gemeinschuldnerin nach Massgabe des Gesetzes vornimmt bzw. vornehmen muss (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 186 Rz. 899).
2.3 Es bleibt zu prüfen, ob die hier zu verwertenden, aus den Aktiven der Konkursmasse ausscheidenden Markenrechte mit der gesetzlich geforderten Bestimmtheit individualisiert sind.
2.3.1 Nach dem angefochtenen Beschluss und dem (in den Akten liegenden) Kaufvertrag vom 20. August 2003 geht hervor, dass das Konkursamt für die Konkursmasse "alle im Anhang aufgeführten Inventarpositionen und Marken" der Beschwerdegegnerin verkauft hat. Die Aufsichtsbehörde hat im angefochtenen Beschluss keine Sachverhaltsfeststellungen in Bezug auf die Marke(n) oder den im Kaufvertrag erwähnten Anhang getroffen. Im in den Akten liegenden Inventar vom 15. Mai 2003, das offenbar (von der Beschwerdegegnerin unbestritten) dem Kaufvertrag beigelegen hat, sind zahlreiche, detailliert bezeichnete Gegenstände (Mobiliar, Laboreinrichtung, Werkstatt, Fertigprodukte etc.), aber keine Markenrechte aufgeführt. Die Aufsichtsbehörde hat einzig festgehalten, dass im Konkursinventar unter Ziffer II (Bewegliche Sachen) das "Inventar gemäss Listen" mit einem Schätzwert von Fr. 5'000.- aufgeführt sei und auf den Kaufvertrag verwiesen werde. Im in den Akten liegenden Konkursinventar vom 5. Dezember 2003 sind keine Markenrechte aufgeführt. Dass dem Kaufvertrag das Schreiben der Patentanwälte R. & Co. vom 2. Juni 2003 an die Beschwerdegegnerin beigelegen habe, geht weder aus dem Kaufvertrag selber noch aus den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen hervor und wird von der Beschwerdegegnerin bestritten; im Übrigen lässt sich daraus nicht entnehmen, welche der erwähnten Marken vom Konkursamt der Beschwerdegegnerin verkauft werden sollen.
2.3.2 Bei registrierten Immaterialgüterrechten als von der Zwangsvollstreckung erfassten Vermögenswerten sind allgemein die wichtigsten Registerangaben zu erwähnen (CORNAZ, L'exécution forcée des droits de propriété intellectuelle, Diss. Lausanne 2002, S. 147 Rz. 275). Bei der vorliegenden Freihandverkaufsverfügung ist indessen nicht hinreichend bestimmt, welche Marken verwertet worden sind, denn es fehlt insbesondere die erforderliche eindeutige Bezeichnung (insbesondere der Registernummer) der - offenbar in verschiedenen Registern - eingetragenen Marken (vgl. CORNAZ, a.a.O.). Sollen mit der Verfügung alle "im Anhang aufgeführten" Marken veräussert werden, erscheint der Kaufvertrag insofern als widersprüchlich, als er einerseits die Markenrechte als Kaufgegenstand bezeichnet, auf der massgeblichen Liste andererseits auf deren Veräusserung verzichtet. Sollen hingegen "alle Marken" veräussert werden, ist die Verfügung inhaltlich mangelhaft: So wenig wie eine Pfändungsurkunde den Bestimmtheitsanforderungen genügt, wenn darin "alle Fauteuils" oder "sämtliches Mobiliar im Salon" als beschlagnahmte Gegenstände aufgeführt sind (IMBODEN, a.a.O.; LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, a.a.O.), so wenig kann die fragliche Freihandverkaufsverfügung den erwähnten Anforderungen genügen, wenn damit ohne nähere Individualisierung "alle Marken" verwertet werden sollen. Daher muss die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung vom 20. August 2003 festgestellt werden, soweit damit "alle Marken" freihändig verkauft werden sollen.
2.4 Was die freihändige Verwertung der übrigen "im Anhang aufgeführten Inventarpositionen" anbelangt, so wird eine fehlende Bestimmtheit weder geltend gemacht noch ist eine solche ersichtlich. Allerdings deckt sich die Zustimmung der Beschwerdegegnerin als Erwerberin bzw. deren Einverständnis, Fr. 5'000.- zu bezahlen, nicht vollständig mit der strittigen Freihandverkaufsverfügung (vgl. LORANDI, Freihandverkauf, a.a.O., S. 69 und S. 190). Da die Übertragung der Marke(n) nicht nur einen nebensächlichen, sondern einen objektiv wesentlichen Punkt (Kaufgegenstand) der Verfügung darstellt, muss - mangels Zustimmung - die Nichtigkeit der ganzen Freihandverkaufsverfügung festgestellt werden (LORANDI, Freihandverkauf, a.a.O., S. 32; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 186 Rz. 898).
2.5 Der weitere Antrag der Beschwerdeführerin X. AG auf Zusprechung von Markenrechten durch die erkennende Kammer ist unzulässig. Da feststeht, dass keine wirksame Freihandverkaufsverfügung vorliegt, wird das Konkursamt erneut zur Verwertung der fraglichen Vermögenswerte schreiten, wobei die Art der Verwertung im Ermessen des Konkursamtes steht (LUSTENBERGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 36 zu Art. 231 SchKG). Für den Fall, dass das Konkursamt sich entschliesst, die fraglichen Vermögenswerte - nach Bestimmung der zu verwertenden Marken - erneut durch Freihandverkauf zu verwerten, wird es allerdings Art. 256 Abs. 2-4 SchKG berücksichtigen und die Interessen der Gläubiger bestmöglich wahren (Art. 231 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist nicht erforderlich, auf weitere im vorliegenden Verfahren erhobene Rügen vorweg Stellung zu nehmen.
3. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde begründet und der angefochtene Beschluss, mit dem die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung verneint worden ist, aufzuheben. In der Sache ist die Nichtigkeit der Freihandverkaufsverfügung vom 20. August 2003 festzustellen.
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Decisione di procedere ad una vendita a trattative private; nullità (art. 22 LEF) per vizi di contenuto. Una decisione di vendere a trattative private è nulla se la descrizione dei beni da realizzare non soddisfa le esigenze di individualizzazione (consid. 2.1).
Nel caso della realizzazione di diritti immateriali registrati - nella fattispecie dei marchi - l'individualizzazione richiede la menzione delle indicazioni essenziali del registro (consid. 2.3).
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Sachverhalt ab Seite 244
A. X. (Kläger) arbeitete seit dem 1. Januar 1987 bei der Y. AG (Beklagte). Nachdem er im Dezember 1996 einen Herzinfarkt erlitten hatte und in der Folge nur noch teilweise bzw. gar nicht mehr arbeitsfähig war, kündigte ihm die Beklagte am 23. April 2002 auf den 31. Juli 2002.
B. Mit Klage vom 11. Dezember 2002 beantragte der Kläger bei der Gewerbekammer des Bezirksgerichts der Sense, die Beklagte sei teilklageweise zu verurteilen, ihm einen gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 30'000.- nicht erreichenden Betrag zuzüglich Zins zu zahlen und ein Arbeitszeugnis auszustellen. Mit Urteil vom 13. August 2003 wies die Gewerbekammer die Klage ab und auferlegte die Parteikosten dem Kläger.
Eine dagegen gerichtete kantonalrechtliche Berufung des Klägers wies das Kantonsgericht Freiburg am 27. Juli 2004 ab, soweit sie sich gegen die Parteikostenverlegung der Gewerbekammer richtete. Im Übrigen trat das Gericht auf das Rechtsmittel nicht ein, weil der Kläger den begehrten Betrag im Berufungsverfahren nicht ausreichend beziffert habe, und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C. Der Kläger gelangt gegen dieses Urteil mit Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt in erster Linie, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das von ihr gestellte Rechtsbegehren zu beurteilen. Die Y. AG beantragt die Abweisung des Rechtsmittels.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Der Kläger bringt schliesslich vor, die Bestimmung von Art. 336a Abs. 2 OR stelle die Festsetzung der vorliegend unter anderem eingeklagten Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung in das Ermessen des Richters. In diesem Fall dürfe von Bundesrechts wegen nicht verlangt werden, dass der Kläger seine Forderung im kantonalen Verfahren genau beziffere. Damit würde die derogatorische Kraft des Bundesrechts missachtet. Er verweist diesbezüglich auf BGE 116 II 215 E. 4a S. 219.
5.1 Das Bundesgericht hatte in diesem Entscheid einen Verstoss gegen Bundesrecht bejaht, weil die Vorinstanz von einem Kläger, der seinen Mäklerlohn eingeklagt hatte, gestützt auf das kantonale Prozessrecht ein genau beziffertes Rechtsbegehren verlangte, obgleich er den Kaufpreis, auf dem sich der Lohn berechnete, nicht kannte und nicht kennen konnte. Es ging dabei davon aus, dass eine Prozessvorschrift, wonach die Rechtsbegehren der Parteien klar und deutlich zu formulieren sind und hinreichend bestimmt lauten müssen, nicht zu beanstanden ist; den Kantonen sei es im Grundsatz nicht verwehrt, in Forderungsstreitigkeiten die genaue Bezifferung des geforderten Betrages zu verlangen (vgl. zu den Gründen, die in der Literatur dafür angeführt werden, eine genaue Bezifferung des Rechtsbegehrens zu verlangen: GULDENER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 193; derselbe, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 80/1961 II S. 60; VOGEL/SPÜHLER, Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Bern 2003, S. 188; VOGEL, Die Stufenklage und die dienende Funktion des Zivilprozessrechts, recht 10/1992 S. 58 f.; kritisch zu den von diesen Autoren vertretenen Gründen: PETER LOOSLI, Die unbezifferte Forderungsklage, Diss. Zürich 1977, S. 74 ff.). Wie das Bundesgericht weiter festhielt, gilt dieser Grundsatz indessen nicht ohne Ausnahmen. So muss das kantonale Prozessrecht unbezifferte Rechtsbegehren zunächst dort zulassen, wo das Bundesprivatrecht sie ausdrücklich vorsieht; überdies dürfe ein genau beziffertes Begehren auch nicht verlangt werden, wenn das Bundesrecht das Gericht auf sein Ermessen verweise, wie beispielsweise in Art. 42 Abs. 2 OR. In den Fällen richterlichen Ermessens begrenze das Bundesrecht insoweit allerdings lediglich die Anforderungen an die materielle Substanziierung der Forderung, nehme dagegen den Kantonen nicht auch die Möglichkeit, aus formellen Gründen eine rahmenmässige Bezifferung der Klageforderung zu verlangen. Ferner führte das Gericht aus, dass es das bundesprivatrechtliche Verwirklichungsverbot (recte: Verwirklichungsgebot) nicht zulasse, eine Bezifferung der Klageforderung zu verlangen, wo der Kläger nicht in der Lage sei, die Höhe seines Anspruchs genau anzugeben, oder diese Angabe unzumutbar erscheine. Unzumutbar erscheine die genaue Bezifferung, wenn erst das Beweisverfahren die Grundlage für die Berechnung der Forderung abgebe. In entsprechenden Fällen sei dem Kläger zu gestatten, die Präzisierung erst nach Abschluss des Beweisverfahrens vorzunehmen (vgl. zum Ganzen BGE 116 II 215 E. 4a S. 219 mit zahlreichen Hinweisen; VOGEL, a.a.O., recht 10/1992 S. 58 ff.).
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das Bundesrecht den Kantonen die Zulassung unbezifferter Rechtsbegehren in Ermessensfällen nur vorschreibt, wenn dem Gericht bei der Feststellung des erheblichen Sachverhalts ein Ermessen zukommt und sich die bezifferbare Forderung erst aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt (vgl. für Art. 42 Abs. 2 OR: BGE 122 III 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). Das Urteil BGE 116 II 215 ff. wurde in der Lehre denn auch zutreffend in diesem Sinne verstanden (vgl. VOGEL, a.a.O., recht 10/1992 S. 61). Nur dann drängt es sich auf, mit der genauen Bezifferung der Forderung bis zum Ende des Beweisverfahrens zuzuwarten. Demgegenüber kann das kantonale Prozessrecht eine genaue Bezifferung ohne weiteres verlangen, wenn das materielle Recht dem Gericht nicht bezüglich der Feststellung des erheblichen Sachverhalts ein Ermessen einräumt, sondern bloss bezüglich der Rechtsfolge. Diesfalls besteht kein besonderer Zusammenhang zwischen den durch das Ermessen bedingten Unsicherheiten und dem ausstehenden Beweisergebnis (vgl. dazu FRANK/ STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 2a zu § 264 ZPO und N. 29 zu § 61 ZPO, wo es als bundesrechtlich zulässig bezeichnet wird, dass das kantonale Prozessrecht den Kläger verpflichtet, die Bezifferung des Anspruchs spätestens nach Durchführung des Beweisverfahrens nachzuholen; ebenso GULDENER, Zivilprozessrecht, a.a.O., S. 193 Ziff. 2 und Fn. 8; derselbe, ZSR, a.a.O., S. 59 f. sowie VOGEL/ SPÜHLER, a.a.O., S. 188 f.; zu weitgehend dagegen LOOSLI, a.a.O., S. 62 ff., der die hier befürwortete Differenzierung nach Fällen mit Rechtsfolgeermessen und solchen mit Tatbestandsermessen ablehnt). Den Kantonen auch in solchen Fällen zu verbieten, ein beziffertes Rechtsbegehren zu verlangen, lässt sich mit dem Gebot, dem materiellen Bundesrecht zum Durchbruch zu verhelfen, nicht rechtfertigen.
5.2 Art. 336a Abs. 2 OR räumt dem Gericht ein Rechtsfolgeermessen ein (Art. 4 ZGB; BGE 123 III 391 E. 3c; vgl. dazu auch MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 28 ff. zu Art. 4 ZGB; DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 53 ff., 59 zu Art. 4 ZGB; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 336a OG; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 2 zu Art. 336a OG; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 3 zu Art. 336a OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 408 f.). Es geht nicht um ein Ermessen bezüglich der Sachverhaltsfeststellung wie bei Art. 42 Abs. 2 OR (vgl. dazu BGE 122 II 219 E. 3b S. 222). In der Literatur wird allerdings teilweise auch für diesen Fall die Forderung aufgestellt, vom Erfordernis der Bestimmtheit des Rechtsbegehrens abzusehen. Müsse der Kläger das Rechtsbegehren genau beziffern, trage er wegen des richterlichen Ermessens ein unzumutbares Prozessrisiko (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 6 zu Art. 336a OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 171 Fn. 69; vgl. dazu auch LOOSLI, a.a.O., S. 17 mit Hinweisen sowie S. 78 ff.).
Es lässt sich in der Tat nicht von der Hand weisen, dass der Kläger das Risiko trägt, den richterlichen Ermessensentscheid falsch eingeschätzt zu haben, und damit entweder Parteikosten tragen zu müssen, weil er überklagt hat, oder weniger zu erhalten, als das Gericht eigentlich angemessen findet, weil er zu wenig gefordert hat. Das trifft aber auf alle Rechtsstreitigkeiten zu, bei denen dem Gericht ein Rechtsfolgeermessen zusteht. Auch in Bereichen, in denen das Gesetz dem Gericht kein Ermessen einräumt, die Rechtslage aber unklar ist, so dass unterschiedliche Rechtsstandpunkte in guten Treuen vertreten werden können, tragen die Parteien das Risiko bei einem in guten Treuen geführten Prozess ganz oder teilweise zu unterliegen. Es handelt sich bei solchen Unsicherheiten somit um ein übliches Prozessrisiko, das dem Erfordernis einer genauen Bezifferung des Rechtsbegehrens nicht entgegen stehen kann, soweit daran überhaupt festgehalten werden soll. Solchen Risiken kann ohne weiteres bei der Kostenregelung Rechnung getragen werden. Diese erfolgt bei teilweisem Obsiegen einer Partei regelmässig nicht mathematisch genau im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens. Vielmehr kann sehr wohl der Umstand berücksichtigt werden, dass eine Partei bloss dem Betrag nach unterlegen ist, jedoch im Grundsatz obsiegt hat (vgl. dazu beispielsweise LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N. 7a zu Art. 58 ZPO; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 16 und 19 zu § 64 ZPO).
5.3 Entsprechend ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz im vorliegenden Fall auf Grund des kantonalen Prozessrechts eine genaue Bezifferung des eingeklagten Betrages verlangt hat, und auf das Rechtsmittel des Klägers materiell nicht eingetreten ist, weil er sein Rechtsbegehren nur dem Rahmen nach beziffert hat.
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Vorrang des Bundesrechts; Pflicht zur Bezifferung des Rechtsbegehrens. Das Bundesrecht schreibt den Kantonen die Zulassung unbezifferter Rechtsbegehren in "Ermessensfällen" nur vor, wenn dem Gericht bei der Feststellung des erheblichen Sachverhalts ein Ermessen zukommt, nicht aber, wenn das materielle Bundesrecht dem Gericht nur bezüglich der Rechtsfolge Ermessen einräumt. Anwendung auf den Fall von Art. 336a Abs. 2 OR (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 244
A. X. (Kläger) arbeitete seit dem 1. Januar 1987 bei der Y. AG (Beklagte). Nachdem er im Dezember 1996 einen Herzinfarkt erlitten hatte und in der Folge nur noch teilweise bzw. gar nicht mehr arbeitsfähig war, kündigte ihm die Beklagte am 23. April 2002 auf den 31. Juli 2002.
B. Mit Klage vom 11. Dezember 2002 beantragte der Kläger bei der Gewerbekammer des Bezirksgerichts der Sense, die Beklagte sei teilklageweise zu verurteilen, ihm einen gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 30'000.- nicht erreichenden Betrag zuzüglich Zins zu zahlen und ein Arbeitszeugnis auszustellen. Mit Urteil vom 13. August 2003 wies die Gewerbekammer die Klage ab und auferlegte die Parteikosten dem Kläger.
Eine dagegen gerichtete kantonalrechtliche Berufung des Klägers wies das Kantonsgericht Freiburg am 27. Juli 2004 ab, soweit sie sich gegen die Parteikostenverlegung der Gewerbekammer richtete. Im Übrigen trat das Gericht auf das Rechtsmittel nicht ein, weil der Kläger den begehrten Betrag im Berufungsverfahren nicht ausreichend beziffert habe, und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C. Der Kläger gelangt gegen dieses Urteil mit Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt in erster Linie, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das von ihr gestellte Rechtsbegehren zu beurteilen. Die Y. AG beantragt die Abweisung des Rechtsmittels.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Der Kläger bringt schliesslich vor, die Bestimmung von Art. 336a Abs. 2 OR stelle die Festsetzung der vorliegend unter anderem eingeklagten Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung in das Ermessen des Richters. In diesem Fall dürfe von Bundesrechts wegen nicht verlangt werden, dass der Kläger seine Forderung im kantonalen Verfahren genau beziffere. Damit würde die derogatorische Kraft des Bundesrechts missachtet. Er verweist diesbezüglich auf BGE 116 II 215 E. 4a S. 219.
5.1 Das Bundesgericht hatte in diesem Entscheid einen Verstoss gegen Bundesrecht bejaht, weil die Vorinstanz von einem Kläger, der seinen Mäklerlohn eingeklagt hatte, gestützt auf das kantonale Prozessrecht ein genau beziffertes Rechtsbegehren verlangte, obgleich er den Kaufpreis, auf dem sich der Lohn berechnete, nicht kannte und nicht kennen konnte. Es ging dabei davon aus, dass eine Prozessvorschrift, wonach die Rechtsbegehren der Parteien klar und deutlich zu formulieren sind und hinreichend bestimmt lauten müssen, nicht zu beanstanden ist; den Kantonen sei es im Grundsatz nicht verwehrt, in Forderungsstreitigkeiten die genaue Bezifferung des geforderten Betrages zu verlangen (vgl. zu den Gründen, die in der Literatur dafür angeführt werden, eine genaue Bezifferung des Rechtsbegehrens zu verlangen: GULDENER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 193; derselbe, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 80/1961 II S. 60; VOGEL/SPÜHLER, Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Bern 2003, S. 188; VOGEL, Die Stufenklage und die dienende Funktion des Zivilprozessrechts, recht 10/1992 S. 58 f.; kritisch zu den von diesen Autoren vertretenen Gründen: PETER LOOSLI, Die unbezifferte Forderungsklage, Diss. Zürich 1977, S. 74 ff.). Wie das Bundesgericht weiter festhielt, gilt dieser Grundsatz indessen nicht ohne Ausnahmen. So muss das kantonale Prozessrecht unbezifferte Rechtsbegehren zunächst dort zulassen, wo das Bundesprivatrecht sie ausdrücklich vorsieht; überdies dürfe ein genau beziffertes Begehren auch nicht verlangt werden, wenn das Bundesrecht das Gericht auf sein Ermessen verweise, wie beispielsweise in Art. 42 Abs. 2 OR. In den Fällen richterlichen Ermessens begrenze das Bundesrecht insoweit allerdings lediglich die Anforderungen an die materielle Substanziierung der Forderung, nehme dagegen den Kantonen nicht auch die Möglichkeit, aus formellen Gründen eine rahmenmässige Bezifferung der Klageforderung zu verlangen. Ferner führte das Gericht aus, dass es das bundesprivatrechtliche Verwirklichungsverbot (recte: Verwirklichungsgebot) nicht zulasse, eine Bezifferung der Klageforderung zu verlangen, wo der Kläger nicht in der Lage sei, die Höhe seines Anspruchs genau anzugeben, oder diese Angabe unzumutbar erscheine. Unzumutbar erscheine die genaue Bezifferung, wenn erst das Beweisverfahren die Grundlage für die Berechnung der Forderung abgebe. In entsprechenden Fällen sei dem Kläger zu gestatten, die Präzisierung erst nach Abschluss des Beweisverfahrens vorzunehmen (vgl. zum Ganzen BGE 116 II 215 E. 4a S. 219 mit zahlreichen Hinweisen; VOGEL, a.a.O., recht 10/1992 S. 58 ff.).
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das Bundesrecht den Kantonen die Zulassung unbezifferter Rechtsbegehren in Ermessensfällen nur vorschreibt, wenn dem Gericht bei der Feststellung des erheblichen Sachverhalts ein Ermessen zukommt und sich die bezifferbare Forderung erst aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt (vgl. für Art. 42 Abs. 2 OR: BGE 122 III 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). Das Urteil BGE 116 II 215 ff. wurde in der Lehre denn auch zutreffend in diesem Sinne verstanden (vgl. VOGEL, a.a.O., recht 10/1992 S. 61). Nur dann drängt es sich auf, mit der genauen Bezifferung der Forderung bis zum Ende des Beweisverfahrens zuzuwarten. Demgegenüber kann das kantonale Prozessrecht eine genaue Bezifferung ohne weiteres verlangen, wenn das materielle Recht dem Gericht nicht bezüglich der Feststellung des erheblichen Sachverhalts ein Ermessen einräumt, sondern bloss bezüglich der Rechtsfolge. Diesfalls besteht kein besonderer Zusammenhang zwischen den durch das Ermessen bedingten Unsicherheiten und dem ausstehenden Beweisergebnis (vgl. dazu FRANK/ STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 2a zu § 264 ZPO und N. 29 zu § 61 ZPO, wo es als bundesrechtlich zulässig bezeichnet wird, dass das kantonale Prozessrecht den Kläger verpflichtet, die Bezifferung des Anspruchs spätestens nach Durchführung des Beweisverfahrens nachzuholen; ebenso GULDENER, Zivilprozessrecht, a.a.O., S. 193 Ziff. 2 und Fn. 8; derselbe, ZSR, a.a.O., S. 59 f. sowie VOGEL/ SPÜHLER, a.a.O., S. 188 f.; zu weitgehend dagegen LOOSLI, a.a.O., S. 62 ff., der die hier befürwortete Differenzierung nach Fällen mit Rechtsfolgeermessen und solchen mit Tatbestandsermessen ablehnt). Den Kantonen auch in solchen Fällen zu verbieten, ein beziffertes Rechtsbegehren zu verlangen, lässt sich mit dem Gebot, dem materiellen Bundesrecht zum Durchbruch zu verhelfen, nicht rechtfertigen.
5.2 Art. 336a Abs. 2 OR räumt dem Gericht ein Rechtsfolgeermessen ein (Art. 4 ZGB; BGE 123 III 391 E. 3c; vgl. dazu auch MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 28 ff. zu Art. 4 ZGB; DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 53 ff., 59 zu Art. 4 ZGB; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 336a OG; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 2 zu Art. 336a OG; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 3 zu Art. 336a OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 408 f.). Es geht nicht um ein Ermessen bezüglich der Sachverhaltsfeststellung wie bei Art. 42 Abs. 2 OR (vgl. dazu BGE 122 II 219 E. 3b S. 222). In der Literatur wird allerdings teilweise auch für diesen Fall die Forderung aufgestellt, vom Erfordernis der Bestimmtheit des Rechtsbegehrens abzusehen. Müsse der Kläger das Rechtsbegehren genau beziffern, trage er wegen des richterlichen Ermessens ein unzumutbares Prozessrisiko (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 6 zu Art. 336a OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 171 Fn. 69; vgl. dazu auch LOOSLI, a.a.O., S. 17 mit Hinweisen sowie S. 78 ff.).
Es lässt sich in der Tat nicht von der Hand weisen, dass der Kläger das Risiko trägt, den richterlichen Ermessensentscheid falsch eingeschätzt zu haben, und damit entweder Parteikosten tragen zu müssen, weil er überklagt hat, oder weniger zu erhalten, als das Gericht eigentlich angemessen findet, weil er zu wenig gefordert hat. Das trifft aber auf alle Rechtsstreitigkeiten zu, bei denen dem Gericht ein Rechtsfolgeermessen zusteht. Auch in Bereichen, in denen das Gesetz dem Gericht kein Ermessen einräumt, die Rechtslage aber unklar ist, so dass unterschiedliche Rechtsstandpunkte in guten Treuen vertreten werden können, tragen die Parteien das Risiko bei einem in guten Treuen geführten Prozess ganz oder teilweise zu unterliegen. Es handelt sich bei solchen Unsicherheiten somit um ein übliches Prozessrisiko, das dem Erfordernis einer genauen Bezifferung des Rechtsbegehrens nicht entgegen stehen kann, soweit daran überhaupt festgehalten werden soll. Solchen Risiken kann ohne weiteres bei der Kostenregelung Rechnung getragen werden. Diese erfolgt bei teilweisem Obsiegen einer Partei regelmässig nicht mathematisch genau im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens. Vielmehr kann sehr wohl der Umstand berücksichtigt werden, dass eine Partei bloss dem Betrag nach unterlegen ist, jedoch im Grundsatz obsiegt hat (vgl. dazu beispielsweise LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N. 7a zu Art. 58 ZPO; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 16 und 19 zu § 64 ZPO).
5.3 Entsprechend ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz im vorliegenden Fall auf Grund des kantonalen Prozessrechts eine genaue Bezifferung des eingeklagten Betrages verlangt hat, und auf das Rechtsmittel des Klägers materiell nicht eingetreten ist, weil er sein Rechtsbegehren nur dem Rahmen nach beziffert hat.
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Primauté du droit fédéral; obligation de chiffrer les conclusions. Le droit fédéral ne prescrit aux cantons d'admettre les conclusions non-chiffrées dans des "cas d'appréciation" que si un pouvoir d'appréciation est conféré au tribunal en matière de fixation de l'état de fait déterminant, mais non pas si le droit matériel fédéral ne concède au tribunal un pouvoir d'appréciation qu'en ce qui concerne la conséquence juridique. Application dans le cas de l'art. 336a al. 2 CO (consid. 5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 244
A. X. (Kläger) arbeitete seit dem 1. Januar 1987 bei der Y. AG (Beklagte). Nachdem er im Dezember 1996 einen Herzinfarkt erlitten hatte und in der Folge nur noch teilweise bzw. gar nicht mehr arbeitsfähig war, kündigte ihm die Beklagte am 23. April 2002 auf den 31. Juli 2002.
B. Mit Klage vom 11. Dezember 2002 beantragte der Kläger bei der Gewerbekammer des Bezirksgerichts der Sense, die Beklagte sei teilklageweise zu verurteilen, ihm einen gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 30'000.- nicht erreichenden Betrag zuzüglich Zins zu zahlen und ein Arbeitszeugnis auszustellen. Mit Urteil vom 13. August 2003 wies die Gewerbekammer die Klage ab und auferlegte die Parteikosten dem Kläger.
Eine dagegen gerichtete kantonalrechtliche Berufung des Klägers wies das Kantonsgericht Freiburg am 27. Juli 2004 ab, soweit sie sich gegen die Parteikostenverlegung der Gewerbekammer richtete. Im Übrigen trat das Gericht auf das Rechtsmittel nicht ein, weil der Kläger den begehrten Betrag im Berufungsverfahren nicht ausreichend beziffert habe, und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid.
C. Der Kläger gelangt gegen dieses Urteil mit Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt in erster Linie, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das von ihr gestellte Rechtsbegehren zu beurteilen. Die Y. AG beantragt die Abweisung des Rechtsmittels.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Der Kläger bringt schliesslich vor, die Bestimmung von Art. 336a Abs. 2 OR stelle die Festsetzung der vorliegend unter anderem eingeklagten Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung in das Ermessen des Richters. In diesem Fall dürfe von Bundesrechts wegen nicht verlangt werden, dass der Kläger seine Forderung im kantonalen Verfahren genau beziffere. Damit würde die derogatorische Kraft des Bundesrechts missachtet. Er verweist diesbezüglich auf BGE 116 II 215 E. 4a S. 219.
5.1 Das Bundesgericht hatte in diesem Entscheid einen Verstoss gegen Bundesrecht bejaht, weil die Vorinstanz von einem Kläger, der seinen Mäklerlohn eingeklagt hatte, gestützt auf das kantonale Prozessrecht ein genau beziffertes Rechtsbegehren verlangte, obgleich er den Kaufpreis, auf dem sich der Lohn berechnete, nicht kannte und nicht kennen konnte. Es ging dabei davon aus, dass eine Prozessvorschrift, wonach die Rechtsbegehren der Parteien klar und deutlich zu formulieren sind und hinreichend bestimmt lauten müssen, nicht zu beanstanden ist; den Kantonen sei es im Grundsatz nicht verwehrt, in Forderungsstreitigkeiten die genaue Bezifferung des geforderten Betrages zu verlangen (vgl. zu den Gründen, die in der Literatur dafür angeführt werden, eine genaue Bezifferung des Rechtsbegehrens zu verlangen: GULDENER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 193; derselbe, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, ZSR 80/1961 II S. 60; VOGEL/SPÜHLER, Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Bern 2003, S. 188; VOGEL, Die Stufenklage und die dienende Funktion des Zivilprozessrechts, recht 10/1992 S. 58 f.; kritisch zu den von diesen Autoren vertretenen Gründen: PETER LOOSLI, Die unbezifferte Forderungsklage, Diss. Zürich 1977, S. 74 ff.). Wie das Bundesgericht weiter festhielt, gilt dieser Grundsatz indessen nicht ohne Ausnahmen. So muss das kantonale Prozessrecht unbezifferte Rechtsbegehren zunächst dort zulassen, wo das Bundesprivatrecht sie ausdrücklich vorsieht; überdies dürfe ein genau beziffertes Begehren auch nicht verlangt werden, wenn das Bundesrecht das Gericht auf sein Ermessen verweise, wie beispielsweise in Art. 42 Abs. 2 OR. In den Fällen richterlichen Ermessens begrenze das Bundesrecht insoweit allerdings lediglich die Anforderungen an die materielle Substanziierung der Forderung, nehme dagegen den Kantonen nicht auch die Möglichkeit, aus formellen Gründen eine rahmenmässige Bezifferung der Klageforderung zu verlangen. Ferner führte das Gericht aus, dass es das bundesprivatrechtliche Verwirklichungsverbot (recte: Verwirklichungsgebot) nicht zulasse, eine Bezifferung der Klageforderung zu verlangen, wo der Kläger nicht in der Lage sei, die Höhe seines Anspruchs genau anzugeben, oder diese Angabe unzumutbar erscheine. Unzumutbar erscheine die genaue Bezifferung, wenn erst das Beweisverfahren die Grundlage für die Berechnung der Forderung abgebe. In entsprechenden Fällen sei dem Kläger zu gestatten, die Präzisierung erst nach Abschluss des Beweisverfahrens vorzunehmen (vgl. zum Ganzen BGE 116 II 215 E. 4a S. 219 mit zahlreichen Hinweisen; VOGEL, a.a.O., recht 10/1992 S. 58 ff.).
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das Bundesrecht den Kantonen die Zulassung unbezifferter Rechtsbegehren in Ermessensfällen nur vorschreibt, wenn dem Gericht bei der Feststellung des erheblichen Sachverhalts ein Ermessen zukommt und sich die bezifferbare Forderung erst aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt (vgl. für Art. 42 Abs. 2 OR: BGE 122 III 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). Das Urteil BGE 116 II 215 ff. wurde in der Lehre denn auch zutreffend in diesem Sinne verstanden (vgl. VOGEL, a.a.O., recht 10/1992 S. 61). Nur dann drängt es sich auf, mit der genauen Bezifferung der Forderung bis zum Ende des Beweisverfahrens zuzuwarten. Demgegenüber kann das kantonale Prozessrecht eine genaue Bezifferung ohne weiteres verlangen, wenn das materielle Recht dem Gericht nicht bezüglich der Feststellung des erheblichen Sachverhalts ein Ermessen einräumt, sondern bloss bezüglich der Rechtsfolge. Diesfalls besteht kein besonderer Zusammenhang zwischen den durch das Ermessen bedingten Unsicherheiten und dem ausstehenden Beweisergebnis (vgl. dazu FRANK/ STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 2a zu § 264 ZPO und N. 29 zu § 61 ZPO, wo es als bundesrechtlich zulässig bezeichnet wird, dass das kantonale Prozessrecht den Kläger verpflichtet, die Bezifferung des Anspruchs spätestens nach Durchführung des Beweisverfahrens nachzuholen; ebenso GULDENER, Zivilprozessrecht, a.a.O., S. 193 Ziff. 2 und Fn. 8; derselbe, ZSR, a.a.O., S. 59 f. sowie VOGEL/ SPÜHLER, a.a.O., S. 188 f.; zu weitgehend dagegen LOOSLI, a.a.O., S. 62 ff., der die hier befürwortete Differenzierung nach Fällen mit Rechtsfolgeermessen und solchen mit Tatbestandsermessen ablehnt). Den Kantonen auch in solchen Fällen zu verbieten, ein beziffertes Rechtsbegehren zu verlangen, lässt sich mit dem Gebot, dem materiellen Bundesrecht zum Durchbruch zu verhelfen, nicht rechtfertigen.
5.2 Art. 336a Abs. 2 OR räumt dem Gericht ein Rechtsfolgeermessen ein (Art. 4 ZGB; BGE 123 III 391 E. 3c; vgl. dazu auch MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 28 ff. zu Art. 4 ZGB; DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 53 ff., 59 zu Art. 4 ZGB; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 336a OG; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 2 zu Art. 336a OG; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 3 zu Art. 336a OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 408 f.). Es geht nicht um ein Ermessen bezüglich der Sachverhaltsfeststellung wie bei Art. 42 Abs. 2 OR (vgl. dazu BGE 122 II 219 E. 3b S. 222). In der Literatur wird allerdings teilweise auch für diesen Fall die Forderung aufgestellt, vom Erfordernis der Bestimmtheit des Rechtsbegehrens abzusehen. Müsse der Kläger das Rechtsbegehren genau beziffern, trage er wegen des richterlichen Ermessens ein unzumutbares Prozessrisiko (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 6 zu Art. 336a OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 171 Fn. 69; vgl. dazu auch LOOSLI, a.a.O., S. 17 mit Hinweisen sowie S. 78 ff.).
Es lässt sich in der Tat nicht von der Hand weisen, dass der Kläger das Risiko trägt, den richterlichen Ermessensentscheid falsch eingeschätzt zu haben, und damit entweder Parteikosten tragen zu müssen, weil er überklagt hat, oder weniger zu erhalten, als das Gericht eigentlich angemessen findet, weil er zu wenig gefordert hat. Das trifft aber auf alle Rechtsstreitigkeiten zu, bei denen dem Gericht ein Rechtsfolgeermessen zusteht. Auch in Bereichen, in denen das Gesetz dem Gericht kein Ermessen einräumt, die Rechtslage aber unklar ist, so dass unterschiedliche Rechtsstandpunkte in guten Treuen vertreten werden können, tragen die Parteien das Risiko bei einem in guten Treuen geführten Prozess ganz oder teilweise zu unterliegen. Es handelt sich bei solchen Unsicherheiten somit um ein übliches Prozessrisiko, das dem Erfordernis einer genauen Bezifferung des Rechtsbegehrens nicht entgegen stehen kann, soweit daran überhaupt festgehalten werden soll. Solchen Risiken kann ohne weiteres bei der Kostenregelung Rechnung getragen werden. Diese erfolgt bei teilweisem Obsiegen einer Partei regelmässig nicht mathematisch genau im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens. Vielmehr kann sehr wohl der Umstand berücksichtigt werden, dass eine Partei bloss dem Betrag nach unterlegen ist, jedoch im Grundsatz obsiegt hat (vgl. dazu beispielsweise LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N. 7a zu Art. 58 ZPO; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 16 und 19 zu § 64 ZPO).
5.3 Entsprechend ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz im vorliegenden Fall auf Grund des kantonalen Prozessrechts eine genaue Bezifferung des eingeklagten Betrages verlangt hat, und auf das Rechtsmittel des Klägers materiell nicht eingetreten ist, weil er sein Rechtsbegehren nur dem Rahmen nach beziffert hat.
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Preminenza del diritto federale; obbligo di indicare l'ammontare delle conclusioni. Nei casi in cui il giudice dispone di un potere d'apprezzamento, il diritto federale impone ai cantoni di ammettere la presentazione di conclusioni non cifrate solamente se l'apprezzamento lasciato al tribunale concerne l'accertamento dei fatti determinanti, non invece quando riguarda la decisione sulle conseguenze giuridiche. Applicazione nel caso regolato dall'art. 336a cpv. 2 CO (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 250
Y. reichte am 21. März 2001 beim Bezirksgericht Werdenberg gestützt auf Art. 115 ZGB die Scheidungsklage ein. X. widersetzte sich der Scheidung. Die Klage wurde am 29. April 2004 abgewiesen.
Gegen dieses Urteil gelangte Y. mit Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Er beantragte nunmehr, die Ehe gestützt auf den revidierten Art. 114 ZGB zu scheiden. Das Kantonsgericht sprach mit Entscheid vom 8. November 2004 die Scheidung der Parteien aus.
X. hat am 10. Dezember 2004 beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Entscheides und die Abweisung der Scheidungsklage. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur vorliegenden Berufung gibt die Frage, in welchem Zeitpunkt die gesetzliche Trennungsfrist von zwei Jahren erreicht sein muss, um gestützt auf den seit 1. Juni 2004 geltenden Art. 114 ZGB die Ehescheidung auszusprechen.
2.1 Bereits kurze Zeit nach Inkrafttreten des revidierten Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass das neue Recht kraft Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB unmittelbar auf die vor den kantonalen Instanzen hängigen Verfahren zur Anwendung gelange. Der Wortlaut dieser Bestimmung sei klar und bedürfe keiner Auslegung (BGE 126 III 404 E. 3a und 3c). Zudem seien gemäss Art. 7b Abs. 2 SchlT ZGB neue Rechtsbegehren zulässig, sofern sie durch den Wechsel des anwendbaren Rechts veranlasst werden. Daraus folge, dass auch das bereits vorhandene Scheidungsbegehren nunmehr auf Art. 114 ZGB gestützt werden könne. Es sei zudem logisch, dass die Trennungszeit von vier Jahren bei Inkrafttreten des neuen Rechts und nicht bereits bei Einreichung des Antrages nach altem Recht erfüllt sein müsse (BGE 126 III 401 E. 2c). Die Praxis des Bundesgerichts konnte sich bereits auf den überwiegenden Teil der Lehre stützen (RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Heinz Hausheer [Hrsg.], Bern 1999, N. 1.110 S. 45; THOMAS GEISER, Übersicht zum Übergangsrecht des neuen Scheidungsrechts, ebenda, N. 6.20 S. 254; ROLAND FRANKHAUSER, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 29 zu Art. 114 ZGB, S. 73; a.M. SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 20 zu Art. 114 ZGB, S. 97, N. 9 zu Art. 7b SchlT ZGB, S. 644) und hat denn auch deren Zustimmung erfahren (DANIEL STECK, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 114 ZGB).
2.2 Am 1. Juni 2004 ist die am 19. Dezember 2003 revidierte Fassung von Art. 114 ZGB in Kraft getreten. Im Vergleich zu der seit dem 1. Januar 2000 geltenden Regelung vom 26. Juni 1998 hat sich lediglich die Dauer der Trennung geändert. Neu müssen die Ehegatten nur mehr zwei Jahre statt vier Jahre getrennt gelebt haben, um die Scheidung verlangen zu können. Für Scheidungsverfahren, die am 1. Juni 2004 bereits rechtshängig waren und die von einer kantonalen Instanz zu beurteilen sind, gilt die Trennungsfrist nach neuem Recht (Art. 7c SchlT ZGB). Aus dem Wortlaut dieser neuen Übergangsbestimmung wird schon klar, dass die verkürzte Trennungsfrist bereits im Moment des Rechtswechsels gilt. Die Entstehungsgeschichte des neuen Art. 114 ZGB belegt überdies, dass der Gesetzgeber für die Erfüllung der Zweijahresfrist nicht auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung, sondern - unter ausdrücklichem Hinweis auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung - auf denjenigen des Inkrafttretens der Revision abstellt (Parlamentarische Initiative Trennungsfrist bei Scheidung auf Klage eines Ehegatten, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 29. April 2003, in BBl 2003 S. 3936). Die neuere Lehre pflichtet dieser Betrachtungsweise bei (DANIEL STECK, Die Praxisentwicklung zu den Scheidungsgründen, FamPra.ch. 2004 S. 224).
2.3 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die Parteien spätestens seit dem 1. April 2001 faktisch getrennt leben und dass der Kläger einen klaren Trennungswillen bekundet. Das Scheidungsverfahren ist seit dem 21. März 2001 rechtshängig. Der erstinstanzliche Entscheid erging am 29. April 2004, wogegen der Kläger am 28. Juni 2004 Berufung erhob. Daraus ergibt sich, dass die Parteien bei Inkrafttreten des revidierten Art. 114 ZGB am 1. Juni 2004 die minimale Trennungsfrist von neu zwei Jahren bereits um mehr als drei Jahre überschritten haben. Nach dem Gesagten (E. 2.2) verletzt das am 8. November 2004 ausgesprochene Scheidungsurteil damit kein Bundesrecht.
2.4 Was die Berufungsklägerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Sie besteht auf einer vorprozessualen Trennungsfrist, d.h. bei Einreichung der Scheidungsklage muss ihrer Ansicht nach die Minimalfrist von zwei Jahren erfüllt sein, was vorliegend nicht der Fall sei. Mit dieser Sichtweise übergeht sie den Umstand, dass die Scheidungsklage seinerzeit gestützt auf Art. 115 ZGB eingereicht worden ist und dieser Scheidungsgrund keine Einhaltung einer Trennungsfrist voraussetzt. Die Revision des Scheidungsrechts gestand dem Kläger zu, sein Begehren neu auf Art. 114 ZGB zu stützen, soweit er bei dessen Inkrafttreten von seiner Ehefrau zwei Jahre getrennt gelebt hatte. Dieses Ergebnis folgt nicht nur aus der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis, sondern vor allem aus der Entstehungsgeschichte des neuen Art. 114 ZGB und Art. 7c SchlT ZGB. Dies übersieht die Berufungsklägerin offensichtlich.
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Art. 114 ZGB und Art. 7c SchlT ZGB; Scheidung nach Getrenntleben. Gemäss dem revidierten und seit 1. Juni 2004 in Kraft stehenden Art. 114 ZGB müssen die Ehegatten nur mehr zwei Jahre statt vier Jahre getrennt gelebt haben, um die Scheidung verlangen zu können. Für Scheidungsverfahren, die in diesem Zeitpunkt bereits rechtshängig waren und die von einer kantonalen Instanz zu beurteilen sind, genügt es, wenn die verkürzte Trennungsfrist im Moment des Rechtswechsels abgelaufen ist (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 250
Y. reichte am 21. März 2001 beim Bezirksgericht Werdenberg gestützt auf Art. 115 ZGB die Scheidungsklage ein. X. widersetzte sich der Scheidung. Die Klage wurde am 29. April 2004 abgewiesen.
Gegen dieses Urteil gelangte Y. mit Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Er beantragte nunmehr, die Ehe gestützt auf den revidierten Art. 114 ZGB zu scheiden. Das Kantonsgericht sprach mit Entscheid vom 8. November 2004 die Scheidung der Parteien aus.
X. hat am 10. Dezember 2004 beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Entscheides und die Abweisung der Scheidungsklage. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur vorliegenden Berufung gibt die Frage, in welchem Zeitpunkt die gesetzliche Trennungsfrist von zwei Jahren erreicht sein muss, um gestützt auf den seit 1. Juni 2004 geltenden Art. 114 ZGB die Ehescheidung auszusprechen.
2.1 Bereits kurze Zeit nach Inkrafttreten des revidierten Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass das neue Recht kraft Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB unmittelbar auf die vor den kantonalen Instanzen hängigen Verfahren zur Anwendung gelange. Der Wortlaut dieser Bestimmung sei klar und bedürfe keiner Auslegung (BGE 126 III 404 E. 3a und 3c). Zudem seien gemäss Art. 7b Abs. 2 SchlT ZGB neue Rechtsbegehren zulässig, sofern sie durch den Wechsel des anwendbaren Rechts veranlasst werden. Daraus folge, dass auch das bereits vorhandene Scheidungsbegehren nunmehr auf Art. 114 ZGB gestützt werden könne. Es sei zudem logisch, dass die Trennungszeit von vier Jahren bei Inkrafttreten des neuen Rechts und nicht bereits bei Einreichung des Antrages nach altem Recht erfüllt sein müsse (BGE 126 III 401 E. 2c). Die Praxis des Bundesgerichts konnte sich bereits auf den überwiegenden Teil der Lehre stützen (RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Heinz Hausheer [Hrsg.], Bern 1999, N. 1.110 S. 45; THOMAS GEISER, Übersicht zum Übergangsrecht des neuen Scheidungsrechts, ebenda, N. 6.20 S. 254; ROLAND FRANKHAUSER, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 29 zu Art. 114 ZGB, S. 73; a.M. SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 20 zu Art. 114 ZGB, S. 97, N. 9 zu Art. 7b SchlT ZGB, S. 644) und hat denn auch deren Zustimmung erfahren (DANIEL STECK, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 114 ZGB).
2.2 Am 1. Juni 2004 ist die am 19. Dezember 2003 revidierte Fassung von Art. 114 ZGB in Kraft getreten. Im Vergleich zu der seit dem 1. Januar 2000 geltenden Regelung vom 26. Juni 1998 hat sich lediglich die Dauer der Trennung geändert. Neu müssen die Ehegatten nur mehr zwei Jahre statt vier Jahre getrennt gelebt haben, um die Scheidung verlangen zu können. Für Scheidungsverfahren, die am 1. Juni 2004 bereits rechtshängig waren und die von einer kantonalen Instanz zu beurteilen sind, gilt die Trennungsfrist nach neuem Recht (Art. 7c SchlT ZGB). Aus dem Wortlaut dieser neuen Übergangsbestimmung wird schon klar, dass die verkürzte Trennungsfrist bereits im Moment des Rechtswechsels gilt. Die Entstehungsgeschichte des neuen Art. 114 ZGB belegt überdies, dass der Gesetzgeber für die Erfüllung der Zweijahresfrist nicht auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung, sondern - unter ausdrücklichem Hinweis auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung - auf denjenigen des Inkrafttretens der Revision abstellt (Parlamentarische Initiative Trennungsfrist bei Scheidung auf Klage eines Ehegatten, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 29. April 2003, in BBl 2003 S. 3936). Die neuere Lehre pflichtet dieser Betrachtungsweise bei (DANIEL STECK, Die Praxisentwicklung zu den Scheidungsgründen, FamPra.ch. 2004 S. 224).
2.3 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die Parteien spätestens seit dem 1. April 2001 faktisch getrennt leben und dass der Kläger einen klaren Trennungswillen bekundet. Das Scheidungsverfahren ist seit dem 21. März 2001 rechtshängig. Der erstinstanzliche Entscheid erging am 29. April 2004, wogegen der Kläger am 28. Juni 2004 Berufung erhob. Daraus ergibt sich, dass die Parteien bei Inkrafttreten des revidierten Art. 114 ZGB am 1. Juni 2004 die minimale Trennungsfrist von neu zwei Jahren bereits um mehr als drei Jahre überschritten haben. Nach dem Gesagten (E. 2.2) verletzt das am 8. November 2004 ausgesprochene Scheidungsurteil damit kein Bundesrecht.
2.4 Was die Berufungsklägerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Sie besteht auf einer vorprozessualen Trennungsfrist, d.h. bei Einreichung der Scheidungsklage muss ihrer Ansicht nach die Minimalfrist von zwei Jahren erfüllt sein, was vorliegend nicht der Fall sei. Mit dieser Sichtweise übergeht sie den Umstand, dass die Scheidungsklage seinerzeit gestützt auf Art. 115 ZGB eingereicht worden ist und dieser Scheidungsgrund keine Einhaltung einer Trennungsfrist voraussetzt. Die Revision des Scheidungsrechts gestand dem Kläger zu, sein Begehren neu auf Art. 114 ZGB zu stützen, soweit er bei dessen Inkrafttreten von seiner Ehefrau zwei Jahre getrennt gelebt hatte. Dieses Ergebnis folgt nicht nur aus der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis, sondern vor allem aus der Entstehungsgeschichte des neuen Art. 114 ZGB und Art. 7c SchlT ZGB. Dies übersieht die Berufungsklägerin offensichtlich.
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Art. 114 CC et art. 7c Tit. fin. CC; divorce après suspension de la vie commune. Dans sa nouvelle teneur, en vigueur depuis le 1er juin 2004, l'art. 114 CC exige que les époux vivent séparément depuis plus de deux ans seulement, au lieu des quatre ans précédemment requis, pour que l'un d'eux puisse demander unilatéralement le divorce. Lorsque l'action a été ouverte avant la révision de cette disposition légale et qu'elle doit être jugée par une instance cantonale, il suffit que le délai de deux ans soit échu à l'entrée en vigueur du nouveau droit (consid. 2).
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Y. reichte am 21. März 2001 beim Bezirksgericht Werdenberg gestützt auf Art. 115 ZGB die Scheidungsklage ein. X. widersetzte sich der Scheidung. Die Klage wurde am 29. April 2004 abgewiesen.
Gegen dieses Urteil gelangte Y. mit Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Er beantragte nunmehr, die Ehe gestützt auf den revidierten Art. 114 ZGB zu scheiden. Das Kantonsgericht sprach mit Entscheid vom 8. November 2004 die Scheidung der Parteien aus.
X. hat am 10. Dezember 2004 beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Entscheides und die Abweisung der Scheidungsklage. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Anlass zur vorliegenden Berufung gibt die Frage, in welchem Zeitpunkt die gesetzliche Trennungsfrist von zwei Jahren erreicht sein muss, um gestützt auf den seit 1. Juni 2004 geltenden Art. 114 ZGB die Ehescheidung auszusprechen.
2.1 Bereits kurze Zeit nach Inkrafttreten des revidierten Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass das neue Recht kraft Art. 7b Abs. 1 SchlT ZGB unmittelbar auf die vor den kantonalen Instanzen hängigen Verfahren zur Anwendung gelange. Der Wortlaut dieser Bestimmung sei klar und bedürfe keiner Auslegung (BGE 126 III 404 E. 3a und 3c). Zudem seien gemäss Art. 7b Abs. 2 SchlT ZGB neue Rechtsbegehren zulässig, sofern sie durch den Wechsel des anwendbaren Rechts veranlasst werden. Daraus folge, dass auch das bereits vorhandene Scheidungsbegehren nunmehr auf Art. 114 ZGB gestützt werden könne. Es sei zudem logisch, dass die Trennungszeit von vier Jahren bei Inkrafttreten des neuen Rechts und nicht bereits bei Einreichung des Antrages nach altem Recht erfüllt sein müsse (BGE 126 III 401 E. 2c). Die Praxis des Bundesgerichts konnte sich bereits auf den überwiegenden Teil der Lehre stützen (RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Heinz Hausheer [Hrsg.], Bern 1999, N. 1.110 S. 45; THOMAS GEISER, Übersicht zum Übergangsrecht des neuen Scheidungsrechts, ebenda, N. 6.20 S. 254; ROLAND FRANKHAUSER, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 29 zu Art. 114 ZGB, S. 73; a.M. SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 20 zu Art. 114 ZGB, S. 97, N. 9 zu Art. 7b SchlT ZGB, S. 644) und hat denn auch deren Zustimmung erfahren (DANIEL STECK, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 114 ZGB).
2.2 Am 1. Juni 2004 ist die am 19. Dezember 2003 revidierte Fassung von Art. 114 ZGB in Kraft getreten. Im Vergleich zu der seit dem 1. Januar 2000 geltenden Regelung vom 26. Juni 1998 hat sich lediglich die Dauer der Trennung geändert. Neu müssen die Ehegatten nur mehr zwei Jahre statt vier Jahre getrennt gelebt haben, um die Scheidung verlangen zu können. Für Scheidungsverfahren, die am 1. Juni 2004 bereits rechtshängig waren und die von einer kantonalen Instanz zu beurteilen sind, gilt die Trennungsfrist nach neuem Recht (Art. 7c SchlT ZGB). Aus dem Wortlaut dieser neuen Übergangsbestimmung wird schon klar, dass die verkürzte Trennungsfrist bereits im Moment des Rechtswechsels gilt. Die Entstehungsgeschichte des neuen Art. 114 ZGB belegt überdies, dass der Gesetzgeber für die Erfüllung der Zweijahresfrist nicht auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung, sondern - unter ausdrücklichem Hinweis auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung - auf denjenigen des Inkrafttretens der Revision abstellt (Parlamentarische Initiative Trennungsfrist bei Scheidung auf Klage eines Ehegatten, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 29. April 2003, in BBl 2003 S. 3936). Die neuere Lehre pflichtet dieser Betrachtungsweise bei (DANIEL STECK, Die Praxisentwicklung zu den Scheidungsgründen, FamPra.ch. 2004 S. 224).
2.3 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die Parteien spätestens seit dem 1. April 2001 faktisch getrennt leben und dass der Kläger einen klaren Trennungswillen bekundet. Das Scheidungsverfahren ist seit dem 21. März 2001 rechtshängig. Der erstinstanzliche Entscheid erging am 29. April 2004, wogegen der Kläger am 28. Juni 2004 Berufung erhob. Daraus ergibt sich, dass die Parteien bei Inkrafttreten des revidierten Art. 114 ZGB am 1. Juni 2004 die minimale Trennungsfrist von neu zwei Jahren bereits um mehr als drei Jahre überschritten haben. Nach dem Gesagten (E. 2.2) verletzt das am 8. November 2004 ausgesprochene Scheidungsurteil damit kein Bundesrecht.
2.4 Was die Berufungsklägerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Sie besteht auf einer vorprozessualen Trennungsfrist, d.h. bei Einreichung der Scheidungsklage muss ihrer Ansicht nach die Minimalfrist von zwei Jahren erfüllt sein, was vorliegend nicht der Fall sei. Mit dieser Sichtweise übergeht sie den Umstand, dass die Scheidungsklage seinerzeit gestützt auf Art. 115 ZGB eingereicht worden ist und dieser Scheidungsgrund keine Einhaltung einer Trennungsfrist voraussetzt. Die Revision des Scheidungsrechts gestand dem Kläger zu, sein Begehren neu auf Art. 114 ZGB zu stützen, soweit er bei dessen Inkrafttreten von seiner Ehefrau zwei Jahre getrennt gelebt hatte. Dieses Ergebnis folgt nicht nur aus der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis, sondern vor allem aus der Entstehungsgeschichte des neuen Art. 114 ZGB und Art. 7c SchlT ZGB. Dies übersieht die Berufungsklägerin offensichtlich.
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Art. 114 CC e art. 7c Tit. fin. CC; divorzio dopo la sospensione della vita comune. Giusta il nuovo art. 114 CC, in vigore dal 1° giugno 2004, per poter domandare il divorzio i coniugi devono ora aver vissuto separati unicamente due e non più quattro anni. Per le procedure di divorzio già pendenti a tale data e che devono essere decise da un'istanza cantonale, è sufficiente che il termine di separazione più corto sia trascorso al momento in cui è entrato in vigore il nuovo diritto (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 253
Par jugement du 13 avril 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux A. (mari) et B. (épouse), qui s'étaient mariés en 1994 à Genève sous le régime matrimonial de la participation aux acquêts, et a réservé la liquidation du régime matrimonial.
Le 9 mai 2001, B. a assigné son ex-mari en liquidation du régime matrimonial devant le Tribunal de première instance. Les parties s'accordaient sur l'attribution en pleine propriété d'une maison sise à Messery, avec les meubles qu'elle contient, à la demanderesse; en revanche, elles se disputaient pour savoir si la demanderesse était redevable ou non du paiement d'une soulte au défendeur.
Par jugement du 27 novembre 2003, le Tribunal de première instance a dit que la maison de Messery et les meubles qui la garnissent sont la propriété exclusive de la demanderesse. Il a en outre condamné celle-ci à verser au défendeur la somme de 147'201.30 francs suisses (fr.) à titre de liquidation du régime matrimonial, dont il a constaté la liquidation moyennant ce qui précédait.
La demanderesse a appelé de ce jugement devant la Cour de justice du canton de Genève, en concluant à son annulation et en faisant valoir que sa part afférente à la maison de Messery devait être comptée comme un remploi de ses biens propres et non comme un acquêt, de sorte qu'elle n'était pas redevable d'une soulte envers le défendeur.
Par arrêt du 3 septembre 2004, la Chambre civile de la Cour de justice a réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a condamné la demanderesse à verser au défendeur la somme de 3'461 fr. 30 à titre de liquidation du régime matrimonial, le jugement étant confirmé pour le surplus.
La cour cantonale a retenu en fait que les époux avaient, le 18 janvier 1996, acquis indivisément et à parts égales une maison à Messery avec les meubles qui la garnissaient pour un prix, versé comptant, de 1'750'000 FRF (437'500 fr.), auquel s'étaient ajoutés les frais d'acquisition (par 119'600 FRF). Selon une convention de prêt notariée conclue le même jour entre les époux, le financement de cette acquisition était effectué au moyen des fonds personnels de l'épouse, qui acceptait d'accorder à son mari un prêt sans intérêts de 934'800 FRF (233'700 fr.) - correspondant ainsi à la moitié du coût total de l'opération d'achat, qui était de 1'869'000 FRF -, remboursable en cas de dissolution du régime matrimonial par suite de divorce notamment.
En droit, la cour cantonale a retenu que selon la doctrine majoritaire, la conclusion entre époux d'un contrat de prêt sans stipulation d'intérêts pour financer l'acquisition d'un bien déterminé n'impliquait pas sans autre une renonciation par l'époux créancier à la part à la plus-value selon l'art. 206 al. 1 CC. En l'espèce, chacune des parties avait acquis une part portant sur la moitié de la maison de Messery. Cette acquisition, au prix de 437'500 fr., avait été financée par les fonds personnels de la demanderesse, issus d'un héritage. Sa part sur la maison était dès lors un bien propre, car acquis en remploi de ses biens propres (art. 198 ch. 4 CC). Le défendeur ayant acquis sa part sur cette maison à titre onéreux, c'est-à-dire en contrepartie du prêt accordé par la demanderesse, pendant le mariage, cette part était un acquêt au sens de l'art. 197 al. 1 CC. Sa valeur au moment de la liquidation (art. 214 al. 1 CC) était de 254'665 fr., représentant la moitié de la somme de 509'330 fr., qui n'était pas contestée par les parties. Le prêt sans intérêts de 233'700 fr. que la demanderesse avait accordé au défendeur provenait de ses biens propres, de sorte que ceux-ci avaient contre les acquêts du défendeur une créance en remboursement. En vertu de l'art. 206 al. 1 CC et conformément à l'opinion de la doctrine dominante, la valeur de cette créance participait à la plus-value de la maison, de sorte qu'elle était de 254'665 fr. Il s'ensuivait que, dans les acquêts du défendeur, la valeur de sa part sur la maison de Messery (254'665 fr.) était compensée par la dette du même montant en remboursement du prêt.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par le défendeur contre l'arrêt de la Cour de justice, qu'il a réformé en ce sens que la demanderesse doit verser au défendeur la somme de 12'886 fr. 30 à titre de liquidation du régime matrimonial. Il a en effet considéré que, du fait que les meubles copropriété des époux passaient dans la propriété exclusive de la demanderesse, le défendeur avait droit à une indemnité de 9'425 fr., représentant la moitié de la valeur desdits meubles (consid. 4 non publié).
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le défendeur fait grief à la cour cantonale d'avoir considéré le prêt sans intérêts de 233'700 fr. accordé par la demanderesse lors de l'achat de la maison de Messery comme une contribution sans contrepartie à l'acquisition de la part de copropriété du défendeur au sens de l'art. 206 al. 1 CC, et d'avoir en conséquence évalué la valeur actuelle de ce prêt, compte tenu de la participation à la plus-value prescrite par l'art. 206 al. 1 CC, à 254'665 fr. Le défendeur soutient que la cour cantonale aurait dû suivre l'avis de PIOTET, selon lequel l'art. 206 CC ne s'applique pas si les parties ont valablement convenu la gratuité de la fourniture d'argent ou de services par un conjoint à l'autre, soit en particulier lorsqu'ils ont conclu un prêt gratuit; à titre subsidiaire, il soutient que la cour cantonale aurait dû déterminer si la volonté des parties a aussi porté sur la part à la plus-value.
3.2 Selon l'art. 206 al. 1 CC, lorsqu'un époux a contribué sans contrepartie correspondante à l'acquisition, à l'amélioration ou à la conservation de biens de son conjoint qui se retrouvent à la liquidation avec une plus-value, sa créance est proportionnelle à sa contribution et elle se calcule sur la valeur actuelle des biens. Comme cette disposition instituant une participation légale aux plus-values n'est pas de droit impératif, les conjoints peuvent notamment convenir d'écarter la part à la plus-value à l'occasion d'une contribution déterminée; ils doivent alors, selon l'art. 206 al. 3 CC, passer cette convention par écrit (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2000, n. 1307 et les références citées; HAUSHEER, La participation aux plus-values et aux moins-values selon les articles 206 et 209 CC, in Le nouveau droit du mariage, 1986, p. 68; PIOTET, Les dettes entre époux variant en fonction de plus-values dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts, in Festschrift für Cyril Hegnauer zum 65. Geburtstag, 1986, p. 351; Message du Conseil fédéral, FF 1979 II 1179 ss, p. 1295). La sécurité du droit requiert en effet que la preuve de la volonté des époux puisse être apportée clairement: sans cela, il serait par exemple difficile, dans le cas où un époux a consenti à son conjoint un prêt sans intérêts, de reconnaître au moment de la liquidation si la renonciation à des intérêts, même attestée par écrit, signifie que les époux ont consciemment voulu exclure la participation à la plus-value (HAUSHEER, op. cit., p. 68 s.; cf. DESCHENAUX et al., op. cit., n. 1307; Message du Conseil fédéral, FF 1979 II 1179 ss, p. 1295).
3.3 Selon la doctrine majoritaire, la conclusion entre les époux d'un contrat de prêt pour financer l'acquisition ou l'amélioration d'un bien déterminé n'exclut l'application de l'art. 206 CC que s'il a été stipulé des intérêts, car la contribution fournie par l'époux créancier n'est alors pas fournie "sans contreprestation correspondante" au sens de l'art. 206 al. 1 CC (DESCHENAUX et al., op. cit., n. 1277 s.; HAUSHEER, op. cit., p. 68 s.; HAUSHEER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd. 2002, n. 10-12 ad art. 206 CC; STETTLER/ WAELTI, Le régime matrimonial, 2e éd. 1997, n. 343 p. 181 s.; SCHULER, Die Mehrwertbeteiligung unter Ehegatten, thèse Zürich 1984, p. 111). Il sied de relever que les mots "sans contreprestation correspondante" ne figuraient pas dans le projet du Conseil fédéral, mais ont été introduits au cours des débats (cf. ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht: von der Güterverbindung zur Errungenschaftsbeteiligung, thèse Berne 1988, p. 77 et les références citées), ce qui indique qu'il s'agit là d'une précision consciente du législateur.
Le défendeur invoque toutefois l'opinion de PIOTET. Selon cet auteur, les mots "sans contrepartie correspondante" et la possibilité d'écarter la participation à la plus-value (art. 206 al. 3 CC) montreraient que l'art. 206 CC ne s'applique pas si les parties ont valablement convenu d'une rémunération ou, au contraire, de la gratuité de la fourniture d'argent ou de services par un conjoint à l'autre, soit en particulier lorsqu'ils ont conclu un prêt gratuit (PIOTET, op. cit., p. 350).
3.4 Si l'opinion selon laquelle l'art. 206 CC ne trouve pas application lorsque les époux ont convenu d'une rémunération est partagée par les auteurs cités plus haut, celle selon laquelle l'application de l'art. 206 CC serait également exclue lorsque les époux ont convenu de la gratuité du prêt d'une somme d'argent ne peut être suivie. En effet, on ne saurait nier qu'un prêt sans intérêts, ou prêt gratuit, est accordé sans contrepartie correspondante, de sorte que l'art. 206 CC est en principe applicable. En réalité, la question est de savoir si les époux qui conviennent expressément d'un prêt sans intérêts conviennent également d'écarter la participation à la plus-value (cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, vol. II/1/ 3/1, 1992, n. 22 ad art. 206 CC). Cette question doit être résolue au regard de l'art. 206 al. 3 CC, en vertu duquel les époux peuvent écarter la part à la plus-value d'un bien par convention écrite. Conformément à l'art. 8 CC, il appartient au conjoint qui entend se prévaloir d'une dérogation à la participation légale à la plus-value prévue par l'art. 206 al. 1 CC d'apporter la preuve que les époux ont convenu d'une telle dérogation en la forme écrite prescrite par l'art. 206 al. 3 CC. À défaut d'une telle preuve - pour laquelle le seul fait que le prêt a été stipulé sans intérêts ne suffit pas, car la sécurité du droit requiert que la volonté des époux d'exclure la part à la plus-value puisse être clairement établie (cf. consid. 3.2 supra) -, l'art. 206 al. 1 CC doit trouver application.
3.5 En l'espèce, il ne résulte pas de l'arrêt attaqué, qui n'a pas été attaqué sur ce point par la voie du recours de droit public, que le défendeur aurait apporté la preuve que les parties ont convenu, s'agissant du prêt sans intérêts octroyé au défendeur pour financer sa part sur la maison de Messery, d'écarter la participation légale à la plus-value prévue par l'art. 206 al. 1 CC. Par conséquent, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que la valeur de la créance de la demanderesse en remboursement du prêt participait à la plus-value de la maison et devait ainsi être fixée à 254'665 fr.
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Art. 206 Abs. 1 und 3 ZGB; Erwerb von Vermögensgegenständen durch ein unverzinsliches Darlehen des Ehegatten. Ist der Erwerb von Vermögensgegenständen eines Ehegatten durch ein vom andern Ehegatten gewährtes zinsloses Darlehen finanziert worden und besteht im Zeitpunkt der Auseinandersetzung ein Mehrwert, so hat der Ehegatte, der eine Ausnahme von der in Art. 206 Abs. 1 ZGB vorgesehenen gesetzlichen Mehrwertbeteiligung geltend zu machen beabsichtigt, zu beweisen, dass die Ehegatten eine derartige Ausnahme in der nach Art. 206 Abs. 3 ZGB vorgeschriebenen schriftlichen Form vereinbart haben (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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131 III 252
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Sachverhalt ab Seite 253
Par jugement du 13 avril 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux A. (mari) et B. (épouse), qui s'étaient mariés en 1994 à Genève sous le régime matrimonial de la participation aux acquêts, et a réservé la liquidation du régime matrimonial.
Le 9 mai 2001, B. a assigné son ex-mari en liquidation du régime matrimonial devant le Tribunal de première instance. Les parties s'accordaient sur l'attribution en pleine propriété d'une maison sise à Messery, avec les meubles qu'elle contient, à la demanderesse; en revanche, elles se disputaient pour savoir si la demanderesse était redevable ou non du paiement d'une soulte au défendeur.
Par jugement du 27 novembre 2003, le Tribunal de première instance a dit que la maison de Messery et les meubles qui la garnissent sont la propriété exclusive de la demanderesse. Il a en outre condamné celle-ci à verser au défendeur la somme de 147'201.30 francs suisses (fr.) à titre de liquidation du régime matrimonial, dont il a constaté la liquidation moyennant ce qui précédait.
La demanderesse a appelé de ce jugement devant la Cour de justice du canton de Genève, en concluant à son annulation et en faisant valoir que sa part afférente à la maison de Messery devait être comptée comme un remploi de ses biens propres et non comme un acquêt, de sorte qu'elle n'était pas redevable d'une soulte envers le défendeur.
Par arrêt du 3 septembre 2004, la Chambre civile de la Cour de justice a réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a condamné la demanderesse à verser au défendeur la somme de 3'461 fr. 30 à titre de liquidation du régime matrimonial, le jugement étant confirmé pour le surplus.
La cour cantonale a retenu en fait que les époux avaient, le 18 janvier 1996, acquis indivisément et à parts égales une maison à Messery avec les meubles qui la garnissaient pour un prix, versé comptant, de 1'750'000 FRF (437'500 fr.), auquel s'étaient ajoutés les frais d'acquisition (par 119'600 FRF). Selon une convention de prêt notariée conclue le même jour entre les époux, le financement de cette acquisition était effectué au moyen des fonds personnels de l'épouse, qui acceptait d'accorder à son mari un prêt sans intérêts de 934'800 FRF (233'700 fr.) - correspondant ainsi à la moitié du coût total de l'opération d'achat, qui était de 1'869'000 FRF -, remboursable en cas de dissolution du régime matrimonial par suite de divorce notamment.
En droit, la cour cantonale a retenu que selon la doctrine majoritaire, la conclusion entre époux d'un contrat de prêt sans stipulation d'intérêts pour financer l'acquisition d'un bien déterminé n'impliquait pas sans autre une renonciation par l'époux créancier à la part à la plus-value selon l'art. 206 al. 1 CC. En l'espèce, chacune des parties avait acquis une part portant sur la moitié de la maison de Messery. Cette acquisition, au prix de 437'500 fr., avait été financée par les fonds personnels de la demanderesse, issus d'un héritage. Sa part sur la maison était dès lors un bien propre, car acquis en remploi de ses biens propres (art. 198 ch. 4 CC). Le défendeur ayant acquis sa part sur cette maison à titre onéreux, c'est-à-dire en contrepartie du prêt accordé par la demanderesse, pendant le mariage, cette part était un acquêt au sens de l'art. 197 al. 1 CC. Sa valeur au moment de la liquidation (art. 214 al. 1 CC) était de 254'665 fr., représentant la moitié de la somme de 509'330 fr., qui n'était pas contestée par les parties. Le prêt sans intérêts de 233'700 fr. que la demanderesse avait accordé au défendeur provenait de ses biens propres, de sorte que ceux-ci avaient contre les acquêts du défendeur une créance en remboursement. En vertu de l'art. 206 al. 1 CC et conformément à l'opinion de la doctrine dominante, la valeur de cette créance participait à la plus-value de la maison, de sorte qu'elle était de 254'665 fr. Il s'ensuivait que, dans les acquêts du défendeur, la valeur de sa part sur la maison de Messery (254'665 fr.) était compensée par la dette du même montant en remboursement du prêt.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par le défendeur contre l'arrêt de la Cour de justice, qu'il a réformé en ce sens que la demanderesse doit verser au défendeur la somme de 12'886 fr. 30 à titre de liquidation du régime matrimonial. Il a en effet considéré que, du fait que les meubles copropriété des époux passaient dans la propriété exclusive de la demanderesse, le défendeur avait droit à une indemnité de 9'425 fr., représentant la moitié de la valeur desdits meubles (consid. 4 non publié).
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le défendeur fait grief à la cour cantonale d'avoir considéré le prêt sans intérêts de 233'700 fr. accordé par la demanderesse lors de l'achat de la maison de Messery comme une contribution sans contrepartie à l'acquisition de la part de copropriété du défendeur au sens de l'art. 206 al. 1 CC, et d'avoir en conséquence évalué la valeur actuelle de ce prêt, compte tenu de la participation à la plus-value prescrite par l'art. 206 al. 1 CC, à 254'665 fr. Le défendeur soutient que la cour cantonale aurait dû suivre l'avis de PIOTET, selon lequel l'art. 206 CC ne s'applique pas si les parties ont valablement convenu la gratuité de la fourniture d'argent ou de services par un conjoint à l'autre, soit en particulier lorsqu'ils ont conclu un prêt gratuit; à titre subsidiaire, il soutient que la cour cantonale aurait dû déterminer si la volonté des parties a aussi porté sur la part à la plus-value.
3.2 Selon l'art. 206 al. 1 CC, lorsqu'un époux a contribué sans contrepartie correspondante à l'acquisition, à l'amélioration ou à la conservation de biens de son conjoint qui se retrouvent à la liquidation avec une plus-value, sa créance est proportionnelle à sa contribution et elle se calcule sur la valeur actuelle des biens. Comme cette disposition instituant une participation légale aux plus-values n'est pas de droit impératif, les conjoints peuvent notamment convenir d'écarter la part à la plus-value à l'occasion d'une contribution déterminée; ils doivent alors, selon l'art. 206 al. 3 CC, passer cette convention par écrit (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2000, n. 1307 et les références citées; HAUSHEER, La participation aux plus-values et aux moins-values selon les articles 206 et 209 CC, in Le nouveau droit du mariage, 1986, p. 68; PIOTET, Les dettes entre époux variant en fonction de plus-values dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts, in Festschrift für Cyril Hegnauer zum 65. Geburtstag, 1986, p. 351; Message du Conseil fédéral, FF 1979 II 1179 ss, p. 1295). La sécurité du droit requiert en effet que la preuve de la volonté des époux puisse être apportée clairement: sans cela, il serait par exemple difficile, dans le cas où un époux a consenti à son conjoint un prêt sans intérêts, de reconnaître au moment de la liquidation si la renonciation à des intérêts, même attestée par écrit, signifie que les époux ont consciemment voulu exclure la participation à la plus-value (HAUSHEER, op. cit., p. 68 s.; cf. DESCHENAUX et al., op. cit., n. 1307; Message du Conseil fédéral, FF 1979 II 1179 ss, p. 1295).
3.3 Selon la doctrine majoritaire, la conclusion entre les époux d'un contrat de prêt pour financer l'acquisition ou l'amélioration d'un bien déterminé n'exclut l'application de l'art. 206 CC que s'il a été stipulé des intérêts, car la contribution fournie par l'époux créancier n'est alors pas fournie "sans contreprestation correspondante" au sens de l'art. 206 al. 1 CC (DESCHENAUX et al., op. cit., n. 1277 s.; HAUSHEER, op. cit., p. 68 s.; HAUSHEER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd. 2002, n. 10-12 ad art. 206 CC; STETTLER/ WAELTI, Le régime matrimonial, 2e éd. 1997, n. 343 p. 181 s.; SCHULER, Die Mehrwertbeteiligung unter Ehegatten, thèse Zürich 1984, p. 111). Il sied de relever que les mots "sans contreprestation correspondante" ne figuraient pas dans le projet du Conseil fédéral, mais ont été introduits au cours des débats (cf. ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht: von der Güterverbindung zur Errungenschaftsbeteiligung, thèse Berne 1988, p. 77 et les références citées), ce qui indique qu'il s'agit là d'une précision consciente du législateur.
Le défendeur invoque toutefois l'opinion de PIOTET. Selon cet auteur, les mots "sans contrepartie correspondante" et la possibilité d'écarter la participation à la plus-value (art. 206 al. 3 CC) montreraient que l'art. 206 CC ne s'applique pas si les parties ont valablement convenu d'une rémunération ou, au contraire, de la gratuité de la fourniture d'argent ou de services par un conjoint à l'autre, soit en particulier lorsqu'ils ont conclu un prêt gratuit (PIOTET, op. cit., p. 350).
3.4 Si l'opinion selon laquelle l'art. 206 CC ne trouve pas application lorsque les époux ont convenu d'une rémunération est partagée par les auteurs cités plus haut, celle selon laquelle l'application de l'art. 206 CC serait également exclue lorsque les époux ont convenu de la gratuité du prêt d'une somme d'argent ne peut être suivie. En effet, on ne saurait nier qu'un prêt sans intérêts, ou prêt gratuit, est accordé sans contrepartie correspondante, de sorte que l'art. 206 CC est en principe applicable. En réalité, la question est de savoir si les époux qui conviennent expressément d'un prêt sans intérêts conviennent également d'écarter la participation à la plus-value (cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, vol. II/1/ 3/1, 1992, n. 22 ad art. 206 CC). Cette question doit être résolue au regard de l'art. 206 al. 3 CC, en vertu duquel les époux peuvent écarter la part à la plus-value d'un bien par convention écrite. Conformément à l'art. 8 CC, il appartient au conjoint qui entend se prévaloir d'une dérogation à la participation légale à la plus-value prévue par l'art. 206 al. 1 CC d'apporter la preuve que les époux ont convenu d'une telle dérogation en la forme écrite prescrite par l'art. 206 al. 3 CC. À défaut d'une telle preuve - pour laquelle le seul fait que le prêt a été stipulé sans intérêts ne suffit pas, car la sécurité du droit requiert que la volonté des époux d'exclure la part à la plus-value puisse être clairement établie (cf. consid. 3.2 supra) -, l'art. 206 al. 1 CC doit trouver application.
3.5 En l'espèce, il ne résulte pas de l'arrêt attaqué, qui n'a pas été attaqué sur ce point par la voie du recours de droit public, que le défendeur aurait apporté la preuve que les parties ont convenu, s'agissant du prêt sans intérêts octroyé au défendeur pour financer sa part sur la maison de Messery, d'écarter la participation légale à la plus-value prévue par l'art. 206 al. 1 CC. Par conséquent, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que la valeur de la créance de la demanderesse en remboursement du prêt participait à la plus-value de la maison et devait ainsi être fixée à 254'665 fr.
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Art. 206 al. 1 et 3 CC; acquisition de biens au moyen d'un prêt gratuit du conjoint. Lorsque l'acquisition de biens d'un époux qui se retrouvent à la liquidation avec une plus-value a été financée au moyen d'un prêt sans intérêts octroyé par l'autre époux, il appartient au conjoint qui entend se prévaloir d'une dérogation à la participation légale à la plus-value prévue par l'art. 206 al. 1 CC de prouver que les époux ont convenu d'une telle dérogation en la forme écrite prescrite par l'art. 206 al. 3 CC (consid. 3).
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Par jugement du 13 avril 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux A. (mari) et B. (épouse), qui s'étaient mariés en 1994 à Genève sous le régime matrimonial de la participation aux acquêts, et a réservé la liquidation du régime matrimonial.
Le 9 mai 2001, B. a assigné son ex-mari en liquidation du régime matrimonial devant le Tribunal de première instance. Les parties s'accordaient sur l'attribution en pleine propriété d'une maison sise à Messery, avec les meubles qu'elle contient, à la demanderesse; en revanche, elles se disputaient pour savoir si la demanderesse était redevable ou non du paiement d'une soulte au défendeur.
Par jugement du 27 novembre 2003, le Tribunal de première instance a dit que la maison de Messery et les meubles qui la garnissent sont la propriété exclusive de la demanderesse. Il a en outre condamné celle-ci à verser au défendeur la somme de 147'201.30 francs suisses (fr.) à titre de liquidation du régime matrimonial, dont il a constaté la liquidation moyennant ce qui précédait.
La demanderesse a appelé de ce jugement devant la Cour de justice du canton de Genève, en concluant à son annulation et en faisant valoir que sa part afférente à la maison de Messery devait être comptée comme un remploi de ses biens propres et non comme un acquêt, de sorte qu'elle n'était pas redevable d'une soulte envers le défendeur.
Par arrêt du 3 septembre 2004, la Chambre civile de la Cour de justice a réformé le jugement de première instance en ce sens qu'elle a condamné la demanderesse à verser au défendeur la somme de 3'461 fr. 30 à titre de liquidation du régime matrimonial, le jugement étant confirmé pour le surplus.
La cour cantonale a retenu en fait que les époux avaient, le 18 janvier 1996, acquis indivisément et à parts égales une maison à Messery avec les meubles qui la garnissaient pour un prix, versé comptant, de 1'750'000 FRF (437'500 fr.), auquel s'étaient ajoutés les frais d'acquisition (par 119'600 FRF). Selon une convention de prêt notariée conclue le même jour entre les époux, le financement de cette acquisition était effectué au moyen des fonds personnels de l'épouse, qui acceptait d'accorder à son mari un prêt sans intérêts de 934'800 FRF (233'700 fr.) - correspondant ainsi à la moitié du coût total de l'opération d'achat, qui était de 1'869'000 FRF -, remboursable en cas de dissolution du régime matrimonial par suite de divorce notamment.
En droit, la cour cantonale a retenu que selon la doctrine majoritaire, la conclusion entre époux d'un contrat de prêt sans stipulation d'intérêts pour financer l'acquisition d'un bien déterminé n'impliquait pas sans autre une renonciation par l'époux créancier à la part à la plus-value selon l'art. 206 al. 1 CC. En l'espèce, chacune des parties avait acquis une part portant sur la moitié de la maison de Messery. Cette acquisition, au prix de 437'500 fr., avait été financée par les fonds personnels de la demanderesse, issus d'un héritage. Sa part sur la maison était dès lors un bien propre, car acquis en remploi de ses biens propres (art. 198 ch. 4 CC). Le défendeur ayant acquis sa part sur cette maison à titre onéreux, c'est-à-dire en contrepartie du prêt accordé par la demanderesse, pendant le mariage, cette part était un acquêt au sens de l'art. 197 al. 1 CC. Sa valeur au moment de la liquidation (art. 214 al. 1 CC) était de 254'665 fr., représentant la moitié de la somme de 509'330 fr., qui n'était pas contestée par les parties. Le prêt sans intérêts de 233'700 fr. que la demanderesse avait accordé au défendeur provenait de ses biens propres, de sorte que ceux-ci avaient contre les acquêts du défendeur une créance en remboursement. En vertu de l'art. 206 al. 1 CC et conformément à l'opinion de la doctrine dominante, la valeur de cette créance participait à la plus-value de la maison, de sorte qu'elle était de 254'665 fr. Il s'ensuivait que, dans les acquêts du défendeur, la valeur de sa part sur la maison de Messery (254'665 fr.) était compensée par la dette du même montant en remboursement du prêt.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme interjeté par le défendeur contre l'arrêt de la Cour de justice, qu'il a réformé en ce sens que la demanderesse doit verser au défendeur la somme de 12'886 fr. 30 à titre de liquidation du régime matrimonial. Il a en effet considéré que, du fait que les meubles copropriété des époux passaient dans la propriété exclusive de la demanderesse, le défendeur avait droit à une indemnité de 9'425 fr., représentant la moitié de la valeur desdits meubles (consid. 4 non publié).
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le défendeur fait grief à la cour cantonale d'avoir considéré le prêt sans intérêts de 233'700 fr. accordé par la demanderesse lors de l'achat de la maison de Messery comme une contribution sans contrepartie à l'acquisition de la part de copropriété du défendeur au sens de l'art. 206 al. 1 CC, et d'avoir en conséquence évalué la valeur actuelle de ce prêt, compte tenu de la participation à la plus-value prescrite par l'art. 206 al. 1 CC, à 254'665 fr. Le défendeur soutient que la cour cantonale aurait dû suivre l'avis de PIOTET, selon lequel l'art. 206 CC ne s'applique pas si les parties ont valablement convenu la gratuité de la fourniture d'argent ou de services par un conjoint à l'autre, soit en particulier lorsqu'ils ont conclu un prêt gratuit; à titre subsidiaire, il soutient que la cour cantonale aurait dû déterminer si la volonté des parties a aussi porté sur la part à la plus-value.
3.2 Selon l'art. 206 al. 1 CC, lorsqu'un époux a contribué sans contrepartie correspondante à l'acquisition, à l'amélioration ou à la conservation de biens de son conjoint qui se retrouvent à la liquidation avec une plus-value, sa créance est proportionnelle à sa contribution et elle se calcule sur la valeur actuelle des biens. Comme cette disposition instituant une participation légale aux plus-values n'est pas de droit impératif, les conjoints peuvent notamment convenir d'écarter la part à la plus-value à l'occasion d'une contribution déterminée; ils doivent alors, selon l'art. 206 al. 3 CC, passer cette convention par écrit (DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Les effets du mariage, 2000, n. 1307 et les références citées; HAUSHEER, La participation aux plus-values et aux moins-values selon les articles 206 et 209 CC, in Le nouveau droit du mariage, 1986, p. 68; PIOTET, Les dettes entre époux variant en fonction de plus-values dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts, in Festschrift für Cyril Hegnauer zum 65. Geburtstag, 1986, p. 351; Message du Conseil fédéral, FF 1979 II 1179 ss, p. 1295). La sécurité du droit requiert en effet que la preuve de la volonté des époux puisse être apportée clairement: sans cela, il serait par exemple difficile, dans le cas où un époux a consenti à son conjoint un prêt sans intérêts, de reconnaître au moment de la liquidation si la renonciation à des intérêts, même attestée par écrit, signifie que les époux ont consciemment voulu exclure la participation à la plus-value (HAUSHEER, op. cit., p. 68 s.; cf. DESCHENAUX et al., op. cit., n. 1307; Message du Conseil fédéral, FF 1979 II 1179 ss, p. 1295).
3.3 Selon la doctrine majoritaire, la conclusion entre les époux d'un contrat de prêt pour financer l'acquisition ou l'amélioration d'un bien déterminé n'exclut l'application de l'art. 206 CC que s'il a été stipulé des intérêts, car la contribution fournie par l'époux créancier n'est alors pas fournie "sans contreprestation correspondante" au sens de l'art. 206 al. 1 CC (DESCHENAUX et al., op. cit., n. 1277 s.; HAUSHEER, op. cit., p. 68 s.; HAUSHEER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd. 2002, n. 10-12 ad art. 206 CC; STETTLER/ WAELTI, Le régime matrimonial, 2e éd. 1997, n. 343 p. 181 s.; SCHULER, Die Mehrwertbeteiligung unter Ehegatten, thèse Zürich 1984, p. 111). Il sied de relever que les mots "sans contreprestation correspondante" ne figuraient pas dans le projet du Conseil fédéral, mais ont été introduits au cours des débats (cf. ESCHER, Wertveränderung und eheliches Güterrecht: von der Güterverbindung zur Errungenschaftsbeteiligung, thèse Berne 1988, p. 77 et les références citées), ce qui indique qu'il s'agit là d'une précision consciente du législateur.
Le défendeur invoque toutefois l'opinion de PIOTET. Selon cet auteur, les mots "sans contrepartie correspondante" et la possibilité d'écarter la participation à la plus-value (art. 206 al. 3 CC) montreraient que l'art. 206 CC ne s'applique pas si les parties ont valablement convenu d'une rémunération ou, au contraire, de la gratuité de la fourniture d'argent ou de services par un conjoint à l'autre, soit en particulier lorsqu'ils ont conclu un prêt gratuit (PIOTET, op. cit., p. 350).
3.4 Si l'opinion selon laquelle l'art. 206 CC ne trouve pas application lorsque les époux ont convenu d'une rémunération est partagée par les auteurs cités plus haut, celle selon laquelle l'application de l'art. 206 CC serait également exclue lorsque les époux ont convenu de la gratuité du prêt d'une somme d'argent ne peut être suivie. En effet, on ne saurait nier qu'un prêt sans intérêts, ou prêt gratuit, est accordé sans contrepartie correspondante, de sorte que l'art. 206 CC est en principe applicable. En réalité, la question est de savoir si les époux qui conviennent expressément d'un prêt sans intérêts conviennent également d'écarter la participation à la plus-value (cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, vol. II/1/ 3/1, 1992, n. 22 ad art. 206 CC). Cette question doit être résolue au regard de l'art. 206 al. 3 CC, en vertu duquel les époux peuvent écarter la part à la plus-value d'un bien par convention écrite. Conformément à l'art. 8 CC, il appartient au conjoint qui entend se prévaloir d'une dérogation à la participation légale à la plus-value prévue par l'art. 206 al. 1 CC d'apporter la preuve que les époux ont convenu d'une telle dérogation en la forme écrite prescrite par l'art. 206 al. 3 CC. À défaut d'une telle preuve - pour laquelle le seul fait que le prêt a été stipulé sans intérêts ne suffit pas, car la sécurité du droit requiert que la volonté des époux d'exclure la part à la plus-value puisse être clairement établie (cf. consid. 3.2 supra) -, l'art. 206 al. 1 CC doit trouver application.
3.5 En l'espèce, il ne résulte pas de l'arrêt attaqué, qui n'a pas été attaqué sur ce point par la voie du recours de droit public, que le défendeur aurait apporté la preuve que les parties ont convenu, s'agissant du prêt sans intérêts octroyé au défendeur pour financer sa part sur la maison de Messery, d'écarter la participation légale à la plus-value prévue par l'art. 206 al. 1 CC. Par conséquent, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que la valeur de la créance de la demanderesse en remboursement du prêt participait à la plus-value de la maison et devait ainsi être fixée à 254'665 fr.
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Art. 206 cpv. 1 e 3 CC; acquisto di beni tramite un mutuo infruttifero del coniuge. Se l'acquisto di beni da parte di un coniuge è stato finanziato con un mutuo senza interessi concesso dall'altro coniuge e al momento della liquidazione del regime ne risulta un plusvalore, spetta al coniuge che intende prevalersi di una deroga alla partecipazione legale al plusvalore prevista dall'art. 206 cpv. 1 CC di provare che i coniugi abbiano previsto una tale deroga nella forma scritta prevista dall'art. 206 cpv. 3 CC (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 258
B., der während mehrerer Jahre im Gartenbaugeschäft von A. gearbeitet hatte, übernahm dieses 1993 als Pächter. In der Folge unterzeichneten die beiden einen vom 4. Januar 1994 datierten Pachtvertrag, in welchem festgehalten wurde, dass das Gartenbaugeschäft - ein Kleinbetrieb - gegen Leistung eines monatlichen Pachtzinses von Fr. 2'500.- übernommen werde. Unter Ziffer 11 des Vertrages wurde sodann bestimmt, dass die Dauer des Pachtvertrages fünf Jahre betrage; der Vertrag laufe jedoch unbefristet weiter, falls er nicht von einer Partei mit einer Frist von einem Jahr gekündigt werde.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 1996 kündigte der Pächter den Vertrag auf den 31. Dezember 1997. Der Verpächter widersetzte sich der Kündigung, weil er der Meinung war, diese sei gemäss Vertrag frühestens auf Ende 1998 möglich. Das darauf vom Verpächter hängig gemachte Gerichtsverfahren endete mit einem Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 3. September 1999, mit dem entschieden wurde, dass die vom Pächter ausgesprochene Kündigung auf Ende 1997 wirksam sei.
Im Zusammenhang mit der Rückgabe der Pachtsache kam es ebenfalls zum Streit zwischen den Parteien, wobei der Verpächter dem Pächter zur Hauptsache vorwarf, er habe den Kundenstamm nicht zurückgegeben, sondern sein eigenes Geschäft mit den Kunden des vorher gepachteten Betriebes weiter geführt.
A. erhob im August 2001 beim Bezirksgericht Zurzach Klage gegen B. mit den - im Laufe des Verfahrens geänderten - Anträgen, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 77'500.- nebst 5 % Zins seit 1. April 1999 zu verpflichten und dessen Rechtsvorschlag aufzuheben. Der Kläger forderte den Pachtzins von Fr. 2'500.- für den Monat Dezember 1997 sowie eine Entschädigung von monatlich Fr. 2'500.- für die Weiterbenutzung des Kundenstammes durch den Beklagten seit der Beendigung des Pachtvertrages. Mit Urteil vom 1. Oktober 2003 verpflichtete das Bezirksgericht Zurzach den Beklagten zur Zahlung von Fr. 77'500.- nebst Zins und hob den Rechtsvorschlag des Beklagten in diesem Umfang auf.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Aargau mit den Anträgen, das Urteil des Bezirksgerichts Zurzach aufzuheben und die Klage lediglich im Umfang von Fr. 2'500.- (Pachtzins für Dezember 1997) nebst Zins gutzuheissen. Mit Urteil vom 24. Juni 2004 sprach das Obergericht dem Kläger Fr. 62'500.- zu nebst 5 % Zins auf Fr. 2'500.- seit dem 1. Januar 1998, auf Fr. 30'000.- seit dem 8. Januar 1999 und auf Fr. 30'000.- seit dem 5. Januar 2000 und bestätigte im Übrigen den Entscheid des Bezirksgerichts. Das Obergericht ging gleich wie das Bezirksgericht von einem faktischen Vertragsverhältnis wegen der Benutzung des Kundenstammes durch den Beklagten aus, beschränkte dieses Verhältnis jedoch im Gegensatz zur ersten Instanz auf zwei Jahre seit Beendigung des Pachtvertrages, weil der Kläger keine oder ungenügende rechtliche Schritte gegen den Beklagten wegen der Nichtrückgabe der Geschäftsbeziehungen unternommen habe.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts eingelegte Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das angefochtene Urteil beruht in rechtlicher Hinsicht auf folgenden Grundsätzen:
Bei der Unternehmenspacht gilt für den Pächter, der seine Pflicht zur Rückgabe der Pachtsache nicht erfüllt, ein nachvertragliches Konkurrenzverbot. Dieses Verbot ist in zeitlicher Hinsicht auf die Dauer beschränkt, welche der Verpächter bei ernsthafter Anstrengung benötigt, um die Marktposition des ehemals verpachteten Unternehmens wieder in seiner Hand zu festigen. Im Fall der Weiterbenutzung der Pachtsache durch den Pächter nach Vertragsende besteht ein faktisches Vertragsverhältnis, welches dem Verpächter einen Anspruch auf die Zahlung des Pachtzinses in bisheriger Höhe gibt. Dieses faktische Vertragsverhältnis endet, wenn der Verpächter keine rechtlichen Schritte gegen den Pächter wegen der Nichtrückgabe der Geschäftsbeziehungen unternimmt. Unter beiden Aspekten (Festigung der Marktposition einerseits, rechtliche Schritte gegen den früheren Pächter andererseits) hielt das Obergericht eine zeitliche Dauer des Konkurrenzverbotes bzw. des faktischen Vertragsverhältnisses von zwei Jahren seit Beendigung des Pachtvertrages für angemessen.
1.2 Mit der Berufung wendet sich der Kläger dagegen, dass das Obergericht die Entschädigungspflicht des Beklagten auf den Zeitraum zwischen Anfang 1998 und Ende 1999 beschränkt hat. Nach seiner Auffassung ist auch für den nachfolgenden Zeitraum von einem faktischen Vertragsverhältnis auszugehen. Er wirft dem Obergericht in diesem Zusammenhang vor, es gehe in Verletzung von Bundesrecht davon aus, dass es nicht genüge, wenn der Verpächter dem Pächter gegenüber den Willen auf Rückgabe der Pachtsache äussere, sondern der Verpächter innerhalb einer einem angemessenen Konkurrenzverbot vergleichbaren Frist eine Klage auf Rückgabe des Pachtgegenstandes einreichen müsse.
1.3 In diesem Zusammenhang ist im Übrigen festzuhalten, dass der Kläger in der Replikschrift vom 22. Mai 2002 an das Bezirksgericht seine Forderung in rechtlicher Hinsicht zusätzlich auf ungerechtfertigte Bereicherung bzw. Geschäftsanmassung (Geschäftsführung ohne Auftrag; Vorteilsherausgabe) gestützt hat. Der Kläger brachte dort vor, der Beklagte schulde auch aufgrund der Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung eine Entschädigung in Höhe des monatlichen Pachtzinses, welcher dem objektiven Pachtwert entspreche. Betreffend die Vorteilsherausgabe wegen Geschäftsanmassung behauptete er, die Vorteile beliefen sich "für den Zeitraum vom 1.1.1998 bis zum 30.6.2000 ebenfalls auf mindestens den eingeklagten Betrag" und begnügte sich im Übrigen mit einer abstrakten Umschreibung der Vorteilsherausgabe.
Zu diesen beiden alternativen Rechtsgrundlagen nahm der Beklagte in der Duplikschrift vom 16. September 2002 Stellung. Er vertrat die Meinung, dass der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung einerseits verjährt sei und andererseits die erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen gleich wie für den Anspruch aus Geschäftsanmassung nicht gegeben seien, da insbesondere eine Bereicherung bzw. ein Vorteil auf seiner Seite fehle. In der Folge äusserten sich weder das Bezirks- noch das Obergericht zur Frage, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsanmassung gegeben seien und klärten deshalb auch den Sachverhalt in dieser Hinsicht nicht ab. Ebenso wenig nahmen die Parteien die Frage zweitinstanzlich in der Appellationsschrift vom 27. Oktober 2003 bzw. der Appellationsantwort vom 20. November 2003 wieder auf. Schliesslich äusserte sich der Kläger auch in der Berufungsschrift an das Bundesgericht nicht zu dieser Frage. Er schloss sich vielmehr vorbehaltlos der rechtlichen Auffassung des Kantonsgerichts an, dass nach Beendigung des Pachtvertrags ein faktisches Vertragsverhältnis bestand bzw. besteht, das ihm Anspruch auf den monatlichen Pachtzins von Fr. 2'500.- gibt.
2. Nach einer auf die Dreissigerjahre des letzten Jahrhunderts zurückgehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Vermieter, falls ihm die Mietsache nach Beendigung des Vertrages vom Mieter vorenthalten wird, einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe des Mietzinses (BGE 63 II 368 E. 3). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht in der Folge festgehalten (BGE 119 II 437 E. 3b/bb; Urteil 4C.265/1995 vom 27. Juni 1996, E. 1c; in den beiden Entscheiden wird auch der Begriff des faktischen Vertragsverhältnisses erörtert).
2.1 Mit dieser Rechtsprechung wurde die Regelung des deutschen BGB übernommen. Nach dem damaligen § 557 Abs. 1 BGB (seit 2001 ersetzt durch den weitgehend inhaltsgleichen § 546 a Abs. 1 BGB; vgl. dazu MünchKommBGB/SCHILLING, § 546 a RdNr. 2) kann der Vermieter als Entschädigung den vereinbarten Mietzins verlangen, falls der Mieter die gemietete Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt; bei einem Mietverhältnis über Räume ist er berechtigt, anstelle dessen als Entschädigung den Mietzins zu verlangen, der für vergleichbare Räume ortsüblich ist. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist möglich.
Der deutschen Regelung liegt die Überlegung zugrunde, dass es gerecht erscheint, den Vermieter unter den erwähnten Umständen rechtlich so zu stellen, als ob das Mietverhältnis noch nicht beendet wäre. Insbesondere wird als stossend empfunden, dass der Vermieter andernfalls mit einem eventuell schwer zu erbringenden Schadensbeweis belastet wäre (BGE 63 II 368 E. 3 S. 373). Streitigkeiten über die Höhe des Anspruchs, den der Vermieter wegen Vertragsverletzung oder ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen kann, sollen im Interesse des Vermieters vermieden oder jedenfalls vereinfacht werden (MünchKommBGB/SCHILLING, § 546 a RdNr. 1).
2.2 Zu beachten ist indessen, dass das deutsche Recht für Pachtverträge eine differenzierte Regelung trifft. Während für die Land
pacht (vgl. die Definition in § 585 BGB) eine vergleichbare Regel gilt (§ 597 BGB), weicht die auf die übrigen Pachtvertragstypen - insbesondere die Unternehmenspacht (MünchKommBGB/ HARKE, § 584 b RdNr. 1) - anwendbare Norm in einem wesentlichen Punkt davon ab. Nach dem in diesen Fällen anwendbaren § 584 b BGB kann der Verpächter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung den vereinbarten Pachtzins nach dem Verhältnis verlangen, in dem die Nutzungen, die der Pächter während dieser Zeit gezogen hat oder hätte ziehen können, zu den Nutzungen des ganzen Pachtjahres stehen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist zulässig. Dagegen gibt § 584 b BGB anders als § 546 a BGB dem Verpächter nicht die Möglichkeit, seine Entschädigung nach dem ortsüblichen Zins berechnen zu lassen (MünchKommBGB/HARKE, § 584 b RdNr. 1). Mit dieser Bestimmung wird somit die Pauschalierung der Entschädigung nach Massgabe des vereinbarten Pachtzinses durch das Abstellen auf die tatsächliche oder mögliche Nutzung des Pachtgegenstandes weitgehend relativiert. Es soll damit dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Nutzungen unregelmässig auf das Pachtjahr verteilen können, wie das zum Beispiel für das Hotelgewerbe in Feriengebieten typisch ist (SOERGEL/HEINTZMANN, § 584 b RdNr. 9).
2.3 Als Ergebnis des Vergleichs mit dem deutschen Recht kann mithin festgehalten werden, dass die Pauschalierung der Entschädigung im Sinne des Abstellens auf den vereinbarten Zins nur dann sachgerecht ist, wenn die nachvertragliche Nutzung der Pachtsache wertmässig jener entspricht, wie sie während der Vertragsdauer stattgefunden hat. Ist die Nutzung dagegen eingeschränkt, muss eine Herabsetzung der Entschädigung des Verpächters vorgenommen werden. Dieser hat bloss insoweit Anspruch auf Ersatz, als ihm in der Zeit zwischen Vertragsende und Rückgabe die Nutzung entgangen oder ihm durch das Vorenthalten der Pachtsache sonstiger Schaden entstanden ist. Bei diesen Sachverhalten, zu denen auch der Fall gehört, dass nicht die ganze, sondern nur ein Teil der Pachtsache vorenthalten wird, fällt die Pauschalierung im Sinne des Abstellens auf den bisherigen Pachtzins ausser Betracht, weil nicht vermutet werden kann, dass die nachvertragliche Nutzung durch den Pächter wertmässig jener während der Vertragsdauer entspricht. Damit fehlt aber auch die Grundlage für die beweismässige Begünstigung des Verpächters bzw. Vermieters, wie sie in § 546 a Abs. 1 BGB und der daran anknüpfenden Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 119 II 437 E. 3b/bb) zum Ausdruck kommt. In solchen Fällen ist dem Verpächter vielmehr zuzumuten, dass er den erlittenen Schaden nachweist. Zudem kann in diesem Zusammenhang auch nicht mit der - in der Lehre umstrittenen (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 238 ff. zu Art. 1 OR; SCHWENZER, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, 3. Aufl., Bern 2003, Rz. 28.58 ff.) - Theorie des faktischen Vertragsverhältnisses argumentiert werden, wie dies die kantonalen Gerichte getan haben.
3. Ein charakteristisches Merkmal der Unternehmenspacht besteht darin, dass der Pachtgegenstand neben den materiellen auch immaterielle Werte umfasst, wie zum Beispiel den Goodwill, den Know- how oder den Kundenstamm, Letzterer verstanden als Gesamtheit der alten Rechts- oder Geschäftsbeziehungen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 98 Vorbemerkungen zum 8. Titelbis (Art. 275-304 OR); CHRISTOPH LINDENMEYER, Die Unternehmenspacht, Diss. Bern 1982, S. 29; MünchKommBGB/HARKE, § 581 RdNr. 6). Im Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses muss der Pächter dem Verpächter den Pachtgegenstand in seiner Gesamtheit, das heisst sowohl mit den materiellen wie den immateriellen Werten zurückgeben. Dabei obliegen dem Pächter grundsätzlich die gleichen Aufklärungs- und Offenlegungspflichten wie dem Verpächter bei der Einweisung im Rahmen des Pachtantritts (HIGI, a.a.O., N. 108 Vorbemerkungen zu Art. 275-304 OR). Kommt er diesen Verpflichtungen nicht nach, treffen ihn die vom Gesetz für den Fall der Vertragsverletzung vorgesehenen Folgen, das heisst er hat insbesondere für den Schaden einzustehen, welcher dem Verpächter durch die Unterlassung verursacht wird (Art. 97 Abs. 1 OR).
3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz reicht jedoch die vom Gesetz vorgesehene Folge der Schadenersatzpflicht im Fall der Verletzung der Rückgabepflicht nicht aus. Daneben soll vielmehr ein stillschweigend vereinbartes nachvertragliches Konkurrenzverbot zu Lasten des die Rückgabepflicht verletzenden Pächters gelten. Aus den Erwägungen der Vorinstanz ergibt sich allerdings nicht klar, wie sie zu diesem Ergebnis gelangt ist. Das Bezirksgericht ging davon aus, das nachvertragliche Konkurrenzverbot des Pächters während einer bestimmten Übergangszeit (Konsolidierungsphase) ergebe sich aus der Rückgabepflicht des Pächters und sei das Korrelat zum Konkurrenzverbot des Verpächters während der Dauer des Vertrages. Das Obergericht verwarf diese Begründung mit dem Hinweis darauf, dass nach der Vertragsbeendigung die rechtliche Grundlage für ein stillschweigend vereinbartes Konkurrenzverbot des Verpächters, nämlich die Erreichung des Hauptzwecks des Pachtvertrags, weggefallen sei. Es stützte sich jedoch auf eine Äusserung in der Literatur, nach der unter gewissen Voraussetzungen ein stillschweigend vereinbartes nachvertragliches Konkurrenzverbot gelte, obschon dieses für die Erreichung des Hauptzwecks nicht mehr notwendig sein könne (LUKAS COTTI, Das vertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Freiburg 2001, S. 40 Rz. 106 mit Hinweis auf BGE 93 II 272 ff. und deutsche Gerichtsentscheide).
Dieser Autor äussert sich zunächst zur Frage, ob bei gewerblichen Miet- und Pachtverträgen eine natürliche Vermutung bestehe, dass ein Konkurrenzverbot zu Lasten des Vermieters oder Verpächters gelte. Dabei handelt es sich um eine Frage, die in der älteren schweizerischen Literatur kontrovers diskutiert worden ist. Auf der einen Seite wurde die Meinung vertreten, das stillschweigend verabredete Konkurrenzverbot ergebe sich aus der Verpflichtung des Vermieters oder Verpächters, dem Mieter oder Pächter die unbehinderte Nutzung des Miet- oder Pachtgegenstandes zu überlassen (Paul GUGGISBERG, Die Konkurrenzklausel, Diss. Bern 1907, S. 26 f.; MAX HEMMELER, Vertragliche Konkurrenzverbote nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Bern 1918, S. 68 f.: mit Differenzierung zwischen Miet- und Pachtvertrag; CHRISTIAN HEROLD, Zivil- und strafrechtlicher Schutz von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen nach schweizerischem Recht unter Berücksichtigung der Gesetzgebung und Rechtsprechung des Auslandes, Diss. Bern 1935, S. 128 f.; ebenso für den Pachtvertrag Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 5. September 1985 E. 3, zusammengefasst in: Rechenschaftsbericht des Obergerichts [RBOG] 1985 Nr. 9 S. 67 ff.; LOUIS KLINGLER, Die Unternehmenspacht, Diss. Zürich 1943, S. 92 f.; LINDENMEYER, a.a.O., S. 120). Dieser Meinung schliesst sich COTTI an (a.a.O., S. 40 Rz. 105). Die Gegenmeinung hält für ausschlaggebend, dass der Vermieter oder Verpächter die Sache in gebrauchsfähigem Zustand zu übergeben, dagegen für den wirtschaftlichen Erfolg des Mieters oder Pächters nicht einzustehen habe, weshalb ein stillschweigend vereinbartes Konkurrenzverbot ausser Betracht falle (ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, Diss. Bern 1974, S. 25 f.; im Ergebnis gleich: ALFRED KUTTLER, Vertragliche Konkurrenzverbote. Ihre Beurteilung nach schweizerischem und englischem Recht, eine rechtsvergleichende Studie, Basel 1955, S. 45 Fn. 46).
Danach erörtert COTTI - wie bereits erwähnt - die Frage nachvertraglicher Konkurrenzverbote. Er hält dazu fest, das Kriterium der "Notwendigkeit" [gemeint ist in Bezug auf den Miet- oder Pachtvertrag die Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung] erweise sich für bestimmte Fälle als zu eng und bedürfe einer Ausweitung in dem Sinne, dass eine stillschweigende Vereinbarung anzunehmen sei, obschon die Erreichung des Vertragszwecks nach Vertragsende nicht mehr zur Rechtfertigung des Konkurrenzverbots dienen könne. Im nachfolgenden Text seiner Dissertation sagt COTTI indessen nicht, worin diese Rechtfertigung liegen soll. Er begnügt sich vielmehr mit dem blossen Hinweis auf die schweizerische und deutsche Judikatur. Die von ihm zitierten Gerichtsentscheide betreffen indessen Sachverhalte, die wesentlich von dem hier vorliegenden abweichen. Es geht in diesen Urteilen um die vertragliche Nebenpflicht von Beauftragten, Arbeitnehmern oder Unternehmern, ein im Rahmen des Vertragsverhältnisses erarbeitetes oder verwertetes Immaterialgüterrecht oder Geschäftsgeheimnis nicht im ausschliesslich eigenen Interesse zu gebrauchen, was dazu führt, dass ein derartiges Gebrauchsverbot auch nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses bestehen kann. Im vorliegenden Fall fand dagegen keine gemeinsame Verwertung des Kundenstammes während der Dauer des Pachtverhältnisses statt. Der Pächter war vielmehr berechtigt, allein über die Verwertung des Kundenstammes im Interesse des von ihm genutzten Gartenbauunternehmens zu bestimmen. Eine vertragliche Nebenpflicht im erörterten Sinne bestand somit nicht, weshalb es sich auch nicht rechtfertigen lässt, dem Pächter ein nachvertragliches Verwertungsverbot aufzuerlegen.
3.2 Zu prüfen bleibt, ob sich ein solches Verbot aus der Rückgabepflicht des Pächters ableiten lässt, wie das Bezirksgericht angenommen hat. Bei der Beurteilung dieser Frage ist entscheidend darauf abzustellen, dass die Rückgabe als Gegenstück der Einweisung des Pächters bei Pachtantritt verstanden werden muss (HIGI, a.a.O., N. 108 Vorbemerkungen zu Art. 275-304 OR). Wie bereits festgehalten worden ist, treffen den Pächter grundsätzlich die gleichen Aufklärungs- und Offenlegungspflichten wie den Verpächter bei der Einweisung im Rahmen des Pachtantritts. In Bezug auf den Kundenstamm bedeutet dies insbesondere, dass der Pächter dem Verpächter - allenfalls auf Verlangen - eine Liste der während der Pachtzeit bedienten Kunden übergeben und betreffend der für diese erbrachten Leistungen Auskunft erteilen muss. Zudem hat er, falls dies nach den Umständen nötig erscheint, die Öffentlichkeit auf geeignete Art darüber zu informieren, dass er das gepachtete Unternehmen nicht mehr führt, sondern an den Verpächter zurückgegeben hat. Als Verletzung der Rückgabepflicht zu werten wäre jedoch, wenn er gleichzeitig darauf hinweisen würde, dass er die gleichen Leistungen nun in eigenem Namen anbiete. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung des Pächters, den Kontakt mit den früheren Kunden zu meiden, kann dagegen aus seiner pachtrechtlichen Rückgabepflicht bei Vertragsende nicht abgeleitet werden. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass der Fall eines ausdrücklich im Pachtvertrag vereinbarten nachvertraglichen Konkurrenzverbotes zu Lasten des Pächters hier nicht zur Diskussion steht (vgl. dazu LINDENMEYER, a.a.O., S. 132; KUTTLER, a.a.O., S. 45 f.; KLINGLER, a.a.O., S. 93 f.).
4.
4.1 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz erklärte der Beklagte bzw. dessen Anwalt mit Schreiben vom 19. Dezember 1997 dem Kläger bzw. dessen Anwalt gegenüber die Bereitschaft, "die zur Verfügung gestellten Gegenstände zurückzugeben". Darauf antwortete der Kläger mit Brief vom 31. Dezember 1997, dass der Beklagte auf das Ende der Pacht nicht bloss Gegenstände zurückzugeben habe, "sondern das gepachtete Geschäft als solches, mit allem, was dieses ausmacht (insbesondere Kundenbeziehungen mit allen Verträgen, Korrespondenzen, Unterlagen, sonstige Verträge etc.)." Die Vorinstanz hält sodann fest, dass der Anwalt des Beklagten in seinen späteren Briefen (vom 14. Januar und 20. November 1998) zwar die Rückgabe der Gegenstände angeboten habe, jedoch nie von einer Rückgabe der immateriellen Unternehmenswerte, insbesondere der Kunden- und Geschäftsbeziehungen, die Rede gewesen sei. Nachdem der Anwalt des Klägers in drei Briefen (vom 6. Januar, 10. November und 31. Dezember 1998) wiederum auf die Rückgabepflicht hingewiesen hatte, antwortete der Anwalt des Beklagten mit Schreiben vom 14. Januar 1999, dass sein Klient seit längerer Zeit alles zurückgegeben habe, wozu er verpflichtet gewesen sei; eine Kundenkartei könne nicht übergeben werden, da eine solche nicht geführt worden sei. Diese letzte Behauptung hat sich nach der Feststellung der Vorinstanz als falsch erwiesen. Der Beklagte hat anlässlich der Befragung durch das Bezirksgericht angegeben, "den Kundenstamm und eine Adressliste im Computer" zu haben, diese Dokumente aber nicht an den Kläger ausgehändigt zu haben; zudem hat der Beklagte anerkannt, dass er auch die Buchhaltung dem Kläger nicht herausgegeben hat.
4.2 Aus dem Briefwechsel der Parteien geht hervor, dass sie seit Ende 1997 bis Januar 1999 darüber stritten, ob der Beklagte Auskunft über den Kundenstamm geben müsse, und sich dieser schliesslich geweigert hat, der diesbezüglichen Verpflichtung nachzukommen. Damit hat der Beklagte seine pachtrechtliche Rückgabepflicht verletzt. Er haftet für den daraus entstandenen Schaden (Art. 97 Abs. 1 OR), vorliegend also für den Schaden, welcher dem Kläger durch das Vorenthalten der Informationen betreffend Kundenstamm verursacht worden ist. Ein Anspruch des Klägers aus einem faktischen Vertragsverhältnis oder der Verletzung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes besteht dagegen nicht. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz prüfen und entscheiden müssen, ob und in welchem Ausmass dem Kläger aus dem Vorenthalten ein Schaden entstanden ist, wobei der Schaden allenfalls in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR hätte geschätzt werden können. Dies hat die Vorinstanz jedoch nicht getan, sondern die Entschädigung im erörterten Sinne und unter zeitlicher Begrenzung auf zwei Jahre mit insgesamt Fr. 60'000.- pauschaliert.
An sich müsste das Urteil der Vorinstanz in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 OG aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zurückgewiesen werden. Eine solche Rückweisung setzt indessen namentlich voraus, dass die behauptungs- und beweisbelastete Partei im kantonalen Verfahren entsprechende Sachbehauptungen vorgebracht und Beweisanträge gestellt hat oder sie dies nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht nach der Rückweisung im Verfahren vor der Vorinstanz nachholen kann (BGE 92 II 328 E. 4; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 2.3 zu Art. 64 OG; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, N. 1b/aa zu Art. 64 OG, S. 235). Beides trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Der Kläger hat im kantonalen Verfahren vor beiden Instanzen stets geltend gemacht, der Beklagte schulde trotz Beendigung des Pachtvertrages den vereinbarten Pachtzins von Fr. 2'500.- pro Monat aus faktischem Vertragsverhältnis bzw. Geschäftsführung ohne Auftrag oder wegen ungerechtfertigter Bereicherung (vgl. E. 1.3 vorne). Er hat dagegen nie ausdrücklich behauptet, er sei durch das Verhalten des Beklagten geschädigt worden, und hat deshalb den Schaden weder beziffert bzw. substanziiert noch für dessen Existenz Beweis angeboten. Zudem hat er auch in Bezug auf eine Bereicherung oder die Erzielung eines Vorteils durch den Beklagten keine substanziierten Sachbehauptungen vorgebracht. Er könnte das Versäumte nach einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz nicht nachholen. Dabei würde es sich nämlich um unechte Noven handeln, die gemäss § 321 Abs. 1 ZPO/AG im Appellationsverfahren vor dem Obergericht nicht vorgebracht werden dürfen (BÜHLER/ EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 4 zu § 321 ZPO/AG). Ist eine Rückweisung somit ausgeschlossen, bleibt es beim angefochtenen Urteil, und die Berufung ist abzuweisen.
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Beendigung der Unternehmenspacht. Verletzung der Rückgabepflicht durch den Pächter in Bezug auf den Kundenstamm. Nachvertragliches Konkurrenzverbot und Pauschalierung des Schadenersatzes (E. 1-4)?
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Sachverhalt ab Seite 258
B., der während mehrerer Jahre im Gartenbaugeschäft von A. gearbeitet hatte, übernahm dieses 1993 als Pächter. In der Folge unterzeichneten die beiden einen vom 4. Januar 1994 datierten Pachtvertrag, in welchem festgehalten wurde, dass das Gartenbaugeschäft - ein Kleinbetrieb - gegen Leistung eines monatlichen Pachtzinses von Fr. 2'500.- übernommen werde. Unter Ziffer 11 des Vertrages wurde sodann bestimmt, dass die Dauer des Pachtvertrages fünf Jahre betrage; der Vertrag laufe jedoch unbefristet weiter, falls er nicht von einer Partei mit einer Frist von einem Jahr gekündigt werde.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 1996 kündigte der Pächter den Vertrag auf den 31. Dezember 1997. Der Verpächter widersetzte sich der Kündigung, weil er der Meinung war, diese sei gemäss Vertrag frühestens auf Ende 1998 möglich. Das darauf vom Verpächter hängig gemachte Gerichtsverfahren endete mit einem Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 3. September 1999, mit dem entschieden wurde, dass die vom Pächter ausgesprochene Kündigung auf Ende 1997 wirksam sei.
Im Zusammenhang mit der Rückgabe der Pachtsache kam es ebenfalls zum Streit zwischen den Parteien, wobei der Verpächter dem Pächter zur Hauptsache vorwarf, er habe den Kundenstamm nicht zurückgegeben, sondern sein eigenes Geschäft mit den Kunden des vorher gepachteten Betriebes weiter geführt.
A. erhob im August 2001 beim Bezirksgericht Zurzach Klage gegen B. mit den - im Laufe des Verfahrens geänderten - Anträgen, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 77'500.- nebst 5 % Zins seit 1. April 1999 zu verpflichten und dessen Rechtsvorschlag aufzuheben. Der Kläger forderte den Pachtzins von Fr. 2'500.- für den Monat Dezember 1997 sowie eine Entschädigung von monatlich Fr. 2'500.- für die Weiterbenutzung des Kundenstammes durch den Beklagten seit der Beendigung des Pachtvertrages. Mit Urteil vom 1. Oktober 2003 verpflichtete das Bezirksgericht Zurzach den Beklagten zur Zahlung von Fr. 77'500.- nebst Zins und hob den Rechtsvorschlag des Beklagten in diesem Umfang auf.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Aargau mit den Anträgen, das Urteil des Bezirksgerichts Zurzach aufzuheben und die Klage lediglich im Umfang von Fr. 2'500.- (Pachtzins für Dezember 1997) nebst Zins gutzuheissen. Mit Urteil vom 24. Juni 2004 sprach das Obergericht dem Kläger Fr. 62'500.- zu nebst 5 % Zins auf Fr. 2'500.- seit dem 1. Januar 1998, auf Fr. 30'000.- seit dem 8. Januar 1999 und auf Fr. 30'000.- seit dem 5. Januar 2000 und bestätigte im Übrigen den Entscheid des Bezirksgerichts. Das Obergericht ging gleich wie das Bezirksgericht von einem faktischen Vertragsverhältnis wegen der Benutzung des Kundenstammes durch den Beklagten aus, beschränkte dieses Verhältnis jedoch im Gegensatz zur ersten Instanz auf zwei Jahre seit Beendigung des Pachtvertrages, weil der Kläger keine oder ungenügende rechtliche Schritte gegen den Beklagten wegen der Nichtrückgabe der Geschäftsbeziehungen unternommen habe.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts eingelegte Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das angefochtene Urteil beruht in rechtlicher Hinsicht auf folgenden Grundsätzen:
Bei der Unternehmenspacht gilt für den Pächter, der seine Pflicht zur Rückgabe der Pachtsache nicht erfüllt, ein nachvertragliches Konkurrenzverbot. Dieses Verbot ist in zeitlicher Hinsicht auf die Dauer beschränkt, welche der Verpächter bei ernsthafter Anstrengung benötigt, um die Marktposition des ehemals verpachteten Unternehmens wieder in seiner Hand zu festigen. Im Fall der Weiterbenutzung der Pachtsache durch den Pächter nach Vertragsende besteht ein faktisches Vertragsverhältnis, welches dem Verpächter einen Anspruch auf die Zahlung des Pachtzinses in bisheriger Höhe gibt. Dieses faktische Vertragsverhältnis endet, wenn der Verpächter keine rechtlichen Schritte gegen den Pächter wegen der Nichtrückgabe der Geschäftsbeziehungen unternimmt. Unter beiden Aspekten (Festigung der Marktposition einerseits, rechtliche Schritte gegen den früheren Pächter andererseits) hielt das Obergericht eine zeitliche Dauer des Konkurrenzverbotes bzw. des faktischen Vertragsverhältnisses von zwei Jahren seit Beendigung des Pachtvertrages für angemessen.
1.2 Mit der Berufung wendet sich der Kläger dagegen, dass das Obergericht die Entschädigungspflicht des Beklagten auf den Zeitraum zwischen Anfang 1998 und Ende 1999 beschränkt hat. Nach seiner Auffassung ist auch für den nachfolgenden Zeitraum von einem faktischen Vertragsverhältnis auszugehen. Er wirft dem Obergericht in diesem Zusammenhang vor, es gehe in Verletzung von Bundesrecht davon aus, dass es nicht genüge, wenn der Verpächter dem Pächter gegenüber den Willen auf Rückgabe der Pachtsache äussere, sondern der Verpächter innerhalb einer einem angemessenen Konkurrenzverbot vergleichbaren Frist eine Klage auf Rückgabe des Pachtgegenstandes einreichen müsse.
1.3 In diesem Zusammenhang ist im Übrigen festzuhalten, dass der Kläger in der Replikschrift vom 22. Mai 2002 an das Bezirksgericht seine Forderung in rechtlicher Hinsicht zusätzlich auf ungerechtfertigte Bereicherung bzw. Geschäftsanmassung (Geschäftsführung ohne Auftrag; Vorteilsherausgabe) gestützt hat. Der Kläger brachte dort vor, der Beklagte schulde auch aufgrund der Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung eine Entschädigung in Höhe des monatlichen Pachtzinses, welcher dem objektiven Pachtwert entspreche. Betreffend die Vorteilsherausgabe wegen Geschäftsanmassung behauptete er, die Vorteile beliefen sich "für den Zeitraum vom 1.1.1998 bis zum 30.6.2000 ebenfalls auf mindestens den eingeklagten Betrag" und begnügte sich im Übrigen mit einer abstrakten Umschreibung der Vorteilsherausgabe.
Zu diesen beiden alternativen Rechtsgrundlagen nahm der Beklagte in der Duplikschrift vom 16. September 2002 Stellung. Er vertrat die Meinung, dass der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung einerseits verjährt sei und andererseits die erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen gleich wie für den Anspruch aus Geschäftsanmassung nicht gegeben seien, da insbesondere eine Bereicherung bzw. ein Vorteil auf seiner Seite fehle. In der Folge äusserten sich weder das Bezirks- noch das Obergericht zur Frage, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsanmassung gegeben seien und klärten deshalb auch den Sachverhalt in dieser Hinsicht nicht ab. Ebenso wenig nahmen die Parteien die Frage zweitinstanzlich in der Appellationsschrift vom 27. Oktober 2003 bzw. der Appellationsantwort vom 20. November 2003 wieder auf. Schliesslich äusserte sich der Kläger auch in der Berufungsschrift an das Bundesgericht nicht zu dieser Frage. Er schloss sich vielmehr vorbehaltlos der rechtlichen Auffassung des Kantonsgerichts an, dass nach Beendigung des Pachtvertrags ein faktisches Vertragsverhältnis bestand bzw. besteht, das ihm Anspruch auf den monatlichen Pachtzins von Fr. 2'500.- gibt.
2. Nach einer auf die Dreissigerjahre des letzten Jahrhunderts zurückgehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Vermieter, falls ihm die Mietsache nach Beendigung des Vertrages vom Mieter vorenthalten wird, einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe des Mietzinses (BGE 63 II 368 E. 3). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht in der Folge festgehalten (BGE 119 II 437 E. 3b/bb; Urteil 4C.265/1995 vom 27. Juni 1996, E. 1c; in den beiden Entscheiden wird auch der Begriff des faktischen Vertragsverhältnisses erörtert).
2.1 Mit dieser Rechtsprechung wurde die Regelung des deutschen BGB übernommen. Nach dem damaligen § 557 Abs. 1 BGB (seit 2001 ersetzt durch den weitgehend inhaltsgleichen § 546 a Abs. 1 BGB; vgl. dazu MünchKommBGB/SCHILLING, § 546 a RdNr. 2) kann der Vermieter als Entschädigung den vereinbarten Mietzins verlangen, falls der Mieter die gemietete Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt; bei einem Mietverhältnis über Räume ist er berechtigt, anstelle dessen als Entschädigung den Mietzins zu verlangen, der für vergleichbare Räume ortsüblich ist. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist möglich.
Der deutschen Regelung liegt die Überlegung zugrunde, dass es gerecht erscheint, den Vermieter unter den erwähnten Umständen rechtlich so zu stellen, als ob das Mietverhältnis noch nicht beendet wäre. Insbesondere wird als stossend empfunden, dass der Vermieter andernfalls mit einem eventuell schwer zu erbringenden Schadensbeweis belastet wäre (BGE 63 II 368 E. 3 S. 373). Streitigkeiten über die Höhe des Anspruchs, den der Vermieter wegen Vertragsverletzung oder ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen kann, sollen im Interesse des Vermieters vermieden oder jedenfalls vereinfacht werden (MünchKommBGB/SCHILLING, § 546 a RdNr. 1).
2.2 Zu beachten ist indessen, dass das deutsche Recht für Pachtverträge eine differenzierte Regelung trifft. Während für die Land
pacht (vgl. die Definition in § 585 BGB) eine vergleichbare Regel gilt (§ 597 BGB), weicht die auf die übrigen Pachtvertragstypen - insbesondere die Unternehmenspacht (MünchKommBGB/ HARKE, § 584 b RdNr. 1) - anwendbare Norm in einem wesentlichen Punkt davon ab. Nach dem in diesen Fällen anwendbaren § 584 b BGB kann der Verpächter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung den vereinbarten Pachtzins nach dem Verhältnis verlangen, in dem die Nutzungen, die der Pächter während dieser Zeit gezogen hat oder hätte ziehen können, zu den Nutzungen des ganzen Pachtjahres stehen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist zulässig. Dagegen gibt § 584 b BGB anders als § 546 a BGB dem Verpächter nicht die Möglichkeit, seine Entschädigung nach dem ortsüblichen Zins berechnen zu lassen (MünchKommBGB/HARKE, § 584 b RdNr. 1). Mit dieser Bestimmung wird somit die Pauschalierung der Entschädigung nach Massgabe des vereinbarten Pachtzinses durch das Abstellen auf die tatsächliche oder mögliche Nutzung des Pachtgegenstandes weitgehend relativiert. Es soll damit dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Nutzungen unregelmässig auf das Pachtjahr verteilen können, wie das zum Beispiel für das Hotelgewerbe in Feriengebieten typisch ist (SOERGEL/HEINTZMANN, § 584 b RdNr. 9).
2.3 Als Ergebnis des Vergleichs mit dem deutschen Recht kann mithin festgehalten werden, dass die Pauschalierung der Entschädigung im Sinne des Abstellens auf den vereinbarten Zins nur dann sachgerecht ist, wenn die nachvertragliche Nutzung der Pachtsache wertmässig jener entspricht, wie sie während der Vertragsdauer stattgefunden hat. Ist die Nutzung dagegen eingeschränkt, muss eine Herabsetzung der Entschädigung des Verpächters vorgenommen werden. Dieser hat bloss insoweit Anspruch auf Ersatz, als ihm in der Zeit zwischen Vertragsende und Rückgabe die Nutzung entgangen oder ihm durch das Vorenthalten der Pachtsache sonstiger Schaden entstanden ist. Bei diesen Sachverhalten, zu denen auch der Fall gehört, dass nicht die ganze, sondern nur ein Teil der Pachtsache vorenthalten wird, fällt die Pauschalierung im Sinne des Abstellens auf den bisherigen Pachtzins ausser Betracht, weil nicht vermutet werden kann, dass die nachvertragliche Nutzung durch den Pächter wertmässig jener während der Vertragsdauer entspricht. Damit fehlt aber auch die Grundlage für die beweismässige Begünstigung des Verpächters bzw. Vermieters, wie sie in § 546 a Abs. 1 BGB und der daran anknüpfenden Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 119 II 437 E. 3b/bb) zum Ausdruck kommt. In solchen Fällen ist dem Verpächter vielmehr zuzumuten, dass er den erlittenen Schaden nachweist. Zudem kann in diesem Zusammenhang auch nicht mit der - in der Lehre umstrittenen (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 238 ff. zu Art. 1 OR; SCHWENZER, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, 3. Aufl., Bern 2003, Rz. 28.58 ff.) - Theorie des faktischen Vertragsverhältnisses argumentiert werden, wie dies die kantonalen Gerichte getan haben.
3. Ein charakteristisches Merkmal der Unternehmenspacht besteht darin, dass der Pachtgegenstand neben den materiellen auch immaterielle Werte umfasst, wie zum Beispiel den Goodwill, den Know- how oder den Kundenstamm, Letzterer verstanden als Gesamtheit der alten Rechts- oder Geschäftsbeziehungen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 98 Vorbemerkungen zum 8. Titelbis (Art. 275-304 OR); CHRISTOPH LINDENMEYER, Die Unternehmenspacht, Diss. Bern 1982, S. 29; MünchKommBGB/HARKE, § 581 RdNr. 6). Im Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses muss der Pächter dem Verpächter den Pachtgegenstand in seiner Gesamtheit, das heisst sowohl mit den materiellen wie den immateriellen Werten zurückgeben. Dabei obliegen dem Pächter grundsätzlich die gleichen Aufklärungs- und Offenlegungspflichten wie dem Verpächter bei der Einweisung im Rahmen des Pachtantritts (HIGI, a.a.O., N. 108 Vorbemerkungen zu Art. 275-304 OR). Kommt er diesen Verpflichtungen nicht nach, treffen ihn die vom Gesetz für den Fall der Vertragsverletzung vorgesehenen Folgen, das heisst er hat insbesondere für den Schaden einzustehen, welcher dem Verpächter durch die Unterlassung verursacht wird (Art. 97 Abs. 1 OR).
3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz reicht jedoch die vom Gesetz vorgesehene Folge der Schadenersatzpflicht im Fall der Verletzung der Rückgabepflicht nicht aus. Daneben soll vielmehr ein stillschweigend vereinbartes nachvertragliches Konkurrenzverbot zu Lasten des die Rückgabepflicht verletzenden Pächters gelten. Aus den Erwägungen der Vorinstanz ergibt sich allerdings nicht klar, wie sie zu diesem Ergebnis gelangt ist. Das Bezirksgericht ging davon aus, das nachvertragliche Konkurrenzverbot des Pächters während einer bestimmten Übergangszeit (Konsolidierungsphase) ergebe sich aus der Rückgabepflicht des Pächters und sei das Korrelat zum Konkurrenzverbot des Verpächters während der Dauer des Vertrages. Das Obergericht verwarf diese Begründung mit dem Hinweis darauf, dass nach der Vertragsbeendigung die rechtliche Grundlage für ein stillschweigend vereinbartes Konkurrenzverbot des Verpächters, nämlich die Erreichung des Hauptzwecks des Pachtvertrags, weggefallen sei. Es stützte sich jedoch auf eine Äusserung in der Literatur, nach der unter gewissen Voraussetzungen ein stillschweigend vereinbartes nachvertragliches Konkurrenzverbot gelte, obschon dieses für die Erreichung des Hauptzwecks nicht mehr notwendig sein könne (LUKAS COTTI, Das vertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Freiburg 2001, S. 40 Rz. 106 mit Hinweis auf BGE 93 II 272 ff. und deutsche Gerichtsentscheide).
Dieser Autor äussert sich zunächst zur Frage, ob bei gewerblichen Miet- und Pachtverträgen eine natürliche Vermutung bestehe, dass ein Konkurrenzverbot zu Lasten des Vermieters oder Verpächters gelte. Dabei handelt es sich um eine Frage, die in der älteren schweizerischen Literatur kontrovers diskutiert worden ist. Auf der einen Seite wurde die Meinung vertreten, das stillschweigend verabredete Konkurrenzverbot ergebe sich aus der Verpflichtung des Vermieters oder Verpächters, dem Mieter oder Pächter die unbehinderte Nutzung des Miet- oder Pachtgegenstandes zu überlassen (Paul GUGGISBERG, Die Konkurrenzklausel, Diss. Bern 1907, S. 26 f.; MAX HEMMELER, Vertragliche Konkurrenzverbote nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Bern 1918, S. 68 f.: mit Differenzierung zwischen Miet- und Pachtvertrag; CHRISTIAN HEROLD, Zivil- und strafrechtlicher Schutz von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen nach schweizerischem Recht unter Berücksichtigung der Gesetzgebung und Rechtsprechung des Auslandes, Diss. Bern 1935, S. 128 f.; ebenso für den Pachtvertrag Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 5. September 1985 E. 3, zusammengefasst in: Rechenschaftsbericht des Obergerichts [RBOG] 1985 Nr. 9 S. 67 ff.; LOUIS KLINGLER, Die Unternehmenspacht, Diss. Zürich 1943, S. 92 f.; LINDENMEYER, a.a.O., S. 120). Dieser Meinung schliesst sich COTTI an (a.a.O., S. 40 Rz. 105). Die Gegenmeinung hält für ausschlaggebend, dass der Vermieter oder Verpächter die Sache in gebrauchsfähigem Zustand zu übergeben, dagegen für den wirtschaftlichen Erfolg des Mieters oder Pächters nicht einzustehen habe, weshalb ein stillschweigend vereinbartes Konkurrenzverbot ausser Betracht falle (ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, Diss. Bern 1974, S. 25 f.; im Ergebnis gleich: ALFRED KUTTLER, Vertragliche Konkurrenzverbote. Ihre Beurteilung nach schweizerischem und englischem Recht, eine rechtsvergleichende Studie, Basel 1955, S. 45 Fn. 46).
Danach erörtert COTTI - wie bereits erwähnt - die Frage nachvertraglicher Konkurrenzverbote. Er hält dazu fest, das Kriterium der "Notwendigkeit" [gemeint ist in Bezug auf den Miet- oder Pachtvertrag die Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung] erweise sich für bestimmte Fälle als zu eng und bedürfe einer Ausweitung in dem Sinne, dass eine stillschweigende Vereinbarung anzunehmen sei, obschon die Erreichung des Vertragszwecks nach Vertragsende nicht mehr zur Rechtfertigung des Konkurrenzverbots dienen könne. Im nachfolgenden Text seiner Dissertation sagt COTTI indessen nicht, worin diese Rechtfertigung liegen soll. Er begnügt sich vielmehr mit dem blossen Hinweis auf die schweizerische und deutsche Judikatur. Die von ihm zitierten Gerichtsentscheide betreffen indessen Sachverhalte, die wesentlich von dem hier vorliegenden abweichen. Es geht in diesen Urteilen um die vertragliche Nebenpflicht von Beauftragten, Arbeitnehmern oder Unternehmern, ein im Rahmen des Vertragsverhältnisses erarbeitetes oder verwertetes Immaterialgüterrecht oder Geschäftsgeheimnis nicht im ausschliesslich eigenen Interesse zu gebrauchen, was dazu führt, dass ein derartiges Gebrauchsverbot auch nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses bestehen kann. Im vorliegenden Fall fand dagegen keine gemeinsame Verwertung des Kundenstammes während der Dauer des Pachtverhältnisses statt. Der Pächter war vielmehr berechtigt, allein über die Verwertung des Kundenstammes im Interesse des von ihm genutzten Gartenbauunternehmens zu bestimmen. Eine vertragliche Nebenpflicht im erörterten Sinne bestand somit nicht, weshalb es sich auch nicht rechtfertigen lässt, dem Pächter ein nachvertragliches Verwertungsverbot aufzuerlegen.
3.2 Zu prüfen bleibt, ob sich ein solches Verbot aus der Rückgabepflicht des Pächters ableiten lässt, wie das Bezirksgericht angenommen hat. Bei der Beurteilung dieser Frage ist entscheidend darauf abzustellen, dass die Rückgabe als Gegenstück der Einweisung des Pächters bei Pachtantritt verstanden werden muss (HIGI, a.a.O., N. 108 Vorbemerkungen zu Art. 275-304 OR). Wie bereits festgehalten worden ist, treffen den Pächter grundsätzlich die gleichen Aufklärungs- und Offenlegungspflichten wie den Verpächter bei der Einweisung im Rahmen des Pachtantritts. In Bezug auf den Kundenstamm bedeutet dies insbesondere, dass der Pächter dem Verpächter - allenfalls auf Verlangen - eine Liste der während der Pachtzeit bedienten Kunden übergeben und betreffend der für diese erbrachten Leistungen Auskunft erteilen muss. Zudem hat er, falls dies nach den Umständen nötig erscheint, die Öffentlichkeit auf geeignete Art darüber zu informieren, dass er das gepachtete Unternehmen nicht mehr führt, sondern an den Verpächter zurückgegeben hat. Als Verletzung der Rückgabepflicht zu werten wäre jedoch, wenn er gleichzeitig darauf hinweisen würde, dass er die gleichen Leistungen nun in eigenem Namen anbiete. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung des Pächters, den Kontakt mit den früheren Kunden zu meiden, kann dagegen aus seiner pachtrechtlichen Rückgabepflicht bei Vertragsende nicht abgeleitet werden. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass der Fall eines ausdrücklich im Pachtvertrag vereinbarten nachvertraglichen Konkurrenzverbotes zu Lasten des Pächters hier nicht zur Diskussion steht (vgl. dazu LINDENMEYER, a.a.O., S. 132; KUTTLER, a.a.O., S. 45 f.; KLINGLER, a.a.O., S. 93 f.).
4.
4.1 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz erklärte der Beklagte bzw. dessen Anwalt mit Schreiben vom 19. Dezember 1997 dem Kläger bzw. dessen Anwalt gegenüber die Bereitschaft, "die zur Verfügung gestellten Gegenstände zurückzugeben". Darauf antwortete der Kläger mit Brief vom 31. Dezember 1997, dass der Beklagte auf das Ende der Pacht nicht bloss Gegenstände zurückzugeben habe, "sondern das gepachtete Geschäft als solches, mit allem, was dieses ausmacht (insbesondere Kundenbeziehungen mit allen Verträgen, Korrespondenzen, Unterlagen, sonstige Verträge etc.)." Die Vorinstanz hält sodann fest, dass der Anwalt des Beklagten in seinen späteren Briefen (vom 14. Januar und 20. November 1998) zwar die Rückgabe der Gegenstände angeboten habe, jedoch nie von einer Rückgabe der immateriellen Unternehmenswerte, insbesondere der Kunden- und Geschäftsbeziehungen, die Rede gewesen sei. Nachdem der Anwalt des Klägers in drei Briefen (vom 6. Januar, 10. November und 31. Dezember 1998) wiederum auf die Rückgabepflicht hingewiesen hatte, antwortete der Anwalt des Beklagten mit Schreiben vom 14. Januar 1999, dass sein Klient seit längerer Zeit alles zurückgegeben habe, wozu er verpflichtet gewesen sei; eine Kundenkartei könne nicht übergeben werden, da eine solche nicht geführt worden sei. Diese letzte Behauptung hat sich nach der Feststellung der Vorinstanz als falsch erwiesen. Der Beklagte hat anlässlich der Befragung durch das Bezirksgericht angegeben, "den Kundenstamm und eine Adressliste im Computer" zu haben, diese Dokumente aber nicht an den Kläger ausgehändigt zu haben; zudem hat der Beklagte anerkannt, dass er auch die Buchhaltung dem Kläger nicht herausgegeben hat.
4.2 Aus dem Briefwechsel der Parteien geht hervor, dass sie seit Ende 1997 bis Januar 1999 darüber stritten, ob der Beklagte Auskunft über den Kundenstamm geben müsse, und sich dieser schliesslich geweigert hat, der diesbezüglichen Verpflichtung nachzukommen. Damit hat der Beklagte seine pachtrechtliche Rückgabepflicht verletzt. Er haftet für den daraus entstandenen Schaden (Art. 97 Abs. 1 OR), vorliegend also für den Schaden, welcher dem Kläger durch das Vorenthalten der Informationen betreffend Kundenstamm verursacht worden ist. Ein Anspruch des Klägers aus einem faktischen Vertragsverhältnis oder der Verletzung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes besteht dagegen nicht. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz prüfen und entscheiden müssen, ob und in welchem Ausmass dem Kläger aus dem Vorenthalten ein Schaden entstanden ist, wobei der Schaden allenfalls in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR hätte geschätzt werden können. Dies hat die Vorinstanz jedoch nicht getan, sondern die Entschädigung im erörterten Sinne und unter zeitlicher Begrenzung auf zwei Jahre mit insgesamt Fr. 60'000.- pauschaliert.
An sich müsste das Urteil der Vorinstanz in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 OG aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zurückgewiesen werden. Eine solche Rückweisung setzt indessen namentlich voraus, dass die behauptungs- und beweisbelastete Partei im kantonalen Verfahren entsprechende Sachbehauptungen vorgebracht und Beweisanträge gestellt hat oder sie dies nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht nach der Rückweisung im Verfahren vor der Vorinstanz nachholen kann (BGE 92 II 328 E. 4; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 2.3 zu Art. 64 OG; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, N. 1b/aa zu Art. 64 OG, S. 235). Beides trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Der Kläger hat im kantonalen Verfahren vor beiden Instanzen stets geltend gemacht, der Beklagte schulde trotz Beendigung des Pachtvertrages den vereinbarten Pachtzins von Fr. 2'500.- pro Monat aus faktischem Vertragsverhältnis bzw. Geschäftsführung ohne Auftrag oder wegen ungerechtfertigter Bereicherung (vgl. E. 1.3 vorne). Er hat dagegen nie ausdrücklich behauptet, er sei durch das Verhalten des Beklagten geschädigt worden, und hat deshalb den Schaden weder beziffert bzw. substanziiert noch für dessen Existenz Beweis angeboten. Zudem hat er auch in Bezug auf eine Bereicherung oder die Erzielung eines Vorteils durch den Beklagten keine substanziierten Sachbehauptungen vorgebracht. Er könnte das Versäumte nach einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz nicht nachholen. Dabei würde es sich nämlich um unechte Noven handeln, die gemäss § 321 Abs. 1 ZPO/AG im Appellationsverfahren vor dem Obergericht nicht vorgebracht werden dürfen (BÜHLER/ EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 4 zu § 321 ZPO/AG). Ist eine Rückweisung somit ausgeschlossen, bleibt es beim angefochtenen Urteil, und die Berufung ist abzuweisen.
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Résiliation d'un bail portant sur une entreprise. Violation du devoir de restitution par le preneur de bail concernant la clientèle. Interdiction de faire concurrence après la fin du contrat et fixation des dommages-intérêts de manière forfaitaire (consid. 1-4)?
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,916
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131 III 257
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131 III 257
Sachverhalt ab Seite 258
B., der während mehrerer Jahre im Gartenbaugeschäft von A. gearbeitet hatte, übernahm dieses 1993 als Pächter. In der Folge unterzeichneten die beiden einen vom 4. Januar 1994 datierten Pachtvertrag, in welchem festgehalten wurde, dass das Gartenbaugeschäft - ein Kleinbetrieb - gegen Leistung eines monatlichen Pachtzinses von Fr. 2'500.- übernommen werde. Unter Ziffer 11 des Vertrages wurde sodann bestimmt, dass die Dauer des Pachtvertrages fünf Jahre betrage; der Vertrag laufe jedoch unbefristet weiter, falls er nicht von einer Partei mit einer Frist von einem Jahr gekündigt werde.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 1996 kündigte der Pächter den Vertrag auf den 31. Dezember 1997. Der Verpächter widersetzte sich der Kündigung, weil er der Meinung war, diese sei gemäss Vertrag frühestens auf Ende 1998 möglich. Das darauf vom Verpächter hängig gemachte Gerichtsverfahren endete mit einem Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 3. September 1999, mit dem entschieden wurde, dass die vom Pächter ausgesprochene Kündigung auf Ende 1997 wirksam sei.
Im Zusammenhang mit der Rückgabe der Pachtsache kam es ebenfalls zum Streit zwischen den Parteien, wobei der Verpächter dem Pächter zur Hauptsache vorwarf, er habe den Kundenstamm nicht zurückgegeben, sondern sein eigenes Geschäft mit den Kunden des vorher gepachteten Betriebes weiter geführt.
A. erhob im August 2001 beim Bezirksgericht Zurzach Klage gegen B. mit den - im Laufe des Verfahrens geänderten - Anträgen, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 77'500.- nebst 5 % Zins seit 1. April 1999 zu verpflichten und dessen Rechtsvorschlag aufzuheben. Der Kläger forderte den Pachtzins von Fr. 2'500.- für den Monat Dezember 1997 sowie eine Entschädigung von monatlich Fr. 2'500.- für die Weiterbenutzung des Kundenstammes durch den Beklagten seit der Beendigung des Pachtvertrages. Mit Urteil vom 1. Oktober 2003 verpflichtete das Bezirksgericht Zurzach den Beklagten zur Zahlung von Fr. 77'500.- nebst Zins und hob den Rechtsvorschlag des Beklagten in diesem Umfang auf.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Aargau mit den Anträgen, das Urteil des Bezirksgerichts Zurzach aufzuheben und die Klage lediglich im Umfang von Fr. 2'500.- (Pachtzins für Dezember 1997) nebst Zins gutzuheissen. Mit Urteil vom 24. Juni 2004 sprach das Obergericht dem Kläger Fr. 62'500.- zu nebst 5 % Zins auf Fr. 2'500.- seit dem 1. Januar 1998, auf Fr. 30'000.- seit dem 8. Januar 1999 und auf Fr. 30'000.- seit dem 5. Januar 2000 und bestätigte im Übrigen den Entscheid des Bezirksgerichts. Das Obergericht ging gleich wie das Bezirksgericht von einem faktischen Vertragsverhältnis wegen der Benutzung des Kundenstammes durch den Beklagten aus, beschränkte dieses Verhältnis jedoch im Gegensatz zur ersten Instanz auf zwei Jahre seit Beendigung des Pachtvertrages, weil der Kläger keine oder ungenügende rechtliche Schritte gegen den Beklagten wegen der Nichtrückgabe der Geschäftsbeziehungen unternommen habe.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts eingelegte Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das angefochtene Urteil beruht in rechtlicher Hinsicht auf folgenden Grundsätzen:
Bei der Unternehmenspacht gilt für den Pächter, der seine Pflicht zur Rückgabe der Pachtsache nicht erfüllt, ein nachvertragliches Konkurrenzverbot. Dieses Verbot ist in zeitlicher Hinsicht auf die Dauer beschränkt, welche der Verpächter bei ernsthafter Anstrengung benötigt, um die Marktposition des ehemals verpachteten Unternehmens wieder in seiner Hand zu festigen. Im Fall der Weiterbenutzung der Pachtsache durch den Pächter nach Vertragsende besteht ein faktisches Vertragsverhältnis, welches dem Verpächter einen Anspruch auf die Zahlung des Pachtzinses in bisheriger Höhe gibt. Dieses faktische Vertragsverhältnis endet, wenn der Verpächter keine rechtlichen Schritte gegen den Pächter wegen der Nichtrückgabe der Geschäftsbeziehungen unternimmt. Unter beiden Aspekten (Festigung der Marktposition einerseits, rechtliche Schritte gegen den früheren Pächter andererseits) hielt das Obergericht eine zeitliche Dauer des Konkurrenzverbotes bzw. des faktischen Vertragsverhältnisses von zwei Jahren seit Beendigung des Pachtvertrages für angemessen.
1.2 Mit der Berufung wendet sich der Kläger dagegen, dass das Obergericht die Entschädigungspflicht des Beklagten auf den Zeitraum zwischen Anfang 1998 und Ende 1999 beschränkt hat. Nach seiner Auffassung ist auch für den nachfolgenden Zeitraum von einem faktischen Vertragsverhältnis auszugehen. Er wirft dem Obergericht in diesem Zusammenhang vor, es gehe in Verletzung von Bundesrecht davon aus, dass es nicht genüge, wenn der Verpächter dem Pächter gegenüber den Willen auf Rückgabe der Pachtsache äussere, sondern der Verpächter innerhalb einer einem angemessenen Konkurrenzverbot vergleichbaren Frist eine Klage auf Rückgabe des Pachtgegenstandes einreichen müsse.
1.3 In diesem Zusammenhang ist im Übrigen festzuhalten, dass der Kläger in der Replikschrift vom 22. Mai 2002 an das Bezirksgericht seine Forderung in rechtlicher Hinsicht zusätzlich auf ungerechtfertigte Bereicherung bzw. Geschäftsanmassung (Geschäftsführung ohne Auftrag; Vorteilsherausgabe) gestützt hat. Der Kläger brachte dort vor, der Beklagte schulde auch aufgrund der Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung eine Entschädigung in Höhe des monatlichen Pachtzinses, welcher dem objektiven Pachtwert entspreche. Betreffend die Vorteilsherausgabe wegen Geschäftsanmassung behauptete er, die Vorteile beliefen sich "für den Zeitraum vom 1.1.1998 bis zum 30.6.2000 ebenfalls auf mindestens den eingeklagten Betrag" und begnügte sich im Übrigen mit einer abstrakten Umschreibung der Vorteilsherausgabe.
Zu diesen beiden alternativen Rechtsgrundlagen nahm der Beklagte in der Duplikschrift vom 16. September 2002 Stellung. Er vertrat die Meinung, dass der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung einerseits verjährt sei und andererseits die erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen gleich wie für den Anspruch aus Geschäftsanmassung nicht gegeben seien, da insbesondere eine Bereicherung bzw. ein Vorteil auf seiner Seite fehle. In der Folge äusserten sich weder das Bezirks- noch das Obergericht zur Frage, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsanmassung gegeben seien und klärten deshalb auch den Sachverhalt in dieser Hinsicht nicht ab. Ebenso wenig nahmen die Parteien die Frage zweitinstanzlich in der Appellationsschrift vom 27. Oktober 2003 bzw. der Appellationsantwort vom 20. November 2003 wieder auf. Schliesslich äusserte sich der Kläger auch in der Berufungsschrift an das Bundesgericht nicht zu dieser Frage. Er schloss sich vielmehr vorbehaltlos der rechtlichen Auffassung des Kantonsgerichts an, dass nach Beendigung des Pachtvertrags ein faktisches Vertragsverhältnis bestand bzw. besteht, das ihm Anspruch auf den monatlichen Pachtzins von Fr. 2'500.- gibt.
2. Nach einer auf die Dreissigerjahre des letzten Jahrhunderts zurückgehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Vermieter, falls ihm die Mietsache nach Beendigung des Vertrages vom Mieter vorenthalten wird, einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe des Mietzinses (BGE 63 II 368 E. 3). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht in der Folge festgehalten (BGE 119 II 437 E. 3b/bb; Urteil 4C.265/1995 vom 27. Juni 1996, E. 1c; in den beiden Entscheiden wird auch der Begriff des faktischen Vertragsverhältnisses erörtert).
2.1 Mit dieser Rechtsprechung wurde die Regelung des deutschen BGB übernommen. Nach dem damaligen § 557 Abs. 1 BGB (seit 2001 ersetzt durch den weitgehend inhaltsgleichen § 546 a Abs. 1 BGB; vgl. dazu MünchKommBGB/SCHILLING, § 546 a RdNr. 2) kann der Vermieter als Entschädigung den vereinbarten Mietzins verlangen, falls der Mieter die gemietete Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt; bei einem Mietverhältnis über Räume ist er berechtigt, anstelle dessen als Entschädigung den Mietzins zu verlangen, der für vergleichbare Räume ortsüblich ist. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist möglich.
Der deutschen Regelung liegt die Überlegung zugrunde, dass es gerecht erscheint, den Vermieter unter den erwähnten Umständen rechtlich so zu stellen, als ob das Mietverhältnis noch nicht beendet wäre. Insbesondere wird als stossend empfunden, dass der Vermieter andernfalls mit einem eventuell schwer zu erbringenden Schadensbeweis belastet wäre (BGE 63 II 368 E. 3 S. 373). Streitigkeiten über die Höhe des Anspruchs, den der Vermieter wegen Vertragsverletzung oder ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen kann, sollen im Interesse des Vermieters vermieden oder jedenfalls vereinfacht werden (MünchKommBGB/SCHILLING, § 546 a RdNr. 1).
2.2 Zu beachten ist indessen, dass das deutsche Recht für Pachtverträge eine differenzierte Regelung trifft. Während für die Land
pacht (vgl. die Definition in § 585 BGB) eine vergleichbare Regel gilt (§ 597 BGB), weicht die auf die übrigen Pachtvertragstypen - insbesondere die Unternehmenspacht (MünchKommBGB/ HARKE, § 584 b RdNr. 1) - anwendbare Norm in einem wesentlichen Punkt davon ab. Nach dem in diesen Fällen anwendbaren § 584 b BGB kann der Verpächter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung den vereinbarten Pachtzins nach dem Verhältnis verlangen, in dem die Nutzungen, die der Pächter während dieser Zeit gezogen hat oder hätte ziehen können, zu den Nutzungen des ganzen Pachtjahres stehen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist zulässig. Dagegen gibt § 584 b BGB anders als § 546 a BGB dem Verpächter nicht die Möglichkeit, seine Entschädigung nach dem ortsüblichen Zins berechnen zu lassen (MünchKommBGB/HARKE, § 584 b RdNr. 1). Mit dieser Bestimmung wird somit die Pauschalierung der Entschädigung nach Massgabe des vereinbarten Pachtzinses durch das Abstellen auf die tatsächliche oder mögliche Nutzung des Pachtgegenstandes weitgehend relativiert. Es soll damit dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Nutzungen unregelmässig auf das Pachtjahr verteilen können, wie das zum Beispiel für das Hotelgewerbe in Feriengebieten typisch ist (SOERGEL/HEINTZMANN, § 584 b RdNr. 9).
2.3 Als Ergebnis des Vergleichs mit dem deutschen Recht kann mithin festgehalten werden, dass die Pauschalierung der Entschädigung im Sinne des Abstellens auf den vereinbarten Zins nur dann sachgerecht ist, wenn die nachvertragliche Nutzung der Pachtsache wertmässig jener entspricht, wie sie während der Vertragsdauer stattgefunden hat. Ist die Nutzung dagegen eingeschränkt, muss eine Herabsetzung der Entschädigung des Verpächters vorgenommen werden. Dieser hat bloss insoweit Anspruch auf Ersatz, als ihm in der Zeit zwischen Vertragsende und Rückgabe die Nutzung entgangen oder ihm durch das Vorenthalten der Pachtsache sonstiger Schaden entstanden ist. Bei diesen Sachverhalten, zu denen auch der Fall gehört, dass nicht die ganze, sondern nur ein Teil der Pachtsache vorenthalten wird, fällt die Pauschalierung im Sinne des Abstellens auf den bisherigen Pachtzins ausser Betracht, weil nicht vermutet werden kann, dass die nachvertragliche Nutzung durch den Pächter wertmässig jener während der Vertragsdauer entspricht. Damit fehlt aber auch die Grundlage für die beweismässige Begünstigung des Verpächters bzw. Vermieters, wie sie in § 546 a Abs. 1 BGB und der daran anknüpfenden Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 119 II 437 E. 3b/bb) zum Ausdruck kommt. In solchen Fällen ist dem Verpächter vielmehr zuzumuten, dass er den erlittenen Schaden nachweist. Zudem kann in diesem Zusammenhang auch nicht mit der - in der Lehre umstrittenen (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 238 ff. zu Art. 1 OR; SCHWENZER, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, 3. Aufl., Bern 2003, Rz. 28.58 ff.) - Theorie des faktischen Vertragsverhältnisses argumentiert werden, wie dies die kantonalen Gerichte getan haben.
3. Ein charakteristisches Merkmal der Unternehmenspacht besteht darin, dass der Pachtgegenstand neben den materiellen auch immaterielle Werte umfasst, wie zum Beispiel den Goodwill, den Know- how oder den Kundenstamm, Letzterer verstanden als Gesamtheit der alten Rechts- oder Geschäftsbeziehungen (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 98 Vorbemerkungen zum 8. Titelbis (Art. 275-304 OR); CHRISTOPH LINDENMEYER, Die Unternehmenspacht, Diss. Bern 1982, S. 29; MünchKommBGB/HARKE, § 581 RdNr. 6). Im Fall der Beendigung des Vertragsverhältnisses muss der Pächter dem Verpächter den Pachtgegenstand in seiner Gesamtheit, das heisst sowohl mit den materiellen wie den immateriellen Werten zurückgeben. Dabei obliegen dem Pächter grundsätzlich die gleichen Aufklärungs- und Offenlegungspflichten wie dem Verpächter bei der Einweisung im Rahmen des Pachtantritts (HIGI, a.a.O., N. 108 Vorbemerkungen zu Art. 275-304 OR). Kommt er diesen Verpflichtungen nicht nach, treffen ihn die vom Gesetz für den Fall der Vertragsverletzung vorgesehenen Folgen, das heisst er hat insbesondere für den Schaden einzustehen, welcher dem Verpächter durch die Unterlassung verursacht wird (Art. 97 Abs. 1 OR).
3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz reicht jedoch die vom Gesetz vorgesehene Folge der Schadenersatzpflicht im Fall der Verletzung der Rückgabepflicht nicht aus. Daneben soll vielmehr ein stillschweigend vereinbartes nachvertragliches Konkurrenzverbot zu Lasten des die Rückgabepflicht verletzenden Pächters gelten. Aus den Erwägungen der Vorinstanz ergibt sich allerdings nicht klar, wie sie zu diesem Ergebnis gelangt ist. Das Bezirksgericht ging davon aus, das nachvertragliche Konkurrenzverbot des Pächters während einer bestimmten Übergangszeit (Konsolidierungsphase) ergebe sich aus der Rückgabepflicht des Pächters und sei das Korrelat zum Konkurrenzverbot des Verpächters während der Dauer des Vertrages. Das Obergericht verwarf diese Begründung mit dem Hinweis darauf, dass nach der Vertragsbeendigung die rechtliche Grundlage für ein stillschweigend vereinbartes Konkurrenzverbot des Verpächters, nämlich die Erreichung des Hauptzwecks des Pachtvertrags, weggefallen sei. Es stützte sich jedoch auf eine Äusserung in der Literatur, nach der unter gewissen Voraussetzungen ein stillschweigend vereinbartes nachvertragliches Konkurrenzverbot gelte, obschon dieses für die Erreichung des Hauptzwecks nicht mehr notwendig sein könne (LUKAS COTTI, Das vertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Freiburg 2001, S. 40 Rz. 106 mit Hinweis auf BGE 93 II 272 ff. und deutsche Gerichtsentscheide).
Dieser Autor äussert sich zunächst zur Frage, ob bei gewerblichen Miet- und Pachtverträgen eine natürliche Vermutung bestehe, dass ein Konkurrenzverbot zu Lasten des Vermieters oder Verpächters gelte. Dabei handelt es sich um eine Frage, die in der älteren schweizerischen Literatur kontrovers diskutiert worden ist. Auf der einen Seite wurde die Meinung vertreten, das stillschweigend verabredete Konkurrenzverbot ergebe sich aus der Verpflichtung des Vermieters oder Verpächters, dem Mieter oder Pächter die unbehinderte Nutzung des Miet- oder Pachtgegenstandes zu überlassen (Paul GUGGISBERG, Die Konkurrenzklausel, Diss. Bern 1907, S. 26 f.; MAX HEMMELER, Vertragliche Konkurrenzverbote nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Bern 1918, S. 68 f.: mit Differenzierung zwischen Miet- und Pachtvertrag; CHRISTIAN HEROLD, Zivil- und strafrechtlicher Schutz von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen nach schweizerischem Recht unter Berücksichtigung der Gesetzgebung und Rechtsprechung des Auslandes, Diss. Bern 1935, S. 128 f.; ebenso für den Pachtvertrag Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 5. September 1985 E. 3, zusammengefasst in: Rechenschaftsbericht des Obergerichts [RBOG] 1985 Nr. 9 S. 67 ff.; LOUIS KLINGLER, Die Unternehmenspacht, Diss. Zürich 1943, S. 92 f.; LINDENMEYER, a.a.O., S. 120). Dieser Meinung schliesst sich COTTI an (a.a.O., S. 40 Rz. 105). Die Gegenmeinung hält für ausschlaggebend, dass der Vermieter oder Verpächter die Sache in gebrauchsfähigem Zustand zu übergeben, dagegen für den wirtschaftlichen Erfolg des Mieters oder Pächters nicht einzustehen habe, weshalb ein stillschweigend vereinbartes Konkurrenzverbot ausser Betracht falle (ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, Diss. Bern 1974, S. 25 f.; im Ergebnis gleich: ALFRED KUTTLER, Vertragliche Konkurrenzverbote. Ihre Beurteilung nach schweizerischem und englischem Recht, eine rechtsvergleichende Studie, Basel 1955, S. 45 Fn. 46).
Danach erörtert COTTI - wie bereits erwähnt - die Frage nachvertraglicher Konkurrenzverbote. Er hält dazu fest, das Kriterium der "Notwendigkeit" [gemeint ist in Bezug auf den Miet- oder Pachtvertrag die Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung] erweise sich für bestimmte Fälle als zu eng und bedürfe einer Ausweitung in dem Sinne, dass eine stillschweigende Vereinbarung anzunehmen sei, obschon die Erreichung des Vertragszwecks nach Vertragsende nicht mehr zur Rechtfertigung des Konkurrenzverbots dienen könne. Im nachfolgenden Text seiner Dissertation sagt COTTI indessen nicht, worin diese Rechtfertigung liegen soll. Er begnügt sich vielmehr mit dem blossen Hinweis auf die schweizerische und deutsche Judikatur. Die von ihm zitierten Gerichtsentscheide betreffen indessen Sachverhalte, die wesentlich von dem hier vorliegenden abweichen. Es geht in diesen Urteilen um die vertragliche Nebenpflicht von Beauftragten, Arbeitnehmern oder Unternehmern, ein im Rahmen des Vertragsverhältnisses erarbeitetes oder verwertetes Immaterialgüterrecht oder Geschäftsgeheimnis nicht im ausschliesslich eigenen Interesse zu gebrauchen, was dazu führt, dass ein derartiges Gebrauchsverbot auch nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses bestehen kann. Im vorliegenden Fall fand dagegen keine gemeinsame Verwertung des Kundenstammes während der Dauer des Pachtverhältnisses statt. Der Pächter war vielmehr berechtigt, allein über die Verwertung des Kundenstammes im Interesse des von ihm genutzten Gartenbauunternehmens zu bestimmen. Eine vertragliche Nebenpflicht im erörterten Sinne bestand somit nicht, weshalb es sich auch nicht rechtfertigen lässt, dem Pächter ein nachvertragliches Verwertungsverbot aufzuerlegen.
3.2 Zu prüfen bleibt, ob sich ein solches Verbot aus der Rückgabepflicht des Pächters ableiten lässt, wie das Bezirksgericht angenommen hat. Bei der Beurteilung dieser Frage ist entscheidend darauf abzustellen, dass die Rückgabe als Gegenstück der Einweisung des Pächters bei Pachtantritt verstanden werden muss (HIGI, a.a.O., N. 108 Vorbemerkungen zu Art. 275-304 OR). Wie bereits festgehalten worden ist, treffen den Pächter grundsätzlich die gleichen Aufklärungs- und Offenlegungspflichten wie den Verpächter bei der Einweisung im Rahmen des Pachtantritts. In Bezug auf den Kundenstamm bedeutet dies insbesondere, dass der Pächter dem Verpächter - allenfalls auf Verlangen - eine Liste der während der Pachtzeit bedienten Kunden übergeben und betreffend der für diese erbrachten Leistungen Auskunft erteilen muss. Zudem hat er, falls dies nach den Umständen nötig erscheint, die Öffentlichkeit auf geeignete Art darüber zu informieren, dass er das gepachtete Unternehmen nicht mehr führt, sondern an den Verpächter zurückgegeben hat. Als Verletzung der Rückgabepflicht zu werten wäre jedoch, wenn er gleichzeitig darauf hinweisen würde, dass er die gleichen Leistungen nun in eigenem Namen anbiete. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung des Pächters, den Kontakt mit den früheren Kunden zu meiden, kann dagegen aus seiner pachtrechtlichen Rückgabepflicht bei Vertragsende nicht abgeleitet werden. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass der Fall eines ausdrücklich im Pachtvertrag vereinbarten nachvertraglichen Konkurrenzverbotes zu Lasten des Pächters hier nicht zur Diskussion steht (vgl. dazu LINDENMEYER, a.a.O., S. 132; KUTTLER, a.a.O., S. 45 f.; KLINGLER, a.a.O., S. 93 f.).
4.
4.1 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz erklärte der Beklagte bzw. dessen Anwalt mit Schreiben vom 19. Dezember 1997 dem Kläger bzw. dessen Anwalt gegenüber die Bereitschaft, "die zur Verfügung gestellten Gegenstände zurückzugeben". Darauf antwortete der Kläger mit Brief vom 31. Dezember 1997, dass der Beklagte auf das Ende der Pacht nicht bloss Gegenstände zurückzugeben habe, "sondern das gepachtete Geschäft als solches, mit allem, was dieses ausmacht (insbesondere Kundenbeziehungen mit allen Verträgen, Korrespondenzen, Unterlagen, sonstige Verträge etc.)." Die Vorinstanz hält sodann fest, dass der Anwalt des Beklagten in seinen späteren Briefen (vom 14. Januar und 20. November 1998) zwar die Rückgabe der Gegenstände angeboten habe, jedoch nie von einer Rückgabe der immateriellen Unternehmenswerte, insbesondere der Kunden- und Geschäftsbeziehungen, die Rede gewesen sei. Nachdem der Anwalt des Klägers in drei Briefen (vom 6. Januar, 10. November und 31. Dezember 1998) wiederum auf die Rückgabepflicht hingewiesen hatte, antwortete der Anwalt des Beklagten mit Schreiben vom 14. Januar 1999, dass sein Klient seit längerer Zeit alles zurückgegeben habe, wozu er verpflichtet gewesen sei; eine Kundenkartei könne nicht übergeben werden, da eine solche nicht geführt worden sei. Diese letzte Behauptung hat sich nach der Feststellung der Vorinstanz als falsch erwiesen. Der Beklagte hat anlässlich der Befragung durch das Bezirksgericht angegeben, "den Kundenstamm und eine Adressliste im Computer" zu haben, diese Dokumente aber nicht an den Kläger ausgehändigt zu haben; zudem hat der Beklagte anerkannt, dass er auch die Buchhaltung dem Kläger nicht herausgegeben hat.
4.2 Aus dem Briefwechsel der Parteien geht hervor, dass sie seit Ende 1997 bis Januar 1999 darüber stritten, ob der Beklagte Auskunft über den Kundenstamm geben müsse, und sich dieser schliesslich geweigert hat, der diesbezüglichen Verpflichtung nachzukommen. Damit hat der Beklagte seine pachtrechtliche Rückgabepflicht verletzt. Er haftet für den daraus entstandenen Schaden (Art. 97 Abs. 1 OR), vorliegend also für den Schaden, welcher dem Kläger durch das Vorenthalten der Informationen betreffend Kundenstamm verursacht worden ist. Ein Anspruch des Klägers aus einem faktischen Vertragsverhältnis oder der Verletzung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes besteht dagegen nicht. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz prüfen und entscheiden müssen, ob und in welchem Ausmass dem Kläger aus dem Vorenthalten ein Schaden entstanden ist, wobei der Schaden allenfalls in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR hätte geschätzt werden können. Dies hat die Vorinstanz jedoch nicht getan, sondern die Entschädigung im erörterten Sinne und unter zeitlicher Begrenzung auf zwei Jahre mit insgesamt Fr. 60'000.- pauschaliert.
An sich müsste das Urteil der Vorinstanz in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 OG aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zurückgewiesen werden. Eine solche Rückweisung setzt indessen namentlich voraus, dass die behauptungs- und beweisbelastete Partei im kantonalen Verfahren entsprechende Sachbehauptungen vorgebracht und Beweisanträge gestellt hat oder sie dies nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht nach der Rückweisung im Verfahren vor der Vorinstanz nachholen kann (BGE 92 II 328 E. 4; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 2.3 zu Art. 64 OG; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, N. 1b/aa zu Art. 64 OG, S. 235). Beides trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Der Kläger hat im kantonalen Verfahren vor beiden Instanzen stets geltend gemacht, der Beklagte schulde trotz Beendigung des Pachtvertrages den vereinbarten Pachtzins von Fr. 2'500.- pro Monat aus faktischem Vertragsverhältnis bzw. Geschäftsführung ohne Auftrag oder wegen ungerechtfertigter Bereicherung (vgl. E. 1.3 vorne). Er hat dagegen nie ausdrücklich behauptet, er sei durch das Verhalten des Beklagten geschädigt worden, und hat deshalb den Schaden weder beziffert bzw. substanziiert noch für dessen Existenz Beweis angeboten. Zudem hat er auch in Bezug auf eine Bereicherung oder die Erzielung eines Vorteils durch den Beklagten keine substanziierten Sachbehauptungen vorgebracht. Er könnte das Versäumte nach einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz nicht nachholen. Dabei würde es sich nämlich um unechte Noven handeln, die gemäss § 321 Abs. 1 ZPO/AG im Appellationsverfahren vor dem Obergericht nicht vorgebracht werden dürfen (BÜHLER/ EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., N. 4 zu § 321 ZPO/AG). Ist eine Rückweisung somit ausgeschlossen, bleibt es beim angefochtenen Urteil, und die Berufung ist abzuweisen.
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Fine dell'affitto di un'azienda. Violazione dell'obbligo di restituzione da parte dell'affittuario in relazione alla clientela. Divieto di concorrenza dopo la fine del contratto e calcolo forfettario del risarcimento (consid. 1-4)?
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 26
Elie Mizrahi était administrateur de la société Montebello Finance SA, actuellement en liquidation. Il s'est porté candidat de l'Union Démocratique du Centre (ci-après: UDC), en deuxième tête de liste, lors des élections au Grand Conseil genevois qui se sont tenues le 7 octobre 2001.
Le 18 août 2001, le journal dominical "dimanche.ch" a publié un article rédigé par la journaliste Emmanuelle Marendaz Colle intitulé "Un juif et un musulman candidats UDC" contenant les passages suivants:
"Qui a dit que l'UDC était raciste? Pas sa section genevoise en tout cas, qui a présenté une liste de 22 candidats mâtinée de quelques noms aux consonances juive, musulmane et orthodoxe pour les élections d'octobre au Grand Conseil. Parmi eux, Ali Benouari et Elie Mizrahi (...). L'autre [Elie Mizrahi] avait été vaguement impliqué dans le scandale de l'Irangate, il y a de cela quinze ans (...). Son ton baisse de plusieurs crans quand on lui demande des explications sur son implication dans l'Irangate. Selon le rapport final du juge américain Lawrence E. Walsh, qui a enquêté huit ans sur ce scandale de vente d'armes à l'Iran par l'administration Reagan, un compte intitulé 'Codelis' et 'contrôlé par deux frères, Edgar et Elie Mizrahi' à la Banque de Commerce et de Développement de Genève avait été utilisé pour des transactions. Aujourd'hui, Mizrahi assure que 'cette erreur a été corrigée par les autorités américaines et n'a débouché sur aucune poursuite'. Une version tempérée par le juge à Oklahoma City: 'Personne n'a jamais été blanchi et les autorités suisses n'ont d'ailleurs pas été très coopératives.' Secret bancaire oblige."
Un second article, rédigé par la même journaliste, est paru dans l'édition du 16 septembre 2001 de "dimanche.ch". Cet article occupait une page entière. Y figurait également une grande photographie de Gertrude Allegra et deux textes encadrés consacrés à la "Chronologie Elie Mizrahi" et aux tentatives de la journaliste pour joindre celui-ci ("Elie Mizrahi se défile"). Intitulé "Esclave d'un candidat UDC, son cas ira devant la justice", l'article contenait notamment les passages suivants:
"La tête de liste n° 2 de l'UDC aux élections cantonales a longtemps employé une secrétaire au noir, qu'il battait et à qui il doit des années de salaire. Aujourd'hui, il l'accuse de diffamation. Elle contre-attaque... le calvaire qu'elle a enduré pendant plus de quatre ans, depuis que son patron a cessé de la payer et commencé de la battre régulièrement... son patron ayant fini par la licencier sans préavis... elle a appris que son bourreau était candidat au Grand Conseil genevois... Le monsieur en question se nomme Elie Mizrahi... il est décrit par de nombreuses personnes ayant eu à le fréquenter comme un individu incapable de se contrôler, tenant des propos violents à l'égard de ses contradicteurs... il a engagé Gertrude Allegra, en 1987, en tant que secrétaire et bonne à tout faire, puisqu'elle s'occupait aussi de ses courses et de son linge. (...) La vie de Gertrude Allegra bascule dans une horreur banalement quotidienne, faite de sévices et d'humiliations. Il l'insulte, la séquestre dans les toilettes, lui interdit de boire de l'eau au bureau, s'énerve à la moindre erreur, se met en colère au moindre retard, la prive de vacances et de congés. Elle doit parfois travailler tard dans la soirée, être à la disposition totale de cet homme qui se défoule sur elle en la frappant à maintes reprises. En quatre ans, il lui a cassé quatre dents, le nez, a failli l'étrangler, lui a brisé une phalange et démis l'épaule. Il utilisait de lourds livres de lois pour la frapper et elle avait les bras continuellement couverts de bleus... Il va sans dire que Mizrahi n'a remboursé aucun des frais médicaux et dentaires de son employée, s'élevant à quelques dizaines de milliers de francs. Quant à ses rentes AVS, elles souffrent de quatre années d'absence de cotisations."
Le 29 octobre 2002, Elie Mizrahi a été débouté par le Tribunal de première instance du canton de Genève de son action en protection de la personnalité ouverte contre Emmanuelle Marendaz Colle, Daniel Pillard, rédacteur en chef de "dimanche.ch", et les Editions Ringier SA, par laquelle il sollicitait la constatation du fait que les deux articles de presse constituaient une atteinte illicite à sa personnalité, demandait que le jugement constatatoire soit publié dans "dimanche.ch" au même emplacement et avec la même dimension que les articles incriminés et concluait à la condamnation des défendeurs à lui payer, au titre de réparation du tort moral subi, une indemnité de 25'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 19 août 2001.
Sur appel d'Elie Mizrahi, la Cour de justice a annulé le 13 juin 2003 le jugement de première instance et constaté l'existence d'une atteinte illicite aux droits de la personnalité de celui-ci dans la mesure où l'article du 18 août 2001 qualifiait la liste des candidats de l'UDC au Grand Conseil sur laquelle se présentait également Elie Mizrahi de "mâtinée de quelques noms aux consonances juive, musulmane et orthodoxe". L'illicéité de l'atteinte a également été admise en ce que l'article du 16 septembre 2001 comportait qu'Elie Mizrahi aurait exigé de sa secrétaire Gertrude Allegra qu'elle lui fasse ses courses et son linge, qu'il l'aurait séquestrée, qu'il lui aurait continuellement causé des hématomes aux bras, qu'il lui aurait fracturé le nez, une phalange et quatre dents, qu'il lui aurait démis l'épaule et failli l'étrangler, et, enfin, que ces lésions auraient causé à Gertrude Allegra des frais médicaux et dentaires de plusieurs milliers de francs, jamais remboursés par Elie Mizrahi. La Cour de justice a condamné les Editions Ringier SA à publier dans "dimanche.ch", à la première page de la partie "Suisse et Sport", sur un quart de page, à ses frais, la constatation de ces atteintes illicites, en indiquant qu'elles résultent du dispositif de l'arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en réforme du demandeur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Tort moral
12. Le demandeur reproche aux juges cantonaux d'avoir violé l'art. 49 CO en refusant de lui allouer une indemnité pour tort moral de 25'000 francs.
12.1 L'action en réparation du tort moral pour atteinte à la personnalité est régie par l'art. 49 CO (cf. art. 28a al. 3 CC). Aux termes de cette disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement (al. 1); le juge peut substituer ou ajouter à l'allocation de cette indemnité un autre mode de réparation (al. 2). Pour qu'une indemnité pour tort moral soit due, il faut donc que la victime ait subi un tort moral, que celui-ci soit en relation de causalité adéquate avec l'atteinte, que celle-ci soit illicite et qu'elle soit imputable à son auteur, que la gravité du tort moral le justifie et que l'auteur n'ait pas donné satisfaction à la victime autrement (cf., entre autres, DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e éd., n. 620 p. 210).
Le lésé, qui peut agir contre toute personne qui participe à l'atteinte (art. 28 al. 1 CC), dispose d'un cumul d'actions pour tort moral contre l'auteur, le rédacteur responsable, l'éditeur ou toute autre personne qui a participé à la diffusion du journal (ATF 126 III 161 consid. 5a/aa p. 165; ATF 113 II 213 consid. 2b p. 216). Les responsables sont tenus solidairement de réparer le tort moral (art. 50 al. 1 CO; ATF 126 III 161 consid. 5b/aa p. 166). A l'égard de celui qui est responsable en vertu de l'art. 41 al. 1 CO, une faute doit être établie; depuis l'entrée en vigueur du nouvel art. 49 CO le 1er juillet 1985 (loi fédérale du 16 décembre 1983 modifiant les art. 28 CC et 49 CO), il n'est plus nécessaire que cette faute soit particulièrement grave. Pour celui qui encourt une responsabilité objective (principalement l'art. 55 CO), il suffit que les conditions de sa responsabilité objective soient remplies (ATF 126 III 161 consid. 5b/aa p. 167).
12.2 L'application de l'art. 49 al. 2 CO présuppose que les conditions de l'art. 49 al. 1 CO soient réalisées: si une indemnité pour tort moral est due, le juge peut notamment lui substituer un autre mode de réparation.
12.2.1 Par le passé, la publication du jugement a été considérée comme un autre mode de réparation au sens de l'art. 49 al. 2 CO (cf. notamment les ATF 58 II 290 p. 311; 60 II 399 consid. 7 p. 412; 63 II 185 consid. 7 p. 189; 64 II 14 consid. 4 p. 23; cf. BREHM, Berner Kommentar, n. 102 ad art. 49 CO; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zurich 1984, n. 998). Dans l' ATF 95 II 481 consid. 10, le Tribunal fédéral a jugé que seule la publication du jugement était apte à faire cesser le trouble causé par un article de presse, que cette mesure pouvait être prononcée en vertu de l'art. 28 CC, qu'elle n'avait donc pas le caractère d'un autre mode de réparation du tort moral au sens de l'art. 49 al. 2 CO et ne devait être subordonnée ni à une faute ni à une gravité particulière du préjudice subi. Cette dernière considération émise à propos de l'action en cessation de l'atteinte fondée sur les art. 28 ss CC (et simplement reprise dans l' ATF 104 II 1 consid. 4a) ne saurait avoir une portée décisive s'agissant de l'interprétation de l'art. 49 al. 2 CO. La révision du droit de la protection de la personnalité du 16 décembre 1983 n'a pas apporté de modification à l'art. 49 al. 2 CO; le Message du Conseil fédéral du 5 mai 1982 précise simplement que cette disposition n'a qu'une portée pratique limitée (FF 1982 II 704 n. 273). Par la suite, le Tribunal fédéral a incidemment admis que la publication du jugement pouvait aussi assumer une fonction réparatrice (ATF 118 II 369 consid. 4c p. 374); dans un autre arrêt, il n'a pas eu à trancher la question de la possibilité d'allouer une indemnité pour tort moral en sus de la publication (ATF 120 II 97 consid. 2d p. 99).
Se référant notamment à l' ATF 95 II 481, une partie de la doctrine est d'avis que la publication du jugement n'est pas un moyen de réparer le tort moral (notamment TERCIER, op. cit., n. 998 p. 136; DESCHENAUX/ TERCIER, LA RESPONSABILITÉ CIVILE, 2e ÉD., BERNE 1982, p. 261 n. 7; WERRO, Commentaire romand, 2003, n. 14 ad art. 49 CO; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3e éd., Zurich 2003, n. 508 ss, en particulier, n. 512). En revanche, d'autres auteurs estiment, à juste titre, que la publication du jugement peut poursuivre différents buts, comme la cessation de l'atteinte et la réparation du tort moral, et qu'elle peut être ajoutée ou peut même remplacer l'indemnité en argent allouée pour réparer le tort moral (notamment BREHM, op. cit., n. 103 ad art. 49 CO; GAUCH/AEPLI/STÖCKLI, Präjudizienbuch zum OR, Zurich 2002, n. 14 ad art. 49 CO; A.K. SCHNYDER, Basler Kommentar, n. 17 ad art. 49 CO; KELLER/SCHMIED-SYZ, Haftpflicht, 5e éd., Zurich 2001, p. 113 et 120).
12.2.2 L'art. 49 al. 2 CO n'a certes qu'une portée pratique limitée (cf. FF 1982 II 704 n. 273). Il joue toutefois un rôle lorsqu'une indemnité en argent ne serait pas le moyen adéquat pour réparer le tort moral causé. Il en va ainsi en matière d'atteintes à l'honneur (BREHM, op. cit., n. 99 ad art. 49 CO). Dans ce domaine, le lésé a moins besoin d'être consolé que vengé. Le tort qu'il a subi sera mieux réparé par la constatation formelle de l'illicéité de l'atteinte et la publication de cette constatation que par l'allocation d'une somme d'argent (KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, in RJB 103/1967 p. 106 et 109).
Comme l'art. 49 al. 2 CO laisse au juge la faculté de substituer ou d'ajouter un autre mode de réparation (Kannvorschrift; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, n. 72 ad art. 4 CC), la détermination de ce mode relève du pouvoir d'appréciation du juge, qui applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Le fait que le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation ne signifie pas qu'il peut décider à sa guise; il doit motiver son choix et exposer dans son jugement les motifs qui ont emporté sa conviction. Les exigences de motivation des décisions en équité sont élevées (cf. arrêts 5C.100/2002 du 11 juillet 2002, consid. 3.1 et 5C.278/2000 du 4 avril 2001, consid. 3b). Si le Tribunal fédéral ne revoit en principe qu'avec réserve la décision d'équité motivée prise en dernière instance cantonale (ATF 130 III 504 consid. 4.1 p. 508; ATF 129 III 380 consid. 2 p. 382; ATF 128 III 428 consid. 4 p. 432; ATF 127 III 153 consid. 1a p. 155 et les arrêts cités), il n'en va pas de même lorsque cette décision n'est pas motivée. Dans ce cas, la juridiction de réforme, comme juge de l'action, exerce librement son pouvoir d'appréciation. Un renvoi à la cour cantonale pour remédier au défaut de motivation n'est pas nécessaire (art. 52 OJ).
12.3 D'après les constatations de fait de l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) - le recours de droit public ayant été rejeté dans la mesure où il était recevable -, l'exactitude des affirmations de l'article du 16 septembre 2001, selon lesquelles le demandeur aurait exigé de sa secrétaire qu'elle lui fasse ses courses et son linge, l'aurait séquestrée, lui aurait continuellement occasionné des hématomes aux bras, lui aurait fracturé le nez, une phalange et quatre dents, lui aurait démis l'épaule et failli l'étrangler, ce qui lui aurait occasionné des frais médicaux et dentaires de plusieurs milliers de francs, n'a pas été prouvée. Sur cette base, la cour cantonale a retenu qu'il y avait atteintes illicites à la personnalité au sens de l'art. 28 CC. Puis, après avoir exposé en droit que la réparation du tort moral était subordonnée à la preuve d'une faute et que "pour réparer le tort moral, le juge pouvait opter tant pour le versement d'une somme d'argent que, cumulativement ou alternativement, pour un autre mode de réparation susceptible de procurer à la victime une satisfaction comparable à celle que lui vaudrait le versement d'une somme d'argent", la cour cantonale a qualifié la faute de la journaliste de négligence légère et a estimé que la publication des constatations des atteintes illicites suffisait pour réparer le tort moral et qu'il n'était pas nécessaire d'y ajouter le paiement d'une somme d'argent, ces considérations valant également à l'égard du rédacteur en chef et de l'éditeur.
Par cette motivation, la cour cantonale a implicitement admis que toutes les conditions d'une réparation du tort moral au sens de l'art. 49 al. 1 CO étaient remplies, se limitant à motiver l'une d'elles, à savoir la faute de la journaliste. En l'absence de toute critique des défendeurs quant à l'application de l'art. 49 al. 1 CO, la juridiction de réforme n'a pas à en vérifier le bien-fondé (art. 55 al. 1 let. c, en relation avec l'art. 59 al. 3 OJ; ATF 116 II 745 consid. 3 p. 748/749; ATF 106 II 175).
Appliquant ensuite implicitement l'art. 49 al. 2 CO, la cour cantonale a opté pour la seule publication du jugement, considérant que la réparation du tort moral était suffisamment assurée par ce moyen. Faute de plus ample motivation, on ignore quels éléments elle a retenus pour substituer la publication à l'allocation d'une indemnité en argent. La cour de céans est donc habilitée à revoir librement l'appréciation juridique des faits sur ce point.
12.4 Au vu de la nature des atteintes illicites, mentionnées plus haut, la publication du jugement constatant l'illicéité de celles-ci est le moyen le plus approprié pour réparer le tort moral subi par le demandeur. Dans la mesure où celui-ci insiste sur le préjudice causé à sa bonne réputation et à sa considération morale et sociale et sur le fait qu'il était déterminé à faire corriger cette atteinte, il ne le conteste manifestement pas. Lorsqu'il fait valoir qu'une indemnité en argent doit s'y ajouter en raison des graves souffrances morales subies, qui n'ont pas été constatées, et de la faute grave de la journaliste, qui n'a à tort pas été admise, son argumentation ne convainc pas. D'une part, tant la gravité du tort moral que la faute, exigées par l'art. 49 al. 1 CO, ont été admises; d'autre part, il n'est pas allégué et on ne voit pas quel tort moral subsisterait encore après la publication des constatations des atteintes illicites. Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant le chef de conclusions du demandeur tendant à l'allocation d'une indemnité en argent.
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Art. 28a Abs. 3 ZGB und Art. 49 Abs. 2 OR; Genugtuung bei Verletzung der Persönlichkeit, Veröffentlichung des Urteils. Im Falle einer Ehrverletzung kann die Veröffentlichung des Urteils eine "andere Art der Genugtuung" im Sinne von Art. 49 Abs. 2 OR bilden; das Gericht entscheidet im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens (Art. 4 ZGB), ob diese Art der Genugtuung neben oder anstatt einer Geldsumme zu leisten ist (E. 12).
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Sachverhalt ab Seite 26
Elie Mizrahi était administrateur de la société Montebello Finance SA, actuellement en liquidation. Il s'est porté candidat de l'Union Démocratique du Centre (ci-après: UDC), en deuxième tête de liste, lors des élections au Grand Conseil genevois qui se sont tenues le 7 octobre 2001.
Le 18 août 2001, le journal dominical "dimanche.ch" a publié un article rédigé par la journaliste Emmanuelle Marendaz Colle intitulé "Un juif et un musulman candidats UDC" contenant les passages suivants:
"Qui a dit que l'UDC était raciste? Pas sa section genevoise en tout cas, qui a présenté une liste de 22 candidats mâtinée de quelques noms aux consonances juive, musulmane et orthodoxe pour les élections d'octobre au Grand Conseil. Parmi eux, Ali Benouari et Elie Mizrahi (...). L'autre [Elie Mizrahi] avait été vaguement impliqué dans le scandale de l'Irangate, il y a de cela quinze ans (...). Son ton baisse de plusieurs crans quand on lui demande des explications sur son implication dans l'Irangate. Selon le rapport final du juge américain Lawrence E. Walsh, qui a enquêté huit ans sur ce scandale de vente d'armes à l'Iran par l'administration Reagan, un compte intitulé 'Codelis' et 'contrôlé par deux frères, Edgar et Elie Mizrahi' à la Banque de Commerce et de Développement de Genève avait été utilisé pour des transactions. Aujourd'hui, Mizrahi assure que 'cette erreur a été corrigée par les autorités américaines et n'a débouché sur aucune poursuite'. Une version tempérée par le juge à Oklahoma City: 'Personne n'a jamais été blanchi et les autorités suisses n'ont d'ailleurs pas été très coopératives.' Secret bancaire oblige."
Un second article, rédigé par la même journaliste, est paru dans l'édition du 16 septembre 2001 de "dimanche.ch". Cet article occupait une page entière. Y figurait également une grande photographie de Gertrude Allegra et deux textes encadrés consacrés à la "Chronologie Elie Mizrahi" et aux tentatives de la journaliste pour joindre celui-ci ("Elie Mizrahi se défile"). Intitulé "Esclave d'un candidat UDC, son cas ira devant la justice", l'article contenait notamment les passages suivants:
"La tête de liste n° 2 de l'UDC aux élections cantonales a longtemps employé une secrétaire au noir, qu'il battait et à qui il doit des années de salaire. Aujourd'hui, il l'accuse de diffamation. Elle contre-attaque... le calvaire qu'elle a enduré pendant plus de quatre ans, depuis que son patron a cessé de la payer et commencé de la battre régulièrement... son patron ayant fini par la licencier sans préavis... elle a appris que son bourreau était candidat au Grand Conseil genevois... Le monsieur en question se nomme Elie Mizrahi... il est décrit par de nombreuses personnes ayant eu à le fréquenter comme un individu incapable de se contrôler, tenant des propos violents à l'égard de ses contradicteurs... il a engagé Gertrude Allegra, en 1987, en tant que secrétaire et bonne à tout faire, puisqu'elle s'occupait aussi de ses courses et de son linge. (...) La vie de Gertrude Allegra bascule dans une horreur banalement quotidienne, faite de sévices et d'humiliations. Il l'insulte, la séquestre dans les toilettes, lui interdit de boire de l'eau au bureau, s'énerve à la moindre erreur, se met en colère au moindre retard, la prive de vacances et de congés. Elle doit parfois travailler tard dans la soirée, être à la disposition totale de cet homme qui se défoule sur elle en la frappant à maintes reprises. En quatre ans, il lui a cassé quatre dents, le nez, a failli l'étrangler, lui a brisé une phalange et démis l'épaule. Il utilisait de lourds livres de lois pour la frapper et elle avait les bras continuellement couverts de bleus... Il va sans dire que Mizrahi n'a remboursé aucun des frais médicaux et dentaires de son employée, s'élevant à quelques dizaines de milliers de francs. Quant à ses rentes AVS, elles souffrent de quatre années d'absence de cotisations."
Le 29 octobre 2002, Elie Mizrahi a été débouté par le Tribunal de première instance du canton de Genève de son action en protection de la personnalité ouverte contre Emmanuelle Marendaz Colle, Daniel Pillard, rédacteur en chef de "dimanche.ch", et les Editions Ringier SA, par laquelle il sollicitait la constatation du fait que les deux articles de presse constituaient une atteinte illicite à sa personnalité, demandait que le jugement constatatoire soit publié dans "dimanche.ch" au même emplacement et avec la même dimension que les articles incriminés et concluait à la condamnation des défendeurs à lui payer, au titre de réparation du tort moral subi, une indemnité de 25'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 19 août 2001.
Sur appel d'Elie Mizrahi, la Cour de justice a annulé le 13 juin 2003 le jugement de première instance et constaté l'existence d'une atteinte illicite aux droits de la personnalité de celui-ci dans la mesure où l'article du 18 août 2001 qualifiait la liste des candidats de l'UDC au Grand Conseil sur laquelle se présentait également Elie Mizrahi de "mâtinée de quelques noms aux consonances juive, musulmane et orthodoxe". L'illicéité de l'atteinte a également été admise en ce que l'article du 16 septembre 2001 comportait qu'Elie Mizrahi aurait exigé de sa secrétaire Gertrude Allegra qu'elle lui fasse ses courses et son linge, qu'il l'aurait séquestrée, qu'il lui aurait continuellement causé des hématomes aux bras, qu'il lui aurait fracturé le nez, une phalange et quatre dents, qu'il lui aurait démis l'épaule et failli l'étrangler, et, enfin, que ces lésions auraient causé à Gertrude Allegra des frais médicaux et dentaires de plusieurs milliers de francs, jamais remboursés par Elie Mizrahi. La Cour de justice a condamné les Editions Ringier SA à publier dans "dimanche.ch", à la première page de la partie "Suisse et Sport", sur un quart de page, à ses frais, la constatation de ces atteintes illicites, en indiquant qu'elles résultent du dispositif de l'arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en réforme du demandeur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Tort moral
12. Le demandeur reproche aux juges cantonaux d'avoir violé l'art. 49 CO en refusant de lui allouer une indemnité pour tort moral de 25'000 francs.
12.1 L'action en réparation du tort moral pour atteinte à la personnalité est régie par l'art. 49 CO (cf. art. 28a al. 3 CC). Aux termes de cette disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement (al. 1); le juge peut substituer ou ajouter à l'allocation de cette indemnité un autre mode de réparation (al. 2). Pour qu'une indemnité pour tort moral soit due, il faut donc que la victime ait subi un tort moral, que celui-ci soit en relation de causalité adéquate avec l'atteinte, que celle-ci soit illicite et qu'elle soit imputable à son auteur, que la gravité du tort moral le justifie et que l'auteur n'ait pas donné satisfaction à la victime autrement (cf., entre autres, DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e éd., n. 620 p. 210).
Le lésé, qui peut agir contre toute personne qui participe à l'atteinte (art. 28 al. 1 CC), dispose d'un cumul d'actions pour tort moral contre l'auteur, le rédacteur responsable, l'éditeur ou toute autre personne qui a participé à la diffusion du journal (ATF 126 III 161 consid. 5a/aa p. 165; ATF 113 II 213 consid. 2b p. 216). Les responsables sont tenus solidairement de réparer le tort moral (art. 50 al. 1 CO; ATF 126 III 161 consid. 5b/aa p. 166). A l'égard de celui qui est responsable en vertu de l'art. 41 al. 1 CO, une faute doit être établie; depuis l'entrée en vigueur du nouvel art. 49 CO le 1er juillet 1985 (loi fédérale du 16 décembre 1983 modifiant les art. 28 CC et 49 CO), il n'est plus nécessaire que cette faute soit particulièrement grave. Pour celui qui encourt une responsabilité objective (principalement l'art. 55 CO), il suffit que les conditions de sa responsabilité objective soient remplies (ATF 126 III 161 consid. 5b/aa p. 167).
12.2 L'application de l'art. 49 al. 2 CO présuppose que les conditions de l'art. 49 al. 1 CO soient réalisées: si une indemnité pour tort moral est due, le juge peut notamment lui substituer un autre mode de réparation.
12.2.1 Par le passé, la publication du jugement a été considérée comme un autre mode de réparation au sens de l'art. 49 al. 2 CO (cf. notamment les ATF 58 II 290 p. 311; 60 II 399 consid. 7 p. 412; 63 II 185 consid. 7 p. 189; 64 II 14 consid. 4 p. 23; cf. BREHM, Berner Kommentar, n. 102 ad art. 49 CO; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zurich 1984, n. 998). Dans l' ATF 95 II 481 consid. 10, le Tribunal fédéral a jugé que seule la publication du jugement était apte à faire cesser le trouble causé par un article de presse, que cette mesure pouvait être prononcée en vertu de l'art. 28 CC, qu'elle n'avait donc pas le caractère d'un autre mode de réparation du tort moral au sens de l'art. 49 al. 2 CO et ne devait être subordonnée ni à une faute ni à une gravité particulière du préjudice subi. Cette dernière considération émise à propos de l'action en cessation de l'atteinte fondée sur les art. 28 ss CC (et simplement reprise dans l' ATF 104 II 1 consid. 4a) ne saurait avoir une portée décisive s'agissant de l'interprétation de l'art. 49 al. 2 CO. La révision du droit de la protection de la personnalité du 16 décembre 1983 n'a pas apporté de modification à l'art. 49 al. 2 CO; le Message du Conseil fédéral du 5 mai 1982 précise simplement que cette disposition n'a qu'une portée pratique limitée (FF 1982 II 704 n. 273). Par la suite, le Tribunal fédéral a incidemment admis que la publication du jugement pouvait aussi assumer une fonction réparatrice (ATF 118 II 369 consid. 4c p. 374); dans un autre arrêt, il n'a pas eu à trancher la question de la possibilité d'allouer une indemnité pour tort moral en sus de la publication (ATF 120 II 97 consid. 2d p. 99).
Se référant notamment à l' ATF 95 II 481, une partie de la doctrine est d'avis que la publication du jugement n'est pas un moyen de réparer le tort moral (notamment TERCIER, op. cit., n. 998 p. 136; DESCHENAUX/ TERCIER, LA RESPONSABILITÉ CIVILE, 2e ÉD., BERNE 1982, p. 261 n. 7; WERRO, Commentaire romand, 2003, n. 14 ad art. 49 CO; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3e éd., Zurich 2003, n. 508 ss, en particulier, n. 512). En revanche, d'autres auteurs estiment, à juste titre, que la publication du jugement peut poursuivre différents buts, comme la cessation de l'atteinte et la réparation du tort moral, et qu'elle peut être ajoutée ou peut même remplacer l'indemnité en argent allouée pour réparer le tort moral (notamment BREHM, op. cit., n. 103 ad art. 49 CO; GAUCH/AEPLI/STÖCKLI, Präjudizienbuch zum OR, Zurich 2002, n. 14 ad art. 49 CO; A.K. SCHNYDER, Basler Kommentar, n. 17 ad art. 49 CO; KELLER/SCHMIED-SYZ, Haftpflicht, 5e éd., Zurich 2001, p. 113 et 120).
12.2.2 L'art. 49 al. 2 CO n'a certes qu'une portée pratique limitée (cf. FF 1982 II 704 n. 273). Il joue toutefois un rôle lorsqu'une indemnité en argent ne serait pas le moyen adéquat pour réparer le tort moral causé. Il en va ainsi en matière d'atteintes à l'honneur (BREHM, op. cit., n. 99 ad art. 49 CO). Dans ce domaine, le lésé a moins besoin d'être consolé que vengé. Le tort qu'il a subi sera mieux réparé par la constatation formelle de l'illicéité de l'atteinte et la publication de cette constatation que par l'allocation d'une somme d'argent (KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, in RJB 103/1967 p. 106 et 109).
Comme l'art. 49 al. 2 CO laisse au juge la faculté de substituer ou d'ajouter un autre mode de réparation (Kannvorschrift; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, n. 72 ad art. 4 CC), la détermination de ce mode relève du pouvoir d'appréciation du juge, qui applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Le fait que le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation ne signifie pas qu'il peut décider à sa guise; il doit motiver son choix et exposer dans son jugement les motifs qui ont emporté sa conviction. Les exigences de motivation des décisions en équité sont élevées (cf. arrêts 5C.100/2002 du 11 juillet 2002, consid. 3.1 et 5C.278/2000 du 4 avril 2001, consid. 3b). Si le Tribunal fédéral ne revoit en principe qu'avec réserve la décision d'équité motivée prise en dernière instance cantonale (ATF 130 III 504 consid. 4.1 p. 508; ATF 129 III 380 consid. 2 p. 382; ATF 128 III 428 consid. 4 p. 432; ATF 127 III 153 consid. 1a p. 155 et les arrêts cités), il n'en va pas de même lorsque cette décision n'est pas motivée. Dans ce cas, la juridiction de réforme, comme juge de l'action, exerce librement son pouvoir d'appréciation. Un renvoi à la cour cantonale pour remédier au défaut de motivation n'est pas nécessaire (art. 52 OJ).
12.3 D'après les constatations de fait de l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) - le recours de droit public ayant été rejeté dans la mesure où il était recevable -, l'exactitude des affirmations de l'article du 16 septembre 2001, selon lesquelles le demandeur aurait exigé de sa secrétaire qu'elle lui fasse ses courses et son linge, l'aurait séquestrée, lui aurait continuellement occasionné des hématomes aux bras, lui aurait fracturé le nez, une phalange et quatre dents, lui aurait démis l'épaule et failli l'étrangler, ce qui lui aurait occasionné des frais médicaux et dentaires de plusieurs milliers de francs, n'a pas été prouvée. Sur cette base, la cour cantonale a retenu qu'il y avait atteintes illicites à la personnalité au sens de l'art. 28 CC. Puis, après avoir exposé en droit que la réparation du tort moral était subordonnée à la preuve d'une faute et que "pour réparer le tort moral, le juge pouvait opter tant pour le versement d'une somme d'argent que, cumulativement ou alternativement, pour un autre mode de réparation susceptible de procurer à la victime une satisfaction comparable à celle que lui vaudrait le versement d'une somme d'argent", la cour cantonale a qualifié la faute de la journaliste de négligence légère et a estimé que la publication des constatations des atteintes illicites suffisait pour réparer le tort moral et qu'il n'était pas nécessaire d'y ajouter le paiement d'une somme d'argent, ces considérations valant également à l'égard du rédacteur en chef et de l'éditeur.
Par cette motivation, la cour cantonale a implicitement admis que toutes les conditions d'une réparation du tort moral au sens de l'art. 49 al. 1 CO étaient remplies, se limitant à motiver l'une d'elles, à savoir la faute de la journaliste. En l'absence de toute critique des défendeurs quant à l'application de l'art. 49 al. 1 CO, la juridiction de réforme n'a pas à en vérifier le bien-fondé (art. 55 al. 1 let. c, en relation avec l'art. 59 al. 3 OJ; ATF 116 II 745 consid. 3 p. 748/749; ATF 106 II 175).
Appliquant ensuite implicitement l'art. 49 al. 2 CO, la cour cantonale a opté pour la seule publication du jugement, considérant que la réparation du tort moral était suffisamment assurée par ce moyen. Faute de plus ample motivation, on ignore quels éléments elle a retenus pour substituer la publication à l'allocation d'une indemnité en argent. La cour de céans est donc habilitée à revoir librement l'appréciation juridique des faits sur ce point.
12.4 Au vu de la nature des atteintes illicites, mentionnées plus haut, la publication du jugement constatant l'illicéité de celles-ci est le moyen le plus approprié pour réparer le tort moral subi par le demandeur. Dans la mesure où celui-ci insiste sur le préjudice causé à sa bonne réputation et à sa considération morale et sociale et sur le fait qu'il était déterminé à faire corriger cette atteinte, il ne le conteste manifestement pas. Lorsqu'il fait valoir qu'une indemnité en argent doit s'y ajouter en raison des graves souffrances morales subies, qui n'ont pas été constatées, et de la faute grave de la journaliste, qui n'a à tort pas été admise, son argumentation ne convainc pas. D'une part, tant la gravité du tort moral que la faute, exigées par l'art. 49 al. 1 CO, ont été admises; d'autre part, il n'est pas allégué et on ne voit pas quel tort moral subsisterait encore après la publication des constatations des atteintes illicites. Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant le chef de conclusions du demandeur tendant à l'allocation d'une indemnité en argent.
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Art. 28a al. 3 CC et art. 49 al. 2 CO; réparation du tort moral causé par une atteinte aux droits de la personnalité, publication du jugement. En matière d'atteinte à l'honneur, la publication du jugement peut constituer un "autre mode de réparation" au sens de l'art. 49 al. 2 CO; il appartient au juge, en vertu de son pouvoir d'appréciation (art. 4 CC), de décider si cette modalité doit s'ajouter ou se substituer à l'allocation d'une somme d'argent (consid. 12).
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Elie Mizrahi était administrateur de la société Montebello Finance SA, actuellement en liquidation. Il s'est porté candidat de l'Union Démocratique du Centre (ci-après: UDC), en deuxième tête de liste, lors des élections au Grand Conseil genevois qui se sont tenues le 7 octobre 2001.
Le 18 août 2001, le journal dominical "dimanche.ch" a publié un article rédigé par la journaliste Emmanuelle Marendaz Colle intitulé "Un juif et un musulman candidats UDC" contenant les passages suivants:
"Qui a dit que l'UDC était raciste? Pas sa section genevoise en tout cas, qui a présenté une liste de 22 candidats mâtinée de quelques noms aux consonances juive, musulmane et orthodoxe pour les élections d'octobre au Grand Conseil. Parmi eux, Ali Benouari et Elie Mizrahi (...). L'autre [Elie Mizrahi] avait été vaguement impliqué dans le scandale de l'Irangate, il y a de cela quinze ans (...). Son ton baisse de plusieurs crans quand on lui demande des explications sur son implication dans l'Irangate. Selon le rapport final du juge américain Lawrence E. Walsh, qui a enquêté huit ans sur ce scandale de vente d'armes à l'Iran par l'administration Reagan, un compte intitulé 'Codelis' et 'contrôlé par deux frères, Edgar et Elie Mizrahi' à la Banque de Commerce et de Développement de Genève avait été utilisé pour des transactions. Aujourd'hui, Mizrahi assure que 'cette erreur a été corrigée par les autorités américaines et n'a débouché sur aucune poursuite'. Une version tempérée par le juge à Oklahoma City: 'Personne n'a jamais été blanchi et les autorités suisses n'ont d'ailleurs pas été très coopératives.' Secret bancaire oblige."
Un second article, rédigé par la même journaliste, est paru dans l'édition du 16 septembre 2001 de "dimanche.ch". Cet article occupait une page entière. Y figurait également une grande photographie de Gertrude Allegra et deux textes encadrés consacrés à la "Chronologie Elie Mizrahi" et aux tentatives de la journaliste pour joindre celui-ci ("Elie Mizrahi se défile"). Intitulé "Esclave d'un candidat UDC, son cas ira devant la justice", l'article contenait notamment les passages suivants:
"La tête de liste n° 2 de l'UDC aux élections cantonales a longtemps employé une secrétaire au noir, qu'il battait et à qui il doit des années de salaire. Aujourd'hui, il l'accuse de diffamation. Elle contre-attaque... le calvaire qu'elle a enduré pendant plus de quatre ans, depuis que son patron a cessé de la payer et commencé de la battre régulièrement... son patron ayant fini par la licencier sans préavis... elle a appris que son bourreau était candidat au Grand Conseil genevois... Le monsieur en question se nomme Elie Mizrahi... il est décrit par de nombreuses personnes ayant eu à le fréquenter comme un individu incapable de se contrôler, tenant des propos violents à l'égard de ses contradicteurs... il a engagé Gertrude Allegra, en 1987, en tant que secrétaire et bonne à tout faire, puisqu'elle s'occupait aussi de ses courses et de son linge. (...) La vie de Gertrude Allegra bascule dans une horreur banalement quotidienne, faite de sévices et d'humiliations. Il l'insulte, la séquestre dans les toilettes, lui interdit de boire de l'eau au bureau, s'énerve à la moindre erreur, se met en colère au moindre retard, la prive de vacances et de congés. Elle doit parfois travailler tard dans la soirée, être à la disposition totale de cet homme qui se défoule sur elle en la frappant à maintes reprises. En quatre ans, il lui a cassé quatre dents, le nez, a failli l'étrangler, lui a brisé une phalange et démis l'épaule. Il utilisait de lourds livres de lois pour la frapper et elle avait les bras continuellement couverts de bleus... Il va sans dire que Mizrahi n'a remboursé aucun des frais médicaux et dentaires de son employée, s'élevant à quelques dizaines de milliers de francs. Quant à ses rentes AVS, elles souffrent de quatre années d'absence de cotisations."
Le 29 octobre 2002, Elie Mizrahi a été débouté par le Tribunal de première instance du canton de Genève de son action en protection de la personnalité ouverte contre Emmanuelle Marendaz Colle, Daniel Pillard, rédacteur en chef de "dimanche.ch", et les Editions Ringier SA, par laquelle il sollicitait la constatation du fait que les deux articles de presse constituaient une atteinte illicite à sa personnalité, demandait que le jugement constatatoire soit publié dans "dimanche.ch" au même emplacement et avec la même dimension que les articles incriminés et concluait à la condamnation des défendeurs à lui payer, au titre de réparation du tort moral subi, une indemnité de 25'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 19 août 2001.
Sur appel d'Elie Mizrahi, la Cour de justice a annulé le 13 juin 2003 le jugement de première instance et constaté l'existence d'une atteinte illicite aux droits de la personnalité de celui-ci dans la mesure où l'article du 18 août 2001 qualifiait la liste des candidats de l'UDC au Grand Conseil sur laquelle se présentait également Elie Mizrahi de "mâtinée de quelques noms aux consonances juive, musulmane et orthodoxe". L'illicéité de l'atteinte a également été admise en ce que l'article du 16 septembre 2001 comportait qu'Elie Mizrahi aurait exigé de sa secrétaire Gertrude Allegra qu'elle lui fasse ses courses et son linge, qu'il l'aurait séquestrée, qu'il lui aurait continuellement causé des hématomes aux bras, qu'il lui aurait fracturé le nez, une phalange et quatre dents, qu'il lui aurait démis l'épaule et failli l'étrangler, et, enfin, que ces lésions auraient causé à Gertrude Allegra des frais médicaux et dentaires de plusieurs milliers de francs, jamais remboursés par Elie Mizrahi. La Cour de justice a condamné les Editions Ringier SA à publier dans "dimanche.ch", à la première page de la partie "Suisse et Sport", sur un quart de page, à ses frais, la constatation de ces atteintes illicites, en indiquant qu'elles résultent du dispositif de l'arrêt.
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours en réforme du demandeur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Tort moral
12. Le demandeur reproche aux juges cantonaux d'avoir violé l'art. 49 CO en refusant de lui allouer une indemnité pour tort moral de 25'000 francs.
12.1 L'action en réparation du tort moral pour atteinte à la personnalité est régie par l'art. 49 CO (cf. art. 28a al. 3 CC). Aux termes de cette disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement (al. 1); le juge peut substituer ou ajouter à l'allocation de cette indemnité un autre mode de réparation (al. 2). Pour qu'une indemnité pour tort moral soit due, il faut donc que la victime ait subi un tort moral, que celui-ci soit en relation de causalité adéquate avec l'atteinte, que celle-ci soit illicite et qu'elle soit imputable à son auteur, que la gravité du tort moral le justifie et que l'auteur n'ait pas donné satisfaction à la victime autrement (cf., entre autres, DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4e éd., n. 620 p. 210).
Le lésé, qui peut agir contre toute personne qui participe à l'atteinte (art. 28 al. 1 CC), dispose d'un cumul d'actions pour tort moral contre l'auteur, le rédacteur responsable, l'éditeur ou toute autre personne qui a participé à la diffusion du journal (ATF 126 III 161 consid. 5a/aa p. 165; ATF 113 II 213 consid. 2b p. 216). Les responsables sont tenus solidairement de réparer le tort moral (art. 50 al. 1 CO; ATF 126 III 161 consid. 5b/aa p. 166). A l'égard de celui qui est responsable en vertu de l'art. 41 al. 1 CO, une faute doit être établie; depuis l'entrée en vigueur du nouvel art. 49 CO le 1er juillet 1985 (loi fédérale du 16 décembre 1983 modifiant les art. 28 CC et 49 CO), il n'est plus nécessaire que cette faute soit particulièrement grave. Pour celui qui encourt une responsabilité objective (principalement l'art. 55 CO), il suffit que les conditions de sa responsabilité objective soient remplies (ATF 126 III 161 consid. 5b/aa p. 167).
12.2 L'application de l'art. 49 al. 2 CO présuppose que les conditions de l'art. 49 al. 1 CO soient réalisées: si une indemnité pour tort moral est due, le juge peut notamment lui substituer un autre mode de réparation.
12.2.1 Par le passé, la publication du jugement a été considérée comme un autre mode de réparation au sens de l'art. 49 al. 2 CO (cf. notamment les ATF 58 II 290 p. 311; 60 II 399 consid. 7 p. 412; 63 II 185 consid. 7 p. 189; 64 II 14 consid. 4 p. 23; cf. BREHM, Berner Kommentar, n. 102 ad art. 49 CO; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zurich 1984, n. 998). Dans l' ATF 95 II 481 consid. 10, le Tribunal fédéral a jugé que seule la publication du jugement était apte à faire cesser le trouble causé par un article de presse, que cette mesure pouvait être prononcée en vertu de l'art. 28 CC, qu'elle n'avait donc pas le caractère d'un autre mode de réparation du tort moral au sens de l'art. 49 al. 2 CO et ne devait être subordonnée ni à une faute ni à une gravité particulière du préjudice subi. Cette dernière considération émise à propos de l'action en cessation de l'atteinte fondée sur les art. 28 ss CC (et simplement reprise dans l' ATF 104 II 1 consid. 4a) ne saurait avoir une portée décisive s'agissant de l'interprétation de l'art. 49 al. 2 CO. La révision du droit de la protection de la personnalité du 16 décembre 1983 n'a pas apporté de modification à l'art. 49 al. 2 CO; le Message du Conseil fédéral du 5 mai 1982 précise simplement que cette disposition n'a qu'une portée pratique limitée (FF 1982 II 704 n. 273). Par la suite, le Tribunal fédéral a incidemment admis que la publication du jugement pouvait aussi assumer une fonction réparatrice (ATF 118 II 369 consid. 4c p. 374); dans un autre arrêt, il n'a pas eu à trancher la question de la possibilité d'allouer une indemnité pour tort moral en sus de la publication (ATF 120 II 97 consid. 2d p. 99).
Se référant notamment à l' ATF 95 II 481, une partie de la doctrine est d'avis que la publication du jugement n'est pas un moyen de réparer le tort moral (notamment TERCIER, op. cit., n. 998 p. 136; DESCHENAUX/ TERCIER, LA RESPONSABILITÉ CIVILE, 2e ÉD., BERNE 1982, p. 261 n. 7; WERRO, Commentaire romand, 2003, n. 14 ad art. 49 CO; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3e éd., Zurich 2003, n. 508 ss, en particulier, n. 512). En revanche, d'autres auteurs estiment, à juste titre, que la publication du jugement peut poursuivre différents buts, comme la cessation de l'atteinte et la réparation du tort moral, et qu'elle peut être ajoutée ou peut même remplacer l'indemnité en argent allouée pour réparer le tort moral (notamment BREHM, op. cit., n. 103 ad art. 49 CO; GAUCH/AEPLI/STÖCKLI, Präjudizienbuch zum OR, Zurich 2002, n. 14 ad art. 49 CO; A.K. SCHNYDER, Basler Kommentar, n. 17 ad art. 49 CO; KELLER/SCHMIED-SYZ, Haftpflicht, 5e éd., Zurich 2001, p. 113 et 120).
12.2.2 L'art. 49 al. 2 CO n'a certes qu'une portée pratique limitée (cf. FF 1982 II 704 n. 273). Il joue toutefois un rôle lorsqu'une indemnité en argent ne serait pas le moyen adéquat pour réparer le tort moral causé. Il en va ainsi en matière d'atteintes à l'honneur (BREHM, op. cit., n. 99 ad art. 49 CO). Dans ce domaine, le lésé a moins besoin d'être consolé que vengé. Le tort qu'il a subi sera mieux réparé par la constatation formelle de l'illicéité de l'atteinte et la publication de cette constatation que par l'allocation d'une somme d'argent (KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, in RJB 103/1967 p. 106 et 109).
Comme l'art. 49 al. 2 CO laisse au juge la faculté de substituer ou d'ajouter un autre mode de réparation (Kannvorschrift; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, n. 72 ad art. 4 CC), la détermination de ce mode relève du pouvoir d'appréciation du juge, qui applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). Le fait que le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation ne signifie pas qu'il peut décider à sa guise; il doit motiver son choix et exposer dans son jugement les motifs qui ont emporté sa conviction. Les exigences de motivation des décisions en équité sont élevées (cf. arrêts 5C.100/2002 du 11 juillet 2002, consid. 3.1 et 5C.278/2000 du 4 avril 2001, consid. 3b). Si le Tribunal fédéral ne revoit en principe qu'avec réserve la décision d'équité motivée prise en dernière instance cantonale (ATF 130 III 504 consid. 4.1 p. 508; ATF 129 III 380 consid. 2 p. 382; ATF 128 III 428 consid. 4 p. 432; ATF 127 III 153 consid. 1a p. 155 et les arrêts cités), il n'en va pas de même lorsque cette décision n'est pas motivée. Dans ce cas, la juridiction de réforme, comme juge de l'action, exerce librement son pouvoir d'appréciation. Un renvoi à la cour cantonale pour remédier au défaut de motivation n'est pas nécessaire (art. 52 OJ).
12.3 D'après les constatations de fait de l'arrêt attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) - le recours de droit public ayant été rejeté dans la mesure où il était recevable -, l'exactitude des affirmations de l'article du 16 septembre 2001, selon lesquelles le demandeur aurait exigé de sa secrétaire qu'elle lui fasse ses courses et son linge, l'aurait séquestrée, lui aurait continuellement occasionné des hématomes aux bras, lui aurait fracturé le nez, une phalange et quatre dents, lui aurait démis l'épaule et failli l'étrangler, ce qui lui aurait occasionné des frais médicaux et dentaires de plusieurs milliers de francs, n'a pas été prouvée. Sur cette base, la cour cantonale a retenu qu'il y avait atteintes illicites à la personnalité au sens de l'art. 28 CC. Puis, après avoir exposé en droit que la réparation du tort moral était subordonnée à la preuve d'une faute et que "pour réparer le tort moral, le juge pouvait opter tant pour le versement d'une somme d'argent que, cumulativement ou alternativement, pour un autre mode de réparation susceptible de procurer à la victime une satisfaction comparable à celle que lui vaudrait le versement d'une somme d'argent", la cour cantonale a qualifié la faute de la journaliste de négligence légère et a estimé que la publication des constatations des atteintes illicites suffisait pour réparer le tort moral et qu'il n'était pas nécessaire d'y ajouter le paiement d'une somme d'argent, ces considérations valant également à l'égard du rédacteur en chef et de l'éditeur.
Par cette motivation, la cour cantonale a implicitement admis que toutes les conditions d'une réparation du tort moral au sens de l'art. 49 al. 1 CO étaient remplies, se limitant à motiver l'une d'elles, à savoir la faute de la journaliste. En l'absence de toute critique des défendeurs quant à l'application de l'art. 49 al. 1 CO, la juridiction de réforme n'a pas à en vérifier le bien-fondé (art. 55 al. 1 let. c, en relation avec l'art. 59 al. 3 OJ; ATF 116 II 745 consid. 3 p. 748/749; ATF 106 II 175).
Appliquant ensuite implicitement l'art. 49 al. 2 CO, la cour cantonale a opté pour la seule publication du jugement, considérant que la réparation du tort moral était suffisamment assurée par ce moyen. Faute de plus ample motivation, on ignore quels éléments elle a retenus pour substituer la publication à l'allocation d'une indemnité en argent. La cour de céans est donc habilitée à revoir librement l'appréciation juridique des faits sur ce point.
12.4 Au vu de la nature des atteintes illicites, mentionnées plus haut, la publication du jugement constatant l'illicéité de celles-ci est le moyen le plus approprié pour réparer le tort moral subi par le demandeur. Dans la mesure où celui-ci insiste sur le préjudice causé à sa bonne réputation et à sa considération morale et sociale et sur le fait qu'il était déterminé à faire corriger cette atteinte, il ne le conteste manifestement pas. Lorsqu'il fait valoir qu'une indemnité en argent doit s'y ajouter en raison des graves souffrances morales subies, qui n'ont pas été constatées, et de la faute grave de la journaliste, qui n'a à tort pas été admise, son argumentation ne convainc pas. D'une part, tant la gravité du tort moral que la faute, exigées par l'art. 49 al. 1 CO, ont été admises; d'autre part, il n'est pas allégué et on ne voit pas quel tort moral subsisterait encore après la publication des constatations des atteintes illicites. Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant le chef de conclusions du demandeur tendant à l'allocation d'une indemnité en argent.
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fr
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Art. 28a cpv. 3 CC e art. 49 cpv. 2 CO; riparazione morale del torto causato da una lesione dei diritti della personalità, pubblicazione della sentenza. In materia di lesione dell'onore, la pubblicazione della sentenza può costituire "un altro modo di riparazione" nel senso dell'art. 49 cpv. 2 CO; compete al giudice, in virtù del suo potere di apprezzamento (art. 4 CC), decidere se tale modalità debba aggiungersi o sostituirsi al pagamento di una somma di denaro (consid. 12).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 269
A.
A.a Pendant de nombreuses années, l'armateur Y. (le demandeur) a dirigé la compagnie maritime A. Cette société a rencontré, dès 1994, d'importantes difficultés financières, qui ont abouti à sa mise en faillite, prononcée en mai 1996. Les vaisseaux dont A. était propriétaire ont été acquis aux enchères principalement par des créanciers gagistes, au nombre desquels figurait la société américaine B. Inc. (ci-après: B.).
Décidé à reconstituer une flotte de vaisseaux, Y. s'est mis à la recherche de capitaux pour racheter notamment à B. d'anciens navires de A.
C'est ainsi que le demandeur est entré en relation avec X. (le défendeur), spécialiste en matière de crédit maritime, lequel en juin 1996 dirigeait C. SA (ci-après: C.), société de courtage financier dont il était l'actionnaire principal et le propriétaire économique. Comme X. entretenait des relations privilégiées avec les dirigeants de B. et qu'il pouvait donc servir d'intermédiaire en vue du rachat des anciens navires de A. détenus par cette société, les parties sont convenues que le prénommé s'efforcerait de trouver un financement pour le rachat des bateaux et qu'il prendrait contact avec B. L'opération devait permettre la création d'une nouvelle compagnie propriétaire des vaisseaux.
X., conscient que le rachat des navires en question était une excellente affaire, a commencé en janvier 1996 à effectuer des démarches auprès de B., sous son nom ou par l'entremise de la société C. Il a notamment tenté d'obtenir de B. qu'elle octroie un prêt de 15 millions de dollars à Y. pour l'achat de cinq bateaux de l'ex-A.
Dans le même temps, X. a également approché la Banque D. en vue de rechercher un financement.
En avril 1996, à la demande de B., quatre navires de la flotte précitée ont été inspectés.
Dans une offre présentée à B. le 8 juillet 1996 concernant le rachat de onze navires de l'ex-A., X. a inclus, en faveur de C., une commission de 280'000 US$, représentant le 1 % du prix de vente fixé.
En juillet 1996, B. a adressé à C., à l'intention de X., deux projets de financement portant sur le rachat de navires de l'ex-A.
Le 18 juillet 1996, X. s'est encore enquis auprès de E. du prix que consentirait cette société pour la vente en bloc des navires de l'ex-A. qu'elle détenait.
Le 6 août 1996, X. a établi une facture de 300'000 US$ à l'intention de l'armateur Y.; il y était fait mention en particulier du "travail effectué pour le compte de Monsieur Y. sur les dossiers Banque D./B. et E.". Il n'a pas été établi que Y. ait reçu cette facture.
A.b Le 7 août 1996, l'armateur Y. a signé la reconnaissance de dette suivante (traduction de l'anglais):
"Moi, Y., résident en Suisse (...) reconnaît devoir payer à X., citoyen suisse, le montant de US$ 300'000.- (trois cent mille US$). Ce montant m'a été prêté à titre personnel et je m'engage à le rembourser au plus tard le 31 décembre 1997. Au cas où le prêteur aurait la preuve que je touche des revenus avant cette date, je m'engage à rembourser cette somme immédiatement."
Il a été retenu qu'en fin de compte le projet de rachat des navires auprès de B. a échoué, aucun financement n'ayant pu être trouvé.
A.c Après le 7 août 1996, X. a traité des affaires impliquant la société F. Limited, dont il avait pris le contrôle, cela dans le contexte de relations nouées avec une compagnie d'armement. Il n'a pas été prouvé que Y. ait confié ces dossiers à X.
B.
B.a Invoquant la reconnaissance de dette de 300'000 US$ signée le 7 août 1996 par Y., X. lui a fait notifier le 23 mai 1997 un commandement de payer la somme de 441'000 fr. en capital, auquel le poursuivi a fait opposition.
Dans le cadre de la procédure de mainlevée de l'opposition, le conseil de X. a écrit le 15 avril 1998 au Président du Tribunal de district notamment ce qui suit:
"Par cette reconnaissance de dette, on a fait comme si Monsieur Y. avait effectivement remboursé à hauteur de US$ 300'000.- les avantages ... reçus et immédiatement emprunté cette somme afin de continuer sa propre 'relance' économique. Ce système permettait au moins de savoir où on en était."
Par arrêt du 29 octobre 1998, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a accordé au poursuivant la mainlevée provisoire de l'opposition.
B.b Le 18 novembre 1998, Y. a ouvert action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) devant la Cour civile dudit Tribunal cantonal et conclu à ce qu'il n'est pas le débiteur de X. du montant de 441'000 fr. (équivalent de 300'000 US$) avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 1998, l'opposition formée à la poursuite qui lui a été notifiée étant définitivement maintenue.
Le défendeur a conclu au rejet des conclusions libératoires du demandeur, en ce sens que celui-ci reste débiteur de la somme de 441'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 1998, la mainlevée définitive de l'opposition étant prononcée. Reconventionnellement, le défendeur a requis du demandeur le paiement de 225'000 fr.
B.c En cours d'instance, une expertise technique a été confiée à W., spécialiste en commerce maritime. Il résulte de son rapport déposé le 20 septembre 2000 que l'activité de financement et de conseil maritime se pratique couramment dans le monde et qu'il est d'usage qu'elle soit rémunérée.
Le juge instructeur a chargé d'une seconde expertise U., expert-comptable et fiscal, qui a déposé son rapport principal le 30 août 2002 et son rapport complémentaire le 21 mars 2003. Cet expert s'est adjoint les services d'un spécialiste du domaine maritime, le capitaine V., qui a rendu ses conclusions le 6 août 2002. Il résulte de leurs constatations que dans le domaine maritime, lorsqu'un financement doit être recherché pour acheter ou vendre des navires, le principe "no-cure-no-pay" est applicable, ce qui signifie qu'une rémunération n'est due que si l'affaire a abouti.
B.d Par jugement du 23 décembre 2003, la Cour civile a admis l'action en libération de dette ouverte par le demandeur contre le défendeur et rejeté les conclusions reconventionnelles de ce dernier, dit que le demandeur n'est pas le débiteur de son adverse partie du montant de 441'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 1998 et maintenu définitivement l'opposition formée par le demandeur à la poursuite qui lui a été notifiée.
C.
C.a X. exerce un recours en réforme contre le jugement précité. Il requiert que l'action en libération de dette du demandeur soit rejetée et que soient admises les conclusions reconventionnelles qu'il a formées dans sa réponse.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Avant d'examiner les griefs formés par le recourant, il convient préalablement de circonscrire la querelle.
3.1 Il résulte des faits de procédure constatés dans le jugement déféré que le défendeur, dans la poursuite en paiement de la somme de 441'000 fr. qu'il a notifiée au demandeur le 23 mai 1997, s'est fondé, comme titre de mainlevée, sur la reconnaissance de dette sous seing privé signée par ce dernier le 7 août 1996. Le prononcé de mainlevée provisoire résulte de l'arrêt rendu le 29 octobre 1998 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. L'intimé a ouvert action en libération de dette par la demande déposée le 18 novembre 1998, soit dans le délai de vingt jours prescrit par l'art. 83 al. 2 LP.
L'action en libération de dette prévue par cette norme est une action négatoire de droit matériel, qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant (ATF 130 III 285 consid. 5.3.1 et les arrêts cités). L'action en libération de dette se caractérise par la transposition du rôle des parties. Autrement dit, le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve est en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur (i.e. le poursuivant) d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Il est loisible au défendeur de former une demande reconventionnelle, à condition qu'elle soit connexe aux conclusions principales (ATF 124 III 207 consid. 3b/bb; 58 I 165 consid. 3). Quant au demandeur (i.e. le poursuivi), il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre (cf. ATF 130 III 285 ibidem; CARL JAEGER/HANS ULRICH WALDER/THOMAS M. KULL/MARTIN KOTTMANN, Bundesgesetz über Schulbetreibung und Konkurs, 4e éd., n. 13 ad art. 83 LP).
3.2 Il n'est à bon droit pas contesté que l'engagement écrit pris par le demandeur le 7 août 1996 en faveur du défendeur est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 17 CO, laquelle indique la cause de la dette, soit un contrat de prêt en vertu duquel le premier a emprunté au second le montant de 300'000 US$. Comme cette reconnaissance de dette constate une volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, elle a valu titre de mainlevée provisoire tel que l'entend l'art. 82 LP (ATF 122 III 125 consid. 2 et les références).
L'art. 17 CO n'a pas d'incidence sur l'existence matérielle de l'obligation du débiteur. L'effet d'une reconnaissance de dette est celui de renverser le fardeau de la preuve. Le créancier n'a pas à prouver la cause de sa créance, ni la réalisation d'autres conditions que celles qui sont indiquées dans l'acte. Il appartient au débiteur qui conteste la dette d'établir quelle est la cause de l'obligation et de démontrer que cette cause n'est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant, nul (art. 19 et 20 CO) invalidé ou simulé (art. 18 al. 1 CO; ATF 96 II 383 consid. 3a). Le débiteur peut de manière générale se prévaloir de toutes les objections et exceptions (exécution, remise de dette, exception de l'inexécution, prescription, etc.) qui sont dirigées contre la dette reconnue (ATF 127 III 559 consid. 4a; ATF 105 II 183 consid. 4a; parmi la doctrine moderne cf. INGEBORG Schwenzer, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 17 CO; SILVIA TEVINI DU PASQUIER, Commentaire romand, n. 7 ad art. 17 CO; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 157).
L'affaire qui est soumise au Tribunal fédéral a trait à la cause de l'obligation sur laquelle repose la reconnaissance de dette du 7 août 1996.
4.
4.1 A l'appui de son premier moyen, le recourant se plaint d'une violation des art. 17 et 312 CO. Il reproche à l'autorité cantonale d'avoir retenu que la reconnaissance de dette litigieuse se réfère à un contrat de prêt inexistant. Il soutient que la Cour civile n'a pas saisi que le prêt ne nécessite qu'un transfert de la propriété des fonds, et non pas le transfert de la somme d'argent. Soulignant la coïncidence de dates et des montants qui figurent sur la facture dressée par le défendeur le 6 août 1996 et sur la reconnaissance de dette, le recourant concède que des juristes avertis, au lieu de mentionner un prêt, auraient sans doute parlé "du coût des services à ce jour (du recourant) en faveur de (l'intimé)". Puis il explique que les plaideurs ont mis en place un mécanisme, qui voyait le demandeur régler la facture de 300'000 US$ au défendeur, lequel, simultanément, prêtait cette somme au premier, à telle enseigne que, par un changement de statut, l'argent correspondant à une facture due et exigible devenait de l'argent prêté. Le recourant insiste enfin sur le décalage qu'il y aurait, à propos du vocable "prêt", entre le langage courant et le langage juridique.
4.2 Le prêt de consommation, réglé par les art. 312 ss CO, exige qu'une des parties contractantes se soit engagée à transférer la propriété d'une chose fongible (le plus souvent de l'argent) à l'autre partie pour une certaine durée, à charge pour celle-ci de la restituer (PETER HIGI, Commentaire zurichois, n. 20-22 ad art. 312 CO; HEINZ SCHÄRER/BENEDIKT MAURENBRECHER, Commentaire bâlois, n. 1 ad art. 312 CO; CHRISTIAN BOVET, Commentaire romand, n. 2-4 ad art. 312 CO).
En l'espèce, il ne résulte aucunement des faits déterminants (art. 63 al. 2 OJ) que le défendeur a transféré au demandeur la somme susmentionnée et qu'il s'est obligé à ne pas en demander le remboursement avant la fin du contrat. On ne trouve même pas un indice pour appuyer la thèse du recourant.
Au contraire, le défendeur, dans le mémoire de droit qu'il a déposé en instance cantonale (cf. art. 317a CPC/VD), a reconnu que la somme dont il réclame le paiement à sa partie adverse n'a pas pour origine un contrat de prêt, mais un contrat de courtage ou de mandat.
Sur la base de ces circonstances, l'autorité cantonale pouvait juger que le demandeur a établi que le texte de la reconnaissance de dette ne reflétait pas l'accord intervenu, étant donné que le rapport d'obligations qui y était mentionné avait été simulé (art. 18 al. 1 CO), de sorte qu'il était sans effet entre les parties.
Et il n'y a aucun décalage entre le langage juridique et le langage courant au sujet du verbe "prêter". De fait, depuis le Moyen âge, cet infinitif a la signification de fournir une chose à la condition qu'elle (ou une chose équivalente) soit rendue (cf. Grand Robert de la langue française ad "prêter", ch. 2). Or, la définition du prêt de consommation consacrée par l'art. 312 CO ne dit pas autre chose.
La critique est dénuée de tout fondement.
5. Dans son second moyen, qui se scinde en plusieurs branches, le recourant invoque la violation des art. 394 al. 3 et 412 ss CO.
5.1
5.1.1 A suivre le recourant, la Cour civile aurait qualifié faussement le contrat à la base de la reconnaissance de dette, à savoir l'acte dissimulé, de courtage au sens des art. 412 ss CO, et non de mandat proprement dit, dans lequel une rémunération - qualifiée au demeurant de non abusive par l'expert W. - a été convenue pour les services procurés par le défendeur au demandeur. De toute façon, le recourant affirme que, sur certains points au moins, les tractations qu'il a menées ont abouti: la Banque D. aurait accordé un financement de principe de 7 millions US$; B. aurait adressé à C. le 2 juillet 1996 un nouveau projet de financement relatif à 13 vaisseaux de l'ex-A. et fait parvenir au défendeur le 15 juillet 1996 une proposition afférente à un prêt de 28 millions US$.
5.1.2 Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention (courtage d'indication) soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (courtage de négociation) (art. 412 al. 1 CO). Selon l'art. 413 al. 1 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. La passation du contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme (cf. not. CATERINA AMMANN, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 412 CO; FRANÇOIS RAYROUX, op. cit., n. 16 ad art. 412 CO); partant, elle peut résulter d'actes concluants (arrêt 4C.54/2001 du 9 avril 2002, consid. 2a, SJ 2002 I p. 557).
Le courtage doit présenter les deux éléments essentiels suivants: il doit être conclu à titre onéreux et les services procurés par le courtier, qu'il soit indicateur ou négociateur, doivent tendre à la conclusion d'un contrat, quelle qu'en soit la nature (ATF 124 III 481 consid. 3a p. 482/483 et les références doctrinales). Le courtier est en principe appelé à développer une activité factuelle, consistant à trouver un amateur qui se portera contractant du mandant et/ou à négocier l'affaire pour le compte de celui-ci (RAYROUX, op. cit., n. 13 ad art. 412 CO; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 5046 p. 730/731). Pour prétendre à un salaire, le courtier doit prouver, d'une part, qu'il a agi et, d'autre part, que son intervention a été couronnée de succès (art. 413 al. 1 CO; ATF 124 III 481 ibidem; JOSEF HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaires, Traité de droit privé suisse, vol. VII, tome II, 1, p. 160; TERCIER, op. cit., n. 5064 p. 733). L'art. 413 al. 1 CO est de droit dispositif; les parties peuvent notamment convenir d'une garantie de provision assurant au mandataire des honoraires, même si l'affaire n'a pas abouti (arrêt 4C.278/2004 du 29 décembre 2004 consid. 2.3; TERCIER, op. cit., n. 5074 p. 735).
Le contrat qui ne subordonne pas la rémunération du courtier au succès de son intervention, mais la fixe, par exemple, selon le temps qu'il a consacré à l'affaire et les efforts qu'il a déployés, de sorte que des honoraires sont dus même si le résultat recherché n'a pas été atteint, ne saurait être qualifié de contrat de courtage, mais bien de mandat ordinaire (WALTER FELLMANN, Commentaire bernois, n. 337 ad art. 394 CO; RAYROUX, op. cit., n. 1 et n. 10 ad art. 412 CO).
Le mandat proprement dit se distingue du courtage en ce sens que le courtier est beaucoup plus libre dans son activité que ne l'est le mandataire, qui est soumis aux instructions de son mandant et qui ne peut s'en écarter qu'aux conditions strictes de l'art. 397 al. 1 CO (ATF 84 II 521 consid. 2d; CHRISTIAN MARQUIS, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, thèse Lausanne 1993, p. 56).
5.1.3 La cour cantonale n'a pas constaté chez les plaideurs, qui n'ont passé aucun contrat écrit, de volonté commune. Afin de déterminer si le demandeur a confié par actes concluants une mission de courtage au défendeur, il sied d'interpréter leurs déclarations et leurs comportements selon le principe de la confiance.
La théorie de la confiance commande de rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective; cf. ATF 130 III 417 consid. 3.2; ATF 129 III 118 consid. 2.5, ATF 129 III 702 consid. 2.4 p. 707). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (ATF 130 III 417 consid. 3.2; ATF 129 III 118 consid. 2.5, ATF 129 III 702 consid. 2.4 p. 707). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent en revanche du fait (ATF 130 III 417 consid. 3.2; ATF 129 III 118 consid. 2.5; ATF 128 III 419 consid. 2.2).
En l'occurrence, le demandeur dirigeait la compagnie maritime A., laquelle a été mise en faillite en mai 1996. Les navires de la société ont alors été acquis aux enchères principalement par les créanciers gagistes, tels que la société américaine B. L'intimé a tenté de reconstituer une flotte en rachetant les anciens navires de A. en particulier à la société B. Comme le défendeur entretenait des relations privilégiées avec les dirigeants de B., le demandeur est tout naturellement entré en relation avec celui-là afin qu'il serve d'intermédiaire - le cas échéant par l'entremise de la société de courtage financier dont il avait le contrôle (i.e. C.) - dans l'opération devant mener au rachat des vaisseaux et qu'il trouve un financement pour concrétiser l'affaire.
Les parties n'ont pas d'emblée abordé la question de la rémunération du défendeur, qui savait que le rachat des bateaux constituait une affaire très profitable. Le 8 juillet 1996, le recourant a toutefois inclus en faveur de C., dans une offre présentée à B., une commission de 280'000 US$ correspondant à 1 % du prix de vente pris en compte. L'intimé, en reconnaissant devoir 300'000 US$ au recourant dans l'acte litigieux du 7 août 1996, a clairement manifesté la volonté de rémunérer ce dernier pour les services liés au rachat des navires.
Il suit de là que le demandeur a adopté une attitude dont on doit inférer, d'après le principe de la confiance, qu'il confiait, contre rémunération, une mission de courtage au défendeur, lequel avait la charge de négocier le rachat des navires détenus en particulier par B. Le recourant ne s'est pas engagé, comme un mandataire, à accomplir certains actes déterminés d'avance, mais à exercer une activité devant mener à un but précis: négocier avec B. en qualité d'intermédiaire le rachat des navires par l'intimé.
Le défendeur n'a reçu aucune instruction du demandeur. Il était libre d'organiser son activité comme il l'entendait et d'user des moyens qui lui paraissaient appropriés pour atteindre le résultat escompté. Cela plaide en faveur du contrat de courtage.
Enfin, comme on l'a vu, l'intimé s'est engagé à verser une indemnité unique pour la négociation de la vente des vaisseaux. Un tel système de rémunération n'est guère compatible avec la passation d'un contrat de mandat (cf. ATF 124 III 481 consid. 3b in fine).
C'est donc sans violer le droit fédéral que l'autorité cantonale a admis que les parties avaient conclu un contrat de courtage de négociation au sens de l'art. 412 al. 1 CO.
5.1.4 L'art. 413 al. 1 CO prévoit que le courtier a droit à son salaire dès que la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat.
Il résulte de l'état de fait du jugement déféré que le projet de rachat des navires auprès de B. a totalement échoué, car aucun financement n'a pu être trouvé.
Le recourant est inapte à prétendre le contraire. Les opérations dont il fait état à l'appui de son moyen ne sont que des initiatives et/ou projets qui sont restés sans lendemain.
Il est exclu d'inférer des circonstances que le courtier avait droit à sa rémunération, indépendamment du succès du rachat des navires.
Pourtant, rien n'aurait empêché les parties de prévoir expressément une garantie de provision (ATF 100 II 361 consid. 3d).
En conséquence, du moment que les plaideurs n'ont pas dérogé à l'art. 413 al. 1 CO, l'échec définitif des négociations menées avec B. prive le courtier de son droit au salaire.
5.2
5.2.1 Le recourant soutient qu'il a droit au remboursement des frais qu'il a exposés pour les inspections des bateaux, estimés par expertise à 38'000 fr.
5.2.2 L'art. 413 al. 3 CO subordonne le droit du courtier d'exiger le remboursement de ses dépenses, si l'affaire n'aboutit pas, à la conclusion d'un accord entre les parties (AMMANN, op. cit., n. 15 ad art. 413 CO; RAYROUX, op. cit., n. 2 ad art. 413 CO).
Les juges cantonaux n'ont pas constaté que le demandeur ait manifesté une quelconque volonté juridique expresse d'assumer les frais que le défendeur a engagés pour inspecter les navires. Partant, un rapport d'obligations n'aurait pu naître entre parties que si l'intimé avait eu un comportement dont le recourant aurait pu déduire, de bonne foi, l'existence d'une volonté juridique déclarée de s'engager à prendre en charge lesdits frais. Il s'agit certes là d'une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement. Mais, selon la jurisprudence, il appartient toutefois à celui qui se prévaut d'un lien contractuel d'établir les circonstances qui l'amènent à conclure, au regard du principe de la confiance, à la volonté juridique de l'autre partie (art. 8 CC; ATF 116 II 695 consid. 2b/bb p. 698).
Au sujet desdits frais, les experts U. et V., à l'opinion desquels l'autorité cantonale s'est ralliée, ont constaté qu'il n'avait pas été prouvé que le demandeur ait chargé le défendeur de procéder aux inspections des bateaux pour son compte.
Cette constatation clôt le débat.
Le moyen n'a aucun fondement.
5.3 Le recourant s'en prend enfin au rejet de sa reconvention. Il prétend qu'il s'est bel et bien vu confier par le demandeur de nouvelles opérations après le 7 août 1996.
La cour cantonale a retenu souverainement que, postérieurement au 7 août 1996, il n'a pas été possible d'établir que l'intimé ait chargé le recourant d'exécuter d'autres missions. Il s'agit d'une constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme. Les prétentions que le défendeur élève à ce titre n'ont ainsi aucun fondement juridique.
Le moyen est sans consistance.
6. A la fin de son mémoire, le recourant requiert, à titre subsidiaire, que son recours en réforme, s'il devait être rejeté, soit converti en un recours de droit public. Il reprend la motivation présentée à l'appui de son recours en réforme, tout en invoquant la prohibition de l'arbitraire.
La jurisprudence admet qu'un recours en réforme irrecevable puisse être traité comme un recours de droit public s'il en remplit les conditions (cf. ATF 120 II 270 consid. 2). Mais la conversion, qui ne peut concerner que le moyen de droit dans son ensemble, ne saurait conduire à ce que celui-ci soit traité dans deux procédures distinctes (GEORG MESSMER/HERMANN IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 30 no 24).
Or c'est précisément le résultat qui se produirait si la conversion requise était accordée. En effet, le recours en réforme n'a pas été déclaré irrecevable dans son ensemble. Le Tribunal fédéral est entré en matière sur les griefs invoqués, qu'il a rejetés, non sans juger qu'une partie de l'argumentation présentée à leur appui était irrecevable.
Dans un tel contexte, la conversion du recours en réforme en un recours de droit public est exclue (cf. arrêt 4C.262/2003 du 4 novembre 2003, consid. 4).
7. En définitive, il appert que le contrat à la base de la reconnaissance de dette litigieuse, que les parties ont dissimulé, était un contrat de courtage de négociation. Le courtier ayant échoué dans sa mission, il n'a pas droit à son salaire.
L'intimé a ainsi établi à satisfaction de droit que la cause véritable de sa promesse de payer n'était pas valable.
Il suit de là que c'est en parfait accord avec le droit fédéral que la Cour civile a admis l'action en libération de dette ouverte par le demandeur, rejeté la reconvention et prononcé que celui-ci n'est pas le débiteur du défendeur de la somme de 441'000 fr. en capital, l'opposition à la poursuite étant définitivement maintenue.
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fr
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Durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung; Qualifikation des Grundvertrags. Verteidigungsmittel des Schuldners, der die anerkannte Schuld bestreitet (E. 3).
Essentialia des Darlehensvertrags (E. 4).
Abgrenzung des Mäklervertrages vom eigentlichen Auftrag (E. 5.1).
Ersatz für Aufwendungen des Mäklers (E. 5.2).
Umwandlung eines Rechtsmittels (E. 6).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 269
A.
A.a Pendant de nombreuses années, l'armateur Y. (le demandeur) a dirigé la compagnie maritime A. Cette société a rencontré, dès 1994, d'importantes difficultés financières, qui ont abouti à sa mise en faillite, prononcée en mai 1996. Les vaisseaux dont A. était propriétaire ont été acquis aux enchères principalement par des créanciers gagistes, au nombre desquels figurait la société américaine B. Inc. (ci-après: B.).
Décidé à reconstituer une flotte de vaisseaux, Y. s'est mis à la recherche de capitaux pour racheter notamment à B. d'anciens navires de A.
C'est ainsi que le demandeur est entré en relation avec X. (le défendeur), spécialiste en matière de crédit maritime, lequel en juin 1996 dirigeait C. SA (ci-après: C.), société de courtage financier dont il était l'actionnaire principal et le propriétaire économique. Comme X. entretenait des relations privilégiées avec les dirigeants de B. et qu'il pouvait donc servir d'intermédiaire en vue du rachat des anciens navires de A. détenus par cette société, les parties sont convenues que le prénommé s'efforcerait de trouver un financement pour le rachat des bateaux et qu'il prendrait contact avec B. L'opération devait permettre la création d'une nouvelle compagnie propriétaire des vaisseaux.
X., conscient que le rachat des navires en question était une excellente affaire, a commencé en janvier 1996 à effectuer des démarches auprès de B., sous son nom ou par l'entremise de la société C. Il a notamment tenté d'obtenir de B. qu'elle octroie un prêt de 15 millions de dollars à Y. pour l'achat de cinq bateaux de l'ex-A.
Dans le même temps, X. a également approché la Banque D. en vue de rechercher un financement.
En avril 1996, à la demande de B., quatre navires de la flotte précitée ont été inspectés.
Dans une offre présentée à B. le 8 juillet 1996 concernant le rachat de onze navires de l'ex-A., X. a inclus, en faveur de C., une commission de 280'000 US$, représentant le 1 % du prix de vente fixé.
En juillet 1996, B. a adressé à C., à l'intention de X., deux projets de financement portant sur le rachat de navires de l'ex-A.
Le 18 juillet 1996, X. s'est encore enquis auprès de E. du prix que consentirait cette société pour la vente en bloc des navires de l'ex-A. qu'elle détenait.
Le 6 août 1996, X. a établi une facture de 300'000 US$ à l'intention de l'armateur Y.; il y était fait mention en particulier du "travail effectué pour le compte de Monsieur Y. sur les dossiers Banque D./B. et E.". Il n'a pas été établi que Y. ait reçu cette facture.
A.b Le 7 août 1996, l'armateur Y. a signé la reconnaissance de dette suivante (traduction de l'anglais):
"Moi, Y., résident en Suisse (...) reconnaît devoir payer à X., citoyen suisse, le montant de US$ 300'000.- (trois cent mille US$). Ce montant m'a été prêté à titre personnel et je m'engage à le rembourser au plus tard le 31 décembre 1997. Au cas où le prêteur aurait la preuve que je touche des revenus avant cette date, je m'engage à rembourser cette somme immédiatement."
Il a été retenu qu'en fin de compte le projet de rachat des navires auprès de B. a échoué, aucun financement n'ayant pu être trouvé.
A.c Après le 7 août 1996, X. a traité des affaires impliquant la société F. Limited, dont il avait pris le contrôle, cela dans le contexte de relations nouées avec une compagnie d'armement. Il n'a pas été prouvé que Y. ait confié ces dossiers à X.
B.
B.a Invoquant la reconnaissance de dette de 300'000 US$ signée le 7 août 1996 par Y., X. lui a fait notifier le 23 mai 1997 un commandement de payer la somme de 441'000 fr. en capital, auquel le poursuivi a fait opposition.
Dans le cadre de la procédure de mainlevée de l'opposition, le conseil de X. a écrit le 15 avril 1998 au Président du Tribunal de district notamment ce qui suit:
"Par cette reconnaissance de dette, on a fait comme si Monsieur Y. avait effectivement remboursé à hauteur de US$ 300'000.- les avantages ... reçus et immédiatement emprunté cette somme afin de continuer sa propre 'relance' économique. Ce système permettait au moins de savoir où on en était."
Par arrêt du 29 octobre 1998, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a accordé au poursuivant la mainlevée provisoire de l'opposition.
B.b Le 18 novembre 1998, Y. a ouvert action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) devant la Cour civile dudit Tribunal cantonal et conclu à ce qu'il n'est pas le débiteur de X. du montant de 441'000 fr. (équivalent de 300'000 US$) avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 1998, l'opposition formée à la poursuite qui lui a été notifiée étant définitivement maintenue.
Le défendeur a conclu au rejet des conclusions libératoires du demandeur, en ce sens que celui-ci reste débiteur de la somme de 441'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 1998, la mainlevée définitive de l'opposition étant prononcée. Reconventionnellement, le défendeur a requis du demandeur le paiement de 225'000 fr.
B.c En cours d'instance, une expertise technique a été confiée à W., spécialiste en commerce maritime. Il résulte de son rapport déposé le 20 septembre 2000 que l'activité de financement et de conseil maritime se pratique couramment dans le monde et qu'il est d'usage qu'elle soit rémunérée.
Le juge instructeur a chargé d'une seconde expertise U., expert-comptable et fiscal, qui a déposé son rapport principal le 30 août 2002 et son rapport complémentaire le 21 mars 2003. Cet expert s'est adjoint les services d'un spécialiste du domaine maritime, le capitaine V., qui a rendu ses conclusions le 6 août 2002. Il résulte de leurs constatations que dans le domaine maritime, lorsqu'un financement doit être recherché pour acheter ou vendre des navires, le principe "no-cure-no-pay" est applicable, ce qui signifie qu'une rémunération n'est due que si l'affaire a abouti.
B.d Par jugement du 23 décembre 2003, la Cour civile a admis l'action en libération de dette ouverte par le demandeur contre le défendeur et rejeté les conclusions reconventionnelles de ce dernier, dit que le demandeur n'est pas le débiteur de son adverse partie du montant de 441'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 1998 et maintenu définitivement l'opposition formée par le demandeur à la poursuite qui lui a été notifiée.
C.
C.a X. exerce un recours en réforme contre le jugement précité. Il requiert que l'action en libération de dette du demandeur soit rejetée et que soient admises les conclusions reconventionnelles qu'il a formées dans sa réponse.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Avant d'examiner les griefs formés par le recourant, il convient préalablement de circonscrire la querelle.
3.1 Il résulte des faits de procédure constatés dans le jugement déféré que le défendeur, dans la poursuite en paiement de la somme de 441'000 fr. qu'il a notifiée au demandeur le 23 mai 1997, s'est fondé, comme titre de mainlevée, sur la reconnaissance de dette sous seing privé signée par ce dernier le 7 août 1996. Le prononcé de mainlevée provisoire résulte de l'arrêt rendu le 29 octobre 1998 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. L'intimé a ouvert action en libération de dette par la demande déposée le 18 novembre 1998, soit dans le délai de vingt jours prescrit par l'art. 83 al. 2 LP.
L'action en libération de dette prévue par cette norme est une action négatoire de droit matériel, qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant (ATF 130 III 285 consid. 5.3.1 et les arrêts cités). L'action en libération de dette se caractérise par la transposition du rôle des parties. Autrement dit, le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve est en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur (i.e. le poursuivant) d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Il est loisible au défendeur de former une demande reconventionnelle, à condition qu'elle soit connexe aux conclusions principales (ATF 124 III 207 consid. 3b/bb; 58 I 165 consid. 3). Quant au demandeur (i.e. le poursuivi), il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre (cf. ATF 130 III 285 ibidem; CARL JAEGER/HANS ULRICH WALDER/THOMAS M. KULL/MARTIN KOTTMANN, Bundesgesetz über Schulbetreibung und Konkurs, 4e éd., n. 13 ad art. 83 LP).
3.2 Il n'est à bon droit pas contesté que l'engagement écrit pris par le demandeur le 7 août 1996 en faveur du défendeur est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 17 CO, laquelle indique la cause de la dette, soit un contrat de prêt en vertu duquel le premier a emprunté au second le montant de 300'000 US$. Comme cette reconnaissance de dette constate une volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, elle a valu titre de mainlevée provisoire tel que l'entend l'art. 82 LP (ATF 122 III 125 consid. 2 et les références).
L'art. 17 CO n'a pas d'incidence sur l'existence matérielle de l'obligation du débiteur. L'effet d'une reconnaissance de dette est celui de renverser le fardeau de la preuve. Le créancier n'a pas à prouver la cause de sa créance, ni la réalisation d'autres conditions que celles qui sont indiquées dans l'acte. Il appartient au débiteur qui conteste la dette d'établir quelle est la cause de l'obligation et de démontrer que cette cause n'est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant, nul (art. 19 et 20 CO) invalidé ou simulé (art. 18 al. 1 CO; ATF 96 II 383 consid. 3a). Le débiteur peut de manière générale se prévaloir de toutes les objections et exceptions (exécution, remise de dette, exception de l'inexécution, prescription, etc.) qui sont dirigées contre la dette reconnue (ATF 127 III 559 consid. 4a; ATF 105 II 183 consid. 4a; parmi la doctrine moderne cf. INGEBORG Schwenzer, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 17 CO; SILVIA TEVINI DU PASQUIER, Commentaire romand, n. 7 ad art. 17 CO; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 157).
L'affaire qui est soumise au Tribunal fédéral a trait à la cause de l'obligation sur laquelle repose la reconnaissance de dette du 7 août 1996.
4.
4.1 A l'appui de son premier moyen, le recourant se plaint d'une violation des art. 17 et 312 CO. Il reproche à l'autorité cantonale d'avoir retenu que la reconnaissance de dette litigieuse se réfère à un contrat de prêt inexistant. Il soutient que la Cour civile n'a pas saisi que le prêt ne nécessite qu'un transfert de la propriété des fonds, et non pas le transfert de la somme d'argent. Soulignant la coïncidence de dates et des montants qui figurent sur la facture dressée par le défendeur le 6 août 1996 et sur la reconnaissance de dette, le recourant concède que des juristes avertis, au lieu de mentionner un prêt, auraient sans doute parlé "du coût des services à ce jour (du recourant) en faveur de (l'intimé)". Puis il explique que les plaideurs ont mis en place un mécanisme, qui voyait le demandeur régler la facture de 300'000 US$ au défendeur, lequel, simultanément, prêtait cette somme au premier, à telle enseigne que, par un changement de statut, l'argent correspondant à une facture due et exigible devenait de l'argent prêté. Le recourant insiste enfin sur le décalage qu'il y aurait, à propos du vocable "prêt", entre le langage courant et le langage juridique.
4.2 Le prêt de consommation, réglé par les art. 312 ss CO, exige qu'une des parties contractantes se soit engagée à transférer la propriété d'une chose fongible (le plus souvent de l'argent) à l'autre partie pour une certaine durée, à charge pour celle-ci de la restituer (PETER HIGI, Commentaire zurichois, n. 20-22 ad art. 312 CO; HEINZ SCHÄRER/BENEDIKT MAURENBRECHER, Commentaire bâlois, n. 1 ad art. 312 CO; CHRISTIAN BOVET, Commentaire romand, n. 2-4 ad art. 312 CO).
En l'espèce, il ne résulte aucunement des faits déterminants (art. 63 al. 2 OJ) que le défendeur a transféré au demandeur la somme susmentionnée et qu'il s'est obligé à ne pas en demander le remboursement avant la fin du contrat. On ne trouve même pas un indice pour appuyer la thèse du recourant.
Au contraire, le défendeur, dans le mémoire de droit qu'il a déposé en instance cantonale (cf. art. 317a CPC/VD), a reconnu que la somme dont il réclame le paiement à sa partie adverse n'a pas pour origine un contrat de prêt, mais un contrat de courtage ou de mandat.
Sur la base de ces circonstances, l'autorité cantonale pouvait juger que le demandeur a établi que le texte de la reconnaissance de dette ne reflétait pas l'accord intervenu, étant donné que le rapport d'obligations qui y était mentionné avait été simulé (art. 18 al. 1 CO), de sorte qu'il était sans effet entre les parties.
Et il n'y a aucun décalage entre le langage juridique et le langage courant au sujet du verbe "prêter". De fait, depuis le Moyen âge, cet infinitif a la signification de fournir une chose à la condition qu'elle (ou une chose équivalente) soit rendue (cf. Grand Robert de la langue française ad "prêter", ch. 2). Or, la définition du prêt de consommation consacrée par l'art. 312 CO ne dit pas autre chose.
La critique est dénuée de tout fondement.
5. Dans son second moyen, qui se scinde en plusieurs branches, le recourant invoque la violation des art. 394 al. 3 et 412 ss CO.
5.1
5.1.1 A suivre le recourant, la Cour civile aurait qualifié faussement le contrat à la base de la reconnaissance de dette, à savoir l'acte dissimulé, de courtage au sens des art. 412 ss CO, et non de mandat proprement dit, dans lequel une rémunération - qualifiée au demeurant de non abusive par l'expert W. - a été convenue pour les services procurés par le défendeur au demandeur. De toute façon, le recourant affirme que, sur certains points au moins, les tractations qu'il a menées ont abouti: la Banque D. aurait accordé un financement de principe de 7 millions US$; B. aurait adressé à C. le 2 juillet 1996 un nouveau projet de financement relatif à 13 vaisseaux de l'ex-A. et fait parvenir au défendeur le 15 juillet 1996 une proposition afférente à un prêt de 28 millions US$.
5.1.2 Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention (courtage d'indication) soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (courtage de négociation) (art. 412 al. 1 CO). Selon l'art. 413 al. 1 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. La passation du contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme (cf. not. CATERINA AMMANN, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 412 CO; FRANÇOIS RAYROUX, op. cit., n. 16 ad art. 412 CO); partant, elle peut résulter d'actes concluants (arrêt 4C.54/2001 du 9 avril 2002, consid. 2a, SJ 2002 I p. 557).
Le courtage doit présenter les deux éléments essentiels suivants: il doit être conclu à titre onéreux et les services procurés par le courtier, qu'il soit indicateur ou négociateur, doivent tendre à la conclusion d'un contrat, quelle qu'en soit la nature (ATF 124 III 481 consid. 3a p. 482/483 et les références doctrinales). Le courtier est en principe appelé à développer une activité factuelle, consistant à trouver un amateur qui se portera contractant du mandant et/ou à négocier l'affaire pour le compte de celui-ci (RAYROUX, op. cit., n. 13 ad art. 412 CO; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 5046 p. 730/731). Pour prétendre à un salaire, le courtier doit prouver, d'une part, qu'il a agi et, d'autre part, que son intervention a été couronnée de succès (art. 413 al. 1 CO; ATF 124 III 481 ibidem; JOSEF HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaires, Traité de droit privé suisse, vol. VII, tome II, 1, p. 160; TERCIER, op. cit., n. 5064 p. 733). L'art. 413 al. 1 CO est de droit dispositif; les parties peuvent notamment convenir d'une garantie de provision assurant au mandataire des honoraires, même si l'affaire n'a pas abouti (arrêt 4C.278/2004 du 29 décembre 2004 consid. 2.3; TERCIER, op. cit., n. 5074 p. 735).
Le contrat qui ne subordonne pas la rémunération du courtier au succès de son intervention, mais la fixe, par exemple, selon le temps qu'il a consacré à l'affaire et les efforts qu'il a déployés, de sorte que des honoraires sont dus même si le résultat recherché n'a pas été atteint, ne saurait être qualifié de contrat de courtage, mais bien de mandat ordinaire (WALTER FELLMANN, Commentaire bernois, n. 337 ad art. 394 CO; RAYROUX, op. cit., n. 1 et n. 10 ad art. 412 CO).
Le mandat proprement dit se distingue du courtage en ce sens que le courtier est beaucoup plus libre dans son activité que ne l'est le mandataire, qui est soumis aux instructions de son mandant et qui ne peut s'en écarter qu'aux conditions strictes de l'art. 397 al. 1 CO (ATF 84 II 521 consid. 2d; CHRISTIAN MARQUIS, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, thèse Lausanne 1993, p. 56).
5.1.3 La cour cantonale n'a pas constaté chez les plaideurs, qui n'ont passé aucun contrat écrit, de volonté commune. Afin de déterminer si le demandeur a confié par actes concluants une mission de courtage au défendeur, il sied d'interpréter leurs déclarations et leurs comportements selon le principe de la confiance.
La théorie de la confiance commande de rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective; cf. ATF 130 III 417 consid. 3.2; ATF 129 III 118 consid. 2.5, ATF 129 III 702 consid. 2.4 p. 707). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (ATF 130 III 417 consid. 3.2; ATF 129 III 118 consid. 2.5, ATF 129 III 702 consid. 2.4 p. 707). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent en revanche du fait (ATF 130 III 417 consid. 3.2; ATF 129 III 118 consid. 2.5; ATF 128 III 419 consid. 2.2).
En l'occurrence, le demandeur dirigeait la compagnie maritime A., laquelle a été mise en faillite en mai 1996. Les navires de la société ont alors été acquis aux enchères principalement par les créanciers gagistes, tels que la société américaine B. L'intimé a tenté de reconstituer une flotte en rachetant les anciens navires de A. en particulier à la société B. Comme le défendeur entretenait des relations privilégiées avec les dirigeants de B., le demandeur est tout naturellement entré en relation avec celui-là afin qu'il serve d'intermédiaire - le cas échéant par l'entremise de la société de courtage financier dont il avait le contrôle (i.e. C.) - dans l'opération devant mener au rachat des vaisseaux et qu'il trouve un financement pour concrétiser l'affaire.
Les parties n'ont pas d'emblée abordé la question de la rémunération du défendeur, qui savait que le rachat des bateaux constituait une affaire très profitable. Le 8 juillet 1996, le recourant a toutefois inclus en faveur de C., dans une offre présentée à B., une commission de 280'000 US$ correspondant à 1 % du prix de vente pris en compte. L'intimé, en reconnaissant devoir 300'000 US$ au recourant dans l'acte litigieux du 7 août 1996, a clairement manifesté la volonté de rémunérer ce dernier pour les services liés au rachat des navires.
Il suit de là que le demandeur a adopté une attitude dont on doit inférer, d'après le principe de la confiance, qu'il confiait, contre rémunération, une mission de courtage au défendeur, lequel avait la charge de négocier le rachat des navires détenus en particulier par B. Le recourant ne s'est pas engagé, comme un mandataire, à accomplir certains actes déterminés d'avance, mais à exercer une activité devant mener à un but précis: négocier avec B. en qualité d'intermédiaire le rachat des navires par l'intimé.
Le défendeur n'a reçu aucune instruction du demandeur. Il était libre d'organiser son activité comme il l'entendait et d'user des moyens qui lui paraissaient appropriés pour atteindre le résultat escompté. Cela plaide en faveur du contrat de courtage.
Enfin, comme on l'a vu, l'intimé s'est engagé à verser une indemnité unique pour la négociation de la vente des vaisseaux. Un tel système de rémunération n'est guère compatible avec la passation d'un contrat de mandat (cf. ATF 124 III 481 consid. 3b in fine).
C'est donc sans violer le droit fédéral que l'autorité cantonale a admis que les parties avaient conclu un contrat de courtage de négociation au sens de l'art. 412 al. 1 CO.
5.1.4 L'art. 413 al. 1 CO prévoit que le courtier a droit à son salaire dès que la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat.
Il résulte de l'état de fait du jugement déféré que le projet de rachat des navires auprès de B. a totalement échoué, car aucun financement n'a pu être trouvé.
Le recourant est inapte à prétendre le contraire. Les opérations dont il fait état à l'appui de son moyen ne sont que des initiatives et/ou projets qui sont restés sans lendemain.
Il est exclu d'inférer des circonstances que le courtier avait droit à sa rémunération, indépendamment du succès du rachat des navires.
Pourtant, rien n'aurait empêché les parties de prévoir expressément une garantie de provision (ATF 100 II 361 consid. 3d).
En conséquence, du moment que les plaideurs n'ont pas dérogé à l'art. 413 al. 1 CO, l'échec définitif des négociations menées avec B. prive le courtier de son droit au salaire.
5.2
5.2.1 Le recourant soutient qu'il a droit au remboursement des frais qu'il a exposés pour les inspections des bateaux, estimés par expertise à 38'000 fr.
5.2.2 L'art. 413 al. 3 CO subordonne le droit du courtier d'exiger le remboursement de ses dépenses, si l'affaire n'aboutit pas, à la conclusion d'un accord entre les parties (AMMANN, op. cit., n. 15 ad art. 413 CO; RAYROUX, op. cit., n. 2 ad art. 413 CO).
Les juges cantonaux n'ont pas constaté que le demandeur ait manifesté une quelconque volonté juridique expresse d'assumer les frais que le défendeur a engagés pour inspecter les navires. Partant, un rapport d'obligations n'aurait pu naître entre parties que si l'intimé avait eu un comportement dont le recourant aurait pu déduire, de bonne foi, l'existence d'une volonté juridique déclarée de s'engager à prendre en charge lesdits frais. Il s'agit certes là d'une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement. Mais, selon la jurisprudence, il appartient toutefois à celui qui se prévaut d'un lien contractuel d'établir les circonstances qui l'amènent à conclure, au regard du principe de la confiance, à la volonté juridique de l'autre partie (art. 8 CC; ATF 116 II 695 consid. 2b/bb p. 698).
Au sujet desdits frais, les experts U. et V., à l'opinion desquels l'autorité cantonale s'est ralliée, ont constaté qu'il n'avait pas été prouvé que le demandeur ait chargé le défendeur de procéder aux inspections des bateaux pour son compte.
Cette constatation clôt le débat.
Le moyen n'a aucun fondement.
5.3 Le recourant s'en prend enfin au rejet de sa reconvention. Il prétend qu'il s'est bel et bien vu confier par le demandeur de nouvelles opérations après le 7 août 1996.
La cour cantonale a retenu souverainement que, postérieurement au 7 août 1996, il n'a pas été possible d'établir que l'intimé ait chargé le recourant d'exécuter d'autres missions. Il s'agit d'une constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme. Les prétentions que le défendeur élève à ce titre n'ont ainsi aucun fondement juridique.
Le moyen est sans consistance.
6. A la fin de son mémoire, le recourant requiert, à titre subsidiaire, que son recours en réforme, s'il devait être rejeté, soit converti en un recours de droit public. Il reprend la motivation présentée à l'appui de son recours en réforme, tout en invoquant la prohibition de l'arbitraire.
La jurisprudence admet qu'un recours en réforme irrecevable puisse être traité comme un recours de droit public s'il en remplit les conditions (cf. ATF 120 II 270 consid. 2). Mais la conversion, qui ne peut concerner que le moyen de droit dans son ensemble, ne saurait conduire à ce que celui-ci soit traité dans deux procédures distinctes (GEORG MESSMER/HERMANN IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 30 no 24).
Or c'est précisément le résultat qui se produirait si la conversion requise était accordée. En effet, le recours en réforme n'a pas été déclaré irrecevable dans son ensemble. Le Tribunal fédéral est entré en matière sur les griefs invoqués, qu'il a rejetés, non sans juger qu'une partie de l'argumentation présentée à leur appui était irrecevable.
Dans un tel contexte, la conversion du recours en réforme en un recours de droit public est exclue (cf. arrêt 4C.262/2003 du 4 novembre 2003, consid. 4).
7. En définitive, il appert que le contrat à la base de la reconnaissance de dette litigieuse, que les parties ont dissimulé, était un contrat de courtage de négociation. Le courtier ayant échoué dans sa mission, il n'a pas droit à son salaire.
L'intimé a ainsi établi à satisfaction de droit que la cause véritable de sa promesse de payer n'était pas valable.
Il suit de là que c'est en parfait accord avec le droit fédéral que la Cour civile a admis l'action en libération de dette ouverte par le demandeur, rejeté la reconvention et prononcé que celui-ci n'est pas le débiteur du défendeur de la somme de 441'000 fr. en capital, l'opposition à la poursuite étant définitivement maintenue.
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Reconnaissance de dette sous seing privé; qualification du contrat de base. Moyens de défense dont dispose le débiteur qui conteste la dette reconnue (consid. 3).
Eléments essentiels du contrat de prêt de consommation (consid. 4).
Délimitation entre le contrat de courtage et le mandat proprement dit (consid. 5.1).
Remboursement des dépenses du courtier (consid. 5.2).
Conversion du recours en réforme (consid. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 268
Sachverhalt ab Seite 269
A.
A.a Pendant de nombreuses années, l'armateur Y. (le demandeur) a dirigé la compagnie maritime A. Cette société a rencontré, dès 1994, d'importantes difficultés financières, qui ont abouti à sa mise en faillite, prononcée en mai 1996. Les vaisseaux dont A. était propriétaire ont été acquis aux enchères principalement par des créanciers gagistes, au nombre desquels figurait la société américaine B. Inc. (ci-après: B.).
Décidé à reconstituer une flotte de vaisseaux, Y. s'est mis à la recherche de capitaux pour racheter notamment à B. d'anciens navires de A.
C'est ainsi que le demandeur est entré en relation avec X. (le défendeur), spécialiste en matière de crédit maritime, lequel en juin 1996 dirigeait C. SA (ci-après: C.), société de courtage financier dont il était l'actionnaire principal et le propriétaire économique. Comme X. entretenait des relations privilégiées avec les dirigeants de B. et qu'il pouvait donc servir d'intermédiaire en vue du rachat des anciens navires de A. détenus par cette société, les parties sont convenues que le prénommé s'efforcerait de trouver un financement pour le rachat des bateaux et qu'il prendrait contact avec B. L'opération devait permettre la création d'une nouvelle compagnie propriétaire des vaisseaux.
X., conscient que le rachat des navires en question était une excellente affaire, a commencé en janvier 1996 à effectuer des démarches auprès de B., sous son nom ou par l'entremise de la société C. Il a notamment tenté d'obtenir de B. qu'elle octroie un prêt de 15 millions de dollars à Y. pour l'achat de cinq bateaux de l'ex-A.
Dans le même temps, X. a également approché la Banque D. en vue de rechercher un financement.
En avril 1996, à la demande de B., quatre navires de la flotte précitée ont été inspectés.
Dans une offre présentée à B. le 8 juillet 1996 concernant le rachat de onze navires de l'ex-A., X. a inclus, en faveur de C., une commission de 280'000 US$, représentant le 1 % du prix de vente fixé.
En juillet 1996, B. a adressé à C., à l'intention de X., deux projets de financement portant sur le rachat de navires de l'ex-A.
Le 18 juillet 1996, X. s'est encore enquis auprès de E. du prix que consentirait cette société pour la vente en bloc des navires de l'ex-A. qu'elle détenait.
Le 6 août 1996, X. a établi une facture de 300'000 US$ à l'intention de l'armateur Y.; il y était fait mention en particulier du "travail effectué pour le compte de Monsieur Y. sur les dossiers Banque D./B. et E.". Il n'a pas été établi que Y. ait reçu cette facture.
A.b Le 7 août 1996, l'armateur Y. a signé la reconnaissance de dette suivante (traduction de l'anglais):
"Moi, Y., résident en Suisse (...) reconnaît devoir payer à X., citoyen suisse, le montant de US$ 300'000.- (trois cent mille US$). Ce montant m'a été prêté à titre personnel et je m'engage à le rembourser au plus tard le 31 décembre 1997. Au cas où le prêteur aurait la preuve que je touche des revenus avant cette date, je m'engage à rembourser cette somme immédiatement."
Il a été retenu qu'en fin de compte le projet de rachat des navires auprès de B. a échoué, aucun financement n'ayant pu être trouvé.
A.c Après le 7 août 1996, X. a traité des affaires impliquant la société F. Limited, dont il avait pris le contrôle, cela dans le contexte de relations nouées avec une compagnie d'armement. Il n'a pas été prouvé que Y. ait confié ces dossiers à X.
B.
B.a Invoquant la reconnaissance de dette de 300'000 US$ signée le 7 août 1996 par Y., X. lui a fait notifier le 23 mai 1997 un commandement de payer la somme de 441'000 fr. en capital, auquel le poursuivi a fait opposition.
Dans le cadre de la procédure de mainlevée de l'opposition, le conseil de X. a écrit le 15 avril 1998 au Président du Tribunal de district notamment ce qui suit:
"Par cette reconnaissance de dette, on a fait comme si Monsieur Y. avait effectivement remboursé à hauteur de US$ 300'000.- les avantages ... reçus et immédiatement emprunté cette somme afin de continuer sa propre 'relance' économique. Ce système permettait au moins de savoir où on en était."
Par arrêt du 29 octobre 1998, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a accordé au poursuivant la mainlevée provisoire de l'opposition.
B.b Le 18 novembre 1998, Y. a ouvert action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) devant la Cour civile dudit Tribunal cantonal et conclu à ce qu'il n'est pas le débiteur de X. du montant de 441'000 fr. (équivalent de 300'000 US$) avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 1998, l'opposition formée à la poursuite qui lui a été notifiée étant définitivement maintenue.
Le défendeur a conclu au rejet des conclusions libératoires du demandeur, en ce sens que celui-ci reste débiteur de la somme de 441'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 1998, la mainlevée définitive de l'opposition étant prononcée. Reconventionnellement, le défendeur a requis du demandeur le paiement de 225'000 fr.
B.c En cours d'instance, une expertise technique a été confiée à W., spécialiste en commerce maritime. Il résulte de son rapport déposé le 20 septembre 2000 que l'activité de financement et de conseil maritime se pratique couramment dans le monde et qu'il est d'usage qu'elle soit rémunérée.
Le juge instructeur a chargé d'une seconde expertise U., expert-comptable et fiscal, qui a déposé son rapport principal le 30 août 2002 et son rapport complémentaire le 21 mars 2003. Cet expert s'est adjoint les services d'un spécialiste du domaine maritime, le capitaine V., qui a rendu ses conclusions le 6 août 2002. Il résulte de leurs constatations que dans le domaine maritime, lorsqu'un financement doit être recherché pour acheter ou vendre des navires, le principe "no-cure-no-pay" est applicable, ce qui signifie qu'une rémunération n'est due que si l'affaire a abouti.
B.d Par jugement du 23 décembre 2003, la Cour civile a admis l'action en libération de dette ouverte par le demandeur contre le défendeur et rejeté les conclusions reconventionnelles de ce dernier, dit que le demandeur n'est pas le débiteur de son adverse partie du montant de 441'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 1998 et maintenu définitivement l'opposition formée par le demandeur à la poursuite qui lui a été notifiée.
C.
C.a X. exerce un recours en réforme contre le jugement précité. Il requiert que l'action en libération de dette du demandeur soit rejetée et que soient admises les conclusions reconventionnelles qu'il a formées dans sa réponse.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Avant d'examiner les griefs formés par le recourant, il convient préalablement de circonscrire la querelle.
3.1 Il résulte des faits de procédure constatés dans le jugement déféré que le défendeur, dans la poursuite en paiement de la somme de 441'000 fr. qu'il a notifiée au demandeur le 23 mai 1997, s'est fondé, comme titre de mainlevée, sur la reconnaissance de dette sous seing privé signée par ce dernier le 7 août 1996. Le prononcé de mainlevée provisoire résulte de l'arrêt rendu le 29 octobre 1998 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. L'intimé a ouvert action en libération de dette par la demande déposée le 18 novembre 1998, soit dans le délai de vingt jours prescrit par l'art. 83 al. 2 LP.
L'action en libération de dette prévue par cette norme est une action négatoire de droit matériel, qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant (ATF 130 III 285 consid. 5.3.1 et les arrêts cités). L'action en libération de dette se caractérise par la transposition du rôle des parties. Autrement dit, le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve est en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur (i.e. le poursuivant) d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Il est loisible au défendeur de former une demande reconventionnelle, à condition qu'elle soit connexe aux conclusions principales (ATF 124 III 207 consid. 3b/bb; 58 I 165 consid. 3). Quant au demandeur (i.e. le poursuivi), il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre (cf. ATF 130 III 285 ibidem; CARL JAEGER/HANS ULRICH WALDER/THOMAS M. KULL/MARTIN KOTTMANN, Bundesgesetz über Schulbetreibung und Konkurs, 4e éd., n. 13 ad art. 83 LP).
3.2 Il n'est à bon droit pas contesté que l'engagement écrit pris par le demandeur le 7 août 1996 en faveur du défendeur est une reconnaissance de dette au sens de l'art. 17 CO, laquelle indique la cause de la dette, soit un contrat de prêt en vertu duquel le premier a emprunté au second le montant de 300'000 US$. Comme cette reconnaissance de dette constate une volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, elle a valu titre de mainlevée provisoire tel que l'entend l'art. 82 LP (ATF 122 III 125 consid. 2 et les références).
L'art. 17 CO n'a pas d'incidence sur l'existence matérielle de l'obligation du débiteur. L'effet d'une reconnaissance de dette est celui de renverser le fardeau de la preuve. Le créancier n'a pas à prouver la cause de sa créance, ni la réalisation d'autres conditions que celles qui sont indiquées dans l'acte. Il appartient au débiteur qui conteste la dette d'établir quelle est la cause de l'obligation et de démontrer que cette cause n'est pas valable, par exemple parce que le rapport juridique à la base de la reconnaissance est inexistant, nul (art. 19 et 20 CO) invalidé ou simulé (art. 18 al. 1 CO; ATF 96 II 383 consid. 3a). Le débiteur peut de manière générale se prévaloir de toutes les objections et exceptions (exécution, remise de dette, exception de l'inexécution, prescription, etc.) qui sont dirigées contre la dette reconnue (ATF 127 III 559 consid. 4a; ATF 105 II 183 consid. 4a; parmi la doctrine moderne cf. INGEBORG Schwenzer, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 17 CO; SILVIA TEVINI DU PASQUIER, Commentaire romand, n. 7 ad art. 17 CO; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 157).
L'affaire qui est soumise au Tribunal fédéral a trait à la cause de l'obligation sur laquelle repose la reconnaissance de dette du 7 août 1996.
4.
4.1 A l'appui de son premier moyen, le recourant se plaint d'une violation des art. 17 et 312 CO. Il reproche à l'autorité cantonale d'avoir retenu que la reconnaissance de dette litigieuse se réfère à un contrat de prêt inexistant. Il soutient que la Cour civile n'a pas saisi que le prêt ne nécessite qu'un transfert de la propriété des fonds, et non pas le transfert de la somme d'argent. Soulignant la coïncidence de dates et des montants qui figurent sur la facture dressée par le défendeur le 6 août 1996 et sur la reconnaissance de dette, le recourant concède que des juristes avertis, au lieu de mentionner un prêt, auraient sans doute parlé "du coût des services à ce jour (du recourant) en faveur de (l'intimé)". Puis il explique que les plaideurs ont mis en place un mécanisme, qui voyait le demandeur régler la facture de 300'000 US$ au défendeur, lequel, simultanément, prêtait cette somme au premier, à telle enseigne que, par un changement de statut, l'argent correspondant à une facture due et exigible devenait de l'argent prêté. Le recourant insiste enfin sur le décalage qu'il y aurait, à propos du vocable "prêt", entre le langage courant et le langage juridique.
4.2 Le prêt de consommation, réglé par les art. 312 ss CO, exige qu'une des parties contractantes se soit engagée à transférer la propriété d'une chose fongible (le plus souvent de l'argent) à l'autre partie pour une certaine durée, à charge pour celle-ci de la restituer (PETER HIGI, Commentaire zurichois, n. 20-22 ad art. 312 CO; HEINZ SCHÄRER/BENEDIKT MAURENBRECHER, Commentaire bâlois, n. 1 ad art. 312 CO; CHRISTIAN BOVET, Commentaire romand, n. 2-4 ad art. 312 CO).
En l'espèce, il ne résulte aucunement des faits déterminants (art. 63 al. 2 OJ) que le défendeur a transféré au demandeur la somme susmentionnée et qu'il s'est obligé à ne pas en demander le remboursement avant la fin du contrat. On ne trouve même pas un indice pour appuyer la thèse du recourant.
Au contraire, le défendeur, dans le mémoire de droit qu'il a déposé en instance cantonale (cf. art. 317a CPC/VD), a reconnu que la somme dont il réclame le paiement à sa partie adverse n'a pas pour origine un contrat de prêt, mais un contrat de courtage ou de mandat.
Sur la base de ces circonstances, l'autorité cantonale pouvait juger que le demandeur a établi que le texte de la reconnaissance de dette ne reflétait pas l'accord intervenu, étant donné que le rapport d'obligations qui y était mentionné avait été simulé (art. 18 al. 1 CO), de sorte qu'il était sans effet entre les parties.
Et il n'y a aucun décalage entre le langage juridique et le langage courant au sujet du verbe "prêter". De fait, depuis le Moyen âge, cet infinitif a la signification de fournir une chose à la condition qu'elle (ou une chose équivalente) soit rendue (cf. Grand Robert de la langue française ad "prêter", ch. 2). Or, la définition du prêt de consommation consacrée par l'art. 312 CO ne dit pas autre chose.
La critique est dénuée de tout fondement.
5. Dans son second moyen, qui se scinde en plusieurs branches, le recourant invoque la violation des art. 394 al. 3 et 412 ss CO.
5.1
5.1.1 A suivre le recourant, la Cour civile aurait qualifié faussement le contrat à la base de la reconnaissance de dette, à savoir l'acte dissimulé, de courtage au sens des art. 412 ss CO, et non de mandat proprement dit, dans lequel une rémunération - qualifiée au demeurant de non abusive par l'expert W. - a été convenue pour les services procurés par le défendeur au demandeur. De toute façon, le recourant affirme que, sur certains points au moins, les tractations qu'il a menées ont abouti: la Banque D. aurait accordé un financement de principe de 7 millions US$; B. aurait adressé à C. le 2 juillet 1996 un nouveau projet de financement relatif à 13 vaisseaux de l'ex-A. et fait parvenir au défendeur le 15 juillet 1996 une proposition afférente à un prêt de 28 millions US$.
5.1.2 Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention (courtage d'indication) soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (courtage de négociation) (art. 412 al. 1 CO). Selon l'art. 413 al. 1 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. La passation du contrat de courtage n'est soumise à aucune exigence de forme (cf. not. CATERINA AMMANN, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 412 CO; FRANÇOIS RAYROUX, op. cit., n. 16 ad art. 412 CO); partant, elle peut résulter d'actes concluants (arrêt 4C.54/2001 du 9 avril 2002, consid. 2a, SJ 2002 I p. 557).
Le courtage doit présenter les deux éléments essentiels suivants: il doit être conclu à titre onéreux et les services procurés par le courtier, qu'il soit indicateur ou négociateur, doivent tendre à la conclusion d'un contrat, quelle qu'en soit la nature (ATF 124 III 481 consid. 3a p. 482/483 et les références doctrinales). Le courtier est en principe appelé à développer une activité factuelle, consistant à trouver un amateur qui se portera contractant du mandant et/ou à négocier l'affaire pour le compte de celui-ci (RAYROUX, op. cit., n. 13 ad art. 412 CO; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 5046 p. 730/731). Pour prétendre à un salaire, le courtier doit prouver, d'une part, qu'il a agi et, d'autre part, que son intervention a été couronnée de succès (art. 413 al. 1 CO; ATF 124 III 481 ibidem; JOSEF HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaires, Traité de droit privé suisse, vol. VII, tome II, 1, p. 160; TERCIER, op. cit., n. 5064 p. 733). L'art. 413 al. 1 CO est de droit dispositif; les parties peuvent notamment convenir d'une garantie de provision assurant au mandataire des honoraires, même si l'affaire n'a pas abouti (arrêt 4C.278/2004 du 29 décembre 2004 consid. 2.3; TERCIER, op. cit., n. 5074 p. 735).
Le contrat qui ne subordonne pas la rémunération du courtier au succès de son intervention, mais la fixe, par exemple, selon le temps qu'il a consacré à l'affaire et les efforts qu'il a déployés, de sorte que des honoraires sont dus même si le résultat recherché n'a pas été atteint, ne saurait être qualifié de contrat de courtage, mais bien de mandat ordinaire (WALTER FELLMANN, Commentaire bernois, n. 337 ad art. 394 CO; RAYROUX, op. cit., n. 1 et n. 10 ad art. 412 CO).
Le mandat proprement dit se distingue du courtage en ce sens que le courtier est beaucoup plus libre dans son activité que ne l'est le mandataire, qui est soumis aux instructions de son mandant et qui ne peut s'en écarter qu'aux conditions strictes de l'art. 397 al. 1 CO (ATF 84 II 521 consid. 2d; CHRISTIAN MARQUIS, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, thèse Lausanne 1993, p. 56).
5.1.3 La cour cantonale n'a pas constaté chez les plaideurs, qui n'ont passé aucun contrat écrit, de volonté commune. Afin de déterminer si le demandeur a confié par actes concluants une mission de courtage au défendeur, il sied d'interpréter leurs déclarations et leurs comportements selon le principe de la confiance.
La théorie de la confiance commande de rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective; cf. ATF 130 III 417 consid. 3.2; ATF 129 III 118 consid. 2.5, ATF 129 III 702 consid. 2.4 p. 707). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (ATF 130 III 417 consid. 3.2; ATF 129 III 118 consid. 2.5, ATF 129 III 702 consid. 2.4 p. 707). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent en revanche du fait (ATF 130 III 417 consid. 3.2; ATF 129 III 118 consid. 2.5; ATF 128 III 419 consid. 2.2).
En l'occurrence, le demandeur dirigeait la compagnie maritime A., laquelle a été mise en faillite en mai 1996. Les navires de la société ont alors été acquis aux enchères principalement par les créanciers gagistes, tels que la société américaine B. L'intimé a tenté de reconstituer une flotte en rachetant les anciens navires de A. en particulier à la société B. Comme le défendeur entretenait des relations privilégiées avec les dirigeants de B., le demandeur est tout naturellement entré en relation avec celui-là afin qu'il serve d'intermédiaire - le cas échéant par l'entremise de la société de courtage financier dont il avait le contrôle (i.e. C.) - dans l'opération devant mener au rachat des vaisseaux et qu'il trouve un financement pour concrétiser l'affaire.
Les parties n'ont pas d'emblée abordé la question de la rémunération du défendeur, qui savait que le rachat des bateaux constituait une affaire très profitable. Le 8 juillet 1996, le recourant a toutefois inclus en faveur de C., dans une offre présentée à B., une commission de 280'000 US$ correspondant à 1 % du prix de vente pris en compte. L'intimé, en reconnaissant devoir 300'000 US$ au recourant dans l'acte litigieux du 7 août 1996, a clairement manifesté la volonté de rémunérer ce dernier pour les services liés au rachat des navires.
Il suit de là que le demandeur a adopté une attitude dont on doit inférer, d'après le principe de la confiance, qu'il confiait, contre rémunération, une mission de courtage au défendeur, lequel avait la charge de négocier le rachat des navires détenus en particulier par B. Le recourant ne s'est pas engagé, comme un mandataire, à accomplir certains actes déterminés d'avance, mais à exercer une activité devant mener à un but précis: négocier avec B. en qualité d'intermédiaire le rachat des navires par l'intimé.
Le défendeur n'a reçu aucune instruction du demandeur. Il était libre d'organiser son activité comme il l'entendait et d'user des moyens qui lui paraissaient appropriés pour atteindre le résultat escompté. Cela plaide en faveur du contrat de courtage.
Enfin, comme on l'a vu, l'intimé s'est engagé à verser une indemnité unique pour la négociation de la vente des vaisseaux. Un tel système de rémunération n'est guère compatible avec la passation d'un contrat de mandat (cf. ATF 124 III 481 consid. 3b in fine).
C'est donc sans violer le droit fédéral que l'autorité cantonale a admis que les parties avaient conclu un contrat de courtage de négociation au sens de l'art. 412 al. 1 CO.
5.1.4 L'art. 413 al. 1 CO prévoit que le courtier a droit à son salaire dès que la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat.
Il résulte de l'état de fait du jugement déféré que le projet de rachat des navires auprès de B. a totalement échoué, car aucun financement n'a pu être trouvé.
Le recourant est inapte à prétendre le contraire. Les opérations dont il fait état à l'appui de son moyen ne sont que des initiatives et/ou projets qui sont restés sans lendemain.
Il est exclu d'inférer des circonstances que le courtier avait droit à sa rémunération, indépendamment du succès du rachat des navires.
Pourtant, rien n'aurait empêché les parties de prévoir expressément une garantie de provision (ATF 100 II 361 consid. 3d).
En conséquence, du moment que les plaideurs n'ont pas dérogé à l'art. 413 al. 1 CO, l'échec définitif des négociations menées avec B. prive le courtier de son droit au salaire.
5.2
5.2.1 Le recourant soutient qu'il a droit au remboursement des frais qu'il a exposés pour les inspections des bateaux, estimés par expertise à 38'000 fr.
5.2.2 L'art. 413 al. 3 CO subordonne le droit du courtier d'exiger le remboursement de ses dépenses, si l'affaire n'aboutit pas, à la conclusion d'un accord entre les parties (AMMANN, op. cit., n. 15 ad art. 413 CO; RAYROUX, op. cit., n. 2 ad art. 413 CO).
Les juges cantonaux n'ont pas constaté que le demandeur ait manifesté une quelconque volonté juridique expresse d'assumer les frais que le défendeur a engagés pour inspecter les navires. Partant, un rapport d'obligations n'aurait pu naître entre parties que si l'intimé avait eu un comportement dont le recourant aurait pu déduire, de bonne foi, l'existence d'une volonté juridique déclarée de s'engager à prendre en charge lesdits frais. Il s'agit certes là d'une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement. Mais, selon la jurisprudence, il appartient toutefois à celui qui se prévaut d'un lien contractuel d'établir les circonstances qui l'amènent à conclure, au regard du principe de la confiance, à la volonté juridique de l'autre partie (art. 8 CC; ATF 116 II 695 consid. 2b/bb p. 698).
Au sujet desdits frais, les experts U. et V., à l'opinion desquels l'autorité cantonale s'est ralliée, ont constaté qu'il n'avait pas été prouvé que le demandeur ait chargé le défendeur de procéder aux inspections des bateaux pour son compte.
Cette constatation clôt le débat.
Le moyen n'a aucun fondement.
5.3 Le recourant s'en prend enfin au rejet de sa reconvention. Il prétend qu'il s'est bel et bien vu confier par le demandeur de nouvelles opérations après le 7 août 1996.
La cour cantonale a retenu souverainement que, postérieurement au 7 août 1996, il n'a pas été possible d'établir que l'intimé ait chargé le recourant d'exécuter d'autres missions. Il s'agit d'une constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme. Les prétentions que le défendeur élève à ce titre n'ont ainsi aucun fondement juridique.
Le moyen est sans consistance.
6. A la fin de son mémoire, le recourant requiert, à titre subsidiaire, que son recours en réforme, s'il devait être rejeté, soit converti en un recours de droit public. Il reprend la motivation présentée à l'appui de son recours en réforme, tout en invoquant la prohibition de l'arbitraire.
La jurisprudence admet qu'un recours en réforme irrecevable puisse être traité comme un recours de droit public s'il en remplit les conditions (cf. ATF 120 II 270 consid. 2). Mais la conversion, qui ne peut concerner que le moyen de droit dans son ensemble, ne saurait conduire à ce que celui-ci soit traité dans deux procédures distinctes (GEORG MESSMER/HERMANN IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 30 no 24).
Or c'est précisément le résultat qui se produirait si la conversion requise était accordée. En effet, le recours en réforme n'a pas été déclaré irrecevable dans son ensemble. Le Tribunal fédéral est entré en matière sur les griefs invoqués, qu'il a rejetés, non sans juger qu'une partie de l'argumentation présentée à leur appui était irrecevable.
Dans un tel contexte, la conversion du recours en réforme en un recours de droit public est exclue (cf. arrêt 4C.262/2003 du 4 novembre 2003, consid. 4).
7. En définitive, il appert que le contrat à la base de la reconnaissance de dette litigieuse, que les parties ont dissimulé, était un contrat de courtage de négociation. Le courtier ayant échoué dans sa mission, il n'a pas droit à son salaire.
L'intimé a ainsi établi à satisfaction de droit que la cause véritable de sa promesse de payer n'était pas valable.
Il suit de là que c'est en parfait accord avec le droit fédéral que la Cour civile a admis l'action en libération de dette ouverte par le demandeur, rejeté la reconvention et prononcé que celui-ci n'est pas le débiteur du défendeur de la somme de 441'000 fr. en capital, l'opposition à la poursuite étant définitivement maintenue.
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fr
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Riconoscimento di debito mediante scrittura privata; qualificazione del contratto di base. Argomenti difensivi di cui dispone il debitore che contesta il debito riconosciuto (consid. 3).
Elementi essenziali del contratto di mutuo (consid. 4).
Distinzione fra il contratto di mediazione e il mandato propriamente detto (consid. 5.1).
Rimborso delle spese del mediatore (consid. 5.2).
Conversione del ricorso per riforma (consid. 6).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-268%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 281
Le 26 août 2004, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la faillite de A. SA, qui exploitait un commerce d'opticien-lunetier dans des locaux loués. Cette faillite sera liquidée en la forme sommaire, selon jugement dudit tribunal du 26 octobre 2004. Les biens inventoriés de la faillie ont été estimés, avec le concours d'un expert et d'une spécialiste en matériel optique ancien, à 70'009 fr. (pour une vente en bloc).
Le 27 septembre 2004, X. et Y. ont fait part à l'Office des faillites de Genève de leur intérêt à reprendre le bail du magasin d'optique de la faillie, le plus rapidement possible, en vue de "continuer à exercer en qualité d'opticiens et préserver une petite partie des emplois existants". L'office les a renvoyés à s'adresser à la régie chargée de gérer l'immeuble abritant le magasin, laquelle s'est déclarée disposée à conclure un nouveau bail, mais à la condition que le loyer soit augmenté de 40 %. Tout au début du mois d'octobre 2004, la société D. SA, qui exploite une agence de voyages dans des locaux adjacents du même immeuble, a également approché l'office afin de lui faire part de son intérêt à une reprise des locaux de la faillie. L'office l'a également renvoyée à s'adresser à la régie.
Le 6 octobre 2004, l'office a arrêté avec X. et Y. les conditions d'une entrée de la masse en faillite dans le bail, en vue de cession dans la perspective d'une reprise conjointe du mobilier. Le lendemain, il a écrit à la régie qu'il avait décidé d'entrer dans le bail et d'assumer tous les droits et obligations liés à ce dernier. Considérant que D. SA ne souhaitait pas investir dans l'optique mais agrandir ses locaux et que le bail en question comportait un article 2 prévoyant que "les locaux sont destinés à l'exploitation d'un commerce d'optique à l'exclusion de tout autre commerce", l'office a poursuivi dans la voie désormais empruntée d'entrer dans le bail et de conclure une convention avec des cessionnaires ayant l'intention de rouvrir un magasin d'optique.
Le 8 octobre 2004, E. a également fait connaître par téléphone à l'office son intérêt à reprendre le magasin de la faillie.
Le 15 octobre 2004, la masse en faillite, d'une part, X. et Y., d'autre part (ci-après: les cessionnaires), ont signé une convention de cession des actifs énumérés dans l'inventaire des biens de la masse, à l'exception des actifs revendiqués par des tiers, des créances de la faillie et de l'argent comptant. Il ressort notamment du préambule de cette convention qu'il s'agissait d'une vente d'urgence au sens de l'art. 243 al. 2 LP, que l'office se devait, en vertu des art. 231 al. 3 ch. 2 et 256 al. 3 LP, de réaliser les actifs "au mieux des intérêts des créanciers" et de "leur" donner préalablement l'occasion de formuler des offres supérieures, et que la masse en faillite communiquerait donc, dès qu'elle en aurait connaissance, l'existence d'une "plainte d'un ou plusieurs créanciers" et/ou l'existence d'une offre supérieure à compter de l'appel aux "créanciers" dans le cadre duquel "ceux-ci" seraient dûment informés de l'existence de la convention, de la possibilité d'en prendre connaissance et de faire des offres supérieures. Le préambule relevait en outre que l'offre des cessionnaires précités avait été retenue "après examen d'autres offres dont les pollicitants n'ont pas réussi à remplir les conditions fixées par l'office pour négocier la présente convention".
La convention elle-même fixait notamment le prix de la cession des actifs en question à 100'000 fr. (art. 3) et précisait que les montants de 170'000 fr. et de 50'000 fr. versés par les cessionnaires devaient garantir, respectivement, le paiement du loyer pendant les deux ans durant lesquels la masse serait coresponsable du paiement du loyer selon l'art. 263 al. 4 CO, ainsi que le paiement des arriérés de loyer et des charges d'exploitation (art. 4). Aux termes de son art. 5 dernier alinéa, la convention ne deviendrait définitive qu'après réalisation - à constater au plus tard le 22 décembre 2004 ou à toute autre date ultérieure - des deux conditions cumulatives stipulées à l'art. 8, savoir: premièrement, absence de toute plainte LP contre la décision de l'office de conclure la convention ou présentation d'un jugement définitif déboutant le plaignant de toutes ses conclusions; deuxièmement, absence de toute offre supérieure à 100'000 fr. formulée dans les 20 jours à compter de l'appel aux créanciers dans la FAO. Dans la même disposition, la convention prévoyait la procédure à suivre dans l'hypothèse de la "formulation par un créancier d'une offre supérieure", ce créancier étant désigné ensuite par "l'enchérisseur". L'office devait notamment, après remise par l'enchérisseur de la garantie bancaire ou du montant de l'offre, mettre en oeuvre dans les deux jours "des enchères privées entre les cessionnaires et le ou les enchérisseur(s)" (let. iii).
Le 1er novembre 2004, au cours d'un entretien téléphonique, l'office a informé D. SA de la signature de la convention susmentionnée. Le 3 novembre 2004, l'office a fait publier dans la FAO l'ouverture de la faillite en la forme sommaire et a fixé le délai pour les productions. Il y a ajouté un avis, intitulé "vente d'urgence", rendant les "créanciers" attentifs au fait qu'il avait procédé à une vente d'urgence des actifs de la faillie selon convention précitée, déposée à son bureau et mise à la disposition des intéressés pour consultation. Ledit avis précisait que les "créanciers" pouvaient formuler une offre supérieure dans les vingt jours et que le délai de plainte (art. 17 LP) était de dix jours. Aucun créancier n'a formulé d'offre supérieure ni émis d'objection ou de plainte à l'encontre de la convention du 15 octobre 2004.
Le 5 novembre 2004, D. SA a informé l'office qu'elle envisageait de lui faire parvenir une offre supérieure. Le 10 du même mois, elle lui a fait savoir qu'elle remplissait les conditions posées à la formulation d'une telle offre, dans la mesure où elle avait fait transférer la somme de 220'000 fr. sur le compte de l'office et obtenu la confirmation de la constitution d'une garantie bancaire de 100'000 fr. Par fax du 15 novembre 2004, l'office a informé D. SA qu'il allait procéder à une vente aux enchères privées le 29 novembre 2004.
Le 15 novembre 2004, D. SA a formé une plainte auprès de la Commission cantonale de surveillance contre la convention passée le 15 octobre 2004, dont elle a demandé l'annulation, concluant en outre à ce que l'office procède à une vente aux enchères privées entre elle-même et les cessionnaires. Le 19 novembre 2004, les cessionnaires ont, de leur côté, formé une plainte contre la décision de l'office du 15 novembre 2004 de procéder à une vente aux enchères privées. Ils faisaient valoir qu'aucun créancier n'avait formulé d'offre supérieure et qu'en conséquence l'organisation d'une vente aux enchères privées était dépourvue de base légale et contraire aux termes de la convention du 15 octobre 2004.
Par décision du 16 décembre 2004, la Commission cantonale de surveillance a joint les deux plaintes, les a rejetées et a renvoyé la cause à l'office pour l'organisation d'une vente aux enchères privées. Les cessionnaires ont recouru au Tribunal fédéral en concluant à l'admission de leur plainte et à l'annulation de la décision de l'office de tenir une vente aux enchères privées, la décision de la Commission cantonale étant confirmée pour le surplus. Le Tribunal fédéral a admis leurs conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La liquidation sommaire de la faillite a lieu selon les règles de la procédure ordinaire, avec toutefois des assouplissements et des simplifications. Ainsi, en règle générale, l'office ne convoque pas d'assemblée des créanciers; au besoin, il peut consulter ces derniers par voie de circulaire; il procède à la réalisation des actifs à l'expiration du délai de production au mieux des intérêts des créanciers et en observant les art. 256 al. 2 à 4 LP; les immeubles ne peuvent cependant être réalisés qu'une fois dressé l'état des charges (art. 231 al. 3 ch. 1 et 2 LP; WALTER A. STOFFEL, Voies d'exécution, § 11 n° 38 ss).
Dans certaines situations, l'office n'a pas à attendre l'expiration du délai pour les productions: il lui faut en effet réaliser sans retard les biens sujets à dépréciation rapide, dispendieux à conserver ou dont le dépôt occasionne des frais disproportionnés; il peut en outre ordonner la réalisation immédiate des valeurs et objets cotés en bourse ou sur le marché (art. 243 al. 2 LP; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 42 ad art. 221 LP; n. 21 ss ad art. 243 LP). Une réalisation d'urgence suppose l'existence de circonstances particulières justifiant de déroger au cours ordinaire de la procédure, comme la nécessité de prévenir un dommage, notamment lorsqu'il est établi que les perspectives d'une réalisation favorable d'actifs de la masse se réduisent notablement avec l'écoulement du temps, eu égard à la nature ou aux caractéristiques des biens considérés (GILLIÉRON, op. cit., n. 10 ad art. 238 LP; MARC RUSSENBERGER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 8 ad art. 243 LP). Une réalisation anticipée peut être décidée pour des motifs économiques; ainsi, un fonds de commerce peut représenter un actif soumis à dépréciation rapide et donc être vendu d'urgence lorsque se présente une occasion favorable de le remettre à un repreneur dans de bonnes conditions, sauvant des emplois et permettant la continuation du bail (RUSSENBERGER, loc. cit., n. 10 ad art. 243 LP; GEORGES VONDER MÜHLL, Der wirtschaftlich begründete Dringlichkeitsverkauf von Mobilien im Konkurs, in BlSchK 1995 p. 1 ss, spéc. p. 6).
Il appartient à l'office de décider librement s'il y a lieu de donner à tous les créanciers l'occasion de faire des offres avant de procéder à une vente de gré à gré (ATF 76 III 102 consid. 2). Cependant, s'il s'agit de réaliser de gré à gré des biens de valeur élevée ou des immeubles, l'occasion doit avoir été donnée aux créanciers de formuler des offres supérieures (art. 256 al. 3 par renvoi de l'art. 231 al. 3 ch. 2 LP; FRANCO LORANDI, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse St-Gall 1993, p. 321 s. et 335); selon GILLIÉRON, une telle consultation ne s'imposerait pas s'il y a urgence au sens de l'art. 243 al. 2 LP (GILLIÉRON, op cit., n. 26 in fine ad art. 243 LP); la question peut toutefois demeurer ouverte en l'espèce.
2.2 Selon les constatations souveraines de la décision attaquée (art. 63 al. 2 et 81 OJ), l'office s'est trouvé confronté au problème que les biens inventoriés de la faillie risquaient fort de ne pouvoir être vendus au prix fixé par les experts de 70'009 fr. en cas de vente aux enchères publiques et lot par lot, mais que ce prix pourrait être atteint et même dépassé en cas de vente en bloc dans une perspective de reprise du commerce d'optique de la faillie; aussi a-t-il envisagé très tôt de procéder à une vente de gré à gré de l'ensemble des biens se trouvant dans l'arcade de la faillie, voire à une réalisation d'urgence. L'office s'est donc décidé en faveur d'une réouverture du magasin de la faillie combinée à une vente des actifs inventoriés; à cet égard, il lui importait de ne pas laisser s'échapper une très intéressante offre - celle des recourants - formulée dans la perspective de la reprise du fonds de commerce de la faillie. La Commission cantonale de surveillance en a déduit que l'office avait eu raison d'entrer en matière sur cette offre qui, aux termes du préambule de la convention de cession ainsi conclue par l'office, avait été retenue après examen d'autres offres n'ayant pas rempli les conditions fixées. Selon le procès-verbal d'audition de la Commission cantonale de surveillance du 6 décembre 2004, ces autres offres émanaient d'un opticien français et de D. SA, E. n'ayant alors pas encore pris contact avec l'office.
2.3 Les recourants ne remettent pas en cause la décision attaquée en tant qu'elle rappelle les principes susmentionnés et les applique à la situation de fait qui vient d'être résumée. Ils la contestent uniquement en tant qu'elle interprète la convention de cession de façon contraire à la commune intention de ses signataires, soit en ce sens que la possibilité de formuler des offres supérieures n'y aurait pas été accordée qu'aux seuls créanciers, et qu'elle ordonne en conséquence l'organisation d'une vente aux enchères privées.
3.
3.1 Bien qu'elle soit un acte de droit public (ATF 106 III 79 consid. 3 et 4 et les références), la convention de cession litigieuse s'interprète selon les principes généraux de l'interprétation des contrats (arrêt 7B.167/1999 du 1er novembre 1999, consid. 4). Le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation dite subjective, c'est-à-dire rechercher la "réelle et commune intention des parties", le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (art. 18 al. 1 CO). S'il ne parvient pas à établir avec sûreté cette volonté effective, ou s'il constate que l'un des contractants n'a pas compris la volonté réelle exprimée par l'autre, il recherchera le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe de la confiance; ATF 122 III 118 consid. 2a; ATF 118 II 342 consid. 1a p. 344 et 345; ATF 112 II 245 consid. II/1c p. 253 et 254). Ce faisant, le juge doit partir de la lettre du contrat et tenir compte des circonstances qui ont entouré sa conclusion (ATF 127 III 444 consid. 1b; ATF 125 III 305 consid. 2b p. 308; ATF 115 II 264 consid. 5a p. 268; en matière de vente de gré à gré, cf. FRANCO LORANDI, op. cit., p. 68). Selon la jurisprudence, il convient de ne pas attacher une importance décisive au sens des mots, même clairs, utilisés par les parties. Il ressort de l'art. 18 al. 1 CO qu'on ne peut ériger en principe qu'en présence d'un texte clair, on doit exclure d'emblée le recours à d'autres moyens d'interprétation; même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire et indiscutable à première vue, il peut résulter du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que la lettre ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 128 III 212 consid. 2b/bb p. 215, consid. 3c p. 221; arrêt 5C.305/2001 du 28 février 2002, consid. 4b; ATF 127 III 444 consid. 1b).
3.2 C'est le 6 octobre 2004, selon les constatations de fait de la décision attaquée, que les recourants et l'office ont arrêté les conditions de la cession, l'office poursuivant dès lors dans la voie désormais empruntée d'entrer dans le bail de la faillie et de conclure une convention avec des cessionnaires ayant l'intention de rouvrir un magasin d'optique, à savoir principalement les recourants. Dans le préambule de cette convention effectivement signée le 15 octobre 2004, l'office s'est dit toutefois en devoir de "réaliser les actifs de la société faillie au mieux des intérêts des créanciers " et de " leur donner l'occasion de formuler des offres supérieures avant que des actifs importants de la masse en faillite ne soient réalisés de gré à gré" (convention, p. 2). Il lui appartiendrait donc de communiquer, dès qu'il en aurait connaissance, l'existence d'une "plainte d'un ou plusieurs créanciers" et/ou l'existence d'une offre supérieure à compter de "l'appel aux créanciers", dans le cadre duquel "ceux-ci" seraient notamment informés de la possibilité de faire des offres supérieures (id., p. 2/3).
L'art. 8 de la convention parle exclusivement de "plainte" ou "offre supérieure formulée par un créancier" (2e par.) et considère expressément comme "enchérisseur" susceptible de participer à des enchères privées avec les cessionnaires tout "créancier" ayant formulé une offre supérieure (4e par., let. iii en particulier).
Une simple lecture de la convention litigieuse, de son préambule et de son art. 8 en particulier, permet ainsi de se convaincre que, contrairement à ce que retient la décision attaquée, la possibilité de faire des offres supérieures n'a été accordée qu'aux seuls créanciers. L'avis paru dans la Feuille d'avis officielle ne s'adressait qu'aux créanciers.
Au demeurant, il ne résulte pas du but poursuivi par les signataires de la convention, tel qu'il a été exposé plus haut, ou d'autres circonstances de la cause que la lettre de la convention ne restituerait pas exactement le sens de l'accord conclu.
Il s'ensuit que le grief d'interprétation erronée et arbitraire de la convention de cession en cause par la Commission cantonale de surveillance est bien fondé.
4. Il est constant qu'aucun des créanciers n'a formulé d'offre supérieure ou de plainte dans les délais à eux impartis par l'office. La seule plainte contre la conclusion de la convention de cession a été formée le 15 novembre 2004 par un non-créancier (D. SA). Elle a été jugée recevable par l'autorité cantonale, bien que l'intéressée ait eu connaissance de la signature de la convention le 1er novembre 2004 déjà. Tardive, elle aurait dû être déclarée irrecevable. La plainte de D. SA a été rejetée, mais la décision de la Commission lui donne satisfaction sur le fond puisqu'elle prévoit des enchères privées. Dans sa réponse, D. SA ne soutient toutefois pas que la convention de cession violerait les art. 256 al. 3 et 231 al. 3 ch. 2 LP puisqu'elle admet que la possibilité de faire des offres supérieures doit être accordée aux créanciers, tout en n'interdisant pas qu'elle le soit aussi à des tiers.
Les deux conditions stipulées à l'art. 8 de la convention de cession ayant été satisfaites, celle-ci devenait définitive et constatation devait en être faite dans les locaux de l'office, conformément à l'art. 5 in fine de la convention. Au lieu de cela, l'office a décidé de procéder à une vente aux enchères privées, ce qui constituait une violation claire des engagements pris dans la convention et consacrait du même coup une violation du devoir de l'office d'agir de bonne foi, le principe de la bonne foi étant applicable aussi en droit des poursuites et faillites (ATF 121 III 18 consid. 2b; ATF 118 III 27 consid. 3e p. 33). En tant qu'elle couvre une telle façon d'agir en recourant à une interprétation erronée et arbitraire de la convention en cause, la décision attaquée viole le droit fédéral.
Les conclusions des recourants doivent par conséquent être admises.
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Verwertung im summarischen Konkursverfahren (Art. 231 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG); Verwertung eines kaufmännischen Unternehmens durch freihändigen Notverkauf (Art. 243 Abs. 2 und 256 Abs. 3 SchKG). Auslegung des Kaufvertrags (Art. 18 Abs. 1 OR). Ein kaufmännisches Unternehmen kann einen Vermögenswert darstellen, der schneller Wertverminderung ausgesetzt und deshalb ohne Aufschub zu verkaufen ist, sobald es zu vorteilhaften Bedingungen, die die
Erhaltung der Arbeitsplätze und die Fortsetzung des Mietvertrags gewährleisten, abgetreten werden kann (E. 2).
Auslegung des Kaufvertrags; Fall, bei dem die Gelegenheit, höhere Angebote zu machen, einzig den Gläubigern, und nicht jeder interessierten Person, eingeräumt worden ist (E. 3).
Das Konkursamt verletzt das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben, wenn es die Durchführung eines neuen Freihandverkaufs anordnet, statt festzustellen, dass der abgeschlossene Vertrag, für den die gestellten Bedingungen erfüllt worden sind, zustande gekommen sei (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 281
Le 26 août 2004, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la faillite de A. SA, qui exploitait un commerce d'opticien-lunetier dans des locaux loués. Cette faillite sera liquidée en la forme sommaire, selon jugement dudit tribunal du 26 octobre 2004. Les biens inventoriés de la faillie ont été estimés, avec le concours d'un expert et d'une spécialiste en matériel optique ancien, à 70'009 fr. (pour une vente en bloc).
Le 27 septembre 2004, X. et Y. ont fait part à l'Office des faillites de Genève de leur intérêt à reprendre le bail du magasin d'optique de la faillie, le plus rapidement possible, en vue de "continuer à exercer en qualité d'opticiens et préserver une petite partie des emplois existants". L'office les a renvoyés à s'adresser à la régie chargée de gérer l'immeuble abritant le magasin, laquelle s'est déclarée disposée à conclure un nouveau bail, mais à la condition que le loyer soit augmenté de 40 %. Tout au début du mois d'octobre 2004, la société D. SA, qui exploite une agence de voyages dans des locaux adjacents du même immeuble, a également approché l'office afin de lui faire part de son intérêt à une reprise des locaux de la faillie. L'office l'a également renvoyée à s'adresser à la régie.
Le 6 octobre 2004, l'office a arrêté avec X. et Y. les conditions d'une entrée de la masse en faillite dans le bail, en vue de cession dans la perspective d'une reprise conjointe du mobilier. Le lendemain, il a écrit à la régie qu'il avait décidé d'entrer dans le bail et d'assumer tous les droits et obligations liés à ce dernier. Considérant que D. SA ne souhaitait pas investir dans l'optique mais agrandir ses locaux et que le bail en question comportait un article 2 prévoyant que "les locaux sont destinés à l'exploitation d'un commerce d'optique à l'exclusion de tout autre commerce", l'office a poursuivi dans la voie désormais empruntée d'entrer dans le bail et de conclure une convention avec des cessionnaires ayant l'intention de rouvrir un magasin d'optique.
Le 8 octobre 2004, E. a également fait connaître par téléphone à l'office son intérêt à reprendre le magasin de la faillie.
Le 15 octobre 2004, la masse en faillite, d'une part, X. et Y., d'autre part (ci-après: les cessionnaires), ont signé une convention de cession des actifs énumérés dans l'inventaire des biens de la masse, à l'exception des actifs revendiqués par des tiers, des créances de la faillie et de l'argent comptant. Il ressort notamment du préambule de cette convention qu'il s'agissait d'une vente d'urgence au sens de l'art. 243 al. 2 LP, que l'office se devait, en vertu des art. 231 al. 3 ch. 2 et 256 al. 3 LP, de réaliser les actifs "au mieux des intérêts des créanciers" et de "leur" donner préalablement l'occasion de formuler des offres supérieures, et que la masse en faillite communiquerait donc, dès qu'elle en aurait connaissance, l'existence d'une "plainte d'un ou plusieurs créanciers" et/ou l'existence d'une offre supérieure à compter de l'appel aux "créanciers" dans le cadre duquel "ceux-ci" seraient dûment informés de l'existence de la convention, de la possibilité d'en prendre connaissance et de faire des offres supérieures. Le préambule relevait en outre que l'offre des cessionnaires précités avait été retenue "après examen d'autres offres dont les pollicitants n'ont pas réussi à remplir les conditions fixées par l'office pour négocier la présente convention".
La convention elle-même fixait notamment le prix de la cession des actifs en question à 100'000 fr. (art. 3) et précisait que les montants de 170'000 fr. et de 50'000 fr. versés par les cessionnaires devaient garantir, respectivement, le paiement du loyer pendant les deux ans durant lesquels la masse serait coresponsable du paiement du loyer selon l'art. 263 al. 4 CO, ainsi que le paiement des arriérés de loyer et des charges d'exploitation (art. 4). Aux termes de son art. 5 dernier alinéa, la convention ne deviendrait définitive qu'après réalisation - à constater au plus tard le 22 décembre 2004 ou à toute autre date ultérieure - des deux conditions cumulatives stipulées à l'art. 8, savoir: premièrement, absence de toute plainte LP contre la décision de l'office de conclure la convention ou présentation d'un jugement définitif déboutant le plaignant de toutes ses conclusions; deuxièmement, absence de toute offre supérieure à 100'000 fr. formulée dans les 20 jours à compter de l'appel aux créanciers dans la FAO. Dans la même disposition, la convention prévoyait la procédure à suivre dans l'hypothèse de la "formulation par un créancier d'une offre supérieure", ce créancier étant désigné ensuite par "l'enchérisseur". L'office devait notamment, après remise par l'enchérisseur de la garantie bancaire ou du montant de l'offre, mettre en oeuvre dans les deux jours "des enchères privées entre les cessionnaires et le ou les enchérisseur(s)" (let. iii).
Le 1er novembre 2004, au cours d'un entretien téléphonique, l'office a informé D. SA de la signature de la convention susmentionnée. Le 3 novembre 2004, l'office a fait publier dans la FAO l'ouverture de la faillite en la forme sommaire et a fixé le délai pour les productions. Il y a ajouté un avis, intitulé "vente d'urgence", rendant les "créanciers" attentifs au fait qu'il avait procédé à une vente d'urgence des actifs de la faillie selon convention précitée, déposée à son bureau et mise à la disposition des intéressés pour consultation. Ledit avis précisait que les "créanciers" pouvaient formuler une offre supérieure dans les vingt jours et que le délai de plainte (art. 17 LP) était de dix jours. Aucun créancier n'a formulé d'offre supérieure ni émis d'objection ou de plainte à l'encontre de la convention du 15 octobre 2004.
Le 5 novembre 2004, D. SA a informé l'office qu'elle envisageait de lui faire parvenir une offre supérieure. Le 10 du même mois, elle lui a fait savoir qu'elle remplissait les conditions posées à la formulation d'une telle offre, dans la mesure où elle avait fait transférer la somme de 220'000 fr. sur le compte de l'office et obtenu la confirmation de la constitution d'une garantie bancaire de 100'000 fr. Par fax du 15 novembre 2004, l'office a informé D. SA qu'il allait procéder à une vente aux enchères privées le 29 novembre 2004.
Le 15 novembre 2004, D. SA a formé une plainte auprès de la Commission cantonale de surveillance contre la convention passée le 15 octobre 2004, dont elle a demandé l'annulation, concluant en outre à ce que l'office procède à une vente aux enchères privées entre elle-même et les cessionnaires. Le 19 novembre 2004, les cessionnaires ont, de leur côté, formé une plainte contre la décision de l'office du 15 novembre 2004 de procéder à une vente aux enchères privées. Ils faisaient valoir qu'aucun créancier n'avait formulé d'offre supérieure et qu'en conséquence l'organisation d'une vente aux enchères privées était dépourvue de base légale et contraire aux termes de la convention du 15 octobre 2004.
Par décision du 16 décembre 2004, la Commission cantonale de surveillance a joint les deux plaintes, les a rejetées et a renvoyé la cause à l'office pour l'organisation d'une vente aux enchères privées. Les cessionnaires ont recouru au Tribunal fédéral en concluant à l'admission de leur plainte et à l'annulation de la décision de l'office de tenir une vente aux enchères privées, la décision de la Commission cantonale étant confirmée pour le surplus. Le Tribunal fédéral a admis leurs conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La liquidation sommaire de la faillite a lieu selon les règles de la procédure ordinaire, avec toutefois des assouplissements et des simplifications. Ainsi, en règle générale, l'office ne convoque pas d'assemblée des créanciers; au besoin, il peut consulter ces derniers par voie de circulaire; il procède à la réalisation des actifs à l'expiration du délai de production au mieux des intérêts des créanciers et en observant les art. 256 al. 2 à 4 LP; les immeubles ne peuvent cependant être réalisés qu'une fois dressé l'état des charges (art. 231 al. 3 ch. 1 et 2 LP; WALTER A. STOFFEL, Voies d'exécution, § 11 n° 38 ss).
Dans certaines situations, l'office n'a pas à attendre l'expiration du délai pour les productions: il lui faut en effet réaliser sans retard les biens sujets à dépréciation rapide, dispendieux à conserver ou dont le dépôt occasionne des frais disproportionnés; il peut en outre ordonner la réalisation immédiate des valeurs et objets cotés en bourse ou sur le marché (art. 243 al. 2 LP; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 42 ad art. 221 LP; n. 21 ss ad art. 243 LP). Une réalisation d'urgence suppose l'existence de circonstances particulières justifiant de déroger au cours ordinaire de la procédure, comme la nécessité de prévenir un dommage, notamment lorsqu'il est établi que les perspectives d'une réalisation favorable d'actifs de la masse se réduisent notablement avec l'écoulement du temps, eu égard à la nature ou aux caractéristiques des biens considérés (GILLIÉRON, op. cit., n. 10 ad art. 238 LP; MARC RUSSENBERGER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 8 ad art. 243 LP). Une réalisation anticipée peut être décidée pour des motifs économiques; ainsi, un fonds de commerce peut représenter un actif soumis à dépréciation rapide et donc être vendu d'urgence lorsque se présente une occasion favorable de le remettre à un repreneur dans de bonnes conditions, sauvant des emplois et permettant la continuation du bail (RUSSENBERGER, loc. cit., n. 10 ad art. 243 LP; GEORGES VONDER MÜHLL, Der wirtschaftlich begründete Dringlichkeitsverkauf von Mobilien im Konkurs, in BlSchK 1995 p. 1 ss, spéc. p. 6).
Il appartient à l'office de décider librement s'il y a lieu de donner à tous les créanciers l'occasion de faire des offres avant de procéder à une vente de gré à gré (ATF 76 III 102 consid. 2). Cependant, s'il s'agit de réaliser de gré à gré des biens de valeur élevée ou des immeubles, l'occasion doit avoir été donnée aux créanciers de formuler des offres supérieures (art. 256 al. 3 par renvoi de l'art. 231 al. 3 ch. 2 LP; FRANCO LORANDI, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse St-Gall 1993, p. 321 s. et 335); selon GILLIÉRON, une telle consultation ne s'imposerait pas s'il y a urgence au sens de l'art. 243 al. 2 LP (GILLIÉRON, op cit., n. 26 in fine ad art. 243 LP); la question peut toutefois demeurer ouverte en l'espèce.
2.2 Selon les constatations souveraines de la décision attaquée (art. 63 al. 2 et 81 OJ), l'office s'est trouvé confronté au problème que les biens inventoriés de la faillie risquaient fort de ne pouvoir être vendus au prix fixé par les experts de 70'009 fr. en cas de vente aux enchères publiques et lot par lot, mais que ce prix pourrait être atteint et même dépassé en cas de vente en bloc dans une perspective de reprise du commerce d'optique de la faillie; aussi a-t-il envisagé très tôt de procéder à une vente de gré à gré de l'ensemble des biens se trouvant dans l'arcade de la faillie, voire à une réalisation d'urgence. L'office s'est donc décidé en faveur d'une réouverture du magasin de la faillie combinée à une vente des actifs inventoriés; à cet égard, il lui importait de ne pas laisser s'échapper une très intéressante offre - celle des recourants - formulée dans la perspective de la reprise du fonds de commerce de la faillie. La Commission cantonale de surveillance en a déduit que l'office avait eu raison d'entrer en matière sur cette offre qui, aux termes du préambule de la convention de cession ainsi conclue par l'office, avait été retenue après examen d'autres offres n'ayant pas rempli les conditions fixées. Selon le procès-verbal d'audition de la Commission cantonale de surveillance du 6 décembre 2004, ces autres offres émanaient d'un opticien français et de D. SA, E. n'ayant alors pas encore pris contact avec l'office.
2.3 Les recourants ne remettent pas en cause la décision attaquée en tant qu'elle rappelle les principes susmentionnés et les applique à la situation de fait qui vient d'être résumée. Ils la contestent uniquement en tant qu'elle interprète la convention de cession de façon contraire à la commune intention de ses signataires, soit en ce sens que la possibilité de formuler des offres supérieures n'y aurait pas été accordée qu'aux seuls créanciers, et qu'elle ordonne en conséquence l'organisation d'une vente aux enchères privées.
3.
3.1 Bien qu'elle soit un acte de droit public (ATF 106 III 79 consid. 3 et 4 et les références), la convention de cession litigieuse s'interprète selon les principes généraux de l'interprétation des contrats (arrêt 7B.167/1999 du 1er novembre 1999, consid. 4). Le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation dite subjective, c'est-à-dire rechercher la "réelle et commune intention des parties", le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (art. 18 al. 1 CO). S'il ne parvient pas à établir avec sûreté cette volonté effective, ou s'il constate que l'un des contractants n'a pas compris la volonté réelle exprimée par l'autre, il recherchera le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe de la confiance; ATF 122 III 118 consid. 2a; ATF 118 II 342 consid. 1a p. 344 et 345; ATF 112 II 245 consid. II/1c p. 253 et 254). Ce faisant, le juge doit partir de la lettre du contrat et tenir compte des circonstances qui ont entouré sa conclusion (ATF 127 III 444 consid. 1b; ATF 125 III 305 consid. 2b p. 308; ATF 115 II 264 consid. 5a p. 268; en matière de vente de gré à gré, cf. FRANCO LORANDI, op. cit., p. 68). Selon la jurisprudence, il convient de ne pas attacher une importance décisive au sens des mots, même clairs, utilisés par les parties. Il ressort de l'art. 18 al. 1 CO qu'on ne peut ériger en principe qu'en présence d'un texte clair, on doit exclure d'emblée le recours à d'autres moyens d'interprétation; même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire et indiscutable à première vue, il peut résulter du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que la lettre ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 128 III 212 consid. 2b/bb p. 215, consid. 3c p. 221; arrêt 5C.305/2001 du 28 février 2002, consid. 4b; ATF 127 III 444 consid. 1b).
3.2 C'est le 6 octobre 2004, selon les constatations de fait de la décision attaquée, que les recourants et l'office ont arrêté les conditions de la cession, l'office poursuivant dès lors dans la voie désormais empruntée d'entrer dans le bail de la faillie et de conclure une convention avec des cessionnaires ayant l'intention de rouvrir un magasin d'optique, à savoir principalement les recourants. Dans le préambule de cette convention effectivement signée le 15 octobre 2004, l'office s'est dit toutefois en devoir de "réaliser les actifs de la société faillie au mieux des intérêts des créanciers " et de " leur donner l'occasion de formuler des offres supérieures avant que des actifs importants de la masse en faillite ne soient réalisés de gré à gré" (convention, p. 2). Il lui appartiendrait donc de communiquer, dès qu'il en aurait connaissance, l'existence d'une "plainte d'un ou plusieurs créanciers" et/ou l'existence d'une offre supérieure à compter de "l'appel aux créanciers", dans le cadre duquel "ceux-ci" seraient notamment informés de la possibilité de faire des offres supérieures (id., p. 2/3).
L'art. 8 de la convention parle exclusivement de "plainte" ou "offre supérieure formulée par un créancier" (2e par.) et considère expressément comme "enchérisseur" susceptible de participer à des enchères privées avec les cessionnaires tout "créancier" ayant formulé une offre supérieure (4e par., let. iii en particulier).
Une simple lecture de la convention litigieuse, de son préambule et de son art. 8 en particulier, permet ainsi de se convaincre que, contrairement à ce que retient la décision attaquée, la possibilité de faire des offres supérieures n'a été accordée qu'aux seuls créanciers. L'avis paru dans la Feuille d'avis officielle ne s'adressait qu'aux créanciers.
Au demeurant, il ne résulte pas du but poursuivi par les signataires de la convention, tel qu'il a été exposé plus haut, ou d'autres circonstances de la cause que la lettre de la convention ne restituerait pas exactement le sens de l'accord conclu.
Il s'ensuit que le grief d'interprétation erronée et arbitraire de la convention de cession en cause par la Commission cantonale de surveillance est bien fondé.
4. Il est constant qu'aucun des créanciers n'a formulé d'offre supérieure ou de plainte dans les délais à eux impartis par l'office. La seule plainte contre la conclusion de la convention de cession a été formée le 15 novembre 2004 par un non-créancier (D. SA). Elle a été jugée recevable par l'autorité cantonale, bien que l'intéressée ait eu connaissance de la signature de la convention le 1er novembre 2004 déjà. Tardive, elle aurait dû être déclarée irrecevable. La plainte de D. SA a été rejetée, mais la décision de la Commission lui donne satisfaction sur le fond puisqu'elle prévoit des enchères privées. Dans sa réponse, D. SA ne soutient toutefois pas que la convention de cession violerait les art. 256 al. 3 et 231 al. 3 ch. 2 LP puisqu'elle admet que la possibilité de faire des offres supérieures doit être accordée aux créanciers, tout en n'interdisant pas qu'elle le soit aussi à des tiers.
Les deux conditions stipulées à l'art. 8 de la convention de cession ayant été satisfaites, celle-ci devenait définitive et constatation devait en être faite dans les locaux de l'office, conformément à l'art. 5 in fine de la convention. Au lieu de cela, l'office a décidé de procéder à une vente aux enchères privées, ce qui constituait une violation claire des engagements pris dans la convention et consacrait du même coup une violation du devoir de l'office d'agir de bonne foi, le principe de la bonne foi étant applicable aussi en droit des poursuites et faillites (ATF 121 III 18 consid. 2b; ATF 118 III 27 consid. 3e p. 33). En tant qu'elle couvre une telle façon d'agir en recourant à une interprétation erronée et arbitraire de la convention en cause, la décision attaquée viole le droit fédéral.
Les conclusions des recourants doivent par conséquent être admises.
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Réalisation des actifs dans la liquidation sommaire (art. 231 al. 3 ch. 2 LP); vente de gré à gré et d'urgence d'un fonds de commerce (art. 243 al. 2 et 256 al. 3 LP). Interprétation de la convention de vente (art. 18 al. 1 CO). Un fonds de commerce peut représenter un actif soumis à dépréciation rapide et donc être vendu d'urgence lorsque se présente une occasion favorable de le remettre à un repreneur dans de bonnes conditions, sauvant des emplois et permettant la continuation du bail (consid. 2).
Interprétation de la convention de vente; en l'espèce, la possibilité de faire des offres supérieures a été accordée aux créanciers seulement, non à tout intéressé (consid. 3).
L'office des faillites viole son devoir d'agir de bonne foi en décidant d'organiser une nouvelle vente aux enchères privées au lieu de procéder, les conditions prévues en étant réunies, au constat du caractère définitif de la convention de vente conclue (consid. 4).
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Le 26 août 2004, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé la faillite de A. SA, qui exploitait un commerce d'opticien-lunetier dans des locaux loués. Cette faillite sera liquidée en la forme sommaire, selon jugement dudit tribunal du 26 octobre 2004. Les biens inventoriés de la faillie ont été estimés, avec le concours d'un expert et d'une spécialiste en matériel optique ancien, à 70'009 fr. (pour une vente en bloc).
Le 27 septembre 2004, X. et Y. ont fait part à l'Office des faillites de Genève de leur intérêt à reprendre le bail du magasin d'optique de la faillie, le plus rapidement possible, en vue de "continuer à exercer en qualité d'opticiens et préserver une petite partie des emplois existants". L'office les a renvoyés à s'adresser à la régie chargée de gérer l'immeuble abritant le magasin, laquelle s'est déclarée disposée à conclure un nouveau bail, mais à la condition que le loyer soit augmenté de 40 %. Tout au début du mois d'octobre 2004, la société D. SA, qui exploite une agence de voyages dans des locaux adjacents du même immeuble, a également approché l'office afin de lui faire part de son intérêt à une reprise des locaux de la faillie. L'office l'a également renvoyée à s'adresser à la régie.
Le 6 octobre 2004, l'office a arrêté avec X. et Y. les conditions d'une entrée de la masse en faillite dans le bail, en vue de cession dans la perspective d'une reprise conjointe du mobilier. Le lendemain, il a écrit à la régie qu'il avait décidé d'entrer dans le bail et d'assumer tous les droits et obligations liés à ce dernier. Considérant que D. SA ne souhaitait pas investir dans l'optique mais agrandir ses locaux et que le bail en question comportait un article 2 prévoyant que "les locaux sont destinés à l'exploitation d'un commerce d'optique à l'exclusion de tout autre commerce", l'office a poursuivi dans la voie désormais empruntée d'entrer dans le bail et de conclure une convention avec des cessionnaires ayant l'intention de rouvrir un magasin d'optique.
Le 8 octobre 2004, E. a également fait connaître par téléphone à l'office son intérêt à reprendre le magasin de la faillie.
Le 15 octobre 2004, la masse en faillite, d'une part, X. et Y., d'autre part (ci-après: les cessionnaires), ont signé une convention de cession des actifs énumérés dans l'inventaire des biens de la masse, à l'exception des actifs revendiqués par des tiers, des créances de la faillie et de l'argent comptant. Il ressort notamment du préambule de cette convention qu'il s'agissait d'une vente d'urgence au sens de l'art. 243 al. 2 LP, que l'office se devait, en vertu des art. 231 al. 3 ch. 2 et 256 al. 3 LP, de réaliser les actifs "au mieux des intérêts des créanciers" et de "leur" donner préalablement l'occasion de formuler des offres supérieures, et que la masse en faillite communiquerait donc, dès qu'elle en aurait connaissance, l'existence d'une "plainte d'un ou plusieurs créanciers" et/ou l'existence d'une offre supérieure à compter de l'appel aux "créanciers" dans le cadre duquel "ceux-ci" seraient dûment informés de l'existence de la convention, de la possibilité d'en prendre connaissance et de faire des offres supérieures. Le préambule relevait en outre que l'offre des cessionnaires précités avait été retenue "après examen d'autres offres dont les pollicitants n'ont pas réussi à remplir les conditions fixées par l'office pour négocier la présente convention".
La convention elle-même fixait notamment le prix de la cession des actifs en question à 100'000 fr. (art. 3) et précisait que les montants de 170'000 fr. et de 50'000 fr. versés par les cessionnaires devaient garantir, respectivement, le paiement du loyer pendant les deux ans durant lesquels la masse serait coresponsable du paiement du loyer selon l'art. 263 al. 4 CO, ainsi que le paiement des arriérés de loyer et des charges d'exploitation (art. 4). Aux termes de son art. 5 dernier alinéa, la convention ne deviendrait définitive qu'après réalisation - à constater au plus tard le 22 décembre 2004 ou à toute autre date ultérieure - des deux conditions cumulatives stipulées à l'art. 8, savoir: premièrement, absence de toute plainte LP contre la décision de l'office de conclure la convention ou présentation d'un jugement définitif déboutant le plaignant de toutes ses conclusions; deuxièmement, absence de toute offre supérieure à 100'000 fr. formulée dans les 20 jours à compter de l'appel aux créanciers dans la FAO. Dans la même disposition, la convention prévoyait la procédure à suivre dans l'hypothèse de la "formulation par un créancier d'une offre supérieure", ce créancier étant désigné ensuite par "l'enchérisseur". L'office devait notamment, après remise par l'enchérisseur de la garantie bancaire ou du montant de l'offre, mettre en oeuvre dans les deux jours "des enchères privées entre les cessionnaires et le ou les enchérisseur(s)" (let. iii).
Le 1er novembre 2004, au cours d'un entretien téléphonique, l'office a informé D. SA de la signature de la convention susmentionnée. Le 3 novembre 2004, l'office a fait publier dans la FAO l'ouverture de la faillite en la forme sommaire et a fixé le délai pour les productions. Il y a ajouté un avis, intitulé "vente d'urgence", rendant les "créanciers" attentifs au fait qu'il avait procédé à une vente d'urgence des actifs de la faillie selon convention précitée, déposée à son bureau et mise à la disposition des intéressés pour consultation. Ledit avis précisait que les "créanciers" pouvaient formuler une offre supérieure dans les vingt jours et que le délai de plainte (art. 17 LP) était de dix jours. Aucun créancier n'a formulé d'offre supérieure ni émis d'objection ou de plainte à l'encontre de la convention du 15 octobre 2004.
Le 5 novembre 2004, D. SA a informé l'office qu'elle envisageait de lui faire parvenir une offre supérieure. Le 10 du même mois, elle lui a fait savoir qu'elle remplissait les conditions posées à la formulation d'une telle offre, dans la mesure où elle avait fait transférer la somme de 220'000 fr. sur le compte de l'office et obtenu la confirmation de la constitution d'une garantie bancaire de 100'000 fr. Par fax du 15 novembre 2004, l'office a informé D. SA qu'il allait procéder à une vente aux enchères privées le 29 novembre 2004.
Le 15 novembre 2004, D. SA a formé une plainte auprès de la Commission cantonale de surveillance contre la convention passée le 15 octobre 2004, dont elle a demandé l'annulation, concluant en outre à ce que l'office procède à une vente aux enchères privées entre elle-même et les cessionnaires. Le 19 novembre 2004, les cessionnaires ont, de leur côté, formé une plainte contre la décision de l'office du 15 novembre 2004 de procéder à une vente aux enchères privées. Ils faisaient valoir qu'aucun créancier n'avait formulé d'offre supérieure et qu'en conséquence l'organisation d'une vente aux enchères privées était dépourvue de base légale et contraire aux termes de la convention du 15 octobre 2004.
Par décision du 16 décembre 2004, la Commission cantonale de surveillance a joint les deux plaintes, les a rejetées et a renvoyé la cause à l'office pour l'organisation d'une vente aux enchères privées. Les cessionnaires ont recouru au Tribunal fédéral en concluant à l'admission de leur plainte et à l'annulation de la décision de l'office de tenir une vente aux enchères privées, la décision de la Commission cantonale étant confirmée pour le surplus. Le Tribunal fédéral a admis leurs conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 La liquidation sommaire de la faillite a lieu selon les règles de la procédure ordinaire, avec toutefois des assouplissements et des simplifications. Ainsi, en règle générale, l'office ne convoque pas d'assemblée des créanciers; au besoin, il peut consulter ces derniers par voie de circulaire; il procède à la réalisation des actifs à l'expiration du délai de production au mieux des intérêts des créanciers et en observant les art. 256 al. 2 à 4 LP; les immeubles ne peuvent cependant être réalisés qu'une fois dressé l'état des charges (art. 231 al. 3 ch. 1 et 2 LP; WALTER A. STOFFEL, Voies d'exécution, § 11 n° 38 ss).
Dans certaines situations, l'office n'a pas à attendre l'expiration du délai pour les productions: il lui faut en effet réaliser sans retard les biens sujets à dépréciation rapide, dispendieux à conserver ou dont le dépôt occasionne des frais disproportionnés; il peut en outre ordonner la réalisation immédiate des valeurs et objets cotés en bourse ou sur le marché (art. 243 al. 2 LP; P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 42 ad art. 221 LP; n. 21 ss ad art. 243 LP). Une réalisation d'urgence suppose l'existence de circonstances particulières justifiant de déroger au cours ordinaire de la procédure, comme la nécessité de prévenir un dommage, notamment lorsqu'il est établi que les perspectives d'une réalisation favorable d'actifs de la masse se réduisent notablement avec l'écoulement du temps, eu égard à la nature ou aux caractéristiques des biens considérés (GILLIÉRON, op. cit., n. 10 ad art. 238 LP; MARC RUSSENBERGER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 8 ad art. 243 LP). Une réalisation anticipée peut être décidée pour des motifs économiques; ainsi, un fonds de commerce peut représenter un actif soumis à dépréciation rapide et donc être vendu d'urgence lorsque se présente une occasion favorable de le remettre à un repreneur dans de bonnes conditions, sauvant des emplois et permettant la continuation du bail (RUSSENBERGER, loc. cit., n. 10 ad art. 243 LP; GEORGES VONDER MÜHLL, Der wirtschaftlich begründete Dringlichkeitsverkauf von Mobilien im Konkurs, in BlSchK 1995 p. 1 ss, spéc. p. 6).
Il appartient à l'office de décider librement s'il y a lieu de donner à tous les créanciers l'occasion de faire des offres avant de procéder à une vente de gré à gré (ATF 76 III 102 consid. 2). Cependant, s'il s'agit de réaliser de gré à gré des biens de valeur élevée ou des immeubles, l'occasion doit avoir été donnée aux créanciers de formuler des offres supérieures (art. 256 al. 3 par renvoi de l'art. 231 al. 3 ch. 2 LP; FRANCO LORANDI, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse St-Gall 1993, p. 321 s. et 335); selon GILLIÉRON, une telle consultation ne s'imposerait pas s'il y a urgence au sens de l'art. 243 al. 2 LP (GILLIÉRON, op cit., n. 26 in fine ad art. 243 LP); la question peut toutefois demeurer ouverte en l'espèce.
2.2 Selon les constatations souveraines de la décision attaquée (art. 63 al. 2 et 81 OJ), l'office s'est trouvé confronté au problème que les biens inventoriés de la faillie risquaient fort de ne pouvoir être vendus au prix fixé par les experts de 70'009 fr. en cas de vente aux enchères publiques et lot par lot, mais que ce prix pourrait être atteint et même dépassé en cas de vente en bloc dans une perspective de reprise du commerce d'optique de la faillie; aussi a-t-il envisagé très tôt de procéder à une vente de gré à gré de l'ensemble des biens se trouvant dans l'arcade de la faillie, voire à une réalisation d'urgence. L'office s'est donc décidé en faveur d'une réouverture du magasin de la faillie combinée à une vente des actifs inventoriés; à cet égard, il lui importait de ne pas laisser s'échapper une très intéressante offre - celle des recourants - formulée dans la perspective de la reprise du fonds de commerce de la faillie. La Commission cantonale de surveillance en a déduit que l'office avait eu raison d'entrer en matière sur cette offre qui, aux termes du préambule de la convention de cession ainsi conclue par l'office, avait été retenue après examen d'autres offres n'ayant pas rempli les conditions fixées. Selon le procès-verbal d'audition de la Commission cantonale de surveillance du 6 décembre 2004, ces autres offres émanaient d'un opticien français et de D. SA, E. n'ayant alors pas encore pris contact avec l'office.
2.3 Les recourants ne remettent pas en cause la décision attaquée en tant qu'elle rappelle les principes susmentionnés et les applique à la situation de fait qui vient d'être résumée. Ils la contestent uniquement en tant qu'elle interprète la convention de cession de façon contraire à la commune intention de ses signataires, soit en ce sens que la possibilité de formuler des offres supérieures n'y aurait pas été accordée qu'aux seuls créanciers, et qu'elle ordonne en conséquence l'organisation d'une vente aux enchères privées.
3.
3.1 Bien qu'elle soit un acte de droit public (ATF 106 III 79 consid. 3 et 4 et les références), la convention de cession litigieuse s'interprète selon les principes généraux de l'interprétation des contrats (arrêt 7B.167/1999 du 1er novembre 1999, consid. 4). Le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation dite subjective, c'est-à-dire rechercher la "réelle et commune intention des parties", le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (art. 18 al. 1 CO). S'il ne parvient pas à établir avec sûreté cette volonté effective, ou s'il constate que l'un des contractants n'a pas compris la volonté réelle exprimée par l'autre, il recherchera le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe de la confiance; ATF 122 III 118 consid. 2a; ATF 118 II 342 consid. 1a p. 344 et 345; ATF 112 II 245 consid. II/1c p. 253 et 254). Ce faisant, le juge doit partir de la lettre du contrat et tenir compte des circonstances qui ont entouré sa conclusion (ATF 127 III 444 consid. 1b; ATF 125 III 305 consid. 2b p. 308; ATF 115 II 264 consid. 5a p. 268; en matière de vente de gré à gré, cf. FRANCO LORANDI, op. cit., p. 68). Selon la jurisprudence, il convient de ne pas attacher une importance décisive au sens des mots, même clairs, utilisés par les parties. Il ressort de l'art. 18 al. 1 CO qu'on ne peut ériger en principe qu'en présence d'un texte clair, on doit exclure d'emblée le recours à d'autres moyens d'interprétation; même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire et indiscutable à première vue, il peut résulter du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que la lettre ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 128 III 212 consid. 2b/bb p. 215, consid. 3c p. 221; arrêt 5C.305/2001 du 28 février 2002, consid. 4b; ATF 127 III 444 consid. 1b).
3.2 C'est le 6 octobre 2004, selon les constatations de fait de la décision attaquée, que les recourants et l'office ont arrêté les conditions de la cession, l'office poursuivant dès lors dans la voie désormais empruntée d'entrer dans le bail de la faillie et de conclure une convention avec des cessionnaires ayant l'intention de rouvrir un magasin d'optique, à savoir principalement les recourants. Dans le préambule de cette convention effectivement signée le 15 octobre 2004, l'office s'est dit toutefois en devoir de "réaliser les actifs de la société faillie au mieux des intérêts des créanciers " et de " leur donner l'occasion de formuler des offres supérieures avant que des actifs importants de la masse en faillite ne soient réalisés de gré à gré" (convention, p. 2). Il lui appartiendrait donc de communiquer, dès qu'il en aurait connaissance, l'existence d'une "plainte d'un ou plusieurs créanciers" et/ou l'existence d'une offre supérieure à compter de "l'appel aux créanciers", dans le cadre duquel "ceux-ci" seraient notamment informés de la possibilité de faire des offres supérieures (id., p. 2/3).
L'art. 8 de la convention parle exclusivement de "plainte" ou "offre supérieure formulée par un créancier" (2e par.) et considère expressément comme "enchérisseur" susceptible de participer à des enchères privées avec les cessionnaires tout "créancier" ayant formulé une offre supérieure (4e par., let. iii en particulier).
Une simple lecture de la convention litigieuse, de son préambule et de son art. 8 en particulier, permet ainsi de se convaincre que, contrairement à ce que retient la décision attaquée, la possibilité de faire des offres supérieures n'a été accordée qu'aux seuls créanciers. L'avis paru dans la Feuille d'avis officielle ne s'adressait qu'aux créanciers.
Au demeurant, il ne résulte pas du but poursuivi par les signataires de la convention, tel qu'il a été exposé plus haut, ou d'autres circonstances de la cause que la lettre de la convention ne restituerait pas exactement le sens de l'accord conclu.
Il s'ensuit que le grief d'interprétation erronée et arbitraire de la convention de cession en cause par la Commission cantonale de surveillance est bien fondé.
4. Il est constant qu'aucun des créanciers n'a formulé d'offre supérieure ou de plainte dans les délais à eux impartis par l'office. La seule plainte contre la conclusion de la convention de cession a été formée le 15 novembre 2004 par un non-créancier (D. SA). Elle a été jugée recevable par l'autorité cantonale, bien que l'intéressée ait eu connaissance de la signature de la convention le 1er novembre 2004 déjà. Tardive, elle aurait dû être déclarée irrecevable. La plainte de D. SA a été rejetée, mais la décision de la Commission lui donne satisfaction sur le fond puisqu'elle prévoit des enchères privées. Dans sa réponse, D. SA ne soutient toutefois pas que la convention de cession violerait les art. 256 al. 3 et 231 al. 3 ch. 2 LP puisqu'elle admet que la possibilité de faire des offres supérieures doit être accordée aux créanciers, tout en n'interdisant pas qu'elle le soit aussi à des tiers.
Les deux conditions stipulées à l'art. 8 de la convention de cession ayant été satisfaites, celle-ci devenait définitive et constatation devait en être faite dans les locaux de l'office, conformément à l'art. 5 in fine de la convention. Au lieu de cela, l'office a décidé de procéder à une vente aux enchères privées, ce qui constituait une violation claire des engagements pris dans la convention et consacrait du même coup une violation du devoir de l'office d'agir de bonne foi, le principe de la bonne foi étant applicable aussi en droit des poursuites et faillites (ATF 121 III 18 consid. 2b; ATF 118 III 27 consid. 3e p. 33). En tant qu'elle couvre une telle façon d'agir en recourant à une interprétation erronée et arbitraire de la convention en cause, la décision attaquée viole le droit fédéral.
Les conclusions des recourants doivent par conséquent être admises.
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fr
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Realizzazione degli attivi nella liquidazione sommaria (art. 231 cpv. 3 n. 2 LEF); vendita a trattative private e d'urgenza di un'impresa commerciale (art. 243 cpv. 2 e 256 cpv. 3 LEF). Interpretazione del contratto di vendita (art. 18 cpv. 1 CO). Un'impresa commerciale può costituire un attivo soggetto a rapido deprezzamento e quindi essere venduta d'urgenza quando si presenta un'occasione favorevole di rimetterla in buone condizioni ad un acquirente, salvando degli impieghi e permettendo la continuazione della locazione (consid. 2).
Interpretazione del contratto di vendita; in concreto la possibilità di formulare offerte superiori è stata accordata unicamente ai creditori e non a tutti gli interessati (consid. 3).
L'Ufficio dei fallimenti viola il suo dovere di agire in buona fede decidendo di organizzare una nuova vendita ad un incanto privato invece di constatare, poiché le condizioni previste erano state soddisfatte, il carattere definitivo della convenzione di vendita stipulata (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 289
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131 III 289
Sachverhalt ab Seite 289
A.S. und R.S. heirateten am 20. Januar 1983 in Basel. Sie wurden die Eltern der beiden Kinder B., geboren 1983, und T., geboren 1992. Der eheliche Wohnsitz befand sich vorerst in der Schweiz und ab 1989 bis zur Trennung der Ehegatten im Jahre 1998 in Frankreich. Am 28. November 2000 sprach das Tribunal de Grande Instance de Mulhouse die Scheidung der Ehegatten S. aus, regelte die Kinderbelange und legte die Unterhaltsbeiträge fest. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. In der Folge nahm A.S. Wohnsitz in Basel. Hier erhob sie am 27. März 2002 beim Zivilgericht Klage auf Nichtanerkennung bzw. auf Abänderung des französischen Scheidungsurteils. Im Verlaufe des Verfahrens einigten sich die Parteien über das Sorgerecht für die Tochter T. und über die Unterhaltsbeiträge an die beiden Kinder, wobei A.S. für sich auf einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag verzichtete. Das Zivilgericht trat mit Urteil vom 15. August 2002 auf die Klage nicht ein, soweit A.S. eine Teilung der von R.S. erworbenen Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge verlangt hatte.
Dagegen gelangte A.S. an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Die Referentin ordnete von Amtes wegen den Beizug von Unterlagen des Scheidungsverfahrens an, aus welchen sich die Begründung der unter dem Titel "prestation compensatoire" von A.S. geforderten Leistung ergeben sollte, welchem Begehren das Tribunal de Grande Instance de Mulhouse sowie die Anwältin von A.S. in Frankreich keine Folge leisteten. Das Appellationsgericht hiess die Klage am 17. März 2004 gut und wies die Pensionskasse Petroplus an, die Hälfte der während der Dauer der Ehe der Parteien vom 20. Januar 1983 bis 4. Juli 2001 geäufneten Austrittsleistung von R.S. von Fr. 233'492.92 auf das Freizügigkeitskonto von A.S. bei der Credit Suisse Freizügigkeitsstiftung 2. Säule zu überweisen.
R.S. ist mit Berufung an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Die Begehren auf Ergänzung bzw. Abänderung eines Scheidungsurteils betreffen in der Regel die Nebenfolgen der Scheidung und werden in einem dem Scheidungsverfahren nachfolgenden und selbständigen Nachverfahren geprüft (VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 5-7 zu Art. 64 IPRG). Mit ihrem (noch strittigen) Antrag verlangt die Berufungsbeklagte die Teilung der vom Berufungskläger während der Ehe bei seiner Pensionskasse geäufneten Austrittsleistung. Dabei handelt es sich um eine Nebenfolge der in Frankreich ausgesprochenen Scheidung, die vom schweizerischen Scheidungsrichter in einem Ergänzungsverfahren beurteilt werden kann (Urteil 5C.173/2001 vom 19. Oktober 2001, E.3, Zusammenfassung in: FamPra.ch 2002 S. 166). Hingegen ist der Sozialversicherungsrichter in einem solchen Fall nicht zuständig (Urteil B 45/00 vom 2. Februar 2002, E. 2.2, Zusammenfassung in: SZS 2004 S. 464).
2.4 Ausgehend von der schweizerischen Zuständigkeit stellt sich damit als nächste Frage, nach welchem Recht der Richter die Anträge der Berufungsbeklagten auf Ergänzung des französischen Scheidungsurteils zu beurteilen hat. Die Nebenfolgen der Scheidung unterstehen gemäss Art. 63 Abs. 2 IPRG, abgesehen von einer Reihe abschliessend normierter Sonderanknüpfungen, dem auf die Scheidung anzuwendenden Recht (Scheidungsstatut). Dies ist gemäss Art. 64 Abs. 2 IPRG auch für die Ergänzung (und die Abänderung) eines Scheidungsurteils der Fall. Die Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge lässt sich weder unter die unterhaltsrechtliche noch unter die güterrechtliche Sonderanknüpfung einreihen (BOPP/GROLIMUND, Schweizerischer Vorsorgeausgleich bei ausländischen Scheidungsurteilen, FamPra.ch 2003 S. 513/514; JAMETTI GREINER, in: Praxis Kommentar Scheidungsrecht, Anh. IPR, N. 51; CANDRIAN, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1994, S. 148/149; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 1 Vorb. zu Art. 122-124/141-142 ZGB; GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 67, Rz. 2.26). Damit kommt in einem solchen Fall grundsätzlich das Scheidungsstatut zum Tragen. Daran ändert sich durch den Umstand, dass der Gesetzgeber zuerst das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht erlassen und dann erst in Art. 122 ff. ZGB die Frage des Versorgungsausgleichs geregelt hat, nichts. Den Regelungen in Art. 63 Abs. 2 IPRG bzw. Art. 64 Abs. 2 IPRG kommt der Charakter eines Auffangtatbestandes zu, der alle Nebenfolgen erfasst, die nicht eigens geregelt sind. Damit ist auch keine Lücke im Gesetz auszumachen (SUTTER-SOMM, Aktuelle Verfahrensfragen im neuen Scheidungsrecht bei internationalen Verhältnissen, insbesondere bei der beruflichen Vorsorge, in: Aktuelle Probleme des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts, 2000, S. 94; JAMETTI GREINER, a.a.O., Anh. IPR, N. 52; VOLKEN, a.a.O., N. 32 zu Art. 64 IPRG; BOPP/GROLIMUND, a.a.O., S. 517/518; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 23 Vorb. zu Art. 122-124/141-142 ZGB; Die Teilung von Vorsorgeguthaben in der Schweiz im Zusammenhang mit ausländischen Scheidungsurteilen, Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz, ZBJV 137/2001 S. 494 Ziff. 3; a.M. GEISER, a.a.O., Rz. 2.26).
2.5 In der Lehre wird verschiedentlich vorgebracht, dass der Vorsorgeausgleich nur durch die Anwendung des Vorsorgestatuts sachgerecht vorgenommen werden könne (VOLKEN, a.a.O., N. 35 zu Art. 64 IPRG mit Hinweisen; CANDRIAN, a.a.O., S. 149; GEISER, a.a.O., Rz. 2.26, S. 68). Dabei wird teilweise übersehen, dass der Gesetzgeber dem Richter, der das Scheidungsstatut anzuwenden hat, mit Art. 15 IPRG eine Ausnahmeklausel zur Verfügung stellt. Sie erlaubt ihm, ausnahmsweise das Recht, auf welches eine Kollisionsnorm verweist, nicht anzuwenden, wenn nach den gesamten Umständen offensichtlich ist, dass der Sachverhalt mit diesem Recht in nur geringem, mit einem andern Recht jedoch in viel engerem Zusammenhang steht. Die Anwendung der Ausnahmeklausel erfolgt von Amtes wegen und ohne Einräumung eines richterlichen Ermessens. Sie soll nach der Rechtsprechung restriktiv erfolgen. Zudem darf die Ausnahmeklausel nicht dazu dienen, einem materiellrechtlich unerwünschten Ergebnis auszuweichen (KELLER/GIRSBERGER, Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 6 ff., N. 90, N. 110 zu Art. 15 IPRG).
Gerade so komplexe Materien wie der Vorsorgeausgleich sollten bei internationalen Verhältnissen nicht von vornherein dem Vorsorgestatut unterstellt werden. Hingegen erlaubt die grundsätzliche Zuordnung dieser Frage unter das Scheidungsstatut und die anschliessende Prüfung der Ausnahmeklausel festzustellen, mit welchem Recht ein Sachverhalt in einem geringem bzw. einem engeren Zusammenhang steht. Diese differenzierte Lösung wird denn auch von der Lehre grösstenteils unterstützt (BOPP/GROLIMUND, a.a.O., S. 518; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 98; SCHWANDER, Die Anwendung des neuen Scheidungsrechts in internationaler und intertemporaler Hinsicht, AJP 1999 S.1651).
2.6 Gemäss Art. 15 Abs. 2 IPRG ist die Ausnahmeklausel nicht anwendbar, wenn eine Rechtswahl vorliegt. Nach dem Willen des Gesetzgebers geht die Parteiautonomie dem engen Zusammenhang vor (KELLER/GIRSBERGER, a.a.O., N. 51 zu Art. 15 IPRG). Der Berufungskläger bringt vor, durch die Einreichung der Scheidungsklage in Frankreich habe die Berufungsbeklagte eine Rechtswahl getroffen. Ob eine Partei im Scheidungsverfahren überhaupt ohne Einverständnis der andern eine Rechtswahl treffen kann, scheint mehr als fraglich. Auf jeden Fall hat eine Rechtswahl immer eindeutig zu erfolgen (KELLER/KREN-KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 48 zu Art. 116 IPRG). Allein aus der Klageeinreichung in einem bestimmten Land darf so wenig auf eine Rechtswahl geschlossen werden wie aus dem blossen Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung (KELLER/KREN-KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 55 zu Art. 116 IPRG). Da die Vorinstanz trotz entsprechenden Anstrengungen keine Angaben zum Scheidungsverfahren in Frankreich beibringen konnte, sind auch allfällige Anhaltspunkte für eine Rechtswahl, insbesondere zum Verhalten der beiden Parteien im Prozess, nicht auszumachen. Damit besteht vorliegend kein Anlass, auf die Vornahme einer Rechtswahl zu schliessen.
2.7 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind beide Parteien Schweizer Bürger. Sie heirateten im Jahre 1983 und wohnten vorerst in der Schweiz. Erst im Jahre 1989 zogen sie nach Frankreich. Der Ehemann arbeitete weiterhin in der Schweiz und war hier seit 1980 einer schweizerischen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen. Die Berufungsbeklagte betreute die beiden Kinder und besorgte den Haushalt. Sie war während der Ehe nicht erwerbstätig und konnte demzufolge keine Altersvorsorge aufbauen. Die Vorinstanz kam gestützt auf diesen Sachverhalt zum Ergebnis, dass das Pensionskassenguthaben des Berufungsklägers in der Schweiz für die Parteien vorsorgeprägend war, weshalb die Voraussetzungen von Art. 15 IPRG erfüllt und die Regelung des Vorsorgeausgleichs nach Schweizer Recht vorzunehmen sei. Angesichts der langen Ehedauer der Parteien von 18 Jahren, der langjährigen Tätigkeit des Berufungsklägers in der Schweiz samt dem damit verbundenen obligatorischen Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung in der Schweiz und dem Fehlen zusätzlicher Vorsorge durch eine freiwillige Versicherung oder durch massgebliche Vermögensbildung ist das Pensionskassenguthaben des Berufungsklägers zweifellos für ihn und seine Familie vorsorgeprägend. Dass die Parteien mehrere Jahre in Frankreich gewohnt haben, genügt demgegenüber noch nicht, für den Entscheid über die Teilung der Austrittsleistung einen Zusammenhang zum französischen Recht herzustellen. Den Schlussfolgerung der Vorinstanz kann daher ohne Weiteres beigepflichtet werden (vgl. auch das Beispiel bei BOPP/GROLIMUND, a.a.O., S. 518).
Der Berufungskläger bringt demgegenüber vor, dass die Teilung der Austrittsleistung erst ab 1. Januar 2000 gelte und während der Dauer der intakten Ehe kaum Erwartungen auf eine Beteiligung des nichtverdienenden Ehegatten am Altersguthaben des andern bestünden. Damit übergeht er jedoch, dass mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes am 1. Januar 1995 bereits im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 und Art. 152 aZGB unter gewissen Voraussetzungen eine Teilung der Austrittsleistung möglich war (SUTTER/FREIBURGHAUS, N. 3 Vorb. zu Art. 122-124/141-142 ZGB). Entscheidend ist jedoch, dass der Anschluss an eine Pensionskasse unabhängig von einer allfälligen Scheidung vorsorgeprägend sein kann. Daraus folgt nicht nur die Austrittsleistung nach Art. 22 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42), welche im Scheidungsfall gemäss Art. 122 ZGB zu teilen ist. Dem Berufungskläger steht im Erlebensfall die Altersleistung nach Art. 13 f. des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) zu, an welcher die Berufungsbeklagte ohne Scheidung wirtschaftlich teilhaben würde. Zudem steht ihr allenfalls eines Tages noch ein Anspruch auf eine Witwenrente nach Art. 19 Abs. 1 lit. b BVG zu. Die seit 1. Januar 1985 geltende obligatorische berufliche Altersvorsorge erweist sich damit bezüglich ihrer Leistungen als umfassender, als der Berufungskläger dies sieht. Die nunmehr strittige Austrittsleistung stellt nur einen Ausschnitt daraus dar.
2.8 Damit bleibt zu prüfen, ob das Scheidungsurteil des Tribunal de Grande Instance de Mulhouse vom 28. November 2000 ergänzt werden muss. Eine ausdrückliche Regelung bezüglich der bei der schweizerischen Vorsorgestiftung liegenden Gelder findet sich darin nicht. Das Gericht hat hingegen den von der Berufungsbeklagten in der Höhe von FF 480'000.- geltend gemachten Anspruch auf eine "prestation compensatoire" nach Art. 270 ff. CCfr. abgewiesen. Da es der Vorinstanz trotz entsprechender Bemühungen nicht gelungen ist, die Scheidungsakten in Frankreich zu edieren oder wenigstens von der seinerzeitigen Anwältin der Berufungsbeklagten Näheres über den genannten Anspruch zu erfahren, bleibt letztlich offen, auf welcher Grundlage dieser vor dem französischen Gericht geltend gemacht und wie er im Einzelnen begründet worden ist. Dem Urteil lässt sich lediglich entnehmen, dass die Scheidung der Parteien aufgrund des ausschliesslichen Verschuldens der Berufungsbeklagten ausgesprochen worden ist. In einem solchen Fall bestehe gemäss Art. 280 Abs. 1 CCfr. kein Anspruch auf eine "prestation compensatoire". Ausnahmsweise werde eine solche angesichts der Dauer des Zusammenlebens der Ehegatten und des Beitrages des einen an die berufliche Tätigkeit des andern gewährt, um offensichtliche Härten zu vermeiden. Die Berufungsbeklagte habe diese Voraussetzungen vorliegend nicht bewiesen.
In allgemeiner Weise kann gesagt werden, dass die Ausrichtung einer "prestation compensatoire" die Ungleichheiten beseitigen soll, welche die Auflösung der Ehe in den jeweiligen Lebensbedingungen der Ehegatten schafft. Ihr kommt sowohl entschädigungsrechtlicher wie unterhaltsrechtlicher Charakter zu. In der Regel wird sie unabhängig von einem Verschulden festgelegt (CANDRIAN, a.a.O., S. 206, S. 214 mit Hinweisen). Diese Hinweise und die Ausführungen im Urteil zeigen immerhin bereits, dass es sich bei der "prestation compensatoire" um einen Anspruch handelt, der nach den Regeln der Billigkeit scheidungsbedingte Härten jeder Art und Weise beim betroffenen Ehegatten ausgleichen soll.
Das schweizerische System des Vorsorgeausgleichs hingegen ist - anders als die französische "prestation compensatoire" - nicht in Anlehnung an unterhaltsrechtliche Gesichtspunkte konzipiert worden (SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 93 mit Hinweisen). Es geht bei der auf Grund von Art. 122 ZGB zu teilenden Austrittsleistung ausschliesslich um die güterstands- und verschuldensunabhängige Teilhabe des einen Ehegatten an der Vorsorge des andern. Ein Teil der wirtschaftlichen Folgen der Scheidung, nämlich die Versorgungslücke des nicht oder nur teilweise erwerbstätigen Ehegatten, soll damit vermindert werden (SUTTER/FREIBURGHAUS, N. 10 Vorb. Art. 122-124/141-142 ZGB). Entsteht indes die Versorgungslücke erst nach der Scheidung, etwa weil sich die berufliche Eingliederung eines Ehegatten nicht bewerkstelligen lässt, so ist diesem Umstand bei der Festlegung des Unterhaltsbeitrages Rechnung zu tragen (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB). Im Gegensatz zur "prestation compensatoire" entsteht bei der Teilung der Austrittsleistung kein Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages. Die Austrittsleistung wird nach Art. 22 Abs. 2 FZG berechnet und an die Vorsorgeeinrichtung des berechtigten Ehegatten, allenfalls an eine Freizügigkeitseinrichtung oder schliesslich an eine Auffangeinrichtung überwiesen. Nur in Ausnahmefällen kann der Versicherte von seiner Versicherung die Barauszahlung verlangen (Art. 3 ff. FZG).
2.9 Die Gegenüberstellung der beiden Rechtsinstitute der "prestation compensatoire" nach französischem Recht und der Teilung der Austrittsleistung nach schweizerischem Recht zeigt hinsichtlich der rechtspolitischen Zielsetzung, der Berechtigung des Ansprechers und der Ausgestaltung im Einzelnen wesentliche Unterschiede. Überdies fehlen im konkreten Fall nicht nur nähere Angaben, weshalb die Berufungsbeklagte mit ihrem Antrag auf Zusprechung einer "prestation compensatoire" in Frankreich nicht durchgedrungen ist. Dem französischen Urteil lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Frage eines Vorsorgeausgleichs überhaupt Gegenstand des Verfahrens gebildet hatte. Damit erweist sich dieses hinsichtlich der strittigen Teilung der Austrittsleistung als ergänzungsbedürftig.
2.10 Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 122 ZGB die während der Dauer der Ehe vom Berufungskläger geäufnete Austrittsleistung halbiert und die der Berufungsbeklagten auf ihr Freizügigkeitskonto zu überweisende Leistung festgelegt. Dagegen sind - wie bereits im kantonalen Verfahren - keine Einwendungen seitens des Berufungsklägers erfolgt. Im angefochtenen Urteil finden sich denn auch keine Anhaltspunkte, dass die Berufungsbeklagte auf ihren Anspruch nach Art. 122 ZGB verzichtet hätte. Ebenso wenig besteht Anlass zur Annahme, dass im vorliegenden Fall die Teilung der Austrittsleistung angesichts der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung als offensichtlich unbillig zu qualifizieren wäre (Art. 123 ZGB). Damit erweist sich das angefochtene Urteil auch in diesem Punkt als bundesrechtskonform.
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de
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Art. 15, 63 und 64 IPRG; Art. 122 und 123 ZGB; Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils. Ergänzung eines französischen Scheidungsurteils hinsichtlich der Aufteilung der bei einer schweizerischen Pensionskasse geäufneten Austrittsleistung (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 289
A.S. und R.S. heirateten am 20. Januar 1983 in Basel. Sie wurden die Eltern der beiden Kinder B., geboren 1983, und T., geboren 1992. Der eheliche Wohnsitz befand sich vorerst in der Schweiz und ab 1989 bis zur Trennung der Ehegatten im Jahre 1998 in Frankreich. Am 28. November 2000 sprach das Tribunal de Grande Instance de Mulhouse die Scheidung der Ehegatten S. aus, regelte die Kinderbelange und legte die Unterhaltsbeiträge fest. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. In der Folge nahm A.S. Wohnsitz in Basel. Hier erhob sie am 27. März 2002 beim Zivilgericht Klage auf Nichtanerkennung bzw. auf Abänderung des französischen Scheidungsurteils. Im Verlaufe des Verfahrens einigten sich die Parteien über das Sorgerecht für die Tochter T. und über die Unterhaltsbeiträge an die beiden Kinder, wobei A.S. für sich auf einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag verzichtete. Das Zivilgericht trat mit Urteil vom 15. August 2002 auf die Klage nicht ein, soweit A.S. eine Teilung der von R.S. erworbenen Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge verlangt hatte.
Dagegen gelangte A.S. an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Die Referentin ordnete von Amtes wegen den Beizug von Unterlagen des Scheidungsverfahrens an, aus welchen sich die Begründung der unter dem Titel "prestation compensatoire" von A.S. geforderten Leistung ergeben sollte, welchem Begehren das Tribunal de Grande Instance de Mulhouse sowie die Anwältin von A.S. in Frankreich keine Folge leisteten. Das Appellationsgericht hiess die Klage am 17. März 2004 gut und wies die Pensionskasse Petroplus an, die Hälfte der während der Dauer der Ehe der Parteien vom 20. Januar 1983 bis 4. Juli 2001 geäufneten Austrittsleistung von R.S. von Fr. 233'492.92 auf das Freizügigkeitskonto von A.S. bei der Credit Suisse Freizügigkeitsstiftung 2. Säule zu überweisen.
R.S. ist mit Berufung an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Die Begehren auf Ergänzung bzw. Abänderung eines Scheidungsurteils betreffen in der Regel die Nebenfolgen der Scheidung und werden in einem dem Scheidungsverfahren nachfolgenden und selbständigen Nachverfahren geprüft (VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 5-7 zu Art. 64 IPRG). Mit ihrem (noch strittigen) Antrag verlangt die Berufungsbeklagte die Teilung der vom Berufungskläger während der Ehe bei seiner Pensionskasse geäufneten Austrittsleistung. Dabei handelt es sich um eine Nebenfolge der in Frankreich ausgesprochenen Scheidung, die vom schweizerischen Scheidungsrichter in einem Ergänzungsverfahren beurteilt werden kann (Urteil 5C.173/2001 vom 19. Oktober 2001, E.3, Zusammenfassung in: FamPra.ch 2002 S. 166). Hingegen ist der Sozialversicherungsrichter in einem solchen Fall nicht zuständig (Urteil B 45/00 vom 2. Februar 2002, E. 2.2, Zusammenfassung in: SZS 2004 S. 464).
2.4 Ausgehend von der schweizerischen Zuständigkeit stellt sich damit als nächste Frage, nach welchem Recht der Richter die Anträge der Berufungsbeklagten auf Ergänzung des französischen Scheidungsurteils zu beurteilen hat. Die Nebenfolgen der Scheidung unterstehen gemäss Art. 63 Abs. 2 IPRG, abgesehen von einer Reihe abschliessend normierter Sonderanknüpfungen, dem auf die Scheidung anzuwendenden Recht (Scheidungsstatut). Dies ist gemäss Art. 64 Abs. 2 IPRG auch für die Ergänzung (und die Abänderung) eines Scheidungsurteils der Fall. Die Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge lässt sich weder unter die unterhaltsrechtliche noch unter die güterrechtliche Sonderanknüpfung einreihen (BOPP/GROLIMUND, Schweizerischer Vorsorgeausgleich bei ausländischen Scheidungsurteilen, FamPra.ch 2003 S. 513/514; JAMETTI GREINER, in: Praxis Kommentar Scheidungsrecht, Anh. IPR, N. 51; CANDRIAN, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1994, S. 148/149; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 1 Vorb. zu Art. 122-124/141-142 ZGB; GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 67, Rz. 2.26). Damit kommt in einem solchen Fall grundsätzlich das Scheidungsstatut zum Tragen. Daran ändert sich durch den Umstand, dass der Gesetzgeber zuerst das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht erlassen und dann erst in Art. 122 ff. ZGB die Frage des Versorgungsausgleichs geregelt hat, nichts. Den Regelungen in Art. 63 Abs. 2 IPRG bzw. Art. 64 Abs. 2 IPRG kommt der Charakter eines Auffangtatbestandes zu, der alle Nebenfolgen erfasst, die nicht eigens geregelt sind. Damit ist auch keine Lücke im Gesetz auszumachen (SUTTER-SOMM, Aktuelle Verfahrensfragen im neuen Scheidungsrecht bei internationalen Verhältnissen, insbesondere bei der beruflichen Vorsorge, in: Aktuelle Probleme des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts, 2000, S. 94; JAMETTI GREINER, a.a.O., Anh. IPR, N. 52; VOLKEN, a.a.O., N. 32 zu Art. 64 IPRG; BOPP/GROLIMUND, a.a.O., S. 517/518; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 23 Vorb. zu Art. 122-124/141-142 ZGB; Die Teilung von Vorsorgeguthaben in der Schweiz im Zusammenhang mit ausländischen Scheidungsurteilen, Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz, ZBJV 137/2001 S. 494 Ziff. 3; a.M. GEISER, a.a.O., Rz. 2.26).
2.5 In der Lehre wird verschiedentlich vorgebracht, dass der Vorsorgeausgleich nur durch die Anwendung des Vorsorgestatuts sachgerecht vorgenommen werden könne (VOLKEN, a.a.O., N. 35 zu Art. 64 IPRG mit Hinweisen; CANDRIAN, a.a.O., S. 149; GEISER, a.a.O., Rz. 2.26, S. 68). Dabei wird teilweise übersehen, dass der Gesetzgeber dem Richter, der das Scheidungsstatut anzuwenden hat, mit Art. 15 IPRG eine Ausnahmeklausel zur Verfügung stellt. Sie erlaubt ihm, ausnahmsweise das Recht, auf welches eine Kollisionsnorm verweist, nicht anzuwenden, wenn nach den gesamten Umständen offensichtlich ist, dass der Sachverhalt mit diesem Recht in nur geringem, mit einem andern Recht jedoch in viel engerem Zusammenhang steht. Die Anwendung der Ausnahmeklausel erfolgt von Amtes wegen und ohne Einräumung eines richterlichen Ermessens. Sie soll nach der Rechtsprechung restriktiv erfolgen. Zudem darf die Ausnahmeklausel nicht dazu dienen, einem materiellrechtlich unerwünschten Ergebnis auszuweichen (KELLER/GIRSBERGER, Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 6 ff., N. 90, N. 110 zu Art. 15 IPRG).
Gerade so komplexe Materien wie der Vorsorgeausgleich sollten bei internationalen Verhältnissen nicht von vornherein dem Vorsorgestatut unterstellt werden. Hingegen erlaubt die grundsätzliche Zuordnung dieser Frage unter das Scheidungsstatut und die anschliessende Prüfung der Ausnahmeklausel festzustellen, mit welchem Recht ein Sachverhalt in einem geringem bzw. einem engeren Zusammenhang steht. Diese differenzierte Lösung wird denn auch von der Lehre grösstenteils unterstützt (BOPP/GROLIMUND, a.a.O., S. 518; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 98; SCHWANDER, Die Anwendung des neuen Scheidungsrechts in internationaler und intertemporaler Hinsicht, AJP 1999 S.1651).
2.6 Gemäss Art. 15 Abs. 2 IPRG ist die Ausnahmeklausel nicht anwendbar, wenn eine Rechtswahl vorliegt. Nach dem Willen des Gesetzgebers geht die Parteiautonomie dem engen Zusammenhang vor (KELLER/GIRSBERGER, a.a.O., N. 51 zu Art. 15 IPRG). Der Berufungskläger bringt vor, durch die Einreichung der Scheidungsklage in Frankreich habe die Berufungsbeklagte eine Rechtswahl getroffen. Ob eine Partei im Scheidungsverfahren überhaupt ohne Einverständnis der andern eine Rechtswahl treffen kann, scheint mehr als fraglich. Auf jeden Fall hat eine Rechtswahl immer eindeutig zu erfolgen (KELLER/KREN-KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 48 zu Art. 116 IPRG). Allein aus der Klageeinreichung in einem bestimmten Land darf so wenig auf eine Rechtswahl geschlossen werden wie aus dem blossen Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung (KELLER/KREN-KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 55 zu Art. 116 IPRG). Da die Vorinstanz trotz entsprechenden Anstrengungen keine Angaben zum Scheidungsverfahren in Frankreich beibringen konnte, sind auch allfällige Anhaltspunkte für eine Rechtswahl, insbesondere zum Verhalten der beiden Parteien im Prozess, nicht auszumachen. Damit besteht vorliegend kein Anlass, auf die Vornahme einer Rechtswahl zu schliessen.
2.7 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind beide Parteien Schweizer Bürger. Sie heirateten im Jahre 1983 und wohnten vorerst in der Schweiz. Erst im Jahre 1989 zogen sie nach Frankreich. Der Ehemann arbeitete weiterhin in der Schweiz und war hier seit 1980 einer schweizerischen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen. Die Berufungsbeklagte betreute die beiden Kinder und besorgte den Haushalt. Sie war während der Ehe nicht erwerbstätig und konnte demzufolge keine Altersvorsorge aufbauen. Die Vorinstanz kam gestützt auf diesen Sachverhalt zum Ergebnis, dass das Pensionskassenguthaben des Berufungsklägers in der Schweiz für die Parteien vorsorgeprägend war, weshalb die Voraussetzungen von Art. 15 IPRG erfüllt und die Regelung des Vorsorgeausgleichs nach Schweizer Recht vorzunehmen sei. Angesichts der langen Ehedauer der Parteien von 18 Jahren, der langjährigen Tätigkeit des Berufungsklägers in der Schweiz samt dem damit verbundenen obligatorischen Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung in der Schweiz und dem Fehlen zusätzlicher Vorsorge durch eine freiwillige Versicherung oder durch massgebliche Vermögensbildung ist das Pensionskassenguthaben des Berufungsklägers zweifellos für ihn und seine Familie vorsorgeprägend. Dass die Parteien mehrere Jahre in Frankreich gewohnt haben, genügt demgegenüber noch nicht, für den Entscheid über die Teilung der Austrittsleistung einen Zusammenhang zum französischen Recht herzustellen. Den Schlussfolgerung der Vorinstanz kann daher ohne Weiteres beigepflichtet werden (vgl. auch das Beispiel bei BOPP/GROLIMUND, a.a.O., S. 518).
Der Berufungskläger bringt demgegenüber vor, dass die Teilung der Austrittsleistung erst ab 1. Januar 2000 gelte und während der Dauer der intakten Ehe kaum Erwartungen auf eine Beteiligung des nichtverdienenden Ehegatten am Altersguthaben des andern bestünden. Damit übergeht er jedoch, dass mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes am 1. Januar 1995 bereits im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 und Art. 152 aZGB unter gewissen Voraussetzungen eine Teilung der Austrittsleistung möglich war (SUTTER/FREIBURGHAUS, N. 3 Vorb. zu Art. 122-124/141-142 ZGB). Entscheidend ist jedoch, dass der Anschluss an eine Pensionskasse unabhängig von einer allfälligen Scheidung vorsorgeprägend sein kann. Daraus folgt nicht nur die Austrittsleistung nach Art. 22 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42), welche im Scheidungsfall gemäss Art. 122 ZGB zu teilen ist. Dem Berufungskläger steht im Erlebensfall die Altersleistung nach Art. 13 f. des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) zu, an welcher die Berufungsbeklagte ohne Scheidung wirtschaftlich teilhaben würde. Zudem steht ihr allenfalls eines Tages noch ein Anspruch auf eine Witwenrente nach Art. 19 Abs. 1 lit. b BVG zu. Die seit 1. Januar 1985 geltende obligatorische berufliche Altersvorsorge erweist sich damit bezüglich ihrer Leistungen als umfassender, als der Berufungskläger dies sieht. Die nunmehr strittige Austrittsleistung stellt nur einen Ausschnitt daraus dar.
2.8 Damit bleibt zu prüfen, ob das Scheidungsurteil des Tribunal de Grande Instance de Mulhouse vom 28. November 2000 ergänzt werden muss. Eine ausdrückliche Regelung bezüglich der bei der schweizerischen Vorsorgestiftung liegenden Gelder findet sich darin nicht. Das Gericht hat hingegen den von der Berufungsbeklagten in der Höhe von FF 480'000.- geltend gemachten Anspruch auf eine "prestation compensatoire" nach Art. 270 ff. CCfr. abgewiesen. Da es der Vorinstanz trotz entsprechender Bemühungen nicht gelungen ist, die Scheidungsakten in Frankreich zu edieren oder wenigstens von der seinerzeitigen Anwältin der Berufungsbeklagten Näheres über den genannten Anspruch zu erfahren, bleibt letztlich offen, auf welcher Grundlage dieser vor dem französischen Gericht geltend gemacht und wie er im Einzelnen begründet worden ist. Dem Urteil lässt sich lediglich entnehmen, dass die Scheidung der Parteien aufgrund des ausschliesslichen Verschuldens der Berufungsbeklagten ausgesprochen worden ist. In einem solchen Fall bestehe gemäss Art. 280 Abs. 1 CCfr. kein Anspruch auf eine "prestation compensatoire". Ausnahmsweise werde eine solche angesichts der Dauer des Zusammenlebens der Ehegatten und des Beitrages des einen an die berufliche Tätigkeit des andern gewährt, um offensichtliche Härten zu vermeiden. Die Berufungsbeklagte habe diese Voraussetzungen vorliegend nicht bewiesen.
In allgemeiner Weise kann gesagt werden, dass die Ausrichtung einer "prestation compensatoire" die Ungleichheiten beseitigen soll, welche die Auflösung der Ehe in den jeweiligen Lebensbedingungen der Ehegatten schafft. Ihr kommt sowohl entschädigungsrechtlicher wie unterhaltsrechtlicher Charakter zu. In der Regel wird sie unabhängig von einem Verschulden festgelegt (CANDRIAN, a.a.O., S. 206, S. 214 mit Hinweisen). Diese Hinweise und die Ausführungen im Urteil zeigen immerhin bereits, dass es sich bei der "prestation compensatoire" um einen Anspruch handelt, der nach den Regeln der Billigkeit scheidungsbedingte Härten jeder Art und Weise beim betroffenen Ehegatten ausgleichen soll.
Das schweizerische System des Vorsorgeausgleichs hingegen ist - anders als die französische "prestation compensatoire" - nicht in Anlehnung an unterhaltsrechtliche Gesichtspunkte konzipiert worden (SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 93 mit Hinweisen). Es geht bei der auf Grund von Art. 122 ZGB zu teilenden Austrittsleistung ausschliesslich um die güterstands- und verschuldensunabhängige Teilhabe des einen Ehegatten an der Vorsorge des andern. Ein Teil der wirtschaftlichen Folgen der Scheidung, nämlich die Versorgungslücke des nicht oder nur teilweise erwerbstätigen Ehegatten, soll damit vermindert werden (SUTTER/FREIBURGHAUS, N. 10 Vorb. Art. 122-124/141-142 ZGB). Entsteht indes die Versorgungslücke erst nach der Scheidung, etwa weil sich die berufliche Eingliederung eines Ehegatten nicht bewerkstelligen lässt, so ist diesem Umstand bei der Festlegung des Unterhaltsbeitrages Rechnung zu tragen (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB). Im Gegensatz zur "prestation compensatoire" entsteht bei der Teilung der Austrittsleistung kein Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages. Die Austrittsleistung wird nach Art. 22 Abs. 2 FZG berechnet und an die Vorsorgeeinrichtung des berechtigten Ehegatten, allenfalls an eine Freizügigkeitseinrichtung oder schliesslich an eine Auffangeinrichtung überwiesen. Nur in Ausnahmefällen kann der Versicherte von seiner Versicherung die Barauszahlung verlangen (Art. 3 ff. FZG).
2.9 Die Gegenüberstellung der beiden Rechtsinstitute der "prestation compensatoire" nach französischem Recht und der Teilung der Austrittsleistung nach schweizerischem Recht zeigt hinsichtlich der rechtspolitischen Zielsetzung, der Berechtigung des Ansprechers und der Ausgestaltung im Einzelnen wesentliche Unterschiede. Überdies fehlen im konkreten Fall nicht nur nähere Angaben, weshalb die Berufungsbeklagte mit ihrem Antrag auf Zusprechung einer "prestation compensatoire" in Frankreich nicht durchgedrungen ist. Dem französischen Urteil lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Frage eines Vorsorgeausgleichs überhaupt Gegenstand des Verfahrens gebildet hatte. Damit erweist sich dieses hinsichtlich der strittigen Teilung der Austrittsleistung als ergänzungsbedürftig.
2.10 Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 122 ZGB die während der Dauer der Ehe vom Berufungskläger geäufnete Austrittsleistung halbiert und die der Berufungsbeklagten auf ihr Freizügigkeitskonto zu überweisende Leistung festgelegt. Dagegen sind - wie bereits im kantonalen Verfahren - keine Einwendungen seitens des Berufungsklägers erfolgt. Im angefochtenen Urteil finden sich denn auch keine Anhaltspunkte, dass die Berufungsbeklagte auf ihren Anspruch nach Art. 122 ZGB verzichtet hätte. Ebenso wenig besteht Anlass zur Annahme, dass im vorliegenden Fall die Teilung der Austrittsleistung angesichts der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung als offensichtlich unbillig zu qualifizieren wäre (Art. 123 ZGB). Damit erweist sich das angefochtene Urteil auch in diesem Punkt als bundesrechtskonform.
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Art. 15, 63 et 64 LDIP; art. 122 et 123 CC; complément d'un jugement de divorce étranger. Complément d'un jugement de divorce français quant au partage de la prestation de sortie accumulée auprès d'une caisse de pension suisse (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 289
Sachverhalt ab Seite 289
A.S. und R.S. heirateten am 20. Januar 1983 in Basel. Sie wurden die Eltern der beiden Kinder B., geboren 1983, und T., geboren 1992. Der eheliche Wohnsitz befand sich vorerst in der Schweiz und ab 1989 bis zur Trennung der Ehegatten im Jahre 1998 in Frankreich. Am 28. November 2000 sprach das Tribunal de Grande Instance de Mulhouse die Scheidung der Ehegatten S. aus, regelte die Kinderbelange und legte die Unterhaltsbeiträge fest. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft. In der Folge nahm A.S. Wohnsitz in Basel. Hier erhob sie am 27. März 2002 beim Zivilgericht Klage auf Nichtanerkennung bzw. auf Abänderung des französischen Scheidungsurteils. Im Verlaufe des Verfahrens einigten sich die Parteien über das Sorgerecht für die Tochter T. und über die Unterhaltsbeiträge an die beiden Kinder, wobei A.S. für sich auf einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag verzichtete. Das Zivilgericht trat mit Urteil vom 15. August 2002 auf die Klage nicht ein, soweit A.S. eine Teilung der von R.S. erworbenen Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge verlangt hatte.
Dagegen gelangte A.S. an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Die Referentin ordnete von Amtes wegen den Beizug von Unterlagen des Scheidungsverfahrens an, aus welchen sich die Begründung der unter dem Titel "prestation compensatoire" von A.S. geforderten Leistung ergeben sollte, welchem Begehren das Tribunal de Grande Instance de Mulhouse sowie die Anwältin von A.S. in Frankreich keine Folge leisteten. Das Appellationsgericht hiess die Klage am 17. März 2004 gut und wies die Pensionskasse Petroplus an, die Hälfte der während der Dauer der Ehe der Parteien vom 20. Januar 1983 bis 4. Juli 2001 geäufneten Austrittsleistung von R.S. von Fr. 233'492.92 auf das Freizügigkeitskonto von A.S. bei der Credit Suisse Freizügigkeitsstiftung 2. Säule zu überweisen.
R.S. ist mit Berufung an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3 Die Begehren auf Ergänzung bzw. Abänderung eines Scheidungsurteils betreffen in der Regel die Nebenfolgen der Scheidung und werden in einem dem Scheidungsverfahren nachfolgenden und selbständigen Nachverfahren geprüft (VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 5-7 zu Art. 64 IPRG). Mit ihrem (noch strittigen) Antrag verlangt die Berufungsbeklagte die Teilung der vom Berufungskläger während der Ehe bei seiner Pensionskasse geäufneten Austrittsleistung. Dabei handelt es sich um eine Nebenfolge der in Frankreich ausgesprochenen Scheidung, die vom schweizerischen Scheidungsrichter in einem Ergänzungsverfahren beurteilt werden kann (Urteil 5C.173/2001 vom 19. Oktober 2001, E.3, Zusammenfassung in: FamPra.ch 2002 S. 166). Hingegen ist der Sozialversicherungsrichter in einem solchen Fall nicht zuständig (Urteil B 45/00 vom 2. Februar 2002, E. 2.2, Zusammenfassung in: SZS 2004 S. 464).
2.4 Ausgehend von der schweizerischen Zuständigkeit stellt sich damit als nächste Frage, nach welchem Recht der Richter die Anträge der Berufungsbeklagten auf Ergänzung des französischen Scheidungsurteils zu beurteilen hat. Die Nebenfolgen der Scheidung unterstehen gemäss Art. 63 Abs. 2 IPRG, abgesehen von einer Reihe abschliessend normierter Sonderanknüpfungen, dem auf die Scheidung anzuwendenden Recht (Scheidungsstatut). Dies ist gemäss Art. 64 Abs. 2 IPRG auch für die Ergänzung (und die Abänderung) eines Scheidungsurteils der Fall. Die Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge lässt sich weder unter die unterhaltsrechtliche noch unter die güterrechtliche Sonderanknüpfung einreihen (BOPP/GROLIMUND, Schweizerischer Vorsorgeausgleich bei ausländischen Scheidungsurteilen, FamPra.ch 2003 S. 513/514; JAMETTI GREINER, in: Praxis Kommentar Scheidungsrecht, Anh. IPR, N. 51; CANDRIAN, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1994, S. 148/149; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 1 Vorb. zu Art. 122-124/141-142 ZGB; GEISER, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 67, Rz. 2.26). Damit kommt in einem solchen Fall grundsätzlich das Scheidungsstatut zum Tragen. Daran ändert sich durch den Umstand, dass der Gesetzgeber zuerst das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht erlassen und dann erst in Art. 122 ff. ZGB die Frage des Versorgungsausgleichs geregelt hat, nichts. Den Regelungen in Art. 63 Abs. 2 IPRG bzw. Art. 64 Abs. 2 IPRG kommt der Charakter eines Auffangtatbestandes zu, der alle Nebenfolgen erfasst, die nicht eigens geregelt sind. Damit ist auch keine Lücke im Gesetz auszumachen (SUTTER-SOMM, Aktuelle Verfahrensfragen im neuen Scheidungsrecht bei internationalen Verhältnissen, insbesondere bei der beruflichen Vorsorge, in: Aktuelle Probleme des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts, 2000, S. 94; JAMETTI GREINER, a.a.O., Anh. IPR, N. 52; VOLKEN, a.a.O., N. 32 zu Art. 64 IPRG; BOPP/GROLIMUND, a.a.O., S. 517/518; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 23 Vorb. zu Art. 122-124/141-142 ZGB; Die Teilung von Vorsorgeguthaben in der Schweiz im Zusammenhang mit ausländischen Scheidungsurteilen, Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz, ZBJV 137/2001 S. 494 Ziff. 3; a.M. GEISER, a.a.O., Rz. 2.26).
2.5 In der Lehre wird verschiedentlich vorgebracht, dass der Vorsorgeausgleich nur durch die Anwendung des Vorsorgestatuts sachgerecht vorgenommen werden könne (VOLKEN, a.a.O., N. 35 zu Art. 64 IPRG mit Hinweisen; CANDRIAN, a.a.O., S. 149; GEISER, a.a.O., Rz. 2.26, S. 68). Dabei wird teilweise übersehen, dass der Gesetzgeber dem Richter, der das Scheidungsstatut anzuwenden hat, mit Art. 15 IPRG eine Ausnahmeklausel zur Verfügung stellt. Sie erlaubt ihm, ausnahmsweise das Recht, auf welches eine Kollisionsnorm verweist, nicht anzuwenden, wenn nach den gesamten Umständen offensichtlich ist, dass der Sachverhalt mit diesem Recht in nur geringem, mit einem andern Recht jedoch in viel engerem Zusammenhang steht. Die Anwendung der Ausnahmeklausel erfolgt von Amtes wegen und ohne Einräumung eines richterlichen Ermessens. Sie soll nach der Rechtsprechung restriktiv erfolgen. Zudem darf die Ausnahmeklausel nicht dazu dienen, einem materiellrechtlich unerwünschten Ergebnis auszuweichen (KELLER/GIRSBERGER, Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 6 ff., N. 90, N. 110 zu Art. 15 IPRG).
Gerade so komplexe Materien wie der Vorsorgeausgleich sollten bei internationalen Verhältnissen nicht von vornherein dem Vorsorgestatut unterstellt werden. Hingegen erlaubt die grundsätzliche Zuordnung dieser Frage unter das Scheidungsstatut und die anschliessende Prüfung der Ausnahmeklausel festzustellen, mit welchem Recht ein Sachverhalt in einem geringem bzw. einem engeren Zusammenhang steht. Diese differenzierte Lösung wird denn auch von der Lehre grösstenteils unterstützt (BOPP/GROLIMUND, a.a.O., S. 518; SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 98; SCHWANDER, Die Anwendung des neuen Scheidungsrechts in internationaler und intertemporaler Hinsicht, AJP 1999 S.1651).
2.6 Gemäss Art. 15 Abs. 2 IPRG ist die Ausnahmeklausel nicht anwendbar, wenn eine Rechtswahl vorliegt. Nach dem Willen des Gesetzgebers geht die Parteiautonomie dem engen Zusammenhang vor (KELLER/GIRSBERGER, a.a.O., N. 51 zu Art. 15 IPRG). Der Berufungskläger bringt vor, durch die Einreichung der Scheidungsklage in Frankreich habe die Berufungsbeklagte eine Rechtswahl getroffen. Ob eine Partei im Scheidungsverfahren überhaupt ohne Einverständnis der andern eine Rechtswahl treffen kann, scheint mehr als fraglich. Auf jeden Fall hat eine Rechtswahl immer eindeutig zu erfolgen (KELLER/KREN-KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar zum IPRG, N. 48 zu Art. 116 IPRG). Allein aus der Klageeinreichung in einem bestimmten Land darf so wenig auf eine Rechtswahl geschlossen werden wie aus dem blossen Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung (KELLER/KREN-KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 55 zu Art. 116 IPRG). Da die Vorinstanz trotz entsprechenden Anstrengungen keine Angaben zum Scheidungsverfahren in Frankreich beibringen konnte, sind auch allfällige Anhaltspunkte für eine Rechtswahl, insbesondere zum Verhalten der beiden Parteien im Prozess, nicht auszumachen. Damit besteht vorliegend kein Anlass, auf die Vornahme einer Rechtswahl zu schliessen.
2.7 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind beide Parteien Schweizer Bürger. Sie heirateten im Jahre 1983 und wohnten vorerst in der Schweiz. Erst im Jahre 1989 zogen sie nach Frankreich. Der Ehemann arbeitete weiterhin in der Schweiz und war hier seit 1980 einer schweizerischen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen. Die Berufungsbeklagte betreute die beiden Kinder und besorgte den Haushalt. Sie war während der Ehe nicht erwerbstätig und konnte demzufolge keine Altersvorsorge aufbauen. Die Vorinstanz kam gestützt auf diesen Sachverhalt zum Ergebnis, dass das Pensionskassenguthaben des Berufungsklägers in der Schweiz für die Parteien vorsorgeprägend war, weshalb die Voraussetzungen von Art. 15 IPRG erfüllt und die Regelung des Vorsorgeausgleichs nach Schweizer Recht vorzunehmen sei. Angesichts der langen Ehedauer der Parteien von 18 Jahren, der langjährigen Tätigkeit des Berufungsklägers in der Schweiz samt dem damit verbundenen obligatorischen Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung in der Schweiz und dem Fehlen zusätzlicher Vorsorge durch eine freiwillige Versicherung oder durch massgebliche Vermögensbildung ist das Pensionskassenguthaben des Berufungsklägers zweifellos für ihn und seine Familie vorsorgeprägend. Dass die Parteien mehrere Jahre in Frankreich gewohnt haben, genügt demgegenüber noch nicht, für den Entscheid über die Teilung der Austrittsleistung einen Zusammenhang zum französischen Recht herzustellen. Den Schlussfolgerung der Vorinstanz kann daher ohne Weiteres beigepflichtet werden (vgl. auch das Beispiel bei BOPP/GROLIMUND, a.a.O., S. 518).
Der Berufungskläger bringt demgegenüber vor, dass die Teilung der Austrittsleistung erst ab 1. Januar 2000 gelte und während der Dauer der intakten Ehe kaum Erwartungen auf eine Beteiligung des nichtverdienenden Ehegatten am Altersguthaben des andern bestünden. Damit übergeht er jedoch, dass mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsgesetzes am 1. Januar 1995 bereits im Rahmen von Art. 151 Abs. 1 und Art. 152 aZGB unter gewissen Voraussetzungen eine Teilung der Austrittsleistung möglich war (SUTTER/FREIBURGHAUS, N. 3 Vorb. zu Art. 122-124/141-142 ZGB). Entscheidend ist jedoch, dass der Anschluss an eine Pensionskasse unabhängig von einer allfälligen Scheidung vorsorgeprägend sein kann. Daraus folgt nicht nur die Austrittsleistung nach Art. 22 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG; SR 831.42), welche im Scheidungsfall gemäss Art. 122 ZGB zu teilen ist. Dem Berufungskläger steht im Erlebensfall die Altersleistung nach Art. 13 f. des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) zu, an welcher die Berufungsbeklagte ohne Scheidung wirtschaftlich teilhaben würde. Zudem steht ihr allenfalls eines Tages noch ein Anspruch auf eine Witwenrente nach Art. 19 Abs. 1 lit. b BVG zu. Die seit 1. Januar 1985 geltende obligatorische berufliche Altersvorsorge erweist sich damit bezüglich ihrer Leistungen als umfassender, als der Berufungskläger dies sieht. Die nunmehr strittige Austrittsleistung stellt nur einen Ausschnitt daraus dar.
2.8 Damit bleibt zu prüfen, ob das Scheidungsurteil des Tribunal de Grande Instance de Mulhouse vom 28. November 2000 ergänzt werden muss. Eine ausdrückliche Regelung bezüglich der bei der schweizerischen Vorsorgestiftung liegenden Gelder findet sich darin nicht. Das Gericht hat hingegen den von der Berufungsbeklagten in der Höhe von FF 480'000.- geltend gemachten Anspruch auf eine "prestation compensatoire" nach Art. 270 ff. CCfr. abgewiesen. Da es der Vorinstanz trotz entsprechender Bemühungen nicht gelungen ist, die Scheidungsakten in Frankreich zu edieren oder wenigstens von der seinerzeitigen Anwältin der Berufungsbeklagten Näheres über den genannten Anspruch zu erfahren, bleibt letztlich offen, auf welcher Grundlage dieser vor dem französischen Gericht geltend gemacht und wie er im Einzelnen begründet worden ist. Dem Urteil lässt sich lediglich entnehmen, dass die Scheidung der Parteien aufgrund des ausschliesslichen Verschuldens der Berufungsbeklagten ausgesprochen worden ist. In einem solchen Fall bestehe gemäss Art. 280 Abs. 1 CCfr. kein Anspruch auf eine "prestation compensatoire". Ausnahmsweise werde eine solche angesichts der Dauer des Zusammenlebens der Ehegatten und des Beitrages des einen an die berufliche Tätigkeit des andern gewährt, um offensichtliche Härten zu vermeiden. Die Berufungsbeklagte habe diese Voraussetzungen vorliegend nicht bewiesen.
In allgemeiner Weise kann gesagt werden, dass die Ausrichtung einer "prestation compensatoire" die Ungleichheiten beseitigen soll, welche die Auflösung der Ehe in den jeweiligen Lebensbedingungen der Ehegatten schafft. Ihr kommt sowohl entschädigungsrechtlicher wie unterhaltsrechtlicher Charakter zu. In der Regel wird sie unabhängig von einem Verschulden festgelegt (CANDRIAN, a.a.O., S. 206, S. 214 mit Hinweisen). Diese Hinweise und die Ausführungen im Urteil zeigen immerhin bereits, dass es sich bei der "prestation compensatoire" um einen Anspruch handelt, der nach den Regeln der Billigkeit scheidungsbedingte Härten jeder Art und Weise beim betroffenen Ehegatten ausgleichen soll.
Das schweizerische System des Vorsorgeausgleichs hingegen ist - anders als die französische "prestation compensatoire" - nicht in Anlehnung an unterhaltsrechtliche Gesichtspunkte konzipiert worden (SUTTER-SOMM, a.a.O., S. 93 mit Hinweisen). Es geht bei der auf Grund von Art. 122 ZGB zu teilenden Austrittsleistung ausschliesslich um die güterstands- und verschuldensunabhängige Teilhabe des einen Ehegatten an der Vorsorge des andern. Ein Teil der wirtschaftlichen Folgen der Scheidung, nämlich die Versorgungslücke des nicht oder nur teilweise erwerbstätigen Ehegatten, soll damit vermindert werden (SUTTER/FREIBURGHAUS, N. 10 Vorb. Art. 122-124/141-142 ZGB). Entsteht indes die Versorgungslücke erst nach der Scheidung, etwa weil sich die berufliche Eingliederung eines Ehegatten nicht bewerkstelligen lässt, so ist diesem Umstand bei der Festlegung des Unterhaltsbeitrages Rechnung zu tragen (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB). Im Gegensatz zur "prestation compensatoire" entsteht bei der Teilung der Austrittsleistung kein Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages. Die Austrittsleistung wird nach Art. 22 Abs. 2 FZG berechnet und an die Vorsorgeeinrichtung des berechtigten Ehegatten, allenfalls an eine Freizügigkeitseinrichtung oder schliesslich an eine Auffangeinrichtung überwiesen. Nur in Ausnahmefällen kann der Versicherte von seiner Versicherung die Barauszahlung verlangen (Art. 3 ff. FZG).
2.9 Die Gegenüberstellung der beiden Rechtsinstitute der "prestation compensatoire" nach französischem Recht und der Teilung der Austrittsleistung nach schweizerischem Recht zeigt hinsichtlich der rechtspolitischen Zielsetzung, der Berechtigung des Ansprechers und der Ausgestaltung im Einzelnen wesentliche Unterschiede. Überdies fehlen im konkreten Fall nicht nur nähere Angaben, weshalb die Berufungsbeklagte mit ihrem Antrag auf Zusprechung einer "prestation compensatoire" in Frankreich nicht durchgedrungen ist. Dem französischen Urteil lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Frage eines Vorsorgeausgleichs überhaupt Gegenstand des Verfahrens gebildet hatte. Damit erweist sich dieses hinsichtlich der strittigen Teilung der Austrittsleistung als ergänzungsbedürftig.
2.10 Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 122 ZGB die während der Dauer der Ehe vom Berufungskläger geäufnete Austrittsleistung halbiert und die der Berufungsbeklagten auf ihr Freizügigkeitskonto zu überweisende Leistung festgelegt. Dagegen sind - wie bereits im kantonalen Verfahren - keine Einwendungen seitens des Berufungsklägers erfolgt. Im angefochtenen Urteil finden sich denn auch keine Anhaltspunkte, dass die Berufungsbeklagte auf ihren Anspruch nach Art. 122 ZGB verzichtet hätte. Ebenso wenig besteht Anlass zur Annahme, dass im vorliegenden Fall die Teilung der Austrittsleistung angesichts der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung als offensichtlich unbillig zu qualifizieren wäre (Art. 123 ZGB). Damit erweist sich das angefochtene Urteil auch in diesem Punkt als bundesrechtskonform.
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Art. 15, 63 e 64 LDIP; art. 122 e 123 CC; completazione di una sentenza di divorzio straniera. Completazione di una sentenza di divorzio francese con riferimento alla divisione della prestazione d'uscita accumulata presso una cassa pensione svizzera (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Extrait des considérants:
2.
2.3
2.3.1 Selon l'art. 712r al. 1 CC, l'assemblée des copropriétaires peut révoquer en tout temps l'administrateur, sous réserve de dommages-intérêts éventuels. La révocation par l'assemblée des copropriétaires présuppose que la proposition de révocation ait été inscrite à l'ordre du jour en bonne et due forme et qu'elle ait fait l'objet d'une décision de l'assemblée, prise à la majorité simple des copropriétaires présents (BÖSCH, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd. 2003, n. 3 ad art. 712r CC; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, vol. IV/1/5, 1988, n. 8 ad art. 712r CC; cf. STEINAUER, Les droits réels, t. I, 3e éd. 1997, n. 1331; WERMELINGER, La propriété par étages, Commentaire des art. 712a-712t CC, 2002, n. 26 ad art. 712r CC).
2.3.2 Si au mépris de justes motifs, l'assemblée refuse de révoquer l'administrateur, tout copropriétaire peut, dans le mois, demander au juge de prononcer la révocation (art. 712r al. 2 CC). La révocation judiciaire présuppose - sauf dans des cas très particuliers sur lesquels il n'y a pas lieu de s'étendre ici (cf. ZBGR 66/ 1985 p. 269 ss et la doctrine citée ci-après) - que la communauté des copropriétaires d'étages ait préalablement pris une décision rejetant une proposition tendant à la révocation de l'administrateur (BÖSCH, op. cit., n. 4 ad art. 712r CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 16 ad art. 712r CC; WERMELINGER, op. cit., n. 51 ad art. 712r CC; SIMONIUS/ SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. I, 1995, n. 76 p. 547). Il est ainsi exclu qu'un copropriétaire s'adresse directement au juge, pour demander la révocation de l'administrateur selon l'art. 712r al. 2 CC, sans que l'assemblée des copropriétaires ait préalablement été saisie en bonne et due forme d'une proposition tendant à la révocation de l'administrateur selon l'art. 712r al. 1 CC (MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 17 ad art. 712r CC).
2.3.3 Il découle de ce qui précède que le copropriétaire qui demande la révocation judiciaire de l'administrateur doit avoir préalablement sollicité, en bonne et due forme, la révocation de l'administrateur par l'assemblée des copropriétaires, laquelle doit l'avoir refusée au mépris de justes motifs (cf. MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 17 ad art. 712r CC, qui souligne en outre que la révocation judiciaire représente une restriction du droit à l'autodétermination de l'assemblée bien plus importante que la nomination judiciaire d'un administrateur selon l'art. 712q CC). Cette dernière condition n'est pas réalisée si l'assemblée a statué non sur une demande de révocation, mais sur la réélection de l'administrateur: en effet, comme l'assemblée n'a alors pas été appelée à se prononcer sur l'existence de motifs de révocation, il n'est pas possible de soutenir devant le juge qu'elle aurait refusé de révoquer l'administrateur au mépris de justes motifs. Pour cette raison, un copropriétaire qui s'est opposé en vain à la nomination ou à la réélection d'une personne en tant qu'administrateur ne saurait s'adresser directement au juge: il doit solliciter de l'assemblée des copropriétaires la révocation de l'administrateur, avant d'attaquer le cas échéant par la voie judiciaire la décision de l'assemblée refusant la révocation au mépris de justes motifs (cf. WERMELINGER, op. cit., n. 43 et 44 ad art. 712q CC).
2.3.4 En l'espèce, il est constant que les demandeurs n'ont pas présenté de proposition tendant à la révocation de l'administrateur, ce qu'ils auraient dû faire dans les cinq jours précédant la séance conformément à l'art. 32 du règlement de la copropriété, mais se sont opposés, lors de l'assemblée générale du 27 avril 2004, à la réélection pour 2004 de l'administrateur, lequel a néanmoins été réélu.
Il appert ainsi que l'assemblée des copropriétaires n'a jamais pris de décision rejetant une proposition tendant à la révocation de l'administrateur; elle n'aurait d'ailleurs pas pu valablement le faire dès lors qu'elle n'a jamais été saisie en bonne et due forme d'une telle proposition. L'argument des demandeurs, selon lequel ils n'avaient pas à proposer dans les formes requises la révocation de l'administrateur puisque la question de l'élection de ce dernier était déjà inscrite à l'ordre du jour, tombe à faux puisque, comme on vient de le voir, la décision relative à la réélection d'un administrateur ne peut être attaquée en justice par la voie prévue par l'art. 712r al. 2 CC.
Comme une proposition tendant à la révocation de l'administrateur n'a pas été soumise en bonne et due forme à l'assemblée des copropriétaires, qui n'a ainsi pris aucune décision à ce sujet, la requête de révocation judiciaire de l'administrateur adressée directement au juge par les demandeurs doit être écartée d'emblée pour cette raison, sans qu'il y ait lieu de se pencher sur l'existence éventuelle de justes motifs au sens de l'art. 712r al. 2 CC.
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Art. 712r Abs. 2 ZGB; gerichtliche Abberufung des Verwalters im Stockwerkeigentum. Ein Stockwerkeigentümer kann die gerichtliche Abberufung des Verwalters (Art. 712r Abs. 2 ZGB) erst verlangen, nachdem er der Versammlung der Stockwerkeigentümer ordnungsgemäss Antrag auf Abberufung des Verwalters gestellt hat und die Versammlung die Abberufung unter Missachtung wichtiger Gründe abgelehnt hat. Letztere Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die Versammlung nicht mit der Abberufung, sondern mit der Wiederwahl des Verwalters befasst war (E. 2.3).
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2.
2.3
2.3.1 Selon l'art. 712r al. 1 CC, l'assemblée des copropriétaires peut révoquer en tout temps l'administrateur, sous réserve de dommages-intérêts éventuels. La révocation par l'assemblée des copropriétaires présuppose que la proposition de révocation ait été inscrite à l'ordre du jour en bonne et due forme et qu'elle ait fait l'objet d'une décision de l'assemblée, prise à la majorité simple des copropriétaires présents (BÖSCH, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd. 2003, n. 3 ad art. 712r CC; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, vol. IV/1/5, 1988, n. 8 ad art. 712r CC; cf. STEINAUER, Les droits réels, t. I, 3e éd. 1997, n. 1331; WERMELINGER, La propriété par étages, Commentaire des art. 712a-712t CC, 2002, n. 26 ad art. 712r CC).
2.3.2 Si au mépris de justes motifs, l'assemblée refuse de révoquer l'administrateur, tout copropriétaire peut, dans le mois, demander au juge de prononcer la révocation (art. 712r al. 2 CC). La révocation judiciaire présuppose - sauf dans des cas très particuliers sur lesquels il n'y a pas lieu de s'étendre ici (cf. ZBGR 66/ 1985 p. 269 ss et la doctrine citée ci-après) - que la communauté des copropriétaires d'étages ait préalablement pris une décision rejetant une proposition tendant à la révocation de l'administrateur (BÖSCH, op. cit., n. 4 ad art. 712r CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 16 ad art. 712r CC; WERMELINGER, op. cit., n. 51 ad art. 712r CC; SIMONIUS/ SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. I, 1995, n. 76 p. 547). Il est ainsi exclu qu'un copropriétaire s'adresse directement au juge, pour demander la révocation de l'administrateur selon l'art. 712r al. 2 CC, sans que l'assemblée des copropriétaires ait préalablement été saisie en bonne et due forme d'une proposition tendant à la révocation de l'administrateur selon l'art. 712r al. 1 CC (MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 17 ad art. 712r CC).
2.3.3 Il découle de ce qui précède que le copropriétaire qui demande la révocation judiciaire de l'administrateur doit avoir préalablement sollicité, en bonne et due forme, la révocation de l'administrateur par l'assemblée des copropriétaires, laquelle doit l'avoir refusée au mépris de justes motifs (cf. MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 17 ad art. 712r CC, qui souligne en outre que la révocation judiciaire représente une restriction du droit à l'autodétermination de l'assemblée bien plus importante que la nomination judiciaire d'un administrateur selon l'art. 712q CC). Cette dernière condition n'est pas réalisée si l'assemblée a statué non sur une demande de révocation, mais sur la réélection de l'administrateur: en effet, comme l'assemblée n'a alors pas été appelée à se prononcer sur l'existence de motifs de révocation, il n'est pas possible de soutenir devant le juge qu'elle aurait refusé de révoquer l'administrateur au mépris de justes motifs. Pour cette raison, un copropriétaire qui s'est opposé en vain à la nomination ou à la réélection d'une personne en tant qu'administrateur ne saurait s'adresser directement au juge: il doit solliciter de l'assemblée des copropriétaires la révocation de l'administrateur, avant d'attaquer le cas échéant par la voie judiciaire la décision de l'assemblée refusant la révocation au mépris de justes motifs (cf. WERMELINGER, op. cit., n. 43 et 44 ad art. 712q CC).
2.3.4 En l'espèce, il est constant que les demandeurs n'ont pas présenté de proposition tendant à la révocation de l'administrateur, ce qu'ils auraient dû faire dans les cinq jours précédant la séance conformément à l'art. 32 du règlement de la copropriété, mais se sont opposés, lors de l'assemblée générale du 27 avril 2004, à la réélection pour 2004 de l'administrateur, lequel a néanmoins été réélu.
Il appert ainsi que l'assemblée des copropriétaires n'a jamais pris de décision rejetant une proposition tendant à la révocation de l'administrateur; elle n'aurait d'ailleurs pas pu valablement le faire dès lors qu'elle n'a jamais été saisie en bonne et due forme d'une telle proposition. L'argument des demandeurs, selon lequel ils n'avaient pas à proposer dans les formes requises la révocation de l'administrateur puisque la question de l'élection de ce dernier était déjà inscrite à l'ordre du jour, tombe à faux puisque, comme on vient de le voir, la décision relative à la réélection d'un administrateur ne peut être attaquée en justice par la voie prévue par l'art. 712r al. 2 CC.
Comme une proposition tendant à la révocation de l'administrateur n'a pas été soumise en bonne et due forme à l'assemblée des copropriétaires, qui n'a ainsi pris aucune décision à ce sujet, la requête de révocation judiciaire de l'administrateur adressée directement au juge par les demandeurs doit être écartée d'emblée pour cette raison, sans qu'il y ait lieu de se pencher sur l'existence éventuelle de justes motifs au sens de l'art. 712r al. 2 CC.
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Art. 712r al. 2 CC; révocation judiciaire de l'administrateur d'une propriété par étages. Le copropriétaire qui demande la révocation judiciaire de l'administrateur (art. 712r al. 2 CC) doit avoir préalablement sollicité, en bonne et due forme, la révocation de l'administrateur par l'assemblée des copropriétaires, laquelle doit l'avoir refusée au mépris de justes motifs. Cette dernière condition n'est pas réalisée si l'assemblée a statué non sur une demande de révocation, mais sur la réélection de l'administrateur (consid. 2.3).
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2.3
2.3.1 Selon l'art. 712r al. 1 CC, l'assemblée des copropriétaires peut révoquer en tout temps l'administrateur, sous réserve de dommages-intérêts éventuels. La révocation par l'assemblée des copropriétaires présuppose que la proposition de révocation ait été inscrite à l'ordre du jour en bonne et due forme et qu'elle ait fait l'objet d'une décision de l'assemblée, prise à la majorité simple des copropriétaires présents (BÖSCH, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd. 2003, n. 3 ad art. 712r CC; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, vol. IV/1/5, 1988, n. 8 ad art. 712r CC; cf. STEINAUER, Les droits réels, t. I, 3e éd. 1997, n. 1331; WERMELINGER, La propriété par étages, Commentaire des art. 712a-712t CC, 2002, n. 26 ad art. 712r CC).
2.3.2 Si au mépris de justes motifs, l'assemblée refuse de révoquer l'administrateur, tout copropriétaire peut, dans le mois, demander au juge de prononcer la révocation (art. 712r al. 2 CC). La révocation judiciaire présuppose - sauf dans des cas très particuliers sur lesquels il n'y a pas lieu de s'étendre ici (cf. ZBGR 66/ 1985 p. 269 ss et la doctrine citée ci-après) - que la communauté des copropriétaires d'étages ait préalablement pris une décision rejetant une proposition tendant à la révocation de l'administrateur (BÖSCH, op. cit., n. 4 ad art. 712r CC; MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 16 ad art. 712r CC; WERMELINGER, op. cit., n. 51 ad art. 712r CC; SIMONIUS/ SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. I, 1995, n. 76 p. 547). Il est ainsi exclu qu'un copropriétaire s'adresse directement au juge, pour demander la révocation de l'administrateur selon l'art. 712r al. 2 CC, sans que l'assemblée des copropriétaires ait préalablement été saisie en bonne et due forme d'une proposition tendant à la révocation de l'administrateur selon l'art. 712r al. 1 CC (MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 17 ad art. 712r CC).
2.3.3 Il découle de ce qui précède que le copropriétaire qui demande la révocation judiciaire de l'administrateur doit avoir préalablement sollicité, en bonne et due forme, la révocation de l'administrateur par l'assemblée des copropriétaires, laquelle doit l'avoir refusée au mépris de justes motifs (cf. MEIER-HAYOZ, op. cit., n. 17 ad art. 712r CC, qui souligne en outre que la révocation judiciaire représente une restriction du droit à l'autodétermination de l'assemblée bien plus importante que la nomination judiciaire d'un administrateur selon l'art. 712q CC). Cette dernière condition n'est pas réalisée si l'assemblée a statué non sur une demande de révocation, mais sur la réélection de l'administrateur: en effet, comme l'assemblée n'a alors pas été appelée à se prononcer sur l'existence de motifs de révocation, il n'est pas possible de soutenir devant le juge qu'elle aurait refusé de révoquer l'administrateur au mépris de justes motifs. Pour cette raison, un copropriétaire qui s'est opposé en vain à la nomination ou à la réélection d'une personne en tant qu'administrateur ne saurait s'adresser directement au juge: il doit solliciter de l'assemblée des copropriétaires la révocation de l'administrateur, avant d'attaquer le cas échéant par la voie judiciaire la décision de l'assemblée refusant la révocation au mépris de justes motifs (cf. WERMELINGER, op. cit., n. 43 et 44 ad art. 712q CC).
2.3.4 En l'espèce, il est constant que les demandeurs n'ont pas présenté de proposition tendant à la révocation de l'administrateur, ce qu'ils auraient dû faire dans les cinq jours précédant la séance conformément à l'art. 32 du règlement de la copropriété, mais se sont opposés, lors de l'assemblée générale du 27 avril 2004, à la réélection pour 2004 de l'administrateur, lequel a néanmoins été réélu.
Il appert ainsi que l'assemblée des copropriétaires n'a jamais pris de décision rejetant une proposition tendant à la révocation de l'administrateur; elle n'aurait d'ailleurs pas pu valablement le faire dès lors qu'elle n'a jamais été saisie en bonne et due forme d'une telle proposition. L'argument des demandeurs, selon lequel ils n'avaient pas à proposer dans les formes requises la révocation de l'administrateur puisque la question de l'élection de ce dernier était déjà inscrite à l'ordre du jour, tombe à faux puisque, comme on vient de le voir, la décision relative à la réélection d'un administrateur ne peut être attaquée en justice par la voie prévue par l'art. 712r al. 2 CC.
Comme une proposition tendant à la révocation de l'administrateur n'a pas été soumise en bonne et due forme à l'assemblée des copropriétaires, qui n'a ainsi pris aucune décision à ce sujet, la requête de révocation judiciaire de l'administrateur adressée directement au juge par les demandeurs doit être écartée d'emblée pour cette raison, sans qu'il y ait lieu de se pencher sur l'existence éventuelle de justes motifs au sens de l'art. 712r al. 2 CC.
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Art. 712r cpv. 2 CC; revoca giudiziaria dell'amministratore di una proprietà per piani. Il comproprietario che domanda la revoca giudiziaria dell'amministratore (art. 712r cpv. 2 CC) deve aver preliminarmente sollecitato nella buona e dovuta forma la revoca dell'amministratore all'assemblea dei comproprietari, la quale deve averla rifiutata misconoscendo un grave motivo. Quest'ultima condizione non è realizzata se l'assemblea ha statuito non su una domanda di revoca, ma sulla rielezione dell'amministratore (consid. 2.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 300
B. SA, en qualité de maître de l'ouvrage, a conclu un contrat d'entreprise générale avec C. SA, en qualité d'entrepreneur général, pour la construction d'une usine. A la suite d'une offre formulée le 23 février 2001, C. SA a confié, le 18 avril suivant, à A. AG la réalisation des travaux d'échafaudages d'après l'avancement du chantier. Au cours de l'exécution, A. AG a sollicité de C. SA le versement de divers acomptes; ceux-ci ont été honorés, à l'exception du dernier (10'000 fr.), demandé le 19 décembre 2001. Le 27 juin 2002, A. AG a adressé à C. SA sa facture finale, d'un montant total de 58'559 fr. 55, dont le solde s'élevait à 36'365 fr. 70, TVA incluse. Le 29 août 2002, un sursis concordataire a été octroyé à C. SA; A. AG a produit sa créance le 11 septembre 2002. Ultérieurement, la débitrice est tombée en faillite.
Donnant suite à la requête de A. AG, le Président du Tribunal civil du district du Locle a ordonné le 10 septembre 2002 l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'artisans et d'entrepreneurs à hauteur de 36'365 fr. 70, plus intérêts à 5 % dès le 9 septembre 2002, sur la parcelle de B. SA; il a imparti à la requérante un délai de soixante jours pour ouvrir action au fond et dit que l'inscription provisoire serait valable jusqu'à l'expiration d'un délai de dix jours dès l'entrée en force du jugement au fond.
Par jugement du 6 juillet 2004, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a débouté A. AG des fins de son action en inscription définitive de l'hypothèque légale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de la demanderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Après avoir rappelé l'état de la jurisprudence et de la doctrine sur la qualification juridique de la convention ayant pour objet l'installation d'un échafaudage, l'autorité cantonale a retenu que, dans son offre du 23 février 2001 et sa facture finale du 27 juin 2002, la demanderesse avait employé à plusieurs reprises les termes de "mise à disposition" et "location", ce qui constituait à tout le moins un indice en faveur d'un contrat de bail. En outre, il ressort du témoignage de E., qui a assuré l'ordonnance et le suivi des travaux, que l'échafaudage en question se rapportait à la mise en oeuvre d'éléments standard autour du bâtiment; l'intéressée ne s'est pas servie de matériel "sur mesure", même si, d'après le témoignage de F., les échafaudages se sont élevés au rythme du bâtiment, pour finir par envelopper celui-ci; cette circonstance n'a rien de caractéristique, car il est dans la nature d'un échafaudage de s'adapter à l'évolution de la construction. Enfin, les échafaudages ne sont pas devenus partie intégrante de l'immeuble et ne lui ont, dès lors, pas apporté de plus-value durable. Partant, les conditions du droit à l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne sont pas remplies.
La demanderesse critique d'emblée la qualification du contrat conclu avec C. SA. Ce qui est décisif, à son avis, c'est uniquement le "caractère de la prestation", et non les termes que les parties ont utilisés. Or, en l'espèce, l'échafaudage a non seulement été monté, mais encore adapté au fur et à mesure de l'avancement des travaux. Il s'agit là d'un contrat d'entreprise, qui ouvre le droit à l'inscription d'une hypothèque légale.
2.1 Selon la doctrine, le contrat d'échafaudage indépendant - à savoir conclu entre un monteur en échafaudages et un maître de l'ouvrage ou un constructeur - revêt deux formes. Dans le contrat d'échafaudage atypique, le monteur en échafaudages s'engage à transférer à son cocontractant la propriété de l'échafaudage monté avec son propre matériel ou à monter un échafaudage avec le matériel fourni par son cocontractant; ce contrat est un contrat d'entreprise (art. 363 ss CO), autant qu'il a été conclu à titre onéreux. Dans le contrat d'échafaudage typique, le monteur en échafaudages s'engage, contre rémunération, à monter un échafaudage avec son propre matériel, à céder l'usage de l'échafaudage à son cocontractant et à le démonter à la fin des travaux; la mise à disposition de l'installation (contrat de bail) l'emporte ici sur son montage et son démontage, qui ne constituent que des obligations accessoires, relevant, le cas échéant, du contrat d'entreprise (HÜRLIMANN, Bemerkungen zum Gerüstbauvertrag, in DC 1989 p. 73 ss; GAUCH/ CARRON, Le contrat d'entreprise, Zurich 1999, n. 356 ss; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 3871/3872).
Le Tribunal fédéral, de son côté, a qualifié de contrat d'entreprise la convention ayant pour objet l'installation d'un échafaudage tubulaire destiné à la construction d'un pont en béton (ATF 113 II 264 consid. 2a p. 266); cet arrêt ne traite, toutefois, que la distinction entre le contrat de mandat (art. 394 ss CO) et le contrat d'entreprise, sans examiner si les dispositions relatives au bail pourraient s'appliquer. La qualification retenue dans cet arrêt a été critiquée en doctrine (HÜRLIMANN, op. cit., p. 75; GAUCH/CARRON, op. cit., n. 359; BÜHLER, Zürcher Kommentar, 3e éd., n. 153 ad art. 363 CO; JEANPRÊTRE, note in JdT 1998 I p. 20).
2.2 La question de la qualification du contrat peut demeurer indécise en l'espèce, car elle n'apparaît pas déterminante pour définir le cercle des ayants droit à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (cf. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2e éd., Zurich 1982, n. 141; voir également: ATF 105 II 264 consid. 2 p. 266/267; ATF 104 II 348 consid. II/2 p. 352). Comme le montre la jurisprudence, l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC ne suppose pas nécessairement la présence d'un contrat d'entreprise, condition que ne pose d'ailleurs pas le texte légal; aussi a-t-elle admis que les prestations fournies sur la base d'un contrat de livraison d'ouvrage profitent de la garantie légale (ATF 97 II 212; ATF 104 II 348 consid. II/1 p. 351; ATF 125 III 113 consid. 2a p. 115 [béton frais]; ATF 103 II 33 [fers à béton préparés pour une construction spéciale]; ATF 105 II 264 [garage préfabriqué]; ATF 106 II 333 [réservoir d'acier posé sur des socles en béton]). A l'inverse, les architectes et ingénieurs n'y ont pas droit (ATF 65 II 1; ATF 119 II 426), lors même qu'ils auraient agi - en particulier pour l'établissement des plans (cf. à ce sujet: ATF 114 II 53 consid. 2b p. 55/56) - en vertu d'un contrat d'entreprise. D'autres considérations dictent la solution de la présente cause.
3. Le principe à la base de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC est que la plus-value créée par la construction doit garantir les créances des entrepreneurs et artisans dont les prestations sont à l'origine de cette plus-value. Ce privilège est d'autant plus de mise que, à la suite de leur incorporation à l'immeuble, dont ils sont devenus partie intégrante, les matériaux ne peuvent plus être séparés. Les artisans et entrepreneurs, qui sont en principe tenus de s'exécuter d'abord, ne peuvent exercer un droit de rétention sur les matériaux intégrés à l'ouvrage ni stipuler une réserve de propriété (cf. notamment: STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3e éd., Berne 2003, n. 2855 ss; ATF 97 II 212 consid. 1 p. 214/215; ATF 103 II 33 consid. 2a p. 35; ATF 116 II 677 consid. 4a p. 682). En revanche, celui qui fournit des choses fongibles qu'il a fabriquées lui-même ne profite pas de l'hypothèque légale; il peut se prémunir contre l'insolvabilité de son partenaire contractuel en refusant de livrer et conserve la possibilité de disposer autrement de la marchandise (ATF 103 II 33 consid. 2a p. 35; ATF 97 II 212 consid. 1 p. 215).
Le Tribunal fédéral a cependant apporté deux exceptions à ces règles issues des droits réels. D'une part, il ne faut pas s'en tenir strictement à la forme juridique qu'ont revêtue les relations entre les parties, mais appréhender ces rapports dans leur ensemble; lorsque les prestations découlent d'un "seul travail spécifique", l'artisan ou l'entrepreneur est en droit de faire inscrire l'hypothèque légale pour le montant total de sa facture (ATF 106 II 123 consid. 5b p. 128; ATF 104 II 348 consid. II/2 p. 352). D'autre part, peut prétendre à l'hypothèque légale, l'artisan ou l'entrepreneur ayant fourni des choses fabriquées spécialement pour l'immeuble et qui sont ainsi difficilement utilisables, voire inutilisables, ailleurs (ATF 103 II 33
consid. 2a p. 35; ATF 97 II 212 consid. 1 p. 215 et les références citées). L'origine de cette pratique est l'arrêt Bétonfrais Lausanne SA contre Inverni, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que celui qui fabrique et livre du béton frais a droit à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (ATF 97 II 212; sur l'ensemble du sujet, voir notamment: MATILE, L'hypothèque légale pour la fabrication et la fourniture de béton frais, in DC 1985 p. 74 ss, ainsi que les critiques de GASSER/MÄUSLI/WEBER, Bauhandwerkerpfandrecht, in Beraten und Prozessieren in Bausachen, Bâle/Genève/Munich 1998, p. 540/ 541 ch. 13.13); à l'appui de cette solution, il a exposé que le béton frais n'est pas une chose fongible, préparée à l'avance et prélevée sur un stock, mais qu'il est au contraire fabriqué selon des données précises, et devient rapidement inutilisable, car il se durcit deux heures après sa fabrication (ATF 97 II 212 consid. 1 p. 215).
4.
4.1 Le point de savoir si le monteur en échafaudages peut prétendre à une hypothèque légale fondée sur l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC fait l'objet de controverses dans la doctrine, au demeurant rare (pro: SCHUMACHER, op. cit., n. 260; TRAUFFER, Bauhandwerkerpfandrecht: Die Rechtslage, in St. Galler Baurechtstagung 2004, p. 211; contra: SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. II, Bâle/Francfort 1990, p. 239 ch. 42). La jurisprudence cantonale y est, en principe, opposée (VD, Chambre des recours, in RNRF 37/1956 p. 222 ss; ZH, Tribunal supérieur, in ZR 29/1930 p. 302 ss [gage inscrit parce que le montage de l'échafaudage avait été considéré comme une partie des travaux de peinture]; SO, Tribunal supérieur, in Solothurnische Gerichtspraxis [SOG] 1998 n° 6 = BR 1999 p. 161 n° 293, commenté par SCHUMACHER [dans la mesure où le montage de l'échafaudage n'est pas inclus dans une prestation spécifique globale de l'entrepreneur]). Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de trancher la question (cf. Archives 48 p. 199 ss, qui portait sur les seules incidences fiscales du contrat liant l'entreprise de construction d'échafaudages à ses clients).
4.2 Le montage d'échafaudages a ceci de commun avec les travaux de construction mentionnés ci-dessus (consid. 2.2 et 3) qu'il contribue à créer une plus-value pour l'immeuble. D'autres techniques seraient, certes, envisageables, mais l'échafaudage représente dans la plupart des cas le moyen le plus simple, rationnel et économique. Sous cet angle, il pourrait sembler injuste de traiter le monteur en échafaudages différemment d'un entrepreneur ou d'un artisan ordinaire. Mais il existe d'autres prestations qui, en dépit de leur caractère nécessaire à l'édification de la construction, ne jouissent d'aucune garantie hypothécaire: tel est le cas pour les prestations intellectuelles, notamment celles des architectes et ingénieurs (ATF 65 II 1; ATF 119 II 426 et les citations); il en est également ainsi pour les livraisons de choses fongibles, comme les briques, tuiles, peintures, portes et fenêtres préfabriquées, installations sanitaires, etc., à tout le moins lorsqu'elles n'ont pas été incorporées à la construction par le fournisseur (SCHUMACHER, op. cit., n. 162 ss). Or, des arguments d'équité pourraient pareillement plaider ici en faveur de l'octroi d'une hypothèque légale; le Tribunal fédéral ne les a cependant jamais suivis.
Au regard de la réglementation des droits réels, le droit du monteur en échafaudages à l'hypothèque légale n'apparaît pas justifié, du moins lorsqu'il s'agit, comme dans le cas présent, d'un échafaudage qui n'a pas été fabriqué en vue d'une construction déterminée et qui peut, dès lors, être remployé sur un autre chantier. L'échafaudage constitue une chose mobilière, indépendamment de son ancrage à la construction; il est démonté à la fin des travaux et ne devient pas partie intégrante de l'immeuble (sur cette notion: ATF 106 II 333 consid. 2 ss p. 335 ss et les références citées). Contrairement aux équipements, l'échafaudage n'est pas affecté par le principe de l'accession et, à la différence de l'activité classique des artisans et entrepreneurs, celle du monteur en échafaudages ne s'accomplit pas directement sur la construction, mais sur l'échafaudage. Il découle de ce qui précède que l'échafaudage ne constitue pas une partie - spécialement une partie intégrante - de la construction elle-même, mais une installation de chantier. Or, de telles installations ne profitent pas de la garantie hypothécaire, même si elles sont fixées au sol ou ont été érigées pour une longue période, comme c'est le cas à l'occasion de la construction de ponts, d'autoroutes, de téléphériques, de tunnels, etc. (cf. SCHUMACHER, op. cit., n. 255; LIVER, in RJB 104/1968 p. 28/29 et RJB 117/ 1981 p. 116/117).
Une approche économique aboutit au même résultat. Dès lors que l'échafaudage n'est pas incorporé (physiquement) à la construction et qu'il est soustrait d'emblée au principe de l'accession, le monteur en échafaudages peut reprendre son installation en cas d'insolvabilité de son cocontractant et l'utiliser ailleurs; c'est, au reste, la vocation de ce type d'installation une fois les travaux terminés. Ce matériel n'est donc pas perdu et peut être réutilisé sur d'autres chantiers, du moins quand il n'a pas été conçu "sur mesure". De ce point de vue, la situation du monteur en échafaudages est ainsi comparable à celle du fournisseur de choses fongibles, auquel la jurisprudence a constamment refusé le bénéfice de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs.
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Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB; Bauhandwerkerpfandrecht. Der Monteur des Baugerüsts kommt nicht in den Genuss des Bauhandwerkerpfandrechts, unabhängig von der Qualifikation des Vertrages, der ihn mit dem Bauherrn oder dem Unternehmer bindet, zumindest wenn das Gerüst nicht für einen bestimmten Bau hergestellt worden ist (E. 2-4).
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B. SA, en qualité de maître de l'ouvrage, a conclu un contrat d'entreprise générale avec C. SA, en qualité d'entrepreneur général, pour la construction d'une usine. A la suite d'une offre formulée le 23 février 2001, C. SA a confié, le 18 avril suivant, à A. AG la réalisation des travaux d'échafaudages d'après l'avancement du chantier. Au cours de l'exécution, A. AG a sollicité de C. SA le versement de divers acomptes; ceux-ci ont été honorés, à l'exception du dernier (10'000 fr.), demandé le 19 décembre 2001. Le 27 juin 2002, A. AG a adressé à C. SA sa facture finale, d'un montant total de 58'559 fr. 55, dont le solde s'élevait à 36'365 fr. 70, TVA incluse. Le 29 août 2002, un sursis concordataire a été octroyé à C. SA; A. AG a produit sa créance le 11 septembre 2002. Ultérieurement, la débitrice est tombée en faillite.
Donnant suite à la requête de A. AG, le Président du Tribunal civil du district du Locle a ordonné le 10 septembre 2002 l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'artisans et d'entrepreneurs à hauteur de 36'365 fr. 70, plus intérêts à 5 % dès le 9 septembre 2002, sur la parcelle de B. SA; il a imparti à la requérante un délai de soixante jours pour ouvrir action au fond et dit que l'inscription provisoire serait valable jusqu'à l'expiration d'un délai de dix jours dès l'entrée en force du jugement au fond.
Par jugement du 6 juillet 2004, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a débouté A. AG des fins de son action en inscription définitive de l'hypothèque légale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de la demanderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Après avoir rappelé l'état de la jurisprudence et de la doctrine sur la qualification juridique de la convention ayant pour objet l'installation d'un échafaudage, l'autorité cantonale a retenu que, dans son offre du 23 février 2001 et sa facture finale du 27 juin 2002, la demanderesse avait employé à plusieurs reprises les termes de "mise à disposition" et "location", ce qui constituait à tout le moins un indice en faveur d'un contrat de bail. En outre, il ressort du témoignage de E., qui a assuré l'ordonnance et le suivi des travaux, que l'échafaudage en question se rapportait à la mise en oeuvre d'éléments standard autour du bâtiment; l'intéressée ne s'est pas servie de matériel "sur mesure", même si, d'après le témoignage de F., les échafaudages se sont élevés au rythme du bâtiment, pour finir par envelopper celui-ci; cette circonstance n'a rien de caractéristique, car il est dans la nature d'un échafaudage de s'adapter à l'évolution de la construction. Enfin, les échafaudages ne sont pas devenus partie intégrante de l'immeuble et ne lui ont, dès lors, pas apporté de plus-value durable. Partant, les conditions du droit à l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne sont pas remplies.
La demanderesse critique d'emblée la qualification du contrat conclu avec C. SA. Ce qui est décisif, à son avis, c'est uniquement le "caractère de la prestation", et non les termes que les parties ont utilisés. Or, en l'espèce, l'échafaudage a non seulement été monté, mais encore adapté au fur et à mesure de l'avancement des travaux. Il s'agit là d'un contrat d'entreprise, qui ouvre le droit à l'inscription d'une hypothèque légale.
2.1 Selon la doctrine, le contrat d'échafaudage indépendant - à savoir conclu entre un monteur en échafaudages et un maître de l'ouvrage ou un constructeur - revêt deux formes. Dans le contrat d'échafaudage atypique, le monteur en échafaudages s'engage à transférer à son cocontractant la propriété de l'échafaudage monté avec son propre matériel ou à monter un échafaudage avec le matériel fourni par son cocontractant; ce contrat est un contrat d'entreprise (art. 363 ss CO), autant qu'il a été conclu à titre onéreux. Dans le contrat d'échafaudage typique, le monteur en échafaudages s'engage, contre rémunération, à monter un échafaudage avec son propre matériel, à céder l'usage de l'échafaudage à son cocontractant et à le démonter à la fin des travaux; la mise à disposition de l'installation (contrat de bail) l'emporte ici sur son montage et son démontage, qui ne constituent que des obligations accessoires, relevant, le cas échéant, du contrat d'entreprise (HÜRLIMANN, Bemerkungen zum Gerüstbauvertrag, in DC 1989 p. 73 ss; GAUCH/ CARRON, Le contrat d'entreprise, Zurich 1999, n. 356 ss; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 3871/3872).
Le Tribunal fédéral, de son côté, a qualifié de contrat d'entreprise la convention ayant pour objet l'installation d'un échafaudage tubulaire destiné à la construction d'un pont en béton (ATF 113 II 264 consid. 2a p. 266); cet arrêt ne traite, toutefois, que la distinction entre le contrat de mandat (art. 394 ss CO) et le contrat d'entreprise, sans examiner si les dispositions relatives au bail pourraient s'appliquer. La qualification retenue dans cet arrêt a été critiquée en doctrine (HÜRLIMANN, op. cit., p. 75; GAUCH/CARRON, op. cit., n. 359; BÜHLER, Zürcher Kommentar, 3e éd., n. 153 ad art. 363 CO; JEANPRÊTRE, note in JdT 1998 I p. 20).
2.2 La question de la qualification du contrat peut demeurer indécise en l'espèce, car elle n'apparaît pas déterminante pour définir le cercle des ayants droit à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (cf. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2e éd., Zurich 1982, n. 141; voir également: ATF 105 II 264 consid. 2 p. 266/267; ATF 104 II 348 consid. II/2 p. 352). Comme le montre la jurisprudence, l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC ne suppose pas nécessairement la présence d'un contrat d'entreprise, condition que ne pose d'ailleurs pas le texte légal; aussi a-t-elle admis que les prestations fournies sur la base d'un contrat de livraison d'ouvrage profitent de la garantie légale (ATF 97 II 212; ATF 104 II 348 consid. II/1 p. 351; ATF 125 III 113 consid. 2a p. 115 [béton frais]; ATF 103 II 33 [fers à béton préparés pour une construction spéciale]; ATF 105 II 264 [garage préfabriqué]; ATF 106 II 333 [réservoir d'acier posé sur des socles en béton]). A l'inverse, les architectes et ingénieurs n'y ont pas droit (ATF 65 II 1; ATF 119 II 426), lors même qu'ils auraient agi - en particulier pour l'établissement des plans (cf. à ce sujet: ATF 114 II 53 consid. 2b p. 55/56) - en vertu d'un contrat d'entreprise. D'autres considérations dictent la solution de la présente cause.
3. Le principe à la base de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC est que la plus-value créée par la construction doit garantir les créances des entrepreneurs et artisans dont les prestations sont à l'origine de cette plus-value. Ce privilège est d'autant plus de mise que, à la suite de leur incorporation à l'immeuble, dont ils sont devenus partie intégrante, les matériaux ne peuvent plus être séparés. Les artisans et entrepreneurs, qui sont en principe tenus de s'exécuter d'abord, ne peuvent exercer un droit de rétention sur les matériaux intégrés à l'ouvrage ni stipuler une réserve de propriété (cf. notamment: STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3e éd., Berne 2003, n. 2855 ss; ATF 97 II 212 consid. 1 p. 214/215; ATF 103 II 33 consid. 2a p. 35; ATF 116 II 677 consid. 4a p. 682). En revanche, celui qui fournit des choses fongibles qu'il a fabriquées lui-même ne profite pas de l'hypothèque légale; il peut se prémunir contre l'insolvabilité de son partenaire contractuel en refusant de livrer et conserve la possibilité de disposer autrement de la marchandise (ATF 103 II 33 consid. 2a p. 35; ATF 97 II 212 consid. 1 p. 215).
Le Tribunal fédéral a cependant apporté deux exceptions à ces règles issues des droits réels. D'une part, il ne faut pas s'en tenir strictement à la forme juridique qu'ont revêtue les relations entre les parties, mais appréhender ces rapports dans leur ensemble; lorsque les prestations découlent d'un "seul travail spécifique", l'artisan ou l'entrepreneur est en droit de faire inscrire l'hypothèque légale pour le montant total de sa facture (ATF 106 II 123 consid. 5b p. 128; ATF 104 II 348 consid. II/2 p. 352). D'autre part, peut prétendre à l'hypothèque légale, l'artisan ou l'entrepreneur ayant fourni des choses fabriquées spécialement pour l'immeuble et qui sont ainsi difficilement utilisables, voire inutilisables, ailleurs (ATF 103 II 33
consid. 2a p. 35; ATF 97 II 212 consid. 1 p. 215 et les références citées). L'origine de cette pratique est l'arrêt Bétonfrais Lausanne SA contre Inverni, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que celui qui fabrique et livre du béton frais a droit à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (ATF 97 II 212; sur l'ensemble du sujet, voir notamment: MATILE, L'hypothèque légale pour la fabrication et la fourniture de béton frais, in DC 1985 p. 74 ss, ainsi que les critiques de GASSER/MÄUSLI/WEBER, Bauhandwerkerpfandrecht, in Beraten und Prozessieren in Bausachen, Bâle/Genève/Munich 1998, p. 540/ 541 ch. 13.13); à l'appui de cette solution, il a exposé que le béton frais n'est pas une chose fongible, préparée à l'avance et prélevée sur un stock, mais qu'il est au contraire fabriqué selon des données précises, et devient rapidement inutilisable, car il se durcit deux heures après sa fabrication (ATF 97 II 212 consid. 1 p. 215).
4.
4.1 Le point de savoir si le monteur en échafaudages peut prétendre à une hypothèque légale fondée sur l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC fait l'objet de controverses dans la doctrine, au demeurant rare (pro: SCHUMACHER, op. cit., n. 260; TRAUFFER, Bauhandwerkerpfandrecht: Die Rechtslage, in St. Galler Baurechtstagung 2004, p. 211; contra: SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. II, Bâle/Francfort 1990, p. 239 ch. 42). La jurisprudence cantonale y est, en principe, opposée (VD, Chambre des recours, in RNRF 37/1956 p. 222 ss; ZH, Tribunal supérieur, in ZR 29/1930 p. 302 ss [gage inscrit parce que le montage de l'échafaudage avait été considéré comme une partie des travaux de peinture]; SO, Tribunal supérieur, in Solothurnische Gerichtspraxis [SOG] 1998 n° 6 = BR 1999 p. 161 n° 293, commenté par SCHUMACHER [dans la mesure où le montage de l'échafaudage n'est pas inclus dans une prestation spécifique globale de l'entrepreneur]). Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de trancher la question (cf. Archives 48 p. 199 ss, qui portait sur les seules incidences fiscales du contrat liant l'entreprise de construction d'échafaudages à ses clients).
4.2 Le montage d'échafaudages a ceci de commun avec les travaux de construction mentionnés ci-dessus (consid. 2.2 et 3) qu'il contribue à créer une plus-value pour l'immeuble. D'autres techniques seraient, certes, envisageables, mais l'échafaudage représente dans la plupart des cas le moyen le plus simple, rationnel et économique. Sous cet angle, il pourrait sembler injuste de traiter le monteur en échafaudages différemment d'un entrepreneur ou d'un artisan ordinaire. Mais il existe d'autres prestations qui, en dépit de leur caractère nécessaire à l'édification de la construction, ne jouissent d'aucune garantie hypothécaire: tel est le cas pour les prestations intellectuelles, notamment celles des architectes et ingénieurs (ATF 65 II 1; ATF 119 II 426 et les citations); il en est également ainsi pour les livraisons de choses fongibles, comme les briques, tuiles, peintures, portes et fenêtres préfabriquées, installations sanitaires, etc., à tout le moins lorsqu'elles n'ont pas été incorporées à la construction par le fournisseur (SCHUMACHER, op. cit., n. 162 ss). Or, des arguments d'équité pourraient pareillement plaider ici en faveur de l'octroi d'une hypothèque légale; le Tribunal fédéral ne les a cependant jamais suivis.
Au regard de la réglementation des droits réels, le droit du monteur en échafaudages à l'hypothèque légale n'apparaît pas justifié, du moins lorsqu'il s'agit, comme dans le cas présent, d'un échafaudage qui n'a pas été fabriqué en vue d'une construction déterminée et qui peut, dès lors, être remployé sur un autre chantier. L'échafaudage constitue une chose mobilière, indépendamment de son ancrage à la construction; il est démonté à la fin des travaux et ne devient pas partie intégrante de l'immeuble (sur cette notion: ATF 106 II 333 consid. 2 ss p. 335 ss et les références citées). Contrairement aux équipements, l'échafaudage n'est pas affecté par le principe de l'accession et, à la différence de l'activité classique des artisans et entrepreneurs, celle du monteur en échafaudages ne s'accomplit pas directement sur la construction, mais sur l'échafaudage. Il découle de ce qui précède que l'échafaudage ne constitue pas une partie - spécialement une partie intégrante - de la construction elle-même, mais une installation de chantier. Or, de telles installations ne profitent pas de la garantie hypothécaire, même si elles sont fixées au sol ou ont été érigées pour une longue période, comme c'est le cas à l'occasion de la construction de ponts, d'autoroutes, de téléphériques, de tunnels, etc. (cf. SCHUMACHER, op. cit., n. 255; LIVER, in RJB 104/1968 p. 28/29 et RJB 117/ 1981 p. 116/117).
Une approche économique aboutit au même résultat. Dès lors que l'échafaudage n'est pas incorporé (physiquement) à la construction et qu'il est soustrait d'emblée au principe de l'accession, le monteur en échafaudages peut reprendre son installation en cas d'insolvabilité de son cocontractant et l'utiliser ailleurs; c'est, au reste, la vocation de ce type d'installation une fois les travaux terminés. Ce matériel n'est donc pas perdu et peut être réutilisé sur d'autres chantiers, du moins quand il n'a pas été conçu "sur mesure". De ce point de vue, la situation du monteur en échafaudages est ainsi comparable à celle du fournisseur de choses fongibles, auquel la jurisprudence a constamment refusé le bénéfice de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs.
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Art. 837 al. 1 ch. 3 CC; hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Indépendamment de la qualification du contrat qui le lie au maître de l'ouvrage ou à l'entrepreneur, le monteur en échafaudages ne bénéficie pas du droit à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, du moins lorsque l'échafaudage n'a pas été conçu pour une construction déterminée (consid. 2-4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 300
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Sachverhalt ab Seite 300
B. SA, en qualité de maître de l'ouvrage, a conclu un contrat d'entreprise générale avec C. SA, en qualité d'entrepreneur général, pour la construction d'une usine. A la suite d'une offre formulée le 23 février 2001, C. SA a confié, le 18 avril suivant, à A. AG la réalisation des travaux d'échafaudages d'après l'avancement du chantier. Au cours de l'exécution, A. AG a sollicité de C. SA le versement de divers acomptes; ceux-ci ont été honorés, à l'exception du dernier (10'000 fr.), demandé le 19 décembre 2001. Le 27 juin 2002, A. AG a adressé à C. SA sa facture finale, d'un montant total de 58'559 fr. 55, dont le solde s'élevait à 36'365 fr. 70, TVA incluse. Le 29 août 2002, un sursis concordataire a été octroyé à C. SA; A. AG a produit sa créance le 11 septembre 2002. Ultérieurement, la débitrice est tombée en faillite.
Donnant suite à la requête de A. AG, le Président du Tribunal civil du district du Locle a ordonné le 10 septembre 2002 l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'artisans et d'entrepreneurs à hauteur de 36'365 fr. 70, plus intérêts à 5 % dès le 9 septembre 2002, sur la parcelle de B. SA; il a imparti à la requérante un délai de soixante jours pour ouvrir action au fond et dit que l'inscription provisoire serait valable jusqu'à l'expiration d'un délai de dix jours dès l'entrée en force du jugement au fond.
Par jugement du 6 juillet 2004, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a débouté A. AG des fins de son action en inscription définitive de l'hypothèque légale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de la demanderesse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Après avoir rappelé l'état de la jurisprudence et de la doctrine sur la qualification juridique de la convention ayant pour objet l'installation d'un échafaudage, l'autorité cantonale a retenu que, dans son offre du 23 février 2001 et sa facture finale du 27 juin 2002, la demanderesse avait employé à plusieurs reprises les termes de "mise à disposition" et "location", ce qui constituait à tout le moins un indice en faveur d'un contrat de bail. En outre, il ressort du témoignage de E., qui a assuré l'ordonnance et le suivi des travaux, que l'échafaudage en question se rapportait à la mise en oeuvre d'éléments standard autour du bâtiment; l'intéressée ne s'est pas servie de matériel "sur mesure", même si, d'après le témoignage de F., les échafaudages se sont élevés au rythme du bâtiment, pour finir par envelopper celui-ci; cette circonstance n'a rien de caractéristique, car il est dans la nature d'un échafaudage de s'adapter à l'évolution de la construction. Enfin, les échafaudages ne sont pas devenus partie intégrante de l'immeuble et ne lui ont, dès lors, pas apporté de plus-value durable. Partant, les conditions du droit à l'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne sont pas remplies.
La demanderesse critique d'emblée la qualification du contrat conclu avec C. SA. Ce qui est décisif, à son avis, c'est uniquement le "caractère de la prestation", et non les termes que les parties ont utilisés. Or, en l'espèce, l'échafaudage a non seulement été monté, mais encore adapté au fur et à mesure de l'avancement des travaux. Il s'agit là d'un contrat d'entreprise, qui ouvre le droit à l'inscription d'une hypothèque légale.
2.1 Selon la doctrine, le contrat d'échafaudage indépendant - à savoir conclu entre un monteur en échafaudages et un maître de l'ouvrage ou un constructeur - revêt deux formes. Dans le contrat d'échafaudage atypique, le monteur en échafaudages s'engage à transférer à son cocontractant la propriété de l'échafaudage monté avec son propre matériel ou à monter un échafaudage avec le matériel fourni par son cocontractant; ce contrat est un contrat d'entreprise (art. 363 ss CO), autant qu'il a été conclu à titre onéreux. Dans le contrat d'échafaudage typique, le monteur en échafaudages s'engage, contre rémunération, à monter un échafaudage avec son propre matériel, à céder l'usage de l'échafaudage à son cocontractant et à le démonter à la fin des travaux; la mise à disposition de l'installation (contrat de bail) l'emporte ici sur son montage et son démontage, qui ne constituent que des obligations accessoires, relevant, le cas échéant, du contrat d'entreprise (HÜRLIMANN, Bemerkungen zum Gerüstbauvertrag, in DC 1989 p. 73 ss; GAUCH/ CARRON, Le contrat d'entreprise, Zurich 1999, n. 356 ss; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 3871/3872).
Le Tribunal fédéral, de son côté, a qualifié de contrat d'entreprise la convention ayant pour objet l'installation d'un échafaudage tubulaire destiné à la construction d'un pont en béton (ATF 113 II 264 consid. 2a p. 266); cet arrêt ne traite, toutefois, que la distinction entre le contrat de mandat (art. 394 ss CO) et le contrat d'entreprise, sans examiner si les dispositions relatives au bail pourraient s'appliquer. La qualification retenue dans cet arrêt a été critiquée en doctrine (HÜRLIMANN, op. cit., p. 75; GAUCH/CARRON, op. cit., n. 359; BÜHLER, Zürcher Kommentar, 3e éd., n. 153 ad art. 363 CO; JEANPRÊTRE, note in JdT 1998 I p. 20).
2.2 La question de la qualification du contrat peut demeurer indécise en l'espèce, car elle n'apparaît pas déterminante pour définir le cercle des ayants droit à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (cf. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2e éd., Zurich 1982, n. 141; voir également: ATF 105 II 264 consid. 2 p. 266/267; ATF 104 II 348 consid. II/2 p. 352). Comme le montre la jurisprudence, l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC ne suppose pas nécessairement la présence d'un contrat d'entreprise, condition que ne pose d'ailleurs pas le texte légal; aussi a-t-elle admis que les prestations fournies sur la base d'un contrat de livraison d'ouvrage profitent de la garantie légale (ATF 97 II 212; ATF 104 II 348 consid. II/1 p. 351; ATF 125 III 113 consid. 2a p. 115 [béton frais]; ATF 103 II 33 [fers à béton préparés pour une construction spéciale]; ATF 105 II 264 [garage préfabriqué]; ATF 106 II 333 [réservoir d'acier posé sur des socles en béton]). A l'inverse, les architectes et ingénieurs n'y ont pas droit (ATF 65 II 1; ATF 119 II 426), lors même qu'ils auraient agi - en particulier pour l'établissement des plans (cf. à ce sujet: ATF 114 II 53 consid. 2b p. 55/56) - en vertu d'un contrat d'entreprise. D'autres considérations dictent la solution de la présente cause.
3. Le principe à la base de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC est que la plus-value créée par la construction doit garantir les créances des entrepreneurs et artisans dont les prestations sont à l'origine de cette plus-value. Ce privilège est d'autant plus de mise que, à la suite de leur incorporation à l'immeuble, dont ils sont devenus partie intégrante, les matériaux ne peuvent plus être séparés. Les artisans et entrepreneurs, qui sont en principe tenus de s'exécuter d'abord, ne peuvent exercer un droit de rétention sur les matériaux intégrés à l'ouvrage ni stipuler une réserve de propriété (cf. notamment: STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3e éd., Berne 2003, n. 2855 ss; ATF 97 II 212 consid. 1 p. 214/215; ATF 103 II 33 consid. 2a p. 35; ATF 116 II 677 consid. 4a p. 682). En revanche, celui qui fournit des choses fongibles qu'il a fabriquées lui-même ne profite pas de l'hypothèque légale; il peut se prémunir contre l'insolvabilité de son partenaire contractuel en refusant de livrer et conserve la possibilité de disposer autrement de la marchandise (ATF 103 II 33 consid. 2a p. 35; ATF 97 II 212 consid. 1 p. 215).
Le Tribunal fédéral a cependant apporté deux exceptions à ces règles issues des droits réels. D'une part, il ne faut pas s'en tenir strictement à la forme juridique qu'ont revêtue les relations entre les parties, mais appréhender ces rapports dans leur ensemble; lorsque les prestations découlent d'un "seul travail spécifique", l'artisan ou l'entrepreneur est en droit de faire inscrire l'hypothèque légale pour le montant total de sa facture (ATF 106 II 123 consid. 5b p. 128; ATF 104 II 348 consid. II/2 p. 352). D'autre part, peut prétendre à l'hypothèque légale, l'artisan ou l'entrepreneur ayant fourni des choses fabriquées spécialement pour l'immeuble et qui sont ainsi difficilement utilisables, voire inutilisables, ailleurs (ATF 103 II 33
consid. 2a p. 35; ATF 97 II 212 consid. 1 p. 215 et les références citées). L'origine de cette pratique est l'arrêt Bétonfrais Lausanne SA contre Inverni, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que celui qui fabrique et livre du béton frais a droit à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (ATF 97 II 212; sur l'ensemble du sujet, voir notamment: MATILE, L'hypothèque légale pour la fabrication et la fourniture de béton frais, in DC 1985 p. 74 ss, ainsi que les critiques de GASSER/MÄUSLI/WEBER, Bauhandwerkerpfandrecht, in Beraten und Prozessieren in Bausachen, Bâle/Genève/Munich 1998, p. 540/ 541 ch. 13.13); à l'appui de cette solution, il a exposé que le béton frais n'est pas une chose fongible, préparée à l'avance et prélevée sur un stock, mais qu'il est au contraire fabriqué selon des données précises, et devient rapidement inutilisable, car il se durcit deux heures après sa fabrication (ATF 97 II 212 consid. 1 p. 215).
4.
4.1 Le point de savoir si le monteur en échafaudages peut prétendre à une hypothèque légale fondée sur l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC fait l'objet de controverses dans la doctrine, au demeurant rare (pro: SCHUMACHER, op. cit., n. 260; TRAUFFER, Bauhandwerkerpfandrecht: Die Rechtslage, in St. Galler Baurechtstagung 2004, p. 211; contra: SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. II, Bâle/Francfort 1990, p. 239 ch. 42). La jurisprudence cantonale y est, en principe, opposée (VD, Chambre des recours, in RNRF 37/1956 p. 222 ss; ZH, Tribunal supérieur, in ZR 29/1930 p. 302 ss [gage inscrit parce que le montage de l'échafaudage avait été considéré comme une partie des travaux de peinture]; SO, Tribunal supérieur, in Solothurnische Gerichtspraxis [SOG] 1998 n° 6 = BR 1999 p. 161 n° 293, commenté par SCHUMACHER [dans la mesure où le montage de l'échafaudage n'est pas inclus dans une prestation spécifique globale de l'entrepreneur]). Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de trancher la question (cf. Archives 48 p. 199 ss, qui portait sur les seules incidences fiscales du contrat liant l'entreprise de construction d'échafaudages à ses clients).
4.2 Le montage d'échafaudages a ceci de commun avec les travaux de construction mentionnés ci-dessus (consid. 2.2 et 3) qu'il contribue à créer une plus-value pour l'immeuble. D'autres techniques seraient, certes, envisageables, mais l'échafaudage représente dans la plupart des cas le moyen le plus simple, rationnel et économique. Sous cet angle, il pourrait sembler injuste de traiter le monteur en échafaudages différemment d'un entrepreneur ou d'un artisan ordinaire. Mais il existe d'autres prestations qui, en dépit de leur caractère nécessaire à l'édification de la construction, ne jouissent d'aucune garantie hypothécaire: tel est le cas pour les prestations intellectuelles, notamment celles des architectes et ingénieurs (ATF 65 II 1; ATF 119 II 426 et les citations); il en est également ainsi pour les livraisons de choses fongibles, comme les briques, tuiles, peintures, portes et fenêtres préfabriquées, installations sanitaires, etc., à tout le moins lorsqu'elles n'ont pas été incorporées à la construction par le fournisseur (SCHUMACHER, op. cit., n. 162 ss). Or, des arguments d'équité pourraient pareillement plaider ici en faveur de l'octroi d'une hypothèque légale; le Tribunal fédéral ne les a cependant jamais suivis.
Au regard de la réglementation des droits réels, le droit du monteur en échafaudages à l'hypothèque légale n'apparaît pas justifié, du moins lorsqu'il s'agit, comme dans le cas présent, d'un échafaudage qui n'a pas été fabriqué en vue d'une construction déterminée et qui peut, dès lors, être remployé sur un autre chantier. L'échafaudage constitue une chose mobilière, indépendamment de son ancrage à la construction; il est démonté à la fin des travaux et ne devient pas partie intégrante de l'immeuble (sur cette notion: ATF 106 II 333 consid. 2 ss p. 335 ss et les références citées). Contrairement aux équipements, l'échafaudage n'est pas affecté par le principe de l'accession et, à la différence de l'activité classique des artisans et entrepreneurs, celle du monteur en échafaudages ne s'accomplit pas directement sur la construction, mais sur l'échafaudage. Il découle de ce qui précède que l'échafaudage ne constitue pas une partie - spécialement une partie intégrante - de la construction elle-même, mais une installation de chantier. Or, de telles installations ne profitent pas de la garantie hypothécaire, même si elles sont fixées au sol ou ont été érigées pour une longue période, comme c'est le cas à l'occasion de la construction de ponts, d'autoroutes, de téléphériques, de tunnels, etc. (cf. SCHUMACHER, op. cit., n. 255; LIVER, in RJB 104/1968 p. 28/29 et RJB 117/ 1981 p. 116/117).
Une approche économique aboutit au même résultat. Dès lors que l'échafaudage n'est pas incorporé (physiquement) à la construction et qu'il est soustrait d'emblée au principe de l'accession, le monteur en échafaudages peut reprendre son installation en cas d'insolvabilité de son cocontractant et l'utiliser ailleurs; c'est, au reste, la vocation de ce type d'installation une fois les travaux terminés. Ce matériel n'est donc pas perdu et peut être réutilisé sur d'autres chantiers, du moins quand il n'a pas été conçu "sur mesure". De ce point de vue, la situation du monteur en échafaudages est ainsi comparable à celle du fournisseur de choses fongibles, auquel la jurisprudence a constamment refusé le bénéfice de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs.
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Art. 837 cpv. 1 n. 3 CC; ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori. Indipendentemente dalla qualifica del contratto che lo lega al committente o all'appaltatore, il montatore delle impalcature non beneficia dell'ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori, perlomeno quando l'impalcatura non è stata concepita per una costruzione determinata (consid. 2-4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 307
Nachdem die Biber Holding AG anfangs der 90er-Jahre während mehreren Jahren grössere Verluste ausweisen musste, wurde 1994 eine Sanierung durchgeführt. Die Schwerpunkte des Sanierungskonzeptes waren im Prospekt "Angebot zur Umwandlung der ausstehenden Obligationen in Aktien und neue Wandelobligationen" vom 7. April 1994 und im Prospekt "Kapitalrestrukturierung und Bezugsangebot" vom 21. Juni 1994 zusammengefasst. Da die Ziele der Sanierung 1994 nicht erreicht werden konnten, einigte sich der Verwaltungsrat im Januar 1996 mit den Hauptgläubiger-Banken darauf, der Generalversammlung der Biber Holding AG vom April 1996 eine Aktienkapitalerhöhung um Fr. 150 Mio. zu beantragen. Diese Aktienkapitalerhöhung sollte mittels Verrechnung mit Forderungen der Banken gegenüber der Biber Holding AG liberiert werden. Am 7. Februar 1996 zogen die Banken ihre Zusage zur Aktienkapitalerhöhung zurück. Ende 1996 kündigten die Hauptgläubiger-Banken an, ihre Kredite über den 30. Juni 1997 hinaus nicht weiter zu verlängern. Am 21. Januar 1997 musste der Konkurs über die Biber Holding AG eröffnet werden. Im Konkurs gelang es dem ausseramtlichen Konkursverwalter, einen "Gesamtvergleich" abzuschliessen. In Ziff. 4 dieses Vergleichs wurden "Verantwortlichkeits- und sonstige Schadenersatzansprüche" gegenüber acht Verwaltungsräten geltend gemacht und realisiert. Mit diesem Gesamtvergleich konnte eine vollständige Deckung der Forderung der Gläubiger erzielt werden. Zudem waren die beteiligten Grossbanken bereit, einen Betrag in Millionenhöhe auszuschütten, von welchem auch die Aktionäre profitieren konnten.
Im Zeitraum zwischen dem 25. November 1994 und dem 28. November 1995 erwarb A. (Kläger) an verschiedenen Daten insgesamt 3'500 Namenaktien der Biber Holding AG zum Preis von insgesamt Fr. 89'461.10. Im Einzelnen wurden die Aktien am 25. November 1994 (200 Aktien), am 23. Juni 1995 (300 Aktien), am 13. Oktober 1995 (1'000 Aktien), am 27. November 1995 (1'000 Aktien) und am 28. November 1995 (1'000 Aktien) gekauft. Nachdem der Kläger aufgrund des Konkurses der Biber Holding AG zu Verlust gekommen war, machte er beim Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt Verantwortlichkeitsansprüche gegen drei Mitglieder des Verwaltungsrates (Beklagte) geltend und beantragte, diese seien solidarisch zu verpflichten, ihm den für den damaligen Aktienkauf aufgewendeten Betrag von insgesamt Fr. 89'461.10 zuzüglich 5 % Zins seit 28. November 1995 zu ersetzen. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 7. März 2000 wurde das Verfahren vorerst auf die Frage der Aktivlegitimation beschränkt. Mit Urteil vom 30. November 2000 wies das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation des Klägers ab. Am 15. Dezember 2000 appellierte der Kläger gegen dieses Urteil. Mit Urteil vom 13./26. Januar 2004 wies auch das Obergericht des Kantons Solothurn die Verantwortlichkeitsklage ab.
Das Bundesgericht weist eine dagegen erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den gestützt auf die aktienrechtliche Prospekthaftung geltend gemachten Anspruch zu Recht abgewiesen hat.
2.1 Das Gesetz statuiert eine Verantwortlichkeit derjenigen Personen, die im Zusammenhang mit der Ausgabe von Wertpapieren unrichtige oder unvollständige Angaben machen bzw. solche Falschangaben verbreiten (Art. 752 OR). Aktivlegitimiert ist nach dem Gesetzestext der "Erwerber" der Titel, dem durch die Falschangaben ein Schaden verursacht worden ist. Gemeint sind damit die Ersterwerber der neu ausgegebenen Titel. Nach Rechtsprechung und Lehre ist jedoch nicht nur der Zeichner während der Angebotsfrist, sondern auch der spätere Käufer klageberechtigt, sofern die Angaben im Prospekt kausal für seinen Kaufentschluss waren (Urteil 4C.245/1995 vom 2. August 1996, publ. in: SJ 1997 S. 108 ff. E. 5b; ROLF WATTER, Basler Kommentar, OR II, 2. Aufl., Basel 2002, N. 6 zu Art. 752 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, Rz. 80 zu § 37; sinngemäss auch PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 18 Rz. 20, S. 2024).
2.2 Im vorliegenden Fall ist vorweg festzuhalten, dass der Kläger während der im Prospekt aufgeführten Zeichnungsfrist, die vom 7. bis 22. April 1994 dauerte, keine Aktien gezeichnet hat. Er kann daher nicht als Ersterwerber gelten. Vielmehr ist der Kläger ein späterer Käufer, dessen Klageberechtigung unter der Voraussetzung zu bejahen ist, dass die Angaben im Prospekt kausal für seinen Kaufentschluss waren. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass das erste Aktienpaket (200 Aktien) am 25. November 1994 gekauft worden war. Die weiteren Aktienkäufe datierten vom 23. Juni 1995 (300 Aktien), 13. Oktober 1995 (1000 Aktien), 27. November 1995 (1000 Aktien) und 28. November 1995 (1000 Aktien). Daraus ergibt sich, dass der Kläger die fraglichen Aktien grossmehrheitlich - 3300 von 3500 Aktien - in der zweiten Hälfte bzw. sogar Ende 1995 und damit geraume Zeit nach der bis am 22. April 1994 laufenden Zeichnungsfrist gekauft hatte. Dass der Prospekt keinen nennenswerten Einfluss auf den Kaufentschluss des Klägers gehabt haben konnte, ergibt sich auch aus der Zeugeneinvernahme des Klägers in einer Strafuntersuchung gegen die Organe der Biber Holding AG. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger im Strafverfahren als Zeuge deponiert, er habe die Aktien nicht sofort gekauft, sondern zunächst das Marktgeschehen noch etwas verfolgt. Einer der Hauptgründe für den Kauf sei gewesen, dass die drei Grossbanken und die T. AG Hauptaktionäre gewesen seien. Eine der Informationsquellen sei u.a. der Aktienführer der Zeitschrift "Finanz und Wirtschaft" gewesen. Und auf die Frage des Untersuchungsrichters, was ihn bewogen habe, Biber-Aktien zu kaufen, deponierte der Kläger, es sei "das positive Bild" gewesen, das er von der Biber-Gruppe gehabt habe.
2.3 Aus diesen Gründen kann einerseits aufgrund der zeitlichen Verhältnisse und andrerseits aufgrund der von der Vorinstanz festgestellten Gründe für den Kauf der Aktien keine Rede davon sein, dass die Angaben im Prospekt kausal für den Kaufentschluss gewesen sein sollen. Die Vorinstanz hat die Klage daher zu Recht abgewiesen, soweit sie sich auf die Prospekthaftung stützte.
3. Weiter beruft sich der Kläger auch auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten.
3.1 Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen.
3.1.1 Nach den Grundsätzen des Haftpflichtrechtes ist nur derjenige geschädigt, dem ein direkter Schaden in seinem Vermögen zugefügt worden ist. Der Dritte, der nur aufgrund einer besonderen Beziehung zum Direktgeschädigten einen Reflexschaden - bzw. mittelbaren Schaden - erleidet, besitzt grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Schadensverursacher (BGE 127 III 403 E. 4b/ aa S. 407; BGE 112 II 118 E. 5c S. 125; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, Rz. 19 f. zu Art. 41 OR; FRANZ WERRO, Commentaire romand, CO I, Genf 2003, N. 15 zu Art. 41 OR; je mit Hinweisen). Wie im Haftpflichtrecht treten auch im Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit Fälle der bloss mittelbaren Schädigung der Betroffenen auf. Denkbar ist beispielsweise der Fall, dass ein Gläubiger im Gesellschaftskonkurs feststellen muss, dass seine Konkursdividende dadurch vermindert wurde, dass ein Organ der Gesellschaft einen Schaden verursacht hat. Möglich ist auch, dass ein Aktionär aufgrund eines Wertverlustes seiner Aktien einen Schaden erleidet, welcher mittelbar daraus resultiert, dass der Gesellschaft durch Pflichtverletzungen seitens der Organe ein Schaden verursacht wurde (FRANÇOIS CHAUDET, Droit suisse des affaires, 2. Aufl., Basel 2004, S. 150, Rz. 733; BÖCKLI, a.a.O., Rz. 226, S. 2083). In diesen Situationen ist entsprechend den haftpflichtrechtlichen Grundsätzen in erster Linie die Gesellschaft als direkt Geschädigte aktivlegitimiert, Schadenersatz gegenüber den verantwortlichen Organmitgliedern zu verlangen. Für die mittelbar geschädigten Aktionäre und Gläubiger gibt es keine Möglichkeiten, ihren eigenen Reflexschaden mittels Individualklage geltend zu machen. Ausserhalb des Konkurses steht dem Aktionär - nicht aber dem Gesellschaftsgläubiger (BGE 117 II 432 E. 1b/ dd S. 439) - immerhin die Möglichkeit offen, mittels Gesellschaftsklage Schadenersatz für die Gesellschaft einzuklagen (Art. 756 Abs. 1 OR). Nach der Konkurseröffnung ist in erster Linie der Konkursverwalter berechtigt, die Verantwortlichkeitsansprüche der konkursiten Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organmitgliedern geltend zu machen. Die Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger können den Schaden der Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organen nur einklagen, wenn der Konkursverwalter auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen verzichtet (Art. 757 OR). Die Klageberechtigung des Konkursverwalters hat Vorrang.
3.1.2 Wenn der durch die Organe verursachte Schaden nicht im Vermögen der Gesellschaft, sondern unmittelbar im Vermögen der Aktionäre oder Gesellschaftsgläubiger eingetreten ist, können diese direkt gegenüber den verantwortlichen Organen die Leistung von Schadenersatz einklagen (CHAUDET, a.a.O., Rz. 734 und 752). Diese Klagemöglichkeit ist keiner Beschränkung unterworfen, solange kein Konkurs über die Gesellschaft eröffnet ist. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch nach der Eröffnung des Konkurses, wenn ausschliesslich Aktionäre bzw. Gesellschaftsgläubiger geschädigt worden sind (Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002, Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002, E. 3 nicht publ. in BGE 129 III 129 ff; CHAUDET, a.a.O., S. 154, Rz. 745). Wenn hingegen nebst den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern auch die konkursite Gesellschaft direkt geschädigt ist, kann die Individualklage der Aktionäre und Gläubiger in Konkurrenz zu den Ansprüchen der Gesellschaft treten. Nur für diesen Fall hat die Rechtsprechung die Klagebefugnis der Aktionäre und Gläubiger zur Verhinderung eines Wettlaufs zwischen der Konkursverwaltung und den direkt klagenden Gläubigern bzw. Aktionären zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen eingeschränkt. Danach können die Aktionäre bzw. Gläubiger ihren direkten Schaden nur ausnahmsweise geltend machen, wenn das Verhalten eines Gesellschaftsorgans gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die ausschliesslich dem Gläubiger- bzw. Aktionärsschutz dienen oder die Schadenersatzpflicht auf einem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinn von Art. 41 OR oder einem Tatbestand der culpa in contrahendo gründet (BGE 128 III 180 E. 2c S. 182 f.; BGE 127 III 374 E. 3b S. 377; BGE 125 III 86 E. 3a S. 88 f.; BGE 122 III 176 E. 7 S. 189 f.). Der Anwendungsbereich der erwähnten Rechtsprechung ist in diesem Sinn zu präzisieren.
3.2 Im vorliegenden Fall hat der Kläger seinen Schaden im kantonalen Verfahren damit begründet, dass die von ihm gekauften Aktien schon im Zeitpunkt des Kaufes bedeutend weniger wert gewesen seien, als der damalige Börsenwert betragen habe, und dass sie schliesslich wertlos geworden seien.
3.2.1 Soweit der Kläger seinen Schaden damit begründet, dass der Kurs der Biber-Aktien in der Zeit nach dem Kauf eingebrochen sei, beruft er sich auf einen Reflexschaden, da der Kursrückgang der Aktien auf eine Wertverminderung der Gesellschaft zurückzuführen ist. Unmittelbar geschädigt wurde die Gesellschaft. Gewiss hat auch der Kläger durch den Kurseinbruch einen Schaden erlitten, doch handelt es sich dabei lediglich um einen mittelbaren Schaden, der den Aktionär in seiner Eigenschaft als Anteilseigner der direkt geschädigten Gesellschaft trifft. Als Reflexgeschädigter hat der Aktionär keine Möglichkeit, seinen mittelbaren Schaden mit Individualklage geltend zu machen (vgl. E. 3.1.1.). Aber auch die Gesellschaftsklage, mit welcher der Schaden der Gesellschaft geltend gemacht werden könnte, ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen. Wie den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz entnommen werden kann, hat der Konkursverwalter im Konkurs der Biber Holding AG mit den Organen einen Gesamtvergleich abgeschlossen und dabei die "Verantwortlichkeits- und sonstigen Schadenersatzansprüche" gegenüber acht Verwaltungsräten - darunter den drei Beklagten - realisiert. Wenn der Konkursverwalter die der Gesellschaft zustehenden Ansprüche bereits geltend gemacht und realisiert hat, besteht kein Raum für eine Gesellschaftsklage des Aktionärs (Art. 757 Abs. 1 Satz 2 OR). Nur nebenbei bemerkt verlangt der Kläger nicht die Zahlung von Schadenersatz an die Gesellschaft, sondern an sich selbst.
3.2.2 Weiter begründet der Kläger eine Vermögensschädigung damit, dass in den Prospekten und sonstigen von den Beklagten zu verantwortenden Mitteilungen unwahre oder unvollständige Angaben über den Zustand der Biber Holding AG verbreitet worden seien, so dass die Aktien bereits im Zeitpunkt des Aktienkaufs bedeutend weniger wert gewesen seien, als der damalige Börsenwert betragen habe. Diesbezüglich sei den Beklagten ein widerrechtliches Verhalten im Sinn von Art. 41 OR in Verbindung mit Art. 152 StGB vorzuwerfen. Dazu ist zu bemerken, dass sich der Vorwurf der "unwahren oder unvollständigen Angaben" (Art. 152 StGB) im Wesentlichen mit dem Vorwurf der "unrichtigen, irreführenden oder den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden Angaben" (Art. 752 OR) deckt, welcher im Zusammenhang mit der Prospekthaftung erhoben wurde (vgl. E. 2). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang verbindlich festgehalten, dass weder der Prospekt noch sonstige Informationen, die den beklagten Organen zuzuschreiben wären, für den Kaufentschluss des Klägers kausal gewesen seien. Vielmehr habe der Kläger in einer parallel geführten Strafuntersuchung gegen die Organe der Biber Holding AG als Zeuge deponiert, er habe vor dem Kauf das Marktgeschehen etwas verfolgt. Einer der Hauptgründe für den Kauf sei gewesen, dass die drei Grossbanken und die T. AG Hauptaktionäre gewesen seien. Auch der Aktienführer der Zeitschrift "Finanz und Wirtschaft" sei eine Informationsquelle gewesen. Als Beweggrund für den Kauf der Biber-Aktien habe er dem Untersuchungsrichter "das positive Bild" angegeben, das er von der Biber-Gruppe gehabt habe. Daraus ergibt sich, dass das behauptete widerrechtliche Verhalten der beklagten Organe (Art. 41 OR in Verbindung mit Art. 152 StGB) nicht kausal für den Aktienkauf gewesen sein kann. Die Feststellung der Vorinstanz in Bezug auf den natürlichen Kausalzusammenhang sind tatsächlicher Natur (BGE 123 III 110 E. 2 S. 111 m.w.H.) und insofern für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ist nicht ersichtlich, inwieweit die behaupteten Verfehlungen der Beklagten kausal für den von ihm geltend gemachten direkten Schaden gewesen sein sollen. Mangels natürlicher Kausalität und direkten Schadens ist der Kläger mit seiner Individualklage ausgeschlossen. Die Vorinstanz hat die Klage somit im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
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Art. 752 und 754 ff. OR; Prospekthaftung; aktienrechtliche Verantwortlichkeit. Zur Geltendmachung der Prospekthaftung ist nicht nur der Zeichner während der Angebotsfrist, sondern auch der spätere Käufer aktivlegitimiert, wenn die Angaben im Prospekt kausal für seinen Kaufentschluss waren (E. 2).
Der mittelbar geschädigte Aktionär bzw. Gesellschaftsgläubiger kann keine eigenen Verantwortlichkeitsansprüche geltend machen. Grundsätzlich unbeschränkt kann hingegen ein direkter Schaden eingeklagt werden. Im Konkurs der Gesellschaft ist die Klagebefugnis jedoch dann eingeschränkt, wenn auch die Konkursverwaltung gegenüber den verantwortlichen Organen den Gesellschaftsschaden geltend macht (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Nachdem die Biber Holding AG anfangs der 90er-Jahre während mehreren Jahren grössere Verluste ausweisen musste, wurde 1994 eine Sanierung durchgeführt. Die Schwerpunkte des Sanierungskonzeptes waren im Prospekt "Angebot zur Umwandlung der ausstehenden Obligationen in Aktien und neue Wandelobligationen" vom 7. April 1994 und im Prospekt "Kapitalrestrukturierung und Bezugsangebot" vom 21. Juni 1994 zusammengefasst. Da die Ziele der Sanierung 1994 nicht erreicht werden konnten, einigte sich der Verwaltungsrat im Januar 1996 mit den Hauptgläubiger-Banken darauf, der Generalversammlung der Biber Holding AG vom April 1996 eine Aktienkapitalerhöhung um Fr. 150 Mio. zu beantragen. Diese Aktienkapitalerhöhung sollte mittels Verrechnung mit Forderungen der Banken gegenüber der Biber Holding AG liberiert werden. Am 7. Februar 1996 zogen die Banken ihre Zusage zur Aktienkapitalerhöhung zurück. Ende 1996 kündigten die Hauptgläubiger-Banken an, ihre Kredite über den 30. Juni 1997 hinaus nicht weiter zu verlängern. Am 21. Januar 1997 musste der Konkurs über die Biber Holding AG eröffnet werden. Im Konkurs gelang es dem ausseramtlichen Konkursverwalter, einen "Gesamtvergleich" abzuschliessen. In Ziff. 4 dieses Vergleichs wurden "Verantwortlichkeits- und sonstige Schadenersatzansprüche" gegenüber acht Verwaltungsräten geltend gemacht und realisiert. Mit diesem Gesamtvergleich konnte eine vollständige Deckung der Forderung der Gläubiger erzielt werden. Zudem waren die beteiligten Grossbanken bereit, einen Betrag in Millionenhöhe auszuschütten, von welchem auch die Aktionäre profitieren konnten.
Im Zeitraum zwischen dem 25. November 1994 und dem 28. November 1995 erwarb A. (Kläger) an verschiedenen Daten insgesamt 3'500 Namenaktien der Biber Holding AG zum Preis von insgesamt Fr. 89'461.10. Im Einzelnen wurden die Aktien am 25. November 1994 (200 Aktien), am 23. Juni 1995 (300 Aktien), am 13. Oktober 1995 (1'000 Aktien), am 27. November 1995 (1'000 Aktien) und am 28. November 1995 (1'000 Aktien) gekauft. Nachdem der Kläger aufgrund des Konkurses der Biber Holding AG zu Verlust gekommen war, machte er beim Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt Verantwortlichkeitsansprüche gegen drei Mitglieder des Verwaltungsrates (Beklagte) geltend und beantragte, diese seien solidarisch zu verpflichten, ihm den für den damaligen Aktienkauf aufgewendeten Betrag von insgesamt Fr. 89'461.10 zuzüglich 5 % Zins seit 28. November 1995 zu ersetzen. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 7. März 2000 wurde das Verfahren vorerst auf die Frage der Aktivlegitimation beschränkt. Mit Urteil vom 30. November 2000 wies das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation des Klägers ab. Am 15. Dezember 2000 appellierte der Kläger gegen dieses Urteil. Mit Urteil vom 13./26. Januar 2004 wies auch das Obergericht des Kantons Solothurn die Verantwortlichkeitsklage ab.
Das Bundesgericht weist eine dagegen erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den gestützt auf die aktienrechtliche Prospekthaftung geltend gemachten Anspruch zu Recht abgewiesen hat.
2.1 Das Gesetz statuiert eine Verantwortlichkeit derjenigen Personen, die im Zusammenhang mit der Ausgabe von Wertpapieren unrichtige oder unvollständige Angaben machen bzw. solche Falschangaben verbreiten (Art. 752 OR). Aktivlegitimiert ist nach dem Gesetzestext der "Erwerber" der Titel, dem durch die Falschangaben ein Schaden verursacht worden ist. Gemeint sind damit die Ersterwerber der neu ausgegebenen Titel. Nach Rechtsprechung und Lehre ist jedoch nicht nur der Zeichner während der Angebotsfrist, sondern auch der spätere Käufer klageberechtigt, sofern die Angaben im Prospekt kausal für seinen Kaufentschluss waren (Urteil 4C.245/1995 vom 2. August 1996, publ. in: SJ 1997 S. 108 ff. E. 5b; ROLF WATTER, Basler Kommentar, OR II, 2. Aufl., Basel 2002, N. 6 zu Art. 752 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, Rz. 80 zu § 37; sinngemäss auch PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 18 Rz. 20, S. 2024).
2.2 Im vorliegenden Fall ist vorweg festzuhalten, dass der Kläger während der im Prospekt aufgeführten Zeichnungsfrist, die vom 7. bis 22. April 1994 dauerte, keine Aktien gezeichnet hat. Er kann daher nicht als Ersterwerber gelten. Vielmehr ist der Kläger ein späterer Käufer, dessen Klageberechtigung unter der Voraussetzung zu bejahen ist, dass die Angaben im Prospekt kausal für seinen Kaufentschluss waren. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass das erste Aktienpaket (200 Aktien) am 25. November 1994 gekauft worden war. Die weiteren Aktienkäufe datierten vom 23. Juni 1995 (300 Aktien), 13. Oktober 1995 (1000 Aktien), 27. November 1995 (1000 Aktien) und 28. November 1995 (1000 Aktien). Daraus ergibt sich, dass der Kläger die fraglichen Aktien grossmehrheitlich - 3300 von 3500 Aktien - in der zweiten Hälfte bzw. sogar Ende 1995 und damit geraume Zeit nach der bis am 22. April 1994 laufenden Zeichnungsfrist gekauft hatte. Dass der Prospekt keinen nennenswerten Einfluss auf den Kaufentschluss des Klägers gehabt haben konnte, ergibt sich auch aus der Zeugeneinvernahme des Klägers in einer Strafuntersuchung gegen die Organe der Biber Holding AG. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger im Strafverfahren als Zeuge deponiert, er habe die Aktien nicht sofort gekauft, sondern zunächst das Marktgeschehen noch etwas verfolgt. Einer der Hauptgründe für den Kauf sei gewesen, dass die drei Grossbanken und die T. AG Hauptaktionäre gewesen seien. Eine der Informationsquellen sei u.a. der Aktienführer der Zeitschrift "Finanz und Wirtschaft" gewesen. Und auf die Frage des Untersuchungsrichters, was ihn bewogen habe, Biber-Aktien zu kaufen, deponierte der Kläger, es sei "das positive Bild" gewesen, das er von der Biber-Gruppe gehabt habe.
2.3 Aus diesen Gründen kann einerseits aufgrund der zeitlichen Verhältnisse und andrerseits aufgrund der von der Vorinstanz festgestellten Gründe für den Kauf der Aktien keine Rede davon sein, dass die Angaben im Prospekt kausal für den Kaufentschluss gewesen sein sollen. Die Vorinstanz hat die Klage daher zu Recht abgewiesen, soweit sie sich auf die Prospekthaftung stützte.
3. Weiter beruft sich der Kläger auch auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten.
3.1 Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen.
3.1.1 Nach den Grundsätzen des Haftpflichtrechtes ist nur derjenige geschädigt, dem ein direkter Schaden in seinem Vermögen zugefügt worden ist. Der Dritte, der nur aufgrund einer besonderen Beziehung zum Direktgeschädigten einen Reflexschaden - bzw. mittelbaren Schaden - erleidet, besitzt grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Schadensverursacher (BGE 127 III 403 E. 4b/ aa S. 407; BGE 112 II 118 E. 5c S. 125; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, Rz. 19 f. zu Art. 41 OR; FRANZ WERRO, Commentaire romand, CO I, Genf 2003, N. 15 zu Art. 41 OR; je mit Hinweisen). Wie im Haftpflichtrecht treten auch im Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit Fälle der bloss mittelbaren Schädigung der Betroffenen auf. Denkbar ist beispielsweise der Fall, dass ein Gläubiger im Gesellschaftskonkurs feststellen muss, dass seine Konkursdividende dadurch vermindert wurde, dass ein Organ der Gesellschaft einen Schaden verursacht hat. Möglich ist auch, dass ein Aktionär aufgrund eines Wertverlustes seiner Aktien einen Schaden erleidet, welcher mittelbar daraus resultiert, dass der Gesellschaft durch Pflichtverletzungen seitens der Organe ein Schaden verursacht wurde (FRANÇOIS CHAUDET, Droit suisse des affaires, 2. Aufl., Basel 2004, S. 150, Rz. 733; BÖCKLI, a.a.O., Rz. 226, S. 2083). In diesen Situationen ist entsprechend den haftpflichtrechtlichen Grundsätzen in erster Linie die Gesellschaft als direkt Geschädigte aktivlegitimiert, Schadenersatz gegenüber den verantwortlichen Organmitgliedern zu verlangen. Für die mittelbar geschädigten Aktionäre und Gläubiger gibt es keine Möglichkeiten, ihren eigenen Reflexschaden mittels Individualklage geltend zu machen. Ausserhalb des Konkurses steht dem Aktionär - nicht aber dem Gesellschaftsgläubiger (BGE 117 II 432 E. 1b/ dd S. 439) - immerhin die Möglichkeit offen, mittels Gesellschaftsklage Schadenersatz für die Gesellschaft einzuklagen (Art. 756 Abs. 1 OR). Nach der Konkurseröffnung ist in erster Linie der Konkursverwalter berechtigt, die Verantwortlichkeitsansprüche der konkursiten Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organmitgliedern geltend zu machen. Die Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger können den Schaden der Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organen nur einklagen, wenn der Konkursverwalter auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen verzichtet (Art. 757 OR). Die Klageberechtigung des Konkursverwalters hat Vorrang.
3.1.2 Wenn der durch die Organe verursachte Schaden nicht im Vermögen der Gesellschaft, sondern unmittelbar im Vermögen der Aktionäre oder Gesellschaftsgläubiger eingetreten ist, können diese direkt gegenüber den verantwortlichen Organen die Leistung von Schadenersatz einklagen (CHAUDET, a.a.O., Rz. 734 und 752). Diese Klagemöglichkeit ist keiner Beschränkung unterworfen, solange kein Konkurs über die Gesellschaft eröffnet ist. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch nach der Eröffnung des Konkurses, wenn ausschliesslich Aktionäre bzw. Gesellschaftsgläubiger geschädigt worden sind (Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002, Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002, E. 3 nicht publ. in BGE 129 III 129 ff; CHAUDET, a.a.O., S. 154, Rz. 745). Wenn hingegen nebst den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern auch die konkursite Gesellschaft direkt geschädigt ist, kann die Individualklage der Aktionäre und Gläubiger in Konkurrenz zu den Ansprüchen der Gesellschaft treten. Nur für diesen Fall hat die Rechtsprechung die Klagebefugnis der Aktionäre und Gläubiger zur Verhinderung eines Wettlaufs zwischen der Konkursverwaltung und den direkt klagenden Gläubigern bzw. Aktionären zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen eingeschränkt. Danach können die Aktionäre bzw. Gläubiger ihren direkten Schaden nur ausnahmsweise geltend machen, wenn das Verhalten eines Gesellschaftsorgans gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die ausschliesslich dem Gläubiger- bzw. Aktionärsschutz dienen oder die Schadenersatzpflicht auf einem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinn von Art. 41 OR oder einem Tatbestand der culpa in contrahendo gründet (BGE 128 III 180 E. 2c S. 182 f.; BGE 127 III 374 E. 3b S. 377; BGE 125 III 86 E. 3a S. 88 f.; BGE 122 III 176 E. 7 S. 189 f.). Der Anwendungsbereich der erwähnten Rechtsprechung ist in diesem Sinn zu präzisieren.
3.2 Im vorliegenden Fall hat der Kläger seinen Schaden im kantonalen Verfahren damit begründet, dass die von ihm gekauften Aktien schon im Zeitpunkt des Kaufes bedeutend weniger wert gewesen seien, als der damalige Börsenwert betragen habe, und dass sie schliesslich wertlos geworden seien.
3.2.1 Soweit der Kläger seinen Schaden damit begründet, dass der Kurs der Biber-Aktien in der Zeit nach dem Kauf eingebrochen sei, beruft er sich auf einen Reflexschaden, da der Kursrückgang der Aktien auf eine Wertverminderung der Gesellschaft zurückzuführen ist. Unmittelbar geschädigt wurde die Gesellschaft. Gewiss hat auch der Kläger durch den Kurseinbruch einen Schaden erlitten, doch handelt es sich dabei lediglich um einen mittelbaren Schaden, der den Aktionär in seiner Eigenschaft als Anteilseigner der direkt geschädigten Gesellschaft trifft. Als Reflexgeschädigter hat der Aktionär keine Möglichkeit, seinen mittelbaren Schaden mit Individualklage geltend zu machen (vgl. E. 3.1.1.). Aber auch die Gesellschaftsklage, mit welcher der Schaden der Gesellschaft geltend gemacht werden könnte, ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen. Wie den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz entnommen werden kann, hat der Konkursverwalter im Konkurs der Biber Holding AG mit den Organen einen Gesamtvergleich abgeschlossen und dabei die "Verantwortlichkeits- und sonstigen Schadenersatzansprüche" gegenüber acht Verwaltungsräten - darunter den drei Beklagten - realisiert. Wenn der Konkursverwalter die der Gesellschaft zustehenden Ansprüche bereits geltend gemacht und realisiert hat, besteht kein Raum für eine Gesellschaftsklage des Aktionärs (Art. 757 Abs. 1 Satz 2 OR). Nur nebenbei bemerkt verlangt der Kläger nicht die Zahlung von Schadenersatz an die Gesellschaft, sondern an sich selbst.
3.2.2 Weiter begründet der Kläger eine Vermögensschädigung damit, dass in den Prospekten und sonstigen von den Beklagten zu verantwortenden Mitteilungen unwahre oder unvollständige Angaben über den Zustand der Biber Holding AG verbreitet worden seien, so dass die Aktien bereits im Zeitpunkt des Aktienkaufs bedeutend weniger wert gewesen seien, als der damalige Börsenwert betragen habe. Diesbezüglich sei den Beklagten ein widerrechtliches Verhalten im Sinn von Art. 41 OR in Verbindung mit Art. 152 StGB vorzuwerfen. Dazu ist zu bemerken, dass sich der Vorwurf der "unwahren oder unvollständigen Angaben" (Art. 152 StGB) im Wesentlichen mit dem Vorwurf der "unrichtigen, irreführenden oder den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden Angaben" (Art. 752 OR) deckt, welcher im Zusammenhang mit der Prospekthaftung erhoben wurde (vgl. E. 2). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang verbindlich festgehalten, dass weder der Prospekt noch sonstige Informationen, die den beklagten Organen zuzuschreiben wären, für den Kaufentschluss des Klägers kausal gewesen seien. Vielmehr habe der Kläger in einer parallel geführten Strafuntersuchung gegen die Organe der Biber Holding AG als Zeuge deponiert, er habe vor dem Kauf das Marktgeschehen etwas verfolgt. Einer der Hauptgründe für den Kauf sei gewesen, dass die drei Grossbanken und die T. AG Hauptaktionäre gewesen seien. Auch der Aktienführer der Zeitschrift "Finanz und Wirtschaft" sei eine Informationsquelle gewesen. Als Beweggrund für den Kauf der Biber-Aktien habe er dem Untersuchungsrichter "das positive Bild" angegeben, das er von der Biber-Gruppe gehabt habe. Daraus ergibt sich, dass das behauptete widerrechtliche Verhalten der beklagten Organe (Art. 41 OR in Verbindung mit Art. 152 StGB) nicht kausal für den Aktienkauf gewesen sein kann. Die Feststellung der Vorinstanz in Bezug auf den natürlichen Kausalzusammenhang sind tatsächlicher Natur (BGE 123 III 110 E. 2 S. 111 m.w.H.) und insofern für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ist nicht ersichtlich, inwieweit die behaupteten Verfehlungen der Beklagten kausal für den von ihm geltend gemachten direkten Schaden gewesen sein sollen. Mangels natürlicher Kausalität und direkten Schadens ist der Kläger mit seiner Individualklage ausgeschlossen. Die Vorinstanz hat die Klage somit im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
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Art. 752 et 754 ss CO; responsabilité des auteurs de prospectus; responsabilité dans le droit de la société anonyme. La qualité pour agir dans le cadre d'une action en responsabilité des auteurs de prospectus appartient non seulement au souscripteur initial, mais également à l'acquéreur ultérieur, lorsque les informations contenues dans le prospectus ont joué un rôle causal dans la décision d'achat (consid. 2).
L'actionnaire, respectivement le créancier social, qui a subi un dommage indirect ne peut pas intenter une action individuelle en réparation de son préjudice. Il peut par contre fonder une demande en justice sur un dommage direct, en principe sans restrictions. Dans la faillite de la société, sa qualité pour agir est toutefois limitée lorsque l'administration de la faillite fait également valoir, à l'encontre des organes responsables, le dommage de la société (précision de jurisprudence; consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 307
Nachdem die Biber Holding AG anfangs der 90er-Jahre während mehreren Jahren grössere Verluste ausweisen musste, wurde 1994 eine Sanierung durchgeführt. Die Schwerpunkte des Sanierungskonzeptes waren im Prospekt "Angebot zur Umwandlung der ausstehenden Obligationen in Aktien und neue Wandelobligationen" vom 7. April 1994 und im Prospekt "Kapitalrestrukturierung und Bezugsangebot" vom 21. Juni 1994 zusammengefasst. Da die Ziele der Sanierung 1994 nicht erreicht werden konnten, einigte sich der Verwaltungsrat im Januar 1996 mit den Hauptgläubiger-Banken darauf, der Generalversammlung der Biber Holding AG vom April 1996 eine Aktienkapitalerhöhung um Fr. 150 Mio. zu beantragen. Diese Aktienkapitalerhöhung sollte mittels Verrechnung mit Forderungen der Banken gegenüber der Biber Holding AG liberiert werden. Am 7. Februar 1996 zogen die Banken ihre Zusage zur Aktienkapitalerhöhung zurück. Ende 1996 kündigten die Hauptgläubiger-Banken an, ihre Kredite über den 30. Juni 1997 hinaus nicht weiter zu verlängern. Am 21. Januar 1997 musste der Konkurs über die Biber Holding AG eröffnet werden. Im Konkurs gelang es dem ausseramtlichen Konkursverwalter, einen "Gesamtvergleich" abzuschliessen. In Ziff. 4 dieses Vergleichs wurden "Verantwortlichkeits- und sonstige Schadenersatzansprüche" gegenüber acht Verwaltungsräten geltend gemacht und realisiert. Mit diesem Gesamtvergleich konnte eine vollständige Deckung der Forderung der Gläubiger erzielt werden. Zudem waren die beteiligten Grossbanken bereit, einen Betrag in Millionenhöhe auszuschütten, von welchem auch die Aktionäre profitieren konnten.
Im Zeitraum zwischen dem 25. November 1994 und dem 28. November 1995 erwarb A. (Kläger) an verschiedenen Daten insgesamt 3'500 Namenaktien der Biber Holding AG zum Preis von insgesamt Fr. 89'461.10. Im Einzelnen wurden die Aktien am 25. November 1994 (200 Aktien), am 23. Juni 1995 (300 Aktien), am 13. Oktober 1995 (1'000 Aktien), am 27. November 1995 (1'000 Aktien) und am 28. November 1995 (1'000 Aktien) gekauft. Nachdem der Kläger aufgrund des Konkurses der Biber Holding AG zu Verlust gekommen war, machte er beim Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt Verantwortlichkeitsansprüche gegen drei Mitglieder des Verwaltungsrates (Beklagte) geltend und beantragte, diese seien solidarisch zu verpflichten, ihm den für den damaligen Aktienkauf aufgewendeten Betrag von insgesamt Fr. 89'461.10 zuzüglich 5 % Zins seit 28. November 1995 zu ersetzen. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 7. März 2000 wurde das Verfahren vorerst auf die Frage der Aktivlegitimation beschränkt. Mit Urteil vom 30. November 2000 wies das Amtsgericht Bucheggberg-Wasseramt die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation des Klägers ab. Am 15. Dezember 2000 appellierte der Kläger gegen dieses Urteil. Mit Urteil vom 13./26. Januar 2004 wies auch das Obergericht des Kantons Solothurn die Verantwortlichkeitsklage ab.
Das Bundesgericht weist eine dagegen erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den gestützt auf die aktienrechtliche Prospekthaftung geltend gemachten Anspruch zu Recht abgewiesen hat.
2.1 Das Gesetz statuiert eine Verantwortlichkeit derjenigen Personen, die im Zusammenhang mit der Ausgabe von Wertpapieren unrichtige oder unvollständige Angaben machen bzw. solche Falschangaben verbreiten (Art. 752 OR). Aktivlegitimiert ist nach dem Gesetzestext der "Erwerber" der Titel, dem durch die Falschangaben ein Schaden verursacht worden ist. Gemeint sind damit die Ersterwerber der neu ausgegebenen Titel. Nach Rechtsprechung und Lehre ist jedoch nicht nur der Zeichner während der Angebotsfrist, sondern auch der spätere Käufer klageberechtigt, sofern die Angaben im Prospekt kausal für seinen Kaufentschluss waren (Urteil 4C.245/1995 vom 2. August 1996, publ. in: SJ 1997 S. 108 ff. E. 5b; ROLF WATTER, Basler Kommentar, OR II, 2. Aufl., Basel 2002, N. 6 zu Art. 752 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, Rz. 80 zu § 37; sinngemäss auch PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 18 Rz. 20, S. 2024).
2.2 Im vorliegenden Fall ist vorweg festzuhalten, dass der Kläger während der im Prospekt aufgeführten Zeichnungsfrist, die vom 7. bis 22. April 1994 dauerte, keine Aktien gezeichnet hat. Er kann daher nicht als Ersterwerber gelten. Vielmehr ist der Kläger ein späterer Käufer, dessen Klageberechtigung unter der Voraussetzung zu bejahen ist, dass die Angaben im Prospekt kausal für seinen Kaufentschluss waren. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass das erste Aktienpaket (200 Aktien) am 25. November 1994 gekauft worden war. Die weiteren Aktienkäufe datierten vom 23. Juni 1995 (300 Aktien), 13. Oktober 1995 (1000 Aktien), 27. November 1995 (1000 Aktien) und 28. November 1995 (1000 Aktien). Daraus ergibt sich, dass der Kläger die fraglichen Aktien grossmehrheitlich - 3300 von 3500 Aktien - in der zweiten Hälfte bzw. sogar Ende 1995 und damit geraume Zeit nach der bis am 22. April 1994 laufenden Zeichnungsfrist gekauft hatte. Dass der Prospekt keinen nennenswerten Einfluss auf den Kaufentschluss des Klägers gehabt haben konnte, ergibt sich auch aus der Zeugeneinvernahme des Klägers in einer Strafuntersuchung gegen die Organe der Biber Holding AG. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger im Strafverfahren als Zeuge deponiert, er habe die Aktien nicht sofort gekauft, sondern zunächst das Marktgeschehen noch etwas verfolgt. Einer der Hauptgründe für den Kauf sei gewesen, dass die drei Grossbanken und die T. AG Hauptaktionäre gewesen seien. Eine der Informationsquellen sei u.a. der Aktienführer der Zeitschrift "Finanz und Wirtschaft" gewesen. Und auf die Frage des Untersuchungsrichters, was ihn bewogen habe, Biber-Aktien zu kaufen, deponierte der Kläger, es sei "das positive Bild" gewesen, das er von der Biber-Gruppe gehabt habe.
2.3 Aus diesen Gründen kann einerseits aufgrund der zeitlichen Verhältnisse und andrerseits aufgrund der von der Vorinstanz festgestellten Gründe für den Kauf der Aktien keine Rede davon sein, dass die Angaben im Prospekt kausal für den Kaufentschluss gewesen sein sollen. Die Vorinstanz hat die Klage daher zu Recht abgewiesen, soweit sie sich auf die Prospekthaftung stützte.
3. Weiter beruft sich der Kläger auch auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten.
3.1 Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen.
3.1.1 Nach den Grundsätzen des Haftpflichtrechtes ist nur derjenige geschädigt, dem ein direkter Schaden in seinem Vermögen zugefügt worden ist. Der Dritte, der nur aufgrund einer besonderen Beziehung zum Direktgeschädigten einen Reflexschaden - bzw. mittelbaren Schaden - erleidet, besitzt grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Schadensverursacher (BGE 127 III 403 E. 4b/ aa S. 407; BGE 112 II 118 E. 5c S. 125; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, Rz. 19 f. zu Art. 41 OR; FRANZ WERRO, Commentaire romand, CO I, Genf 2003, N. 15 zu Art. 41 OR; je mit Hinweisen). Wie im Haftpflichtrecht treten auch im Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit Fälle der bloss mittelbaren Schädigung der Betroffenen auf. Denkbar ist beispielsweise der Fall, dass ein Gläubiger im Gesellschaftskonkurs feststellen muss, dass seine Konkursdividende dadurch vermindert wurde, dass ein Organ der Gesellschaft einen Schaden verursacht hat. Möglich ist auch, dass ein Aktionär aufgrund eines Wertverlustes seiner Aktien einen Schaden erleidet, welcher mittelbar daraus resultiert, dass der Gesellschaft durch Pflichtverletzungen seitens der Organe ein Schaden verursacht wurde (FRANÇOIS CHAUDET, Droit suisse des affaires, 2. Aufl., Basel 2004, S. 150, Rz. 733; BÖCKLI, a.a.O., Rz. 226, S. 2083). In diesen Situationen ist entsprechend den haftpflichtrechtlichen Grundsätzen in erster Linie die Gesellschaft als direkt Geschädigte aktivlegitimiert, Schadenersatz gegenüber den verantwortlichen Organmitgliedern zu verlangen. Für die mittelbar geschädigten Aktionäre und Gläubiger gibt es keine Möglichkeiten, ihren eigenen Reflexschaden mittels Individualklage geltend zu machen. Ausserhalb des Konkurses steht dem Aktionär - nicht aber dem Gesellschaftsgläubiger (BGE 117 II 432 E. 1b/ dd S. 439) - immerhin die Möglichkeit offen, mittels Gesellschaftsklage Schadenersatz für die Gesellschaft einzuklagen (Art. 756 Abs. 1 OR). Nach der Konkurseröffnung ist in erster Linie der Konkursverwalter berechtigt, die Verantwortlichkeitsansprüche der konkursiten Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organmitgliedern geltend zu machen. Die Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger können den Schaden der Gesellschaft gegenüber den verantwortlichen Organen nur einklagen, wenn der Konkursverwalter auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen verzichtet (Art. 757 OR). Die Klageberechtigung des Konkursverwalters hat Vorrang.
3.1.2 Wenn der durch die Organe verursachte Schaden nicht im Vermögen der Gesellschaft, sondern unmittelbar im Vermögen der Aktionäre oder Gesellschaftsgläubiger eingetreten ist, können diese direkt gegenüber den verantwortlichen Organen die Leistung von Schadenersatz einklagen (CHAUDET, a.a.O., Rz. 734 und 752). Diese Klagemöglichkeit ist keiner Beschränkung unterworfen, solange kein Konkurs über die Gesellschaft eröffnet ist. Das Gleiche gilt grundsätzlich auch nach der Eröffnung des Konkurses, wenn ausschliesslich Aktionäre bzw. Gesellschaftsgläubiger geschädigt worden sind (Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002, Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002, E. 3 nicht publ. in BGE 129 III 129 ff; CHAUDET, a.a.O., S. 154, Rz. 745). Wenn hingegen nebst den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern auch die konkursite Gesellschaft direkt geschädigt ist, kann die Individualklage der Aktionäre und Gläubiger in Konkurrenz zu den Ansprüchen der Gesellschaft treten. Nur für diesen Fall hat die Rechtsprechung die Klagebefugnis der Aktionäre und Gläubiger zur Verhinderung eines Wettlaufs zwischen der Konkursverwaltung und den direkt klagenden Gläubigern bzw. Aktionären zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen eingeschränkt. Danach können die Aktionäre bzw. Gläubiger ihren direkten Schaden nur ausnahmsweise geltend machen, wenn das Verhalten eines Gesellschaftsorgans gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die ausschliesslich dem Gläubiger- bzw. Aktionärsschutz dienen oder die Schadenersatzpflicht auf einem anderen widerrechtlichen Verhalten des Organs im Sinn von Art. 41 OR oder einem Tatbestand der culpa in contrahendo gründet (BGE 128 III 180 E. 2c S. 182 f.; BGE 127 III 374 E. 3b S. 377; BGE 125 III 86 E. 3a S. 88 f.; BGE 122 III 176 E. 7 S. 189 f.). Der Anwendungsbereich der erwähnten Rechtsprechung ist in diesem Sinn zu präzisieren.
3.2 Im vorliegenden Fall hat der Kläger seinen Schaden im kantonalen Verfahren damit begründet, dass die von ihm gekauften Aktien schon im Zeitpunkt des Kaufes bedeutend weniger wert gewesen seien, als der damalige Börsenwert betragen habe, und dass sie schliesslich wertlos geworden seien.
3.2.1 Soweit der Kläger seinen Schaden damit begründet, dass der Kurs der Biber-Aktien in der Zeit nach dem Kauf eingebrochen sei, beruft er sich auf einen Reflexschaden, da der Kursrückgang der Aktien auf eine Wertverminderung der Gesellschaft zurückzuführen ist. Unmittelbar geschädigt wurde die Gesellschaft. Gewiss hat auch der Kläger durch den Kurseinbruch einen Schaden erlitten, doch handelt es sich dabei lediglich um einen mittelbaren Schaden, der den Aktionär in seiner Eigenschaft als Anteilseigner der direkt geschädigten Gesellschaft trifft. Als Reflexgeschädigter hat der Aktionär keine Möglichkeit, seinen mittelbaren Schaden mit Individualklage geltend zu machen (vgl. E. 3.1.1.). Aber auch die Gesellschaftsklage, mit welcher der Schaden der Gesellschaft geltend gemacht werden könnte, ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen. Wie den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz entnommen werden kann, hat der Konkursverwalter im Konkurs der Biber Holding AG mit den Organen einen Gesamtvergleich abgeschlossen und dabei die "Verantwortlichkeits- und sonstigen Schadenersatzansprüche" gegenüber acht Verwaltungsräten - darunter den drei Beklagten - realisiert. Wenn der Konkursverwalter die der Gesellschaft zustehenden Ansprüche bereits geltend gemacht und realisiert hat, besteht kein Raum für eine Gesellschaftsklage des Aktionärs (Art. 757 Abs. 1 Satz 2 OR). Nur nebenbei bemerkt verlangt der Kläger nicht die Zahlung von Schadenersatz an die Gesellschaft, sondern an sich selbst.
3.2.2 Weiter begründet der Kläger eine Vermögensschädigung damit, dass in den Prospekten und sonstigen von den Beklagten zu verantwortenden Mitteilungen unwahre oder unvollständige Angaben über den Zustand der Biber Holding AG verbreitet worden seien, so dass die Aktien bereits im Zeitpunkt des Aktienkaufs bedeutend weniger wert gewesen seien, als der damalige Börsenwert betragen habe. Diesbezüglich sei den Beklagten ein widerrechtliches Verhalten im Sinn von Art. 41 OR in Verbindung mit Art. 152 StGB vorzuwerfen. Dazu ist zu bemerken, dass sich der Vorwurf der "unwahren oder unvollständigen Angaben" (Art. 152 StGB) im Wesentlichen mit dem Vorwurf der "unrichtigen, irreführenden oder den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechenden Angaben" (Art. 752 OR) deckt, welcher im Zusammenhang mit der Prospekthaftung erhoben wurde (vgl. E. 2). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang verbindlich festgehalten, dass weder der Prospekt noch sonstige Informationen, die den beklagten Organen zuzuschreiben wären, für den Kaufentschluss des Klägers kausal gewesen seien. Vielmehr habe der Kläger in einer parallel geführten Strafuntersuchung gegen die Organe der Biber Holding AG als Zeuge deponiert, er habe vor dem Kauf das Marktgeschehen etwas verfolgt. Einer der Hauptgründe für den Kauf sei gewesen, dass die drei Grossbanken und die T. AG Hauptaktionäre gewesen seien. Auch der Aktienführer der Zeitschrift "Finanz und Wirtschaft" sei eine Informationsquelle gewesen. Als Beweggrund für den Kauf der Biber-Aktien habe er dem Untersuchungsrichter "das positive Bild" angegeben, das er von der Biber-Gruppe gehabt habe. Daraus ergibt sich, dass das behauptete widerrechtliche Verhalten der beklagten Organe (Art. 41 OR in Verbindung mit Art. 152 StGB) nicht kausal für den Aktienkauf gewesen sein kann. Die Feststellung der Vorinstanz in Bezug auf den natürlichen Kausalzusammenhang sind tatsächlicher Natur (BGE 123 III 110 E. 2 S. 111 m.w.H.) und insofern für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ist nicht ersichtlich, inwieweit die behaupteten Verfehlungen der Beklagten kausal für den von ihm geltend gemachten direkten Schaden gewesen sein sollen. Mangels natürlicher Kausalität und direkten Schadens ist der Kläger mit seiner Individualklage ausgeschlossen. Die Vorinstanz hat die Klage somit im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
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Art. 752 e 754 segg. CO; responsabilità per il prospetto; responsabilità secondo il diritto della società anonima. La legittimazione a introdurre un'azione di responsabilità per il prospetto non spetta solamente a chi ha sottoscritto i titoli durante il periodo di offerta, bensì anche ad un ulteriore acquirente qualora le informazioni contenute nel prospetto siano state causali per la sua decisione di procedere all'acquisto (consid. 2).
L'azionista, rispettivamente il creditore societario, che ha subito un danno indiretto non può far valere, a titolo personale, diritti fondati sulla responsabilità. Può per contro procedere, di principio senza restrizioni, per ottenere il risarcimento di un danno diretto. Nell'ambito del fallimento della società il diritto di agire è tuttavia limitato, se anche l'amministrazione del fallimento pretende dagli organi responsabili il risarcimento del danno patito dalla società (precisazione della giurisprudenza; consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 314
A. Nebst einer Reihe weiterer Policen besteht zwischen den Parteien eine "Erwerbsausfallversicherung bei Krankheit". Seit dem 8. Mai 2000 ist der Kläger ganz oder teilweise arbeitsunfähig und die Versicherung erbrachte in der Zeit vom 8. Juni 2000 bis 28. Februar 2002 Taggeldleistungen von über Fr. 100'000.-.
Im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen den Kläger wegen Brandstiftung, Irreführung der Rechtspflege und mehrfachen Betrugs machte die Versicherung am 2. April 2002 adhäsionsweise eine Forderung von rund Fr. 150'000.- geltend (Rückforderung der als Sachversicherer geleisteten Entschädigung für einen vorgetäuschten Einbruchdiebstahl; Rückforderung der in Zusammenhang mit dem Brandfall geleisteten Zahlung; Rückforderung der Taggeldleistungen).
Mit Schreiben vom 17. April 2002 erklärte die Versicherung gestützt auf Art. 40 VVG den Rücktritt von sämtlichen Versicherungsverträgen, da sich aufgrund der polizeilichen Untersuchungen ergeben habe, dass mindestens ein Teil der geltend gemachten Forderungen nicht gerechtfertigt gewesen seien; es würden daher keine weiteren Leistungen ausgerichtet und die bereits erbrachten zurückgefordert. Während der Kläger den pauschalen Rücktritt von den anderen Versicherungsverträgen akzeptierte, bestritt er ihn mit Bezug auf die Erwerbsausfallversicherung und ersuchte die Versicherung, die Taggeldzahlungen wieder aufzunehmen.
B. Nachdem die Versicherung dieser Forderung nicht nachgekommen war, reichte der Kläger beim Kreisgericht Rheintal eine Klage ein, mit der er die Auszahlung der restlichen Taggelder und einer Invalidenrente für das erste Quartal verlangte.
Mit Entscheid vom 2. Juli 2003 hiess das Kreisgericht Rheintal die Klage vollumfänglich gut. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die kantonale Berufung mit Entscheid vom 20. Oktober 2004 ab.
Das Bundesgericht weist die hiergegen von der Versicherung erhobene eidgenössische Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 40 VVG (SR 221.229.1). Es geht dabei um die Rechtsfrage, ob die Beklagte gestützt auf Art. 40 VVG von sämtlichen Versicherungsverträgen, d.h. auch von der Erwerbsausfallversicherung, zurücktreten durfte oder nur von denjenigen, mit denen die betrügerischen Handlungen und die Brandstiftung in Zusammenhang standen.
2.1 Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe des Artikels 39 dieses Gesetzes obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG).
2.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen von einem klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 124 III 266 E. 4 S. 268; BGE 127 III 318 E. 2b S. 322 f.).
2.3 Der Wortlaut von Art. 40 VVG ist klar. Werden leistungsbegründende Tatsachen zum Zweck der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden. Die Rechtsfolge bezieht sich demnach auf den von den betrügerischen Handlungen betroffenen Vertrag, nicht auf die - gegebenenfalls aus einer ganzen Anzahl von Verträgen bestehende - Geschäftsbeziehung zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer.
Angesichts des klaren Wortlauts bleibt zu prüfen, ob die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann, oder ob triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass der Wortlaut nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. In diesem Zusammenhang gilt es zunächst, sich mit der Lehrmeinung auseinander zu setzen, wonach dem Versicherer nach richtigem Gesetzesverständnis ein generelles Rücktrittsrecht zustehen müsse (dazu E. 2.3.1). Anschliessend ist auf weitere vorinstanzliche Überlegungen zur Tragweite des Rücktrittsrechts hinzuweisen (E. 2.3.2).
2.3.1 Die Beklagte beruft sich mit Nachdruck auf die Meinungsäusserung im Basler Kommentar, wonach der Versicherer gemäss Art. 40 VVG von allen Versicherungsverträgen zurücktreten kann, auch von denjenigen, die in keinem Zusammenhang mit den betrügerischen Handlungen des Versicherungsnehmers stehen (NEF, Basler Kommentar, N. 45 zu Art. 40 VVG; gl.M.: WICKI, Versicherungsmissbrauch, Diss. Freiburg 2002, S. 154; a.M.: ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, Bd. I, Bern 1968, S. 585 Fn. 3 mit Verweisen auf die deutsche Rechtsprechung). Diese Ansicht vermag jedoch aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen:
Vorab ist zu bemerken, dass sich der Versicherungsvertrag schlecht mit denjenigen Vertragsverhältnissen vergleichen lässt, für die der Besondere Teil des Obligationenrechts gesetzliche ausserordentliche Beendigungsgründe kennt (namentlich Miet- und Arbeitsvertrag sowie einfache Gesellschaft). Gerade der Arbeitsvertrag wird regelmässig mit einem spezifischen Arbeitgeber und im Hinblick auf die persönlichen Qualitäten des Arbeitnehmers geschlossen. Sodann obliegen dem Arbeitgeber umfassende gesetzliche Fürsorge- und Schutzpflichten (Schutz der Persönlichkeit, Art. 328 OR; Personalvorsorge, Art. 331 ff. OR; Lohnfortzahlung, Art. 324a OR; etc.). Umgekehrt trifft den Arbeitnehmer eine umfassende Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 321a OR). Im Unterschied dazu treten auf dem Versicherungsmarkt weitgehend austauschbare Gesellschaften auf, bei deren Versicherungsangeboten es sich zu einem grossen Teil um ein von der Person des Versicherungsnehmers unabhängiges Massengeschäft handelt. Aber selbst dort, wo die persönlichen Eigenschaften des Versicherungsnehmers geprüft werden, geschieht dies regelmässig zur Risikokalkulation und Prämienbestimmung und kaum je mit Rücksicht auf eine gegenseitige persönliche Verbundenheit der Vertragsparteien.
Wesentlicher als dieser Unterschied ist jedoch, dass sich auch die ausserordentliche Kündigungsmöglichkeit gemäss Art. 266g, Art. 337 oder Art. 545 Abs. 2 OR auf den jeweiligen Miet-, Arbeits- resp. Gesellschaftsvertrag und nicht auf sämtliche zwischen den betreffenden Parteien bestehenden Verträge bezieht. Rechtsdogmatisch lässt sich deshalb von diesen gesetzlich geregelten ausserordentlichen Kündigungsrechten nicht auf ein generelles Rücktrittsrecht des Versicherers schliessen.
Ebenso wenig dürfen die Unterschiede zwischen Kündigung und Rücktritt übersehen bzw. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge vermengt werden. Die Kündigung wirkt ex nunc und damit pro futuro, was zur Folge hat, dass bereits erbrachte Leistungen nicht zurückgefordert werden können und die Leistungspflicht aus bereits eingetretenen Ereignissen fortbesteht. Demgegenüber lässt der Rücktritt das Vertragsverhältnis im Grundsatz ex tunc dahinfallen - wobei die Folgen des Rücktritts bei Versicherungsverträgen etwas weniger weit reichend sind (vgl. dazu KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1967, S. 91) - und begründet für bereits erbrachte Leistungen einen Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (statt vieler: GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 309 f.).
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass sich aus dem bei gewissen Dauerschuldverhältnissen gesetzlich vorgesehenen ausserordentlichen Kündigungsrecht nichts für das geforderte generelle Rücktrittsrecht beim Versicherungsvertrag ableiten lässt.
Eine andere Frage ist, ob unabhängig von den im Besonderen Teil des Obligationenrechts normierten Tatbeständen bei Dauerschuldverhältnissen, zu denen auch der Versicherungsvertrag gerechnet wird (KELLER, Die ausserordentliche Auflösung des Versicherungsvertrages, Diss. Freiburg 1983, S. 3; NEF, a.a.O., N. 45 zu Art. 40 VVG), ein allgemeines Lösungsrecht aus wichtigem Grund besteht (vgl. dazu KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N. 163 f.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 383 f.; GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, Diss. Freiburg 1968, S. 192 ff.; ferner GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, N. 1286a). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann indes ebenso offen gelassen werden wie die weitere Frage, ob diesfalls die Rücktrittserklärung der Beklagten als Kündigungserklärung anerkannt werden könnte, da bereits die erste der drei Erklärungen nach Eintritt des Erwerbsausfalls abgegeben worden ist und deshalb die Leistungspflicht aus diesem Schadensfall selbst unter der Hypothese einer zulässigen ausserordentlichen Kündigung unberührt bliebe (BUCHER, a.a.O., S. 384).
2.3.2 Die Vorinstanz hat sodann zu Recht darauf hingewiesen, dass der Versicherungsnehmer, der mehrere oder sämtliche Versicherungsverträge beim gleichen Versicherer abgeschlossen hat, gegenüber demjenigen, der bei verschiedenen Gesellschaften versichert ist, schlechter gestellt wäre. In diesem Sinn stimmt auch das - ohnehin wirtschaftliche, nicht rechtliche - Argument der Beklagten nur bedingt, das Verhalten der Versicherungsnehmer schlage direkt auf die Prämiengestaltung durch und gereiche dem Versichertenkollektiv zum Schaden.
2.3.3 Beim vorstehenden Resultat braucht nicht im Einzelnen geklärt zu werden, ob es sich bei Art. 40 VVG um eine dispositive Norm handelt, wie die Lehre aufgrund der Liste der zwingenden bzw. einseitig zwingenden Normen in Art. 97 und 98 VVG festhält (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 585; WICKI, a.a.O., S. 69; NEF, a.a.O., N. 45 zu Art. 40 VVG). Hätte der Beklagten die Möglichkeit offen gestanden, die von ihr gewünschte Rechtsfolge in ihren AGB vorzusehen, wäre jedenfalls nicht einzusehen, weshalb ihr entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 40 VVG ein betreffendes Recht ex lege eingeräumt werden müsste.
2.3.4 Insgesamt ergibt sich, dass der klare Wortlaut von Art. 40 VVG weder zu einem stossenden Ergebnis führt noch triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Die Berufung ist demnach abzuweisen.
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Betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 40 VVG). Das Rücktrittsrecht des Versicherers beschränkt sich auf denjenigen Vertrag, mit dem die betrügerische Anspruchsbegründung in Zusammenhang steht (E. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-314%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 314
A. Nebst einer Reihe weiterer Policen besteht zwischen den Parteien eine "Erwerbsausfallversicherung bei Krankheit". Seit dem 8. Mai 2000 ist der Kläger ganz oder teilweise arbeitsunfähig und die Versicherung erbrachte in der Zeit vom 8. Juni 2000 bis 28. Februar 2002 Taggeldleistungen von über Fr. 100'000.-.
Im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen den Kläger wegen Brandstiftung, Irreführung der Rechtspflege und mehrfachen Betrugs machte die Versicherung am 2. April 2002 adhäsionsweise eine Forderung von rund Fr. 150'000.- geltend (Rückforderung der als Sachversicherer geleisteten Entschädigung für einen vorgetäuschten Einbruchdiebstahl; Rückforderung der in Zusammenhang mit dem Brandfall geleisteten Zahlung; Rückforderung der Taggeldleistungen).
Mit Schreiben vom 17. April 2002 erklärte die Versicherung gestützt auf Art. 40 VVG den Rücktritt von sämtlichen Versicherungsverträgen, da sich aufgrund der polizeilichen Untersuchungen ergeben habe, dass mindestens ein Teil der geltend gemachten Forderungen nicht gerechtfertigt gewesen seien; es würden daher keine weiteren Leistungen ausgerichtet und die bereits erbrachten zurückgefordert. Während der Kläger den pauschalen Rücktritt von den anderen Versicherungsverträgen akzeptierte, bestritt er ihn mit Bezug auf die Erwerbsausfallversicherung und ersuchte die Versicherung, die Taggeldzahlungen wieder aufzunehmen.
B. Nachdem die Versicherung dieser Forderung nicht nachgekommen war, reichte der Kläger beim Kreisgericht Rheintal eine Klage ein, mit der er die Auszahlung der restlichen Taggelder und einer Invalidenrente für das erste Quartal verlangte.
Mit Entscheid vom 2. Juli 2003 hiess das Kreisgericht Rheintal die Klage vollumfänglich gut. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die kantonale Berufung mit Entscheid vom 20. Oktober 2004 ab.
Das Bundesgericht weist die hiergegen von der Versicherung erhobene eidgenössische Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 40 VVG (SR 221.229.1). Es geht dabei um die Rechtsfrage, ob die Beklagte gestützt auf Art. 40 VVG von sämtlichen Versicherungsverträgen, d.h. auch von der Erwerbsausfallversicherung, zurücktreten durfte oder nur von denjenigen, mit denen die betrügerischen Handlungen und die Brandstiftung in Zusammenhang standen.
2.1 Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe des Artikels 39 dieses Gesetzes obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG).
2.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen von einem klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 124 III 266 E. 4 S. 268; BGE 127 III 318 E. 2b S. 322 f.).
2.3 Der Wortlaut von Art. 40 VVG ist klar. Werden leistungsbegründende Tatsachen zum Zweck der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden. Die Rechtsfolge bezieht sich demnach auf den von den betrügerischen Handlungen betroffenen Vertrag, nicht auf die - gegebenenfalls aus einer ganzen Anzahl von Verträgen bestehende - Geschäftsbeziehung zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer.
Angesichts des klaren Wortlauts bleibt zu prüfen, ob die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann, oder ob triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass der Wortlaut nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. In diesem Zusammenhang gilt es zunächst, sich mit der Lehrmeinung auseinander zu setzen, wonach dem Versicherer nach richtigem Gesetzesverständnis ein generelles Rücktrittsrecht zustehen müsse (dazu E. 2.3.1). Anschliessend ist auf weitere vorinstanzliche Überlegungen zur Tragweite des Rücktrittsrechts hinzuweisen (E. 2.3.2).
2.3.1 Die Beklagte beruft sich mit Nachdruck auf die Meinungsäusserung im Basler Kommentar, wonach der Versicherer gemäss Art. 40 VVG von allen Versicherungsverträgen zurücktreten kann, auch von denjenigen, die in keinem Zusammenhang mit den betrügerischen Handlungen des Versicherungsnehmers stehen (NEF, Basler Kommentar, N. 45 zu Art. 40 VVG; gl.M.: WICKI, Versicherungsmissbrauch, Diss. Freiburg 2002, S. 154; a.M.: ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, Bd. I, Bern 1968, S. 585 Fn. 3 mit Verweisen auf die deutsche Rechtsprechung). Diese Ansicht vermag jedoch aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen:
Vorab ist zu bemerken, dass sich der Versicherungsvertrag schlecht mit denjenigen Vertragsverhältnissen vergleichen lässt, für die der Besondere Teil des Obligationenrechts gesetzliche ausserordentliche Beendigungsgründe kennt (namentlich Miet- und Arbeitsvertrag sowie einfache Gesellschaft). Gerade der Arbeitsvertrag wird regelmässig mit einem spezifischen Arbeitgeber und im Hinblick auf die persönlichen Qualitäten des Arbeitnehmers geschlossen. Sodann obliegen dem Arbeitgeber umfassende gesetzliche Fürsorge- und Schutzpflichten (Schutz der Persönlichkeit, Art. 328 OR; Personalvorsorge, Art. 331 ff. OR; Lohnfortzahlung, Art. 324a OR; etc.). Umgekehrt trifft den Arbeitnehmer eine umfassende Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 321a OR). Im Unterschied dazu treten auf dem Versicherungsmarkt weitgehend austauschbare Gesellschaften auf, bei deren Versicherungsangeboten es sich zu einem grossen Teil um ein von der Person des Versicherungsnehmers unabhängiges Massengeschäft handelt. Aber selbst dort, wo die persönlichen Eigenschaften des Versicherungsnehmers geprüft werden, geschieht dies regelmässig zur Risikokalkulation und Prämienbestimmung und kaum je mit Rücksicht auf eine gegenseitige persönliche Verbundenheit der Vertragsparteien.
Wesentlicher als dieser Unterschied ist jedoch, dass sich auch die ausserordentliche Kündigungsmöglichkeit gemäss Art. 266g, Art. 337 oder Art. 545 Abs. 2 OR auf den jeweiligen Miet-, Arbeits- resp. Gesellschaftsvertrag und nicht auf sämtliche zwischen den betreffenden Parteien bestehenden Verträge bezieht. Rechtsdogmatisch lässt sich deshalb von diesen gesetzlich geregelten ausserordentlichen Kündigungsrechten nicht auf ein generelles Rücktrittsrecht des Versicherers schliessen.
Ebenso wenig dürfen die Unterschiede zwischen Kündigung und Rücktritt übersehen bzw. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge vermengt werden. Die Kündigung wirkt ex nunc und damit pro futuro, was zur Folge hat, dass bereits erbrachte Leistungen nicht zurückgefordert werden können und die Leistungspflicht aus bereits eingetretenen Ereignissen fortbesteht. Demgegenüber lässt der Rücktritt das Vertragsverhältnis im Grundsatz ex tunc dahinfallen - wobei die Folgen des Rücktritts bei Versicherungsverträgen etwas weniger weit reichend sind (vgl. dazu KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1967, S. 91) - und begründet für bereits erbrachte Leistungen einen Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (statt vieler: GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 309 f.).
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass sich aus dem bei gewissen Dauerschuldverhältnissen gesetzlich vorgesehenen ausserordentlichen Kündigungsrecht nichts für das geforderte generelle Rücktrittsrecht beim Versicherungsvertrag ableiten lässt.
Eine andere Frage ist, ob unabhängig von den im Besonderen Teil des Obligationenrechts normierten Tatbeständen bei Dauerschuldverhältnissen, zu denen auch der Versicherungsvertrag gerechnet wird (KELLER, Die ausserordentliche Auflösung des Versicherungsvertrages, Diss. Freiburg 1983, S. 3; NEF, a.a.O., N. 45 zu Art. 40 VVG), ein allgemeines Lösungsrecht aus wichtigem Grund besteht (vgl. dazu KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N. 163 f.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 383 f.; GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, Diss. Freiburg 1968, S. 192 ff.; ferner GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, N. 1286a). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann indes ebenso offen gelassen werden wie die weitere Frage, ob diesfalls die Rücktrittserklärung der Beklagten als Kündigungserklärung anerkannt werden könnte, da bereits die erste der drei Erklärungen nach Eintritt des Erwerbsausfalls abgegeben worden ist und deshalb die Leistungspflicht aus diesem Schadensfall selbst unter der Hypothese einer zulässigen ausserordentlichen Kündigung unberührt bliebe (BUCHER, a.a.O., S. 384).
2.3.2 Die Vorinstanz hat sodann zu Recht darauf hingewiesen, dass der Versicherungsnehmer, der mehrere oder sämtliche Versicherungsverträge beim gleichen Versicherer abgeschlossen hat, gegenüber demjenigen, der bei verschiedenen Gesellschaften versichert ist, schlechter gestellt wäre. In diesem Sinn stimmt auch das - ohnehin wirtschaftliche, nicht rechtliche - Argument der Beklagten nur bedingt, das Verhalten der Versicherungsnehmer schlage direkt auf die Prämiengestaltung durch und gereiche dem Versichertenkollektiv zum Schaden.
2.3.3 Beim vorstehenden Resultat braucht nicht im Einzelnen geklärt zu werden, ob es sich bei Art. 40 VVG um eine dispositive Norm handelt, wie die Lehre aufgrund der Liste der zwingenden bzw. einseitig zwingenden Normen in Art. 97 und 98 VVG festhält (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 585; WICKI, a.a.O., S. 69; NEF, a.a.O., N. 45 zu Art. 40 VVG). Hätte der Beklagten die Möglichkeit offen gestanden, die von ihr gewünschte Rechtsfolge in ihren AGB vorzusehen, wäre jedenfalls nicht einzusehen, weshalb ihr entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 40 VVG ein betreffendes Recht ex lege eingeräumt werden müsste.
2.3.4 Insgesamt ergibt sich, dass der klare Wortlaut von Art. 40 VVG weder zu einem stossenden Ergebnis führt noch triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Die Berufung ist demnach abzuweisen.
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Prétention frauduleuse (art. 40 LCA). Le droit de résolution de l'assureur se limite au contrat avec lequel la prétention frauduleuse se trouve en relation (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 314
A. Nebst einer Reihe weiterer Policen besteht zwischen den Parteien eine "Erwerbsausfallversicherung bei Krankheit". Seit dem 8. Mai 2000 ist der Kläger ganz oder teilweise arbeitsunfähig und die Versicherung erbrachte in der Zeit vom 8. Juni 2000 bis 28. Februar 2002 Taggeldleistungen von über Fr. 100'000.-.
Im Rahmen einer Strafuntersuchung gegen den Kläger wegen Brandstiftung, Irreführung der Rechtspflege und mehrfachen Betrugs machte die Versicherung am 2. April 2002 adhäsionsweise eine Forderung von rund Fr. 150'000.- geltend (Rückforderung der als Sachversicherer geleisteten Entschädigung für einen vorgetäuschten Einbruchdiebstahl; Rückforderung der in Zusammenhang mit dem Brandfall geleisteten Zahlung; Rückforderung der Taggeldleistungen).
Mit Schreiben vom 17. April 2002 erklärte die Versicherung gestützt auf Art. 40 VVG den Rücktritt von sämtlichen Versicherungsverträgen, da sich aufgrund der polizeilichen Untersuchungen ergeben habe, dass mindestens ein Teil der geltend gemachten Forderungen nicht gerechtfertigt gewesen seien; es würden daher keine weiteren Leistungen ausgerichtet und die bereits erbrachten zurückgefordert. Während der Kläger den pauschalen Rücktritt von den anderen Versicherungsverträgen akzeptierte, bestritt er ihn mit Bezug auf die Erwerbsausfallversicherung und ersuchte die Versicherung, die Taggeldzahlungen wieder aufzunehmen.
B. Nachdem die Versicherung dieser Forderung nicht nachgekommen war, reichte der Kläger beim Kreisgericht Rheintal eine Klage ein, mit der er die Auszahlung der restlichen Taggelder und einer Invalidenrente für das erste Quartal verlangte.
Mit Entscheid vom 2. Juli 2003 hiess das Kreisgericht Rheintal die Klage vollumfänglich gut. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die kantonale Berufung mit Entscheid vom 20. Oktober 2004 ab.
Das Bundesgericht weist die hiergegen von der Versicherung erhobene eidgenössische Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 40 VVG (SR 221.229.1). Es geht dabei um die Rechtsfrage, ob die Beklagte gestützt auf Art. 40 VVG von sämtlichen Versicherungsverträgen, d.h. auch von der Erwerbsausfallversicherung, zurücktreten durfte oder nur von denjenigen, mit denen die betrügerischen Handlungen und die Brandstiftung in Zusammenhang standen.
2.1 Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe des Artikels 39 dieses Gesetzes obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG).
2.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden. Abweichungen von einem klaren Wortlaut sind indessen zulässig oder sogar geboten, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Vom klaren Wortlaut kann ferner abgewichen werden, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Im Übrigen sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 124 III 266 E. 4 S. 268; BGE 127 III 318 E. 2b S. 322 f.).
2.3 Der Wortlaut von Art. 40 VVG ist klar. Werden leistungsbegründende Tatsachen zum Zweck der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden. Die Rechtsfolge bezieht sich demnach auf den von den betrügerischen Handlungen betroffenen Vertrag, nicht auf die - gegebenenfalls aus einer ganzen Anzahl von Verträgen bestehende - Geschäftsbeziehung zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer.
Angesichts des klaren Wortlauts bleibt zu prüfen, ob die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann, oder ob triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass der Wortlaut nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. In diesem Zusammenhang gilt es zunächst, sich mit der Lehrmeinung auseinander zu setzen, wonach dem Versicherer nach richtigem Gesetzesverständnis ein generelles Rücktrittsrecht zustehen müsse (dazu E. 2.3.1). Anschliessend ist auf weitere vorinstanzliche Überlegungen zur Tragweite des Rücktrittsrechts hinzuweisen (E. 2.3.2).
2.3.1 Die Beklagte beruft sich mit Nachdruck auf die Meinungsäusserung im Basler Kommentar, wonach der Versicherer gemäss Art. 40 VVG von allen Versicherungsverträgen zurücktreten kann, auch von denjenigen, die in keinem Zusammenhang mit den betrügerischen Handlungen des Versicherungsnehmers stehen (NEF, Basler Kommentar, N. 45 zu Art. 40 VVG; gl.M.: WICKI, Versicherungsmissbrauch, Diss. Freiburg 2002, S. 154; a.M.: ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, Bd. I, Bern 1968, S. 585 Fn. 3 mit Verweisen auf die deutsche Rechtsprechung). Diese Ansicht vermag jedoch aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen:
Vorab ist zu bemerken, dass sich der Versicherungsvertrag schlecht mit denjenigen Vertragsverhältnissen vergleichen lässt, für die der Besondere Teil des Obligationenrechts gesetzliche ausserordentliche Beendigungsgründe kennt (namentlich Miet- und Arbeitsvertrag sowie einfache Gesellschaft). Gerade der Arbeitsvertrag wird regelmässig mit einem spezifischen Arbeitgeber und im Hinblick auf die persönlichen Qualitäten des Arbeitnehmers geschlossen. Sodann obliegen dem Arbeitgeber umfassende gesetzliche Fürsorge- und Schutzpflichten (Schutz der Persönlichkeit, Art. 328 OR; Personalvorsorge, Art. 331 ff. OR; Lohnfortzahlung, Art. 324a OR; etc.). Umgekehrt trifft den Arbeitnehmer eine umfassende Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 321a OR). Im Unterschied dazu treten auf dem Versicherungsmarkt weitgehend austauschbare Gesellschaften auf, bei deren Versicherungsangeboten es sich zu einem grossen Teil um ein von der Person des Versicherungsnehmers unabhängiges Massengeschäft handelt. Aber selbst dort, wo die persönlichen Eigenschaften des Versicherungsnehmers geprüft werden, geschieht dies regelmässig zur Risikokalkulation und Prämienbestimmung und kaum je mit Rücksicht auf eine gegenseitige persönliche Verbundenheit der Vertragsparteien.
Wesentlicher als dieser Unterschied ist jedoch, dass sich auch die ausserordentliche Kündigungsmöglichkeit gemäss Art. 266g, Art. 337 oder Art. 545 Abs. 2 OR auf den jeweiligen Miet-, Arbeits- resp. Gesellschaftsvertrag und nicht auf sämtliche zwischen den betreffenden Parteien bestehenden Verträge bezieht. Rechtsdogmatisch lässt sich deshalb von diesen gesetzlich geregelten ausserordentlichen Kündigungsrechten nicht auf ein generelles Rücktrittsrecht des Versicherers schliessen.
Ebenso wenig dürfen die Unterschiede zwischen Kündigung und Rücktritt übersehen bzw. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge vermengt werden. Die Kündigung wirkt ex nunc und damit pro futuro, was zur Folge hat, dass bereits erbrachte Leistungen nicht zurückgefordert werden können und die Leistungspflicht aus bereits eingetretenen Ereignissen fortbesteht. Demgegenüber lässt der Rücktritt das Vertragsverhältnis im Grundsatz ex tunc dahinfallen - wobei die Folgen des Rücktritts bei Versicherungsverträgen etwas weniger weit reichend sind (vgl. dazu KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1967, S. 91) - und begründet für bereits erbrachte Leistungen einen Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (statt vieler: GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 309 f.).
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass sich aus dem bei gewissen Dauerschuldverhältnissen gesetzlich vorgesehenen ausserordentlichen Kündigungsrecht nichts für das geforderte generelle Rücktrittsrecht beim Versicherungsvertrag ableiten lässt.
Eine andere Frage ist, ob unabhängig von den im Besonderen Teil des Obligationenrechts normierten Tatbeständen bei Dauerschuldverhältnissen, zu denen auch der Versicherungsvertrag gerechnet wird (KELLER, Die ausserordentliche Auflösung des Versicherungsvertrages, Diss. Freiburg 1983, S. 3; NEF, a.a.O., N. 45 zu Art. 40 VVG), ein allgemeines Lösungsrecht aus wichtigem Grund besteht (vgl. dazu KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N. 163 f.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 383 f.; GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, Diss. Freiburg 1968, S. 192 ff.; ferner GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, N. 1286a). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann indes ebenso offen gelassen werden wie die weitere Frage, ob diesfalls die Rücktrittserklärung der Beklagten als Kündigungserklärung anerkannt werden könnte, da bereits die erste der drei Erklärungen nach Eintritt des Erwerbsausfalls abgegeben worden ist und deshalb die Leistungspflicht aus diesem Schadensfall selbst unter der Hypothese einer zulässigen ausserordentlichen Kündigung unberührt bliebe (BUCHER, a.a.O., S. 384).
2.3.2 Die Vorinstanz hat sodann zu Recht darauf hingewiesen, dass der Versicherungsnehmer, der mehrere oder sämtliche Versicherungsverträge beim gleichen Versicherer abgeschlossen hat, gegenüber demjenigen, der bei verschiedenen Gesellschaften versichert ist, schlechter gestellt wäre. In diesem Sinn stimmt auch das - ohnehin wirtschaftliche, nicht rechtliche - Argument der Beklagten nur bedingt, das Verhalten der Versicherungsnehmer schlage direkt auf die Prämiengestaltung durch und gereiche dem Versichertenkollektiv zum Schaden.
2.3.3 Beim vorstehenden Resultat braucht nicht im Einzelnen geklärt zu werden, ob es sich bei Art. 40 VVG um eine dispositive Norm handelt, wie die Lehre aufgrund der Liste der zwingenden bzw. einseitig zwingenden Normen in Art. 97 und 98 VVG festhält (ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 585; WICKI, a.a.O., S. 69; NEF, a.a.O., N. 45 zu Art. 40 VVG). Hätte der Beklagten die Möglichkeit offen gestanden, die von ihr gewünschte Rechtsfolge in ihren AGB vorzusehen, wäre jedenfalls nicht einzusehen, weshalb ihr entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 40 VVG ein betreffendes Recht ex lege eingeräumt werden müsste.
2.3.4 Insgesamt ergibt sich, dass der klare Wortlaut von Art. 40 VVG weder zu einem stossenden Ergebnis führt noch triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht. Die Berufung ist demnach abzuweisen.
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Frodi nelle giustificazioni (art. 40 LCA). Il diritto di recedere dell'assicuratore è limitato a quel contratto che è in relazione con la pretesa fraudolenta (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 319
A.
A.a Die X. AG mit Sitz in Arbon stellt Textilmaschinen her. Die Y. SA, Panama hat sich in Syrien für den Verkauf von Maschinen der X. AG eingesetzt und von ihr dafür zwei Provisionszahlungen von je DM 1 Mio. erhalten. Die Y. SA verlangte eine weitere Provisionszahlung von DM 1 Mio., wobei sie anführte, sie sei von A., Verwaltungsratsmitglied der X. AG, mit Wohnsitz im Kanton Genf mit der Vermittlung beauftragt worden. Die X. AG war nicht bereit, eine weitere Provisionszahlung zu leisten.
A.b Am 2. Juni 1998 klagte die Y. SA beim Genfer Tribunal de Première Instance gegen A. auf Zahlung einer Provision in der Höhe von DM 1 Mio. A. unterstützte die Klage, verkündete der X. AG ausserprozessual den Streit und machte ihr gegenüber Rückgriffsansprüche geltend.
A.c Am 3. Januar 2000 reichte A. beim Tribunal de Première Instance in Genf gegen die X. AG eine erste Gewährleistungs- bzw. Regressklage ein, mit der er sinngemäss verlangte, falls er im Prozess gegen die Y. SA in Genf zur Zahlung einer Provision verurteilt werde, habe die X. AG ihm diese zu erstatten. Das Tribunal de Première Instance ist am 28. September 2000 auf diese Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten. In der Folge kündigte A. an, er werde nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; SR 272) im Januar 2001 erneut eine Gewährleistungsklage erheben.
A.d Mit Vermittlungsbegehren vom 21. Dezember 2000 stellte die X. AG beim Friedensrichteramt Arbon gegen die Y. SA den Klageantrag, es sei festzustellen, dass ihr gegenüber der X. AG keinerlei Ansprüche aus Vermittlungstätigkeit oder anderen Interventionen im Zusammenhang mit der Lieferung von Textilmaschinen für das Idleb-Projekt in Syrien zustehen, insbesondere nicht die geltend gemachte Provision von DM 1 Mio. bzw. Fr. 820.000.-.
B.
B.a Ebenfalls am 21. Dezember 2000 reichte die X. AG (nachstehend: Klägerin) beim Friedensrichteramt Arbon ein Vermittlungsbegehren gegen A. (nachstehend: Beklagter) ein, mit dem sie folgende Klagebegehren stellte:
"1. Es sei der Beklagte gerichtlich zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 69'008.25 nebst 5 % Zins ab 14. September 2000 anzuerkennen und zu bezahlen, im Sinn einer Teilsumme und unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechtes.
2. In der von der Klägerin gegen den Beklagten angehobenen Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Arve-Lac (Genève) vom 8./14. September 2000 sei für den Teilbetrag von CHF 68'406.25 nebst 5 % Zins ab 14. September 2000 der Rechtsvorschlag des Beklagten aufzuheben.
3. Es sei festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin für allen weiteren Schaden, Kosten und Entschädigungsfolgen haftet und ersatzpflichtig ist, welche der Klägerin aus einer allfälligen gerichtlich auferlegten Zahlungsverpflichtung gegenüber der Y. SA, Panama, betreffend eine bestrittene Provisionszahlung, insbesondere aus dem in Genf zwischen der Y. SA, Panama, und dem Beklagten anhängigen Streitverfahren erwachsen, einschliesslich aller damit zusammenhängenden oder nachfolgenden Haupt-, Zwischen- oder Nebenverfahren.
4. Es sei festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Ansprüchen der Y. SA, Panama, freizustellen bzw. diese zu eigenen Lasten ohne Rückgriff gegenüber der Klägerin zu tragen, insbesondere dass ihm kein Freistellungs- oder Rückgriffsanspruch gegenüber der Klägerin aus einem allfälligen Unterliegen des Beklagten in der vor dem Tribunal de Première Instance, Genève, unter Geschäftsnummer C/15610/1998 gegen ihn von der Y. SA angehobenen Forderungsklage zusteht, lautend auf die Forderungssumme von CHF 820'000.- (entsprechend dem Gegenwert von DM 1 Mio), nebst Zinsen zu 5 % seit dem 24. September 1997, sowie Kosten und Entschädigungsfolgen."
Gemäss der Interpretation des Bezirksgerichts Arbon weisen die Klagebegehren 3 und 4 folgende Teilbegehren auf:
"3.1 Feststellung der Schadenersatzpflicht des Beklagten für allen Schaden (insbesondere Prozesskosten) der Klägerin, welcher ihr aus einer allfällig auferlegten Zahlungsverpflichtung gegenüber der Y. SA entstehen könnte.
3.2 Feststellung einer Schadenersatzpflicht des Beklagten für allen Schaden (insbesondere Prozesskosten) der Klägerin, welcher ihr aus dem Verfahren zwischen der Y. SA und dem Beklagten in Genf entstehen könnte.
4.1 Feststellung der Rückerstattungspflicht des Beklagten ("freizustellen") gegenüber der Klägerin, sollte die Y. SA mit ihren Provisionsanspruch gegen die Klägerin im zweiten Prozess in Arbon obsiegen.
4.2 Feststellung, dass dem Beklagten kein Rückgriffsrecht gegenüber der Klägerin zustehe, sollte dieser im Verfahren der Y. SA gegen ihn in Genf unterliegen und zu einer Provisionszahlung verpflichtet werden."
B.b Am 3. Januar 2001 erhob der Beklagte gemäss seiner Ankündigung beim Tribunal de Première Instance in Genf gegen die Klägerin eine zweite Gewährleistungsklage auf Regressname für den Fall, dass er im Genfer Prozess gegen die Y. SA zur Zahlung einer Provision verpflichtet werde. Der Beklagte berief sich dabei auf das am 1. Januar 2001 in Kraft getretene Gerichtsstandsgesetz, das in Art. 8 vorsieht, das kantonale Recht könne für eine Interventions- und Gewährleistungsklage, insbesondere aufgrund eines Regressrechts des Beklagten, die Zuständigkeit des Gerichts des Hauptprozesses vorsehen. Gestützt auf diese Bestimmung und eine entsprechende Genfer Regelung bejahte das Tribunal de Première Instance seine örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung der zweiten Gewährleistungsklage des Beklagten. Es ging jedoch davon aus, diese Klage sei mit dem von der Klägerin bereits am 21. Dezember 2000 in Arbon gestellten Klagebegehren in Ziff. 4 auf negative Feststellung identisch. Demnach sistierte das Tribunal de Première Instance mit Entscheid vom 26. April 2001 das Verfahren bezüglich der Gewährleistungsklage gemäss Art. 35 GestG bis das thurgauische Gericht über seine Zuständigkeit befunden habe. Dieser Genfer Sistierungsentscheid wurde bis an das Bundesgericht weitergezogen, welches ihn am 8. Mai 2002 bestätigte.
B.c Am 31. Januar 2001 stellte der Friedensrichter in Arbon fest, dass eine Einigung zwischen den Parteien bezüglich der von der Klägerin am 21. Dezember 2000 gegen den Beklagten gestellten Klagebegehren (vgl. lit. B.a hiervor) nicht zustande kam. Die Klägerin reduzierte in ihrer entsprechenden Klageschrift an das Bezirksgericht Arbon vom 6. April 2001 den in Ziff. 1 geforderten Betrag auf Fr. 68'406.25. Zur Begründung der Forderung machte sie geltend, ihr sei seit Beginn der Klageeinreichung durch die Y. SA gegen den Beklagten (vgl. lit. A.b hiervor) ein (Teil-)Schaden entstanden, da die Klägerin gemäss der Honorarnote vom 13. September 2000 Anwaltskosten von Fr. 68'406.25 habe bezahlen müssen.
Mit Beschluss vom 3./14. November 2003 entschied das Bezirksgericht Arbon über die von der Klägerin am 21. Dezember 2000 gegen den Beklagten eingeleitete Klage. Es trat auf das Begehren Ziff. 1 und 2 (Bezahlung von Fr. 68'406.25, Aufhebung des Rechtsvorschlags) ein, bat indessen das Tribunal de Première Instance in Genf, das Verfahren bezüglich dieser Begehren gestützt auf Art. 36 Abs. 2 GestG zu übernehmen, ansonsten das Verfahren in Thurgau bis zum rechtskräftigen Abschluss der Genfer Prozesse der Y. SA gegen den Beklagten und des Beklagten gegen die Klägerin sistiert werde. Auf die Klagebegehren Ziff. 3 und 4 trat das Bezirksgericht Arbon nicht ein.
Diesen Beschluss focht die Klägerin mit kantonaler Berufung an, welche das Obergericht des Kantons Thurgau am 22. März 2004 abwies.
C. Die Klägerin erhebt eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 22. März 2004 sei aufzuheben und es sei die örtliche Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Thurgau bezüglich der von der Klägerin am 21. Dezember 2000 gestellten Anträge und diesbezüglich ein erhebliches Rechtsschutzinteresse festzustellen. Weiter sei die Anwendung von Art. 36 GestG zu untersagen und die Sache an das Obergericht des Kantons Thurgau zum Entscheid in der Sache zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Bundesgericht ging in seinem Entscheid vom 8. Mai 2002 davon aus, die am 21. Dezember 2000 in Arbon anhängig gemachte negative Feststellungsklage der Klägerin (lit. B.a, Rechtsbegehren 4) sei mit der am 3. Januar 2001 in Genf eingereichten Leistungsklage des Beklagten (lit. B.b) identisch im Sinne von Art. 35 GestG (BGE 128 III 284 E. 3). Da die Klage in Arbon unter Berücksichtigung des Thurgauer Prozessrechts vor der Klage in Genf rechtshängig geworden sei, komme dieser keine zeitliche Priorität zu (BGE 128 III 284 E. 4). Demnach hätten die Thurgauer Richter die Voraussetzungen der negativen Feststellungsklage zu prüfen, welche nur gegeben seien, wenn die Klägerin ein Feststellungsinteresse habe (vgl. Urteil 4C.385/2001 vom 8. Mai 2002, E. 5 nicht publ. in BGE 128 III 284).
Das Bezirksgericht Arbon nahm an, ein hinreichendes Interesse an einer negativen Feststellungsklage sei zu bejahen, wenn beide Parteien bemüht seien, möglichst schnell an einem ihnen vorteilhaft erscheinenden Gerichtsstand zu klagen (sog. forum running). Da eine solche Konstellation vorliege, habe die Klägerin ein hinreichendes Interesse an ihrem am 21. Dezember 2000 gestellten Klagebegehren Ziff. 4.2 auf Feststellung, dass der Beklagte im Falle seiner Verurteilung zur Zahlung einer Provision an die Y. SA kein Regressrecht gegen die Klägerin habe. Dennoch trat das Bezirksgericht auf dieses negative Feststellungsbegehren nicht ein, da es seine zeitliche Priorität gegenüber der damit identischen zweiten Gewährleistungsklage des Beklagten in Genf entgegen dem Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Mai 2002 verneinte. Das Obergericht des Kantons Thurgau schloss sich dieser Auffassung an und prüfte daher im angefochtenen Urteil das Interesse der Klägerin am negativen Feststellungsbegehren nicht mehr.
3.2 Die Klägerin rügt, das Obergericht sei an den Bundesgerichtsentscheid vom 8. Mai 2002 gebunden gewesen und habe daher von der zeitlichen Priorität der in Arbon eingereichten negativen Feststellungsklage ausgehen müssen. Diese sei zulässig, da ein hinreichendes Feststellungsinteresse zu bejahen sei.
3.3 Da sich die Frage der zeitlichen Priorität der Verfahren nur stellt, wenn ein hinreichendes Feststellungsinteresse am Klagebegehren auf negative Feststellung vorliegt, rechtfertigt es sich, diese Frage vorweg zu prüfen.
3.4 Zur Begründung des Feststellungsinteresses verweist die Klägerin auf die ihrer Ansicht nach zutreffenden Ausführungen des Bezirksgerichts Arbon und macht geltend, diese seien vom Obergericht und auch vom Beklagten in seiner Rekursantwort nicht in Frage gestellt worden. Weiter führt die Klägerin an, gemäss Art. 8 GestG und der entsprechenden Genfer Regelung habe der Beklagte ein Regressrecht beim Gericht des Hauptprozesses in Genf einklagen können. Die Thurgauer Gerichte hätten daher ein Rechtsschutzinteresse bezüglich der damit übereinstimmenden negativen Feststellungsklage bejahen müssen.
3.5 Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 129 III 295 E. 2.2 S. 299 mit Hinweisen). Dieses wendet das Bundesgericht im Berufungsverfahren von Amtes wegen an, ohne an die Vorbringen der Parteien gebunden zu sein (BGE 130 III 136 E. 1.4).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Feststellungsklage zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein rechtliches zu sein braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert (BGE 120 II 20 E. 3a S. 22; BGE 123 III 414 E. 7b S. 429, je mit Hinweisen). Namentlich bei negativen Feststellungsklagen ist zudem auch auf die Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen. Wer auf Feststellung klagt, dass eine Forderung nicht besteht, zwingt damit den beklagten Gläubiger zu vorzeitiger Prozessführung. Damit wird die Regel durchbrochen, dass grundsätzlich der Gläubiger und nicht der Schuldner den Zeitpunkt für die Geltendmachung eines Anspruches bestimmt. Der vorzeitige Prozess kann den Gläubiger benachteiligen, wenn er zur Beweisführung gezwungen wird, bevor er dazu bereit und in der Lage ist (BGE 120 II 20 E. 3a S. 22 f.).
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermag das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihr zusagenden durch schnelleres Einleiten einer Klage wählen zu können, für sich allein kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen (BGE 123 III 414 E. 7b S. 430; Urteil des Bundesgerichts 4C.400/1994 vom 3. April 1995, E. 2a). Dagegen wird in der Literatur für internationale Verhältnisse die Auffassung vertreten, wenn beide Parteien daran seien, ein Gericht an einem ihnen genehmen Gerichtsstand anzurufen (sog. forum running), so bestehe zwar für den Feststellungskläger keine nicht mehr länger zumutbare Ungewissheit bezüglich der Rechtslage, dagegen werde der Feststellungsbeklagte nicht zu einer vorzeitigen Prozessführung gezwungen. Damit seien die bezüglich des Feststellungsinteresses abzuwägenden Parteiinteressen grundsätzlich ausgewogen, weshalb in solchen Konstellationen das Vorliegen eines Feststellungsinteresses zur Wahrung der zuständigkeitsrechtlichen Waffengleichheit zu bejahen sei (GIO JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse im Internationalen Zivilverfahrensrecht, Diss. Basel 2003, S. 71 f.; derselbe, Mit schweizerischer negativer Feststellungsklage ins europäische Forum Running - Gedanken anlässlich BGE 123 III 414; ZSR 118/1999 I S. 31 ff., BGE 123 III 43 f.). Diese Auffassung entspricht der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs zu Art. 21 des Europäischen Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheide in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ; vgl. Urteil des BGH vom 11. Dezember 1996, publ. in: Entscheidung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 134 S. 201 ff., 211, wo ausgeführt wird, der Schuldner habe durch schnelle Erhebung einer negativen Feststellungsklage die gleiche Chance, sich das streitentscheidende Gericht auszusuchen, wie der Gläubiger; zustimmend JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EugVO und Lugano-Übereinkommen, 7. Aufl. 2002, N. 10 zu Art. 27 EugVO bzw. Art. 21 LugÜ; vgl. auch VOGEL/ SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrecht und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl. 2001, S. 196 f. Rz. 32b). Dieser Meinung kann jedenfalls für das nationale Schweizer Recht nicht gefolgt werden. Ist in kurzer Zeit mit einer Leistungsklage zu rechnen, so ist eine unzumutbare Fortdauer der Rechtsunsicherheit und damit ein hinreichendes Interesse an der Klärung einer umstrittenen Rechtsfrage durch ein Feststellungsurteil grundsätzlich zu verneinen. Da das Feststellungsinteresse unabhängig vom Gerichtsstand vorliegen muss, kann es nicht durch das Interesse an einem bestimmten Gerichtsstand ersetzt werden. Ansonsten würde die vom Gesetzgeber getroffene Regelung der Gerichtsstände umgangen bzw. ausser Kraft gesetzt (vgl. STEFAN Tiefentaler, in: Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, EuGVO und Lugano Übereinkommen, von Dietmar Czernich et al., 2. Aufl., Wien 2003, N. 12 zu Art. 27 EuGVO, der annimmt, die Gefahr des Missbrauchs negativer Feststellungsklagen sei dadurch beschränkt, dass gemäss dem innerstaatlichen Verfahrensrecht der Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung haben müsse). Zudem würde die Zulassung des "forum running" dazu führen, dass die Parteien möglichst schnell und ohne vorherige Ankündigung zu den ihnen genehmen Gerichten "rennen" und klagen müssten, um ihren Gerichtsstand zu sichern. Dies wäre nicht sachgerecht, da damit aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen oder einvernehmliche Streitlösungsverfahren gefährdet und die Gerichte mit unnötigen parallelen Verfahren belastet würden. Aus diesen Gründen ist an der Rechtsprechung festzuhalten, wonach das Interesse des Schuldners, die Leistungsklage des Gläubigers an einem bestimmten Gerichtsstand durch eine frühere Feststellungsklage an einem anderen Gerichtsstand zu verhindern, kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen vermag.
3.6 Im vorliegenden Fall hat der Beklagte, nachdem auf seine erste Gewährleistungsklage vom 3. Januar 2000 in Genf nicht eingetreten wurde, angekündigt, er werde nach dem Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes am 1. Januar 2001 bei den Genfer Gerichten für den Fall des Unterliegens gegen die Y. SA erneut sein Regressrecht gegen die Klägerin einklagen. Dass das Abwarten dieser Leistungsklage für die Klägerin unzumutbar gewesen sei, macht sie nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, da sie mit der Einreichung einer entsprechenden negativen Feststellungsklage bis zum 21. Dezember 2001 zuwartete. Demnach ist bezüglich dieser Klage ein hinreichendes Feststellungsinteresse der Klägerin zu verneinen.
3.7 Da nach dem Gesagten auf das Klagebegehren Ziff. 4.2 mangels eines hinreichenden Feststellungsinteresses nicht einzutreten war, ist unerheblich, ob das Verfahren insoweit vor der zweiten Gewährleistungsklage des Beklagten vom 3. Januar 2001 in Genf rechtshängig wurde. Die Rüge der Klägerin betreffend die zeitliche Priorität der sich entsprechenden Klagen in Arbon und Genf braucht daher mangels Rechtserheblichkeit nicht geprüft zu werden.
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Negative Feststellungsklage; Feststellungsinteresse. Das Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihr zusagenden wählen zu können, vermag für sich allein kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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131 III 319
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131 III 319
Sachverhalt ab Seite 319
A.
A.a Die X. AG mit Sitz in Arbon stellt Textilmaschinen her. Die Y. SA, Panama hat sich in Syrien für den Verkauf von Maschinen der X. AG eingesetzt und von ihr dafür zwei Provisionszahlungen von je DM 1 Mio. erhalten. Die Y. SA verlangte eine weitere Provisionszahlung von DM 1 Mio., wobei sie anführte, sie sei von A., Verwaltungsratsmitglied der X. AG, mit Wohnsitz im Kanton Genf mit der Vermittlung beauftragt worden. Die X. AG war nicht bereit, eine weitere Provisionszahlung zu leisten.
A.b Am 2. Juni 1998 klagte die Y. SA beim Genfer Tribunal de Première Instance gegen A. auf Zahlung einer Provision in der Höhe von DM 1 Mio. A. unterstützte die Klage, verkündete der X. AG ausserprozessual den Streit und machte ihr gegenüber Rückgriffsansprüche geltend.
A.c Am 3. Januar 2000 reichte A. beim Tribunal de Première Instance in Genf gegen die X. AG eine erste Gewährleistungs- bzw. Regressklage ein, mit der er sinngemäss verlangte, falls er im Prozess gegen die Y. SA in Genf zur Zahlung einer Provision verurteilt werde, habe die X. AG ihm diese zu erstatten. Das Tribunal de Première Instance ist am 28. September 2000 auf diese Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten. In der Folge kündigte A. an, er werde nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; SR 272) im Januar 2001 erneut eine Gewährleistungsklage erheben.
A.d Mit Vermittlungsbegehren vom 21. Dezember 2000 stellte die X. AG beim Friedensrichteramt Arbon gegen die Y. SA den Klageantrag, es sei festzustellen, dass ihr gegenüber der X. AG keinerlei Ansprüche aus Vermittlungstätigkeit oder anderen Interventionen im Zusammenhang mit der Lieferung von Textilmaschinen für das Idleb-Projekt in Syrien zustehen, insbesondere nicht die geltend gemachte Provision von DM 1 Mio. bzw. Fr. 820.000.-.
B.
B.a Ebenfalls am 21. Dezember 2000 reichte die X. AG (nachstehend: Klägerin) beim Friedensrichteramt Arbon ein Vermittlungsbegehren gegen A. (nachstehend: Beklagter) ein, mit dem sie folgende Klagebegehren stellte:
"1. Es sei der Beklagte gerichtlich zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 69'008.25 nebst 5 % Zins ab 14. September 2000 anzuerkennen und zu bezahlen, im Sinn einer Teilsumme und unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechtes.
2. In der von der Klägerin gegen den Beklagten angehobenen Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Arve-Lac (Genève) vom 8./14. September 2000 sei für den Teilbetrag von CHF 68'406.25 nebst 5 % Zins ab 14. September 2000 der Rechtsvorschlag des Beklagten aufzuheben.
3. Es sei festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin für allen weiteren Schaden, Kosten und Entschädigungsfolgen haftet und ersatzpflichtig ist, welche der Klägerin aus einer allfälligen gerichtlich auferlegten Zahlungsverpflichtung gegenüber der Y. SA, Panama, betreffend eine bestrittene Provisionszahlung, insbesondere aus dem in Genf zwischen der Y. SA, Panama, und dem Beklagten anhängigen Streitverfahren erwachsen, einschliesslich aller damit zusammenhängenden oder nachfolgenden Haupt-, Zwischen- oder Nebenverfahren.
4. Es sei festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Ansprüchen der Y. SA, Panama, freizustellen bzw. diese zu eigenen Lasten ohne Rückgriff gegenüber der Klägerin zu tragen, insbesondere dass ihm kein Freistellungs- oder Rückgriffsanspruch gegenüber der Klägerin aus einem allfälligen Unterliegen des Beklagten in der vor dem Tribunal de Première Instance, Genève, unter Geschäftsnummer C/15610/1998 gegen ihn von der Y. SA angehobenen Forderungsklage zusteht, lautend auf die Forderungssumme von CHF 820'000.- (entsprechend dem Gegenwert von DM 1 Mio), nebst Zinsen zu 5 % seit dem 24. September 1997, sowie Kosten und Entschädigungsfolgen."
Gemäss der Interpretation des Bezirksgerichts Arbon weisen die Klagebegehren 3 und 4 folgende Teilbegehren auf:
"3.1 Feststellung der Schadenersatzpflicht des Beklagten für allen Schaden (insbesondere Prozesskosten) der Klägerin, welcher ihr aus einer allfällig auferlegten Zahlungsverpflichtung gegenüber der Y. SA entstehen könnte.
3.2 Feststellung einer Schadenersatzpflicht des Beklagten für allen Schaden (insbesondere Prozesskosten) der Klägerin, welcher ihr aus dem Verfahren zwischen der Y. SA und dem Beklagten in Genf entstehen könnte.
4.1 Feststellung der Rückerstattungspflicht des Beklagten ("freizustellen") gegenüber der Klägerin, sollte die Y. SA mit ihren Provisionsanspruch gegen die Klägerin im zweiten Prozess in Arbon obsiegen.
4.2 Feststellung, dass dem Beklagten kein Rückgriffsrecht gegenüber der Klägerin zustehe, sollte dieser im Verfahren der Y. SA gegen ihn in Genf unterliegen und zu einer Provisionszahlung verpflichtet werden."
B.b Am 3. Januar 2001 erhob der Beklagte gemäss seiner Ankündigung beim Tribunal de Première Instance in Genf gegen die Klägerin eine zweite Gewährleistungsklage auf Regressname für den Fall, dass er im Genfer Prozess gegen die Y. SA zur Zahlung einer Provision verpflichtet werde. Der Beklagte berief sich dabei auf das am 1. Januar 2001 in Kraft getretene Gerichtsstandsgesetz, das in Art. 8 vorsieht, das kantonale Recht könne für eine Interventions- und Gewährleistungsklage, insbesondere aufgrund eines Regressrechts des Beklagten, die Zuständigkeit des Gerichts des Hauptprozesses vorsehen. Gestützt auf diese Bestimmung und eine entsprechende Genfer Regelung bejahte das Tribunal de Première Instance seine örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung der zweiten Gewährleistungsklage des Beklagten. Es ging jedoch davon aus, diese Klage sei mit dem von der Klägerin bereits am 21. Dezember 2000 in Arbon gestellten Klagebegehren in Ziff. 4 auf negative Feststellung identisch. Demnach sistierte das Tribunal de Première Instance mit Entscheid vom 26. April 2001 das Verfahren bezüglich der Gewährleistungsklage gemäss Art. 35 GestG bis das thurgauische Gericht über seine Zuständigkeit befunden habe. Dieser Genfer Sistierungsentscheid wurde bis an das Bundesgericht weitergezogen, welches ihn am 8. Mai 2002 bestätigte.
B.c Am 31. Januar 2001 stellte der Friedensrichter in Arbon fest, dass eine Einigung zwischen den Parteien bezüglich der von der Klägerin am 21. Dezember 2000 gegen den Beklagten gestellten Klagebegehren (vgl. lit. B.a hiervor) nicht zustande kam. Die Klägerin reduzierte in ihrer entsprechenden Klageschrift an das Bezirksgericht Arbon vom 6. April 2001 den in Ziff. 1 geforderten Betrag auf Fr. 68'406.25. Zur Begründung der Forderung machte sie geltend, ihr sei seit Beginn der Klageeinreichung durch die Y. SA gegen den Beklagten (vgl. lit. A.b hiervor) ein (Teil-)Schaden entstanden, da die Klägerin gemäss der Honorarnote vom 13. September 2000 Anwaltskosten von Fr. 68'406.25 habe bezahlen müssen.
Mit Beschluss vom 3./14. November 2003 entschied das Bezirksgericht Arbon über die von der Klägerin am 21. Dezember 2000 gegen den Beklagten eingeleitete Klage. Es trat auf das Begehren Ziff. 1 und 2 (Bezahlung von Fr. 68'406.25, Aufhebung des Rechtsvorschlags) ein, bat indessen das Tribunal de Première Instance in Genf, das Verfahren bezüglich dieser Begehren gestützt auf Art. 36 Abs. 2 GestG zu übernehmen, ansonsten das Verfahren in Thurgau bis zum rechtskräftigen Abschluss der Genfer Prozesse der Y. SA gegen den Beklagten und des Beklagten gegen die Klägerin sistiert werde. Auf die Klagebegehren Ziff. 3 und 4 trat das Bezirksgericht Arbon nicht ein.
Diesen Beschluss focht die Klägerin mit kantonaler Berufung an, welche das Obergericht des Kantons Thurgau am 22. März 2004 abwies.
C. Die Klägerin erhebt eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 22. März 2004 sei aufzuheben und es sei die örtliche Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Thurgau bezüglich der von der Klägerin am 21. Dezember 2000 gestellten Anträge und diesbezüglich ein erhebliches Rechtsschutzinteresse festzustellen. Weiter sei die Anwendung von Art. 36 GestG zu untersagen und die Sache an das Obergericht des Kantons Thurgau zum Entscheid in der Sache zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Bundesgericht ging in seinem Entscheid vom 8. Mai 2002 davon aus, die am 21. Dezember 2000 in Arbon anhängig gemachte negative Feststellungsklage der Klägerin (lit. B.a, Rechtsbegehren 4) sei mit der am 3. Januar 2001 in Genf eingereichten Leistungsklage des Beklagten (lit. B.b) identisch im Sinne von Art. 35 GestG (BGE 128 III 284 E. 3). Da die Klage in Arbon unter Berücksichtigung des Thurgauer Prozessrechts vor der Klage in Genf rechtshängig geworden sei, komme dieser keine zeitliche Priorität zu (BGE 128 III 284 E. 4). Demnach hätten die Thurgauer Richter die Voraussetzungen der negativen Feststellungsklage zu prüfen, welche nur gegeben seien, wenn die Klägerin ein Feststellungsinteresse habe (vgl. Urteil 4C.385/2001 vom 8. Mai 2002, E. 5 nicht publ. in BGE 128 III 284).
Das Bezirksgericht Arbon nahm an, ein hinreichendes Interesse an einer negativen Feststellungsklage sei zu bejahen, wenn beide Parteien bemüht seien, möglichst schnell an einem ihnen vorteilhaft erscheinenden Gerichtsstand zu klagen (sog. forum running). Da eine solche Konstellation vorliege, habe die Klägerin ein hinreichendes Interesse an ihrem am 21. Dezember 2000 gestellten Klagebegehren Ziff. 4.2 auf Feststellung, dass der Beklagte im Falle seiner Verurteilung zur Zahlung einer Provision an die Y. SA kein Regressrecht gegen die Klägerin habe. Dennoch trat das Bezirksgericht auf dieses negative Feststellungsbegehren nicht ein, da es seine zeitliche Priorität gegenüber der damit identischen zweiten Gewährleistungsklage des Beklagten in Genf entgegen dem Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Mai 2002 verneinte. Das Obergericht des Kantons Thurgau schloss sich dieser Auffassung an und prüfte daher im angefochtenen Urteil das Interesse der Klägerin am negativen Feststellungsbegehren nicht mehr.
3.2 Die Klägerin rügt, das Obergericht sei an den Bundesgerichtsentscheid vom 8. Mai 2002 gebunden gewesen und habe daher von der zeitlichen Priorität der in Arbon eingereichten negativen Feststellungsklage ausgehen müssen. Diese sei zulässig, da ein hinreichendes Feststellungsinteresse zu bejahen sei.
3.3 Da sich die Frage der zeitlichen Priorität der Verfahren nur stellt, wenn ein hinreichendes Feststellungsinteresse am Klagebegehren auf negative Feststellung vorliegt, rechtfertigt es sich, diese Frage vorweg zu prüfen.
3.4 Zur Begründung des Feststellungsinteresses verweist die Klägerin auf die ihrer Ansicht nach zutreffenden Ausführungen des Bezirksgerichts Arbon und macht geltend, diese seien vom Obergericht und auch vom Beklagten in seiner Rekursantwort nicht in Frage gestellt worden. Weiter führt die Klägerin an, gemäss Art. 8 GestG und der entsprechenden Genfer Regelung habe der Beklagte ein Regressrecht beim Gericht des Hauptprozesses in Genf einklagen können. Die Thurgauer Gerichte hätten daher ein Rechtsschutzinteresse bezüglich der damit übereinstimmenden negativen Feststellungsklage bejahen müssen.
3.5 Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 129 III 295 E. 2.2 S. 299 mit Hinweisen). Dieses wendet das Bundesgericht im Berufungsverfahren von Amtes wegen an, ohne an die Vorbringen der Parteien gebunden zu sein (BGE 130 III 136 E. 1.4).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Feststellungsklage zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein rechtliches zu sein braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert (BGE 120 II 20 E. 3a S. 22; BGE 123 III 414 E. 7b S. 429, je mit Hinweisen). Namentlich bei negativen Feststellungsklagen ist zudem auch auf die Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen. Wer auf Feststellung klagt, dass eine Forderung nicht besteht, zwingt damit den beklagten Gläubiger zu vorzeitiger Prozessführung. Damit wird die Regel durchbrochen, dass grundsätzlich der Gläubiger und nicht der Schuldner den Zeitpunkt für die Geltendmachung eines Anspruches bestimmt. Der vorzeitige Prozess kann den Gläubiger benachteiligen, wenn er zur Beweisführung gezwungen wird, bevor er dazu bereit und in der Lage ist (BGE 120 II 20 E. 3a S. 22 f.).
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermag das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihr zusagenden durch schnelleres Einleiten einer Klage wählen zu können, für sich allein kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen (BGE 123 III 414 E. 7b S. 430; Urteil des Bundesgerichts 4C.400/1994 vom 3. April 1995, E. 2a). Dagegen wird in der Literatur für internationale Verhältnisse die Auffassung vertreten, wenn beide Parteien daran seien, ein Gericht an einem ihnen genehmen Gerichtsstand anzurufen (sog. forum running), so bestehe zwar für den Feststellungskläger keine nicht mehr länger zumutbare Ungewissheit bezüglich der Rechtslage, dagegen werde der Feststellungsbeklagte nicht zu einer vorzeitigen Prozessführung gezwungen. Damit seien die bezüglich des Feststellungsinteresses abzuwägenden Parteiinteressen grundsätzlich ausgewogen, weshalb in solchen Konstellationen das Vorliegen eines Feststellungsinteresses zur Wahrung der zuständigkeitsrechtlichen Waffengleichheit zu bejahen sei (GIO JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse im Internationalen Zivilverfahrensrecht, Diss. Basel 2003, S. 71 f.; derselbe, Mit schweizerischer negativer Feststellungsklage ins europäische Forum Running - Gedanken anlässlich BGE 123 III 414; ZSR 118/1999 I S. 31 ff., BGE 123 III 43 f.). Diese Auffassung entspricht der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs zu Art. 21 des Europäischen Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheide in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ; vgl. Urteil des BGH vom 11. Dezember 1996, publ. in: Entscheidung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 134 S. 201 ff., 211, wo ausgeführt wird, der Schuldner habe durch schnelle Erhebung einer negativen Feststellungsklage die gleiche Chance, sich das streitentscheidende Gericht auszusuchen, wie der Gläubiger; zustimmend JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EugVO und Lugano-Übereinkommen, 7. Aufl. 2002, N. 10 zu Art. 27 EugVO bzw. Art. 21 LugÜ; vgl. auch VOGEL/ SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrecht und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl. 2001, S. 196 f. Rz. 32b). Dieser Meinung kann jedenfalls für das nationale Schweizer Recht nicht gefolgt werden. Ist in kurzer Zeit mit einer Leistungsklage zu rechnen, so ist eine unzumutbare Fortdauer der Rechtsunsicherheit und damit ein hinreichendes Interesse an der Klärung einer umstrittenen Rechtsfrage durch ein Feststellungsurteil grundsätzlich zu verneinen. Da das Feststellungsinteresse unabhängig vom Gerichtsstand vorliegen muss, kann es nicht durch das Interesse an einem bestimmten Gerichtsstand ersetzt werden. Ansonsten würde die vom Gesetzgeber getroffene Regelung der Gerichtsstände umgangen bzw. ausser Kraft gesetzt (vgl. STEFAN Tiefentaler, in: Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, EuGVO und Lugano Übereinkommen, von Dietmar Czernich et al., 2. Aufl., Wien 2003, N. 12 zu Art. 27 EuGVO, der annimmt, die Gefahr des Missbrauchs negativer Feststellungsklagen sei dadurch beschränkt, dass gemäss dem innerstaatlichen Verfahrensrecht der Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung haben müsse). Zudem würde die Zulassung des "forum running" dazu führen, dass die Parteien möglichst schnell und ohne vorherige Ankündigung zu den ihnen genehmen Gerichten "rennen" und klagen müssten, um ihren Gerichtsstand zu sichern. Dies wäre nicht sachgerecht, da damit aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen oder einvernehmliche Streitlösungsverfahren gefährdet und die Gerichte mit unnötigen parallelen Verfahren belastet würden. Aus diesen Gründen ist an der Rechtsprechung festzuhalten, wonach das Interesse des Schuldners, die Leistungsklage des Gläubigers an einem bestimmten Gerichtsstand durch eine frühere Feststellungsklage an einem anderen Gerichtsstand zu verhindern, kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen vermag.
3.6 Im vorliegenden Fall hat der Beklagte, nachdem auf seine erste Gewährleistungsklage vom 3. Januar 2000 in Genf nicht eingetreten wurde, angekündigt, er werde nach dem Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes am 1. Januar 2001 bei den Genfer Gerichten für den Fall des Unterliegens gegen die Y. SA erneut sein Regressrecht gegen die Klägerin einklagen. Dass das Abwarten dieser Leistungsklage für die Klägerin unzumutbar gewesen sei, macht sie nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, da sie mit der Einreichung einer entsprechenden negativen Feststellungsklage bis zum 21. Dezember 2001 zuwartete. Demnach ist bezüglich dieser Klage ein hinreichendes Feststellungsinteresse der Klägerin zu verneinen.
3.7 Da nach dem Gesagten auf das Klagebegehren Ziff. 4.2 mangels eines hinreichenden Feststellungsinteresses nicht einzutreten war, ist unerheblich, ob das Verfahren insoweit vor der zweiten Gewährleistungsklage des Beklagten vom 3. Januar 2001 in Genf rechtshängig wurde. Die Rüge der Klägerin betreffend die zeitliche Priorität der sich entsprechenden Klagen in Arbon und Genf braucht daher mangels Rechtserheblichkeit nicht geprüft zu werden.
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Action en constat négative; intérêt à la constatation. L'intérêt d'une partie à pouvoir choisir, parmi plusieurs fors possibles, celui qui lui paraît le plus favorable ne saurait fonder à lui seul un intérêt digne de protection à la constatation (confirmation de la jurisprudence; consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 319
A.
A.a Die X. AG mit Sitz in Arbon stellt Textilmaschinen her. Die Y. SA, Panama hat sich in Syrien für den Verkauf von Maschinen der X. AG eingesetzt und von ihr dafür zwei Provisionszahlungen von je DM 1 Mio. erhalten. Die Y. SA verlangte eine weitere Provisionszahlung von DM 1 Mio., wobei sie anführte, sie sei von A., Verwaltungsratsmitglied der X. AG, mit Wohnsitz im Kanton Genf mit der Vermittlung beauftragt worden. Die X. AG war nicht bereit, eine weitere Provisionszahlung zu leisten.
A.b Am 2. Juni 1998 klagte die Y. SA beim Genfer Tribunal de Première Instance gegen A. auf Zahlung einer Provision in der Höhe von DM 1 Mio. A. unterstützte die Klage, verkündete der X. AG ausserprozessual den Streit und machte ihr gegenüber Rückgriffsansprüche geltend.
A.c Am 3. Januar 2000 reichte A. beim Tribunal de Première Instance in Genf gegen die X. AG eine erste Gewährleistungs- bzw. Regressklage ein, mit der er sinngemäss verlangte, falls er im Prozess gegen die Y. SA in Genf zur Zahlung einer Provision verurteilt werde, habe die X. AG ihm diese zu erstatten. Das Tribunal de Première Instance ist am 28. September 2000 auf diese Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten. In der Folge kündigte A. an, er werde nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; SR 272) im Januar 2001 erneut eine Gewährleistungsklage erheben.
A.d Mit Vermittlungsbegehren vom 21. Dezember 2000 stellte die X. AG beim Friedensrichteramt Arbon gegen die Y. SA den Klageantrag, es sei festzustellen, dass ihr gegenüber der X. AG keinerlei Ansprüche aus Vermittlungstätigkeit oder anderen Interventionen im Zusammenhang mit der Lieferung von Textilmaschinen für das Idleb-Projekt in Syrien zustehen, insbesondere nicht die geltend gemachte Provision von DM 1 Mio. bzw. Fr. 820.000.-.
B.
B.a Ebenfalls am 21. Dezember 2000 reichte die X. AG (nachstehend: Klägerin) beim Friedensrichteramt Arbon ein Vermittlungsbegehren gegen A. (nachstehend: Beklagter) ein, mit dem sie folgende Klagebegehren stellte:
"1. Es sei der Beklagte gerichtlich zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 69'008.25 nebst 5 % Zins ab 14. September 2000 anzuerkennen und zu bezahlen, im Sinn einer Teilsumme und unter ausdrücklichem Vorbehalt des Nachklagerechtes.
2. In der von der Klägerin gegen den Beklagten angehobenen Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Arve-Lac (Genève) vom 8./14. September 2000 sei für den Teilbetrag von CHF 68'406.25 nebst 5 % Zins ab 14. September 2000 der Rechtsvorschlag des Beklagten aufzuheben.
3. Es sei festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin für allen weiteren Schaden, Kosten und Entschädigungsfolgen haftet und ersatzpflichtig ist, welche der Klägerin aus einer allfälligen gerichtlich auferlegten Zahlungsverpflichtung gegenüber der Y. SA, Panama, betreffend eine bestrittene Provisionszahlung, insbesondere aus dem in Genf zwischen der Y. SA, Panama, und dem Beklagten anhängigen Streitverfahren erwachsen, einschliesslich aller damit zusammenhängenden oder nachfolgenden Haupt-, Zwischen- oder Nebenverfahren.
4. Es sei festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen Ansprüchen der Y. SA, Panama, freizustellen bzw. diese zu eigenen Lasten ohne Rückgriff gegenüber der Klägerin zu tragen, insbesondere dass ihm kein Freistellungs- oder Rückgriffsanspruch gegenüber der Klägerin aus einem allfälligen Unterliegen des Beklagten in der vor dem Tribunal de Première Instance, Genève, unter Geschäftsnummer C/15610/1998 gegen ihn von der Y. SA angehobenen Forderungsklage zusteht, lautend auf die Forderungssumme von CHF 820'000.- (entsprechend dem Gegenwert von DM 1 Mio), nebst Zinsen zu 5 % seit dem 24. September 1997, sowie Kosten und Entschädigungsfolgen."
Gemäss der Interpretation des Bezirksgerichts Arbon weisen die Klagebegehren 3 und 4 folgende Teilbegehren auf:
"3.1 Feststellung der Schadenersatzpflicht des Beklagten für allen Schaden (insbesondere Prozesskosten) der Klägerin, welcher ihr aus einer allfällig auferlegten Zahlungsverpflichtung gegenüber der Y. SA entstehen könnte.
3.2 Feststellung einer Schadenersatzpflicht des Beklagten für allen Schaden (insbesondere Prozesskosten) der Klägerin, welcher ihr aus dem Verfahren zwischen der Y. SA und dem Beklagten in Genf entstehen könnte.
4.1 Feststellung der Rückerstattungspflicht des Beklagten ("freizustellen") gegenüber der Klägerin, sollte die Y. SA mit ihren Provisionsanspruch gegen die Klägerin im zweiten Prozess in Arbon obsiegen.
4.2 Feststellung, dass dem Beklagten kein Rückgriffsrecht gegenüber der Klägerin zustehe, sollte dieser im Verfahren der Y. SA gegen ihn in Genf unterliegen und zu einer Provisionszahlung verpflichtet werden."
B.b Am 3. Januar 2001 erhob der Beklagte gemäss seiner Ankündigung beim Tribunal de Première Instance in Genf gegen die Klägerin eine zweite Gewährleistungsklage auf Regressname für den Fall, dass er im Genfer Prozess gegen die Y. SA zur Zahlung einer Provision verpflichtet werde. Der Beklagte berief sich dabei auf das am 1. Januar 2001 in Kraft getretene Gerichtsstandsgesetz, das in Art. 8 vorsieht, das kantonale Recht könne für eine Interventions- und Gewährleistungsklage, insbesondere aufgrund eines Regressrechts des Beklagten, die Zuständigkeit des Gerichts des Hauptprozesses vorsehen. Gestützt auf diese Bestimmung und eine entsprechende Genfer Regelung bejahte das Tribunal de Première Instance seine örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung der zweiten Gewährleistungsklage des Beklagten. Es ging jedoch davon aus, diese Klage sei mit dem von der Klägerin bereits am 21. Dezember 2000 in Arbon gestellten Klagebegehren in Ziff. 4 auf negative Feststellung identisch. Demnach sistierte das Tribunal de Première Instance mit Entscheid vom 26. April 2001 das Verfahren bezüglich der Gewährleistungsklage gemäss Art. 35 GestG bis das thurgauische Gericht über seine Zuständigkeit befunden habe. Dieser Genfer Sistierungsentscheid wurde bis an das Bundesgericht weitergezogen, welches ihn am 8. Mai 2002 bestätigte.
B.c Am 31. Januar 2001 stellte der Friedensrichter in Arbon fest, dass eine Einigung zwischen den Parteien bezüglich der von der Klägerin am 21. Dezember 2000 gegen den Beklagten gestellten Klagebegehren (vgl. lit. B.a hiervor) nicht zustande kam. Die Klägerin reduzierte in ihrer entsprechenden Klageschrift an das Bezirksgericht Arbon vom 6. April 2001 den in Ziff. 1 geforderten Betrag auf Fr. 68'406.25. Zur Begründung der Forderung machte sie geltend, ihr sei seit Beginn der Klageeinreichung durch die Y. SA gegen den Beklagten (vgl. lit. A.b hiervor) ein (Teil-)Schaden entstanden, da die Klägerin gemäss der Honorarnote vom 13. September 2000 Anwaltskosten von Fr. 68'406.25 habe bezahlen müssen.
Mit Beschluss vom 3./14. November 2003 entschied das Bezirksgericht Arbon über die von der Klägerin am 21. Dezember 2000 gegen den Beklagten eingeleitete Klage. Es trat auf das Begehren Ziff. 1 und 2 (Bezahlung von Fr. 68'406.25, Aufhebung des Rechtsvorschlags) ein, bat indessen das Tribunal de Première Instance in Genf, das Verfahren bezüglich dieser Begehren gestützt auf Art. 36 Abs. 2 GestG zu übernehmen, ansonsten das Verfahren in Thurgau bis zum rechtskräftigen Abschluss der Genfer Prozesse der Y. SA gegen den Beklagten und des Beklagten gegen die Klägerin sistiert werde. Auf die Klagebegehren Ziff. 3 und 4 trat das Bezirksgericht Arbon nicht ein.
Diesen Beschluss focht die Klägerin mit kantonaler Berufung an, welche das Obergericht des Kantons Thurgau am 22. März 2004 abwies.
C. Die Klägerin erhebt eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 22. März 2004 sei aufzuheben und es sei die örtliche Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Thurgau bezüglich der von der Klägerin am 21. Dezember 2000 gestellten Anträge und diesbezüglich ein erhebliches Rechtsschutzinteresse festzustellen. Weiter sei die Anwendung von Art. 36 GestG zu untersagen und die Sache an das Obergericht des Kantons Thurgau zum Entscheid in der Sache zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Bundesgericht ging in seinem Entscheid vom 8. Mai 2002 davon aus, die am 21. Dezember 2000 in Arbon anhängig gemachte negative Feststellungsklage der Klägerin (lit. B.a, Rechtsbegehren 4) sei mit der am 3. Januar 2001 in Genf eingereichten Leistungsklage des Beklagten (lit. B.b) identisch im Sinne von Art. 35 GestG (BGE 128 III 284 E. 3). Da die Klage in Arbon unter Berücksichtigung des Thurgauer Prozessrechts vor der Klage in Genf rechtshängig geworden sei, komme dieser keine zeitliche Priorität zu (BGE 128 III 284 E. 4). Demnach hätten die Thurgauer Richter die Voraussetzungen der negativen Feststellungsklage zu prüfen, welche nur gegeben seien, wenn die Klägerin ein Feststellungsinteresse habe (vgl. Urteil 4C.385/2001 vom 8. Mai 2002, E. 5 nicht publ. in BGE 128 III 284).
Das Bezirksgericht Arbon nahm an, ein hinreichendes Interesse an einer negativen Feststellungsklage sei zu bejahen, wenn beide Parteien bemüht seien, möglichst schnell an einem ihnen vorteilhaft erscheinenden Gerichtsstand zu klagen (sog. forum running). Da eine solche Konstellation vorliege, habe die Klägerin ein hinreichendes Interesse an ihrem am 21. Dezember 2000 gestellten Klagebegehren Ziff. 4.2 auf Feststellung, dass der Beklagte im Falle seiner Verurteilung zur Zahlung einer Provision an die Y. SA kein Regressrecht gegen die Klägerin habe. Dennoch trat das Bezirksgericht auf dieses negative Feststellungsbegehren nicht ein, da es seine zeitliche Priorität gegenüber der damit identischen zweiten Gewährleistungsklage des Beklagten in Genf entgegen dem Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Mai 2002 verneinte. Das Obergericht des Kantons Thurgau schloss sich dieser Auffassung an und prüfte daher im angefochtenen Urteil das Interesse der Klägerin am negativen Feststellungsbegehren nicht mehr.
3.2 Die Klägerin rügt, das Obergericht sei an den Bundesgerichtsentscheid vom 8. Mai 2002 gebunden gewesen und habe daher von der zeitlichen Priorität der in Arbon eingereichten negativen Feststellungsklage ausgehen müssen. Diese sei zulässig, da ein hinreichendes Feststellungsinteresse zu bejahen sei.
3.3 Da sich die Frage der zeitlichen Priorität der Verfahren nur stellt, wenn ein hinreichendes Feststellungsinteresse am Klagebegehren auf negative Feststellung vorliegt, rechtfertigt es sich, diese Frage vorweg zu prüfen.
3.4 Zur Begründung des Feststellungsinteresses verweist die Klägerin auf die ihrer Ansicht nach zutreffenden Ausführungen des Bezirksgerichts Arbon und macht geltend, diese seien vom Obergericht und auch vom Beklagten in seiner Rekursantwort nicht in Frage gestellt worden. Weiter führt die Klägerin an, gemäss Art. 8 GestG und der entsprechenden Genfer Regelung habe der Beklagte ein Regressrecht beim Gericht des Hauptprozesses in Genf einklagen können. Die Thurgauer Gerichte hätten daher ein Rechtsschutzinteresse bezüglich der damit übereinstimmenden negativen Feststellungsklage bejahen müssen.
3.5 Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 129 III 295 E. 2.2 S. 299 mit Hinweisen). Dieses wendet das Bundesgericht im Berufungsverfahren von Amtes wegen an, ohne an die Vorbringen der Parteien gebunden zu sein (BGE 130 III 136 E. 1.4).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Feststellungsklage zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein rechtliches zu sein braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert (BGE 120 II 20 E. 3a S. 22; BGE 123 III 414 E. 7b S. 429, je mit Hinweisen). Namentlich bei negativen Feststellungsklagen ist zudem auch auf die Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen. Wer auf Feststellung klagt, dass eine Forderung nicht besteht, zwingt damit den beklagten Gläubiger zu vorzeitiger Prozessführung. Damit wird die Regel durchbrochen, dass grundsätzlich der Gläubiger und nicht der Schuldner den Zeitpunkt für die Geltendmachung eines Anspruches bestimmt. Der vorzeitige Prozess kann den Gläubiger benachteiligen, wenn er zur Beweisführung gezwungen wird, bevor er dazu bereit und in der Lage ist (BGE 120 II 20 E. 3a S. 22 f.).
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermag das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihr zusagenden durch schnelleres Einleiten einer Klage wählen zu können, für sich allein kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen (BGE 123 III 414 E. 7b S. 430; Urteil des Bundesgerichts 4C.400/1994 vom 3. April 1995, E. 2a). Dagegen wird in der Literatur für internationale Verhältnisse die Auffassung vertreten, wenn beide Parteien daran seien, ein Gericht an einem ihnen genehmen Gerichtsstand anzurufen (sog. forum running), so bestehe zwar für den Feststellungskläger keine nicht mehr länger zumutbare Ungewissheit bezüglich der Rechtslage, dagegen werde der Feststellungsbeklagte nicht zu einer vorzeitigen Prozessführung gezwungen. Damit seien die bezüglich des Feststellungsinteresses abzuwägenden Parteiinteressen grundsätzlich ausgewogen, weshalb in solchen Konstellationen das Vorliegen eines Feststellungsinteresses zur Wahrung der zuständigkeitsrechtlichen Waffengleichheit zu bejahen sei (GIO JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse im Internationalen Zivilverfahrensrecht, Diss. Basel 2003, S. 71 f.; derselbe, Mit schweizerischer negativer Feststellungsklage ins europäische Forum Running - Gedanken anlässlich BGE 123 III 414; ZSR 118/1999 I S. 31 ff., BGE 123 III 43 f.). Diese Auffassung entspricht der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs zu Art. 21 des Europäischen Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheide in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ; vgl. Urteil des BGH vom 11. Dezember 1996, publ. in: Entscheidung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 134 S. 201 ff., 211, wo ausgeführt wird, der Schuldner habe durch schnelle Erhebung einer negativen Feststellungsklage die gleiche Chance, sich das streitentscheidende Gericht auszusuchen, wie der Gläubiger; zustimmend JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EugVO und Lugano-Übereinkommen, 7. Aufl. 2002, N. 10 zu Art. 27 EugVO bzw. Art. 21 LugÜ; vgl. auch VOGEL/ SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrecht und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl. 2001, S. 196 f. Rz. 32b). Dieser Meinung kann jedenfalls für das nationale Schweizer Recht nicht gefolgt werden. Ist in kurzer Zeit mit einer Leistungsklage zu rechnen, so ist eine unzumutbare Fortdauer der Rechtsunsicherheit und damit ein hinreichendes Interesse an der Klärung einer umstrittenen Rechtsfrage durch ein Feststellungsurteil grundsätzlich zu verneinen. Da das Feststellungsinteresse unabhängig vom Gerichtsstand vorliegen muss, kann es nicht durch das Interesse an einem bestimmten Gerichtsstand ersetzt werden. Ansonsten würde die vom Gesetzgeber getroffene Regelung der Gerichtsstände umgangen bzw. ausser Kraft gesetzt (vgl. STEFAN Tiefentaler, in: Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, EuGVO und Lugano Übereinkommen, von Dietmar Czernich et al., 2. Aufl., Wien 2003, N. 12 zu Art. 27 EuGVO, der annimmt, die Gefahr des Missbrauchs negativer Feststellungsklagen sei dadurch beschränkt, dass gemäss dem innerstaatlichen Verfahrensrecht der Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung haben müsse). Zudem würde die Zulassung des "forum running" dazu führen, dass die Parteien möglichst schnell und ohne vorherige Ankündigung zu den ihnen genehmen Gerichten "rennen" und klagen müssten, um ihren Gerichtsstand zu sichern. Dies wäre nicht sachgerecht, da damit aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen oder einvernehmliche Streitlösungsverfahren gefährdet und die Gerichte mit unnötigen parallelen Verfahren belastet würden. Aus diesen Gründen ist an der Rechtsprechung festzuhalten, wonach das Interesse des Schuldners, die Leistungsklage des Gläubigers an einem bestimmten Gerichtsstand durch eine frühere Feststellungsklage an einem anderen Gerichtsstand zu verhindern, kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen vermag.
3.6 Im vorliegenden Fall hat der Beklagte, nachdem auf seine erste Gewährleistungsklage vom 3. Januar 2000 in Genf nicht eingetreten wurde, angekündigt, er werde nach dem Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes am 1. Januar 2001 bei den Genfer Gerichten für den Fall des Unterliegens gegen die Y. SA erneut sein Regressrecht gegen die Klägerin einklagen. Dass das Abwarten dieser Leistungsklage für die Klägerin unzumutbar gewesen sei, macht sie nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, da sie mit der Einreichung einer entsprechenden negativen Feststellungsklage bis zum 21. Dezember 2001 zuwartete. Demnach ist bezüglich dieser Klage ein hinreichendes Feststellungsinteresse der Klägerin zu verneinen.
3.7 Da nach dem Gesagten auf das Klagebegehren Ziff. 4.2 mangels eines hinreichenden Feststellungsinteresses nicht einzutreten war, ist unerheblich, ob das Verfahren insoweit vor der zweiten Gewährleistungsklage des Beklagten vom 3. Januar 2001 in Genf rechtshängig wurde. Die Rüge der Klägerin betreffend die zeitliche Priorität der sich entsprechenden Klagen in Arbon und Genf braucht daher mangels Rechtserheblichkeit nicht geprüft zu werden.
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Azione di accertamento negativa; interesse all'accertamento. L'interesse di una parte a poter scegliere, fra i diversi fori possibili, quello che le sarebbe più favorevole, non può rappresentare, da solo, un interesse all'accertamento degno di protezione (conferma della giurisprudenza; consid. 3).
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131 III 327
Sachverhalt ab Seite 328
A. X. war die erste Ehefrau von W. Y. ist seine zweite Ehefrau, mit welcher er den am 12. August 1981 geborenen Sohn Z. hat.
B. Gemäss Scheidungsurteil vom 21. Oktober 1982 verpflichtete sich W. im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung, X. die auf ihrer Liegenschaft lastende Hypothekarschuld von Fr. 200'000.- spätestens binnen 15 Jahren seit Rechtskraft des Scheidungsurteils abzulösen.
Nachdem die Ablösung nicht erfolgt war, leitete X. die Betreibung ein. Die am 2. Dezember 1998 vollzogene Pfändung bei W. ergab kein pfändbares Vermögen, so dass am 8. Dezember 1998 ein Pfändungsverlustschein über Fr. 215'015.05 ausgestellt wurde.
C. Da W. am 2. Juni 1994 sein Einfamilienhaus an Y. und Z. (je zu hälftigem Miteigentum) übertragen hatte, erhob X. am 2. Juni 2000 gegen diese eine Anfechtungsklage gemäss Art. 288 SchKG.
Das Bezirksgericht Bülach hiess die Klage gut und verpflichtete Y. und Z. zur Bezahlung von Fr. 215'015.05. Dagegen wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage wegen Verjährung bzw. Verwirkung des Klageanspruches ab.
D. Gegen dieses Urteil hat X. am 27. August 2004 Berufung erhoben. Das Bundesgericht heisst diese gut und weist die Sache zur materiellen Beurteilung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat auf Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG verwiesen, wonach für die Länge von Fristen, die vor dem Inkrafttreten des revidierten SchKG zu laufen begonnen haben, das frühere Recht gilt, und erwogen, mit dem Gewähren der zweijährigen Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG, laufend ab Zustellung des Verlustscheines, würde die altrechtliche fünfjährige Verjährungsfrist von Art. 292 aSchKG, deren Gesamtdauer zu beachten sei, verlängert, was im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG stünde. Sodann hat das Obergericht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach die altrechtliche Fünfjahresfrist bis zur Ausstellung des Pfändungsverlustscheines bzw. zur Konkurseröffnung als Verwirkungs- und anschliessend als Verjährungsfrist angesehen wurde. Demnach sei für die Zeit von der anfechtbaren Handlung am 2. Juni 1994 bis zur Ausstellung des Verlustscheines am 8. Dezember 1998 von einer Verwirkungs- und danach für den Rest des insgesamt fünfjährigen Fristenlaufes von einer Verjährungsfrist auszugehen. Diese sei im Zeitpunkt der Klageeinleitung am 2. Juni 2000 verstrichen gewesen.
2. Die Klägerin macht geltend, bei der zweijährigen Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG handle es sich nicht um eine verfahrensrechtliche, sondern um eine materiellrechtliche Bestimmung, weshalb Art. 2 Abs. 1 SchlBest. SchKG nicht zur Anwendung gelange. Für den Fall, dass dennoch Art. 292 aSchKG Anwendung finden sollte, macht die Klägerin geltend, dass die Einleitung der Betreibung im Jahr 1998 die fünfjährige Frist unterbrochen und eine neue Frist von gleicher Dauer ausgelöst hätte (Art. 135 Ziff. 2 OR), die mit der Anfechtungsklage im Jahr 2000 gewahrt worden wäre.
Die Beklagten stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, es gehe gar nicht um die Übergangsbestimmung von Art. 2 Abs. 1, sondern um diejenige von Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG, wonach für die Länge von Fristen, die vor dem Inkrafttreten des revidierten SchKG zu laufen begonnen haben, das frühere Recht gilt. Die Anfechtungsfrist sei demnach fünf Jahre nach der anfechtbaren Handlung, d.h. am 2. Juni 1999 und somit lange vor der Klageanhebung abgelaufen. Nichts anderes ergebe sich, wenn man auf die Lehrmeinung abstelle, wonach die neue zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG einheitlich am 1. Januar 1997 zu laufen beginne.
3. Am 1. Januar 1997 trat das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (SchKG) in Kraft (Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994, AS 1995 S. 1227, BBl 1991 III 1).
Nach Art. 288 dieses Gesetzes sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung in der dem andern Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen. Gemäss Art. 292 Ziff. 1 SchKG verwirkt das betreffende Anfechtungsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit Zustellung des Pfändungsverlustscheines.
In übergangsrechtlicher Hinsicht bestimmt Art. 2 Abs. 1 SchlBest. SchKG, dass die Verfahrensvorschriften des revidierten Gesetzes mit dessen Inkrafttreten auf hängige Verfahren Anwendung finden, soweit sie mit ihnen vereinbar sind. Für die Länge von Fristen, die vor dem Inkrafttreten des revidierten Gesetzes zu laufen begonnen haben, gilt nach Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG das alte Recht.
Rechtshandlungen, welche der Schuldner in der dem andern Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, waren nach Art. 288 aSchKG ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Vornahme anfechtbar. Die Anfechtungsklage "verjährte" jedoch gemäss Art. 292 aSchKG durch Ablauf von fünf Jahren seit der anfechtbaren Rechtshandlung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung war diese Frist bis zur Ausstellung des Pfändungsverlustscheines Verwirkungs- und anschliessend Verjährungsfrist (BGE 99 III 82).
4. Einig ist sich die Lehre, dass Art. 2 Abs. 1 SchlBest. SchKG nur Verfahrensvorschriften betrifft, während sich die übergangsrechtliche Behandlung materiellrechtlicher Bestimmungen nach Art. 1-4 SchlT ZGB richtet, soweit die SchlBest. SchKG nichts anderes vorsehen (LORANDI/SCHWANDER, Intertemporales Recht und Übergangsbestimmungen im revidierten Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, AJP 1996 S. 1464 und 1467 f.; STAEHELIN, in: Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 9 zu Art. 2 SchlBest. SchKG; ferner JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Kommentar zum SchKG, 4. Aufl., Zürich 1997/2001, N. 11 f. zu Art. 2 SchlBest. SchKG).
Kontrovers wird hingegen die Bedeutung von Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG diskutiert. Während ein Teil der Lehre dafür plädiert, dass sich die Dauer und Rechtsnatur von laufenden Fristen nach dem alten Recht richte (BAUER, in: Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 7 zu Art. 292 SchKG; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 2 SchlBest. SchKG; STAEHELIN/HENTZ, Die Anfechtungsklagen, BlSchK 1997 S. 93), hält ein anderer Teil dafür, dass für alle laufenden Fünfjahresfristen nach Art. 292 aSchKG ab 1. Januar 1997 einheitlich die zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG zu laufen beginne (LORANDI/SCHWANDER, a.a.O., S. 1468). Für die Verdachtsperioden von Art. 286 und 287 SchKG wird schliesslich auch die Meinung vertreten, dass es sich um "Rückwärtsfristen" handle und deshalb übergangsrechtlich darauf abzustellen sei, ob die Pfändung bzw. die Konkurseröffnung vor oder nach dem 1. Januar 1997 stattgefunden habe (JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, a.a.O., N. 16 zu Art. 2 SchlBest. SchKG).
5. Weder bei der fünfjährigen Verdachtsperiode von Art. 288 SchKG noch bei der zweijährigen Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG handelt es sich um Verfahrensvorschriften - aus denen das SchKG allerdings zum grössten Teil besteht (BBl 1991 III 196) -, weshalb Art. 2 Abs. 1 SchlBest. SchKG, wie das Obergericht richtig bemerkt hat, nicht zum Tragen kommt. Hingegen ist zu prüfen, ob auf diese Fristen die Bestimmung von Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG Anwendung findet.
Bei den Verdachtsperioden (période suspecte) von Art. 286-288 SchKG handelt es sich nicht um Fristen, die gewissermassen durch die anfechtbare Handlung ausgelöst werden, sondern um eine zeitliche Begrenzung in die Vergangenheit in dem Sinn, dass Handlungen, die länger als die vom Gesetz genannte Zeit vor dem als massgeblich erklärten Zeitpunkt zurückliegen, nicht mehr anfechtbar sein sollen. Als massgeblichen Zeitpunkt nennen Art. 286- 288 SchKG die Pfändung bzw. Konkurseröffnung, was der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht entspricht (BGE 108 II 516 E. 3 S. 522). In diesem Sinn überzeugt die vorerwähnte Ansicht von JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, wonach bei den Verdachtsperioden von Art. 286 und 287 SchKG übergangsrechtlich darauf abzustellen ist, ob die Pfändung bzw. die Konkurseröffnung vor oder nach dem 1. Januar 1997 stattgefunden hat; dies gilt aufgrund der analogen Formulierung für die fünfjährige Verdachtsperiode von Art. 288 SchKG nicht weniger als für die einjährigen Perioden gemäss Art. 286 und 287 SchKG. Weil demnach nicht eine im eigentlichen Sinn laufende Frist zur Diskussion steht, sondern auf einen Zeitpunkt abzustellen ist, der unter der Herrschaft des neuen Rechts steht (Pfändung am 2. Dezember 1998), liegt letztlich gar kein übergangsrechtliches Problem vor.
Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass sich bei der gegenteiligen Auffassung rechtsdogmatisch kaum lösbare übergangsrechtliche Probleme stellen würden: Nach der Botschaft gilt für die Einhaltung, Berechnung, Änderung und Wiederherstellung von Fristen das neue Recht (BBl 1991 III 197). Zwar sind damit in erster Linie die Art. 31 ff. SchKG gemeint. Für die Berechnung der Anfechtungsfrist müsste jedoch von der Sache her auch der neu eingefügte Art. 288a SchKG beachtet werden, nach dessen Ziff. 4 die Dauer der vorausgegangenen Betreibung bei der Verdachtsperiode nicht mitzuzählen wäre. Dies liesse sich aber kaum mit dem Umstand in Einklang bringen, dass die Anfechtungsklage gemäss Art. 288 aSchKG keine Verdachtsperiode kannte, sondern sich eine zeitliche Begrenzung einzig aus Art. 292 aSchKG ergab.
6. Weil es sich bei den zur Diskussion stehenden Fristen des revidierten SchKG nicht um Verfahrensrecht, sondern um materiellrechtliche Bestimmungen handelt, auf welche subsidiär die allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätze des SchlT ZGB Anwendung finden (LORANDI/SCHWANDER, a.a.O., S. 1467; vgl. auch STAEHELIN, a.a.O., N. 9 zu Art. 2 SchlBest. SchKG), bleibt zu prüfen, ob sich die in E. 5 vertretene Ansicht, wonach bei den Verdachtsperioden der Art. 286-288 SchKG in übergangsrechtlicher Hinsicht nicht auf den Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung, sondern auf denjenigen der Pfändung bzw. Konkurseröffnung abzustellen ist, mit den auch im Zwangsvollstreckungsrecht zum Tragen kommenden übergangsrechtlichen Grundsätzen von Art. 1-4 SchlT ZGB und dabei namentlich mit dem Rückwirkungsverbot von Art. 1 SchlT ZGB vereinbar ist (vgl. JAEGER/ Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N. 16 zu Art. 2 SchlBest. SchKG).
Gemäss der Grundsatznorm von Art. 1 SchlT ZGB ist die rechtliche Wirkung von Tatsachen bzw. Handlungen, die vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesrevision eingetreten resp. vorgenommen worden sind, nach demjenigen Recht zu beurteilen, das zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen bzw. der Vornahme dieser Handlungen gegolten hat. Demgegenüber sehen Art. 2-4 SchlT ZGB verschiedene Ausnahmen vom Grundsatz der Nichtrückwirkung vor. So finden nach Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellten Normen eines neuen Gesetzes auf alle Tatsachen Anwendung. Sodann sind gemäss Art. 3 SchlT ZGB Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem neuen Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden sind. Nach Art. 4 SchlT ZGB stehen schliesslich alle Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts kein rechtlich geschützter Anspruch begründet worden war, in Bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht.
Art. 1 SchlT ZGB zielt auf den Schutz wohlerworbener Rechte (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 1074). Vorliegend geht es jedoch nicht um Tatsachen bzw. Handlungen, die vor Inkrafttreten des revidierten Rechts erworbene subjektive Rechte begründet oder dargestellt haben (vgl. VISCHER, Basler Kommentar, N. 3 und 4 zu Art. 3 SchlT ZGB sowie N. 3 und 4 zu Art. 4 SchlT ZGB). Wer anfechtbare Handlungen vornimmt oder solche Leistungen entgegennimmt, hat kein wohlerworbenes Recht dahingehend, dass die betreffende Handlung baldmöglichst unanfechtbar werde. Vielmehr besteht bis zum Ablauf der für die Verjährung erforderlichen Zeit eine blosse Hoffnung, dass die betreffenden Handlungen auch in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht verbindlich werden. Ist dies bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht der Fall, entscheidet das neue Recht, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Verjährung eintritt (MUTZNER, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 4 SchlT ZGB). In Bezug auf die Anfechtung besteht mit anderen Worten keine altrechtliche Vertrauensposition, die es im Zusammenhang mit der Rechtsänderung zu schützen gälte (vgl. dazu VISCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 3 SchlT ZGB sowie N. 5 zu Art. 4 SchlT ZGB; VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Diss. Zürich 1986, S. 49 ff. und 80 ff.). Vielmehr bestimmt die objektive Rechtsordnung in Art. 286 ff. SchKG die Anfechtungsmöglichkeiten, welche den geschädigten Gläubigern zur Verfügung stehen, ohne dass die an der anfechtbaren Handlung Beteiligten mit ihrem Willen hierauf Einfluss zu nehmen vermöchten (dazu TUOR/SCHNYDER/SCHMID, a.a.O., S. 1077).
Soweit vorliegend Fristen zur Diskussion stehen, kommt nach dem Gesagten nicht das allgemeine Rückwirkungsverbot von Art. 1 SchlT ZGB zu Tragen, sondern ist gemäss Art. 3 und 4 SchlT ZGB das neue Recht anwendbar, weshalb dem Resultat von E. 5, wonach bei den Verdachtsperioden der Art. 286-288 SchKG in übergangsrechtlicher Hinsicht nicht auf den Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung, sondern auf denjenigen der Pfändung bzw. Konkurseröffnung abzustellen ist, vor dem Hintergrund der intertemporalrechtlichen Bestimmungen des SchlT ZGB nichts entgegensteht.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf den vorliegenden Fall die seit 1. Januar 1997 gültigen Normen des SchKG anwendbar sind. Es ist unbestritten, dass diesfalls sowohl die fünfjährige Verdachtsperiode von Art. 288 SchKG als auch die zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG eingehalten ist (anfechtbare Handlung am 2. Juni 1994 und Pfändung am 2. Dezember 1998 resp. Pfändungsverlustschein vom 8. Dezember 1998 und Klage am 2. Juni 2000). Die Berufung ist demnach gutzuheissen und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
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Übergangsrechtliche Behandlung der Anfechtungsklagen gemäss SchKG. Hat die massgebende Pfändung bzw. die Konkurseröffnung nach dem 1. Januar 1997 stattgefunden, findet für die Anfechtungsklagen i.S.v. Art. 286-288 SchKG das neue Recht Anwendung.
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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131 III 327
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131 III 327
Sachverhalt ab Seite 328
A. X. war die erste Ehefrau von W. Y. ist seine zweite Ehefrau, mit welcher er den am 12. August 1981 geborenen Sohn Z. hat.
B. Gemäss Scheidungsurteil vom 21. Oktober 1982 verpflichtete sich W. im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung, X. die auf ihrer Liegenschaft lastende Hypothekarschuld von Fr. 200'000.- spätestens binnen 15 Jahren seit Rechtskraft des Scheidungsurteils abzulösen.
Nachdem die Ablösung nicht erfolgt war, leitete X. die Betreibung ein. Die am 2. Dezember 1998 vollzogene Pfändung bei W. ergab kein pfändbares Vermögen, so dass am 8. Dezember 1998 ein Pfändungsverlustschein über Fr. 215'015.05 ausgestellt wurde.
C. Da W. am 2. Juni 1994 sein Einfamilienhaus an Y. und Z. (je zu hälftigem Miteigentum) übertragen hatte, erhob X. am 2. Juni 2000 gegen diese eine Anfechtungsklage gemäss Art. 288 SchKG.
Das Bezirksgericht Bülach hiess die Klage gut und verpflichtete Y. und Z. zur Bezahlung von Fr. 215'015.05. Dagegen wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage wegen Verjährung bzw. Verwirkung des Klageanspruches ab.
D. Gegen dieses Urteil hat X. am 27. August 2004 Berufung erhoben. Das Bundesgericht heisst diese gut und weist die Sache zur materiellen Beurteilung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat auf Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG verwiesen, wonach für die Länge von Fristen, die vor dem Inkrafttreten des revidierten SchKG zu laufen begonnen haben, das frühere Recht gilt, und erwogen, mit dem Gewähren der zweijährigen Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG, laufend ab Zustellung des Verlustscheines, würde die altrechtliche fünfjährige Verjährungsfrist von Art. 292 aSchKG, deren Gesamtdauer zu beachten sei, verlängert, was im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG stünde. Sodann hat das Obergericht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach die altrechtliche Fünfjahresfrist bis zur Ausstellung des Pfändungsverlustscheines bzw. zur Konkurseröffnung als Verwirkungs- und anschliessend als Verjährungsfrist angesehen wurde. Demnach sei für die Zeit von der anfechtbaren Handlung am 2. Juni 1994 bis zur Ausstellung des Verlustscheines am 8. Dezember 1998 von einer Verwirkungs- und danach für den Rest des insgesamt fünfjährigen Fristenlaufes von einer Verjährungsfrist auszugehen. Diese sei im Zeitpunkt der Klageeinleitung am 2. Juni 2000 verstrichen gewesen.
2. Die Klägerin macht geltend, bei der zweijährigen Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG handle es sich nicht um eine verfahrensrechtliche, sondern um eine materiellrechtliche Bestimmung, weshalb Art. 2 Abs. 1 SchlBest. SchKG nicht zur Anwendung gelange. Für den Fall, dass dennoch Art. 292 aSchKG Anwendung finden sollte, macht die Klägerin geltend, dass die Einleitung der Betreibung im Jahr 1998 die fünfjährige Frist unterbrochen und eine neue Frist von gleicher Dauer ausgelöst hätte (Art. 135 Ziff. 2 OR), die mit der Anfechtungsklage im Jahr 2000 gewahrt worden wäre.
Die Beklagten stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, es gehe gar nicht um die Übergangsbestimmung von Art. 2 Abs. 1, sondern um diejenige von Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG, wonach für die Länge von Fristen, die vor dem Inkrafttreten des revidierten SchKG zu laufen begonnen haben, das frühere Recht gilt. Die Anfechtungsfrist sei demnach fünf Jahre nach der anfechtbaren Handlung, d.h. am 2. Juni 1999 und somit lange vor der Klageanhebung abgelaufen. Nichts anderes ergebe sich, wenn man auf die Lehrmeinung abstelle, wonach die neue zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG einheitlich am 1. Januar 1997 zu laufen beginne.
3. Am 1. Januar 1997 trat das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (SchKG) in Kraft (Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994, AS 1995 S. 1227, BBl 1991 III 1).
Nach Art. 288 dieses Gesetzes sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung in der dem andern Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen. Gemäss Art. 292 Ziff. 1 SchKG verwirkt das betreffende Anfechtungsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit Zustellung des Pfändungsverlustscheines.
In übergangsrechtlicher Hinsicht bestimmt Art. 2 Abs. 1 SchlBest. SchKG, dass die Verfahrensvorschriften des revidierten Gesetzes mit dessen Inkrafttreten auf hängige Verfahren Anwendung finden, soweit sie mit ihnen vereinbar sind. Für die Länge von Fristen, die vor dem Inkrafttreten des revidierten Gesetzes zu laufen begonnen haben, gilt nach Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG das alte Recht.
Rechtshandlungen, welche der Schuldner in der dem andern Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, waren nach Art. 288 aSchKG ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Vornahme anfechtbar. Die Anfechtungsklage "verjährte" jedoch gemäss Art. 292 aSchKG durch Ablauf von fünf Jahren seit der anfechtbaren Rechtshandlung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung war diese Frist bis zur Ausstellung des Pfändungsverlustscheines Verwirkungs- und anschliessend Verjährungsfrist (BGE 99 III 82).
4. Einig ist sich die Lehre, dass Art. 2 Abs. 1 SchlBest. SchKG nur Verfahrensvorschriften betrifft, während sich die übergangsrechtliche Behandlung materiellrechtlicher Bestimmungen nach Art. 1-4 SchlT ZGB richtet, soweit die SchlBest. SchKG nichts anderes vorsehen (LORANDI/SCHWANDER, Intertemporales Recht und Übergangsbestimmungen im revidierten Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, AJP 1996 S. 1464 und 1467 f.; STAEHELIN, in: Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 9 zu Art. 2 SchlBest. SchKG; ferner JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Kommentar zum SchKG, 4. Aufl., Zürich 1997/2001, N. 11 f. zu Art. 2 SchlBest. SchKG).
Kontrovers wird hingegen die Bedeutung von Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG diskutiert. Während ein Teil der Lehre dafür plädiert, dass sich die Dauer und Rechtsnatur von laufenden Fristen nach dem alten Recht richte (BAUER, in: Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 7 zu Art. 292 SchKG; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 2 SchlBest. SchKG; STAEHELIN/HENTZ, Die Anfechtungsklagen, BlSchK 1997 S. 93), hält ein anderer Teil dafür, dass für alle laufenden Fünfjahresfristen nach Art. 292 aSchKG ab 1. Januar 1997 einheitlich die zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG zu laufen beginne (LORANDI/SCHWANDER, a.a.O., S. 1468). Für die Verdachtsperioden von Art. 286 und 287 SchKG wird schliesslich auch die Meinung vertreten, dass es sich um "Rückwärtsfristen" handle und deshalb übergangsrechtlich darauf abzustellen sei, ob die Pfändung bzw. die Konkurseröffnung vor oder nach dem 1. Januar 1997 stattgefunden habe (JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, a.a.O., N. 16 zu Art. 2 SchlBest. SchKG).
5. Weder bei der fünfjährigen Verdachtsperiode von Art. 288 SchKG noch bei der zweijährigen Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG handelt es sich um Verfahrensvorschriften - aus denen das SchKG allerdings zum grössten Teil besteht (BBl 1991 III 196) -, weshalb Art. 2 Abs. 1 SchlBest. SchKG, wie das Obergericht richtig bemerkt hat, nicht zum Tragen kommt. Hingegen ist zu prüfen, ob auf diese Fristen die Bestimmung von Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG Anwendung findet.
Bei den Verdachtsperioden (période suspecte) von Art. 286-288 SchKG handelt es sich nicht um Fristen, die gewissermassen durch die anfechtbare Handlung ausgelöst werden, sondern um eine zeitliche Begrenzung in die Vergangenheit in dem Sinn, dass Handlungen, die länger als die vom Gesetz genannte Zeit vor dem als massgeblich erklärten Zeitpunkt zurückliegen, nicht mehr anfechtbar sein sollen. Als massgeblichen Zeitpunkt nennen Art. 286- 288 SchKG die Pfändung bzw. Konkurseröffnung, was der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht entspricht (BGE 108 II 516 E. 3 S. 522). In diesem Sinn überzeugt die vorerwähnte Ansicht von JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, wonach bei den Verdachtsperioden von Art. 286 und 287 SchKG übergangsrechtlich darauf abzustellen ist, ob die Pfändung bzw. die Konkurseröffnung vor oder nach dem 1. Januar 1997 stattgefunden hat; dies gilt aufgrund der analogen Formulierung für die fünfjährige Verdachtsperiode von Art. 288 SchKG nicht weniger als für die einjährigen Perioden gemäss Art. 286 und 287 SchKG. Weil demnach nicht eine im eigentlichen Sinn laufende Frist zur Diskussion steht, sondern auf einen Zeitpunkt abzustellen ist, der unter der Herrschaft des neuen Rechts steht (Pfändung am 2. Dezember 1998), liegt letztlich gar kein übergangsrechtliches Problem vor.
Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass sich bei der gegenteiligen Auffassung rechtsdogmatisch kaum lösbare übergangsrechtliche Probleme stellen würden: Nach der Botschaft gilt für die Einhaltung, Berechnung, Änderung und Wiederherstellung von Fristen das neue Recht (BBl 1991 III 197). Zwar sind damit in erster Linie die Art. 31 ff. SchKG gemeint. Für die Berechnung der Anfechtungsfrist müsste jedoch von der Sache her auch der neu eingefügte Art. 288a SchKG beachtet werden, nach dessen Ziff. 4 die Dauer der vorausgegangenen Betreibung bei der Verdachtsperiode nicht mitzuzählen wäre. Dies liesse sich aber kaum mit dem Umstand in Einklang bringen, dass die Anfechtungsklage gemäss Art. 288 aSchKG keine Verdachtsperiode kannte, sondern sich eine zeitliche Begrenzung einzig aus Art. 292 aSchKG ergab.
6. Weil es sich bei den zur Diskussion stehenden Fristen des revidierten SchKG nicht um Verfahrensrecht, sondern um materiellrechtliche Bestimmungen handelt, auf welche subsidiär die allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätze des SchlT ZGB Anwendung finden (LORANDI/SCHWANDER, a.a.O., S. 1467; vgl. auch STAEHELIN, a.a.O., N. 9 zu Art. 2 SchlBest. SchKG), bleibt zu prüfen, ob sich die in E. 5 vertretene Ansicht, wonach bei den Verdachtsperioden der Art. 286-288 SchKG in übergangsrechtlicher Hinsicht nicht auf den Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung, sondern auf denjenigen der Pfändung bzw. Konkurseröffnung abzustellen ist, mit den auch im Zwangsvollstreckungsrecht zum Tragen kommenden übergangsrechtlichen Grundsätzen von Art. 1-4 SchlT ZGB und dabei namentlich mit dem Rückwirkungsverbot von Art. 1 SchlT ZGB vereinbar ist (vgl. JAEGER/ Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N. 16 zu Art. 2 SchlBest. SchKG).
Gemäss der Grundsatznorm von Art. 1 SchlT ZGB ist die rechtliche Wirkung von Tatsachen bzw. Handlungen, die vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesrevision eingetreten resp. vorgenommen worden sind, nach demjenigen Recht zu beurteilen, das zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen bzw. der Vornahme dieser Handlungen gegolten hat. Demgegenüber sehen Art. 2-4 SchlT ZGB verschiedene Ausnahmen vom Grundsatz der Nichtrückwirkung vor. So finden nach Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellten Normen eines neuen Gesetzes auf alle Tatsachen Anwendung. Sodann sind gemäss Art. 3 SchlT ZGB Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem neuen Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden sind. Nach Art. 4 SchlT ZGB stehen schliesslich alle Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts kein rechtlich geschützter Anspruch begründet worden war, in Bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht.
Art. 1 SchlT ZGB zielt auf den Schutz wohlerworbener Rechte (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 1074). Vorliegend geht es jedoch nicht um Tatsachen bzw. Handlungen, die vor Inkrafttreten des revidierten Rechts erworbene subjektive Rechte begründet oder dargestellt haben (vgl. VISCHER, Basler Kommentar, N. 3 und 4 zu Art. 3 SchlT ZGB sowie N. 3 und 4 zu Art. 4 SchlT ZGB). Wer anfechtbare Handlungen vornimmt oder solche Leistungen entgegennimmt, hat kein wohlerworbenes Recht dahingehend, dass die betreffende Handlung baldmöglichst unanfechtbar werde. Vielmehr besteht bis zum Ablauf der für die Verjährung erforderlichen Zeit eine blosse Hoffnung, dass die betreffenden Handlungen auch in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht verbindlich werden. Ist dies bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht der Fall, entscheidet das neue Recht, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Verjährung eintritt (MUTZNER, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 4 SchlT ZGB). In Bezug auf die Anfechtung besteht mit anderen Worten keine altrechtliche Vertrauensposition, die es im Zusammenhang mit der Rechtsänderung zu schützen gälte (vgl. dazu VISCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 3 SchlT ZGB sowie N. 5 zu Art. 4 SchlT ZGB; VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Diss. Zürich 1986, S. 49 ff. und 80 ff.). Vielmehr bestimmt die objektive Rechtsordnung in Art. 286 ff. SchKG die Anfechtungsmöglichkeiten, welche den geschädigten Gläubigern zur Verfügung stehen, ohne dass die an der anfechtbaren Handlung Beteiligten mit ihrem Willen hierauf Einfluss zu nehmen vermöchten (dazu TUOR/SCHNYDER/SCHMID, a.a.O., S. 1077).
Soweit vorliegend Fristen zur Diskussion stehen, kommt nach dem Gesagten nicht das allgemeine Rückwirkungsverbot von Art. 1 SchlT ZGB zu Tragen, sondern ist gemäss Art. 3 und 4 SchlT ZGB das neue Recht anwendbar, weshalb dem Resultat von E. 5, wonach bei den Verdachtsperioden der Art. 286-288 SchKG in übergangsrechtlicher Hinsicht nicht auf den Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung, sondern auf denjenigen der Pfändung bzw. Konkurseröffnung abzustellen ist, vor dem Hintergrund der intertemporalrechtlichen Bestimmungen des SchlT ZGB nichts entgegensteht.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf den vorliegenden Fall die seit 1. Januar 1997 gültigen Normen des SchKG anwendbar sind. Es ist unbestritten, dass diesfalls sowohl die fünfjährige Verdachtsperiode von Art. 288 SchKG als auch die zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG eingehalten ist (anfechtbare Handlung am 2. Juni 1994 und Pfändung am 2. Dezember 1998 resp. Pfändungsverlustschein vom 8. Dezember 1998 und Klage am 2. Juni 2000). Die Berufung ist demnach gutzuheissen und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
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Droit transitoire applicable aux actions révocatoires de la LP. Si la saisie déterminante, ou l'ouverture de la faillite, a eu lieu après le 1er janvier 1997, le nouveau droit est applicable aux actions révocatoires des art. 286-288 LP.
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Sachverhalt ab Seite 328
A. X. war die erste Ehefrau von W. Y. ist seine zweite Ehefrau, mit welcher er den am 12. August 1981 geborenen Sohn Z. hat.
B. Gemäss Scheidungsurteil vom 21. Oktober 1982 verpflichtete sich W. im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung, X. die auf ihrer Liegenschaft lastende Hypothekarschuld von Fr. 200'000.- spätestens binnen 15 Jahren seit Rechtskraft des Scheidungsurteils abzulösen.
Nachdem die Ablösung nicht erfolgt war, leitete X. die Betreibung ein. Die am 2. Dezember 1998 vollzogene Pfändung bei W. ergab kein pfändbares Vermögen, so dass am 8. Dezember 1998 ein Pfändungsverlustschein über Fr. 215'015.05 ausgestellt wurde.
C. Da W. am 2. Juni 1994 sein Einfamilienhaus an Y. und Z. (je zu hälftigem Miteigentum) übertragen hatte, erhob X. am 2. Juni 2000 gegen diese eine Anfechtungsklage gemäss Art. 288 SchKG.
Das Bezirksgericht Bülach hiess die Klage gut und verpflichtete Y. und Z. zur Bezahlung von Fr. 215'015.05. Dagegen wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage wegen Verjährung bzw. Verwirkung des Klageanspruches ab.
D. Gegen dieses Urteil hat X. am 27. August 2004 Berufung erhoben. Das Bundesgericht heisst diese gut und weist die Sache zur materiellen Beurteilung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Obergericht hat auf Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG verwiesen, wonach für die Länge von Fristen, die vor dem Inkrafttreten des revidierten SchKG zu laufen begonnen haben, das frühere Recht gilt, und erwogen, mit dem Gewähren der zweijährigen Verwirkungsfrist gemäss Art. 292 SchKG, laufend ab Zustellung des Verlustscheines, würde die altrechtliche fünfjährige Verjährungsfrist von Art. 292 aSchKG, deren Gesamtdauer zu beachten sei, verlängert, was im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG stünde. Sodann hat das Obergericht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach die altrechtliche Fünfjahresfrist bis zur Ausstellung des Pfändungsverlustscheines bzw. zur Konkurseröffnung als Verwirkungs- und anschliessend als Verjährungsfrist angesehen wurde. Demnach sei für die Zeit von der anfechtbaren Handlung am 2. Juni 1994 bis zur Ausstellung des Verlustscheines am 8. Dezember 1998 von einer Verwirkungs- und danach für den Rest des insgesamt fünfjährigen Fristenlaufes von einer Verjährungsfrist auszugehen. Diese sei im Zeitpunkt der Klageeinleitung am 2. Juni 2000 verstrichen gewesen.
2. Die Klägerin macht geltend, bei der zweijährigen Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG handle es sich nicht um eine verfahrensrechtliche, sondern um eine materiellrechtliche Bestimmung, weshalb Art. 2 Abs. 1 SchlBest. SchKG nicht zur Anwendung gelange. Für den Fall, dass dennoch Art. 292 aSchKG Anwendung finden sollte, macht die Klägerin geltend, dass die Einleitung der Betreibung im Jahr 1998 die fünfjährige Frist unterbrochen und eine neue Frist von gleicher Dauer ausgelöst hätte (Art. 135 Ziff. 2 OR), die mit der Anfechtungsklage im Jahr 2000 gewahrt worden wäre.
Die Beklagten stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, es gehe gar nicht um die Übergangsbestimmung von Art. 2 Abs. 1, sondern um diejenige von Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG, wonach für die Länge von Fristen, die vor dem Inkrafttreten des revidierten SchKG zu laufen begonnen haben, das frühere Recht gilt. Die Anfechtungsfrist sei demnach fünf Jahre nach der anfechtbaren Handlung, d.h. am 2. Juni 1999 und somit lange vor der Klageanhebung abgelaufen. Nichts anderes ergebe sich, wenn man auf die Lehrmeinung abstelle, wonach die neue zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG einheitlich am 1. Januar 1997 zu laufen beginne.
3. Am 1. Januar 1997 trat das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (SchKG) in Kraft (Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994, AS 1995 S. 1227, BBl 1991 III 1).
Nach Art. 288 dieses Gesetzes sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung in der dem andern Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen. Gemäss Art. 292 Ziff. 1 SchKG verwirkt das betreffende Anfechtungsrecht nach Ablauf von zwei Jahren seit Zustellung des Pfändungsverlustscheines.
In übergangsrechtlicher Hinsicht bestimmt Art. 2 Abs. 1 SchlBest. SchKG, dass die Verfahrensvorschriften des revidierten Gesetzes mit dessen Inkrafttreten auf hängige Verfahren Anwendung finden, soweit sie mit ihnen vereinbar sind. Für die Länge von Fristen, die vor dem Inkrafttreten des revidierten Gesetzes zu laufen begonnen haben, gilt nach Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG das alte Recht.
Rechtshandlungen, welche der Schuldner in der dem andern Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, waren nach Art. 288 aSchKG ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Vornahme anfechtbar. Die Anfechtungsklage "verjährte" jedoch gemäss Art. 292 aSchKG durch Ablauf von fünf Jahren seit der anfechtbaren Rechtshandlung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung war diese Frist bis zur Ausstellung des Pfändungsverlustscheines Verwirkungs- und anschliessend Verjährungsfrist (BGE 99 III 82).
4. Einig ist sich die Lehre, dass Art. 2 Abs. 1 SchlBest. SchKG nur Verfahrensvorschriften betrifft, während sich die übergangsrechtliche Behandlung materiellrechtlicher Bestimmungen nach Art. 1-4 SchlT ZGB richtet, soweit die SchlBest. SchKG nichts anderes vorsehen (LORANDI/SCHWANDER, Intertemporales Recht und Übergangsbestimmungen im revidierten Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, AJP 1996 S. 1464 und 1467 f.; STAEHELIN, in: Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 9 zu Art. 2 SchlBest. SchKG; ferner JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Kommentar zum SchKG, 4. Aufl., Zürich 1997/2001, N. 11 f. zu Art. 2 SchlBest. SchKG).
Kontrovers wird hingegen die Bedeutung von Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG diskutiert. Während ein Teil der Lehre dafür plädiert, dass sich die Dauer und Rechtsnatur von laufenden Fristen nach dem alten Recht richte (BAUER, in: Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 7 zu Art. 292 SchKG; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 2 SchlBest. SchKG; STAEHELIN/HENTZ, Die Anfechtungsklagen, BlSchK 1997 S. 93), hält ein anderer Teil dafür, dass für alle laufenden Fünfjahresfristen nach Art. 292 aSchKG ab 1. Januar 1997 einheitlich die zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG zu laufen beginne (LORANDI/SCHWANDER, a.a.O., S. 1468). Für die Verdachtsperioden von Art. 286 und 287 SchKG wird schliesslich auch die Meinung vertreten, dass es sich um "Rückwärtsfristen" handle und deshalb übergangsrechtlich darauf abzustellen sei, ob die Pfändung bzw. die Konkurseröffnung vor oder nach dem 1. Januar 1997 stattgefunden habe (JAEGER/WALDER/KULL/ KOTTMANN, a.a.O., N. 16 zu Art. 2 SchlBest. SchKG).
5. Weder bei der fünfjährigen Verdachtsperiode von Art. 288 SchKG noch bei der zweijährigen Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG handelt es sich um Verfahrensvorschriften - aus denen das SchKG allerdings zum grössten Teil besteht (BBl 1991 III 196) -, weshalb Art. 2 Abs. 1 SchlBest. SchKG, wie das Obergericht richtig bemerkt hat, nicht zum Tragen kommt. Hingegen ist zu prüfen, ob auf diese Fristen die Bestimmung von Art. 2 Abs. 2 SchlBest. SchKG Anwendung findet.
Bei den Verdachtsperioden (période suspecte) von Art. 286-288 SchKG handelt es sich nicht um Fristen, die gewissermassen durch die anfechtbare Handlung ausgelöst werden, sondern um eine zeitliche Begrenzung in die Vergangenheit in dem Sinn, dass Handlungen, die länger als die vom Gesetz genannte Zeit vor dem als massgeblich erklärten Zeitpunkt zurückliegen, nicht mehr anfechtbar sein sollen. Als massgeblichen Zeitpunkt nennen Art. 286- 288 SchKG die Pfändung bzw. Konkurseröffnung, was der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht entspricht (BGE 108 II 516 E. 3 S. 522). In diesem Sinn überzeugt die vorerwähnte Ansicht von JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, wonach bei den Verdachtsperioden von Art. 286 und 287 SchKG übergangsrechtlich darauf abzustellen ist, ob die Pfändung bzw. die Konkurseröffnung vor oder nach dem 1. Januar 1997 stattgefunden hat; dies gilt aufgrund der analogen Formulierung für die fünfjährige Verdachtsperiode von Art. 288 SchKG nicht weniger als für die einjährigen Perioden gemäss Art. 286 und 287 SchKG. Weil demnach nicht eine im eigentlichen Sinn laufende Frist zur Diskussion steht, sondern auf einen Zeitpunkt abzustellen ist, der unter der Herrschaft des neuen Rechts steht (Pfändung am 2. Dezember 1998), liegt letztlich gar kein übergangsrechtliches Problem vor.
Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass sich bei der gegenteiligen Auffassung rechtsdogmatisch kaum lösbare übergangsrechtliche Probleme stellen würden: Nach der Botschaft gilt für die Einhaltung, Berechnung, Änderung und Wiederherstellung von Fristen das neue Recht (BBl 1991 III 197). Zwar sind damit in erster Linie die Art. 31 ff. SchKG gemeint. Für die Berechnung der Anfechtungsfrist müsste jedoch von der Sache her auch der neu eingefügte Art. 288a SchKG beachtet werden, nach dessen Ziff. 4 die Dauer der vorausgegangenen Betreibung bei der Verdachtsperiode nicht mitzuzählen wäre. Dies liesse sich aber kaum mit dem Umstand in Einklang bringen, dass die Anfechtungsklage gemäss Art. 288 aSchKG keine Verdachtsperiode kannte, sondern sich eine zeitliche Begrenzung einzig aus Art. 292 aSchKG ergab.
6. Weil es sich bei den zur Diskussion stehenden Fristen des revidierten SchKG nicht um Verfahrensrecht, sondern um materiellrechtliche Bestimmungen handelt, auf welche subsidiär die allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätze des SchlT ZGB Anwendung finden (LORANDI/SCHWANDER, a.a.O., S. 1467; vgl. auch STAEHELIN, a.a.O., N. 9 zu Art. 2 SchlBest. SchKG), bleibt zu prüfen, ob sich die in E. 5 vertretene Ansicht, wonach bei den Verdachtsperioden der Art. 286-288 SchKG in übergangsrechtlicher Hinsicht nicht auf den Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung, sondern auf denjenigen der Pfändung bzw. Konkurseröffnung abzustellen ist, mit den auch im Zwangsvollstreckungsrecht zum Tragen kommenden übergangsrechtlichen Grundsätzen von Art. 1-4 SchlT ZGB und dabei namentlich mit dem Rückwirkungsverbot von Art. 1 SchlT ZGB vereinbar ist (vgl. JAEGER/ Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N. 16 zu Art. 2 SchlBest. SchKG).
Gemäss der Grundsatznorm von Art. 1 SchlT ZGB ist die rechtliche Wirkung von Tatsachen bzw. Handlungen, die vor dem Inkrafttreten einer Gesetzesrevision eingetreten resp. vorgenommen worden sind, nach demjenigen Recht zu beurteilen, das zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen bzw. der Vornahme dieser Handlungen gegolten hat. Demgegenüber sehen Art. 2-4 SchlT ZGB verschiedene Ausnahmen vom Grundsatz der Nichtrückwirkung vor. So finden nach Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellten Normen eines neuen Gesetzes auf alle Tatsachen Anwendung. Sodann sind gemäss Art. 3 SchlT ZGB Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem neuen Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden sind. Nach Art. 4 SchlT ZGB stehen schliesslich alle Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts kein rechtlich geschützter Anspruch begründet worden war, in Bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht.
Art. 1 SchlT ZGB zielt auf den Schutz wohlerworbener Rechte (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich 2002, S. 1074). Vorliegend geht es jedoch nicht um Tatsachen bzw. Handlungen, die vor Inkrafttreten des revidierten Rechts erworbene subjektive Rechte begründet oder dargestellt haben (vgl. VISCHER, Basler Kommentar, N. 3 und 4 zu Art. 3 SchlT ZGB sowie N. 3 und 4 zu Art. 4 SchlT ZGB). Wer anfechtbare Handlungen vornimmt oder solche Leistungen entgegennimmt, hat kein wohlerworbenes Recht dahingehend, dass die betreffende Handlung baldmöglichst unanfechtbar werde. Vielmehr besteht bis zum Ablauf der für die Verjährung erforderlichen Zeit eine blosse Hoffnung, dass die betreffenden Handlungen auch in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht verbindlich werden. Ist dies bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht der Fall, entscheidet das neue Recht, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Verjährung eintritt (MUTZNER, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 4 SchlT ZGB). In Bezug auf die Anfechtung besteht mit anderen Worten keine altrechtliche Vertrauensposition, die es im Zusammenhang mit der Rechtsänderung zu schützen gälte (vgl. dazu VISCHER, a.a.O., N. 5 zu Art. 3 SchlT ZGB sowie N. 5 zu Art. 4 SchlT ZGB; VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Diss. Zürich 1986, S. 49 ff. und 80 ff.). Vielmehr bestimmt die objektive Rechtsordnung in Art. 286 ff. SchKG die Anfechtungsmöglichkeiten, welche den geschädigten Gläubigern zur Verfügung stehen, ohne dass die an der anfechtbaren Handlung Beteiligten mit ihrem Willen hierauf Einfluss zu nehmen vermöchten (dazu TUOR/SCHNYDER/SCHMID, a.a.O., S. 1077).
Soweit vorliegend Fristen zur Diskussion stehen, kommt nach dem Gesagten nicht das allgemeine Rückwirkungsverbot von Art. 1 SchlT ZGB zu Tragen, sondern ist gemäss Art. 3 und 4 SchlT ZGB das neue Recht anwendbar, weshalb dem Resultat von E. 5, wonach bei den Verdachtsperioden der Art. 286-288 SchKG in übergangsrechtlicher Hinsicht nicht auf den Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung, sondern auf denjenigen der Pfändung bzw. Konkurseröffnung abzustellen ist, vor dem Hintergrund der intertemporalrechtlichen Bestimmungen des SchlT ZGB nichts entgegensteht.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf den vorliegenden Fall die seit 1. Januar 1997 gültigen Normen des SchKG anwendbar sind. Es ist unbestritten, dass diesfalls sowohl die fünfjährige Verdachtsperiode von Art. 288 SchKG als auch die zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 292 SchKG eingehalten ist (anfechtbare Handlung am 2. Juni 1994 und Pfändung am 2. Dezember 1998 resp. Pfändungsverlustschein vom 8. Dezember 1998 und Klage am 2. Juni 2000). Die Berufung ist demnach gutzuheissen und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
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Trattamento dal profilo del diritto transitorio delle azioni revocatorie della LEF. Se il pignoramento determinante risp. la dichiarazione di fallimento sono avvenuti dopo il 1° gennaio 1997, alle azioni revocatorie secondo gli art. 286-288 LEF è applicabile il nuovo diritto.
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 33
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131 III 33
Sachverhalt ab Seite 33
D. und E. (Beklagte) wohnen seit dem Juni 2002 als Mieter in dem ihnen von A.C. und B.C. (Kläger) vermieteten 8-Zimmer-Einfamilienhaus in X. Der Mietzins beträgt Fr. 2'500.- pro Monat. Die Kläger kündigten das Mietverhältnis mit amtlichem Formular vom 28. August 2002 ausserordentlich auf den 30. November 2002 unter Berufung auf wichtige Gründe im Sinne von Art. 266g Abs. 1 OR. Mit Eingabe vom 11. September 2002 beantragten die Beklagten hierauf der Schlichtungsbehörde die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung, eventuell deren Ungültigerklärung.
Mit amtlichem Formular vom 5. November 2002 kündigten die Kläger das Mietverhältnis ordentlich auf den 31. März 2003. Auch diese Kündigung fochten die Beklagten bei der Schlichtungsbehörde an. Diese stellte mit Beschluss vom 16. Dezember 2002 die Ungültigkeit der beiden Kündigungen fest, weil die Voraussetzungen von Art. 266g Abs. 1 OR nicht erfüllt seien. Das hierauf von den Klägern angerufene Mietgericht des Bezirks Meilen schrieb in seinem Urteil vom 21. November 2003 das Verfahren betreffend die beantragte Feststellung der Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung vom 28. August 2002 und betreffend Feststellung der einseitigen Unverbindlichkeit des Mietvertrages als durch Rückzug erledigt ab. Sodann stellte es die Gültigkeit der ordentlichen Kündigung vom 5. November 2002 fest und erstreckte das Mietverhältnis bis 30. September 2004. Das Mietgericht kam zum Schluss, dass das von den Beklagten eingeleitete Schlichtungsverfahren an sich geeignet sei, eine Sperrfrist im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR auszulösen. Es hielt die Kündigung vom 5. November 2002 aber dennoch für gültig, weil es die Berufung der Beklagten auf die Sperrfrist als rechtsmissbräuchlich betrachtete.
Die Beklagten zogen das Urteil des Bezirksgerichts an das Obergericht des Kantons Zürich weiter, das mit Beschluss vom 10. Mai 2004 in Gutheissung der Berufung die Ungültigkeit der ordentlichen Kündigung vom 5. November 2002 auf den 31. März 2003 feststellte. Das Obergericht teilte die Ansicht des Bezirksgerichts, wonach das Schlichtungsverfahren eine Sperrfrist ausgelöst habe, hielt jedoch im Gegensatz zum Bezirksgericht die Berufung der Beklagten auf diese Sperrfrist nicht für rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB.
Die Kläger führen eidgenössische Berufung mit dem Antrag, die ordentliche Kündigung der Kläger vom 5. November 2002 auf den 31. März 2003 als gültig zu erklären und das Mietverhältnis endgültig bis zum 30. September 2004 zu erstrecken.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Kläger kritisieren mit der Berufung die Auslegung von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR durch die Vorinstanz. Sie bringen vor, die Vorinstanz habe sich ausschliesslich auf den Gesetzeswortlaut abgestützt und sei auf diese Weise zu einem sinn- und zweckwidrigen, vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollten Ergebnis gelangt. Sie schildern die Entstehungsgeschichte der Norm und legen dar, dass diese ursprünglich als "Flankenschutz des Mieters vor einer unfairen und zweckfremden Kündigung in einem Verfahren betreffend Mietzinsanfechtung" gedacht gewesen sei, weshalb Art. 24 BMM (BB vom 30. Juni 1972 über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen; AS 1972 II 1502), die Vorläuferbestimmung des Art. 271a Abs. 1 lit. d OR, die Nichtigkeit der Vermieterkündigung während der Dauer des Schlichtungs- und des gerichtlichen Verfahrens vorgesehen habe. Auch wenn in Art. 271a Abs. 1 OR nur noch davon die Rede sei, unter bestimmten Voraussetzungen sei eine Kündigung anfechtbar, sei damit lediglich die missbräuchliche Kündigung gemeint und keine Ausdehnung der Vermieterkündigung auf nicht missbräuchliche Vermieterkündigungen beabsichtigt gewesen, wie denn auch sämtliche anfechtbaren Vermieterkündigungen nach Art. 271 und 271a OR vom Gesetzgeber als missbräuchlich identifiziert seien. Der Wortlaut von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR ("mit dem Mietverhältnis zusammenhängend") sei somit nicht derart eindeutig, dass er nicht historischer, geltungszeitlicher und teleologischer Auslegung bedürfte, was die Vorinstanz verkannt habe.
2. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 128 I 34 E. 3b S. 40 f.). Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 102 II 401 E. 3a S. 405).
3.
3.1 Nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR ist eine durch den Vermieter ausgesprochene Kündigung anfechtbar, wenn sie während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre gilt dieser Anfechtungsgrund für alle Schlichtungs- und Gerichtsverfahren, selbst Schiedsgerichtsverfahren, sofern sie mit der Mietsache zusammenhängen (Urteil 4C.39/1995 vom 28. Dezember 1995, E. 4b mit Hinweisen; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 29 zu Art. 271a OR; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 236-245 zu Art. 271a OR). Ausgenommen sind bloss die in Art. 271a Abs. 3 OR ausdrücklich genannten Streitigkeiten. Dass die wegen des zeitlichen Kündigungsschutzes als missbräuchlich vermutete Kündigung auch tatsächlich missbräuchlich zu sein hat, lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Wenn die Vorinstanz diesen insoweit als klar erachtete, ist ihr ohne Weiteres beizupflichten.
3.2 Sinn und Zweck von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR liegen darin, zu verhindern, dass die Vermieterschaft ein ihr missliebiges Gerichtsverfahren durch Kündigung des Mietverhältnisses beendigen kann (SVIT-Kommentar, N. 27 f. zu Art. 271a OR; HIGI, a.a.O., N. 232 zu Art. 271a OR; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 215). Der Kündigungsschutz reicht über jenen vor offensichtlichem Rechtsmissbrauch, selbst über die umfassende Wahrung des Prinzips von Treu und Glauben, hinaus. Das Gesetz ist weit eher von positiven Loyalitätskriterien und vom Sozialschutzgedanken getragen denn vom negativ geprägten Missbrauchsbegriff, was sich nicht nur bei den Sperrfristen gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. d und e sowie Art. 271a Abs. 2 OR, sondern auch beim Familienschutz gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. f OR manifestiert (ROGER WEBER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 271/271a OR). Diesem Schutzgedanken liefe die von den Klägern befürwortete Einschränkung der gesetzlichen Kündigungssperre zuwider.
3.3 Wie sich aus den Materialien ergibt, übernimmt die in Art. 271a Abs. 1 lit. d OR verankerte Bestimmung die Funktion des Art. 24 BMM, dehnt aber den Kündigungsschutz auf alle Verfahren aus, die mit dem Mietverhältnis zusammenhängen. Sie erfasst nicht mehr nur solche, die den Mietzins zum Gegenstand haben (Botschaft des Bundesrats zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1389 ff., 1460). Es ist denn auch bei vielfältigen Auseinandersetzungen, nicht nur bei solchen um den Mietzins, denkbar, dass wegen eines missliebigen Gerichtsverfahrens gekündigt wird. Damit Art. 271a Abs. 1 lit. d OR seine Zweckbestimmung erfüllen kann, darf sein Anwendungsbereich nicht eng gefasst werden. Den Interessen des Vermieters trägt dabei Art. 271a Abs. 3 OR Rechnung. Art. 271a Abs. 1 lit. d OR schliesst zudem die Berufung auf diese Bestimmung aus, wenn der Mieter in missbräuchlicher Absicht handelt. Eine darüber hinaus reichende Einschränkung des Anwendungsbereichs ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte nicht.
3.4 Dieses Ergebnis wird durch die Systematik des Gesetzes untermauert. Der Gesetzgeber listet in Art. 271a Abs. 1 und 2 OR jene Fälle auf, in denen die Missbräuchlichkeit der Kündigung zu vermuten ist. Alsdann zählt er in Art. 271a Abs. 3 OR jene Fälle abschliessend auf, bei deren Vorliegen die gesetzlichen Vermutungen des zeitlichen Kündigungsschutzes widerlegt werden (LACHAT, Commentaire Romand, N. 1 zu Art. 271a OR; HIGI, a.a.O., N. 184 zu Art. 271a OR). Ob dabei statt von Gründen für eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gestützt auf den Gesetzeswortlaut ("nicht anwendbar") von Ausnahmen gesprochen wird, die den zeitlichen Kündigungsschutz einschränken, ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang (vgl. die diesbezügliche Kritik bei HIGI, a.a.O., N. 183 zu Art. 271a OR). Wesentlich ist, dass das Gesetz abschliessend aufzählt, unter welchen Bedingungen die Folgen der nach Art. 271a Abs. 1 lit. d oder e OR vermutungsweise missbräuchlichen Vermieterkündigung nicht einzutreten haben. Es sind dies dringender Eigenbedarf des Vermieters (lit. a), Zahlungsrückstand des Mieters (lit. b), schwere Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (lit. c), Veräusserung der Sache (lit. d), wichtige Gründe (lit. e) oder Konkurs des Mieters (lit. f). Damit ist den berechtigten Interessen der Vermieterschaft hinreichend Rechnung getragen. Für eine weitere Beschränkung des zeitlichen Kündigungsschutzes entgegen dem Gesetzeswortlaut bleibt kein Raum. Dass eine wortgetreue Auslegung des Gesetzes zu einem stossenden Ergebnis führen würde und deshalb eine unechte Gesetzeslücke vorliegt, wie sie die Kläger festgestellt haben wollen, trifft nicht zu (vgl. dazu DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 95 zu Art. 1 ZGB).
3.5 Aus den dargelegten Gründen legt weder eine historische noch eine teleologische oder systematische Auslegung der anwendbaren Norm nahe, dass zu prüfen wäre, ob sich eine bei hängigem Verfahren betreffend das Mietverhältnis vermieterseitig ausgesprochene Kündigung im Einzelfall tatsächlich als missbräuchlich erweist.
3.6 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Kläger, die zweite Kündigung stelle einen Teilrückzug der ersten dar, nichts zu ändern. Die ursprüngliche Kündigung als Gestaltungsrecht hat entweder unmittelbar zur Auflösung des Mietvertrages geführt oder sie blieb wirkungslos. Die zweite Kündigung strebt eine neue, anders geartete Gestaltung der Rechtslage an, nämlich die Beendigung des Mietvertrages auf ein späteres Datum. Ihre Zulässigkeit ist nach den im Zeitpunkt ihrer Vornahme herrschenden Umständen zu prüfen. Stehen ihr rechtliche Hindernisse - etwa ein Verbot wegen eines hängigen Verfahrens über die Gültigkeit der ersten Kündigung - entgegen, ist dem nicht durch Umdeutung in einen "Teilrückzug" beizukommen. Damit würde genau das erreicht, wovor der Gesetzgeber die Mieterschaft mit dem zeitlichen Kündigungsverbot bewahren wollte, nämlich die Beendigung des Vertragsverhältnisses bzw. des Verfahrens betreffend die Anfechtung der (ersten) Kündigung (SVIT-Kommentar, N. 27 zu Art. 271a OR). Schon aus diesem Grunde kann dem klägerischen Konzept eines Teilrückzuges der Kündigung kein Erfolg beschieden sein, abgesehen davon, dass es sich mit der Rechtsnatur der Kündigung als Gestaltungsrecht wie dargelegt nicht vereinbaren liesse. Die Vorinstanz ist daher zu Recht der in der Lehre vertretenen Gegenmeinung nicht gefolgt (vgl. dazu SVIT-Kommentar, N. 31 zu Art. 271a OR mit Hinweis; ZIHLMANN, a.a.O., S. 220 N. 5.7).
3.7 Die Kläger betonen auch im Berufungsverfahren vor Bundesgericht, dass sie die ordentliche Kündigung, deren Gültigkeit sie beanspruchen, aus den gleichen Gründen wie die erste (ausserordentliche) ausgesprochen haben. Sie berufen sich somit auf keinen der in Art. 271a Abs. 3 OR aufgeführten Gründe, mit denen sie die Missbrauchsvermutung zu Fall bringen könnten. Damit hat es insoweit bei der Ungültigkeit der (ordentlichen) Kündigung sein Bewenden.
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Art. 271a Abs. 1 lit. d OR; Kündigungsschutz während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens. Die Vermieterkündigung, die in diesem Zeitraum erfolgt, ist unabhängig davon anfechtbar, ob sie tatsächlich missbräuchlich ist (E. 1-3).
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Sachverhalt ab Seite 33
D. und E. (Beklagte) wohnen seit dem Juni 2002 als Mieter in dem ihnen von A.C. und B.C. (Kläger) vermieteten 8-Zimmer-Einfamilienhaus in X. Der Mietzins beträgt Fr. 2'500.- pro Monat. Die Kläger kündigten das Mietverhältnis mit amtlichem Formular vom 28. August 2002 ausserordentlich auf den 30. November 2002 unter Berufung auf wichtige Gründe im Sinne von Art. 266g Abs. 1 OR. Mit Eingabe vom 11. September 2002 beantragten die Beklagten hierauf der Schlichtungsbehörde die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung, eventuell deren Ungültigerklärung.
Mit amtlichem Formular vom 5. November 2002 kündigten die Kläger das Mietverhältnis ordentlich auf den 31. März 2003. Auch diese Kündigung fochten die Beklagten bei der Schlichtungsbehörde an. Diese stellte mit Beschluss vom 16. Dezember 2002 die Ungültigkeit der beiden Kündigungen fest, weil die Voraussetzungen von Art. 266g Abs. 1 OR nicht erfüllt seien. Das hierauf von den Klägern angerufene Mietgericht des Bezirks Meilen schrieb in seinem Urteil vom 21. November 2003 das Verfahren betreffend die beantragte Feststellung der Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung vom 28. August 2002 und betreffend Feststellung der einseitigen Unverbindlichkeit des Mietvertrages als durch Rückzug erledigt ab. Sodann stellte es die Gültigkeit der ordentlichen Kündigung vom 5. November 2002 fest und erstreckte das Mietverhältnis bis 30. September 2004. Das Mietgericht kam zum Schluss, dass das von den Beklagten eingeleitete Schlichtungsverfahren an sich geeignet sei, eine Sperrfrist im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR auszulösen. Es hielt die Kündigung vom 5. November 2002 aber dennoch für gültig, weil es die Berufung der Beklagten auf die Sperrfrist als rechtsmissbräuchlich betrachtete.
Die Beklagten zogen das Urteil des Bezirksgerichts an das Obergericht des Kantons Zürich weiter, das mit Beschluss vom 10. Mai 2004 in Gutheissung der Berufung die Ungültigkeit der ordentlichen Kündigung vom 5. November 2002 auf den 31. März 2003 feststellte. Das Obergericht teilte die Ansicht des Bezirksgerichts, wonach das Schlichtungsverfahren eine Sperrfrist ausgelöst habe, hielt jedoch im Gegensatz zum Bezirksgericht die Berufung der Beklagten auf diese Sperrfrist nicht für rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB.
Die Kläger führen eidgenössische Berufung mit dem Antrag, die ordentliche Kündigung der Kläger vom 5. November 2002 auf den 31. März 2003 als gültig zu erklären und das Mietverhältnis endgültig bis zum 30. September 2004 zu erstrecken.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Kläger kritisieren mit der Berufung die Auslegung von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR durch die Vorinstanz. Sie bringen vor, die Vorinstanz habe sich ausschliesslich auf den Gesetzeswortlaut abgestützt und sei auf diese Weise zu einem sinn- und zweckwidrigen, vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollten Ergebnis gelangt. Sie schildern die Entstehungsgeschichte der Norm und legen dar, dass diese ursprünglich als "Flankenschutz des Mieters vor einer unfairen und zweckfremden Kündigung in einem Verfahren betreffend Mietzinsanfechtung" gedacht gewesen sei, weshalb Art. 24 BMM (BB vom 30. Juni 1972 über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen; AS 1972 II 1502), die Vorläuferbestimmung des Art. 271a Abs. 1 lit. d OR, die Nichtigkeit der Vermieterkündigung während der Dauer des Schlichtungs- und des gerichtlichen Verfahrens vorgesehen habe. Auch wenn in Art. 271a Abs. 1 OR nur noch davon die Rede sei, unter bestimmten Voraussetzungen sei eine Kündigung anfechtbar, sei damit lediglich die missbräuchliche Kündigung gemeint und keine Ausdehnung der Vermieterkündigung auf nicht missbräuchliche Vermieterkündigungen beabsichtigt gewesen, wie denn auch sämtliche anfechtbaren Vermieterkündigungen nach Art. 271 und 271a OR vom Gesetzgeber als missbräuchlich identifiziert seien. Der Wortlaut von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR ("mit dem Mietverhältnis zusammenhängend") sei somit nicht derart eindeutig, dass er nicht historischer, geltungszeitlicher und teleologischer Auslegung bedürfte, was die Vorinstanz verkannt habe.
2. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 128 I 34 E. 3b S. 40 f.). Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 102 II 401 E. 3a S. 405).
3.
3.1 Nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR ist eine durch den Vermieter ausgesprochene Kündigung anfechtbar, wenn sie während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre gilt dieser Anfechtungsgrund für alle Schlichtungs- und Gerichtsverfahren, selbst Schiedsgerichtsverfahren, sofern sie mit der Mietsache zusammenhängen (Urteil 4C.39/1995 vom 28. Dezember 1995, E. 4b mit Hinweisen; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 29 zu Art. 271a OR; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 236-245 zu Art. 271a OR). Ausgenommen sind bloss die in Art. 271a Abs. 3 OR ausdrücklich genannten Streitigkeiten. Dass die wegen des zeitlichen Kündigungsschutzes als missbräuchlich vermutete Kündigung auch tatsächlich missbräuchlich zu sein hat, lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Wenn die Vorinstanz diesen insoweit als klar erachtete, ist ihr ohne Weiteres beizupflichten.
3.2 Sinn und Zweck von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR liegen darin, zu verhindern, dass die Vermieterschaft ein ihr missliebiges Gerichtsverfahren durch Kündigung des Mietverhältnisses beendigen kann (SVIT-Kommentar, N. 27 f. zu Art. 271a OR; HIGI, a.a.O., N. 232 zu Art. 271a OR; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 215). Der Kündigungsschutz reicht über jenen vor offensichtlichem Rechtsmissbrauch, selbst über die umfassende Wahrung des Prinzips von Treu und Glauben, hinaus. Das Gesetz ist weit eher von positiven Loyalitätskriterien und vom Sozialschutzgedanken getragen denn vom negativ geprägten Missbrauchsbegriff, was sich nicht nur bei den Sperrfristen gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. d und e sowie Art. 271a Abs. 2 OR, sondern auch beim Familienschutz gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. f OR manifestiert (ROGER WEBER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 271/271a OR). Diesem Schutzgedanken liefe die von den Klägern befürwortete Einschränkung der gesetzlichen Kündigungssperre zuwider.
3.3 Wie sich aus den Materialien ergibt, übernimmt die in Art. 271a Abs. 1 lit. d OR verankerte Bestimmung die Funktion des Art. 24 BMM, dehnt aber den Kündigungsschutz auf alle Verfahren aus, die mit dem Mietverhältnis zusammenhängen. Sie erfasst nicht mehr nur solche, die den Mietzins zum Gegenstand haben (Botschaft des Bundesrats zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1389 ff., 1460). Es ist denn auch bei vielfältigen Auseinandersetzungen, nicht nur bei solchen um den Mietzins, denkbar, dass wegen eines missliebigen Gerichtsverfahrens gekündigt wird. Damit Art. 271a Abs. 1 lit. d OR seine Zweckbestimmung erfüllen kann, darf sein Anwendungsbereich nicht eng gefasst werden. Den Interessen des Vermieters trägt dabei Art. 271a Abs. 3 OR Rechnung. Art. 271a Abs. 1 lit. d OR schliesst zudem die Berufung auf diese Bestimmung aus, wenn der Mieter in missbräuchlicher Absicht handelt. Eine darüber hinaus reichende Einschränkung des Anwendungsbereichs ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte nicht.
3.4 Dieses Ergebnis wird durch die Systematik des Gesetzes untermauert. Der Gesetzgeber listet in Art. 271a Abs. 1 und 2 OR jene Fälle auf, in denen die Missbräuchlichkeit der Kündigung zu vermuten ist. Alsdann zählt er in Art. 271a Abs. 3 OR jene Fälle abschliessend auf, bei deren Vorliegen die gesetzlichen Vermutungen des zeitlichen Kündigungsschutzes widerlegt werden (LACHAT, Commentaire Romand, N. 1 zu Art. 271a OR; HIGI, a.a.O., N. 184 zu Art. 271a OR). Ob dabei statt von Gründen für eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gestützt auf den Gesetzeswortlaut ("nicht anwendbar") von Ausnahmen gesprochen wird, die den zeitlichen Kündigungsschutz einschränken, ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang (vgl. die diesbezügliche Kritik bei HIGI, a.a.O., N. 183 zu Art. 271a OR). Wesentlich ist, dass das Gesetz abschliessend aufzählt, unter welchen Bedingungen die Folgen der nach Art. 271a Abs. 1 lit. d oder e OR vermutungsweise missbräuchlichen Vermieterkündigung nicht einzutreten haben. Es sind dies dringender Eigenbedarf des Vermieters (lit. a), Zahlungsrückstand des Mieters (lit. b), schwere Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (lit. c), Veräusserung der Sache (lit. d), wichtige Gründe (lit. e) oder Konkurs des Mieters (lit. f). Damit ist den berechtigten Interessen der Vermieterschaft hinreichend Rechnung getragen. Für eine weitere Beschränkung des zeitlichen Kündigungsschutzes entgegen dem Gesetzeswortlaut bleibt kein Raum. Dass eine wortgetreue Auslegung des Gesetzes zu einem stossenden Ergebnis führen würde und deshalb eine unechte Gesetzeslücke vorliegt, wie sie die Kläger festgestellt haben wollen, trifft nicht zu (vgl. dazu DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 95 zu Art. 1 ZGB).
3.5 Aus den dargelegten Gründen legt weder eine historische noch eine teleologische oder systematische Auslegung der anwendbaren Norm nahe, dass zu prüfen wäre, ob sich eine bei hängigem Verfahren betreffend das Mietverhältnis vermieterseitig ausgesprochene Kündigung im Einzelfall tatsächlich als missbräuchlich erweist.
3.6 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Kläger, die zweite Kündigung stelle einen Teilrückzug der ersten dar, nichts zu ändern. Die ursprüngliche Kündigung als Gestaltungsrecht hat entweder unmittelbar zur Auflösung des Mietvertrages geführt oder sie blieb wirkungslos. Die zweite Kündigung strebt eine neue, anders geartete Gestaltung der Rechtslage an, nämlich die Beendigung des Mietvertrages auf ein späteres Datum. Ihre Zulässigkeit ist nach den im Zeitpunkt ihrer Vornahme herrschenden Umständen zu prüfen. Stehen ihr rechtliche Hindernisse - etwa ein Verbot wegen eines hängigen Verfahrens über die Gültigkeit der ersten Kündigung - entgegen, ist dem nicht durch Umdeutung in einen "Teilrückzug" beizukommen. Damit würde genau das erreicht, wovor der Gesetzgeber die Mieterschaft mit dem zeitlichen Kündigungsverbot bewahren wollte, nämlich die Beendigung des Vertragsverhältnisses bzw. des Verfahrens betreffend die Anfechtung der (ersten) Kündigung (SVIT-Kommentar, N. 27 zu Art. 271a OR). Schon aus diesem Grunde kann dem klägerischen Konzept eines Teilrückzuges der Kündigung kein Erfolg beschieden sein, abgesehen davon, dass es sich mit der Rechtsnatur der Kündigung als Gestaltungsrecht wie dargelegt nicht vereinbaren liesse. Die Vorinstanz ist daher zu Recht der in der Lehre vertretenen Gegenmeinung nicht gefolgt (vgl. dazu SVIT-Kommentar, N. 31 zu Art. 271a OR mit Hinweis; ZIHLMANN, a.a.O., S. 220 N. 5.7).
3.7 Die Kläger betonen auch im Berufungsverfahren vor Bundesgericht, dass sie die ordentliche Kündigung, deren Gültigkeit sie beanspruchen, aus den gleichen Gründen wie die erste (ausserordentliche) ausgesprochen haben. Sie berufen sich somit auf keinen der in Art. 271a Abs. 3 OR aufgeführten Gründe, mit denen sie die Missbrauchsvermutung zu Fall bringen könnten. Damit hat es insoweit bei der Ungültigkeit der (ordentlichen) Kündigung sein Bewenden.
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Art. 271a al. 1 let. d CO; protection contre les congés pendant une procédure de conciliation ou une procédure judiciaire en rapport avec le bail. Le congé donné par le bailleur pendant cette période est annulable indépendamment de la question de savoir s'il est effectivement abusif (consid. 1-3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 33
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131 III 33
Sachverhalt ab Seite 33
D. und E. (Beklagte) wohnen seit dem Juni 2002 als Mieter in dem ihnen von A.C. und B.C. (Kläger) vermieteten 8-Zimmer-Einfamilienhaus in X. Der Mietzins beträgt Fr. 2'500.- pro Monat. Die Kläger kündigten das Mietverhältnis mit amtlichem Formular vom 28. August 2002 ausserordentlich auf den 30. November 2002 unter Berufung auf wichtige Gründe im Sinne von Art. 266g Abs. 1 OR. Mit Eingabe vom 11. September 2002 beantragten die Beklagten hierauf der Schlichtungsbehörde die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung, eventuell deren Ungültigerklärung.
Mit amtlichem Formular vom 5. November 2002 kündigten die Kläger das Mietverhältnis ordentlich auf den 31. März 2003. Auch diese Kündigung fochten die Beklagten bei der Schlichtungsbehörde an. Diese stellte mit Beschluss vom 16. Dezember 2002 die Ungültigkeit der beiden Kündigungen fest, weil die Voraussetzungen von Art. 266g Abs. 1 OR nicht erfüllt seien. Das hierauf von den Klägern angerufene Mietgericht des Bezirks Meilen schrieb in seinem Urteil vom 21. November 2003 das Verfahren betreffend die beantragte Feststellung der Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung vom 28. August 2002 und betreffend Feststellung der einseitigen Unverbindlichkeit des Mietvertrages als durch Rückzug erledigt ab. Sodann stellte es die Gültigkeit der ordentlichen Kündigung vom 5. November 2002 fest und erstreckte das Mietverhältnis bis 30. September 2004. Das Mietgericht kam zum Schluss, dass das von den Beklagten eingeleitete Schlichtungsverfahren an sich geeignet sei, eine Sperrfrist im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR auszulösen. Es hielt die Kündigung vom 5. November 2002 aber dennoch für gültig, weil es die Berufung der Beklagten auf die Sperrfrist als rechtsmissbräuchlich betrachtete.
Die Beklagten zogen das Urteil des Bezirksgerichts an das Obergericht des Kantons Zürich weiter, das mit Beschluss vom 10. Mai 2004 in Gutheissung der Berufung die Ungültigkeit der ordentlichen Kündigung vom 5. November 2002 auf den 31. März 2003 feststellte. Das Obergericht teilte die Ansicht des Bezirksgerichts, wonach das Schlichtungsverfahren eine Sperrfrist ausgelöst habe, hielt jedoch im Gegensatz zum Bezirksgericht die Berufung der Beklagten auf diese Sperrfrist nicht für rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB.
Die Kläger führen eidgenössische Berufung mit dem Antrag, die ordentliche Kündigung der Kläger vom 5. November 2002 auf den 31. März 2003 als gültig zu erklären und das Mietverhältnis endgültig bis zum 30. September 2004 zu erstrecken.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Kläger kritisieren mit der Berufung die Auslegung von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR durch die Vorinstanz. Sie bringen vor, die Vorinstanz habe sich ausschliesslich auf den Gesetzeswortlaut abgestützt und sei auf diese Weise zu einem sinn- und zweckwidrigen, vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gewollten Ergebnis gelangt. Sie schildern die Entstehungsgeschichte der Norm und legen dar, dass diese ursprünglich als "Flankenschutz des Mieters vor einer unfairen und zweckfremden Kündigung in einem Verfahren betreffend Mietzinsanfechtung" gedacht gewesen sei, weshalb Art. 24 BMM (BB vom 30. Juni 1972 über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen; AS 1972 II 1502), die Vorläuferbestimmung des Art. 271a Abs. 1 lit. d OR, die Nichtigkeit der Vermieterkündigung während der Dauer des Schlichtungs- und des gerichtlichen Verfahrens vorgesehen habe. Auch wenn in Art. 271a Abs. 1 OR nur noch davon die Rede sei, unter bestimmten Voraussetzungen sei eine Kündigung anfechtbar, sei damit lediglich die missbräuchliche Kündigung gemeint und keine Ausdehnung der Vermieterkündigung auf nicht missbräuchliche Vermieterkündigungen beabsichtigt gewesen, wie denn auch sämtliche anfechtbaren Vermieterkündigungen nach Art. 271 und 271a OR vom Gesetzgeber als missbräuchlich identifiziert seien. Der Wortlaut von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR ("mit dem Mietverhältnis zusammenhängend") sei somit nicht derart eindeutig, dass er nicht historischer, geltungszeitlicher und teleologischer Auslegung bedürfte, was die Vorinstanz verkannt habe.
2. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 128 I 34 E. 3b S. 40 f.). Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit weiterhelfen (BGE 102 II 401 E. 3a S. 405).
3.
3.1 Nach Art. 271a Abs. 1 lit. d OR ist eine durch den Vermieter ausgesprochene Kündigung anfechtbar, wenn sie während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre gilt dieser Anfechtungsgrund für alle Schlichtungs- und Gerichtsverfahren, selbst Schiedsgerichtsverfahren, sofern sie mit der Mietsache zusammenhängen (Urteil 4C.39/1995 vom 28. Dezember 1995, E. 4b mit Hinweisen; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 29 zu Art. 271a OR; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 236-245 zu Art. 271a OR). Ausgenommen sind bloss die in Art. 271a Abs. 3 OR ausdrücklich genannten Streitigkeiten. Dass die wegen des zeitlichen Kündigungsschutzes als missbräuchlich vermutete Kündigung auch tatsächlich missbräuchlich zu sein hat, lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Wenn die Vorinstanz diesen insoweit als klar erachtete, ist ihr ohne Weiteres beizupflichten.
3.2 Sinn und Zweck von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR liegen darin, zu verhindern, dass die Vermieterschaft ein ihr missliebiges Gerichtsverfahren durch Kündigung des Mietverhältnisses beendigen kann (SVIT-Kommentar, N. 27 f. zu Art. 271a OR; HIGI, a.a.O., N. 232 zu Art. 271a OR; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 215). Der Kündigungsschutz reicht über jenen vor offensichtlichem Rechtsmissbrauch, selbst über die umfassende Wahrung des Prinzips von Treu und Glauben, hinaus. Das Gesetz ist weit eher von positiven Loyalitätskriterien und vom Sozialschutzgedanken getragen denn vom negativ geprägten Missbrauchsbegriff, was sich nicht nur bei den Sperrfristen gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. d und e sowie Art. 271a Abs. 2 OR, sondern auch beim Familienschutz gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. f OR manifestiert (ROGER WEBER, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 271/271a OR). Diesem Schutzgedanken liefe die von den Klägern befürwortete Einschränkung der gesetzlichen Kündigungssperre zuwider.
3.3 Wie sich aus den Materialien ergibt, übernimmt die in Art. 271a Abs. 1 lit. d OR verankerte Bestimmung die Funktion des Art. 24 BMM, dehnt aber den Kündigungsschutz auf alle Verfahren aus, die mit dem Mietverhältnis zusammenhängen. Sie erfasst nicht mehr nur solche, die den Mietzins zum Gegenstand haben (Botschaft des Bundesrats zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I 1389 ff., 1460). Es ist denn auch bei vielfältigen Auseinandersetzungen, nicht nur bei solchen um den Mietzins, denkbar, dass wegen eines missliebigen Gerichtsverfahrens gekündigt wird. Damit Art. 271a Abs. 1 lit. d OR seine Zweckbestimmung erfüllen kann, darf sein Anwendungsbereich nicht eng gefasst werden. Den Interessen des Vermieters trägt dabei Art. 271a Abs. 3 OR Rechnung. Art. 271a Abs. 1 lit. d OR schliesst zudem die Berufung auf diese Bestimmung aus, wenn der Mieter in missbräuchlicher Absicht handelt. Eine darüber hinaus reichende Einschränkung des Anwendungsbereichs ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte nicht.
3.4 Dieses Ergebnis wird durch die Systematik des Gesetzes untermauert. Der Gesetzgeber listet in Art. 271a Abs. 1 und 2 OR jene Fälle auf, in denen die Missbräuchlichkeit der Kündigung zu vermuten ist. Alsdann zählt er in Art. 271a Abs. 3 OR jene Fälle abschliessend auf, bei deren Vorliegen die gesetzlichen Vermutungen des zeitlichen Kündigungsschutzes widerlegt werden (LACHAT, Commentaire Romand, N. 1 zu Art. 271a OR; HIGI, a.a.O., N. 184 zu Art. 271a OR). Ob dabei statt von Gründen für eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gestützt auf den Gesetzeswortlaut ("nicht anwendbar") von Ausnahmen gesprochen wird, die den zeitlichen Kündigungsschutz einschränken, ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang (vgl. die diesbezügliche Kritik bei HIGI, a.a.O., N. 183 zu Art. 271a OR). Wesentlich ist, dass das Gesetz abschliessend aufzählt, unter welchen Bedingungen die Folgen der nach Art. 271a Abs. 1 lit. d oder e OR vermutungsweise missbräuchlichen Vermieterkündigung nicht einzutreten haben. Es sind dies dringender Eigenbedarf des Vermieters (lit. a), Zahlungsrückstand des Mieters (lit. b), schwere Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (lit. c), Veräusserung der Sache (lit. d), wichtige Gründe (lit. e) oder Konkurs des Mieters (lit. f). Damit ist den berechtigten Interessen der Vermieterschaft hinreichend Rechnung getragen. Für eine weitere Beschränkung des zeitlichen Kündigungsschutzes entgegen dem Gesetzeswortlaut bleibt kein Raum. Dass eine wortgetreue Auslegung des Gesetzes zu einem stossenden Ergebnis führen würde und deshalb eine unechte Gesetzeslücke vorliegt, wie sie die Kläger festgestellt haben wollen, trifft nicht zu (vgl. dazu DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 95 zu Art. 1 ZGB).
3.5 Aus den dargelegten Gründen legt weder eine historische noch eine teleologische oder systematische Auslegung der anwendbaren Norm nahe, dass zu prüfen wäre, ob sich eine bei hängigem Verfahren betreffend das Mietverhältnis vermieterseitig ausgesprochene Kündigung im Einzelfall tatsächlich als missbräuchlich erweist.
3.6 An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Kläger, die zweite Kündigung stelle einen Teilrückzug der ersten dar, nichts zu ändern. Die ursprüngliche Kündigung als Gestaltungsrecht hat entweder unmittelbar zur Auflösung des Mietvertrages geführt oder sie blieb wirkungslos. Die zweite Kündigung strebt eine neue, anders geartete Gestaltung der Rechtslage an, nämlich die Beendigung des Mietvertrages auf ein späteres Datum. Ihre Zulässigkeit ist nach den im Zeitpunkt ihrer Vornahme herrschenden Umständen zu prüfen. Stehen ihr rechtliche Hindernisse - etwa ein Verbot wegen eines hängigen Verfahrens über die Gültigkeit der ersten Kündigung - entgegen, ist dem nicht durch Umdeutung in einen "Teilrückzug" beizukommen. Damit würde genau das erreicht, wovor der Gesetzgeber die Mieterschaft mit dem zeitlichen Kündigungsverbot bewahren wollte, nämlich die Beendigung des Vertragsverhältnisses bzw. des Verfahrens betreffend die Anfechtung der (ersten) Kündigung (SVIT-Kommentar, N. 27 zu Art. 271a OR). Schon aus diesem Grunde kann dem klägerischen Konzept eines Teilrückzuges der Kündigung kein Erfolg beschieden sein, abgesehen davon, dass es sich mit der Rechtsnatur der Kündigung als Gestaltungsrecht wie dargelegt nicht vereinbaren liesse. Die Vorinstanz ist daher zu Recht der in der Lehre vertretenen Gegenmeinung nicht gefolgt (vgl. dazu SVIT-Kommentar, N. 31 zu Art. 271a OR mit Hinweis; ZIHLMANN, a.a.O., S. 220 N. 5.7).
3.7 Die Kläger betonen auch im Berufungsverfahren vor Bundesgericht, dass sie die ordentliche Kündigung, deren Gültigkeit sie beanspruchen, aus den gleichen Gründen wie die erste (ausserordentliche) ausgesprochen haben. Sie berufen sich somit auf keinen der in Art. 271a Abs. 3 OR aufgeführten Gründe, mit denen sie die Missbrauchsvermutung zu Fall bringen könnten. Damit hat es insoweit bei der Ungültigkeit der (ordentlichen) Kündigung sein Bewenden.
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Art. 271a cpv. 1 lett. d CO; protezione dalla disdetta durante un procedimento di conciliazione o giudiziario in relazione con la locazione. La disdetta data dal locatore durante tale periodo può essere contestata, indipendentemente dalla questione di sapere se essa sia effettivamente abusiva (consid. 1-3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 334
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131 III 334
Sachverhalt ab Seite 335
A. X. (Ehemann) und Y. (Ehefrau) heirateten am 30. August 1989 in A. und wohnten in der Folge in Spanien. Am 5. März 1994 wurde der Sohn V. und am 6. April 1995 der Sohn W. geboren. Zusammen mit den beiden Söhnen verliess Y. am 21. Juni 2003 Spanien und liess sich in A. nieder. Zwei Tage später reichte sie beim Amtsgericht B. eine Klage auf Scheidung der Ehe ein. Seit dem 25. Juni 2003 ist ausserdem ein Massnahmenverfahren nach Art. 137 ZGB hängig. Beide Verfahren sind zur Zeit sistiert.
B.
B.a X. stellte am 19. Januar 2004 beim Ministerio de Justicia in Madrid ein Gesuch um Rückführung der beiden Söhne V. und W. nach Spanien, das am 8. März 2004 an das Bundesamt für Justiz überwiesen und von diesem am 23. April 2004 an das Amtsgericht B. weitergeleitet wurde. Mit Eingabe vom 19. Mai 2004 an dieses Gericht erneuerte X. das Rückführungsgesuch.
B.b Der Amtsgerichtspräsident II von B. hiess das Begehren mit Entscheid vom 21. Juni 2004 gut und verpflichtete Y., die Kinder innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Entscheids nach Spanien zurückzuführen.
Y. zog den Entscheid an das Obergericht (II. Kammer) des Kantons Luzern weiter, das die Nichtigkeitsbeschwerde am 11. August 2004 guthiess, soweit es darauf eintrat, den Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten aufhob und die Sache zu neuer Beurteilung an diesen zurückwies.
B.c Nach erneuter Instruktion wies der Amtsgerichtspräsident II von B. das Rückführungsgesuch am 22. September 2004 ab.
Die von X. hiergegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht (II. Kammer) am 11. November 2004 ab.
C. In seiner staatsrechtlichen Beschwerde vom 3. Januar 2005 beantragt X., den obergerichtlichen Entscheid vom 11. November 2004 aufzuheben und die kantonale Instanz anzuweisen, das Rückführungsgesuch gutzuheissen und die Modalitäten der Rückführung festzulegen. Mit Eingabe vom 21. Januar 2005 hat er ausserdem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nachgesucht.
Y. beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten sei.
Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer beanstandet die bisherige Dauer des Verfahrens.
2.1 In Verfahren um Rückgabe von Kindern haben die zuständigen Behörden eines jeden Vertragsstaates mit der gebotenen Eile zu handeln (Art. 11 Abs. 1 des Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung [HEntfÜ; SR 0.211.230.02]). Hat das zuständige Gericht nicht innerhalb von sechs Wochen nach Eingang des Antrags eine Entscheidung getroffen, so kann unter anderem der Gesuchsteller eine Darstellung der Gründe für die Verzögerung verlangen (Art. 11 Abs. 2 HEntfÜ). Das Übereinkommen konkretisiert demnach das allgemein geltende Beschleunigungsgebot wie es für Spanien und für die Schweiz nach Konventionsrecht (Art. 6 Abs. 1 EMRK) und für das Verfahren vor den Schweizer Behörden nach der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 1) gilt.
2.2 Vorliegend steht einzig die Dauer des Rückführungsverfahrens vor den Schweizer Behörden zur Beurteilung. Hingegen steht es dem Bundesgericht nicht zu, die Umstände zu prüfen, die dazu geführt haben, dass das am 19. Januar 2004 beim Ministerio de Justicia in Madrid eingereichte Gesuch erst am 8. März 2004 an das Bundesamt für Justiz in Bern überwiesen wurde. Das Bundesamt leitete das Gesuch seinerseits am 23. April 2004 an das Amtsgericht B. weiter. Ob dieses Vorgehen in zeitlicher Hinsicht angebracht war, kann offen bleiben. Entscheidend ist nämlich die Gesamtdauer des Verfahrens vor den Schweizer Behörden. Der Amtsgerichtspräsident beurteilte das vom Bundesamt übermittelte, vom Beschwerdeführer am 19. Mai 2004 erneuerte Gesuch bereits am 21. Juni 2004. Das Obergericht entschied über die gegen den Gutheissungsentscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 11. August 2004 und hob ihn auf. Hierauf ergänzte der Amtsgerichtspräsident das Beweisverfahren, indem er die beiden betroffenen Kinder anhörte, und entschied am 22. September 2004 von neuem. Das Obergericht schützte den Abweisungsentscheid des Amtsgerichts am 11. November 2004.
2.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die Schweizer Behörden über das Rückführungsgesuch (mit zwei kantonalen Rechtsmittelverfahren) innert sieben Monaten befunden haben. Die jeweilige Entscheid- bzw. Rechtsmittelinstanz hat innert der Frist von sechs Wochen oder wenig mehr geurteilt. Dabei ist nicht ausser Acht zu lassen, dass die Gerichte den Parteien selbstverständlich das Anhörungsrecht zu gewähren hatten (Art. 29 Abs. 2 BV) und ihnen die gesetzlichen Fristen und damit den Rechtsschutz nicht hatten abkürzen dürfen (dazu ALEXANDER R. MARKUS, Beschleunigungsgebot und Berufungsfähigkeit bei Kinder-Rückgabeentscheiden nach Haager Übereinkommen, in: AJP 1997 S. 1086). Es fällt in diesem Zusammenhang übrigens auf, dass der Beschwerdeführer die Rechtsmittelfristen, einschliesslich der Gerichtsferien, im kantonalen Verfahren und bei der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde jeweils voll ausgenützt hat. Die Angelegenheit wurde gesamthaft gesehen mit der gebotenen Eile behandelt, womit sich die betreffende Rüge als ungerechtfertigt erweist.
3.
3.1 Das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung hat unter anderem zum Ziel, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen (Art. 1 lit. a). Als widerrechtlich gilt das Wegbringen oder Zurückhalten eines Kindes, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Wegbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 Abs. 1 lit. a HEntfÜ). Ist ein Kind im Sinne dieser Bestimmung widerrechtlich weggebracht oder zurückgehalten worden und ist bei Eingang des Antrags bei dem Gericht oder der Verwaltungsbehörde des Vertragsstaates, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Wegbringen oder Zurückhalten verstrichen, so wird die sofortige Rückgabe des Kindes angeordnet (Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ).
Es steht im vorliegenden Verfahren fest und wird von den Parteien nicht bestritten, dass diese das Sorgerecht über die beiden Kinder in Spanien gemeinsam ausgeübt haben und die Jahresfrist für das Rückführungsgesuch eingehalten worden ist.
3.2 Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ bestimmt, dass die Rückgabe des Kindes ebenfalls dann angeordnet wird, wenn der Antrag erst nach Ablauf der erwähnten Jahresfrist eingegangen ist, es sei denn, es sei erwiesen, dass das Kind sich in seiner neuen Umgebung eingelebt hat. Letzteres kann im vorliegenden Fall, wo das Gesuch früher gestellt worden ist, einer Rückführung mithin von vornherein nicht entgegenstehen. Soweit der Wunsch von V. und W., in der Schweiz zu bleiben, mit dem Hinweis auf die aktuellen Lebensumstände und die Beziehungen zu den hier lebenden Grosseltern begründet wird (vgl. unten E. 5.5), sind die Aussagen der Kinder mithin unbeachtlich.
4.
4.1 Nach Art. 13 Abs. 1 HEntfÜ ist die zuständige Instanz des ersuchten Staates nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn nachgewiesen wird, dass der Gesuchsteller dem Wegbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat (lit. a) oder dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden wäre oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage brächte (lit. b). Ferner kann die Anordnung einer Rückgabe abgelehnt werden, wenn festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen (Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ).
4.2 Der Amtsgerichtspräsident hatte dafür gehalten, dass alle drei eine Rückführung ausschliessenden Tatbestände gegeben seien. Demgegenüber gelangte das Obergericht zur Auffassung, dass einerseits bei einer Gesamtwürdigung der Verhältnisse ein nachträglicher Verzicht des Beschwerdeführers auf eine Rückführung der Kinder zu verneinen sei und dass andererseits von einer schwerwiegenden Gefahr für die körperliche oder seelische Gesundheit der Kinder im Falle ihrer Rückführung nicht gesprochen werden könne, zumal nicht dargetan sei, dass die von der Beschwerdegegnerin kritisierten Erziehungsmethoden des Beschwerdeführers und das sektenähnliche Umfeld, in dem die Familie gelebt habe, sich auch dann auf die Kinder auswirken würden, wenn diese bloss auf spanisches Hoheitsgebiet zurückgeführt würden. Als erfüllt hat das Obergericht jedoch den Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ betrachtet.
4.3 In Anbetracht der Tatsache, dass ihrem Antrag auf Nichtrückgabe der Kinder gestützt auf diese Bestimmung stattgegeben worden ist, hatte die Beschwerdegegnerin keinen Anlass, den Entscheid des Obergerichts anzufechten. Dies hätte sie jedoch nicht daran gehindert, für den Fall, dass die Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ von der erkennenden Abteilung verneint werden sollten, sich auf die anderen Ausschlussgründe zu berufen und den obergerichtlichen Entscheid in dieser Hinsicht zu kritisieren. Da sie dies unterlassen hat, geht es im Folgenden einzig um die Frage, ob die Rückführung wegen eines von den Kindern geäusserten Widerstandes zu verweigern sei.
5. V. und W. wurden am 14. September 2004 (zunächst getrennt) in Anwesenheit eines Kinder- und Jugendpsychologen durch den Amtsgerichtspräsidenten von B. angehört. Beide äusserten den Wunsch, nicht nach Spanien zurückkehren zu müssen.
5.1 Ob im Sinne von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ dem Widerstand des betroffenen Kindes Rechnung zu tragen und von der Anordnung seiner Rückführung in das Herkunftsland abzusehen sei, ist letztlich auf Grund einer sämtliche Umstände erfassenden Würdigung seiner Äusserungen zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob das (urteilsfähige) Kind sich einer Rückführung aus freien Stücken, d.h. unbeeinflusst durch den entführenden Elternteil, widersetzt (dazu PALANDT/HELDRICH, Beck'scher Kurz-Kommentar zum [Deutschen] Bürgerlichen Gesetzbuch, 64. Aufl., Anh. zu EGBGB 24 [IPR] Rz. 79). Zur Beantwortung dieser Frage ist abzuklären, inwieweit das Kind die Interessen der beiden betroffenen Eltern und seine eigene Situation zu erkennen und zu begreifen vermag und inwieweit es in der Lage ist, einen allfälligen Loyalitätskonflikt zu verarbeiten und sich trotz aller äusseren Einflüsse bezüglich der Rückführung eine eigene Meinung zu bilden (dazu ANDREAS BUCHER, L'enfant en droit international privé, Basel 2003, S. 168 f. Rz. 487 ff.). Eine völlig unbeeinflusste Willensbildung wird es kaum je geben, und es geht für die Rückführungsbehörde deshalb regelmässig darum, den zwar unter dem Einfluss eines Elternteils entstandenen, aber dennoch beachtlichen Willen von dem unbeachtlichen, allenfalls manipulierten Kindeswillen abzugrenzen (KATJA SCHWEPPE, Kindesentführungen und Kindesinteressen, Die Praxis des Haager Übereinkommens in England und Deutschland, Diss. Frankfurt am Main 2001, S. 196).
5.2 In welchem Alter das Kind die für eine möglichst autonome Willensbildung erforderliche Reife erlangt, lässt sich nicht allgemein bestimmen. Vor ein paar Jahren wurde die notwendige Reife in der Regel noch ab dem 14. Altersjahr angenommen (HANS KUHN, "Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all", in: AJP 1997 S. 1102 mit Hinweisen). ANDREAS BUCHER (a.a.O., S. 168 Rz. 486) hält dafür, dass sich ein Mindestalter überhaupt nicht festlegen lasse. Seit einiger Zeit wird in der Rechtsprechung vermehrt auch die Meinung jüngerer Kinder berücksichtigt, frühestens aber ab dem 10. Altersjahr (dazu CARLA SCHMID, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindsentführungen, in: AJP 2002 S. 1335 mit Hinweisen). Es ist auf jeden Fall davon auszugehen, dass je näher sich das Kind bei der für die Anwendung des Übereinkommens geltenden Altersgrenze von 16 Jahren (Art. 4 HEntfÜ) befindet, um so eher anzunehmen ist, es verfüge über die nötige Reife, in eigener Verantwortung, möglichst unbeeinflusst vom entführenden Elternteil zu entscheiden, und es sich um so eher rechtfertigt, auf die Meinung des Kindes massgeblich abzustellen (dazu GERHARD WALTER/MONIQUE JAMETTI GREINER/IVO SCHWANDER, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Texte und Erläuterungen, 2. Bd., HEntfÜ [84 E], Ergänzungslieferung Dezember 2000, Rz. 34; STAUDINGER/PIRRUNG, Kommentar zum [Deutschen] Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Berlin 1994, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, S. 274 Rz. 685). Ist ein Kind - wie hier, wo V. und W. im Zeitpunkt ihrer Befragung 10 ½- bzw. 9 ½-jährig waren - vom erwähnten Alter noch verhältnismässig weit entfernt und liegt bezüglich seiner Urteilsfähigkeit ein Grenzfall vor, ist seine Meinung dagegen mit besonderer Zurückhaltung zu würdigen.
5.3 Im Rahmen des Rückführungsverfahrens darf nicht ein Sorgerechtsentscheid getroffen werden; hierfür bleibt - bis zu einer allfälligen rechtskräftigen Abweisung des Rückführungsbegehrens - ausschliesslich das (Familien-)Gericht am Ort des früheren (rechtmässigen) Aufenthalts des Kindes zuständig (vgl. die Art. 16 und 19 HEntfÜ; KUHN, a.a.O., S. 1093). Mit dem Übereinkommen soll eine spätere Sorgerechtsentscheidung ermöglicht, nicht aber vorweggenommen werden (Zeitschrift für das gesamte Familienrecht [FamRZ] 1998 S. 475).
5.4 Das Obergericht hat festgehalten, V. und W. hätten ernsthaft und nachvollziehbar geäussert, nicht nach Spanien zurückgeführt werden zu wollen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestehe kein Anlass, den Willen der beiden Kinder in Frage zu stellen. Deren Anhörung habe in Anwesenheit einer Fachperson stattgefunden und sei in jeder Hinsicht korrekt gewesen. Die Äusserungen der Kinder hätten auf realem Erleben beruht und ihre ablehnende Haltung erscheine denn auch nicht als aus der Luft gegriffen. Wohl sei nicht zu verkennen, dass die beiden eine solidarische Haltung zur Beschwerdegegnerin einnähmen, doch lasse sich Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ kein Hinweis dafür entnehmen, dass die Beweggründe von Bedeutung wären und der Wille des Kindes im Kontext von Art. 13 Abs. 1 lit. a und b HEntfÜ auszulegen wäre. Allerdings heisse dies nicht, dass der Kindeswille nicht kritisch zu hinterfragen wäre, zumal auch Aussagen von Kindern der freien richterlichen Beweiswürdigung unterlägen. Angesichts der Äusserungen von V. und W. habe der Amtsgerichtspräsident jedoch ohne Willkür davon ausgehen dürfen, der Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ sei in ihrem Fall gegeben.
5.5 Aus dem Anhörungsprotokoll vom 14. September 2004 geht deutlich hervor, dass die beiden Knaben wünschen, bei der Mutter bleiben zu können und nicht zum Vater zurückkehren zu müssen. V. erklärte, wenn er ohne Mutter nach Spanien zurückkehren müsste, wäre er allein und nur mit seinen Nachbarn, weil der Vater lange arbeiten müsse. W. äusserte, Angst zu haben, bei einer Rückkehr nach Spanien einmal auf der Strasse leben zu müssen, da ihnen die finanziellen Mittel fehlen würden; auch die Mutter habe ihm gesagt, dass es sehr schlimm für sie wäre, wenn sie nach Spanien zurückkehren müssten.
Es fällt auf, dass die beiden Kinder sich offensichtlich dazu zu äussern hatten, ob sie lieber bei der Mutter in der Schweiz bleiben oder lieber zum Vater nach Spanien zurückkehren möchten. Die Frage der Rückführung wurde mit andern Worten auf die Frage reduziert, unter wessen Obhut sie lieber leben würden. Wohl ist nicht zu übersehen, dass es das Differenzierungsvermögen eines Kindes übersteigen dürfte, Motive allgemeiner Natur gegen eine Rückkehr ins Herkunftsland von Motiven auseinander zu halten, die gegen eine Rückkehr zum dort lebenden Elternteil sprechen (dazu SCHWEPPE, a.a.O., S. 195). Es dürfte jedoch äusserst fraglich sein, ob V. und W. sich anlässlich ihrer Anhörung überhaupt bewusst waren, dass sie sich nicht zur Obhutsfrage, sondern zu einer allfälligen Rückführung nach Spanien zu äussern hatten, wo das zuständige Gericht dann über das Sorgerecht zu befinden haben würde.
Das Obergericht beruft sich auf die Würdigung des von den beiden Knaben geäusserten Willens durch den Amtsgerichtspräsidenten, die es als überzeugend bezeichnet. Der Amtsgerichtspräsident war seinerseits zum Schluss gelangt, den mit V. und W. geführten Gesprächen habe nicht entnommen werden können, dass die Knaben von ihrer Mutter auf die Anhörung hin beeinflusst worden wären. Es mag sein, dass die Beschwerdegegnerin die Kinder nicht bewusst auf deren Befragung durch den Richter vorbereitet und auf deren Aussagen nicht unmittelbar eingewirkt hat. Indessen sind bei der Würdigung der Erklärungen von V. und W. die gesamten Umstände in Betracht zu ziehen: Die beiden Knaben haben mit der Beschwerdegegnerin fluchtartig Spanien verlassen und bilden seither mit ihr eine ausgeprägte Schicksalsgemeinschaft. In ihrer neuen Umgebung sind die drei mit offenen Armen empfangen worden. V. und W. haben ihren Widerstand gegen eine Rückkehr nach Spanien denn auch teilweise mit den aktuellen Lebensverhältnissen und der Beziehung zu den Grosseltern begründet.
Bei Kindern im Alter von V. und W. ist es unter den gegebenen Umständen unvorstellbar, dass sie etwas anderes äussern, als bei dem sie betreuenden Elternteil und in ihrer neuen Umgebung bleiben und nicht an den früheren Aufenthaltsort zurückkehren zu wollen. Zu bedenken ist vor allem auch, dass die Beschwerdegegnerin (zumindest) W. gegenüber erklärt hat, es wäre für sie sehr schlimm, wenn sie nach Spanien zurückkehren müssten. Die Beschwerdegegnerin macht zwar in ihrer Vernehmlassung nicht (mehr) geltend, bei einer Rückkehr nach Spanien mit einer Strafverfolgung rechnen zu müssen, sondern bringt einzig vor, sie würde bei einem Umzug nach Spanien ihre heutige ideale Situation aufgeben. Die Kinder mussten aber angesichts ihrer negativen Einstellung gleichwohl unter dem Eindruck gestanden haben, es sei zumindest nicht ausgeschlossen, dass sie alleine zurückkehren und sich von ihrer Mutter, die für sie zur einzigen näheren Bezugsperson geworden ist, trennen müssten.
5.6 Von einer unbeeinflussten Willensbildung kann unter den dargelegten Umständen nicht die Rede sein. V. und W. verfügen offensichtlich nicht über die für die Berücksichtigung ihrer Meinung erforderliche Reife. Zudem ist ihr Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, teilweise darauf zurückzuführen, dass sie sich hier eingelebt haben, und insofern deshalb ohnehin unbeachtlich (vgl. oben E. 3.2). Bei dieser Sachlage geht es nicht an, das Rückführungsbegehren gestützt auf Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ abzuweisen. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin vermögen - soweit aus novenrechtlicher Sicht überhaupt beachtlich - daran nichts zu ändern.
6. Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur (BGE 130 I 258 E. 1.2 S. 261 mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt in Fällen, wo die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen kantonalen Entscheids hergestellt wird, sondern dafür eine positive Anordnung nötig ist (BGE 129 I 129 E. 1.2.1 S. 132 mit Hinweisen). So gibt das Bundesgericht beispielsweise in Rechtsöffnungssachen einem Antrag, mit dem über die Aufhebung des angefochtenen Entscheids hinaus die Erteilung der Rechtsöffnung verlangt wird, unter gewissen Voraussetzungen statt (dazu BGE 120 Ia 256 E. 1b S. 257 f.). Diese Grundsätze sind sinngemäss auch auf die vorliegende Staatsvertragsbeschwerde anzuwenden. Das im Rückführungsverfahren geltende Beschleunigungsgebot rechtfertigt es, dass die Anordnung der Rückführung, mit der hier der konventionskonforme Zustand herbeigeführt wird, vom Bundesgericht selbst getroffen wird. Neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist daher anzuordnen, dass die Beschwerdegegnerin V. und W. bis Ende Mai 2005 nach Spanien zurückbringe.
7. Die staatsrechtliche Beschwerde fällt als bundesrechtliches ausserordentliches Rechtsmittel gegen letztinstanzliche kantonale Rückführungsentscheide entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht in den Anwendungsbereich von Art. 26 Abs. 2 HEntfÜ, wonach das Verfahren kostenlos ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese ist ausserdem zu verpflichten, den Beschwerdeführer für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 OG). Das Gesuch des Beschwerdeführers, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird damit insofern gegenstandslos, als er nicht kostenpflichtig ist. Da die Voraussetzungen für die Gewährung des Armenrechts offensichtlich erfüllt sind, ist dem Begehren jedoch insofern stattzugeben, als für den Fall, dass die zugesprochene Parteientschädigung sich nicht einbringen lassen sollte, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse zuzusprechen ist (Art. 152 Abs. 2 OG).
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de
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Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ; SR 0.211.230.02); Rückführung widerrechtlich in die Schweiz verbrachter Kinder nach Spanien. Beschleunigungsgebot (Art. 11 Abs. 1 HEntfÜ): Eine Dauer des Verfahrens vor den Schweizer Behörden (mit zwei kantonalen Rechtsmittelverfahren) von sieben Monaten (wobei die jeweilige Instanz innert der Frist von sechs Wochen oder wenig mehr geurteilt hat) ist nicht zu beanstanden (E. 2.3).
Art. 12 Abs. 1 und 2 HEntfÜ: Falls das Rückführungsgesuch innert weniger als einem Jahr seit dem Wegbringen oder Zurückhalten des Kindes eingereicht worden ist, steht der Umstand, dass sich dieses in seiner neuen Umgebung eingelebt hat, einer Rückführung nicht entgegen (E. 3.2).
Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ: Voraussetzungen, unter denen der Widerstand des Kindes gegen seine Rückführung zu berücksichtigen ist (E. 4 und 5).
Anordnung der Rückführung durch das Bundesgericht selbst (E. 6).
Die staatsrechtliche Beschwerde fällt nicht in den Anwendungsbereich von Art. 26 Abs. 2 HEntfÜ, wonach das Verfahren kostenlos ist (E. 7).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-334%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,951
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131 III 334
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131 III 334
Sachverhalt ab Seite 335
A. X. (Ehemann) und Y. (Ehefrau) heirateten am 30. August 1989 in A. und wohnten in der Folge in Spanien. Am 5. März 1994 wurde der Sohn V. und am 6. April 1995 der Sohn W. geboren. Zusammen mit den beiden Söhnen verliess Y. am 21. Juni 2003 Spanien und liess sich in A. nieder. Zwei Tage später reichte sie beim Amtsgericht B. eine Klage auf Scheidung der Ehe ein. Seit dem 25. Juni 2003 ist ausserdem ein Massnahmenverfahren nach Art. 137 ZGB hängig. Beide Verfahren sind zur Zeit sistiert.
B.
B.a X. stellte am 19. Januar 2004 beim Ministerio de Justicia in Madrid ein Gesuch um Rückführung der beiden Söhne V. und W. nach Spanien, das am 8. März 2004 an das Bundesamt für Justiz überwiesen und von diesem am 23. April 2004 an das Amtsgericht B. weitergeleitet wurde. Mit Eingabe vom 19. Mai 2004 an dieses Gericht erneuerte X. das Rückführungsgesuch.
B.b Der Amtsgerichtspräsident II von B. hiess das Begehren mit Entscheid vom 21. Juni 2004 gut und verpflichtete Y., die Kinder innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Entscheids nach Spanien zurückzuführen.
Y. zog den Entscheid an das Obergericht (II. Kammer) des Kantons Luzern weiter, das die Nichtigkeitsbeschwerde am 11. August 2004 guthiess, soweit es darauf eintrat, den Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten aufhob und die Sache zu neuer Beurteilung an diesen zurückwies.
B.c Nach erneuter Instruktion wies der Amtsgerichtspräsident II von B. das Rückführungsgesuch am 22. September 2004 ab.
Die von X. hiergegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht (II. Kammer) am 11. November 2004 ab.
C. In seiner staatsrechtlichen Beschwerde vom 3. Januar 2005 beantragt X., den obergerichtlichen Entscheid vom 11. November 2004 aufzuheben und die kantonale Instanz anzuweisen, das Rückführungsgesuch gutzuheissen und die Modalitäten der Rückführung festzulegen. Mit Eingabe vom 21. Januar 2005 hat er ausserdem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nachgesucht.
Y. beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten sei.
Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer beanstandet die bisherige Dauer des Verfahrens.
2.1 In Verfahren um Rückgabe von Kindern haben die zuständigen Behörden eines jeden Vertragsstaates mit der gebotenen Eile zu handeln (Art. 11 Abs. 1 des Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung [HEntfÜ; SR 0.211.230.02]). Hat das zuständige Gericht nicht innerhalb von sechs Wochen nach Eingang des Antrags eine Entscheidung getroffen, so kann unter anderem der Gesuchsteller eine Darstellung der Gründe für die Verzögerung verlangen (Art. 11 Abs. 2 HEntfÜ). Das Übereinkommen konkretisiert demnach das allgemein geltende Beschleunigungsgebot wie es für Spanien und für die Schweiz nach Konventionsrecht (Art. 6 Abs. 1 EMRK) und für das Verfahren vor den Schweizer Behörden nach der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 1) gilt.
2.2 Vorliegend steht einzig die Dauer des Rückführungsverfahrens vor den Schweizer Behörden zur Beurteilung. Hingegen steht es dem Bundesgericht nicht zu, die Umstände zu prüfen, die dazu geführt haben, dass das am 19. Januar 2004 beim Ministerio de Justicia in Madrid eingereichte Gesuch erst am 8. März 2004 an das Bundesamt für Justiz in Bern überwiesen wurde. Das Bundesamt leitete das Gesuch seinerseits am 23. April 2004 an das Amtsgericht B. weiter. Ob dieses Vorgehen in zeitlicher Hinsicht angebracht war, kann offen bleiben. Entscheidend ist nämlich die Gesamtdauer des Verfahrens vor den Schweizer Behörden. Der Amtsgerichtspräsident beurteilte das vom Bundesamt übermittelte, vom Beschwerdeführer am 19. Mai 2004 erneuerte Gesuch bereits am 21. Juni 2004. Das Obergericht entschied über die gegen den Gutheissungsentscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 11. August 2004 und hob ihn auf. Hierauf ergänzte der Amtsgerichtspräsident das Beweisverfahren, indem er die beiden betroffenen Kinder anhörte, und entschied am 22. September 2004 von neuem. Das Obergericht schützte den Abweisungsentscheid des Amtsgerichts am 11. November 2004.
2.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die Schweizer Behörden über das Rückführungsgesuch (mit zwei kantonalen Rechtsmittelverfahren) innert sieben Monaten befunden haben. Die jeweilige Entscheid- bzw. Rechtsmittelinstanz hat innert der Frist von sechs Wochen oder wenig mehr geurteilt. Dabei ist nicht ausser Acht zu lassen, dass die Gerichte den Parteien selbstverständlich das Anhörungsrecht zu gewähren hatten (Art. 29 Abs. 2 BV) und ihnen die gesetzlichen Fristen und damit den Rechtsschutz nicht hatten abkürzen dürfen (dazu ALEXANDER R. MARKUS, Beschleunigungsgebot und Berufungsfähigkeit bei Kinder-Rückgabeentscheiden nach Haager Übereinkommen, in: AJP 1997 S. 1086). Es fällt in diesem Zusammenhang übrigens auf, dass der Beschwerdeführer die Rechtsmittelfristen, einschliesslich der Gerichtsferien, im kantonalen Verfahren und bei der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde jeweils voll ausgenützt hat. Die Angelegenheit wurde gesamthaft gesehen mit der gebotenen Eile behandelt, womit sich die betreffende Rüge als ungerechtfertigt erweist.
3.
3.1 Das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung hat unter anderem zum Ziel, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen (Art. 1 lit. a). Als widerrechtlich gilt das Wegbringen oder Zurückhalten eines Kindes, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Wegbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 Abs. 1 lit. a HEntfÜ). Ist ein Kind im Sinne dieser Bestimmung widerrechtlich weggebracht oder zurückgehalten worden und ist bei Eingang des Antrags bei dem Gericht oder der Verwaltungsbehörde des Vertragsstaates, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Wegbringen oder Zurückhalten verstrichen, so wird die sofortige Rückgabe des Kindes angeordnet (Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ).
Es steht im vorliegenden Verfahren fest und wird von den Parteien nicht bestritten, dass diese das Sorgerecht über die beiden Kinder in Spanien gemeinsam ausgeübt haben und die Jahresfrist für das Rückführungsgesuch eingehalten worden ist.
3.2 Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ bestimmt, dass die Rückgabe des Kindes ebenfalls dann angeordnet wird, wenn der Antrag erst nach Ablauf der erwähnten Jahresfrist eingegangen ist, es sei denn, es sei erwiesen, dass das Kind sich in seiner neuen Umgebung eingelebt hat. Letzteres kann im vorliegenden Fall, wo das Gesuch früher gestellt worden ist, einer Rückführung mithin von vornherein nicht entgegenstehen. Soweit der Wunsch von V. und W., in der Schweiz zu bleiben, mit dem Hinweis auf die aktuellen Lebensumstände und die Beziehungen zu den hier lebenden Grosseltern begründet wird (vgl. unten E. 5.5), sind die Aussagen der Kinder mithin unbeachtlich.
4.
4.1 Nach Art. 13 Abs. 1 HEntfÜ ist die zuständige Instanz des ersuchten Staates nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn nachgewiesen wird, dass der Gesuchsteller dem Wegbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat (lit. a) oder dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden wäre oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage brächte (lit. b). Ferner kann die Anordnung einer Rückgabe abgelehnt werden, wenn festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen (Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ).
4.2 Der Amtsgerichtspräsident hatte dafür gehalten, dass alle drei eine Rückführung ausschliessenden Tatbestände gegeben seien. Demgegenüber gelangte das Obergericht zur Auffassung, dass einerseits bei einer Gesamtwürdigung der Verhältnisse ein nachträglicher Verzicht des Beschwerdeführers auf eine Rückführung der Kinder zu verneinen sei und dass andererseits von einer schwerwiegenden Gefahr für die körperliche oder seelische Gesundheit der Kinder im Falle ihrer Rückführung nicht gesprochen werden könne, zumal nicht dargetan sei, dass die von der Beschwerdegegnerin kritisierten Erziehungsmethoden des Beschwerdeführers und das sektenähnliche Umfeld, in dem die Familie gelebt habe, sich auch dann auf die Kinder auswirken würden, wenn diese bloss auf spanisches Hoheitsgebiet zurückgeführt würden. Als erfüllt hat das Obergericht jedoch den Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ betrachtet.
4.3 In Anbetracht der Tatsache, dass ihrem Antrag auf Nichtrückgabe der Kinder gestützt auf diese Bestimmung stattgegeben worden ist, hatte die Beschwerdegegnerin keinen Anlass, den Entscheid des Obergerichts anzufechten. Dies hätte sie jedoch nicht daran gehindert, für den Fall, dass die Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ von der erkennenden Abteilung verneint werden sollten, sich auf die anderen Ausschlussgründe zu berufen und den obergerichtlichen Entscheid in dieser Hinsicht zu kritisieren. Da sie dies unterlassen hat, geht es im Folgenden einzig um die Frage, ob die Rückführung wegen eines von den Kindern geäusserten Widerstandes zu verweigern sei.
5. V. und W. wurden am 14. September 2004 (zunächst getrennt) in Anwesenheit eines Kinder- und Jugendpsychologen durch den Amtsgerichtspräsidenten von B. angehört. Beide äusserten den Wunsch, nicht nach Spanien zurückkehren zu müssen.
5.1 Ob im Sinne von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ dem Widerstand des betroffenen Kindes Rechnung zu tragen und von der Anordnung seiner Rückführung in das Herkunftsland abzusehen sei, ist letztlich auf Grund einer sämtliche Umstände erfassenden Würdigung seiner Äusserungen zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob das (urteilsfähige) Kind sich einer Rückführung aus freien Stücken, d.h. unbeeinflusst durch den entführenden Elternteil, widersetzt (dazu PALANDT/HELDRICH, Beck'scher Kurz-Kommentar zum [Deutschen] Bürgerlichen Gesetzbuch, 64. Aufl., Anh. zu EGBGB 24 [IPR] Rz. 79). Zur Beantwortung dieser Frage ist abzuklären, inwieweit das Kind die Interessen der beiden betroffenen Eltern und seine eigene Situation zu erkennen und zu begreifen vermag und inwieweit es in der Lage ist, einen allfälligen Loyalitätskonflikt zu verarbeiten und sich trotz aller äusseren Einflüsse bezüglich der Rückführung eine eigene Meinung zu bilden (dazu ANDREAS BUCHER, L'enfant en droit international privé, Basel 2003, S. 168 f. Rz. 487 ff.). Eine völlig unbeeinflusste Willensbildung wird es kaum je geben, und es geht für die Rückführungsbehörde deshalb regelmässig darum, den zwar unter dem Einfluss eines Elternteils entstandenen, aber dennoch beachtlichen Willen von dem unbeachtlichen, allenfalls manipulierten Kindeswillen abzugrenzen (KATJA SCHWEPPE, Kindesentführungen und Kindesinteressen, Die Praxis des Haager Übereinkommens in England und Deutschland, Diss. Frankfurt am Main 2001, S. 196).
5.2 In welchem Alter das Kind die für eine möglichst autonome Willensbildung erforderliche Reife erlangt, lässt sich nicht allgemein bestimmen. Vor ein paar Jahren wurde die notwendige Reife in der Regel noch ab dem 14. Altersjahr angenommen (HANS KUHN, "Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all", in: AJP 1997 S. 1102 mit Hinweisen). ANDREAS BUCHER (a.a.O., S. 168 Rz. 486) hält dafür, dass sich ein Mindestalter überhaupt nicht festlegen lasse. Seit einiger Zeit wird in der Rechtsprechung vermehrt auch die Meinung jüngerer Kinder berücksichtigt, frühestens aber ab dem 10. Altersjahr (dazu CARLA SCHMID, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindsentführungen, in: AJP 2002 S. 1335 mit Hinweisen). Es ist auf jeden Fall davon auszugehen, dass je näher sich das Kind bei der für die Anwendung des Übereinkommens geltenden Altersgrenze von 16 Jahren (Art. 4 HEntfÜ) befindet, um so eher anzunehmen ist, es verfüge über die nötige Reife, in eigener Verantwortung, möglichst unbeeinflusst vom entführenden Elternteil zu entscheiden, und es sich um so eher rechtfertigt, auf die Meinung des Kindes massgeblich abzustellen (dazu GERHARD WALTER/MONIQUE JAMETTI GREINER/IVO SCHWANDER, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Texte und Erläuterungen, 2. Bd., HEntfÜ [84 E], Ergänzungslieferung Dezember 2000, Rz. 34; STAUDINGER/PIRRUNG, Kommentar zum [Deutschen] Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Berlin 1994, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, S. 274 Rz. 685). Ist ein Kind - wie hier, wo V. und W. im Zeitpunkt ihrer Befragung 10 ½- bzw. 9 ½-jährig waren - vom erwähnten Alter noch verhältnismässig weit entfernt und liegt bezüglich seiner Urteilsfähigkeit ein Grenzfall vor, ist seine Meinung dagegen mit besonderer Zurückhaltung zu würdigen.
5.3 Im Rahmen des Rückführungsverfahrens darf nicht ein Sorgerechtsentscheid getroffen werden; hierfür bleibt - bis zu einer allfälligen rechtskräftigen Abweisung des Rückführungsbegehrens - ausschliesslich das (Familien-)Gericht am Ort des früheren (rechtmässigen) Aufenthalts des Kindes zuständig (vgl. die Art. 16 und 19 HEntfÜ; KUHN, a.a.O., S. 1093). Mit dem Übereinkommen soll eine spätere Sorgerechtsentscheidung ermöglicht, nicht aber vorweggenommen werden (Zeitschrift für das gesamte Familienrecht [FamRZ] 1998 S. 475).
5.4 Das Obergericht hat festgehalten, V. und W. hätten ernsthaft und nachvollziehbar geäussert, nicht nach Spanien zurückgeführt werden zu wollen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestehe kein Anlass, den Willen der beiden Kinder in Frage zu stellen. Deren Anhörung habe in Anwesenheit einer Fachperson stattgefunden und sei in jeder Hinsicht korrekt gewesen. Die Äusserungen der Kinder hätten auf realem Erleben beruht und ihre ablehnende Haltung erscheine denn auch nicht als aus der Luft gegriffen. Wohl sei nicht zu verkennen, dass die beiden eine solidarische Haltung zur Beschwerdegegnerin einnähmen, doch lasse sich Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ kein Hinweis dafür entnehmen, dass die Beweggründe von Bedeutung wären und der Wille des Kindes im Kontext von Art. 13 Abs. 1 lit. a und b HEntfÜ auszulegen wäre. Allerdings heisse dies nicht, dass der Kindeswille nicht kritisch zu hinterfragen wäre, zumal auch Aussagen von Kindern der freien richterlichen Beweiswürdigung unterlägen. Angesichts der Äusserungen von V. und W. habe der Amtsgerichtspräsident jedoch ohne Willkür davon ausgehen dürfen, der Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ sei in ihrem Fall gegeben.
5.5 Aus dem Anhörungsprotokoll vom 14. September 2004 geht deutlich hervor, dass die beiden Knaben wünschen, bei der Mutter bleiben zu können und nicht zum Vater zurückkehren zu müssen. V. erklärte, wenn er ohne Mutter nach Spanien zurückkehren müsste, wäre er allein und nur mit seinen Nachbarn, weil der Vater lange arbeiten müsse. W. äusserte, Angst zu haben, bei einer Rückkehr nach Spanien einmal auf der Strasse leben zu müssen, da ihnen die finanziellen Mittel fehlen würden; auch die Mutter habe ihm gesagt, dass es sehr schlimm für sie wäre, wenn sie nach Spanien zurückkehren müssten.
Es fällt auf, dass die beiden Kinder sich offensichtlich dazu zu äussern hatten, ob sie lieber bei der Mutter in der Schweiz bleiben oder lieber zum Vater nach Spanien zurückkehren möchten. Die Frage der Rückführung wurde mit andern Worten auf die Frage reduziert, unter wessen Obhut sie lieber leben würden. Wohl ist nicht zu übersehen, dass es das Differenzierungsvermögen eines Kindes übersteigen dürfte, Motive allgemeiner Natur gegen eine Rückkehr ins Herkunftsland von Motiven auseinander zu halten, die gegen eine Rückkehr zum dort lebenden Elternteil sprechen (dazu SCHWEPPE, a.a.O., S. 195). Es dürfte jedoch äusserst fraglich sein, ob V. und W. sich anlässlich ihrer Anhörung überhaupt bewusst waren, dass sie sich nicht zur Obhutsfrage, sondern zu einer allfälligen Rückführung nach Spanien zu äussern hatten, wo das zuständige Gericht dann über das Sorgerecht zu befinden haben würde.
Das Obergericht beruft sich auf die Würdigung des von den beiden Knaben geäusserten Willens durch den Amtsgerichtspräsidenten, die es als überzeugend bezeichnet. Der Amtsgerichtspräsident war seinerseits zum Schluss gelangt, den mit V. und W. geführten Gesprächen habe nicht entnommen werden können, dass die Knaben von ihrer Mutter auf die Anhörung hin beeinflusst worden wären. Es mag sein, dass die Beschwerdegegnerin die Kinder nicht bewusst auf deren Befragung durch den Richter vorbereitet und auf deren Aussagen nicht unmittelbar eingewirkt hat. Indessen sind bei der Würdigung der Erklärungen von V. und W. die gesamten Umstände in Betracht zu ziehen: Die beiden Knaben haben mit der Beschwerdegegnerin fluchtartig Spanien verlassen und bilden seither mit ihr eine ausgeprägte Schicksalsgemeinschaft. In ihrer neuen Umgebung sind die drei mit offenen Armen empfangen worden. V. und W. haben ihren Widerstand gegen eine Rückkehr nach Spanien denn auch teilweise mit den aktuellen Lebensverhältnissen und der Beziehung zu den Grosseltern begründet.
Bei Kindern im Alter von V. und W. ist es unter den gegebenen Umständen unvorstellbar, dass sie etwas anderes äussern, als bei dem sie betreuenden Elternteil und in ihrer neuen Umgebung bleiben und nicht an den früheren Aufenthaltsort zurückkehren zu wollen. Zu bedenken ist vor allem auch, dass die Beschwerdegegnerin (zumindest) W. gegenüber erklärt hat, es wäre für sie sehr schlimm, wenn sie nach Spanien zurückkehren müssten. Die Beschwerdegegnerin macht zwar in ihrer Vernehmlassung nicht (mehr) geltend, bei einer Rückkehr nach Spanien mit einer Strafverfolgung rechnen zu müssen, sondern bringt einzig vor, sie würde bei einem Umzug nach Spanien ihre heutige ideale Situation aufgeben. Die Kinder mussten aber angesichts ihrer negativen Einstellung gleichwohl unter dem Eindruck gestanden haben, es sei zumindest nicht ausgeschlossen, dass sie alleine zurückkehren und sich von ihrer Mutter, die für sie zur einzigen näheren Bezugsperson geworden ist, trennen müssten.
5.6 Von einer unbeeinflussten Willensbildung kann unter den dargelegten Umständen nicht die Rede sein. V. und W. verfügen offensichtlich nicht über die für die Berücksichtigung ihrer Meinung erforderliche Reife. Zudem ist ihr Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, teilweise darauf zurückzuführen, dass sie sich hier eingelebt haben, und insofern deshalb ohnehin unbeachtlich (vgl. oben E. 3.2). Bei dieser Sachlage geht es nicht an, das Rückführungsbegehren gestützt auf Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ abzuweisen. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin vermögen - soweit aus novenrechtlicher Sicht überhaupt beachtlich - daran nichts zu ändern.
6. Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur (BGE 130 I 258 E. 1.2 S. 261 mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt in Fällen, wo die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen kantonalen Entscheids hergestellt wird, sondern dafür eine positive Anordnung nötig ist (BGE 129 I 129 E. 1.2.1 S. 132 mit Hinweisen). So gibt das Bundesgericht beispielsweise in Rechtsöffnungssachen einem Antrag, mit dem über die Aufhebung des angefochtenen Entscheids hinaus die Erteilung der Rechtsöffnung verlangt wird, unter gewissen Voraussetzungen statt (dazu BGE 120 Ia 256 E. 1b S. 257 f.). Diese Grundsätze sind sinngemäss auch auf die vorliegende Staatsvertragsbeschwerde anzuwenden. Das im Rückführungsverfahren geltende Beschleunigungsgebot rechtfertigt es, dass die Anordnung der Rückführung, mit der hier der konventionskonforme Zustand herbeigeführt wird, vom Bundesgericht selbst getroffen wird. Neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist daher anzuordnen, dass die Beschwerdegegnerin V. und W. bis Ende Mai 2005 nach Spanien zurückbringe.
7. Die staatsrechtliche Beschwerde fällt als bundesrechtliches ausserordentliches Rechtsmittel gegen letztinstanzliche kantonale Rückführungsentscheide entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht in den Anwendungsbereich von Art. 26 Abs. 2 HEntfÜ, wonach das Verfahren kostenlos ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese ist ausserdem zu verpflichten, den Beschwerdeführer für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 OG). Das Gesuch des Beschwerdeführers, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird damit insofern gegenstandslos, als er nicht kostenpflichtig ist. Da die Voraussetzungen für die Gewährung des Armenrechts offensichtlich erfüllt sind, ist dem Begehren jedoch insofern stattzugeben, als für den Fall, dass die zugesprochene Parteientschädigung sich nicht einbringen lassen sollte, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse zuzusprechen ist (Art. 152 Abs. 2 OG).
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Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (RS 0.211.230.02); retour en Espagne d'enfants déplacés illicitement en Suisse. Principe de la célérité (art. 11 al. 1 de la Convention): une durée totale de la procédure devant les autorités suisses (avec deux recours à l'autorité cantonale supérieure) de 7 mois (étant précisé que les décisions respectives de première et seconde instance ont toutes été rendues dans un délai de 6 semaines ou un peu plus) n'est pas critiquable (consid. 2.3).
Art. 12 al. 1 et 2 de la Convention: lorsque la demande de retour a été introduite moins d'un an après le déplacement ou le non-retour de l'enfant, le fait que celui-ci s'est intégré dans son nouveau milieu ne saurait faire obstacle à son retour (consid. 3.2).
Art. 13 al. 2 de la Convention: conditions auxquelles l'opposition de l'enfant à son retour doit être prise en considération (consid. 4 et 5).
Le Tribunal fédéral peut ordonner lui-même le retour (consid. 6).
L'art. 26 al. 2 de la Convention, qui prévoit la gratuité de la procédure, n'est pas applicable à la procédure de recours de droit public (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 335
A. X. (Ehemann) und Y. (Ehefrau) heirateten am 30. August 1989 in A. und wohnten in der Folge in Spanien. Am 5. März 1994 wurde der Sohn V. und am 6. April 1995 der Sohn W. geboren. Zusammen mit den beiden Söhnen verliess Y. am 21. Juni 2003 Spanien und liess sich in A. nieder. Zwei Tage später reichte sie beim Amtsgericht B. eine Klage auf Scheidung der Ehe ein. Seit dem 25. Juni 2003 ist ausserdem ein Massnahmenverfahren nach Art. 137 ZGB hängig. Beide Verfahren sind zur Zeit sistiert.
B.
B.a X. stellte am 19. Januar 2004 beim Ministerio de Justicia in Madrid ein Gesuch um Rückführung der beiden Söhne V. und W. nach Spanien, das am 8. März 2004 an das Bundesamt für Justiz überwiesen und von diesem am 23. April 2004 an das Amtsgericht B. weitergeleitet wurde. Mit Eingabe vom 19. Mai 2004 an dieses Gericht erneuerte X. das Rückführungsgesuch.
B.b Der Amtsgerichtspräsident II von B. hiess das Begehren mit Entscheid vom 21. Juni 2004 gut und verpflichtete Y., die Kinder innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Entscheids nach Spanien zurückzuführen.
Y. zog den Entscheid an das Obergericht (II. Kammer) des Kantons Luzern weiter, das die Nichtigkeitsbeschwerde am 11. August 2004 guthiess, soweit es darauf eintrat, den Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten aufhob und die Sache zu neuer Beurteilung an diesen zurückwies.
B.c Nach erneuter Instruktion wies der Amtsgerichtspräsident II von B. das Rückführungsgesuch am 22. September 2004 ab.
Die von X. hiergegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht (II. Kammer) am 11. November 2004 ab.
C. In seiner staatsrechtlichen Beschwerde vom 3. Januar 2005 beantragt X., den obergerichtlichen Entscheid vom 11. November 2004 aufzuheben und die kantonale Instanz anzuweisen, das Rückführungsgesuch gutzuheissen und die Modalitäten der Rückführung festzulegen. Mit Eingabe vom 21. Januar 2005 hat er ausserdem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nachgesucht.
Y. beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten sei.
Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer beanstandet die bisherige Dauer des Verfahrens.
2.1 In Verfahren um Rückgabe von Kindern haben die zuständigen Behörden eines jeden Vertragsstaates mit der gebotenen Eile zu handeln (Art. 11 Abs. 1 des Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung [HEntfÜ; SR 0.211.230.02]). Hat das zuständige Gericht nicht innerhalb von sechs Wochen nach Eingang des Antrags eine Entscheidung getroffen, so kann unter anderem der Gesuchsteller eine Darstellung der Gründe für die Verzögerung verlangen (Art. 11 Abs. 2 HEntfÜ). Das Übereinkommen konkretisiert demnach das allgemein geltende Beschleunigungsgebot wie es für Spanien und für die Schweiz nach Konventionsrecht (Art. 6 Abs. 1 EMRK) und für das Verfahren vor den Schweizer Behörden nach der Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 1) gilt.
2.2 Vorliegend steht einzig die Dauer des Rückführungsverfahrens vor den Schweizer Behörden zur Beurteilung. Hingegen steht es dem Bundesgericht nicht zu, die Umstände zu prüfen, die dazu geführt haben, dass das am 19. Januar 2004 beim Ministerio de Justicia in Madrid eingereichte Gesuch erst am 8. März 2004 an das Bundesamt für Justiz in Bern überwiesen wurde. Das Bundesamt leitete das Gesuch seinerseits am 23. April 2004 an das Amtsgericht B. weiter. Ob dieses Vorgehen in zeitlicher Hinsicht angebracht war, kann offen bleiben. Entscheidend ist nämlich die Gesamtdauer des Verfahrens vor den Schweizer Behörden. Der Amtsgerichtspräsident beurteilte das vom Bundesamt übermittelte, vom Beschwerdeführer am 19. Mai 2004 erneuerte Gesuch bereits am 21. Juni 2004. Das Obergericht entschied über die gegen den Gutheissungsentscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 11. August 2004 und hob ihn auf. Hierauf ergänzte der Amtsgerichtspräsident das Beweisverfahren, indem er die beiden betroffenen Kinder anhörte, und entschied am 22. September 2004 von neuem. Das Obergericht schützte den Abweisungsentscheid des Amtsgerichts am 11. November 2004.
2.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die Schweizer Behörden über das Rückführungsgesuch (mit zwei kantonalen Rechtsmittelverfahren) innert sieben Monaten befunden haben. Die jeweilige Entscheid- bzw. Rechtsmittelinstanz hat innert der Frist von sechs Wochen oder wenig mehr geurteilt. Dabei ist nicht ausser Acht zu lassen, dass die Gerichte den Parteien selbstverständlich das Anhörungsrecht zu gewähren hatten (Art. 29 Abs. 2 BV) und ihnen die gesetzlichen Fristen und damit den Rechtsschutz nicht hatten abkürzen dürfen (dazu ALEXANDER R. MARKUS, Beschleunigungsgebot und Berufungsfähigkeit bei Kinder-Rückgabeentscheiden nach Haager Übereinkommen, in: AJP 1997 S. 1086). Es fällt in diesem Zusammenhang übrigens auf, dass der Beschwerdeführer die Rechtsmittelfristen, einschliesslich der Gerichtsferien, im kantonalen Verfahren und bei der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde jeweils voll ausgenützt hat. Die Angelegenheit wurde gesamthaft gesehen mit der gebotenen Eile behandelt, womit sich die betreffende Rüge als ungerechtfertigt erweist.
3.
3.1 Das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung hat unter anderem zum Ziel, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen (Art. 1 lit. a). Als widerrechtlich gilt das Wegbringen oder Zurückhalten eines Kindes, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Wegbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 Abs. 1 lit. a HEntfÜ). Ist ein Kind im Sinne dieser Bestimmung widerrechtlich weggebracht oder zurückgehalten worden und ist bei Eingang des Antrags bei dem Gericht oder der Verwaltungsbehörde des Vertragsstaates, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Wegbringen oder Zurückhalten verstrichen, so wird die sofortige Rückgabe des Kindes angeordnet (Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ).
Es steht im vorliegenden Verfahren fest und wird von den Parteien nicht bestritten, dass diese das Sorgerecht über die beiden Kinder in Spanien gemeinsam ausgeübt haben und die Jahresfrist für das Rückführungsgesuch eingehalten worden ist.
3.2 Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ bestimmt, dass die Rückgabe des Kindes ebenfalls dann angeordnet wird, wenn der Antrag erst nach Ablauf der erwähnten Jahresfrist eingegangen ist, es sei denn, es sei erwiesen, dass das Kind sich in seiner neuen Umgebung eingelebt hat. Letzteres kann im vorliegenden Fall, wo das Gesuch früher gestellt worden ist, einer Rückführung mithin von vornherein nicht entgegenstehen. Soweit der Wunsch von V. und W., in der Schweiz zu bleiben, mit dem Hinweis auf die aktuellen Lebensumstände und die Beziehungen zu den hier lebenden Grosseltern begründet wird (vgl. unten E. 5.5), sind die Aussagen der Kinder mithin unbeachtlich.
4.
4.1 Nach Art. 13 Abs. 1 HEntfÜ ist die zuständige Instanz des ersuchten Staates nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn nachgewiesen wird, dass der Gesuchsteller dem Wegbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat (lit. a) oder dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden wäre oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage brächte (lit. b). Ferner kann die Anordnung einer Rückgabe abgelehnt werden, wenn festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen (Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ).
4.2 Der Amtsgerichtspräsident hatte dafür gehalten, dass alle drei eine Rückführung ausschliessenden Tatbestände gegeben seien. Demgegenüber gelangte das Obergericht zur Auffassung, dass einerseits bei einer Gesamtwürdigung der Verhältnisse ein nachträglicher Verzicht des Beschwerdeführers auf eine Rückführung der Kinder zu verneinen sei und dass andererseits von einer schwerwiegenden Gefahr für die körperliche oder seelische Gesundheit der Kinder im Falle ihrer Rückführung nicht gesprochen werden könne, zumal nicht dargetan sei, dass die von der Beschwerdegegnerin kritisierten Erziehungsmethoden des Beschwerdeführers und das sektenähnliche Umfeld, in dem die Familie gelebt habe, sich auch dann auf die Kinder auswirken würden, wenn diese bloss auf spanisches Hoheitsgebiet zurückgeführt würden. Als erfüllt hat das Obergericht jedoch den Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ betrachtet.
4.3 In Anbetracht der Tatsache, dass ihrem Antrag auf Nichtrückgabe der Kinder gestützt auf diese Bestimmung stattgegeben worden ist, hatte die Beschwerdegegnerin keinen Anlass, den Entscheid des Obergerichts anzufechten. Dies hätte sie jedoch nicht daran gehindert, für den Fall, dass die Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ von der erkennenden Abteilung verneint werden sollten, sich auf die anderen Ausschlussgründe zu berufen und den obergerichtlichen Entscheid in dieser Hinsicht zu kritisieren. Da sie dies unterlassen hat, geht es im Folgenden einzig um die Frage, ob die Rückführung wegen eines von den Kindern geäusserten Widerstandes zu verweigern sei.
5. V. und W. wurden am 14. September 2004 (zunächst getrennt) in Anwesenheit eines Kinder- und Jugendpsychologen durch den Amtsgerichtspräsidenten von B. angehört. Beide äusserten den Wunsch, nicht nach Spanien zurückkehren zu müssen.
5.1 Ob im Sinne von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ dem Widerstand des betroffenen Kindes Rechnung zu tragen und von der Anordnung seiner Rückführung in das Herkunftsland abzusehen sei, ist letztlich auf Grund einer sämtliche Umstände erfassenden Würdigung seiner Äusserungen zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob das (urteilsfähige) Kind sich einer Rückführung aus freien Stücken, d.h. unbeeinflusst durch den entführenden Elternteil, widersetzt (dazu PALANDT/HELDRICH, Beck'scher Kurz-Kommentar zum [Deutschen] Bürgerlichen Gesetzbuch, 64. Aufl., Anh. zu EGBGB 24 [IPR] Rz. 79). Zur Beantwortung dieser Frage ist abzuklären, inwieweit das Kind die Interessen der beiden betroffenen Eltern und seine eigene Situation zu erkennen und zu begreifen vermag und inwieweit es in der Lage ist, einen allfälligen Loyalitätskonflikt zu verarbeiten und sich trotz aller äusseren Einflüsse bezüglich der Rückführung eine eigene Meinung zu bilden (dazu ANDREAS BUCHER, L'enfant en droit international privé, Basel 2003, S. 168 f. Rz. 487 ff.). Eine völlig unbeeinflusste Willensbildung wird es kaum je geben, und es geht für die Rückführungsbehörde deshalb regelmässig darum, den zwar unter dem Einfluss eines Elternteils entstandenen, aber dennoch beachtlichen Willen von dem unbeachtlichen, allenfalls manipulierten Kindeswillen abzugrenzen (KATJA SCHWEPPE, Kindesentführungen und Kindesinteressen, Die Praxis des Haager Übereinkommens in England und Deutschland, Diss. Frankfurt am Main 2001, S. 196).
5.2 In welchem Alter das Kind die für eine möglichst autonome Willensbildung erforderliche Reife erlangt, lässt sich nicht allgemein bestimmen. Vor ein paar Jahren wurde die notwendige Reife in der Regel noch ab dem 14. Altersjahr angenommen (HANS KUHN, "Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all", in: AJP 1997 S. 1102 mit Hinweisen). ANDREAS BUCHER (a.a.O., S. 168 Rz. 486) hält dafür, dass sich ein Mindestalter überhaupt nicht festlegen lasse. Seit einiger Zeit wird in der Rechtsprechung vermehrt auch die Meinung jüngerer Kinder berücksichtigt, frühestens aber ab dem 10. Altersjahr (dazu CARLA SCHMID, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindsentführungen, in: AJP 2002 S. 1335 mit Hinweisen). Es ist auf jeden Fall davon auszugehen, dass je näher sich das Kind bei der für die Anwendung des Übereinkommens geltenden Altersgrenze von 16 Jahren (Art. 4 HEntfÜ) befindet, um so eher anzunehmen ist, es verfüge über die nötige Reife, in eigener Verantwortung, möglichst unbeeinflusst vom entführenden Elternteil zu entscheiden, und es sich um so eher rechtfertigt, auf die Meinung des Kindes massgeblich abzustellen (dazu GERHARD WALTER/MONIQUE JAMETTI GREINER/IVO SCHWANDER, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Texte und Erläuterungen, 2. Bd., HEntfÜ [84 E], Ergänzungslieferung Dezember 2000, Rz. 34; STAUDINGER/PIRRUNG, Kommentar zum [Deutschen] Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Berlin 1994, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, S. 274 Rz. 685). Ist ein Kind - wie hier, wo V. und W. im Zeitpunkt ihrer Befragung 10 ½- bzw. 9 ½-jährig waren - vom erwähnten Alter noch verhältnismässig weit entfernt und liegt bezüglich seiner Urteilsfähigkeit ein Grenzfall vor, ist seine Meinung dagegen mit besonderer Zurückhaltung zu würdigen.
5.3 Im Rahmen des Rückführungsverfahrens darf nicht ein Sorgerechtsentscheid getroffen werden; hierfür bleibt - bis zu einer allfälligen rechtskräftigen Abweisung des Rückführungsbegehrens - ausschliesslich das (Familien-)Gericht am Ort des früheren (rechtmässigen) Aufenthalts des Kindes zuständig (vgl. die Art. 16 und 19 HEntfÜ; KUHN, a.a.O., S. 1093). Mit dem Übereinkommen soll eine spätere Sorgerechtsentscheidung ermöglicht, nicht aber vorweggenommen werden (Zeitschrift für das gesamte Familienrecht [FamRZ] 1998 S. 475).
5.4 Das Obergericht hat festgehalten, V. und W. hätten ernsthaft und nachvollziehbar geäussert, nicht nach Spanien zurückgeführt werden zu wollen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestehe kein Anlass, den Willen der beiden Kinder in Frage zu stellen. Deren Anhörung habe in Anwesenheit einer Fachperson stattgefunden und sei in jeder Hinsicht korrekt gewesen. Die Äusserungen der Kinder hätten auf realem Erleben beruht und ihre ablehnende Haltung erscheine denn auch nicht als aus der Luft gegriffen. Wohl sei nicht zu verkennen, dass die beiden eine solidarische Haltung zur Beschwerdegegnerin einnähmen, doch lasse sich Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ kein Hinweis dafür entnehmen, dass die Beweggründe von Bedeutung wären und der Wille des Kindes im Kontext von Art. 13 Abs. 1 lit. a und b HEntfÜ auszulegen wäre. Allerdings heisse dies nicht, dass der Kindeswille nicht kritisch zu hinterfragen wäre, zumal auch Aussagen von Kindern der freien richterlichen Beweiswürdigung unterlägen. Angesichts der Äusserungen von V. und W. habe der Amtsgerichtspräsident jedoch ohne Willkür davon ausgehen dürfen, der Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ sei in ihrem Fall gegeben.
5.5 Aus dem Anhörungsprotokoll vom 14. September 2004 geht deutlich hervor, dass die beiden Knaben wünschen, bei der Mutter bleiben zu können und nicht zum Vater zurückkehren zu müssen. V. erklärte, wenn er ohne Mutter nach Spanien zurückkehren müsste, wäre er allein und nur mit seinen Nachbarn, weil der Vater lange arbeiten müsse. W. äusserte, Angst zu haben, bei einer Rückkehr nach Spanien einmal auf der Strasse leben zu müssen, da ihnen die finanziellen Mittel fehlen würden; auch die Mutter habe ihm gesagt, dass es sehr schlimm für sie wäre, wenn sie nach Spanien zurückkehren müssten.
Es fällt auf, dass die beiden Kinder sich offensichtlich dazu zu äussern hatten, ob sie lieber bei der Mutter in der Schweiz bleiben oder lieber zum Vater nach Spanien zurückkehren möchten. Die Frage der Rückführung wurde mit andern Worten auf die Frage reduziert, unter wessen Obhut sie lieber leben würden. Wohl ist nicht zu übersehen, dass es das Differenzierungsvermögen eines Kindes übersteigen dürfte, Motive allgemeiner Natur gegen eine Rückkehr ins Herkunftsland von Motiven auseinander zu halten, die gegen eine Rückkehr zum dort lebenden Elternteil sprechen (dazu SCHWEPPE, a.a.O., S. 195). Es dürfte jedoch äusserst fraglich sein, ob V. und W. sich anlässlich ihrer Anhörung überhaupt bewusst waren, dass sie sich nicht zur Obhutsfrage, sondern zu einer allfälligen Rückführung nach Spanien zu äussern hatten, wo das zuständige Gericht dann über das Sorgerecht zu befinden haben würde.
Das Obergericht beruft sich auf die Würdigung des von den beiden Knaben geäusserten Willens durch den Amtsgerichtspräsidenten, die es als überzeugend bezeichnet. Der Amtsgerichtspräsident war seinerseits zum Schluss gelangt, den mit V. und W. geführten Gesprächen habe nicht entnommen werden können, dass die Knaben von ihrer Mutter auf die Anhörung hin beeinflusst worden wären. Es mag sein, dass die Beschwerdegegnerin die Kinder nicht bewusst auf deren Befragung durch den Richter vorbereitet und auf deren Aussagen nicht unmittelbar eingewirkt hat. Indessen sind bei der Würdigung der Erklärungen von V. und W. die gesamten Umstände in Betracht zu ziehen: Die beiden Knaben haben mit der Beschwerdegegnerin fluchtartig Spanien verlassen und bilden seither mit ihr eine ausgeprägte Schicksalsgemeinschaft. In ihrer neuen Umgebung sind die drei mit offenen Armen empfangen worden. V. und W. haben ihren Widerstand gegen eine Rückkehr nach Spanien denn auch teilweise mit den aktuellen Lebensverhältnissen und der Beziehung zu den Grosseltern begründet.
Bei Kindern im Alter von V. und W. ist es unter den gegebenen Umständen unvorstellbar, dass sie etwas anderes äussern, als bei dem sie betreuenden Elternteil und in ihrer neuen Umgebung bleiben und nicht an den früheren Aufenthaltsort zurückkehren zu wollen. Zu bedenken ist vor allem auch, dass die Beschwerdegegnerin (zumindest) W. gegenüber erklärt hat, es wäre für sie sehr schlimm, wenn sie nach Spanien zurückkehren müssten. Die Beschwerdegegnerin macht zwar in ihrer Vernehmlassung nicht (mehr) geltend, bei einer Rückkehr nach Spanien mit einer Strafverfolgung rechnen zu müssen, sondern bringt einzig vor, sie würde bei einem Umzug nach Spanien ihre heutige ideale Situation aufgeben. Die Kinder mussten aber angesichts ihrer negativen Einstellung gleichwohl unter dem Eindruck gestanden haben, es sei zumindest nicht ausgeschlossen, dass sie alleine zurückkehren und sich von ihrer Mutter, die für sie zur einzigen näheren Bezugsperson geworden ist, trennen müssten.
5.6 Von einer unbeeinflussten Willensbildung kann unter den dargelegten Umständen nicht die Rede sein. V. und W. verfügen offensichtlich nicht über die für die Berücksichtigung ihrer Meinung erforderliche Reife. Zudem ist ihr Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, teilweise darauf zurückzuführen, dass sie sich hier eingelebt haben, und insofern deshalb ohnehin unbeachtlich (vgl. oben E. 3.2). Bei dieser Sachlage geht es nicht an, das Rückführungsbegehren gestützt auf Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ abzuweisen. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin vermögen - soweit aus novenrechtlicher Sicht überhaupt beachtlich - daran nichts zu ändern.
6. Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur (BGE 130 I 258 E. 1.2 S. 261 mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt in Fällen, wo die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen kantonalen Entscheids hergestellt wird, sondern dafür eine positive Anordnung nötig ist (BGE 129 I 129 E. 1.2.1 S. 132 mit Hinweisen). So gibt das Bundesgericht beispielsweise in Rechtsöffnungssachen einem Antrag, mit dem über die Aufhebung des angefochtenen Entscheids hinaus die Erteilung der Rechtsöffnung verlangt wird, unter gewissen Voraussetzungen statt (dazu BGE 120 Ia 256 E. 1b S. 257 f.). Diese Grundsätze sind sinngemäss auch auf die vorliegende Staatsvertragsbeschwerde anzuwenden. Das im Rückführungsverfahren geltende Beschleunigungsgebot rechtfertigt es, dass die Anordnung der Rückführung, mit der hier der konventionskonforme Zustand herbeigeführt wird, vom Bundesgericht selbst getroffen wird. Neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist daher anzuordnen, dass die Beschwerdegegnerin V. und W. bis Ende Mai 2005 nach Spanien zurückbringe.
7. Die staatsrechtliche Beschwerde fällt als bundesrechtliches ausserordentliches Rechtsmittel gegen letztinstanzliche kantonale Rückführungsentscheide entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht in den Anwendungsbereich von Art. 26 Abs. 2 HEntfÜ, wonach das Verfahren kostenlos ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Diese ist ausserdem zu verpflichten, den Beschwerdeführer für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 OG). Das Gesuch des Beschwerdeführers, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, wird damit insofern gegenstandslos, als er nicht kostenpflichtig ist. Da die Voraussetzungen für die Gewährung des Armenrechts offensichtlich erfüllt sind, ist dem Begehren jedoch insofern stattzugeben, als für den Fall, dass die zugesprochene Parteientschädigung sich nicht einbringen lassen sollte, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse zuzusprechen ist (Art. 152 Abs. 2 OG).
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Convenzione dell'Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori (CArap; RS 0.211.230.02); ritorno in Spagna di minori trasferiti illecitamente in Svizzera. Principio della celerità (art. 11 cpv. 1 CArap): una durata della procedura innanzi alle autorità svizzere (con due procedure di ricorso cantonali) di sette mesi (e precisato che ogni istanza ha deciso in un periodo di sei settimane o poco più) non è criticabile (consid. 2.3).
Art. 12 cpv. 1 e 2 CArap: se l'istanza che chiede il ritorno è stata inoltrata prima dello scadere di un anno dal momento in cui il minore è stato trasferito o trattenuto illecitamente, la circostanza che il minore si sia integrato nel suo nuovo ambiente non ostacola il suo ritorno (consid. 3.2).
Art. 13 cpv. 2 CArap: condizioni alle quali dev'essere tenuta in considerazione l'opposizione del minore al suo ritorno (consid. 4 e 5).
Decisione che ordina il ritorno emanata dal Tribunale federale medesimo (consid. 6).
Il ricorso di diritto pubblico non rientra nel campo di applicazione dell'art. 26 cpv. 2 CArap, che prevede la gratuità della procedura (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 346
Vier Strassen umgrenzen ein rechteckiges Areal. Das Areal besteht aus mehreren Einzelparzellen und ist überbaut (nachfolgend: T.-Überbauung). Häuserzeilen entlang allen vier Strassen umschliessen einen Innenhof. Im Abstand von rund acht Metern zu diesem Häuserring befindet sich im Innenhof ein Gebäudekomplex. Der Zwischenraum (nachfolgend: Hofraum) ist unbebaut und gehört eigentums- und anteilsmässig zu den Parzellen, auf denen die Gebäude längs den vier Strassen stehen. Zu Gunsten und zu Lasten dieser Aussengrundstücke und zu Gunsten der Innengrundstücke sind ein "Bau-, Unterkellerungs-, Ablagerungs- und Einfried(ig)ungsverbot" und ein "Benützungsrecht an Hofraum" im Grundbuch eingetragen. Die Dienstbarkeiten gehen auf das Grundbuchbereinigungsverfahren im Jahre 1937 zurück.
Die Parzelle Nr. x bildet die nördliche Ecke der T.-Überbauung. An der nördlichen Ecke des inneren Gebäudekomplexes ist die Parzelle Nr. v gelegen. Auf ihr sowie auf den weiteren Innengrundstücken Nrn. u und w wird eine Wäscherei betrieben, die im Jahre 1912 ursprünglich auf der Parzelle Nr. u eingerichtet und später vergrössert wurde. Zwischen der Eigentümerin des Aussengrundstücks Nr. x, der Klägerin K., und dem Eigentümer der Innengrundstücke Nrn. u, v und w, dem Beklagten B., ist ein Zivilprozess über die Nutzung des Hofraums rechtshängig. Die Klägerin stellte Begehren, die einerseits auf die Feststellung ihrer Rechte abzielten und andererseits bezweckten, die fehlende Berechtigung des Beklagten und/oder seiner Kunden festzustellen und ihm bzw. ihnen die Benutzung des Hofraums zu verbieten.
Das kantonale Obergericht hat antragsgemäss die Flächen bestimmt, auf denen die Klägerin zum längerfristigen Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen berechtigt ist, und festgestellt, dass die Kunden des Beklagten nicht berechtigt sind, den Innenhof der T.-Überbauung zu befahren. Das Bundesgericht heisst die vom Beklagten dagegen eingelegte Berufung in diesen Punkten gut und weist die Klage ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Vor Bundesgericht streitig sind Inhalt und Umfang der im Grundbuch "Bau-, Unterkellerungs-, Ablagerungs- und Einfried(ig)ungsverbot" und "Benützungsrecht an Hofraum" benannten Grunddienstbarkeiten. Die Streitfragen lauten, ob die Dienstbarkeitsberechtigung das längerfristige Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen umfasst (E. 2) und Kundenverkehr zu Gewerbeliegenschaften zulässt (E. 3 und 4 hiernach). Über die Auslegungsgrundsätze sind sich die Parteien einig. Folgendes muss hervorgehoben werden:
1.1 Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738 ZGB eine Stufenordnung vor: Massgebend ist der Grundbucheintrag, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben (Abs. 1). Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden. Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Abs. 2; BGE 128 III 169 E. 3a S. 172; BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 556/557). Für den hier strittigen Inhalt der Dienstbarkeiten ist deren Benennung im Grundbuch allein nicht schlüssig. Darin stimmen die Parteien mit dem Obergericht überein. Verschieden beantworten sie hingegen die Frage, ob die Auslegung des Erwerbsgrundes klaren Aufschluss über die behaupteten Dienstbarkeitsinhalte gibt. Das Obergericht hat die Frage bejaht und deshalb die Beweisanträge sowohl der Klägerin als auch des Beklagten zur Art der Ausübung der Dienstbarkeit abgewiesen. Der Einwand des Beklagten, das Obergericht habe seinen Beweisführungsanspruch verletzt, könnte somit nur begründet sein, falls die Auslegung des Erwerbsgrundes zu keinem eindeutigen Ergebnis führt. Darauf verweist die Klägerin zu Recht.
1.2 Der wirkliche Parteiwille aus dem Jahre 1937 hat offenbar nicht mehr festgestellt werden können. Weder der Beklagte noch die Klägerin bringen diesbezüglich Gegenteiliges vor. Sie gehen vielmehr übereinstimmend davon aus, der Erwerbsgrund müsse nach dem Vertrauensgrundsatz (Art. 18 OR) ausgelegt werden. Mangels behaupteten und bewiesenen wirklichen Parteiwillens hat das Obergericht den Erwerbsgrund so ausgelegt, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie namentlich auf Grund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit verstanden werden durfte und musste (BGE 128 III 265 E. 3a S. 267; BGE 130 III 554 E. 3 S. 556 ff.).
1.3 Erwerbsgrund sind die im Dienstbarkeitsbereinigungsverfahren - bei Einführung des eidgenössischen Grundbuchs - protokollierten wechselseitigen Erklärungen, deren Auslegung grundsätzlich wie beim Dienstbarkeitsvertrag als ordentlichem Erwerbsgrund zu erfolgen hat (LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, N. 11 und N. 86 zu Art. 738 ZGB). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist für die Auslegung das Schlussprotokoll im Bereinigungsverfahren massgebend und nicht der - die Grundbucheinführung vorbereitende - Liquidationsplan von 1906 mit (öffentlich rechtlichem) Baureglement "über die dem Staate gehörenden Baugründe der ehemaligen Klosterliegenschaft im G.", zu welchen die T.-Überbauung gehört. Zwischen dem Baureglement und den später protokollierten Erklärungen der Eigentümer bestehen Differenzen. So kann die Breite des Hofraums gemäss Baureglement 4 bis 8 Meter betragen. Im privatrechtlich massgebenden Schlussprotokoll beträgt die Breite dagegen 8 Meter. Die Erklärungen der Eigentümer im Bereinigungsverfahren haben insoweit nicht bloss deklaratorische Bedeutung gehabt, sondern rechtsbegründende Wirkung und umschreiben Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit neu. Als Erwerbsgrund auszulegen ist deshalb allein das Schlussprotokoll von 1937 (LIVER, a.a.O., N. 63-65 zu Art. 732 ZGB; SCHMID, Basler Kommentar, 2003, N. 17 zu Art. 43 SchlT ZGB). Das Baureglement von 1906 kann dabei als Hilfsmittel der Auslegung dienen. Dies ist namentlich insoweit der Fall, als im Schlussprotokoll Begriffe des Baureglements übernommen werden. So hat das Obergericht mit Recht den Begriff der "inneren Bauflucht" im Lichte des Baureglements ausgelegt.
2. Der erste Streitpunkt betrifft die Frage, ob die Grunddienstbarkeiten zu einem "Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen" berechtigen. Gemeint ist das längerfristige bzw. länger dauernde Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs im Gegensatz zum - vor Obergericht unbestritten zulässigen (E. 4.2 hiernach) - Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs für den kurzzeitigen Waren- und Personenumschlag.
2.1 Die hier auszulegende Erklärung gemäss Schlussprotokoll von 1937, die die im Grundbuch als "Bau-, Unterkellerungs-, Ablagerungs- und Einfried(ig)ungsverbot" und "Benützungsrecht an Hofraum" eingetragenen Grunddienstbarkeiten begründet, lautet wie folgt: Zu Gunsten aller Grundstücke der T.-Überbauung darf zu Lasten der Aussengrundstücke vom Hofraum "längs der innern Bauflucht ein Streifen von 8 m Breite nicht abgeschlossen, nicht überbaut oder als Ablagerungsplatz verwendet und nicht unterkellert werden, sondern ist diesen Grundstücken zur allgemeinen Benützung freizuhalten".
2.1.1 Die Parteien stimmen der obergerichtlichen Auslegung zu, dass es um ein Zusammenspiel von Recht und Verbot geht. Die Belastung besteht darin, dass die Eigentümer auf näher umschriebene Befugnisse verzichten (Verbote), um dadurch den Hofraum freizuhalten. Die Berechtigung wird mit einer "allgemeinen Benützung" umschrieben. Benützungsrecht und Freihaltegebot hängen insoweit zusammen, als dieses jenes gewährleisten soll.
2.1.2 Der Beklagte unterstreicht, dass es sich vom Wortlaut her um ein "allgemeines" Benützungsrecht handle. Wie der Begriff der "innern Bauflucht" wurde die Umschreibung "zur allgemeinen Benützung" aus dem Baureglement von 1906 übernommen. Das Baureglement sah vor, dass vom Hofraum der Bauabteilungen (d.h. der verschiedenen Gevierte) ein Streifen "zur allgemeinen Benutzung frei zu bleiben" hat. Wird als Auslegungshilfe auf das Baureglement und dessen Sprachgebrauch abgestellt, kann die Umschreibung "allgemeine" Benutzung nur als bestimmungsgemässe und gemeinverträgliche Nutzung verstanden werden, d.h. die Benutzung hat dem Zweck des Hofraums zu entsprechen und derart zu erfolgen, dass die gleichzeitige Benutzung durch die anderen Berechtigten nicht erheblich erschwert wird. Die Bestimmung des Hofraums beschränkt sich nicht auf den Verkehr, sondern er dient gemäss seiner allgemeinen Zweckbestimmung auch andern mit dem Wohnen und Arbeiten verbundenen gemeinverträglichen Zwecken. Das längerfristige bzw. länger dauernde Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs gilt nun aber selbst bei einzig dem Verkehr dienenden Anlagen nicht als gemeinverträglich und wird deshalb bei der vorliegenden weiteren Zwecksetzung schon vom Wortlaut des Erwerbsgrundes - allgemeines Benützungsrecht - nicht mehr gedeckt (vgl. dazu BGE 122 I 279 E. 2b S. 283 mit Hinweisen).
2.1.3 Diese Auslegung des "allgemeinen Benützungsrechts" wird bestätigt, wenn die in der Dienstbarkeit aufgezählten Verbote "Bau-, Unterkellerungs-, Ablagerungs- und Einfried(ig)ungsverbot" in die Überlegungen einbezogen werden. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass das Benützungsrecht weder durch Vorrichtungen beeinträchtigt werden sollte, die fest mit dem Boden verbunden sind, noch durch Ablagerungen, die nicht mit einem gewissen Aufwand beseitigt werden können. Der Auslegung kann vorbehaltlos beigepflichtet werden. Die aufgezählten vier verbotenen Tätigkeiten dienen lediglich als Beispiele und wollen das Freihaltegebot näher umschreiben, das eine gemeinverträgliche Nutzung des Hofraums durch alle Berechtigten gewährleisten will und insbesondere jede dauerhafte Einschränkung der Nutzung des Hofraums zu verhindern bezweckt. Entgegen der Annahme der Klägerin bedarf es deshalb keines ausdrücklichen Parkierverbots. Die verbotenen Tätigkeiten werden im Schlussprotokoll nicht abschliessend aufgezählt, sondern exemplifizieren das Freihaltegebot. Das Ablagerungsverbot erfasst ohne weiteres auch das längerfristige bzw. länger dauernde Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs, zumal das Abschleppen eines Fahrzeugs, dessen Halter nicht erreichbar ist, mit keinem geringeren Aufwand verbunden ist als das Beseitigen von anderem abgelagertem Material (so auch Urteil des Bundesgerichts C.380/79 vom 25. Februar 1980, E. a S. 3 f., das ein in ZBGR 63/1982 S. 149 ff. publiziertes Urteil des Zürcher Obergerichts bestätigt).
2.2 Das Obergericht ist zu einem abweichenden Auslegungsergebnis gelangt. Es hat dafürgehalten, die Dienstbarkeiten regelten das länger dauernde Parkieren nicht. Da das Grundbuchbereinigungsverfahren im Jahre 1937 abgeschlossen worden sei, müsse angenommen werden, dass ein Bedürfnis der Bewohner der T.-Überbauung ihre Fahrzeuge im Hof zu parkieren gar nicht in Betracht gezogen worden sei. Die Grunddienstbarkeiten seien daher hinsichtlich des länger dauernden Parkierens zu ergänzen.
2.2.1 Auf Grund der Vorbringen des Beklagten erscheint die obergerichtliche Annahme nicht als bundesrechtswidrig, im Grundbuchbereinigungsverfahren sei wegen des damals noch äusserst geringen Fahrzeugbestands und der wenig verbreiteten Motorisierung nicht an ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen gedacht worden. Denn andernfalls wäre die Frage des Parkierens wohl geregelt worden, wie das bei Innenhofservituten aus jener Zeit oft geschehen ist, in denen das "Stehenlassen (dauernd und vorübergehend) von Fahrzeugen" ausdrücklich untersagt wird (vgl. für eine im Jahre 1933 begründete Dienstbarkeit: Sachverhalt zum Urteil des Bundesgerichts C.276/ 1979 vom 30. November 1979, publ. in: ZBGR 63/1982 S. 377/ 378). Zu prüfen ist deshalb, ob in diesem Punkt eine eigentliche Lücke vorliegt. Ein lückenhafter Erwerbsgrund darf - im Gegensatz zur lückenhaften Eintragung im Grundbuch (BGE 124 III 293 E. 2c S. 296) - gerichtlich ergänzt werden (BGE 88 II 252 E. 6d S. 273 und 498 E. 5 S. 507 f.). Es ist zu fragen, wie die Parteien, wenn sie damals den heute vorliegenden Tatbestand ins Auge gefasst hätten, ihren Vertrag vernünftigerweise präzisierend ergänzt hätten (LIVER, a.a.O., N. 97 ff. zu Art. 738 ZGB; allgemein: GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, I., 8. Aufl., Zürich 2003, N. 1256-1263 S. 277 ff. und N. 1288-1296 S. 285 ff., mit Hinweisen).
2.2.2 Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Erwerbsgrundes sind hier nicht erfüllt: Zum einen weist die Regelung keine Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit auf. Ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen wird - wie gesagt (E. 2.1.3 soeben) - durch das im Wortlaut des Grundbucheintrags ausdrücklich genannte Ablagerungsverbot erfasst. Zum anderen sind die Voraussetzungen für eine Anpassung an veränderte Verhältnisse nach Massgabe eines hypothetischen Parteiwillens nicht dargetan. Auf Grund der offenen Formulierung des Dienstbarkeitsinhalts als allgemeines Benützungsrecht ist vielmehr davon auszugehen, dass schon im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit jedes künftige - vorhersehbare oder unvorhersehbare - Nutzungsbedürfnis erfasst und zugelassen werden wollte, solange es der allgemeinen Zweckbestimmung entspricht und gemeinverträglich ist. Diese Voraussetzung aber trifft - wie gesagt (E. 2.1.2 soeben) - auf ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen nicht zu.
2.2.3 Eine Ergänzung der Dienstbarkeiten erweist sich aus den dargelegten Gründen als unzulässig. In Anbetracht dessen kann letztlich dahingestellt bleiben, ob und inwiefern im Bereiche des Dienstbarkeitsrechts - über die gesetzlich geregelten Tatbestände hinaus (z.B. Art. 736 und Art. 739 ZGB) - eine Anpassung des Erwerbsgrundes an veränderte Verhältnisse möglich und zulässig ist (eher ablehnend: BGE 127 III 300 E. 5a/bb S. 303/304; vgl. zur generell gebotenen Zurückhaltung gegenüber Vertragsanpassungen: KRAMER, Berner Kommentar, 1985, N. 333 ff. zu Art. 18 OR).
2.3 Die Klägerin erneuert verschiedene Einwände gegen diese Auslegung gemäss dem Wortlaut der Dienstbarkeit und von deren Sinn und Zweck her. Darauf ist nachstehend einzugehen:
2.3.1 Im kantonalen Verfahren hat sich die Klägerin auf eine Grunddienstbarkeit aus dem Jahre 1982 berufen, die die beiden Grunddienstbarkeiten von 1937 teilweise überlagert. Im Jahre 1982 haben sich die Eigentümer der Parzellen Nrn. x und y wechselseitig Fahrwegrechte und Rechte auf Benützung eines Abstellplatzes für Fahrzeuge eingeräumt. Das Obergericht hat dazu festgehalten, die Dienstbarkeiten von 1937 verschafften ein Mitbenützungsrecht aller Eigentümer am Hofraum, so dass die Klägerin aus der Dienstbarkeit von 1982 kein ausschliessliches Recht auf einen Autoabstellplatz im Hofraum ableiten könne. Den zutreffenden Erwägungen ist nichts beizufügen. Es gilt der Grundsatz der Altersprioriät (vgl. Art. 972 ZGB). Dies bedeutet, dass von zwei Dienstbarkeiten, welche sich nicht miteinander vertragen, die ältere grundsätzlich den Vorrang hat (BGE 57 II 258 E. 2 S. 262; statt vieler: LIVER, a.a.O., N. 37 f. der Einleitung; STEINAUER, Les droits réels, II, 3. Aufl., Bern 2002, N. 2148-2150 S. 338 f.).
2.3.2 Die Klägerin wirft dem Beklagten ein treuwidriges Verhalten vor, wenn er ein Recht auf längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen bestreite, aber selber seit je her im Hofraum parkiere und parkiert habe. Es ist indessen ein Unterschied, ob ein im Grundbuch eingetragener Anspruch besteht oder ob sich die am Hofraum Berechtigten gegenseitig ein längerfristiges Parkieren auf Zusehen hin und damit gleichsam prekaristisch gestatten (vgl. LIVER, a.a.O., N. 59-61 zu Art. 730 und N. 99 zu Art. 732 ZGB). Der Umstand, dass der Beklagte gleich wie die Klägerin den Hofraum selber als Parkfläche verwendet hat, hindert ihn nicht, einen dinglichen Anspruch der Klägerin auf längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen im Hofraum zu bestreiten. Desgleichen begründet eine allfällige Ausübung einer Dienstbarkeit gegen den Vertragsinhalt keine Rechte, wie das Obergericht in früheren Fällen entschieden hat (z.B. Urteil vom 9. Oktober 1974, publ. in: ZBGR 57/1976 S. 145 mit Hinweis). Die Art der Ausübung der Dienstbarkeit ändert an deren Inhalt und Umfang nichts, wenn der Eintrag im Grundbuch und der Erwerbsgrund eindeutig sind. In diesem Fall kann die langjährige Ausübung auch nicht zur Erweiterung der Dienstbarkeit durch Ersitzung führen (vgl. LIVER, a.a.O., N. 119 f. zu Art. 738 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 2295 S. 396).
2.3.3 Schliesslich verweist die Klägerin auf die räumlichen Verhältnisse, die ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen gestatte. Abgesehen davon, dass die tatsächliche Möglichkeit der Ausübung kein Recht schaffen kann, das nicht schon gemäss Erwerbsgrund besteht, übersieht die Klägerin, dass der Hofraum nicht nur dem fahrenden und ruhenden Verkehr, sondern auch andern mit dem Wohnen und Arbeiten verbundenen gemeinverträglichen Nutzungen zu dienen hat. Zudem widerspricht diese Auslegung anhand der räumlichen Gegebenheiten dem Schlussprotokoll von 1937, wonach "ein Streifen von 8 m Breite ... freizuhalten" ist (E. 2.1 soeben). Daran lassen auch die von der Klägerin zitierten Formulierungen in den Bereinigungsheften, die der Einführung des Grundbuchs zugrunde gelegen haben, keinen Zweifel. Dort heisst es: "Der Hofraum zwischen den äusseren und inneren Bauparzellen ist auf seiner ganzen Breite zur Allgemeinen Benützung des ganzen Blockes jederzeit freizuhalten" (zit. nach der Berufungsantwort, Hervorhebung beigefügt). Danach wäre nicht einmal ein Parkieren entlang den Hausmauern im Hofraum statthaft, das sich die Eigentümer offenbar auf Zusehen hin gestatten.
2.4 Die Auslegung ergibt, dass die Grunddienstbarkeiten nicht zu einem längerfristigen bzw. länger dauernden Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs berechtigen. Demgegenüber ist das Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs für den kurzzeitigen Waren- und Personenumschlag unbestrittenermassen zulässig. Zwischen dieser negativen und positiven Umschreibung bleibt die Abgrenzung der Dienstbarkeitsberechtigungen unscharf, doch kann heute nicht näher festgelegt werden, was im Einzelnen unter einem (unerlaubten) längerfristigen und einem (erlaubten) kurzfristigen Abstellen eines Fahrzeugs zu verstehen ist. Zum einen darf das Bundesgericht nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen (Art. 63 Abs. 1 OG) und deshalb auch keine anderen als die beantragten Feststellungen treffen. Zum anderen könnte eine verbindliche Ordnung für die Ausübung aller Benützungsrechte nur unter Einbezug aller an den Dienstbarkeiten beteiligten Parteien festgelegt werden, hingegen nicht im vorliegenden Prozess zwischen zwei sich streitenden Dienstbarkeitsberechtigten mit Wirkung für alle (vgl. dazu D. PIOTET, Comment organiser les rapports d'usage entre les bénéficiaires de servitudes de même rang?, Festschrift Paul Piotet, Bern 1990, S. 89 ff.).
2.5 Die Berufung muss aus den dargelegten Gründen gutgeheissen, Dispositiv-Ziff. 1 des obergerichtlichen Urteils aufgehoben und die Klage abgewiesen werden, soweit die Feststellungs- und Verbotsbegehren die Berechtigung zu einem längerfristigen bzw. länger dauernden Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs betreffen. Mit der Aufhebung und der ersatzlosen Streichung der Dispositiv-Ziff. 1 wird das darauf bezogene Berichtigungsbegehren der Klägerin gegenstandslos, ohne dass auf dessen Zulässigkeit in der Berufungsantwort näher einzutreten wäre.
3. Der zweite Streitpunkt betrifft die Frage, ob die Grunddienstbarkeiten den Kundenverkehr zu den Gewerbeliegenschaften zulassen.
3.1 Aus dem Erwerbsgrund und aus dem Eintrag im Grundbuch folgt, dass die Dienstbarkeiten zu Gunsten und zu Lasten bestimmter Grundstücke begründet wurden. Es handelt sich um Grunddienstbarkeiten im Sinne von Art. 730 ff. ZGB, bei denen der jeweilige Eigentümer eines Grundstücks aus der Dienstbarkeit berechtigt bzw. verpflichtet ist. Räumt der Dienstbarkeitsberechtigte einem Dritten ein Nutzungsrecht am Grundstück als solchem ein (z.B. Nutzniessung, Miete oder Pacht), erstreckt sich dieses Nutzungsrecht auch auf die zu Gunsten des Grundstücks bestehenden Grunddienstbarkeiten. Ohne Verleihung des Nutzungsrechts am Grundstück selber kann ein Nutzungsrecht an Grunddienstbarkeiten hingegen nicht verliehen werden, soweit es sich - wie hier - um eine positive (affirmative) Dienstbarkeit handelt, die dem Berechtigten die Befugnis zu einem Tun gibt, währenddem sie dem Belasteten eine Duldungspflicht auferlegt (BGE 100 II 105 E. 3a S. 115; BGE 114 II 426 E. 2d S. 430). Die Begründung dafür liegt im für Grunddienstbarkeiten typischen Zusammenhang zwischen Berechtigung und Grundstück, der durch die bloss obligatorische Übertragung der Ausübung nicht aufgehoben werden darf (vgl. LIVER, a.a.O., N. 42 zu Art. 730 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 2282 f. S. 390). Soweit der Beklagte seinen Kunden die Bewilligung erteilt, sein "Benützungsrecht an Hofraum" mitzubenützen, bewirkt er durch einseitiges Rechtsgeschäft, dass seine Kunden befugt sind, in seinem Rechtsbereich zu handeln (vgl. GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, a.a.O., N. 129 und N. 142 ff. S. 26 ff.). Eine derartige rechtsgeschäftliche Übertragung des Nutzungsrechts an der Dienstbarkeit ohne gleichzeitige Übertragung des Nutzungsrechts am herrschenden Grundstück hat das Obergericht - nach dem soeben Gesagten - zu Recht abgelehnt.
3.2 Der Beklagte anerkennt heute die gezeigte Rechtslage, verneint aber, dass er seinen Kunden jemals ein Nutzungsrecht an der Grunddienstbarkeit "Benützungsrecht an Hofraum" habe verleihen wollen. Er macht geltend, das "Benützungsrecht an Hofraum" selber beinhalte sein Recht, Kunden und Besucher seines Wäschereibetriebs im Hofraum zu empfangen und zu bedienen und diese den Hofraum befahren zu lassen. Diesbezüglich greift die obergerichtliche Beurteilung zu kurz.
3.2.1 Nach dem Wortlaut von Art. 730 Abs. 1 ZGB besteht der "Gegenstand" (Marginalie) der Grunddienstbarkeit in der Belastung eines Grundstücks "zum Vorteil eines andern Grundstückes". Herrschende Rechtsauffassung will diese und vom Wortlaut her ähnliche Bestimmungen (Art. 736 und Art. 739 ZGB: "alles Interesse" bzw. "Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes") nicht nur im Sinne des Utilitätsprinzips verstanden wissen, wonach eine Grunddienstbarkeit für das berechtigte Grundstück nützlich sein muss und persönliche Interessen des berechtigten Grundeigentümers ausser Betracht zu bleiben haben. Vielmehr verstehen Lehre und Rechtsprechung unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück auch das Interesse des Eigentümers des berechtigten Grundstücks an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang (BGE 130 III 554 E. 2 S. 556 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; LIVER, a.a.O., N. 7 ff. der Vorbem. zu Art. 730- 744 und N. 103 ff. zu Art. 730 ZGB, mit Hinweisen; seither: STEINAUER, a.a.O., N. 2213 S. 360; PETITPIERRE, Basler Kommentar, 2003, N. 11 ff. zu Art. 730 ZGB; teilweise abweichend: REY, Berner Kommentar, 1981, N. 7 ff. der Vorbem. zu Art. 730-736 ZGB).
3.2.2 Es ist anerkannt, dass der "Vorteil" oder das "Interesse" des herrschenden Grundstücks bzw. des Eigentümers des herrschenden Grundstücks durch ein auf ihm betriebenes Gewerbe vermittelt werden kann. Bei einem dinglichen Wegrecht zu Gunsten einer Geschäftsliegenschaft kommt es auf die Verkehrsbedürfnisse des dortigen Geschäftsbetriebs an. Falls der Erwerbsgrund die Frage nicht ausdrücklich regelt, bestimmt sich nach den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks bzw. dessen Eigentümers, ob die Grunddienstbarkeit nicht nur vom Mieter und Pächter, sondern auch von Hausgenossen, Besuchern und Kunden ausgeübt werden darf (vgl. für Einzelheiten, z.B. aus dem deutschen Recht: BGB-Kommentare STAUDINGER/MAYER, 2002, N. 4 und N. 12, RGRK/ROTHE, 1996, N. 3, und STAUDINGER/RING, 1994, N. 25, je zu § 1019 BGB; MEISNER/STERN/HODES, Nachbarrecht, 4. Aufl., Berlin 1964, § 31/II S. 547 f.).
3.2.3 Von seinem Wortlaut her sagt der Erwerbsgrund nichts zur Frage, wer das "Benützungsrecht an Hofraum" ausüben darf. Die Frage wird hingegen von den Bedürfnissen des berechtigten Grundstücks, denen bei der Auslegung besonderes Gewicht zukommt (hiervor E. 1.2: "namentlich"), eindeutig beantwortet. Bei den berechtigten Grundstücken des Beklagten handelt es sich um seit 1912 bis heute gewerblich genutzte Liegenschaften, auf denen stets eine Wäscherei mit den dafür notwendigen Installationen betrieben wurde. Das sich aus der Bewirtschaftung dieser Gewerbeliegenschaft ergebende Bedürfnis "Kundenverkehr" ist deshalb zu berücksichtigen und wird vom Inhalt der Grunddienstbarkeit "Benützungsrecht an Hofraum" ohne weiteres erfasst. Anspruchsberechtigt ist zwar nur der Beklagte, da es um eine Grunddienstbarkeit geht und diese ihm als Eigentümer der berechtigten Innengrundstücke zusteht. Ausgeübt werden darf das Benützungsrecht jedoch auch von seinen Kunden in gleicher Weise, d.h. die Kunden des Beklagten dürfen den Hofraum insbesondere befahren und daselbst ihre Fahrzeuge kurzzeitig abstellen, soweit diese Tätigkeiten durch das auf den Grundstücken des Beklagten betriebene Gewerbe veranlasst sind.
3.3 Bei diesem Auslegungsergebnis muss die Berufung gutgeheissen, Dispositiv-Ziff. 3 des obergerichtlichen Urteils aufgehoben und die Klage abgewiesen werden, soweit die Feststellungs- und Verbotsbegehren die Ausübung der Dienstbarkeit "Benützungsrecht an Hofraum" durch Kunden oder Besucher des Beklagten betreffen.
4. In ihrer Berufungsantwort erneuert die Klägerin ihre kantonalen Appellationssubeventualbegehren-Ziff. 9 und 10. Sie beantragt dem Bundesgericht diese Anträge zu prüfen und gutzuheissen, eventuell die Sache zu diesem Zweck an das Obergericht zurückzuweisen.
4.1 Die Klägerin stellt als Berufungsbeklagte Anträge, die - jedenfalls mit Bezug auf die Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 9 - über die blosse Abweisung der Berufung des Beklagten hinausgehen, ohne formell (Eventual-)Anschlussberufung zu erheben. Die Zulässigkeit dieses prozessualen Vorgehens kann aus nachstehenden Gründen dahingestellt bleiben (vgl. dazu SCYBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: Les recours au Tribunal fédéral, Schriftenreihe SVA, Bd. 15, Bern 1997, S. 7 ff., S. 53/54, mit Hinweisen).
4.2 Vor Obergericht hat die Klägerin beantragt, subeventuell sei festzustellen, dass die fraglichen Grunddienstbarkeiten das Parkieren von Fahrzeugen und das Markieren von Parkfeldern auf den dienstbarkeitsbelasteten Flächen generell verbieten und nur den kurzzeitigen Warenumschlag durch die aus den Dienstbarkeiten berechtigten Grundeigentümer und deren Mieter, nicht aber der Kunden und Besucher zulassen (Ziff. 9).
Das Obergericht ist auf diesen Subeventualantrag nicht eingetreten, weil es zuvor festgestellt hat, dass die Klägerin zum länger dauernden Parkieren von Fahrzeugen auf den von ihr bezeichneten Feldern berechtigt ist. Das Amtsgericht hat den Antrag teilweise gutgeheissen und festgestellt, dass das Parkieren von Fahrzeugen und das Markieren von Parkfeldern generell verboten ist und nur der kurzzeitige Personen- und Warenumschlag zulässig ist. Das Feststellungsinteresse hat das Amtsgericht bejaht, weil die Markierungs- und Parkierungsverhältnisse am Hofraum strittig sind.
Soweit mit der Feststellung eine unterschiedliche Behandlung zwischen Grundeigentümern und Kunden der Gewerbeliegenschaften verlangt wird, ist das Begehren - wie erwähnt (E. 3.3 hiervor) - unbegründet. Zu beurteilen ist hingegen die Feststellung, dass die Grunddienstbarkeiten das Parkieren von Fahrzeugen und das Markieren von Parkfeldern auf den dienstbarkeitsbelasteten Flächen generell verbieten und nur den kurzzeitigen Warenumschlag zulassen. Selbst wenn die Feststellungsklage in weitem Umfang gestattet werden soll, wie das die kantonalen Gerichte hier angenommen haben, muss nun aber doch vorausgesetzt werden, dass es sich um ein streitiges Rechtsverhältnis handelt, dessen Feststellung beantragt wird. Andernfalls ist die eine Feststellungsklage rechtfertigende Ungewissheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien zu verneinen (allgemein: BGE 123 III 49 E. 1a S. 51 und 414 E. 7b S. 429; für die Dienstbarkeitsberechtigung: BGE 128 III 265 E. 2b, nicht veröffentlicht). Auf Grund sämtlicher bisher beurteilter Begehren der Klägerin (E. 2 und 3 hiervor) wird deutlich, dass das mit dem Subeventualantrag-Ziff. 9 zur Feststellung verstellte Rechtsverhältnis nicht streitig ist. Es kann ergänzt werden (Art. 64 Abs. 2 OG), dass sich die Beklagte in ihrer kantonalen Appellationsantwort vollauf damit einverstanden erklärt hat, dass das Parkieren von Fahrzeugen und das Markieren von Parkfeldern generell verboten und nur der kurzzeitige Personen- und Warenumschlag zugelassen ist. Ein Interesse an dieser Feststellung besteht somit nicht. Der vor Obergericht gestellte Subeventualantrag-Ziff. 9 muss deshalb insgesamt abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist.
4.3 Die Klägerin hat vor Obergericht weiter beantragt, subeventuell seien die fraglichen Grunddienstbarkeiten wegen unzulässiger Mehrbelastung so zurückzustufen, dass die Kunden und Besucher vom Kreis der Berechtigten ausgeschlossen sind (Ziff. 10). Das Obergericht ist auf das Begehren nicht eingetreten, weil es festgestellt hat, dass die Kunden und Besucher der Dienstbarkeitsberechtigten nicht berechtigt seien, den Hofraum zu benützen. Das Amtsgericht ist auf den Antrag eingetreten, hat aber eine unzumutbare Mehrbelastung verneint und den Antrag abgewiesen.
4.3.1 Gemäss Art. 739 ZGB darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden, wenn sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes ändern. Die daherige Klage des Dienstbarkeitsbelasteten zielt auf eine Herabsetzung der Ausübung der Dienstbarkeit auf das ursprüngliche Mass. Nur wenn diese Zurückführung auf das ursprüngliche Mass nicht möglich ist, kommt ein Verbot der Ausübung in Frage. Da der Kundenverkehr einen Teil der Belastung bedeutet (E. 3 hiervor) und auch heute noch unbestreitbar möglich ist und stattfinden kann, fällt das beantragte Verbot des Kundenverkehrs ausser Betracht (vgl. LIVER, a.a.O., N. 54-56 zu Art. 739 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 2300d S. 398 f.).
4.3.2 Zu prüfen bleibt die im beantragten Ausschluss des Kundenverkehrs mitenthaltene Reduktion. Das "Benützungsrecht an Hofraum" wird im Erwerbsgrund nicht positiv umschrieben, sondern nur negativ durch - auf den Kundenverkehr nicht zutreffende - verbotene Tätigkeiten abgegrenzt. Insoweit liegt eine ungemessene Dienstbarkeit vor, deren Inhalt und Umfang - wie der Beklagte das hervorhebt - durch die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks bestimmt werden (LIVER, a.a.O., N. 19-21 zu Art. 737 ZGB; Urteil 5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002, E. 3.1, publ. in: ZBGR 84/2003 S. 308).
Bei der vorliegenden affirmativen, ungemessenen Dienstbarkeit ist dem Dienstbarkeitsbelasteten diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt (BGE 91 II 339 E. 4b S. 342; BGE 117 II 536 E. 4b S. 538). Erst wenn die - verglichen mit dem früheren Zustand - gesteigerte Inanspruchnahme des belasteten Grundstücks zur Befriedigung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks eine erhebliche Überschreitung der ungemessenen Dienstbarkeit bedeutet, liegt eine unzumutbare Mehrbelastung vor. Diesfalls muss die Zunahme aber derart stark sein, dass mit Sicherheit angenommen werden kann, sie überschreite die Grenze dessen, was bei der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise in Betracht gezogen worden sein könnte. (BGE 122 III 358 Nr. 66; Urteil des Bundesgericht 5C.217/1991 vom 26. Mai 1992, E. 3, publ. in: ZBGR 77/1996 S. 52 und SJ 1992 S. 601; LIVER, a.a.O., N. 3, 8 und N. 10 zu Art. 739 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 2298-2300 S. 397 f.).
Die Voraussetzungen einer unzumutbaren Mehrbelastung sind hier nicht erfüllt. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen im obergerichtlichen Urteil bestand auf den Innenhofgrundstücken seit 1912 eine Wäscherei, die immer einen gewissen Kundenverkehr bewirkt hat. Eine willentliche Änderung der Zweckbestimmung hat somit nicht stattgefunden, wie die Klägerin das auch einräumt. Soweit sie behauptet, es sei seither ein erheblicher und unzumutbarer Mehrverkehr aufgetreten, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie das Obergericht weiter festgestellt hat, sind die Innengrundstücke bereits im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit für Gewerbebetriebe vorgesehen gewesen und durften keine Wohnungen enthalten. Davon gehen heute auch beide Parteien aus. Wird nebst dieser Nutzungsbeschränkung zu Lasten der Innengrundstücke berücksichtigt, dass der Hofraum in seiner ganzen Breite von acht Metern zur allgemeinen Benützung jederzeit freigehalten werden sollte (vgl. E. 2.3.3 hiervor), muss angenommen werden, dass die Eigentümer im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit Steigerungen in der Nutzung des Hofraums vorhergesehen und in Kauf genommen haben, damit das Gewerbe auf den Innengrundstücken wachse und gedeihe.
4.3.3 Der vor Obergericht gestellte Subeventualantrag-Ziff. 10 betreffend Mehrbelastung muss nach dem Gesagten abgewiesen werden, ohne dass die Sache an das Obergericht zur Vervollständigung des Sachverhalts zurückzuweisen wäre. Die Feststellungen im obergerichtlichen Urteil gestatten die Beurteilung dessen, was die Eigentümer seinerzeit vernünftigerweise und damit objektiviert in Betracht gezogen haben mögen, als sie die Grunddienstbarkeiten begründet haben.
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Art. 730 und Art. 738 f. ZGB; Grunddienstbarkeit "Benützungsrecht an Hofraum"; Auslegung; Mehrbelastung. Auslegung einer Dienstbarkeit nach deren Bereinigung bei der Grundbucheinführung (E. 1). Ein allgemeines Benützungsrecht an einem Hofraum gestattet jede gemeinverträgliche Nutzung und damit das kurzfristige, hingegen nicht das längerfristige Abstellen von Fahrzeugen (E. 2). Soweit die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks es erfordern, darf das Benützungsrecht zu Gunsten einer Gewerbeliegenschaft auch von den Kunden des Eigentümers ausgeübt werden (E. 3). Beurteilung der Zumutbarkeit einer Mehrbelastung im Falle von ungemessenen Dienstbarkeiten (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 346
Vier Strassen umgrenzen ein rechteckiges Areal. Das Areal besteht aus mehreren Einzelparzellen und ist überbaut (nachfolgend: T.-Überbauung). Häuserzeilen entlang allen vier Strassen umschliessen einen Innenhof. Im Abstand von rund acht Metern zu diesem Häuserring befindet sich im Innenhof ein Gebäudekomplex. Der Zwischenraum (nachfolgend: Hofraum) ist unbebaut und gehört eigentums- und anteilsmässig zu den Parzellen, auf denen die Gebäude längs den vier Strassen stehen. Zu Gunsten und zu Lasten dieser Aussengrundstücke und zu Gunsten der Innengrundstücke sind ein "Bau-, Unterkellerungs-, Ablagerungs- und Einfried(ig)ungsverbot" und ein "Benützungsrecht an Hofraum" im Grundbuch eingetragen. Die Dienstbarkeiten gehen auf das Grundbuchbereinigungsverfahren im Jahre 1937 zurück.
Die Parzelle Nr. x bildet die nördliche Ecke der T.-Überbauung. An der nördlichen Ecke des inneren Gebäudekomplexes ist die Parzelle Nr. v gelegen. Auf ihr sowie auf den weiteren Innengrundstücken Nrn. u und w wird eine Wäscherei betrieben, die im Jahre 1912 ursprünglich auf der Parzelle Nr. u eingerichtet und später vergrössert wurde. Zwischen der Eigentümerin des Aussengrundstücks Nr. x, der Klägerin K., und dem Eigentümer der Innengrundstücke Nrn. u, v und w, dem Beklagten B., ist ein Zivilprozess über die Nutzung des Hofraums rechtshängig. Die Klägerin stellte Begehren, die einerseits auf die Feststellung ihrer Rechte abzielten und andererseits bezweckten, die fehlende Berechtigung des Beklagten und/oder seiner Kunden festzustellen und ihm bzw. ihnen die Benutzung des Hofraums zu verbieten.
Das kantonale Obergericht hat antragsgemäss die Flächen bestimmt, auf denen die Klägerin zum längerfristigen Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen berechtigt ist, und festgestellt, dass die Kunden des Beklagten nicht berechtigt sind, den Innenhof der T.-Überbauung zu befahren. Das Bundesgericht heisst die vom Beklagten dagegen eingelegte Berufung in diesen Punkten gut und weist die Klage ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Vor Bundesgericht streitig sind Inhalt und Umfang der im Grundbuch "Bau-, Unterkellerungs-, Ablagerungs- und Einfried(ig)ungsverbot" und "Benützungsrecht an Hofraum" benannten Grunddienstbarkeiten. Die Streitfragen lauten, ob die Dienstbarkeitsberechtigung das längerfristige Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen umfasst (E. 2) und Kundenverkehr zu Gewerbeliegenschaften zulässt (E. 3 und 4 hiernach). Über die Auslegungsgrundsätze sind sich die Parteien einig. Folgendes muss hervorgehoben werden:
1.1 Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738 ZGB eine Stufenordnung vor: Massgebend ist der Grundbucheintrag, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben (Abs. 1). Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden. Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Abs. 2; BGE 128 III 169 E. 3a S. 172; BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 556/557). Für den hier strittigen Inhalt der Dienstbarkeiten ist deren Benennung im Grundbuch allein nicht schlüssig. Darin stimmen die Parteien mit dem Obergericht überein. Verschieden beantworten sie hingegen die Frage, ob die Auslegung des Erwerbsgrundes klaren Aufschluss über die behaupteten Dienstbarkeitsinhalte gibt. Das Obergericht hat die Frage bejaht und deshalb die Beweisanträge sowohl der Klägerin als auch des Beklagten zur Art der Ausübung der Dienstbarkeit abgewiesen. Der Einwand des Beklagten, das Obergericht habe seinen Beweisführungsanspruch verletzt, könnte somit nur begründet sein, falls die Auslegung des Erwerbsgrundes zu keinem eindeutigen Ergebnis führt. Darauf verweist die Klägerin zu Recht.
1.2 Der wirkliche Parteiwille aus dem Jahre 1937 hat offenbar nicht mehr festgestellt werden können. Weder der Beklagte noch die Klägerin bringen diesbezüglich Gegenteiliges vor. Sie gehen vielmehr übereinstimmend davon aus, der Erwerbsgrund müsse nach dem Vertrauensgrundsatz (Art. 18 OR) ausgelegt werden. Mangels behaupteten und bewiesenen wirklichen Parteiwillens hat das Obergericht den Erwerbsgrund so ausgelegt, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie namentlich auf Grund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit verstanden werden durfte und musste (BGE 128 III 265 E. 3a S. 267; BGE 130 III 554 E. 3 S. 556 ff.).
1.3 Erwerbsgrund sind die im Dienstbarkeitsbereinigungsverfahren - bei Einführung des eidgenössischen Grundbuchs - protokollierten wechselseitigen Erklärungen, deren Auslegung grundsätzlich wie beim Dienstbarkeitsvertrag als ordentlichem Erwerbsgrund zu erfolgen hat (LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, N. 11 und N. 86 zu Art. 738 ZGB). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist für die Auslegung das Schlussprotokoll im Bereinigungsverfahren massgebend und nicht der - die Grundbucheinführung vorbereitende - Liquidationsplan von 1906 mit (öffentlich rechtlichem) Baureglement "über die dem Staate gehörenden Baugründe der ehemaligen Klosterliegenschaft im G.", zu welchen die T.-Überbauung gehört. Zwischen dem Baureglement und den später protokollierten Erklärungen der Eigentümer bestehen Differenzen. So kann die Breite des Hofraums gemäss Baureglement 4 bis 8 Meter betragen. Im privatrechtlich massgebenden Schlussprotokoll beträgt die Breite dagegen 8 Meter. Die Erklärungen der Eigentümer im Bereinigungsverfahren haben insoweit nicht bloss deklaratorische Bedeutung gehabt, sondern rechtsbegründende Wirkung und umschreiben Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit neu. Als Erwerbsgrund auszulegen ist deshalb allein das Schlussprotokoll von 1937 (LIVER, a.a.O., N. 63-65 zu Art. 732 ZGB; SCHMID, Basler Kommentar, 2003, N. 17 zu Art. 43 SchlT ZGB). Das Baureglement von 1906 kann dabei als Hilfsmittel der Auslegung dienen. Dies ist namentlich insoweit der Fall, als im Schlussprotokoll Begriffe des Baureglements übernommen werden. So hat das Obergericht mit Recht den Begriff der "inneren Bauflucht" im Lichte des Baureglements ausgelegt.
2. Der erste Streitpunkt betrifft die Frage, ob die Grunddienstbarkeiten zu einem "Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen" berechtigen. Gemeint ist das längerfristige bzw. länger dauernde Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs im Gegensatz zum - vor Obergericht unbestritten zulässigen (E. 4.2 hiernach) - Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs für den kurzzeitigen Waren- und Personenumschlag.
2.1 Die hier auszulegende Erklärung gemäss Schlussprotokoll von 1937, die die im Grundbuch als "Bau-, Unterkellerungs-, Ablagerungs- und Einfried(ig)ungsverbot" und "Benützungsrecht an Hofraum" eingetragenen Grunddienstbarkeiten begründet, lautet wie folgt: Zu Gunsten aller Grundstücke der T.-Überbauung darf zu Lasten der Aussengrundstücke vom Hofraum "längs der innern Bauflucht ein Streifen von 8 m Breite nicht abgeschlossen, nicht überbaut oder als Ablagerungsplatz verwendet und nicht unterkellert werden, sondern ist diesen Grundstücken zur allgemeinen Benützung freizuhalten".
2.1.1 Die Parteien stimmen der obergerichtlichen Auslegung zu, dass es um ein Zusammenspiel von Recht und Verbot geht. Die Belastung besteht darin, dass die Eigentümer auf näher umschriebene Befugnisse verzichten (Verbote), um dadurch den Hofraum freizuhalten. Die Berechtigung wird mit einer "allgemeinen Benützung" umschrieben. Benützungsrecht und Freihaltegebot hängen insoweit zusammen, als dieses jenes gewährleisten soll.
2.1.2 Der Beklagte unterstreicht, dass es sich vom Wortlaut her um ein "allgemeines" Benützungsrecht handle. Wie der Begriff der "innern Bauflucht" wurde die Umschreibung "zur allgemeinen Benützung" aus dem Baureglement von 1906 übernommen. Das Baureglement sah vor, dass vom Hofraum der Bauabteilungen (d.h. der verschiedenen Gevierte) ein Streifen "zur allgemeinen Benutzung frei zu bleiben" hat. Wird als Auslegungshilfe auf das Baureglement und dessen Sprachgebrauch abgestellt, kann die Umschreibung "allgemeine" Benutzung nur als bestimmungsgemässe und gemeinverträgliche Nutzung verstanden werden, d.h. die Benutzung hat dem Zweck des Hofraums zu entsprechen und derart zu erfolgen, dass die gleichzeitige Benutzung durch die anderen Berechtigten nicht erheblich erschwert wird. Die Bestimmung des Hofraums beschränkt sich nicht auf den Verkehr, sondern er dient gemäss seiner allgemeinen Zweckbestimmung auch andern mit dem Wohnen und Arbeiten verbundenen gemeinverträglichen Zwecken. Das längerfristige bzw. länger dauernde Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs gilt nun aber selbst bei einzig dem Verkehr dienenden Anlagen nicht als gemeinverträglich und wird deshalb bei der vorliegenden weiteren Zwecksetzung schon vom Wortlaut des Erwerbsgrundes - allgemeines Benützungsrecht - nicht mehr gedeckt (vgl. dazu BGE 122 I 279 E. 2b S. 283 mit Hinweisen).
2.1.3 Diese Auslegung des "allgemeinen Benützungsrechts" wird bestätigt, wenn die in der Dienstbarkeit aufgezählten Verbote "Bau-, Unterkellerungs-, Ablagerungs- und Einfried(ig)ungsverbot" in die Überlegungen einbezogen werden. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass das Benützungsrecht weder durch Vorrichtungen beeinträchtigt werden sollte, die fest mit dem Boden verbunden sind, noch durch Ablagerungen, die nicht mit einem gewissen Aufwand beseitigt werden können. Der Auslegung kann vorbehaltlos beigepflichtet werden. Die aufgezählten vier verbotenen Tätigkeiten dienen lediglich als Beispiele und wollen das Freihaltegebot näher umschreiben, das eine gemeinverträgliche Nutzung des Hofraums durch alle Berechtigten gewährleisten will und insbesondere jede dauerhafte Einschränkung der Nutzung des Hofraums zu verhindern bezweckt. Entgegen der Annahme der Klägerin bedarf es deshalb keines ausdrücklichen Parkierverbots. Die verbotenen Tätigkeiten werden im Schlussprotokoll nicht abschliessend aufgezählt, sondern exemplifizieren das Freihaltegebot. Das Ablagerungsverbot erfasst ohne weiteres auch das längerfristige bzw. länger dauernde Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs, zumal das Abschleppen eines Fahrzeugs, dessen Halter nicht erreichbar ist, mit keinem geringeren Aufwand verbunden ist als das Beseitigen von anderem abgelagertem Material (so auch Urteil des Bundesgerichts C.380/79 vom 25. Februar 1980, E. a S. 3 f., das ein in ZBGR 63/1982 S. 149 ff. publiziertes Urteil des Zürcher Obergerichts bestätigt).
2.2 Das Obergericht ist zu einem abweichenden Auslegungsergebnis gelangt. Es hat dafürgehalten, die Dienstbarkeiten regelten das länger dauernde Parkieren nicht. Da das Grundbuchbereinigungsverfahren im Jahre 1937 abgeschlossen worden sei, müsse angenommen werden, dass ein Bedürfnis der Bewohner der T.-Überbauung ihre Fahrzeuge im Hof zu parkieren gar nicht in Betracht gezogen worden sei. Die Grunddienstbarkeiten seien daher hinsichtlich des länger dauernden Parkierens zu ergänzen.
2.2.1 Auf Grund der Vorbringen des Beklagten erscheint die obergerichtliche Annahme nicht als bundesrechtswidrig, im Grundbuchbereinigungsverfahren sei wegen des damals noch äusserst geringen Fahrzeugbestands und der wenig verbreiteten Motorisierung nicht an ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen gedacht worden. Denn andernfalls wäre die Frage des Parkierens wohl geregelt worden, wie das bei Innenhofservituten aus jener Zeit oft geschehen ist, in denen das "Stehenlassen (dauernd und vorübergehend) von Fahrzeugen" ausdrücklich untersagt wird (vgl. für eine im Jahre 1933 begründete Dienstbarkeit: Sachverhalt zum Urteil des Bundesgerichts C.276/ 1979 vom 30. November 1979, publ. in: ZBGR 63/1982 S. 377/ 378). Zu prüfen ist deshalb, ob in diesem Punkt eine eigentliche Lücke vorliegt. Ein lückenhafter Erwerbsgrund darf - im Gegensatz zur lückenhaften Eintragung im Grundbuch (BGE 124 III 293 E. 2c S. 296) - gerichtlich ergänzt werden (BGE 88 II 252 E. 6d S. 273 und 498 E. 5 S. 507 f.). Es ist zu fragen, wie die Parteien, wenn sie damals den heute vorliegenden Tatbestand ins Auge gefasst hätten, ihren Vertrag vernünftigerweise präzisierend ergänzt hätten (LIVER, a.a.O., N. 97 ff. zu Art. 738 ZGB; allgemein: GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, I., 8. Aufl., Zürich 2003, N. 1256-1263 S. 277 ff. und N. 1288-1296 S. 285 ff., mit Hinweisen).
2.2.2 Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Erwerbsgrundes sind hier nicht erfüllt: Zum einen weist die Regelung keine Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit auf. Ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen wird - wie gesagt (E. 2.1.3 soeben) - durch das im Wortlaut des Grundbucheintrags ausdrücklich genannte Ablagerungsverbot erfasst. Zum anderen sind die Voraussetzungen für eine Anpassung an veränderte Verhältnisse nach Massgabe eines hypothetischen Parteiwillens nicht dargetan. Auf Grund der offenen Formulierung des Dienstbarkeitsinhalts als allgemeines Benützungsrecht ist vielmehr davon auszugehen, dass schon im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit jedes künftige - vorhersehbare oder unvorhersehbare - Nutzungsbedürfnis erfasst und zugelassen werden wollte, solange es der allgemeinen Zweckbestimmung entspricht und gemeinverträglich ist. Diese Voraussetzung aber trifft - wie gesagt (E. 2.1.2 soeben) - auf ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen nicht zu.
2.2.3 Eine Ergänzung der Dienstbarkeiten erweist sich aus den dargelegten Gründen als unzulässig. In Anbetracht dessen kann letztlich dahingestellt bleiben, ob und inwiefern im Bereiche des Dienstbarkeitsrechts - über die gesetzlich geregelten Tatbestände hinaus (z.B. Art. 736 und Art. 739 ZGB) - eine Anpassung des Erwerbsgrundes an veränderte Verhältnisse möglich und zulässig ist (eher ablehnend: BGE 127 III 300 E. 5a/bb S. 303/304; vgl. zur generell gebotenen Zurückhaltung gegenüber Vertragsanpassungen: KRAMER, Berner Kommentar, 1985, N. 333 ff. zu Art. 18 OR).
2.3 Die Klägerin erneuert verschiedene Einwände gegen diese Auslegung gemäss dem Wortlaut der Dienstbarkeit und von deren Sinn und Zweck her. Darauf ist nachstehend einzugehen:
2.3.1 Im kantonalen Verfahren hat sich die Klägerin auf eine Grunddienstbarkeit aus dem Jahre 1982 berufen, die die beiden Grunddienstbarkeiten von 1937 teilweise überlagert. Im Jahre 1982 haben sich die Eigentümer der Parzellen Nrn. x und y wechselseitig Fahrwegrechte und Rechte auf Benützung eines Abstellplatzes für Fahrzeuge eingeräumt. Das Obergericht hat dazu festgehalten, die Dienstbarkeiten von 1937 verschafften ein Mitbenützungsrecht aller Eigentümer am Hofraum, so dass die Klägerin aus der Dienstbarkeit von 1982 kein ausschliessliches Recht auf einen Autoabstellplatz im Hofraum ableiten könne. Den zutreffenden Erwägungen ist nichts beizufügen. Es gilt der Grundsatz der Altersprioriät (vgl. Art. 972 ZGB). Dies bedeutet, dass von zwei Dienstbarkeiten, welche sich nicht miteinander vertragen, die ältere grundsätzlich den Vorrang hat (BGE 57 II 258 E. 2 S. 262; statt vieler: LIVER, a.a.O., N. 37 f. der Einleitung; STEINAUER, Les droits réels, II, 3. Aufl., Bern 2002, N. 2148-2150 S. 338 f.).
2.3.2 Die Klägerin wirft dem Beklagten ein treuwidriges Verhalten vor, wenn er ein Recht auf längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen bestreite, aber selber seit je her im Hofraum parkiere und parkiert habe. Es ist indessen ein Unterschied, ob ein im Grundbuch eingetragener Anspruch besteht oder ob sich die am Hofraum Berechtigten gegenseitig ein längerfristiges Parkieren auf Zusehen hin und damit gleichsam prekaristisch gestatten (vgl. LIVER, a.a.O., N. 59-61 zu Art. 730 und N. 99 zu Art. 732 ZGB). Der Umstand, dass der Beklagte gleich wie die Klägerin den Hofraum selber als Parkfläche verwendet hat, hindert ihn nicht, einen dinglichen Anspruch der Klägerin auf längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen im Hofraum zu bestreiten. Desgleichen begründet eine allfällige Ausübung einer Dienstbarkeit gegen den Vertragsinhalt keine Rechte, wie das Obergericht in früheren Fällen entschieden hat (z.B. Urteil vom 9. Oktober 1974, publ. in: ZBGR 57/1976 S. 145 mit Hinweis). Die Art der Ausübung der Dienstbarkeit ändert an deren Inhalt und Umfang nichts, wenn der Eintrag im Grundbuch und der Erwerbsgrund eindeutig sind. In diesem Fall kann die langjährige Ausübung auch nicht zur Erweiterung der Dienstbarkeit durch Ersitzung führen (vgl. LIVER, a.a.O., N. 119 f. zu Art. 738 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 2295 S. 396).
2.3.3 Schliesslich verweist die Klägerin auf die räumlichen Verhältnisse, die ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen gestatte. Abgesehen davon, dass die tatsächliche Möglichkeit der Ausübung kein Recht schaffen kann, das nicht schon gemäss Erwerbsgrund besteht, übersieht die Klägerin, dass der Hofraum nicht nur dem fahrenden und ruhenden Verkehr, sondern auch andern mit dem Wohnen und Arbeiten verbundenen gemeinverträglichen Nutzungen zu dienen hat. Zudem widerspricht diese Auslegung anhand der räumlichen Gegebenheiten dem Schlussprotokoll von 1937, wonach "ein Streifen von 8 m Breite ... freizuhalten" ist (E. 2.1 soeben). Daran lassen auch die von der Klägerin zitierten Formulierungen in den Bereinigungsheften, die der Einführung des Grundbuchs zugrunde gelegen haben, keinen Zweifel. Dort heisst es: "Der Hofraum zwischen den äusseren und inneren Bauparzellen ist auf seiner ganzen Breite zur Allgemeinen Benützung des ganzen Blockes jederzeit freizuhalten" (zit. nach der Berufungsantwort, Hervorhebung beigefügt). Danach wäre nicht einmal ein Parkieren entlang den Hausmauern im Hofraum statthaft, das sich die Eigentümer offenbar auf Zusehen hin gestatten.
2.4 Die Auslegung ergibt, dass die Grunddienstbarkeiten nicht zu einem längerfristigen bzw. länger dauernden Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs berechtigen. Demgegenüber ist das Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs für den kurzzeitigen Waren- und Personenumschlag unbestrittenermassen zulässig. Zwischen dieser negativen und positiven Umschreibung bleibt die Abgrenzung der Dienstbarkeitsberechtigungen unscharf, doch kann heute nicht näher festgelegt werden, was im Einzelnen unter einem (unerlaubten) längerfristigen und einem (erlaubten) kurzfristigen Abstellen eines Fahrzeugs zu verstehen ist. Zum einen darf das Bundesgericht nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen (Art. 63 Abs. 1 OG) und deshalb auch keine anderen als die beantragten Feststellungen treffen. Zum anderen könnte eine verbindliche Ordnung für die Ausübung aller Benützungsrechte nur unter Einbezug aller an den Dienstbarkeiten beteiligten Parteien festgelegt werden, hingegen nicht im vorliegenden Prozess zwischen zwei sich streitenden Dienstbarkeitsberechtigten mit Wirkung für alle (vgl. dazu D. PIOTET, Comment organiser les rapports d'usage entre les bénéficiaires de servitudes de même rang?, Festschrift Paul Piotet, Bern 1990, S. 89 ff.).
2.5 Die Berufung muss aus den dargelegten Gründen gutgeheissen, Dispositiv-Ziff. 1 des obergerichtlichen Urteils aufgehoben und die Klage abgewiesen werden, soweit die Feststellungs- und Verbotsbegehren die Berechtigung zu einem längerfristigen bzw. länger dauernden Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs betreffen. Mit der Aufhebung und der ersatzlosen Streichung der Dispositiv-Ziff. 1 wird das darauf bezogene Berichtigungsbegehren der Klägerin gegenstandslos, ohne dass auf dessen Zulässigkeit in der Berufungsantwort näher einzutreten wäre.
3. Der zweite Streitpunkt betrifft die Frage, ob die Grunddienstbarkeiten den Kundenverkehr zu den Gewerbeliegenschaften zulassen.
3.1 Aus dem Erwerbsgrund und aus dem Eintrag im Grundbuch folgt, dass die Dienstbarkeiten zu Gunsten und zu Lasten bestimmter Grundstücke begründet wurden. Es handelt sich um Grunddienstbarkeiten im Sinne von Art. 730 ff. ZGB, bei denen der jeweilige Eigentümer eines Grundstücks aus der Dienstbarkeit berechtigt bzw. verpflichtet ist. Räumt der Dienstbarkeitsberechtigte einem Dritten ein Nutzungsrecht am Grundstück als solchem ein (z.B. Nutzniessung, Miete oder Pacht), erstreckt sich dieses Nutzungsrecht auch auf die zu Gunsten des Grundstücks bestehenden Grunddienstbarkeiten. Ohne Verleihung des Nutzungsrechts am Grundstück selber kann ein Nutzungsrecht an Grunddienstbarkeiten hingegen nicht verliehen werden, soweit es sich - wie hier - um eine positive (affirmative) Dienstbarkeit handelt, die dem Berechtigten die Befugnis zu einem Tun gibt, währenddem sie dem Belasteten eine Duldungspflicht auferlegt (BGE 100 II 105 E. 3a S. 115; BGE 114 II 426 E. 2d S. 430). Die Begründung dafür liegt im für Grunddienstbarkeiten typischen Zusammenhang zwischen Berechtigung und Grundstück, der durch die bloss obligatorische Übertragung der Ausübung nicht aufgehoben werden darf (vgl. LIVER, a.a.O., N. 42 zu Art. 730 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 2282 f. S. 390). Soweit der Beklagte seinen Kunden die Bewilligung erteilt, sein "Benützungsrecht an Hofraum" mitzubenützen, bewirkt er durch einseitiges Rechtsgeschäft, dass seine Kunden befugt sind, in seinem Rechtsbereich zu handeln (vgl. GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, a.a.O., N. 129 und N. 142 ff. S. 26 ff.). Eine derartige rechtsgeschäftliche Übertragung des Nutzungsrechts an der Dienstbarkeit ohne gleichzeitige Übertragung des Nutzungsrechts am herrschenden Grundstück hat das Obergericht - nach dem soeben Gesagten - zu Recht abgelehnt.
3.2 Der Beklagte anerkennt heute die gezeigte Rechtslage, verneint aber, dass er seinen Kunden jemals ein Nutzungsrecht an der Grunddienstbarkeit "Benützungsrecht an Hofraum" habe verleihen wollen. Er macht geltend, das "Benützungsrecht an Hofraum" selber beinhalte sein Recht, Kunden und Besucher seines Wäschereibetriebs im Hofraum zu empfangen und zu bedienen und diese den Hofraum befahren zu lassen. Diesbezüglich greift die obergerichtliche Beurteilung zu kurz.
3.2.1 Nach dem Wortlaut von Art. 730 Abs. 1 ZGB besteht der "Gegenstand" (Marginalie) der Grunddienstbarkeit in der Belastung eines Grundstücks "zum Vorteil eines andern Grundstückes". Herrschende Rechtsauffassung will diese und vom Wortlaut her ähnliche Bestimmungen (Art. 736 und Art. 739 ZGB: "alles Interesse" bzw. "Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes") nicht nur im Sinne des Utilitätsprinzips verstanden wissen, wonach eine Grunddienstbarkeit für das berechtigte Grundstück nützlich sein muss und persönliche Interessen des berechtigten Grundeigentümers ausser Betracht zu bleiben haben. Vielmehr verstehen Lehre und Rechtsprechung unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück auch das Interesse des Eigentümers des berechtigten Grundstücks an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang (BGE 130 III 554 E. 2 S. 556 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; LIVER, a.a.O., N. 7 ff. der Vorbem. zu Art. 730- 744 und N. 103 ff. zu Art. 730 ZGB, mit Hinweisen; seither: STEINAUER, a.a.O., N. 2213 S. 360; PETITPIERRE, Basler Kommentar, 2003, N. 11 ff. zu Art. 730 ZGB; teilweise abweichend: REY, Berner Kommentar, 1981, N. 7 ff. der Vorbem. zu Art. 730-736 ZGB).
3.2.2 Es ist anerkannt, dass der "Vorteil" oder das "Interesse" des herrschenden Grundstücks bzw. des Eigentümers des herrschenden Grundstücks durch ein auf ihm betriebenes Gewerbe vermittelt werden kann. Bei einem dinglichen Wegrecht zu Gunsten einer Geschäftsliegenschaft kommt es auf die Verkehrsbedürfnisse des dortigen Geschäftsbetriebs an. Falls der Erwerbsgrund die Frage nicht ausdrücklich regelt, bestimmt sich nach den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks bzw. dessen Eigentümers, ob die Grunddienstbarkeit nicht nur vom Mieter und Pächter, sondern auch von Hausgenossen, Besuchern und Kunden ausgeübt werden darf (vgl. für Einzelheiten, z.B. aus dem deutschen Recht: BGB-Kommentare STAUDINGER/MAYER, 2002, N. 4 und N. 12, RGRK/ROTHE, 1996, N. 3, und STAUDINGER/RING, 1994, N. 25, je zu § 1019 BGB; MEISNER/STERN/HODES, Nachbarrecht, 4. Aufl., Berlin 1964, § 31/II S. 547 f.).
3.2.3 Von seinem Wortlaut her sagt der Erwerbsgrund nichts zur Frage, wer das "Benützungsrecht an Hofraum" ausüben darf. Die Frage wird hingegen von den Bedürfnissen des berechtigten Grundstücks, denen bei der Auslegung besonderes Gewicht zukommt (hiervor E. 1.2: "namentlich"), eindeutig beantwortet. Bei den berechtigten Grundstücken des Beklagten handelt es sich um seit 1912 bis heute gewerblich genutzte Liegenschaften, auf denen stets eine Wäscherei mit den dafür notwendigen Installationen betrieben wurde. Das sich aus der Bewirtschaftung dieser Gewerbeliegenschaft ergebende Bedürfnis "Kundenverkehr" ist deshalb zu berücksichtigen und wird vom Inhalt der Grunddienstbarkeit "Benützungsrecht an Hofraum" ohne weiteres erfasst. Anspruchsberechtigt ist zwar nur der Beklagte, da es um eine Grunddienstbarkeit geht und diese ihm als Eigentümer der berechtigten Innengrundstücke zusteht. Ausgeübt werden darf das Benützungsrecht jedoch auch von seinen Kunden in gleicher Weise, d.h. die Kunden des Beklagten dürfen den Hofraum insbesondere befahren und daselbst ihre Fahrzeuge kurzzeitig abstellen, soweit diese Tätigkeiten durch das auf den Grundstücken des Beklagten betriebene Gewerbe veranlasst sind.
3.3 Bei diesem Auslegungsergebnis muss die Berufung gutgeheissen, Dispositiv-Ziff. 3 des obergerichtlichen Urteils aufgehoben und die Klage abgewiesen werden, soweit die Feststellungs- und Verbotsbegehren die Ausübung der Dienstbarkeit "Benützungsrecht an Hofraum" durch Kunden oder Besucher des Beklagten betreffen.
4. In ihrer Berufungsantwort erneuert die Klägerin ihre kantonalen Appellationssubeventualbegehren-Ziff. 9 und 10. Sie beantragt dem Bundesgericht diese Anträge zu prüfen und gutzuheissen, eventuell die Sache zu diesem Zweck an das Obergericht zurückzuweisen.
4.1 Die Klägerin stellt als Berufungsbeklagte Anträge, die - jedenfalls mit Bezug auf die Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 9 - über die blosse Abweisung der Berufung des Beklagten hinausgehen, ohne formell (Eventual-)Anschlussberufung zu erheben. Die Zulässigkeit dieses prozessualen Vorgehens kann aus nachstehenden Gründen dahingestellt bleiben (vgl. dazu SCYBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: Les recours au Tribunal fédéral, Schriftenreihe SVA, Bd. 15, Bern 1997, S. 7 ff., S. 53/54, mit Hinweisen).
4.2 Vor Obergericht hat die Klägerin beantragt, subeventuell sei festzustellen, dass die fraglichen Grunddienstbarkeiten das Parkieren von Fahrzeugen und das Markieren von Parkfeldern auf den dienstbarkeitsbelasteten Flächen generell verbieten und nur den kurzzeitigen Warenumschlag durch die aus den Dienstbarkeiten berechtigten Grundeigentümer und deren Mieter, nicht aber der Kunden und Besucher zulassen (Ziff. 9).
Das Obergericht ist auf diesen Subeventualantrag nicht eingetreten, weil es zuvor festgestellt hat, dass die Klägerin zum länger dauernden Parkieren von Fahrzeugen auf den von ihr bezeichneten Feldern berechtigt ist. Das Amtsgericht hat den Antrag teilweise gutgeheissen und festgestellt, dass das Parkieren von Fahrzeugen und das Markieren von Parkfeldern generell verboten ist und nur der kurzzeitige Personen- und Warenumschlag zulässig ist. Das Feststellungsinteresse hat das Amtsgericht bejaht, weil die Markierungs- und Parkierungsverhältnisse am Hofraum strittig sind.
Soweit mit der Feststellung eine unterschiedliche Behandlung zwischen Grundeigentümern und Kunden der Gewerbeliegenschaften verlangt wird, ist das Begehren - wie erwähnt (E. 3.3 hiervor) - unbegründet. Zu beurteilen ist hingegen die Feststellung, dass die Grunddienstbarkeiten das Parkieren von Fahrzeugen und das Markieren von Parkfeldern auf den dienstbarkeitsbelasteten Flächen generell verbieten und nur den kurzzeitigen Warenumschlag zulassen. Selbst wenn die Feststellungsklage in weitem Umfang gestattet werden soll, wie das die kantonalen Gerichte hier angenommen haben, muss nun aber doch vorausgesetzt werden, dass es sich um ein streitiges Rechtsverhältnis handelt, dessen Feststellung beantragt wird. Andernfalls ist die eine Feststellungsklage rechtfertigende Ungewissheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien zu verneinen (allgemein: BGE 123 III 49 E. 1a S. 51 und 414 E. 7b S. 429; für die Dienstbarkeitsberechtigung: BGE 128 III 265 E. 2b, nicht veröffentlicht). Auf Grund sämtlicher bisher beurteilter Begehren der Klägerin (E. 2 und 3 hiervor) wird deutlich, dass das mit dem Subeventualantrag-Ziff. 9 zur Feststellung verstellte Rechtsverhältnis nicht streitig ist. Es kann ergänzt werden (Art. 64 Abs. 2 OG), dass sich die Beklagte in ihrer kantonalen Appellationsantwort vollauf damit einverstanden erklärt hat, dass das Parkieren von Fahrzeugen und das Markieren von Parkfeldern generell verboten und nur der kurzzeitige Personen- und Warenumschlag zugelassen ist. Ein Interesse an dieser Feststellung besteht somit nicht. Der vor Obergericht gestellte Subeventualantrag-Ziff. 9 muss deshalb insgesamt abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist.
4.3 Die Klägerin hat vor Obergericht weiter beantragt, subeventuell seien die fraglichen Grunddienstbarkeiten wegen unzulässiger Mehrbelastung so zurückzustufen, dass die Kunden und Besucher vom Kreis der Berechtigten ausgeschlossen sind (Ziff. 10). Das Obergericht ist auf das Begehren nicht eingetreten, weil es festgestellt hat, dass die Kunden und Besucher der Dienstbarkeitsberechtigten nicht berechtigt seien, den Hofraum zu benützen. Das Amtsgericht ist auf den Antrag eingetreten, hat aber eine unzumutbare Mehrbelastung verneint und den Antrag abgewiesen.
4.3.1 Gemäss Art. 739 ZGB darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden, wenn sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes ändern. Die daherige Klage des Dienstbarkeitsbelasteten zielt auf eine Herabsetzung der Ausübung der Dienstbarkeit auf das ursprüngliche Mass. Nur wenn diese Zurückführung auf das ursprüngliche Mass nicht möglich ist, kommt ein Verbot der Ausübung in Frage. Da der Kundenverkehr einen Teil der Belastung bedeutet (E. 3 hiervor) und auch heute noch unbestreitbar möglich ist und stattfinden kann, fällt das beantragte Verbot des Kundenverkehrs ausser Betracht (vgl. LIVER, a.a.O., N. 54-56 zu Art. 739 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 2300d S. 398 f.).
4.3.2 Zu prüfen bleibt die im beantragten Ausschluss des Kundenverkehrs mitenthaltene Reduktion. Das "Benützungsrecht an Hofraum" wird im Erwerbsgrund nicht positiv umschrieben, sondern nur negativ durch - auf den Kundenverkehr nicht zutreffende - verbotene Tätigkeiten abgegrenzt. Insoweit liegt eine ungemessene Dienstbarkeit vor, deren Inhalt und Umfang - wie der Beklagte das hervorhebt - durch die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks bestimmt werden (LIVER, a.a.O., N. 19-21 zu Art. 737 ZGB; Urteil 5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002, E. 3.1, publ. in: ZBGR 84/2003 S. 308).
Bei der vorliegenden affirmativen, ungemessenen Dienstbarkeit ist dem Dienstbarkeitsbelasteten diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt (BGE 91 II 339 E. 4b S. 342; BGE 117 II 536 E. 4b S. 538). Erst wenn die - verglichen mit dem früheren Zustand - gesteigerte Inanspruchnahme des belasteten Grundstücks zur Befriedigung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks eine erhebliche Überschreitung der ungemessenen Dienstbarkeit bedeutet, liegt eine unzumutbare Mehrbelastung vor. Diesfalls muss die Zunahme aber derart stark sein, dass mit Sicherheit angenommen werden kann, sie überschreite die Grenze dessen, was bei der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise in Betracht gezogen worden sein könnte. (BGE 122 III 358 Nr. 66; Urteil des Bundesgericht 5C.217/1991 vom 26. Mai 1992, E. 3, publ. in: ZBGR 77/1996 S. 52 und SJ 1992 S. 601; LIVER, a.a.O., N. 3, 8 und N. 10 zu Art. 739 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 2298-2300 S. 397 f.).
Die Voraussetzungen einer unzumutbaren Mehrbelastung sind hier nicht erfüllt. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen im obergerichtlichen Urteil bestand auf den Innenhofgrundstücken seit 1912 eine Wäscherei, die immer einen gewissen Kundenverkehr bewirkt hat. Eine willentliche Änderung der Zweckbestimmung hat somit nicht stattgefunden, wie die Klägerin das auch einräumt. Soweit sie behauptet, es sei seither ein erheblicher und unzumutbarer Mehrverkehr aufgetreten, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie das Obergericht weiter festgestellt hat, sind die Innengrundstücke bereits im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit für Gewerbebetriebe vorgesehen gewesen und durften keine Wohnungen enthalten. Davon gehen heute auch beide Parteien aus. Wird nebst dieser Nutzungsbeschränkung zu Lasten der Innengrundstücke berücksichtigt, dass der Hofraum in seiner ganzen Breite von acht Metern zur allgemeinen Benützung jederzeit freigehalten werden sollte (vgl. E. 2.3.3 hiervor), muss angenommen werden, dass die Eigentümer im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit Steigerungen in der Nutzung des Hofraums vorhergesehen und in Kauf genommen haben, damit das Gewerbe auf den Innengrundstücken wachse und gedeihe.
4.3.3 Der vor Obergericht gestellte Subeventualantrag-Ziff. 10 betreffend Mehrbelastung muss nach dem Gesagten abgewiesen werden, ohne dass die Sache an das Obergericht zur Vervollständigung des Sachverhalts zurückzuweisen wäre. Die Feststellungen im obergerichtlichen Urteil gestatten die Beurteilung dessen, was die Eigentümer seinerzeit vernünftigerweise und damit objektiviert in Betracht gezogen haben mögen, als sie die Grunddienstbarkeiten begründet haben.
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Art. 730 et art. 738 s. CC; servitude foncière de "droit d'usage sur la cour"; interprétation; aggravation. Interprétation d'une servitude après son épuration lors de l'introduction du registre foncier (consid. 1). Un droit d'usage général sur une cour permet une utilisation conforme à l'usage commun et, partant, le stationnement pour une courte, mais non pour une longue, durée (consid. 2). Autant que les besoins du fonds dominant l'exigent, le droit d'usage en faveur d'un immeuble commercial peut être églement exercé par les clients du propriétaire (consid. 3). Examen des conditions permettant d'exiger une aggravation en cas de servitudes foncières indéterminées (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 346
Vier Strassen umgrenzen ein rechteckiges Areal. Das Areal besteht aus mehreren Einzelparzellen und ist überbaut (nachfolgend: T.-Überbauung). Häuserzeilen entlang allen vier Strassen umschliessen einen Innenhof. Im Abstand von rund acht Metern zu diesem Häuserring befindet sich im Innenhof ein Gebäudekomplex. Der Zwischenraum (nachfolgend: Hofraum) ist unbebaut und gehört eigentums- und anteilsmässig zu den Parzellen, auf denen die Gebäude längs den vier Strassen stehen. Zu Gunsten und zu Lasten dieser Aussengrundstücke und zu Gunsten der Innengrundstücke sind ein "Bau-, Unterkellerungs-, Ablagerungs- und Einfried(ig)ungsverbot" und ein "Benützungsrecht an Hofraum" im Grundbuch eingetragen. Die Dienstbarkeiten gehen auf das Grundbuchbereinigungsverfahren im Jahre 1937 zurück.
Die Parzelle Nr. x bildet die nördliche Ecke der T.-Überbauung. An der nördlichen Ecke des inneren Gebäudekomplexes ist die Parzelle Nr. v gelegen. Auf ihr sowie auf den weiteren Innengrundstücken Nrn. u und w wird eine Wäscherei betrieben, die im Jahre 1912 ursprünglich auf der Parzelle Nr. u eingerichtet und später vergrössert wurde. Zwischen der Eigentümerin des Aussengrundstücks Nr. x, der Klägerin K., und dem Eigentümer der Innengrundstücke Nrn. u, v und w, dem Beklagten B., ist ein Zivilprozess über die Nutzung des Hofraums rechtshängig. Die Klägerin stellte Begehren, die einerseits auf die Feststellung ihrer Rechte abzielten und andererseits bezweckten, die fehlende Berechtigung des Beklagten und/oder seiner Kunden festzustellen und ihm bzw. ihnen die Benutzung des Hofraums zu verbieten.
Das kantonale Obergericht hat antragsgemäss die Flächen bestimmt, auf denen die Klägerin zum längerfristigen Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen berechtigt ist, und festgestellt, dass die Kunden des Beklagten nicht berechtigt sind, den Innenhof der T.-Überbauung zu befahren. Das Bundesgericht heisst die vom Beklagten dagegen eingelegte Berufung in diesen Punkten gut und weist die Klage ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Vor Bundesgericht streitig sind Inhalt und Umfang der im Grundbuch "Bau-, Unterkellerungs-, Ablagerungs- und Einfried(ig)ungsverbot" und "Benützungsrecht an Hofraum" benannten Grunddienstbarkeiten. Die Streitfragen lauten, ob die Dienstbarkeitsberechtigung das längerfristige Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen umfasst (E. 2) und Kundenverkehr zu Gewerbeliegenschaften zulässt (E. 3 und 4 hiernach). Über die Auslegungsgrundsätze sind sich die Parteien einig. Folgendes muss hervorgehoben werden:
1.1 Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738 ZGB eine Stufenordnung vor: Massgebend ist der Grundbucheintrag, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben (Abs. 1). Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden. Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Abs. 2; BGE 128 III 169 E. 3a S. 172; BGE 130 III 554 E. 3.1 S. 556/557). Für den hier strittigen Inhalt der Dienstbarkeiten ist deren Benennung im Grundbuch allein nicht schlüssig. Darin stimmen die Parteien mit dem Obergericht überein. Verschieden beantworten sie hingegen die Frage, ob die Auslegung des Erwerbsgrundes klaren Aufschluss über die behaupteten Dienstbarkeitsinhalte gibt. Das Obergericht hat die Frage bejaht und deshalb die Beweisanträge sowohl der Klägerin als auch des Beklagten zur Art der Ausübung der Dienstbarkeit abgewiesen. Der Einwand des Beklagten, das Obergericht habe seinen Beweisführungsanspruch verletzt, könnte somit nur begründet sein, falls die Auslegung des Erwerbsgrundes zu keinem eindeutigen Ergebnis führt. Darauf verweist die Klägerin zu Recht.
1.2 Der wirkliche Parteiwille aus dem Jahre 1937 hat offenbar nicht mehr festgestellt werden können. Weder der Beklagte noch die Klägerin bringen diesbezüglich Gegenteiliges vor. Sie gehen vielmehr übereinstimmend davon aus, der Erwerbsgrund müsse nach dem Vertrauensgrundsatz (Art. 18 OR) ausgelegt werden. Mangels behaupteten und bewiesenen wirklichen Parteiwillens hat das Obergericht den Erwerbsgrund so ausgelegt, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie namentlich auf Grund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit verstanden werden durfte und musste (BGE 128 III 265 E. 3a S. 267; BGE 130 III 554 E. 3 S. 556 ff.).
1.3 Erwerbsgrund sind die im Dienstbarkeitsbereinigungsverfahren - bei Einführung des eidgenössischen Grundbuchs - protokollierten wechselseitigen Erklärungen, deren Auslegung grundsätzlich wie beim Dienstbarkeitsvertrag als ordentlichem Erwerbsgrund zu erfolgen hat (LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, N. 11 und N. 86 zu Art. 738 ZGB). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist für die Auslegung das Schlussprotokoll im Bereinigungsverfahren massgebend und nicht der - die Grundbucheinführung vorbereitende - Liquidationsplan von 1906 mit (öffentlich rechtlichem) Baureglement "über die dem Staate gehörenden Baugründe der ehemaligen Klosterliegenschaft im G.", zu welchen die T.-Überbauung gehört. Zwischen dem Baureglement und den später protokollierten Erklärungen der Eigentümer bestehen Differenzen. So kann die Breite des Hofraums gemäss Baureglement 4 bis 8 Meter betragen. Im privatrechtlich massgebenden Schlussprotokoll beträgt die Breite dagegen 8 Meter. Die Erklärungen der Eigentümer im Bereinigungsverfahren haben insoweit nicht bloss deklaratorische Bedeutung gehabt, sondern rechtsbegründende Wirkung und umschreiben Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit neu. Als Erwerbsgrund auszulegen ist deshalb allein das Schlussprotokoll von 1937 (LIVER, a.a.O., N. 63-65 zu Art. 732 ZGB; SCHMID, Basler Kommentar, 2003, N. 17 zu Art. 43 SchlT ZGB). Das Baureglement von 1906 kann dabei als Hilfsmittel der Auslegung dienen. Dies ist namentlich insoweit der Fall, als im Schlussprotokoll Begriffe des Baureglements übernommen werden. So hat das Obergericht mit Recht den Begriff der "inneren Bauflucht" im Lichte des Baureglements ausgelegt.
2. Der erste Streitpunkt betrifft die Frage, ob die Grunddienstbarkeiten zu einem "Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen" berechtigen. Gemeint ist das längerfristige bzw. länger dauernde Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs im Gegensatz zum - vor Obergericht unbestritten zulässigen (E. 4.2 hiernach) - Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs für den kurzzeitigen Waren- und Personenumschlag.
2.1 Die hier auszulegende Erklärung gemäss Schlussprotokoll von 1937, die die im Grundbuch als "Bau-, Unterkellerungs-, Ablagerungs- und Einfried(ig)ungsverbot" und "Benützungsrecht an Hofraum" eingetragenen Grunddienstbarkeiten begründet, lautet wie folgt: Zu Gunsten aller Grundstücke der T.-Überbauung darf zu Lasten der Aussengrundstücke vom Hofraum "längs der innern Bauflucht ein Streifen von 8 m Breite nicht abgeschlossen, nicht überbaut oder als Ablagerungsplatz verwendet und nicht unterkellert werden, sondern ist diesen Grundstücken zur allgemeinen Benützung freizuhalten".
2.1.1 Die Parteien stimmen der obergerichtlichen Auslegung zu, dass es um ein Zusammenspiel von Recht und Verbot geht. Die Belastung besteht darin, dass die Eigentümer auf näher umschriebene Befugnisse verzichten (Verbote), um dadurch den Hofraum freizuhalten. Die Berechtigung wird mit einer "allgemeinen Benützung" umschrieben. Benützungsrecht und Freihaltegebot hängen insoweit zusammen, als dieses jenes gewährleisten soll.
2.1.2 Der Beklagte unterstreicht, dass es sich vom Wortlaut her um ein "allgemeines" Benützungsrecht handle. Wie der Begriff der "innern Bauflucht" wurde die Umschreibung "zur allgemeinen Benützung" aus dem Baureglement von 1906 übernommen. Das Baureglement sah vor, dass vom Hofraum der Bauabteilungen (d.h. der verschiedenen Gevierte) ein Streifen "zur allgemeinen Benutzung frei zu bleiben" hat. Wird als Auslegungshilfe auf das Baureglement und dessen Sprachgebrauch abgestellt, kann die Umschreibung "allgemeine" Benutzung nur als bestimmungsgemässe und gemeinverträgliche Nutzung verstanden werden, d.h. die Benutzung hat dem Zweck des Hofraums zu entsprechen und derart zu erfolgen, dass die gleichzeitige Benutzung durch die anderen Berechtigten nicht erheblich erschwert wird. Die Bestimmung des Hofraums beschränkt sich nicht auf den Verkehr, sondern er dient gemäss seiner allgemeinen Zweckbestimmung auch andern mit dem Wohnen und Arbeiten verbundenen gemeinverträglichen Zwecken. Das längerfristige bzw. länger dauernde Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs gilt nun aber selbst bei einzig dem Verkehr dienenden Anlagen nicht als gemeinverträglich und wird deshalb bei der vorliegenden weiteren Zwecksetzung schon vom Wortlaut des Erwerbsgrundes - allgemeines Benützungsrecht - nicht mehr gedeckt (vgl. dazu BGE 122 I 279 E. 2b S. 283 mit Hinweisen).
2.1.3 Diese Auslegung des "allgemeinen Benützungsrechts" wird bestätigt, wenn die in der Dienstbarkeit aufgezählten Verbote "Bau-, Unterkellerungs-, Ablagerungs- und Einfried(ig)ungsverbot" in die Überlegungen einbezogen werden. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass das Benützungsrecht weder durch Vorrichtungen beeinträchtigt werden sollte, die fest mit dem Boden verbunden sind, noch durch Ablagerungen, die nicht mit einem gewissen Aufwand beseitigt werden können. Der Auslegung kann vorbehaltlos beigepflichtet werden. Die aufgezählten vier verbotenen Tätigkeiten dienen lediglich als Beispiele und wollen das Freihaltegebot näher umschreiben, das eine gemeinverträgliche Nutzung des Hofraums durch alle Berechtigten gewährleisten will und insbesondere jede dauerhafte Einschränkung der Nutzung des Hofraums zu verhindern bezweckt. Entgegen der Annahme der Klägerin bedarf es deshalb keines ausdrücklichen Parkierverbots. Die verbotenen Tätigkeiten werden im Schlussprotokoll nicht abschliessend aufgezählt, sondern exemplifizieren das Freihaltegebot. Das Ablagerungsverbot erfasst ohne weiteres auch das längerfristige bzw. länger dauernde Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs, zumal das Abschleppen eines Fahrzeugs, dessen Halter nicht erreichbar ist, mit keinem geringeren Aufwand verbunden ist als das Beseitigen von anderem abgelagertem Material (so auch Urteil des Bundesgerichts C.380/79 vom 25. Februar 1980, E. a S. 3 f., das ein in ZBGR 63/1982 S. 149 ff. publiziertes Urteil des Zürcher Obergerichts bestätigt).
2.2 Das Obergericht ist zu einem abweichenden Auslegungsergebnis gelangt. Es hat dafürgehalten, die Dienstbarkeiten regelten das länger dauernde Parkieren nicht. Da das Grundbuchbereinigungsverfahren im Jahre 1937 abgeschlossen worden sei, müsse angenommen werden, dass ein Bedürfnis der Bewohner der T.-Überbauung ihre Fahrzeuge im Hof zu parkieren gar nicht in Betracht gezogen worden sei. Die Grunddienstbarkeiten seien daher hinsichtlich des länger dauernden Parkierens zu ergänzen.
2.2.1 Auf Grund der Vorbringen des Beklagten erscheint die obergerichtliche Annahme nicht als bundesrechtswidrig, im Grundbuchbereinigungsverfahren sei wegen des damals noch äusserst geringen Fahrzeugbestands und der wenig verbreiteten Motorisierung nicht an ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen gedacht worden. Denn andernfalls wäre die Frage des Parkierens wohl geregelt worden, wie das bei Innenhofservituten aus jener Zeit oft geschehen ist, in denen das "Stehenlassen (dauernd und vorübergehend) von Fahrzeugen" ausdrücklich untersagt wird (vgl. für eine im Jahre 1933 begründete Dienstbarkeit: Sachverhalt zum Urteil des Bundesgerichts C.276/ 1979 vom 30. November 1979, publ. in: ZBGR 63/1982 S. 377/ 378). Zu prüfen ist deshalb, ob in diesem Punkt eine eigentliche Lücke vorliegt. Ein lückenhafter Erwerbsgrund darf - im Gegensatz zur lückenhaften Eintragung im Grundbuch (BGE 124 III 293 E. 2c S. 296) - gerichtlich ergänzt werden (BGE 88 II 252 E. 6d S. 273 und 498 E. 5 S. 507 f.). Es ist zu fragen, wie die Parteien, wenn sie damals den heute vorliegenden Tatbestand ins Auge gefasst hätten, ihren Vertrag vernünftigerweise präzisierend ergänzt hätten (LIVER, a.a.O., N. 97 ff. zu Art. 738 ZGB; allgemein: GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, I., 8. Aufl., Zürich 2003, N. 1256-1263 S. 277 ff. und N. 1288-1296 S. 285 ff., mit Hinweisen).
2.2.2 Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Erwerbsgrundes sind hier nicht erfüllt: Zum einen weist die Regelung keine Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit auf. Ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen wird - wie gesagt (E. 2.1.3 soeben) - durch das im Wortlaut des Grundbucheintrags ausdrücklich genannte Ablagerungsverbot erfasst. Zum anderen sind die Voraussetzungen für eine Anpassung an veränderte Verhältnisse nach Massgabe eines hypothetischen Parteiwillens nicht dargetan. Auf Grund der offenen Formulierung des Dienstbarkeitsinhalts als allgemeines Benützungsrecht ist vielmehr davon auszugehen, dass schon im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit jedes künftige - vorhersehbare oder unvorhersehbare - Nutzungsbedürfnis erfasst und zugelassen werden wollte, solange es der allgemeinen Zweckbestimmung entspricht und gemeinverträglich ist. Diese Voraussetzung aber trifft - wie gesagt (E. 2.1.2 soeben) - auf ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen nicht zu.
2.2.3 Eine Ergänzung der Dienstbarkeiten erweist sich aus den dargelegten Gründen als unzulässig. In Anbetracht dessen kann letztlich dahingestellt bleiben, ob und inwiefern im Bereiche des Dienstbarkeitsrechts - über die gesetzlich geregelten Tatbestände hinaus (z.B. Art. 736 und Art. 739 ZGB) - eine Anpassung des Erwerbsgrundes an veränderte Verhältnisse möglich und zulässig ist (eher ablehnend: BGE 127 III 300 E. 5a/bb S. 303/304; vgl. zur generell gebotenen Zurückhaltung gegenüber Vertragsanpassungen: KRAMER, Berner Kommentar, 1985, N. 333 ff. zu Art. 18 OR).
2.3 Die Klägerin erneuert verschiedene Einwände gegen diese Auslegung gemäss dem Wortlaut der Dienstbarkeit und von deren Sinn und Zweck her. Darauf ist nachstehend einzugehen:
2.3.1 Im kantonalen Verfahren hat sich die Klägerin auf eine Grunddienstbarkeit aus dem Jahre 1982 berufen, die die beiden Grunddienstbarkeiten von 1937 teilweise überlagert. Im Jahre 1982 haben sich die Eigentümer der Parzellen Nrn. x und y wechselseitig Fahrwegrechte und Rechte auf Benützung eines Abstellplatzes für Fahrzeuge eingeräumt. Das Obergericht hat dazu festgehalten, die Dienstbarkeiten von 1937 verschafften ein Mitbenützungsrecht aller Eigentümer am Hofraum, so dass die Klägerin aus der Dienstbarkeit von 1982 kein ausschliessliches Recht auf einen Autoabstellplatz im Hofraum ableiten könne. Den zutreffenden Erwägungen ist nichts beizufügen. Es gilt der Grundsatz der Altersprioriät (vgl. Art. 972 ZGB). Dies bedeutet, dass von zwei Dienstbarkeiten, welche sich nicht miteinander vertragen, die ältere grundsätzlich den Vorrang hat (BGE 57 II 258 E. 2 S. 262; statt vieler: LIVER, a.a.O., N. 37 f. der Einleitung; STEINAUER, Les droits réels, II, 3. Aufl., Bern 2002, N. 2148-2150 S. 338 f.).
2.3.2 Die Klägerin wirft dem Beklagten ein treuwidriges Verhalten vor, wenn er ein Recht auf längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen bestreite, aber selber seit je her im Hofraum parkiere und parkiert habe. Es ist indessen ein Unterschied, ob ein im Grundbuch eingetragener Anspruch besteht oder ob sich die am Hofraum Berechtigten gegenseitig ein längerfristiges Parkieren auf Zusehen hin und damit gleichsam prekaristisch gestatten (vgl. LIVER, a.a.O., N. 59-61 zu Art. 730 und N. 99 zu Art. 732 ZGB). Der Umstand, dass der Beklagte gleich wie die Klägerin den Hofraum selber als Parkfläche verwendet hat, hindert ihn nicht, einen dinglichen Anspruch der Klägerin auf längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen im Hofraum zu bestreiten. Desgleichen begründet eine allfällige Ausübung einer Dienstbarkeit gegen den Vertragsinhalt keine Rechte, wie das Obergericht in früheren Fällen entschieden hat (z.B. Urteil vom 9. Oktober 1974, publ. in: ZBGR 57/1976 S. 145 mit Hinweis). Die Art der Ausübung der Dienstbarkeit ändert an deren Inhalt und Umfang nichts, wenn der Eintrag im Grundbuch und der Erwerbsgrund eindeutig sind. In diesem Fall kann die langjährige Ausübung auch nicht zur Erweiterung der Dienstbarkeit durch Ersitzung führen (vgl. LIVER, a.a.O., N. 119 f. zu Art. 738 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 2295 S. 396).
2.3.3 Schliesslich verweist die Klägerin auf die räumlichen Verhältnisse, die ein längerfristiges bzw. länger dauerndes Abstellen (Parkieren) von Fahrzeugen gestatte. Abgesehen davon, dass die tatsächliche Möglichkeit der Ausübung kein Recht schaffen kann, das nicht schon gemäss Erwerbsgrund besteht, übersieht die Klägerin, dass der Hofraum nicht nur dem fahrenden und ruhenden Verkehr, sondern auch andern mit dem Wohnen und Arbeiten verbundenen gemeinverträglichen Nutzungen zu dienen hat. Zudem widerspricht diese Auslegung anhand der räumlichen Gegebenheiten dem Schlussprotokoll von 1937, wonach "ein Streifen von 8 m Breite ... freizuhalten" ist (E. 2.1 soeben). Daran lassen auch die von der Klägerin zitierten Formulierungen in den Bereinigungsheften, die der Einführung des Grundbuchs zugrunde gelegen haben, keinen Zweifel. Dort heisst es: "Der Hofraum zwischen den äusseren und inneren Bauparzellen ist auf seiner ganzen Breite zur Allgemeinen Benützung des ganzen Blockes jederzeit freizuhalten" (zit. nach der Berufungsantwort, Hervorhebung beigefügt). Danach wäre nicht einmal ein Parkieren entlang den Hausmauern im Hofraum statthaft, das sich die Eigentümer offenbar auf Zusehen hin gestatten.
2.4 Die Auslegung ergibt, dass die Grunddienstbarkeiten nicht zu einem längerfristigen bzw. länger dauernden Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs berechtigen. Demgegenüber ist das Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs für den kurzzeitigen Waren- und Personenumschlag unbestrittenermassen zulässig. Zwischen dieser negativen und positiven Umschreibung bleibt die Abgrenzung der Dienstbarkeitsberechtigungen unscharf, doch kann heute nicht näher festgelegt werden, was im Einzelnen unter einem (unerlaubten) längerfristigen und einem (erlaubten) kurzfristigen Abstellen eines Fahrzeugs zu verstehen ist. Zum einen darf das Bundesgericht nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen (Art. 63 Abs. 1 OG) und deshalb auch keine anderen als die beantragten Feststellungen treffen. Zum anderen könnte eine verbindliche Ordnung für die Ausübung aller Benützungsrechte nur unter Einbezug aller an den Dienstbarkeiten beteiligten Parteien festgelegt werden, hingegen nicht im vorliegenden Prozess zwischen zwei sich streitenden Dienstbarkeitsberechtigten mit Wirkung für alle (vgl. dazu D. PIOTET, Comment organiser les rapports d'usage entre les bénéficiaires de servitudes de même rang?, Festschrift Paul Piotet, Bern 1990, S. 89 ff.).
2.5 Die Berufung muss aus den dargelegten Gründen gutgeheissen, Dispositiv-Ziff. 1 des obergerichtlichen Urteils aufgehoben und die Klage abgewiesen werden, soweit die Feststellungs- und Verbotsbegehren die Berechtigung zu einem längerfristigen bzw. länger dauernden Abstellen (Parkieren) eines Fahrzeugs betreffen. Mit der Aufhebung und der ersatzlosen Streichung der Dispositiv-Ziff. 1 wird das darauf bezogene Berichtigungsbegehren der Klägerin gegenstandslos, ohne dass auf dessen Zulässigkeit in der Berufungsantwort näher einzutreten wäre.
3. Der zweite Streitpunkt betrifft die Frage, ob die Grunddienstbarkeiten den Kundenverkehr zu den Gewerbeliegenschaften zulassen.
3.1 Aus dem Erwerbsgrund und aus dem Eintrag im Grundbuch folgt, dass die Dienstbarkeiten zu Gunsten und zu Lasten bestimmter Grundstücke begründet wurden. Es handelt sich um Grunddienstbarkeiten im Sinne von Art. 730 ff. ZGB, bei denen der jeweilige Eigentümer eines Grundstücks aus der Dienstbarkeit berechtigt bzw. verpflichtet ist. Räumt der Dienstbarkeitsberechtigte einem Dritten ein Nutzungsrecht am Grundstück als solchem ein (z.B. Nutzniessung, Miete oder Pacht), erstreckt sich dieses Nutzungsrecht auch auf die zu Gunsten des Grundstücks bestehenden Grunddienstbarkeiten. Ohne Verleihung des Nutzungsrechts am Grundstück selber kann ein Nutzungsrecht an Grunddienstbarkeiten hingegen nicht verliehen werden, soweit es sich - wie hier - um eine positive (affirmative) Dienstbarkeit handelt, die dem Berechtigten die Befugnis zu einem Tun gibt, währenddem sie dem Belasteten eine Duldungspflicht auferlegt (BGE 100 II 105 E. 3a S. 115; BGE 114 II 426 E. 2d S. 430). Die Begründung dafür liegt im für Grunddienstbarkeiten typischen Zusammenhang zwischen Berechtigung und Grundstück, der durch die bloss obligatorische Übertragung der Ausübung nicht aufgehoben werden darf (vgl. LIVER, a.a.O., N. 42 zu Art. 730 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 2282 f. S. 390). Soweit der Beklagte seinen Kunden die Bewilligung erteilt, sein "Benützungsrecht an Hofraum" mitzubenützen, bewirkt er durch einseitiges Rechtsgeschäft, dass seine Kunden befugt sind, in seinem Rechtsbereich zu handeln (vgl. GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, a.a.O., N. 129 und N. 142 ff. S. 26 ff.). Eine derartige rechtsgeschäftliche Übertragung des Nutzungsrechts an der Dienstbarkeit ohne gleichzeitige Übertragung des Nutzungsrechts am herrschenden Grundstück hat das Obergericht - nach dem soeben Gesagten - zu Recht abgelehnt.
3.2 Der Beklagte anerkennt heute die gezeigte Rechtslage, verneint aber, dass er seinen Kunden jemals ein Nutzungsrecht an der Grunddienstbarkeit "Benützungsrecht an Hofraum" habe verleihen wollen. Er macht geltend, das "Benützungsrecht an Hofraum" selber beinhalte sein Recht, Kunden und Besucher seines Wäschereibetriebs im Hofraum zu empfangen und zu bedienen und diese den Hofraum befahren zu lassen. Diesbezüglich greift die obergerichtliche Beurteilung zu kurz.
3.2.1 Nach dem Wortlaut von Art. 730 Abs. 1 ZGB besteht der "Gegenstand" (Marginalie) der Grunddienstbarkeit in der Belastung eines Grundstücks "zum Vorteil eines andern Grundstückes". Herrschende Rechtsauffassung will diese und vom Wortlaut her ähnliche Bestimmungen (Art. 736 und Art. 739 ZGB: "alles Interesse" bzw. "Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes") nicht nur im Sinne des Utilitätsprinzips verstanden wissen, wonach eine Grunddienstbarkeit für das berechtigte Grundstück nützlich sein muss und persönliche Interessen des berechtigten Grundeigentümers ausser Betracht zu bleiben haben. Vielmehr verstehen Lehre und Rechtsprechung unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück auch das Interesse des Eigentümers des berechtigten Grundstücks an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang (BGE 130 III 554 E. 2 S. 556 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; LIVER, a.a.O., N. 7 ff. der Vorbem. zu Art. 730- 744 und N. 103 ff. zu Art. 730 ZGB, mit Hinweisen; seither: STEINAUER, a.a.O., N. 2213 S. 360; PETITPIERRE, Basler Kommentar, 2003, N. 11 ff. zu Art. 730 ZGB; teilweise abweichend: REY, Berner Kommentar, 1981, N. 7 ff. der Vorbem. zu Art. 730-736 ZGB).
3.2.2 Es ist anerkannt, dass der "Vorteil" oder das "Interesse" des herrschenden Grundstücks bzw. des Eigentümers des herrschenden Grundstücks durch ein auf ihm betriebenes Gewerbe vermittelt werden kann. Bei einem dinglichen Wegrecht zu Gunsten einer Geschäftsliegenschaft kommt es auf die Verkehrsbedürfnisse des dortigen Geschäftsbetriebs an. Falls der Erwerbsgrund die Frage nicht ausdrücklich regelt, bestimmt sich nach den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks bzw. dessen Eigentümers, ob die Grunddienstbarkeit nicht nur vom Mieter und Pächter, sondern auch von Hausgenossen, Besuchern und Kunden ausgeübt werden darf (vgl. für Einzelheiten, z.B. aus dem deutschen Recht: BGB-Kommentare STAUDINGER/MAYER, 2002, N. 4 und N. 12, RGRK/ROTHE, 1996, N. 3, und STAUDINGER/RING, 1994, N. 25, je zu § 1019 BGB; MEISNER/STERN/HODES, Nachbarrecht, 4. Aufl., Berlin 1964, § 31/II S. 547 f.).
3.2.3 Von seinem Wortlaut her sagt der Erwerbsgrund nichts zur Frage, wer das "Benützungsrecht an Hofraum" ausüben darf. Die Frage wird hingegen von den Bedürfnissen des berechtigten Grundstücks, denen bei der Auslegung besonderes Gewicht zukommt (hiervor E. 1.2: "namentlich"), eindeutig beantwortet. Bei den berechtigten Grundstücken des Beklagten handelt es sich um seit 1912 bis heute gewerblich genutzte Liegenschaften, auf denen stets eine Wäscherei mit den dafür notwendigen Installationen betrieben wurde. Das sich aus der Bewirtschaftung dieser Gewerbeliegenschaft ergebende Bedürfnis "Kundenverkehr" ist deshalb zu berücksichtigen und wird vom Inhalt der Grunddienstbarkeit "Benützungsrecht an Hofraum" ohne weiteres erfasst. Anspruchsberechtigt ist zwar nur der Beklagte, da es um eine Grunddienstbarkeit geht und diese ihm als Eigentümer der berechtigten Innengrundstücke zusteht. Ausgeübt werden darf das Benützungsrecht jedoch auch von seinen Kunden in gleicher Weise, d.h. die Kunden des Beklagten dürfen den Hofraum insbesondere befahren und daselbst ihre Fahrzeuge kurzzeitig abstellen, soweit diese Tätigkeiten durch das auf den Grundstücken des Beklagten betriebene Gewerbe veranlasst sind.
3.3 Bei diesem Auslegungsergebnis muss die Berufung gutgeheissen, Dispositiv-Ziff. 3 des obergerichtlichen Urteils aufgehoben und die Klage abgewiesen werden, soweit die Feststellungs- und Verbotsbegehren die Ausübung der Dienstbarkeit "Benützungsrecht an Hofraum" durch Kunden oder Besucher des Beklagten betreffen.
4. In ihrer Berufungsantwort erneuert die Klägerin ihre kantonalen Appellationssubeventualbegehren-Ziff. 9 und 10. Sie beantragt dem Bundesgericht diese Anträge zu prüfen und gutzuheissen, eventuell die Sache zu diesem Zweck an das Obergericht zurückzuweisen.
4.1 Die Klägerin stellt als Berufungsbeklagte Anträge, die - jedenfalls mit Bezug auf die Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 9 - über die blosse Abweisung der Berufung des Beklagten hinausgehen, ohne formell (Eventual-)Anschlussberufung zu erheben. Die Zulässigkeit dieses prozessualen Vorgehens kann aus nachstehenden Gründen dahingestellt bleiben (vgl. dazu SCYBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: Les recours au Tribunal fédéral, Schriftenreihe SVA, Bd. 15, Bern 1997, S. 7 ff., S. 53/54, mit Hinweisen).
4.2 Vor Obergericht hat die Klägerin beantragt, subeventuell sei festzustellen, dass die fraglichen Grunddienstbarkeiten das Parkieren von Fahrzeugen und das Markieren von Parkfeldern auf den dienstbarkeitsbelasteten Flächen generell verbieten und nur den kurzzeitigen Warenumschlag durch die aus den Dienstbarkeiten berechtigten Grundeigentümer und deren Mieter, nicht aber der Kunden und Besucher zulassen (Ziff. 9).
Das Obergericht ist auf diesen Subeventualantrag nicht eingetreten, weil es zuvor festgestellt hat, dass die Klägerin zum länger dauernden Parkieren von Fahrzeugen auf den von ihr bezeichneten Feldern berechtigt ist. Das Amtsgericht hat den Antrag teilweise gutgeheissen und festgestellt, dass das Parkieren von Fahrzeugen und das Markieren von Parkfeldern generell verboten ist und nur der kurzzeitige Personen- und Warenumschlag zulässig ist. Das Feststellungsinteresse hat das Amtsgericht bejaht, weil die Markierungs- und Parkierungsverhältnisse am Hofraum strittig sind.
Soweit mit der Feststellung eine unterschiedliche Behandlung zwischen Grundeigentümern und Kunden der Gewerbeliegenschaften verlangt wird, ist das Begehren - wie erwähnt (E. 3.3 hiervor) - unbegründet. Zu beurteilen ist hingegen die Feststellung, dass die Grunddienstbarkeiten das Parkieren von Fahrzeugen und das Markieren von Parkfeldern auf den dienstbarkeitsbelasteten Flächen generell verbieten und nur den kurzzeitigen Warenumschlag zulassen. Selbst wenn die Feststellungsklage in weitem Umfang gestattet werden soll, wie das die kantonalen Gerichte hier angenommen haben, muss nun aber doch vorausgesetzt werden, dass es sich um ein streitiges Rechtsverhältnis handelt, dessen Feststellung beantragt wird. Andernfalls ist die eine Feststellungsklage rechtfertigende Ungewissheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien zu verneinen (allgemein: BGE 123 III 49 E. 1a S. 51 und 414 E. 7b S. 429; für die Dienstbarkeitsberechtigung: BGE 128 III 265 E. 2b, nicht veröffentlicht). Auf Grund sämtlicher bisher beurteilter Begehren der Klägerin (E. 2 und 3 hiervor) wird deutlich, dass das mit dem Subeventualantrag-Ziff. 9 zur Feststellung verstellte Rechtsverhältnis nicht streitig ist. Es kann ergänzt werden (Art. 64 Abs. 2 OG), dass sich die Beklagte in ihrer kantonalen Appellationsantwort vollauf damit einverstanden erklärt hat, dass das Parkieren von Fahrzeugen und das Markieren von Parkfeldern generell verboten und nur der kurzzeitige Personen- und Warenumschlag zugelassen ist. Ein Interesse an dieser Feststellung besteht somit nicht. Der vor Obergericht gestellte Subeventualantrag-Ziff. 9 muss deshalb insgesamt abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist.
4.3 Die Klägerin hat vor Obergericht weiter beantragt, subeventuell seien die fraglichen Grunddienstbarkeiten wegen unzulässiger Mehrbelastung so zurückzustufen, dass die Kunden und Besucher vom Kreis der Berechtigten ausgeschlossen sind (Ziff. 10). Das Obergericht ist auf das Begehren nicht eingetreten, weil es festgestellt hat, dass die Kunden und Besucher der Dienstbarkeitsberechtigten nicht berechtigt seien, den Hofraum zu benützen. Das Amtsgericht ist auf den Antrag eingetreten, hat aber eine unzumutbare Mehrbelastung verneint und den Antrag abgewiesen.
4.3.1 Gemäss Art. 739 ZGB darf dem Verpflichteten eine Mehrbelastung nicht zugemutet werden, wenn sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes ändern. Die daherige Klage des Dienstbarkeitsbelasteten zielt auf eine Herabsetzung der Ausübung der Dienstbarkeit auf das ursprüngliche Mass. Nur wenn diese Zurückführung auf das ursprüngliche Mass nicht möglich ist, kommt ein Verbot der Ausübung in Frage. Da der Kundenverkehr einen Teil der Belastung bedeutet (E. 3 hiervor) und auch heute noch unbestreitbar möglich ist und stattfinden kann, fällt das beantragte Verbot des Kundenverkehrs ausser Betracht (vgl. LIVER, a.a.O., N. 54-56 zu Art. 739 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 2300d S. 398 f.).
4.3.2 Zu prüfen bleibt die im beantragten Ausschluss des Kundenverkehrs mitenthaltene Reduktion. Das "Benützungsrecht an Hofraum" wird im Erwerbsgrund nicht positiv umschrieben, sondern nur negativ durch - auf den Kundenverkehr nicht zutreffende - verbotene Tätigkeiten abgegrenzt. Insoweit liegt eine ungemessene Dienstbarkeit vor, deren Inhalt und Umfang - wie der Beklagte das hervorhebt - durch die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks bestimmt werden (LIVER, a.a.O., N. 19-21 zu Art. 737 ZGB; Urteil 5C.199/2002 vom 17. Dezember 2002, E. 3.1, publ. in: ZBGR 84/2003 S. 308).
Bei der vorliegenden affirmativen, ungemessenen Dienstbarkeit ist dem Dienstbarkeitsbelasteten diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt (BGE 91 II 339 E. 4b S. 342; BGE 117 II 536 E. 4b S. 538). Erst wenn die - verglichen mit dem früheren Zustand - gesteigerte Inanspruchnahme des belasteten Grundstücks zur Befriedigung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks eine erhebliche Überschreitung der ungemessenen Dienstbarkeit bedeutet, liegt eine unzumutbare Mehrbelastung vor. Diesfalls muss die Zunahme aber derart stark sein, dass mit Sicherheit angenommen werden kann, sie überschreite die Grenze dessen, was bei der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise in Betracht gezogen worden sein könnte. (BGE 122 III 358 Nr. 66; Urteil des Bundesgericht 5C.217/1991 vom 26. Mai 1992, E. 3, publ. in: ZBGR 77/1996 S. 52 und SJ 1992 S. 601; LIVER, a.a.O., N. 3, 8 und N. 10 zu Art. 739 ZGB; STEINAUER, a.a.O., N. 2298-2300 S. 397 f.).
Die Voraussetzungen einer unzumutbaren Mehrbelastung sind hier nicht erfüllt. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen im obergerichtlichen Urteil bestand auf den Innenhofgrundstücken seit 1912 eine Wäscherei, die immer einen gewissen Kundenverkehr bewirkt hat. Eine willentliche Änderung der Zweckbestimmung hat somit nicht stattgefunden, wie die Klägerin das auch einräumt. Soweit sie behauptet, es sei seither ein erheblicher und unzumutbarer Mehrverkehr aufgetreten, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie das Obergericht weiter festgestellt hat, sind die Innengrundstücke bereits im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit für Gewerbebetriebe vorgesehen gewesen und durften keine Wohnungen enthalten. Davon gehen heute auch beide Parteien aus. Wird nebst dieser Nutzungsbeschränkung zu Lasten der Innengrundstücke berücksichtigt, dass der Hofraum in seiner ganzen Breite von acht Metern zur allgemeinen Benützung jederzeit freigehalten werden sollte (vgl. E. 2.3.3 hiervor), muss angenommen werden, dass die Eigentümer im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit Steigerungen in der Nutzung des Hofraums vorhergesehen und in Kauf genommen haben, damit das Gewerbe auf den Innengrundstücken wachse und gedeihe.
4.3.3 Der vor Obergericht gestellte Subeventualantrag-Ziff. 10 betreffend Mehrbelastung muss nach dem Gesagten abgewiesen werden, ohne dass die Sache an das Obergericht zur Vervollständigung des Sachverhalts zurückzuweisen wäre. Die Feststellungen im obergerichtlichen Urteil gestatten die Beurteilung dessen, was die Eigentümer seinerzeit vernünftigerweise und damit objektiviert in Betracht gezogen haben mögen, als sie die Grunddienstbarkeiten begründet haben.
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de
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Art. 730 e art. 738 seg. CC; servitù fondiaria "diritto d'uso della corte"; interpretazione; aggravamento. Interpretazione di una servitù dopo la procedura di appuramento intervenuta in occasione dell'introduzione del registro fondiario (consid. 1). Un diritto generale d'uso di una corte consente ogni utilizzazione compatibile con l'uso comune e quindi pure lo stazionamento di veicoli per brevi, ma non per lunghi periodi (consid. 2). Nella misura in cui lo impangono i bisogni del fondo dominante, il diritto d'uso in favore di un immobile commerciale può essere esercitato anche dai clienti del proprietario (consid. 3). Esame delle condizioni che permettono di esigere un aggravamento nel caso di servitù indeterminate (consid. 4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-345%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 360
Sachverhalt ab Seite 361
Née en 1954, A. est mariée et mère de deux enfants, une fille, née en mai 1980, et un fils, né août 1982. Son époux exerce une activité professionnelle à temps complet. La famille habite dans un appartement de 4 pièces situé à Genève.
De 1988 au mois de juillet 1996, A. a travaillé dans un grand magasin comme femme de ménage à raison de 4h30 par jour, six matinées par semaine, pour une rémunération nette qui s'est élevée à un peu plus de 16'000 fr. du 1er janvier au 16 juillet 1996. Elle a indiqué qu'elle travaillait également les après-midi, en qualité de femme de ménage chez des particuliers, cette activité n'étant pas déclarée.
Après avoir été licenciée en juillet 1996, A. s'est inscrite au chômage et a perçu des indemnités durant près d'une année. Depuis le début du mois d'août 1997, A. ne s'est plus annoncée au chômage, alléguant avoir renoncé volontairement à ses indemnités en raison des vacances d'été et du fait qu'elle avait trouvé un emploi à partir du 1er octobre 1997 dans une entreprise de nettoyage, non inscrite au registre du commerce.
Le 19 septembre 1997, A. a été victime d'un grave accident de la circulation routière, se faisant renverser par un camion. La responsabilité du chauffeur du camion, assuré en responsabilité civile auprès de l'assurance X. (ci-après : l'Assurance), n'est pas contestée.
A la suite de cet accident, A. a subi une incapacité de travail de 100 % et un taux d'incapacité moyen de 50 % pour les activités ménagères.
Le 16 novembre 2001, l'Office cantonale de l'assurance-invalidité (ci-après AI) a octroyé à A. une rente entière basée sur une invalidité professionnelle de 100 % à partir du 1er septembre 1998, ainsi qu'une rente complémentaire pour son époux et ses deux enfants.
En juin 2001, A. a introduit une demande en justice à l'encontre de l'Assurance, réclamant 877'648 fr. plus intérêt pour perte de gain et préjudice ménager, sous déduction des acomptes déjà versés par l'Assurance et de la subrogation de l'AI.
Par arrêt du 3 septembre 2004, la Cour de justice genevoise, saisie d'un appel de l'Assurance et d'un appel incident de A., a annulé le jugement de première instance et, statuant à nouveau, elle a condamné l'Assurance à payer à A. la somme de 131'615.70 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 11 mars 2001 pour le préjudice ménager actuel et 272'512.60 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 3 septembre 2004, à titre de dommage domestique futur.
Contre cet arrêt, les deux parties ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, qui a rejeté le recours de A. (la demanderesse) et partiellement admis celui de l'Assurance (la défenderesse).
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. La lésée soutient tout d'abord qu'en retenant qu'elle aurait réalisé un gain hypothétique de 2'008.90 fr. net par mois s'il n'y avait pas eu l'accident, la cour cantonale a violé les art. 42 al. 2 et 46 CO.
5.1 En vertu de l'art. 46 al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 62 al. 1 LCR, la victime de lésions corporelles a droit à la réparation du dommage qui résulte de son incapacité de travail totale ou partielle, ainsi que de l'atteinte portée à son avenir économique; est déterminante la diminution de la capacité de gain. Selon la jurisprudence, le dommage consécutif à l'invalidité doit, autant que possible, être établi de manière concrète (arrêt du Tribunal fédéral 4C.197/2001 du 12 février 2002, publié in SJ 2002 I p. 414, consid. 3b et les arrêts cités). Le juge partira du taux d'invalidité médicale (ou théorique) et recherchera ses effets sur la diminution de la capacité de gain ou l'avenir économique du lésé (ATF 129 III 135 consid. 2.2).
Pour déterminer les conséquences pécuniaires de l'incapacité de travail, il faut estimer le gain qu'aurait obtenu le lésé de son activité professionnelle s'il n'avait pas subi l'accident (ATF 129 III 139 consid. 2.2; ATF 116 II 295 consid. 3a/aa). Dans cette appréciation, la situation salariale concrète de la personne concernée avant l'événement dommageable doit servir de point de référence; cela ne signifie toutefois pas que le juge doit se limiter à la constatation du revenu réalisé jusqu'alors; l'élément déterminant repose davantage sur ce qu'aurait gagné annuellement le lésé dans le futur (ATF 116 II 295 consid. 3a/aa p. 297). Encore faut-il que le juge dispose pour cela d'un minimum de données concrètes (ATF 129 III 139 consid. 2.2). Il incombe au demandeur, respectivement à la partie défenderesse, de rendre vraisemblables les circonstances de fait dont le juge peut inférer les éléments pertinents pour établir le revenu qu'aurait réalisé le lésé sans l'accident (cf. ATF 129 III 139 consid. 2.2).
Ce principe n'est autre que la concrétisation de la règle selon laquelle la preuve du dommage incombe en principe au lésé (art. 42 al. 1 CO et art. 8 CC). Certes, l'art. 42 al. 2 CO prévoit que, lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition, qui tend à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé, ne le libère cependant pas de la charge de fournir au juge, dans la mesure où c'est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du dommage et permettant ou facilitant son estimation; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF 122 III 219 consid. 3a, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.255/1998 du 3 septembre 1999, publié in SJ 2000 I p. 269, consid. 6c).
Enfin, il n'est pas inutile de rappeler que l'estimation du dommage d'après l'art. 42 al. 2 CO repose sur le pouvoir d'apprécier les faits; elle relève donc de la constatation des faits, laquelle ne peut être revue en instance de réforme (arrêt du Tribunal fédéral 4C.59/1994 du 13 décembre 1994, publié in Pra 84/1995 no 172 p. 548, consid. 3b). Seules constituent des questions de droit le point de savoir quel degré de vraisemblance la survenance du dommage doit atteindre pour justifier l'application de l'art. 42 al. 2 CO et si les faits allégués, en la forme prescrite et en temps utile, permettent de statuer sur la prétention en dommages-intérêts déduite en justice. Il n'en demeure pas moins que, dans la mesure où l'autorité cantonale, sur la base d'une appréciation des preuves et des circonstances concrètes, a admis ou nié que la vraisemblance de la survenance du préjudice confinait à la certitude, elle a posé une constatation de fait qui, sous réserve d'exceptions, est soustraite au contrôle de la juridiction fédérale de réforme (ATF 126 III 388 consid. 8a; ATF 122 III 219 consid. 3b p. 222 s.).
5.2 En l'espèce, la cour cantonale, confirmant le jugement de première instance, a estimé qu'au moment de l'accident, le gain hypothétique de la demanderesse s'élevait à 2'008.90 fr. net par mois, ce qui équivalait au dernier salaire net déclaré par la victime lorsqu'elle travaillait encore au magasin D. Contrairement à ce que soutenait la lésée, les juges n'ont pas retenu qu'elle aurait continué à exercer deux activités en parallèle, comme elle l'avait fait jusqu'en août 1996. A ce propos, ils ont refusé de faire application de l'art. 42 al. 2 CO et n'ont pas considéré comme établi le fait que la demanderesse était sur le point de commencer un nouvel emploi au moment de son accident. Ils ont relevé que la lésée, qui avait renoncé à toucher ses prestations de chômage à partir d'août 1997, n'avait fourni aucun élément probant permettant d'établir l'existence et les conditions d'un futur engagement. En effet, elle avait renoncé à l'audition de son prétendu employeur et n'avait pas requis d'autres témoignages qui auraient pu confirmer et préciser les conditions de ce nouvel emploi. En outre, elle s'était opposée à l'audition et à la levée du secret de fonction de l'employé en charge de son dossier au chômage, empêchant d'établir les raisons de sa renonciation aux indemnités de chômage.
En pareilles circonstances, on ne voit pas que la demanderesse ait rendu vraisemblable qu'elle aurait exercé deux activités rémunérées en parallèle si elle n'avait pas eu son accident. Le fait que, jusqu'en août 1996, elle ait toujours travaillé à plein temps, n'est en tous les cas pas suffisant pour démontrer qu'elle aurait continué de la sorte à partir de septembre 1997. Quant à un nouvel engagement dès octobre 1997, la demanderesse, qui avait la charge de la preuve, a renoncé à entendre des témoins qui auraient permis d'étayer son allégation. Faute d'élément probant suffisant, on ne voit pas que l'on puisse reprocher à la cour cantonale de ne pas avoir fait application de l'art. 42 al. 2 CO. C'est en définitive sur la base d'une appréciation des preuves que les juges cantonaux ont refusé d'admettre que la demanderesse aurait continué à exercer deux activités professionnelles en parallèle, de sorte que les critiques formulées à ce propos ne sont pas recevables dans un recours en réforme (ATF 130 III 145 consid. 3.2 p. 160).
En fixant à 2'008.90 fr. net par mois le revenu hypothétique qu'aurait réalisé la demanderesse s'il n'y avait pas eu l'accident et en calculant sa perte de gain actuelle et future sur cette base, les juges n'ont donc violé ni l'art. 42 CO, ni, par conséquent, l'art. 46 CO.
6. La demanderesse reproche ensuite à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte du montant effectivement versé par la défenderesse à l'assurance-invalidité, lorsqu'elle a soustrait les prestations effectuées par cette dernière de sa perte de gain.
6.1 Le dommage juridiquement reconnu correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que celui-ci aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 129 III 18 consid. 2.4, ATF 129 III 331 consid. 2.1). Cette définition exclut de verser au lésé un montant supérieur au préjudice subi. Lorsqu'une personne devient invalide à la suite d'un accident, les assurances sociales, en particulier l'AI, vont en principe l'indemniser. Le lésé ne peut dès lors réclamer au tiers responsable ou à son assurance que la réparation du dommage non couvert par l'assurance sociale qui, pour sa part, acquiert dès la survenance de l'atteinte les prétentions appartenant à la personne lésée qu'elle a indemnisée par le biais d'une subrogation légale (depuis le 1er
janvier 2003, cf. art. 72 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1], antérieurement, cf. art. 52 aLAI, qui renvoyait à l'art. 48ter aLAVS; ATF 124 V 174 consid. 1; FRÉSARD-FELLEY, Aspects de la coordination de l'assurance sociale et de la responsabilité civile, in La fixation de l'indemnité, Berne 2004, p. 135 ss, 137). En d'autres termes, les prestations couvertes par les assurances sociales sont déduites du dommage que le lésé peut réclamer au responsable ou à son assureur (SCHAETZLE/WEBER, Manuel de capitalisation, 5e éd. 2001, p. 388 no 3.168 s.). Ce mécanisme permet notamment d'éviter une surindemnisation du lésé (ATF 131 III 12, traduit in SJ 2005 I p. 113, consid. 7.1).
6.2 En l'occurrence, on ne voit pas que la cour cantonale ait violé ces principes, dès lors qu'elle a pris en compte, pour établir le dommage à la charge de la défenderesse, le montant des prestations de l'AI versées à la victime et à sa famille. Le fait que les parties se soient accordées sur un montant total de 397'687 fr. correspondant à la subrogation de l'AI pour les prestations allouées par cette dernière au 30 mars 2003 donne certes une indication à la cour cantonale, qui pouvait toutefois s'en écarter, puisqu'il lui appartenait d'évaluer à la date de sa décision, soit au 3 septembre 2004, le total des prestations, actuelles et futures, de l'AI envers la demanderesse et sa famille. Les juges ont procédé à des calculs pour établir ces prestations à la date de leur arrêt, de sorte que la demanderesse ne peut être suivie lorsqu'elle soutient que c'est par une inadvertance manifeste (cf. sur cette notion, ATF 115 II 399 consid. 2a) que le montant de 397'687 fr. n'a pas été retenu. Quant aux art. 52a aLAI, ATF 115 II 48 bis ss aLAVS et 72 ss LPGA invoqués, ils concernent avant tout la coordination entre les assurances sociales et le tiers responsable de l'événement dommageable ou son assurance (FRÉSARD-FELLAY, op. cit., p. 140). La victime ne saurait s'en prévaloir pour chercher à obtenir un montant supérieur à son propre préjudice. Enfin, le calcul opéré par la cour cantonale pour parvenir au montant correspondant aux prestations AI actuelles et futures déterminantes relève de la fixation du dommage, soit du fait, et n'a pas à être revu dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 130 III 145 consid. 6.2; ATF 129 III 135 consid 4.2.1 p. 153).
7. En dernier lieu et à titre subsidiaire, la demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir déduit du montant alloué à titre de préjudice domestique 15'905.30 fr. correspondant à la différence entre les rentes AI versées et capitalisées et sa perte de gain actuelle et future. Elle y voit une violation de l'art. 52 al. 2 let. c aLAI, repris à l'art. 74 al. 2 let. c LPGA.
7.1 Selon l'art. 82 al. 1 LPGA, les dispositions matérielles contenues dans cette loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur, le 1er janvier 2003. En ce qui concerne les art. 72 ss LPGA régissant la subrogation, le moment déterminant pour l'application du nouveau droit est celui de l'accident (cf. KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, n. 6 ad art. 72 LPGA et n. 9 ad art. 82 LPGA).
En l'espèce, l'accident de la demanderesse est survenu en septembre 1997. De plus, la décision de lui octroyer une rente AI, ainsi qu'une rente complémentaire pour son époux et ses deux enfants, date du 16 novembre 2000. Il y a donc lieu d'examiner le grief sous l'angle de l'art. 52 al. 2 let c aLAI et non de l'art. 74 al. 2 let. c LPGA, étant toutefois précisé qu'en ce domaine, le nouveau droit n'a rien apporté de nouveau (BECK, Die Regressbestimmungen des ATSG, in ATSG, St-Gall 2003, p. 121 ss, 145; KIESER, op. cit., n. 8 ad art. 74 LPGA).
7.2 Comme on l'a vu, le système de subrogation légale en faveur des assurances sociales impose au juge de déduire les prestations couvertes par l'AI du dommage que la victime peut réclamer à l'assurance responsabilité civile du responsable (cf. supra consid. 6.1). Une telle déduction ne se justifie que si l'assurance sociale est elle- même subrogée aux droits du lésé. La subrogation suppose que l'assureur social couvre, par ses prestations, un dommage similaire aux prétentions en responsabilité que peut faire valoir le lésé. En d'autres termes, il faut qu'il existe non seulement une concordance au niveau de l'événement dommageable, mais aussi une concordance temporelle et fonctionnelle (matérielle) entre les prestations sociales et le dommage dont la réparation est demandée sur le plan civil (Kongruenzgrundsatz; ATF 131 III 12, traduit in SJ 2005 I p. 113, consid. 7.2-7.4; ATF 126 III 41 consid. 2; ATF 124 III 222 consid. 3 p. 225, V 175 consid. 3b p. 177). En l'occurrence, seule la concordance fonctionnelle ou matérielle pose problème et est du reste contestée par la demanderesse. Une telle concordance est réalisée lorsque la prestation de l'assurance sociale et celle du responsable sur le plan civil ont, d'un point de vue économique, une nature et une fonction correspondantes (ATF 126 III 41 consid. 2 et les références citées).
7.3 Il découle de l'art. 52 al. 2 let. c aLAI invoqué par la demanderesse que les rentes d'invalidité, y compris les rentes complémentaires et les rentes pour enfants, d'une part, et l'indemnisation de l'incapacité de gain, d'autre part, sont des prestations de même nature pouvant donner lieu à subrogation. Certes, cette disposition n'indique pas que le préjudice ménager serait de même nature que les rentes AI. L'absence de mention du préjudice ménager n'est cependant pas déterminante, car, comme l'indique expressément le texte de l'art. 52 al. 2 aLAI, la liste des prestations de même nature énumérée n'est pas exhaustive. Il en va du reste de même de l'art. 74 al. 2 LPGA (cf. KIESER, op. cit., n. 3 ad art. 74 LPGA). S'agissant de la concordance fonctionnelle, il faut donc se demander si les rentes AI et l'indemnité destinée à réparer le préjudice ménager ont, sur le plan économique, une nature et une fonction correspondantes. La Cour de céans a récemment examiné la question de l'imputation des rentes AI sur le préjudice ménager s'agissant d'une femme temporairement sans activité lucrative qui, à la suite d'un accident, s'est trouvée atteinte dans sa capacité de gain et dans ses facultés de tenir le ménage de la famille (ATF 131 III 12, traduit in SJ 2005 I p. 113). Elle a considéré en substance que l'on pouvait admettre une concordance fonctionnelle (matérielle) entre les rentes allouées par l'assurance-invalidité à la victime de même qu'à ses enfants et le préjudice ménager. En effet, de par leur nature, les rentes AI tendent à indemniser les conséquences de l'invalidité tant sur la capacité de gain que sur l'accomplissement des activités domestiques, en tous les cas pour les assurés qui exercent une activité lucrative à temps partiel et qui consacrent le reste de leur temps à l'accomplissement des tâches domestiques (cf. ATF 125 V 146 consid. 2). Il a ainsi été jugé que les rentes AI devaient être déduites du préjudice total qui se composait, en l'occurrence, d'une perte de gain et d'un préjudice ménager (cf. ATF 131 III 12, consid. 7.3-7.5, traduit in SJ 2005 p. 113; en ce sens également, SCHAETZLE/Weber, op. cit., p. 113 no 2.229 s., qui excluent toutefois la concordance entre le préjudice ménager et la rente éventuelle de l'AI pour les personnes exerçant une activité lucrative à plein temps avant de devenir invalides, car l'entrave à l'activité domestique n'est, dans cette hypothèse, pas prise en compte pour déterminer l'invalidité selon l'AI. Cette problématique n'a pas à être examinée en l'occurrence, dès lors que la demanderesse n'exerçait pas d'activité à plein temps au moment de l'accident). La cour cantonale était donc en droit de déduire le montant de 15'905.30 fr. correspondant au solde des prestations de l'AI dépassant la perte de gain du préjudice ménager, car la subrogation légale de l'assurance sociale porte aussi sur ce poste du dommage.
Les griefs invoqués par la demanderesse sont donc infondés.
8. Il reste à examiner les critiques de la défenderesse sur la façon dont la cour cantonale a établi le préjudice ménager. L'assurance conteste le nombre d'heures consacrées aux tâches ménagères retenu par les juges et le tarif horaire pris en compte. En revanche, le taux d'incapacité de la lésée à effectuer des activités domestiques, qui a été évalué à 100 % les six premiers mois suivant l'accident, puis à 50 % par la suite, a été admis par les parties.
8.1 Le préjudice ménager ou dommage domestique correspond à la perte de la capacité d'exercer des activités non rémunérées, telles que la tenue du ménage, ainsi que les soins et l'assistance fournies aux enfants (ATF 129 III 135 consid. 4.2.1). Ce type de préjudice donne droit à des dommages-intérêts en application de l'art. 46 al. 1 CO, peu importe qu'il ait été compensé par une aide extérieure, qu'il occasionne des dépenses accrues de la personne partiellement invalide, qu'il entraîne une mise à contribution supplémentaire des proches ou que l'on admette une perte de qualité des services (ATF 127 III 403 consid. 4b p. 406, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.276/2001 du 26 mars 2002, publié in Pra 91/2002 no 212 p. 1127, consid. 7b).
L'établissement du préjudice ménager est essentiellement une question de fait et d'appréciation; le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'intervient donc que si l'autorité inférieure a méconnu la notion juridique de cette catégorie de dommage ou d'autres principes de droit qui en régissent le calcul ou si, sans disposer d'éléments concrets, elle s'est laissé guider par des considérations contraires à l'expérience de la vie (ATF 129 III 135 consid. 4.2.1 p. 152).
Lors du calcul du préjudice ménager, la jurisprudence préconise de procéder en deux étapes, en évaluant tout d'abord le temps nécessaire aux tâches ménagères, puis en fixant le coût de cette activité (arrêt du Tribunal fédéral 4C.195/2001 du 12 mars 2002, publié in JdT 2003 I 550, consid. 5b). Il convient donc d'examiner successivement ces deux aspects.
8.2
8.2.1 Pour évaluer le temps nécessaire aux activités ménagères, les juges du fait peuvent soit se prononcer de façon abstraite, en se fondant exclusivement sur des données statistiques, soit prendre en compte les activités effectivement réalisées par le soutien dans le ménage. Dans le premier cas, ils appliquent des critères d'expérience, de sorte que leur estimation peut être revue dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 118 II 365 consid. 1 p. 366 s. et les références citées), bien que, s'agissant d'appréciation, le Tribunal fédéral n'intervienne qu'avec retenue. Dans la seconde hypothèse, ils examinent la situation concrète, même s'ils s'aident d'études statistiques pour déterminer dans les faits à quelle durée correspond une activité précise réalisée dans le ménage en cause. Il s'agit alors de constatations de fait qui ne peuvent être critiquées en instance de réforme (ATF 129 III 135 consid. 4.2.1). La jurisprudence considère que l'enquête suisse sur la population active (ESPA; en allemand, SAKE), effectuée périodiquement par l'Office fédéral de la statistique, offre une base idoine pour la détermination du temps effectif moyen consacré par la population suisse aux activités ménagères et pour la fixation du temps consacré dans chaque cas individuel (ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.1 p. 155 s.; en ce sens également, CHAPPUIS, Le préjudice ménager: encore et toujours ou les errances du dommage normatif, in Responsabilité et assurance [REAS] 4/2004 p. 282 ss, 286). Des tableaux ont été dressés sur cette base (cf. PRIBNOW/WIDMER/SOUSA-POZA/GEISER, Die Bestimmung des Haushaltsschadens auf der Basis der SAKE, Von der einsamen Palme zum Palmenhain, in REAS 1/2002 p. 24 ss, 37 ss).
8.2.2 La cour cantonale a évalué le temps consacré par la demanderesse aux activités ménagères à 40 heures par semaine, confirmant l'appréciation du juge de première instance. Pour ce faire, elle a relevé que le ménage était composé de quatre personnes, dont deux étudiants, l'un en médecine et l'autre en biologie, nés respectivement en mai 1980 et en août 1982, qui, au moment de l'arrêt attaqué, logeaient encore chez leurs parents, dans un appartement de 4 pièces situé au centre ville. Il a également été constaté que la demanderesse se chargeait avant son accident de l'intégralité des tâches domestiques. Ne disposant pas de données chiffrées concrètes sur le temps consacré au ménage par la demanderesse, la cour cantonale a déclaré s'aider des statistiques, plus particulièrement de la tabelle 8 in REAS 1/2002 p. 38 établie sur la base de l'ESPA, selon laquelle une femme active dans un ménage de 4 personnes avec deux enfants de plus de six ans consacre 150 heures par mois aux activités ménagères. Divisant ce montant par 4, les juges sont parvenus à un nombre d'heures équivalant à 37,5 heures par semaine, mais ont toutefois admis les 40 heures retenues par le premier juge, eu égard au fait qu'en pratique, la demanderesse réalisait seule l'essentiel des activités ménagères de la famille. Sur cette base, le préjudice ménager a été calculé jusqu'en janvier 2010, à raison de 2080 heures par an (40 x 52). A partir de 2010, la cour a réduit la durée du travail ménager, au motif que l'époux de la demanderesse aura atteint l'âge de la retraite, que les enfants auront tous deux dépassé l'âge de 25 ans et qu'ils auront, selon toute vraisemblance, quitté le logement familial. Prenant en compte la tabelle statistique 2 relative à un ménage de deux personnes (REAS 1/2002 p. 37), la cour a alors capitalisé le montant dû à la demanderesse à partir de 2010 sur la base de 116 heures par mois.
La défenderesse reproche en substance à la cour cantonale d'avoir pris comme référence la tabelle statistique 8, selon laquelle une femme active avec deux enfants de plus de six ans consacre 150 heures par mois au travail ménager, sans tenir compte que, selon cette tabelle, 36 heures sont dédiées à l'assistance donnée aux enfants, ce qui ne se justifiait plus pour des jeunes âgés en l'occurrence de 17 et 15 ans au moment de l'accident. En outre, elle soutient que les juges ne pouvaient calculer l'indemnité jusqu'en 2010, année où les enfants de la demanderesse auront atteint l'âge de 28 et de 30 ans, sans tenir compte de la capacité de ces derniers de participer aux tâches ménagères. Elle reproche aussi à la cour cantonale d'avoir calculé le nombre d'heures hebdomadaires consacrées aux activités ménagères en divisant par 4 et non par 4,33 le montant mensuel figurant dans les statistiques, puis de s'en être écartée. Enfin, la défenderesse considère que, compte tenu de l'activité professionnelle exercée par la demanderesse, celle-ci devait consacrer 114 heures de travail ménager par mois avant l'accident, de sorte que c'est cette durée qui aurait dû être prise en compte.
8.2.3 Il ressort de l'arrêt attaqué que la cour cantonale a opté, dans un premier temps, pour la méthode de calcul abstraite pour évaluer le temps consacré aux tâches ménagères par la victime, se fondant sur les statistiques de l'ESPA et sur les tabelles établies sur cette base par PRIBNOW/WIDMER/SOUSA-POZA/GEISER (op. cit., p. 37 ss) soit sur des données recommandées par la jurisprudence (cf. supra consid. 8.2.1). Elle a pris comme référence la tabelle 8, qui envisage le cas d'une famille de quatre personnes, dont deux enfants de plus de 6 ans, et d'après laquelle la femme active professionnellement consacre 150 heures par mois aux tâches ménagères. Puis, examinant la situation concrète de la famille en cause, les juges ont repris cette évaluation à la hausse au motif que la demanderesse devait se charger seule de l'ensemble des tâches ménagères. Ce dernier élément est une constatation de fait qui ne peut être revu dans un recours en réforme. Il convient donc uniquement de se demander si, eu égard à cette circonstance, la cour cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en évaluant à 40 heures hebdomadaires le travail ménager effectué par la demanderesse, soit un montant supérieur à celui des statistiques de l'ESPA, qui retiennent un total de 34,6 heures de travail par semaine (soit 150 : 4,33, car, comme l'indique à juste titre la défenderesse, un mois correspond à 4,33 et non à 4 semaines).
Si l'on examine de manière plus détaillée la tabelle statistique 8 (REAS 1/2002 p. 38), il apparaît qu'une femme active professionnellement avec deux enfants de plus de six ans accomplit en moyenne 114 heures par mois d'activités ménagères proprement dites et consacre 36 heures aux enfants (Kinderbetreuung). Il est vrai que, s'agissant de jeunes âgés de 15 et 17 ans, l'évaluation du temps qui doit leur être dédié ne peut être comparée au cas d'enfants d'à peine plus de six ans. Comme le relève la défenderesse, on peut exiger d'adolescents qu'ils participent aux tâches ménagères, réduisant d'autant leur besoin, de sorte que les 36 heures consacrées par la mère aux enfants ressortant des statistiques peuvent sembler excessives dans le cas d'espèce. Contrairement à l'opinion de la défenderesse, il ne saurait pourtant être question de faire abstraction de la présence de deux adolescents dans le ménage lors de l'évaluation des tâches incombant à la mère. De plus, il ne faut pas perdre de vue qu'il a été constaté que la demanderesse assumait seule toutes les tâches du ménage, alors que, selon les statistiques, un homme actif professionnellement, dans une famille composée de deux enfants de plus de six ans, consacre en moyenne 57 heures par mois au travail exclusivement ménager et 29 heures aux enfants (tabelle 8 précitée). Compte tenu de ces éléments, la cour cantonale pouvait, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, retenir que la demanderesse consacrait 40 heures par semaine au travail domestique. Cette durée a du reste été considérée comme admissible par la jurisprudence dans le cas d'une famille de quatre personnes, dont deux adolescents (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.195/2001 du 12 mars 2002, publié in JdT 2003 I 547, consid. 5e/ cc et les arrêts cités).
8.2.4 En revanche, en partant de la prémisse que les tâches ménagères à la charge de la demanderesse ne se seraient pas réduites entre le moment de l'accident en 1997 et l'entrée à la retraite de son époux en 2010, la cour cantonale a méconnu le caractère évolutif du travail domestique, lié aux modifications prévisibles du ménage, en particulier lors du départ des enfants du foyer familial (cf. ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.1 p. 155). A cet égard, on peut estimer que l'âge de 25 ans constitue une limite maximale objective pour la prise en compte des "enfants" lors du calcul des tâches ménagères, ce d'autant qu'il coïncide avec l'âge marquant la fin du versement de la rente pour enfants ou orphelins dans les assurances sociales (cf. ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.3 p. 159). Dans la mesure où il est fait abstraction de cette limite, l'arrêt attaqué doit être réformé. La cour cantonale a du reste adopté à ce sujet une position peu cohérente, puisqu'elle a pris comme critère l'âge de la retraite de l'époux de la demanderesse, en indiquant qu'à ce moment, les deux enfants du couple auront dépassé l'âge limite de 25 ans.
Il conviendra donc de réduire le temps consacré au ménage par la demanderesse en fonction du moment où chaque enfant atteindra ses 25 ans, en prenant comme référence les tabelles statistiques établies par l'ESPA. La fille de la famille étant née en mai 1980, le préjudice ménager devra être fixé, dès juin 2005, en fonction de la tabelle 6 relative à un ménage de trois personnes (REAS 1/2002 p. 38), ce qui représente 146 heures de travail ménager par mois pour l'épouse active; puis, le fils de la demanderesse étant né en août 1982, il faudra, dès septembre 2007, évaluer le préjudice sur la base de la tabelle 2 relative à un ménage composé de deux personnes (REAS 1/2002 p. 37), selon laquelle le travail de la femme active est estimé à 116 heures par mois.
8.3 S'agissant de fixer la valeur du travail ménager, la jurisprudence considère qu'il faut prendre comme référence le salaire d'une femme de ménage ou d'une gouvernante à l'époque du décès, augmenté d'un certain montant pour tenir compte de la qualité du travail fourni par une épouse et mère (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.101/1993 du 23 février 1994, publié in SJ 1994 p. 589, consid. 4b; ATF 108 II 434 consid. 3d p. 439). Devant les critiques de la doctrine quant à cette plus-value qualitative, la Cour de céans s'est demandé s'il ne serait pas plus simple de se fonder sur une évaluation économique distincte du travail ménager (arrêt du Tribunal fédéral 4C.195/2001 du 12 mars 2002, publié in JdT 2003 I 547, consid. 5f/aa et les références citées; à ce sujet, CHAPPUIS, op. cit., p. 286). Plus récemment, le Tribunal fédéral, tout en rappelant la méthode de la plus-value, a ajouté que le juge disposait à cet égard d'un pouvoir d'appréciation très étendu. Puis, il a examiné globalement les différents tarifs horaires retenus par la doctrine et la jurisprudence (ATF 129 II 145 consid. 3.2.1 p. 152). Se fondant plus spécifiquement sur un arrêt non publié dans lequel un tarif de 30 fr. par heure dans le canton de Vaud avait été considéré comme admissible (arrêt du Tribunal fédéral 4C.495/1997 du 9 septembre 1998, consid. 5a/bb), il a confirmé le versement d'une indemnité pour préjudice ménager de 25 fr. par heure. Il a cependant relevé que ce montant se situait au bas de l'échelle et ne pouvait être admis que dans la mesure où la victime habitait à la campagne, soit dans un lieu où les salaires étaient moins élevés qu'en ville (ATF 129 II 145 consid. 3.2.2). En outre, contrairement à ce que soutient la défenderesse, les juges sont en droit de prendre en compte une rémunération horaire du travail ménager quelque peu supérieure à sa valeur actuelle, pour tenir compte d'un accroissement de revenu dans le futur (arrêt du Tribunal fédéral 4C.276/ 2001 du 26 mars 2002, publié in Pra 91/2002 no 212 p. 1127, consid. 7b).
Sur le vu de ces éléments, on peut se dispenser d'examiner dans le cas d'espèce le bien-fondé de la méthode de calcul fondée sur le salaire d'une employée domestique augmenté d'une plus-value, dès lors qu'il apparaît d'emblée que l'on ne peut manifestement pas faire grief à la cour cantonale d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant un salaire horaire de 30 fr. par heure à Genève. Le fait que la demanderesse ait elle-même travaillé comme nettoyeuse pour un salaire inférieur n'est pas un motif de comparaison déterminant, dès lors que l'activité ménagère comporte une palette de tâches et un niveau de disponibilité qui la distingue d'une activité de nettoyeuse effectuée dans un cadre professionnel.
8.4 Il reste à vérifier la façon dont la cour cantonale a concrètement établi le préjudice ménager de la demanderesse, en tenant compte de l'évolution de l'âge de ses enfants.
8.4.1 Il n'y a pas lieu de revenir sur les 131'615.70 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 11 mars 2001 alloués à la demanderesse à titre de dommage ménager actuel. Ce montant correspond au préjudice subi par la victime de l'accident au jour de l'arrêt attaqué, calculé sur la base d'un salaire de 30 fr. l'heure à raison de 40 heures par semaine, ce qui équivaut à 232'521 fr., moins 15'905.30 fr. représentant le solde des rentes AI (cf. supra consid. 7.3) et 85'000 fr. d'acomptes déjà versés par la défenderesse, qui ne sont pas contestés.
8.4.2 En ce qui concerne en revanche le calcul du préjudice ménager futur, il convient de s'écarter de l'arrêt attaqué et de se fonder non pas sur l'âge de la retraite de l'époux, mais sur l'évolution de l'âge des enfants (cf. supra consid. 8.2.4). Il faut ainsi procéder en trois étapes, marquées par le moment auquel la fille et le fils de la demanderesse auront atteint l'âge de 25 ans. Il convient de préciser que, comme la Cour de céans doit statuer en fonction de l'état de fait retenu dans l'arrêt attaqué et que les faits nouveaux ne sont pas admissibles (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ), le dommage domestique futur sera calculé et capitalisé à partir de la date de la décision entreprise, soit dès le 3 septembre 2004. En outre, conformément à la nouvelle jurisprudence, le dommage domestique futur doit être capitalisé à l'aide des tables d'activité et non plus de la moyenne arithmétique entre activité et mortalité (ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.3 p. 159). Lorsque surviennent des changements dans l'activité domestique, liés notamment au départ des enfants du foyer familial, il faut se fonder sur les tables d'activité temporaires et différées nos 12 à 14 figurant in STAUFFER/SCHAETZLE, Tables de capitalisation, 5e éd., Zurich 2001, p. 130 ss (ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.3 p. 160).
8.4.3 Pour la première étape, à savoir le dommage futur de la demanderesse de l'arrêt attaqué jusqu'en mai 2005, mois qui correspond aux 25 ans de sa fille, il n'y a pas lieu de s'écarter de l'évaluation de la cour cantonale estimant à 40 heures par semaine les travaux domestiques effectués par la victime (cf. supra consid. 8.2.3). Comme il s'agit d'une rente temporaire d'activité de durée déterminée allouée à une femme, elle sera capitalisée en fonction de la table 12y (STAUFFER/SCHAETZLE, op. cit., p. 137 ss), soit :
Perte annuelle probable: 40 heures x 30 fr. x 52 semaines x 50 % = 31'200 fr.
Âge de la lésée au jour de la capitalisation: 50 ans
Durée de la rente: 9 mois (septembre 2004 à mai 2005)
Facteur de capitalisation: 0.98 (table 12y)
Dommage domestique durant la période concernée:
- pour un an : 31'200 x 0.98 = 30'576 fr.
- pour 9 mois : 30'576 x (9 : 12) = 22'932 fr.
En deuxième lieu, le dommage ménager futur de la demanderesse doit être calculé pour la période allant de juin 2005 à août 2007, mois des 25 ans de son fils, compte tenu d'une activité domestique de 146 heures par mois (cf. supra consid. 8.2.4). S'agissant également d'une rente temporaire, elle sera capitalisée selon la table 12y, soit:
Perte annuelle probable: 146 heures x 30 fr. x 12 mois x 50 % = 26'280 fr.
Âge de la lésée au début de la rente: 51 ans
Durée de la rente: 27 mois (de juin 2005 à août 2007)
Facteur de capitalisation: 2.83 (table 12y)
Dommage domestique durant la période concernée:
- pour trois ans: 26'280 fr. x 2.83 = 74'372.40 fr.
- pour 27 mois: 74'372.40 fr. x (27 : 36) = 55'779.30 fr.
La troisième étape court à partir de septembre 2007. Il convient de calculer le préjudice ménager de la demanderesse en fonction de 116 heures de travail par mois, ce qui correspond à un ménage composé de deux personnes (cf. supra consid. 8.2.4). Il s'agit d'une rente d'activité différée, qui n'est plus limitée dans le temps, allouée à une femme, de sorte que la capitalisation doit être réalisée en fonction de la table 14y (STAUFFER/SCHAETZLE, op. cit., p. 166 ss), soit :
Perte annuelle probable:116 heures x 30 fr. x 12 mois x 50 % = 20'880 fr.
Âge de la lésée au jour de la capitalisation: 50 ans / rente différée de 3 ans
Facteur de capitalisation: 15.14 (table 14y)
Dommage domestique dès septembre 2007:
20'880 fr. x 15.74 = 316'123.20 fr.
Au total, la demanderesse peut donc prétendre, à titre de préjudice ménager futur, à :
22'932 fr. + 55'779.30 fr. + 316'123.20 fr. = 394'834.50 fr.
La somme versée en cours de procédure par l'assurance, à savoir 157'913 fr., sera déduite de ce montant, ce qui n'est pas contesté. Ainsi, la défenderesse devra payer 236'921.50 fr. à la demanderesse à titre de dommage domestique futur. Cette somme portera intérêt à 5 % l'an à partir de la capitalisation (ATF 131 III 12, publié et traduit in SJ 2005 I p. 113, consid. 9.5; ATF 123 III 115 consid. 9a), soit en l'occurrence dès la date de la décision attaquée, le 3 septembre 2004 (cf. supra consid. 8.4.2). La décision entreprise sera donc annulée partiellement en ce qu'elle fixe à 272'512.60 fr. le préjudice ménager futur de la demanderesse.
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Haftpflicht des Motorfahrzeughalters; Berechnung des Erwerbsausfalls und des Haushaltsschadens infolge Invalidität. Beweisanforderungen bei der Bestimmung des künftigen Erwerbsausfalls zufolge Arbeitsunfähigkeit (E. 5).
Mechanismen zur Verhinderung einer Überentschädigung eines Verletzten, der nach einem Unfall invalid wird (E. 6).
Die gesetzliche Subrogation zu Gunsten der Sozialversicherungen setzt die Kongruenz der Sozialversicherungsleistungen mit den Haftpflichtansprüchen des Verletzten voraus (Kongruenzgrundsatz; E. 7.2). Bejahung der funktionalen Kongruenz zwischen den von der Invalidenversicherung an eine Person mit teilzeitlicher Erwerbstätigkeit ausgerichteten Renten und dem Haushaltsschaden (E. 7.3).
Unter Berücksichtigung der zu erwartenden Entwicklung der Haushaltsarbeiten stellt das Alter von 25 Jahren eine maximale objektive Grenze der Einbeziehung der "Kinder" bei der Abschätzung der Haushaltsaufgaben dar (E. 8.2.4). Zulassung einer Entschädigung, welche auf einem Stundenansatz von Fr. 30.- beruht (E. 8.3). Konkrete Berechnung des Haushaltsschadens unter Berücksichtigung der Entwicklung des Alters der Kinder (E. 8.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 361
Née en 1954, A. est mariée et mère de deux enfants, une fille, née en mai 1980, et un fils, né août 1982. Son époux exerce une activité professionnelle à temps complet. La famille habite dans un appartement de 4 pièces situé à Genève.
De 1988 au mois de juillet 1996, A. a travaillé dans un grand magasin comme femme de ménage à raison de 4h30 par jour, six matinées par semaine, pour une rémunération nette qui s'est élevée à un peu plus de 16'000 fr. du 1er janvier au 16 juillet 1996. Elle a indiqué qu'elle travaillait également les après-midi, en qualité de femme de ménage chez des particuliers, cette activité n'étant pas déclarée.
Après avoir été licenciée en juillet 1996, A. s'est inscrite au chômage et a perçu des indemnités durant près d'une année. Depuis le début du mois d'août 1997, A. ne s'est plus annoncée au chômage, alléguant avoir renoncé volontairement à ses indemnités en raison des vacances d'été et du fait qu'elle avait trouvé un emploi à partir du 1er octobre 1997 dans une entreprise de nettoyage, non inscrite au registre du commerce.
Le 19 septembre 1997, A. a été victime d'un grave accident de la circulation routière, se faisant renverser par un camion. La responsabilité du chauffeur du camion, assuré en responsabilité civile auprès de l'assurance X. (ci-après : l'Assurance), n'est pas contestée.
A la suite de cet accident, A. a subi une incapacité de travail de 100 % et un taux d'incapacité moyen de 50 % pour les activités ménagères.
Le 16 novembre 2001, l'Office cantonale de l'assurance-invalidité (ci-après AI) a octroyé à A. une rente entière basée sur une invalidité professionnelle de 100 % à partir du 1er septembre 1998, ainsi qu'une rente complémentaire pour son époux et ses deux enfants.
En juin 2001, A. a introduit une demande en justice à l'encontre de l'Assurance, réclamant 877'648 fr. plus intérêt pour perte de gain et préjudice ménager, sous déduction des acomptes déjà versés par l'Assurance et de la subrogation de l'AI.
Par arrêt du 3 septembre 2004, la Cour de justice genevoise, saisie d'un appel de l'Assurance et d'un appel incident de A., a annulé le jugement de première instance et, statuant à nouveau, elle a condamné l'Assurance à payer à A. la somme de 131'615.70 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 11 mars 2001 pour le préjudice ménager actuel et 272'512.60 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 3 septembre 2004, à titre de dommage domestique futur.
Contre cet arrêt, les deux parties ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, qui a rejeté le recours de A. (la demanderesse) et partiellement admis celui de l'Assurance (la défenderesse).
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. La lésée soutient tout d'abord qu'en retenant qu'elle aurait réalisé un gain hypothétique de 2'008.90 fr. net par mois s'il n'y avait pas eu l'accident, la cour cantonale a violé les art. 42 al. 2 et 46 CO.
5.1 En vertu de l'art. 46 al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 62 al. 1 LCR, la victime de lésions corporelles a droit à la réparation du dommage qui résulte de son incapacité de travail totale ou partielle, ainsi que de l'atteinte portée à son avenir économique; est déterminante la diminution de la capacité de gain. Selon la jurisprudence, le dommage consécutif à l'invalidité doit, autant que possible, être établi de manière concrète (arrêt du Tribunal fédéral 4C.197/2001 du 12 février 2002, publié in SJ 2002 I p. 414, consid. 3b et les arrêts cités). Le juge partira du taux d'invalidité médicale (ou théorique) et recherchera ses effets sur la diminution de la capacité de gain ou l'avenir économique du lésé (ATF 129 III 135 consid. 2.2).
Pour déterminer les conséquences pécuniaires de l'incapacité de travail, il faut estimer le gain qu'aurait obtenu le lésé de son activité professionnelle s'il n'avait pas subi l'accident (ATF 129 III 139 consid. 2.2; ATF 116 II 295 consid. 3a/aa). Dans cette appréciation, la situation salariale concrète de la personne concernée avant l'événement dommageable doit servir de point de référence; cela ne signifie toutefois pas que le juge doit se limiter à la constatation du revenu réalisé jusqu'alors; l'élément déterminant repose davantage sur ce qu'aurait gagné annuellement le lésé dans le futur (ATF 116 II 295 consid. 3a/aa p. 297). Encore faut-il que le juge dispose pour cela d'un minimum de données concrètes (ATF 129 III 139 consid. 2.2). Il incombe au demandeur, respectivement à la partie défenderesse, de rendre vraisemblables les circonstances de fait dont le juge peut inférer les éléments pertinents pour établir le revenu qu'aurait réalisé le lésé sans l'accident (cf. ATF 129 III 139 consid. 2.2).
Ce principe n'est autre que la concrétisation de la règle selon laquelle la preuve du dommage incombe en principe au lésé (art. 42 al. 1 CO et art. 8 CC). Certes, l'art. 42 al. 2 CO prévoit que, lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition, qui tend à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé, ne le libère cependant pas de la charge de fournir au juge, dans la mesure où c'est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du dommage et permettant ou facilitant son estimation; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF 122 III 219 consid. 3a, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.255/1998 du 3 septembre 1999, publié in SJ 2000 I p. 269, consid. 6c).
Enfin, il n'est pas inutile de rappeler que l'estimation du dommage d'après l'art. 42 al. 2 CO repose sur le pouvoir d'apprécier les faits; elle relève donc de la constatation des faits, laquelle ne peut être revue en instance de réforme (arrêt du Tribunal fédéral 4C.59/1994 du 13 décembre 1994, publié in Pra 84/1995 no 172 p. 548, consid. 3b). Seules constituent des questions de droit le point de savoir quel degré de vraisemblance la survenance du dommage doit atteindre pour justifier l'application de l'art. 42 al. 2 CO et si les faits allégués, en la forme prescrite et en temps utile, permettent de statuer sur la prétention en dommages-intérêts déduite en justice. Il n'en demeure pas moins que, dans la mesure où l'autorité cantonale, sur la base d'une appréciation des preuves et des circonstances concrètes, a admis ou nié que la vraisemblance de la survenance du préjudice confinait à la certitude, elle a posé une constatation de fait qui, sous réserve d'exceptions, est soustraite au contrôle de la juridiction fédérale de réforme (ATF 126 III 388 consid. 8a; ATF 122 III 219 consid. 3b p. 222 s.).
5.2 En l'espèce, la cour cantonale, confirmant le jugement de première instance, a estimé qu'au moment de l'accident, le gain hypothétique de la demanderesse s'élevait à 2'008.90 fr. net par mois, ce qui équivalait au dernier salaire net déclaré par la victime lorsqu'elle travaillait encore au magasin D. Contrairement à ce que soutenait la lésée, les juges n'ont pas retenu qu'elle aurait continué à exercer deux activités en parallèle, comme elle l'avait fait jusqu'en août 1996. A ce propos, ils ont refusé de faire application de l'art. 42 al. 2 CO et n'ont pas considéré comme établi le fait que la demanderesse était sur le point de commencer un nouvel emploi au moment de son accident. Ils ont relevé que la lésée, qui avait renoncé à toucher ses prestations de chômage à partir d'août 1997, n'avait fourni aucun élément probant permettant d'établir l'existence et les conditions d'un futur engagement. En effet, elle avait renoncé à l'audition de son prétendu employeur et n'avait pas requis d'autres témoignages qui auraient pu confirmer et préciser les conditions de ce nouvel emploi. En outre, elle s'était opposée à l'audition et à la levée du secret de fonction de l'employé en charge de son dossier au chômage, empêchant d'établir les raisons de sa renonciation aux indemnités de chômage.
En pareilles circonstances, on ne voit pas que la demanderesse ait rendu vraisemblable qu'elle aurait exercé deux activités rémunérées en parallèle si elle n'avait pas eu son accident. Le fait que, jusqu'en août 1996, elle ait toujours travaillé à plein temps, n'est en tous les cas pas suffisant pour démontrer qu'elle aurait continué de la sorte à partir de septembre 1997. Quant à un nouvel engagement dès octobre 1997, la demanderesse, qui avait la charge de la preuve, a renoncé à entendre des témoins qui auraient permis d'étayer son allégation. Faute d'élément probant suffisant, on ne voit pas que l'on puisse reprocher à la cour cantonale de ne pas avoir fait application de l'art. 42 al. 2 CO. C'est en définitive sur la base d'une appréciation des preuves que les juges cantonaux ont refusé d'admettre que la demanderesse aurait continué à exercer deux activités professionnelles en parallèle, de sorte que les critiques formulées à ce propos ne sont pas recevables dans un recours en réforme (ATF 130 III 145 consid. 3.2 p. 160).
En fixant à 2'008.90 fr. net par mois le revenu hypothétique qu'aurait réalisé la demanderesse s'il n'y avait pas eu l'accident et en calculant sa perte de gain actuelle et future sur cette base, les juges n'ont donc violé ni l'art. 42 CO, ni, par conséquent, l'art. 46 CO.
6. La demanderesse reproche ensuite à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte du montant effectivement versé par la défenderesse à l'assurance-invalidité, lorsqu'elle a soustrait les prestations effectuées par cette dernière de sa perte de gain.
6.1 Le dommage juridiquement reconnu correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que celui-ci aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 129 III 18 consid. 2.4, ATF 129 III 331 consid. 2.1). Cette définition exclut de verser au lésé un montant supérieur au préjudice subi. Lorsqu'une personne devient invalide à la suite d'un accident, les assurances sociales, en particulier l'AI, vont en principe l'indemniser. Le lésé ne peut dès lors réclamer au tiers responsable ou à son assurance que la réparation du dommage non couvert par l'assurance sociale qui, pour sa part, acquiert dès la survenance de l'atteinte les prétentions appartenant à la personne lésée qu'elle a indemnisée par le biais d'une subrogation légale (depuis le 1er
janvier 2003, cf. art. 72 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1], antérieurement, cf. art. 52 aLAI, qui renvoyait à l'art. 48ter aLAVS; ATF 124 V 174 consid. 1; FRÉSARD-FELLEY, Aspects de la coordination de l'assurance sociale et de la responsabilité civile, in La fixation de l'indemnité, Berne 2004, p. 135 ss, 137). En d'autres termes, les prestations couvertes par les assurances sociales sont déduites du dommage que le lésé peut réclamer au responsable ou à son assureur (SCHAETZLE/WEBER, Manuel de capitalisation, 5e éd. 2001, p. 388 no 3.168 s.). Ce mécanisme permet notamment d'éviter une surindemnisation du lésé (ATF 131 III 12, traduit in SJ 2005 I p. 113, consid. 7.1).
6.2 En l'occurrence, on ne voit pas que la cour cantonale ait violé ces principes, dès lors qu'elle a pris en compte, pour établir le dommage à la charge de la défenderesse, le montant des prestations de l'AI versées à la victime et à sa famille. Le fait que les parties se soient accordées sur un montant total de 397'687 fr. correspondant à la subrogation de l'AI pour les prestations allouées par cette dernière au 30 mars 2003 donne certes une indication à la cour cantonale, qui pouvait toutefois s'en écarter, puisqu'il lui appartenait d'évaluer à la date de sa décision, soit au 3 septembre 2004, le total des prestations, actuelles et futures, de l'AI envers la demanderesse et sa famille. Les juges ont procédé à des calculs pour établir ces prestations à la date de leur arrêt, de sorte que la demanderesse ne peut être suivie lorsqu'elle soutient que c'est par une inadvertance manifeste (cf. sur cette notion, ATF 115 II 399 consid. 2a) que le montant de 397'687 fr. n'a pas été retenu. Quant aux art. 52a aLAI, ATF 115 II 48 bis ss aLAVS et 72 ss LPGA invoqués, ils concernent avant tout la coordination entre les assurances sociales et le tiers responsable de l'événement dommageable ou son assurance (FRÉSARD-FELLAY, op. cit., p. 140). La victime ne saurait s'en prévaloir pour chercher à obtenir un montant supérieur à son propre préjudice. Enfin, le calcul opéré par la cour cantonale pour parvenir au montant correspondant aux prestations AI actuelles et futures déterminantes relève de la fixation du dommage, soit du fait, et n'a pas à être revu dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 130 III 145 consid. 6.2; ATF 129 III 135 consid 4.2.1 p. 153).
7. En dernier lieu et à titre subsidiaire, la demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir déduit du montant alloué à titre de préjudice domestique 15'905.30 fr. correspondant à la différence entre les rentes AI versées et capitalisées et sa perte de gain actuelle et future. Elle y voit une violation de l'art. 52 al. 2 let. c aLAI, repris à l'art. 74 al. 2 let. c LPGA.
7.1 Selon l'art. 82 al. 1 LPGA, les dispositions matérielles contenues dans cette loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur, le 1er janvier 2003. En ce qui concerne les art. 72 ss LPGA régissant la subrogation, le moment déterminant pour l'application du nouveau droit est celui de l'accident (cf. KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, n. 6 ad art. 72 LPGA et n. 9 ad art. 82 LPGA).
En l'espèce, l'accident de la demanderesse est survenu en septembre 1997. De plus, la décision de lui octroyer une rente AI, ainsi qu'une rente complémentaire pour son époux et ses deux enfants, date du 16 novembre 2000. Il y a donc lieu d'examiner le grief sous l'angle de l'art. 52 al. 2 let c aLAI et non de l'art. 74 al. 2 let. c LPGA, étant toutefois précisé qu'en ce domaine, le nouveau droit n'a rien apporté de nouveau (BECK, Die Regressbestimmungen des ATSG, in ATSG, St-Gall 2003, p. 121 ss, 145; KIESER, op. cit., n. 8 ad art. 74 LPGA).
7.2 Comme on l'a vu, le système de subrogation légale en faveur des assurances sociales impose au juge de déduire les prestations couvertes par l'AI du dommage que la victime peut réclamer à l'assurance responsabilité civile du responsable (cf. supra consid. 6.1). Une telle déduction ne se justifie que si l'assurance sociale est elle- même subrogée aux droits du lésé. La subrogation suppose que l'assureur social couvre, par ses prestations, un dommage similaire aux prétentions en responsabilité que peut faire valoir le lésé. En d'autres termes, il faut qu'il existe non seulement une concordance au niveau de l'événement dommageable, mais aussi une concordance temporelle et fonctionnelle (matérielle) entre les prestations sociales et le dommage dont la réparation est demandée sur le plan civil (Kongruenzgrundsatz; ATF 131 III 12, traduit in SJ 2005 I p. 113, consid. 7.2-7.4; ATF 126 III 41 consid. 2; ATF 124 III 222 consid. 3 p. 225, V 175 consid. 3b p. 177). En l'occurrence, seule la concordance fonctionnelle ou matérielle pose problème et est du reste contestée par la demanderesse. Une telle concordance est réalisée lorsque la prestation de l'assurance sociale et celle du responsable sur le plan civil ont, d'un point de vue économique, une nature et une fonction correspondantes (ATF 126 III 41 consid. 2 et les références citées).
7.3 Il découle de l'art. 52 al. 2 let. c aLAI invoqué par la demanderesse que les rentes d'invalidité, y compris les rentes complémentaires et les rentes pour enfants, d'une part, et l'indemnisation de l'incapacité de gain, d'autre part, sont des prestations de même nature pouvant donner lieu à subrogation. Certes, cette disposition n'indique pas que le préjudice ménager serait de même nature que les rentes AI. L'absence de mention du préjudice ménager n'est cependant pas déterminante, car, comme l'indique expressément le texte de l'art. 52 al. 2 aLAI, la liste des prestations de même nature énumérée n'est pas exhaustive. Il en va du reste de même de l'art. 74 al. 2 LPGA (cf. KIESER, op. cit., n. 3 ad art. 74 LPGA). S'agissant de la concordance fonctionnelle, il faut donc se demander si les rentes AI et l'indemnité destinée à réparer le préjudice ménager ont, sur le plan économique, une nature et une fonction correspondantes. La Cour de céans a récemment examiné la question de l'imputation des rentes AI sur le préjudice ménager s'agissant d'une femme temporairement sans activité lucrative qui, à la suite d'un accident, s'est trouvée atteinte dans sa capacité de gain et dans ses facultés de tenir le ménage de la famille (ATF 131 III 12, traduit in SJ 2005 I p. 113). Elle a considéré en substance que l'on pouvait admettre une concordance fonctionnelle (matérielle) entre les rentes allouées par l'assurance-invalidité à la victime de même qu'à ses enfants et le préjudice ménager. En effet, de par leur nature, les rentes AI tendent à indemniser les conséquences de l'invalidité tant sur la capacité de gain que sur l'accomplissement des activités domestiques, en tous les cas pour les assurés qui exercent une activité lucrative à temps partiel et qui consacrent le reste de leur temps à l'accomplissement des tâches domestiques (cf. ATF 125 V 146 consid. 2). Il a ainsi été jugé que les rentes AI devaient être déduites du préjudice total qui se composait, en l'occurrence, d'une perte de gain et d'un préjudice ménager (cf. ATF 131 III 12, consid. 7.3-7.5, traduit in SJ 2005 p. 113; en ce sens également, SCHAETZLE/Weber, op. cit., p. 113 no 2.229 s., qui excluent toutefois la concordance entre le préjudice ménager et la rente éventuelle de l'AI pour les personnes exerçant une activité lucrative à plein temps avant de devenir invalides, car l'entrave à l'activité domestique n'est, dans cette hypothèse, pas prise en compte pour déterminer l'invalidité selon l'AI. Cette problématique n'a pas à être examinée en l'occurrence, dès lors que la demanderesse n'exerçait pas d'activité à plein temps au moment de l'accident). La cour cantonale était donc en droit de déduire le montant de 15'905.30 fr. correspondant au solde des prestations de l'AI dépassant la perte de gain du préjudice ménager, car la subrogation légale de l'assurance sociale porte aussi sur ce poste du dommage.
Les griefs invoqués par la demanderesse sont donc infondés.
8. Il reste à examiner les critiques de la défenderesse sur la façon dont la cour cantonale a établi le préjudice ménager. L'assurance conteste le nombre d'heures consacrées aux tâches ménagères retenu par les juges et le tarif horaire pris en compte. En revanche, le taux d'incapacité de la lésée à effectuer des activités domestiques, qui a été évalué à 100 % les six premiers mois suivant l'accident, puis à 50 % par la suite, a été admis par les parties.
8.1 Le préjudice ménager ou dommage domestique correspond à la perte de la capacité d'exercer des activités non rémunérées, telles que la tenue du ménage, ainsi que les soins et l'assistance fournies aux enfants (ATF 129 III 135 consid. 4.2.1). Ce type de préjudice donne droit à des dommages-intérêts en application de l'art. 46 al. 1 CO, peu importe qu'il ait été compensé par une aide extérieure, qu'il occasionne des dépenses accrues de la personne partiellement invalide, qu'il entraîne une mise à contribution supplémentaire des proches ou que l'on admette une perte de qualité des services (ATF 127 III 403 consid. 4b p. 406, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.276/2001 du 26 mars 2002, publié in Pra 91/2002 no 212 p. 1127, consid. 7b).
L'établissement du préjudice ménager est essentiellement une question de fait et d'appréciation; le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'intervient donc que si l'autorité inférieure a méconnu la notion juridique de cette catégorie de dommage ou d'autres principes de droit qui en régissent le calcul ou si, sans disposer d'éléments concrets, elle s'est laissé guider par des considérations contraires à l'expérience de la vie (ATF 129 III 135 consid. 4.2.1 p. 152).
Lors du calcul du préjudice ménager, la jurisprudence préconise de procéder en deux étapes, en évaluant tout d'abord le temps nécessaire aux tâches ménagères, puis en fixant le coût de cette activité (arrêt du Tribunal fédéral 4C.195/2001 du 12 mars 2002, publié in JdT 2003 I 550, consid. 5b). Il convient donc d'examiner successivement ces deux aspects.
8.2
8.2.1 Pour évaluer le temps nécessaire aux activités ménagères, les juges du fait peuvent soit se prononcer de façon abstraite, en se fondant exclusivement sur des données statistiques, soit prendre en compte les activités effectivement réalisées par le soutien dans le ménage. Dans le premier cas, ils appliquent des critères d'expérience, de sorte que leur estimation peut être revue dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 118 II 365 consid. 1 p. 366 s. et les références citées), bien que, s'agissant d'appréciation, le Tribunal fédéral n'intervienne qu'avec retenue. Dans la seconde hypothèse, ils examinent la situation concrète, même s'ils s'aident d'études statistiques pour déterminer dans les faits à quelle durée correspond une activité précise réalisée dans le ménage en cause. Il s'agit alors de constatations de fait qui ne peuvent être critiquées en instance de réforme (ATF 129 III 135 consid. 4.2.1). La jurisprudence considère que l'enquête suisse sur la population active (ESPA; en allemand, SAKE), effectuée périodiquement par l'Office fédéral de la statistique, offre une base idoine pour la détermination du temps effectif moyen consacré par la population suisse aux activités ménagères et pour la fixation du temps consacré dans chaque cas individuel (ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.1 p. 155 s.; en ce sens également, CHAPPUIS, Le préjudice ménager: encore et toujours ou les errances du dommage normatif, in Responsabilité et assurance [REAS] 4/2004 p. 282 ss, 286). Des tableaux ont été dressés sur cette base (cf. PRIBNOW/WIDMER/SOUSA-POZA/GEISER, Die Bestimmung des Haushaltsschadens auf der Basis der SAKE, Von der einsamen Palme zum Palmenhain, in REAS 1/2002 p. 24 ss, 37 ss).
8.2.2 La cour cantonale a évalué le temps consacré par la demanderesse aux activités ménagères à 40 heures par semaine, confirmant l'appréciation du juge de première instance. Pour ce faire, elle a relevé que le ménage était composé de quatre personnes, dont deux étudiants, l'un en médecine et l'autre en biologie, nés respectivement en mai 1980 et en août 1982, qui, au moment de l'arrêt attaqué, logeaient encore chez leurs parents, dans un appartement de 4 pièces situé au centre ville. Il a également été constaté que la demanderesse se chargeait avant son accident de l'intégralité des tâches domestiques. Ne disposant pas de données chiffrées concrètes sur le temps consacré au ménage par la demanderesse, la cour cantonale a déclaré s'aider des statistiques, plus particulièrement de la tabelle 8 in REAS 1/2002 p. 38 établie sur la base de l'ESPA, selon laquelle une femme active dans un ménage de 4 personnes avec deux enfants de plus de six ans consacre 150 heures par mois aux activités ménagères. Divisant ce montant par 4, les juges sont parvenus à un nombre d'heures équivalant à 37,5 heures par semaine, mais ont toutefois admis les 40 heures retenues par le premier juge, eu égard au fait qu'en pratique, la demanderesse réalisait seule l'essentiel des activités ménagères de la famille. Sur cette base, le préjudice ménager a été calculé jusqu'en janvier 2010, à raison de 2080 heures par an (40 x 52). A partir de 2010, la cour a réduit la durée du travail ménager, au motif que l'époux de la demanderesse aura atteint l'âge de la retraite, que les enfants auront tous deux dépassé l'âge de 25 ans et qu'ils auront, selon toute vraisemblance, quitté le logement familial. Prenant en compte la tabelle statistique 2 relative à un ménage de deux personnes (REAS 1/2002 p. 37), la cour a alors capitalisé le montant dû à la demanderesse à partir de 2010 sur la base de 116 heures par mois.
La défenderesse reproche en substance à la cour cantonale d'avoir pris comme référence la tabelle statistique 8, selon laquelle une femme active avec deux enfants de plus de six ans consacre 150 heures par mois au travail ménager, sans tenir compte que, selon cette tabelle, 36 heures sont dédiées à l'assistance donnée aux enfants, ce qui ne se justifiait plus pour des jeunes âgés en l'occurrence de 17 et 15 ans au moment de l'accident. En outre, elle soutient que les juges ne pouvaient calculer l'indemnité jusqu'en 2010, année où les enfants de la demanderesse auront atteint l'âge de 28 et de 30 ans, sans tenir compte de la capacité de ces derniers de participer aux tâches ménagères. Elle reproche aussi à la cour cantonale d'avoir calculé le nombre d'heures hebdomadaires consacrées aux activités ménagères en divisant par 4 et non par 4,33 le montant mensuel figurant dans les statistiques, puis de s'en être écartée. Enfin, la défenderesse considère que, compte tenu de l'activité professionnelle exercée par la demanderesse, celle-ci devait consacrer 114 heures de travail ménager par mois avant l'accident, de sorte que c'est cette durée qui aurait dû être prise en compte.
8.2.3 Il ressort de l'arrêt attaqué que la cour cantonale a opté, dans un premier temps, pour la méthode de calcul abstraite pour évaluer le temps consacré aux tâches ménagères par la victime, se fondant sur les statistiques de l'ESPA et sur les tabelles établies sur cette base par PRIBNOW/WIDMER/SOUSA-POZA/GEISER (op. cit., p. 37 ss) soit sur des données recommandées par la jurisprudence (cf. supra consid. 8.2.1). Elle a pris comme référence la tabelle 8, qui envisage le cas d'une famille de quatre personnes, dont deux enfants de plus de 6 ans, et d'après laquelle la femme active professionnellement consacre 150 heures par mois aux tâches ménagères. Puis, examinant la situation concrète de la famille en cause, les juges ont repris cette évaluation à la hausse au motif que la demanderesse devait se charger seule de l'ensemble des tâches ménagères. Ce dernier élément est une constatation de fait qui ne peut être revu dans un recours en réforme. Il convient donc uniquement de se demander si, eu égard à cette circonstance, la cour cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en évaluant à 40 heures hebdomadaires le travail ménager effectué par la demanderesse, soit un montant supérieur à celui des statistiques de l'ESPA, qui retiennent un total de 34,6 heures de travail par semaine (soit 150 : 4,33, car, comme l'indique à juste titre la défenderesse, un mois correspond à 4,33 et non à 4 semaines).
Si l'on examine de manière plus détaillée la tabelle statistique 8 (REAS 1/2002 p. 38), il apparaît qu'une femme active professionnellement avec deux enfants de plus de six ans accomplit en moyenne 114 heures par mois d'activités ménagères proprement dites et consacre 36 heures aux enfants (Kinderbetreuung). Il est vrai que, s'agissant de jeunes âgés de 15 et 17 ans, l'évaluation du temps qui doit leur être dédié ne peut être comparée au cas d'enfants d'à peine plus de six ans. Comme le relève la défenderesse, on peut exiger d'adolescents qu'ils participent aux tâches ménagères, réduisant d'autant leur besoin, de sorte que les 36 heures consacrées par la mère aux enfants ressortant des statistiques peuvent sembler excessives dans le cas d'espèce. Contrairement à l'opinion de la défenderesse, il ne saurait pourtant être question de faire abstraction de la présence de deux adolescents dans le ménage lors de l'évaluation des tâches incombant à la mère. De plus, il ne faut pas perdre de vue qu'il a été constaté que la demanderesse assumait seule toutes les tâches du ménage, alors que, selon les statistiques, un homme actif professionnellement, dans une famille composée de deux enfants de plus de six ans, consacre en moyenne 57 heures par mois au travail exclusivement ménager et 29 heures aux enfants (tabelle 8 précitée). Compte tenu de ces éléments, la cour cantonale pouvait, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, retenir que la demanderesse consacrait 40 heures par semaine au travail domestique. Cette durée a du reste été considérée comme admissible par la jurisprudence dans le cas d'une famille de quatre personnes, dont deux adolescents (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.195/2001 du 12 mars 2002, publié in JdT 2003 I 547, consid. 5e/ cc et les arrêts cités).
8.2.4 En revanche, en partant de la prémisse que les tâches ménagères à la charge de la demanderesse ne se seraient pas réduites entre le moment de l'accident en 1997 et l'entrée à la retraite de son époux en 2010, la cour cantonale a méconnu le caractère évolutif du travail domestique, lié aux modifications prévisibles du ménage, en particulier lors du départ des enfants du foyer familial (cf. ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.1 p. 155). A cet égard, on peut estimer que l'âge de 25 ans constitue une limite maximale objective pour la prise en compte des "enfants" lors du calcul des tâches ménagères, ce d'autant qu'il coïncide avec l'âge marquant la fin du versement de la rente pour enfants ou orphelins dans les assurances sociales (cf. ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.3 p. 159). Dans la mesure où il est fait abstraction de cette limite, l'arrêt attaqué doit être réformé. La cour cantonale a du reste adopté à ce sujet une position peu cohérente, puisqu'elle a pris comme critère l'âge de la retraite de l'époux de la demanderesse, en indiquant qu'à ce moment, les deux enfants du couple auront dépassé l'âge limite de 25 ans.
Il conviendra donc de réduire le temps consacré au ménage par la demanderesse en fonction du moment où chaque enfant atteindra ses 25 ans, en prenant comme référence les tabelles statistiques établies par l'ESPA. La fille de la famille étant née en mai 1980, le préjudice ménager devra être fixé, dès juin 2005, en fonction de la tabelle 6 relative à un ménage de trois personnes (REAS 1/2002 p. 38), ce qui représente 146 heures de travail ménager par mois pour l'épouse active; puis, le fils de la demanderesse étant né en août 1982, il faudra, dès septembre 2007, évaluer le préjudice sur la base de la tabelle 2 relative à un ménage composé de deux personnes (REAS 1/2002 p. 37), selon laquelle le travail de la femme active est estimé à 116 heures par mois.
8.3 S'agissant de fixer la valeur du travail ménager, la jurisprudence considère qu'il faut prendre comme référence le salaire d'une femme de ménage ou d'une gouvernante à l'époque du décès, augmenté d'un certain montant pour tenir compte de la qualité du travail fourni par une épouse et mère (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.101/1993 du 23 février 1994, publié in SJ 1994 p. 589, consid. 4b; ATF 108 II 434 consid. 3d p. 439). Devant les critiques de la doctrine quant à cette plus-value qualitative, la Cour de céans s'est demandé s'il ne serait pas plus simple de se fonder sur une évaluation économique distincte du travail ménager (arrêt du Tribunal fédéral 4C.195/2001 du 12 mars 2002, publié in JdT 2003 I 547, consid. 5f/aa et les références citées; à ce sujet, CHAPPUIS, op. cit., p. 286). Plus récemment, le Tribunal fédéral, tout en rappelant la méthode de la plus-value, a ajouté que le juge disposait à cet égard d'un pouvoir d'appréciation très étendu. Puis, il a examiné globalement les différents tarifs horaires retenus par la doctrine et la jurisprudence (ATF 129 II 145 consid. 3.2.1 p. 152). Se fondant plus spécifiquement sur un arrêt non publié dans lequel un tarif de 30 fr. par heure dans le canton de Vaud avait été considéré comme admissible (arrêt du Tribunal fédéral 4C.495/1997 du 9 septembre 1998, consid. 5a/bb), il a confirmé le versement d'une indemnité pour préjudice ménager de 25 fr. par heure. Il a cependant relevé que ce montant se situait au bas de l'échelle et ne pouvait être admis que dans la mesure où la victime habitait à la campagne, soit dans un lieu où les salaires étaient moins élevés qu'en ville (ATF 129 II 145 consid. 3.2.2). En outre, contrairement à ce que soutient la défenderesse, les juges sont en droit de prendre en compte une rémunération horaire du travail ménager quelque peu supérieure à sa valeur actuelle, pour tenir compte d'un accroissement de revenu dans le futur (arrêt du Tribunal fédéral 4C.276/ 2001 du 26 mars 2002, publié in Pra 91/2002 no 212 p. 1127, consid. 7b).
Sur le vu de ces éléments, on peut se dispenser d'examiner dans le cas d'espèce le bien-fondé de la méthode de calcul fondée sur le salaire d'une employée domestique augmenté d'une plus-value, dès lors qu'il apparaît d'emblée que l'on ne peut manifestement pas faire grief à la cour cantonale d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant un salaire horaire de 30 fr. par heure à Genève. Le fait que la demanderesse ait elle-même travaillé comme nettoyeuse pour un salaire inférieur n'est pas un motif de comparaison déterminant, dès lors que l'activité ménagère comporte une palette de tâches et un niveau de disponibilité qui la distingue d'une activité de nettoyeuse effectuée dans un cadre professionnel.
8.4 Il reste à vérifier la façon dont la cour cantonale a concrètement établi le préjudice ménager de la demanderesse, en tenant compte de l'évolution de l'âge de ses enfants.
8.4.1 Il n'y a pas lieu de revenir sur les 131'615.70 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 11 mars 2001 alloués à la demanderesse à titre de dommage ménager actuel. Ce montant correspond au préjudice subi par la victime de l'accident au jour de l'arrêt attaqué, calculé sur la base d'un salaire de 30 fr. l'heure à raison de 40 heures par semaine, ce qui équivaut à 232'521 fr., moins 15'905.30 fr. représentant le solde des rentes AI (cf. supra consid. 7.3) et 85'000 fr. d'acomptes déjà versés par la défenderesse, qui ne sont pas contestés.
8.4.2 En ce qui concerne en revanche le calcul du préjudice ménager futur, il convient de s'écarter de l'arrêt attaqué et de se fonder non pas sur l'âge de la retraite de l'époux, mais sur l'évolution de l'âge des enfants (cf. supra consid. 8.2.4). Il faut ainsi procéder en trois étapes, marquées par le moment auquel la fille et le fils de la demanderesse auront atteint l'âge de 25 ans. Il convient de préciser que, comme la Cour de céans doit statuer en fonction de l'état de fait retenu dans l'arrêt attaqué et que les faits nouveaux ne sont pas admissibles (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ), le dommage domestique futur sera calculé et capitalisé à partir de la date de la décision entreprise, soit dès le 3 septembre 2004. En outre, conformément à la nouvelle jurisprudence, le dommage domestique futur doit être capitalisé à l'aide des tables d'activité et non plus de la moyenne arithmétique entre activité et mortalité (ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.3 p. 159). Lorsque surviennent des changements dans l'activité domestique, liés notamment au départ des enfants du foyer familial, il faut se fonder sur les tables d'activité temporaires et différées nos 12 à 14 figurant in STAUFFER/SCHAETZLE, Tables de capitalisation, 5e éd., Zurich 2001, p. 130 ss (ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.3 p. 160).
8.4.3 Pour la première étape, à savoir le dommage futur de la demanderesse de l'arrêt attaqué jusqu'en mai 2005, mois qui correspond aux 25 ans de sa fille, il n'y a pas lieu de s'écarter de l'évaluation de la cour cantonale estimant à 40 heures par semaine les travaux domestiques effectués par la victime (cf. supra consid. 8.2.3). Comme il s'agit d'une rente temporaire d'activité de durée déterminée allouée à une femme, elle sera capitalisée en fonction de la table 12y (STAUFFER/SCHAETZLE, op. cit., p. 137 ss), soit :
Perte annuelle probable: 40 heures x 30 fr. x 52 semaines x 50 % = 31'200 fr.
Âge de la lésée au jour de la capitalisation: 50 ans
Durée de la rente: 9 mois (septembre 2004 à mai 2005)
Facteur de capitalisation: 0.98 (table 12y)
Dommage domestique durant la période concernée:
- pour un an : 31'200 x 0.98 = 30'576 fr.
- pour 9 mois : 30'576 x (9 : 12) = 22'932 fr.
En deuxième lieu, le dommage ménager futur de la demanderesse doit être calculé pour la période allant de juin 2005 à août 2007, mois des 25 ans de son fils, compte tenu d'une activité domestique de 146 heures par mois (cf. supra consid. 8.2.4). S'agissant également d'une rente temporaire, elle sera capitalisée selon la table 12y, soit:
Perte annuelle probable: 146 heures x 30 fr. x 12 mois x 50 % = 26'280 fr.
Âge de la lésée au début de la rente: 51 ans
Durée de la rente: 27 mois (de juin 2005 à août 2007)
Facteur de capitalisation: 2.83 (table 12y)
Dommage domestique durant la période concernée:
- pour trois ans: 26'280 fr. x 2.83 = 74'372.40 fr.
- pour 27 mois: 74'372.40 fr. x (27 : 36) = 55'779.30 fr.
La troisième étape court à partir de septembre 2007. Il convient de calculer le préjudice ménager de la demanderesse en fonction de 116 heures de travail par mois, ce qui correspond à un ménage composé de deux personnes (cf. supra consid. 8.2.4). Il s'agit d'une rente d'activité différée, qui n'est plus limitée dans le temps, allouée à une femme, de sorte que la capitalisation doit être réalisée en fonction de la table 14y (STAUFFER/SCHAETZLE, op. cit., p. 166 ss), soit :
Perte annuelle probable:116 heures x 30 fr. x 12 mois x 50 % = 20'880 fr.
Âge de la lésée au jour de la capitalisation: 50 ans / rente différée de 3 ans
Facteur de capitalisation: 15.14 (table 14y)
Dommage domestique dès septembre 2007:
20'880 fr. x 15.74 = 316'123.20 fr.
Au total, la demanderesse peut donc prétendre, à titre de préjudice ménager futur, à :
22'932 fr. + 55'779.30 fr. + 316'123.20 fr. = 394'834.50 fr.
La somme versée en cours de procédure par l'assurance, à savoir 157'913 fr., sera déduite de ce montant, ce qui n'est pas contesté. Ainsi, la défenderesse devra payer 236'921.50 fr. à la demanderesse à titre de dommage domestique futur. Cette somme portera intérêt à 5 % l'an à partir de la capitalisation (ATF 131 III 12, publié et traduit in SJ 2005 I p. 113, consid. 9.5; ATF 123 III 115 consid. 9a), soit en l'occurrence dès la date de la décision attaquée, le 3 septembre 2004 (cf. supra consid. 8.4.2). La décision entreprise sera donc annulée partiellement en ce qu'elle fixe à 272'512.60 fr. le préjudice ménager futur de la demanderesse.
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Responsabilité du détenteur d'un véhicule automobile; calcul de la perte de gain et du préjudice ménager consécutifs à l'invalidité. Exigences en matière de preuve lors de la détermination de la perte de gain future découlant d'une incapacité de travail (consid. 5).
Mécanisme permettant d'éviter une surindemnisation du lésé qui devient invalide à la suite d'un accident (consid. 6).
La subrogation légale en faveur des assurances sociales suppose qu'il existe une concordance entre les prestations sociales et les prétentions en responsabilité que peut faire valoir le lésé (Kongruenzgrundsatz; consid. 7.2). Concordance fonctionnelle admise entre les rentes allouées par l'assurance-invalidité à une personne exerçant une activité lucrative à temps partiel et le préjudice ménager (consid. 7.3).
Compte tenu du caractère évolutif du travail domestique, l'âge de 25 ans constitue une limite maximale objective pour la prise en compte des "enfants" lors de l'évaluation des tâches ménagères (consid. 8.2.4). Admission d'une indemnisation établie sur la base d'une rémunération horaire de 30 fr. (consid. 8.3). Calcul concret du préjudice ménager en fonction de l'évolution de l'âge des enfants (consid. 8.4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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131 III 360
Sachverhalt ab Seite 361
Née en 1954, A. est mariée et mère de deux enfants, une fille, née en mai 1980, et un fils, né août 1982. Son époux exerce une activité professionnelle à temps complet. La famille habite dans un appartement de 4 pièces situé à Genève.
De 1988 au mois de juillet 1996, A. a travaillé dans un grand magasin comme femme de ménage à raison de 4h30 par jour, six matinées par semaine, pour une rémunération nette qui s'est élevée à un peu plus de 16'000 fr. du 1er janvier au 16 juillet 1996. Elle a indiqué qu'elle travaillait également les après-midi, en qualité de femme de ménage chez des particuliers, cette activité n'étant pas déclarée.
Après avoir été licenciée en juillet 1996, A. s'est inscrite au chômage et a perçu des indemnités durant près d'une année. Depuis le début du mois d'août 1997, A. ne s'est plus annoncée au chômage, alléguant avoir renoncé volontairement à ses indemnités en raison des vacances d'été et du fait qu'elle avait trouvé un emploi à partir du 1er octobre 1997 dans une entreprise de nettoyage, non inscrite au registre du commerce.
Le 19 septembre 1997, A. a été victime d'un grave accident de la circulation routière, se faisant renverser par un camion. La responsabilité du chauffeur du camion, assuré en responsabilité civile auprès de l'assurance X. (ci-après : l'Assurance), n'est pas contestée.
A la suite de cet accident, A. a subi une incapacité de travail de 100 % et un taux d'incapacité moyen de 50 % pour les activités ménagères.
Le 16 novembre 2001, l'Office cantonale de l'assurance-invalidité (ci-après AI) a octroyé à A. une rente entière basée sur une invalidité professionnelle de 100 % à partir du 1er septembre 1998, ainsi qu'une rente complémentaire pour son époux et ses deux enfants.
En juin 2001, A. a introduit une demande en justice à l'encontre de l'Assurance, réclamant 877'648 fr. plus intérêt pour perte de gain et préjudice ménager, sous déduction des acomptes déjà versés par l'Assurance et de la subrogation de l'AI.
Par arrêt du 3 septembre 2004, la Cour de justice genevoise, saisie d'un appel de l'Assurance et d'un appel incident de A., a annulé le jugement de première instance et, statuant à nouveau, elle a condamné l'Assurance à payer à A. la somme de 131'615.70 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 11 mars 2001 pour le préjudice ménager actuel et 272'512.60 fr. plus intérêt à 5 % l'an dès le 3 septembre 2004, à titre de dommage domestique futur.
Contre cet arrêt, les deux parties ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, qui a rejeté le recours de A. (la demanderesse) et partiellement admis celui de l'Assurance (la défenderesse).
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. La lésée soutient tout d'abord qu'en retenant qu'elle aurait réalisé un gain hypothétique de 2'008.90 fr. net par mois s'il n'y avait pas eu l'accident, la cour cantonale a violé les art. 42 al. 2 et 46 CO.
5.1 En vertu de l'art. 46 al. 1 CO, applicable par renvoi de l'art. 62 al. 1 LCR, la victime de lésions corporelles a droit à la réparation du dommage qui résulte de son incapacité de travail totale ou partielle, ainsi que de l'atteinte portée à son avenir économique; est déterminante la diminution de la capacité de gain. Selon la jurisprudence, le dommage consécutif à l'invalidité doit, autant que possible, être établi de manière concrète (arrêt du Tribunal fédéral 4C.197/2001 du 12 février 2002, publié in SJ 2002 I p. 414, consid. 3b et les arrêts cités). Le juge partira du taux d'invalidité médicale (ou théorique) et recherchera ses effets sur la diminution de la capacité de gain ou l'avenir économique du lésé (ATF 129 III 135 consid. 2.2).
Pour déterminer les conséquences pécuniaires de l'incapacité de travail, il faut estimer le gain qu'aurait obtenu le lésé de son activité professionnelle s'il n'avait pas subi l'accident (ATF 129 III 139 consid. 2.2; ATF 116 II 295 consid. 3a/aa). Dans cette appréciation, la situation salariale concrète de la personne concernée avant l'événement dommageable doit servir de point de référence; cela ne signifie toutefois pas que le juge doit se limiter à la constatation du revenu réalisé jusqu'alors; l'élément déterminant repose davantage sur ce qu'aurait gagné annuellement le lésé dans le futur (ATF 116 II 295 consid. 3a/aa p. 297). Encore faut-il que le juge dispose pour cela d'un minimum de données concrètes (ATF 129 III 139 consid. 2.2). Il incombe au demandeur, respectivement à la partie défenderesse, de rendre vraisemblables les circonstances de fait dont le juge peut inférer les éléments pertinents pour établir le revenu qu'aurait réalisé le lésé sans l'accident (cf. ATF 129 III 139 consid. 2.2).
Ce principe n'est autre que la concrétisation de la règle selon laquelle la preuve du dommage incombe en principe au lésé (art. 42 al. 1 CO et art. 8 CC). Certes, l'art. 42 al. 2 CO prévoit que, lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition, qui tend à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé, ne le libère cependant pas de la charge de fournir au juge, dans la mesure où c'est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du dommage et permettant ou facilitant son estimation; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF 122 III 219 consid. 3a, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.255/1998 du 3 septembre 1999, publié in SJ 2000 I p. 269, consid. 6c).
Enfin, il n'est pas inutile de rappeler que l'estimation du dommage d'après l'art. 42 al. 2 CO repose sur le pouvoir d'apprécier les faits; elle relève donc de la constatation des faits, laquelle ne peut être revue en instance de réforme (arrêt du Tribunal fédéral 4C.59/1994 du 13 décembre 1994, publié in Pra 84/1995 no 172 p. 548, consid. 3b). Seules constituent des questions de droit le point de savoir quel degré de vraisemblance la survenance du dommage doit atteindre pour justifier l'application de l'art. 42 al. 2 CO et si les faits allégués, en la forme prescrite et en temps utile, permettent de statuer sur la prétention en dommages-intérêts déduite en justice. Il n'en demeure pas moins que, dans la mesure où l'autorité cantonale, sur la base d'une appréciation des preuves et des circonstances concrètes, a admis ou nié que la vraisemblance de la survenance du préjudice confinait à la certitude, elle a posé une constatation de fait qui, sous réserve d'exceptions, est soustraite au contrôle de la juridiction fédérale de réforme (ATF 126 III 388 consid. 8a; ATF 122 III 219 consid. 3b p. 222 s.).
5.2 En l'espèce, la cour cantonale, confirmant le jugement de première instance, a estimé qu'au moment de l'accident, le gain hypothétique de la demanderesse s'élevait à 2'008.90 fr. net par mois, ce qui équivalait au dernier salaire net déclaré par la victime lorsqu'elle travaillait encore au magasin D. Contrairement à ce que soutenait la lésée, les juges n'ont pas retenu qu'elle aurait continué à exercer deux activités en parallèle, comme elle l'avait fait jusqu'en août 1996. A ce propos, ils ont refusé de faire application de l'art. 42 al. 2 CO et n'ont pas considéré comme établi le fait que la demanderesse était sur le point de commencer un nouvel emploi au moment de son accident. Ils ont relevé que la lésée, qui avait renoncé à toucher ses prestations de chômage à partir d'août 1997, n'avait fourni aucun élément probant permettant d'établir l'existence et les conditions d'un futur engagement. En effet, elle avait renoncé à l'audition de son prétendu employeur et n'avait pas requis d'autres témoignages qui auraient pu confirmer et préciser les conditions de ce nouvel emploi. En outre, elle s'était opposée à l'audition et à la levée du secret de fonction de l'employé en charge de son dossier au chômage, empêchant d'établir les raisons de sa renonciation aux indemnités de chômage.
En pareilles circonstances, on ne voit pas que la demanderesse ait rendu vraisemblable qu'elle aurait exercé deux activités rémunérées en parallèle si elle n'avait pas eu son accident. Le fait que, jusqu'en août 1996, elle ait toujours travaillé à plein temps, n'est en tous les cas pas suffisant pour démontrer qu'elle aurait continué de la sorte à partir de septembre 1997. Quant à un nouvel engagement dès octobre 1997, la demanderesse, qui avait la charge de la preuve, a renoncé à entendre des témoins qui auraient permis d'étayer son allégation. Faute d'élément probant suffisant, on ne voit pas que l'on puisse reprocher à la cour cantonale de ne pas avoir fait application de l'art. 42 al. 2 CO. C'est en définitive sur la base d'une appréciation des preuves que les juges cantonaux ont refusé d'admettre que la demanderesse aurait continué à exercer deux activités professionnelles en parallèle, de sorte que les critiques formulées à ce propos ne sont pas recevables dans un recours en réforme (ATF 130 III 145 consid. 3.2 p. 160).
En fixant à 2'008.90 fr. net par mois le revenu hypothétique qu'aurait réalisé la demanderesse s'il n'y avait pas eu l'accident et en calculant sa perte de gain actuelle et future sur cette base, les juges n'ont donc violé ni l'art. 42 CO, ni, par conséquent, l'art. 46 CO.
6. La demanderesse reproche ensuite à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte du montant effectivement versé par la défenderesse à l'assurance-invalidité, lorsqu'elle a soustrait les prestations effectuées par cette dernière de sa perte de gain.
6.1 Le dommage juridiquement reconnu correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que celui-ci aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 129 III 18 consid. 2.4, ATF 129 III 331 consid. 2.1). Cette définition exclut de verser au lésé un montant supérieur au préjudice subi. Lorsqu'une personne devient invalide à la suite d'un accident, les assurances sociales, en particulier l'AI, vont en principe l'indemniser. Le lésé ne peut dès lors réclamer au tiers responsable ou à son assurance que la réparation du dommage non couvert par l'assurance sociale qui, pour sa part, acquiert dès la survenance de l'atteinte les prétentions appartenant à la personne lésée qu'elle a indemnisée par le biais d'une subrogation légale (depuis le 1er
janvier 2003, cf. art. 72 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1], antérieurement, cf. art. 52 aLAI, qui renvoyait à l'art. 48ter aLAVS; ATF 124 V 174 consid. 1; FRÉSARD-FELLEY, Aspects de la coordination de l'assurance sociale et de la responsabilité civile, in La fixation de l'indemnité, Berne 2004, p. 135 ss, 137). En d'autres termes, les prestations couvertes par les assurances sociales sont déduites du dommage que le lésé peut réclamer au responsable ou à son assureur (SCHAETZLE/WEBER, Manuel de capitalisation, 5e éd. 2001, p. 388 no 3.168 s.). Ce mécanisme permet notamment d'éviter une surindemnisation du lésé (ATF 131 III 12, traduit in SJ 2005 I p. 113, consid. 7.1).
6.2 En l'occurrence, on ne voit pas que la cour cantonale ait violé ces principes, dès lors qu'elle a pris en compte, pour établir le dommage à la charge de la défenderesse, le montant des prestations de l'AI versées à la victime et à sa famille. Le fait que les parties se soient accordées sur un montant total de 397'687 fr. correspondant à la subrogation de l'AI pour les prestations allouées par cette dernière au 30 mars 2003 donne certes une indication à la cour cantonale, qui pouvait toutefois s'en écarter, puisqu'il lui appartenait d'évaluer à la date de sa décision, soit au 3 septembre 2004, le total des prestations, actuelles et futures, de l'AI envers la demanderesse et sa famille. Les juges ont procédé à des calculs pour établir ces prestations à la date de leur arrêt, de sorte que la demanderesse ne peut être suivie lorsqu'elle soutient que c'est par une inadvertance manifeste (cf. sur cette notion, ATF 115 II 399 consid. 2a) que le montant de 397'687 fr. n'a pas été retenu. Quant aux art. 52a aLAI, ATF 115 II 48 bis ss aLAVS et 72 ss LPGA invoqués, ils concernent avant tout la coordination entre les assurances sociales et le tiers responsable de l'événement dommageable ou son assurance (FRÉSARD-FELLAY, op. cit., p. 140). La victime ne saurait s'en prévaloir pour chercher à obtenir un montant supérieur à son propre préjudice. Enfin, le calcul opéré par la cour cantonale pour parvenir au montant correspondant aux prestations AI actuelles et futures déterminantes relève de la fixation du dommage, soit du fait, et n'a pas à être revu dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 130 III 145 consid. 6.2; ATF 129 III 135 consid 4.2.1 p. 153).
7. En dernier lieu et à titre subsidiaire, la demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir déduit du montant alloué à titre de préjudice domestique 15'905.30 fr. correspondant à la différence entre les rentes AI versées et capitalisées et sa perte de gain actuelle et future. Elle y voit une violation de l'art. 52 al. 2 let. c aLAI, repris à l'art. 74 al. 2 let. c LPGA.
7.1 Selon l'art. 82 al. 1 LPGA, les dispositions matérielles contenues dans cette loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur, le 1er janvier 2003. En ce qui concerne les art. 72 ss LPGA régissant la subrogation, le moment déterminant pour l'application du nouveau droit est celui de l'accident (cf. KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, n. 6 ad art. 72 LPGA et n. 9 ad art. 82 LPGA).
En l'espèce, l'accident de la demanderesse est survenu en septembre 1997. De plus, la décision de lui octroyer une rente AI, ainsi qu'une rente complémentaire pour son époux et ses deux enfants, date du 16 novembre 2000. Il y a donc lieu d'examiner le grief sous l'angle de l'art. 52 al. 2 let c aLAI et non de l'art. 74 al. 2 let. c LPGA, étant toutefois précisé qu'en ce domaine, le nouveau droit n'a rien apporté de nouveau (BECK, Die Regressbestimmungen des ATSG, in ATSG, St-Gall 2003, p. 121 ss, 145; KIESER, op. cit., n. 8 ad art. 74 LPGA).
7.2 Comme on l'a vu, le système de subrogation légale en faveur des assurances sociales impose au juge de déduire les prestations couvertes par l'AI du dommage que la victime peut réclamer à l'assurance responsabilité civile du responsable (cf. supra consid. 6.1). Une telle déduction ne se justifie que si l'assurance sociale est elle- même subrogée aux droits du lésé. La subrogation suppose que l'assureur social couvre, par ses prestations, un dommage similaire aux prétentions en responsabilité que peut faire valoir le lésé. En d'autres termes, il faut qu'il existe non seulement une concordance au niveau de l'événement dommageable, mais aussi une concordance temporelle et fonctionnelle (matérielle) entre les prestations sociales et le dommage dont la réparation est demandée sur le plan civil (Kongruenzgrundsatz; ATF 131 III 12, traduit in SJ 2005 I p. 113, consid. 7.2-7.4; ATF 126 III 41 consid. 2; ATF 124 III 222 consid. 3 p. 225, V 175 consid. 3b p. 177). En l'occurrence, seule la concordance fonctionnelle ou matérielle pose problème et est du reste contestée par la demanderesse. Une telle concordance est réalisée lorsque la prestation de l'assurance sociale et celle du responsable sur le plan civil ont, d'un point de vue économique, une nature et une fonction correspondantes (ATF 126 III 41 consid. 2 et les références citées).
7.3 Il découle de l'art. 52 al. 2 let. c aLAI invoqué par la demanderesse que les rentes d'invalidité, y compris les rentes complémentaires et les rentes pour enfants, d'une part, et l'indemnisation de l'incapacité de gain, d'autre part, sont des prestations de même nature pouvant donner lieu à subrogation. Certes, cette disposition n'indique pas que le préjudice ménager serait de même nature que les rentes AI. L'absence de mention du préjudice ménager n'est cependant pas déterminante, car, comme l'indique expressément le texte de l'art. 52 al. 2 aLAI, la liste des prestations de même nature énumérée n'est pas exhaustive. Il en va du reste de même de l'art. 74 al. 2 LPGA (cf. KIESER, op. cit., n. 3 ad art. 74 LPGA). S'agissant de la concordance fonctionnelle, il faut donc se demander si les rentes AI et l'indemnité destinée à réparer le préjudice ménager ont, sur le plan économique, une nature et une fonction correspondantes. La Cour de céans a récemment examiné la question de l'imputation des rentes AI sur le préjudice ménager s'agissant d'une femme temporairement sans activité lucrative qui, à la suite d'un accident, s'est trouvée atteinte dans sa capacité de gain et dans ses facultés de tenir le ménage de la famille (ATF 131 III 12, traduit in SJ 2005 I p. 113). Elle a considéré en substance que l'on pouvait admettre une concordance fonctionnelle (matérielle) entre les rentes allouées par l'assurance-invalidité à la victime de même qu'à ses enfants et le préjudice ménager. En effet, de par leur nature, les rentes AI tendent à indemniser les conséquences de l'invalidité tant sur la capacité de gain que sur l'accomplissement des activités domestiques, en tous les cas pour les assurés qui exercent une activité lucrative à temps partiel et qui consacrent le reste de leur temps à l'accomplissement des tâches domestiques (cf. ATF 125 V 146 consid. 2). Il a ainsi été jugé que les rentes AI devaient être déduites du préjudice total qui se composait, en l'occurrence, d'une perte de gain et d'un préjudice ménager (cf. ATF 131 III 12, consid. 7.3-7.5, traduit in SJ 2005 p. 113; en ce sens également, SCHAETZLE/Weber, op. cit., p. 113 no 2.229 s., qui excluent toutefois la concordance entre le préjudice ménager et la rente éventuelle de l'AI pour les personnes exerçant une activité lucrative à plein temps avant de devenir invalides, car l'entrave à l'activité domestique n'est, dans cette hypothèse, pas prise en compte pour déterminer l'invalidité selon l'AI. Cette problématique n'a pas à être examinée en l'occurrence, dès lors que la demanderesse n'exerçait pas d'activité à plein temps au moment de l'accident). La cour cantonale était donc en droit de déduire le montant de 15'905.30 fr. correspondant au solde des prestations de l'AI dépassant la perte de gain du préjudice ménager, car la subrogation légale de l'assurance sociale porte aussi sur ce poste du dommage.
Les griefs invoqués par la demanderesse sont donc infondés.
8. Il reste à examiner les critiques de la défenderesse sur la façon dont la cour cantonale a établi le préjudice ménager. L'assurance conteste le nombre d'heures consacrées aux tâches ménagères retenu par les juges et le tarif horaire pris en compte. En revanche, le taux d'incapacité de la lésée à effectuer des activités domestiques, qui a été évalué à 100 % les six premiers mois suivant l'accident, puis à 50 % par la suite, a été admis par les parties.
8.1 Le préjudice ménager ou dommage domestique correspond à la perte de la capacité d'exercer des activités non rémunérées, telles que la tenue du ménage, ainsi que les soins et l'assistance fournies aux enfants (ATF 129 III 135 consid. 4.2.1). Ce type de préjudice donne droit à des dommages-intérêts en application de l'art. 46 al. 1 CO, peu importe qu'il ait été compensé par une aide extérieure, qu'il occasionne des dépenses accrues de la personne partiellement invalide, qu'il entraîne une mise à contribution supplémentaire des proches ou que l'on admette une perte de qualité des services (ATF 127 III 403 consid. 4b p. 406, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.276/2001 du 26 mars 2002, publié in Pra 91/2002 no 212 p. 1127, consid. 7b).
L'établissement du préjudice ménager est essentiellement une question de fait et d'appréciation; le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'intervient donc que si l'autorité inférieure a méconnu la notion juridique de cette catégorie de dommage ou d'autres principes de droit qui en régissent le calcul ou si, sans disposer d'éléments concrets, elle s'est laissé guider par des considérations contraires à l'expérience de la vie (ATF 129 III 135 consid. 4.2.1 p. 152).
Lors du calcul du préjudice ménager, la jurisprudence préconise de procéder en deux étapes, en évaluant tout d'abord le temps nécessaire aux tâches ménagères, puis en fixant le coût de cette activité (arrêt du Tribunal fédéral 4C.195/2001 du 12 mars 2002, publié in JdT 2003 I 550, consid. 5b). Il convient donc d'examiner successivement ces deux aspects.
8.2
8.2.1 Pour évaluer le temps nécessaire aux activités ménagères, les juges du fait peuvent soit se prononcer de façon abstraite, en se fondant exclusivement sur des données statistiques, soit prendre en compte les activités effectivement réalisées par le soutien dans le ménage. Dans le premier cas, ils appliquent des critères d'expérience, de sorte que leur estimation peut être revue dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 118 II 365 consid. 1 p. 366 s. et les références citées), bien que, s'agissant d'appréciation, le Tribunal fédéral n'intervienne qu'avec retenue. Dans la seconde hypothèse, ils examinent la situation concrète, même s'ils s'aident d'études statistiques pour déterminer dans les faits à quelle durée correspond une activité précise réalisée dans le ménage en cause. Il s'agit alors de constatations de fait qui ne peuvent être critiquées en instance de réforme (ATF 129 III 135 consid. 4.2.1). La jurisprudence considère que l'enquête suisse sur la population active (ESPA; en allemand, SAKE), effectuée périodiquement par l'Office fédéral de la statistique, offre une base idoine pour la détermination du temps effectif moyen consacré par la population suisse aux activités ménagères et pour la fixation du temps consacré dans chaque cas individuel (ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.1 p. 155 s.; en ce sens également, CHAPPUIS, Le préjudice ménager: encore et toujours ou les errances du dommage normatif, in Responsabilité et assurance [REAS] 4/2004 p. 282 ss, 286). Des tableaux ont été dressés sur cette base (cf. PRIBNOW/WIDMER/SOUSA-POZA/GEISER, Die Bestimmung des Haushaltsschadens auf der Basis der SAKE, Von der einsamen Palme zum Palmenhain, in REAS 1/2002 p. 24 ss, 37 ss).
8.2.2 La cour cantonale a évalué le temps consacré par la demanderesse aux activités ménagères à 40 heures par semaine, confirmant l'appréciation du juge de première instance. Pour ce faire, elle a relevé que le ménage était composé de quatre personnes, dont deux étudiants, l'un en médecine et l'autre en biologie, nés respectivement en mai 1980 et en août 1982, qui, au moment de l'arrêt attaqué, logeaient encore chez leurs parents, dans un appartement de 4 pièces situé au centre ville. Il a également été constaté que la demanderesse se chargeait avant son accident de l'intégralité des tâches domestiques. Ne disposant pas de données chiffrées concrètes sur le temps consacré au ménage par la demanderesse, la cour cantonale a déclaré s'aider des statistiques, plus particulièrement de la tabelle 8 in REAS 1/2002 p. 38 établie sur la base de l'ESPA, selon laquelle une femme active dans un ménage de 4 personnes avec deux enfants de plus de six ans consacre 150 heures par mois aux activités ménagères. Divisant ce montant par 4, les juges sont parvenus à un nombre d'heures équivalant à 37,5 heures par semaine, mais ont toutefois admis les 40 heures retenues par le premier juge, eu égard au fait qu'en pratique, la demanderesse réalisait seule l'essentiel des activités ménagères de la famille. Sur cette base, le préjudice ménager a été calculé jusqu'en janvier 2010, à raison de 2080 heures par an (40 x 52). A partir de 2010, la cour a réduit la durée du travail ménager, au motif que l'époux de la demanderesse aura atteint l'âge de la retraite, que les enfants auront tous deux dépassé l'âge de 25 ans et qu'ils auront, selon toute vraisemblance, quitté le logement familial. Prenant en compte la tabelle statistique 2 relative à un ménage de deux personnes (REAS 1/2002 p. 37), la cour a alors capitalisé le montant dû à la demanderesse à partir de 2010 sur la base de 116 heures par mois.
La défenderesse reproche en substance à la cour cantonale d'avoir pris comme référence la tabelle statistique 8, selon laquelle une femme active avec deux enfants de plus de six ans consacre 150 heures par mois au travail ménager, sans tenir compte que, selon cette tabelle, 36 heures sont dédiées à l'assistance donnée aux enfants, ce qui ne se justifiait plus pour des jeunes âgés en l'occurrence de 17 et 15 ans au moment de l'accident. En outre, elle soutient que les juges ne pouvaient calculer l'indemnité jusqu'en 2010, année où les enfants de la demanderesse auront atteint l'âge de 28 et de 30 ans, sans tenir compte de la capacité de ces derniers de participer aux tâches ménagères. Elle reproche aussi à la cour cantonale d'avoir calculé le nombre d'heures hebdomadaires consacrées aux activités ménagères en divisant par 4 et non par 4,33 le montant mensuel figurant dans les statistiques, puis de s'en être écartée. Enfin, la défenderesse considère que, compte tenu de l'activité professionnelle exercée par la demanderesse, celle-ci devait consacrer 114 heures de travail ménager par mois avant l'accident, de sorte que c'est cette durée qui aurait dû être prise en compte.
8.2.3 Il ressort de l'arrêt attaqué que la cour cantonale a opté, dans un premier temps, pour la méthode de calcul abstraite pour évaluer le temps consacré aux tâches ménagères par la victime, se fondant sur les statistiques de l'ESPA et sur les tabelles établies sur cette base par PRIBNOW/WIDMER/SOUSA-POZA/GEISER (op. cit., p. 37 ss) soit sur des données recommandées par la jurisprudence (cf. supra consid. 8.2.1). Elle a pris comme référence la tabelle 8, qui envisage le cas d'une famille de quatre personnes, dont deux enfants de plus de 6 ans, et d'après laquelle la femme active professionnellement consacre 150 heures par mois aux tâches ménagères. Puis, examinant la situation concrète de la famille en cause, les juges ont repris cette évaluation à la hausse au motif que la demanderesse devait se charger seule de l'ensemble des tâches ménagères. Ce dernier élément est une constatation de fait qui ne peut être revu dans un recours en réforme. Il convient donc uniquement de se demander si, eu égard à cette circonstance, la cour cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en évaluant à 40 heures hebdomadaires le travail ménager effectué par la demanderesse, soit un montant supérieur à celui des statistiques de l'ESPA, qui retiennent un total de 34,6 heures de travail par semaine (soit 150 : 4,33, car, comme l'indique à juste titre la défenderesse, un mois correspond à 4,33 et non à 4 semaines).
Si l'on examine de manière plus détaillée la tabelle statistique 8 (REAS 1/2002 p. 38), il apparaît qu'une femme active professionnellement avec deux enfants de plus de six ans accomplit en moyenne 114 heures par mois d'activités ménagères proprement dites et consacre 36 heures aux enfants (Kinderbetreuung). Il est vrai que, s'agissant de jeunes âgés de 15 et 17 ans, l'évaluation du temps qui doit leur être dédié ne peut être comparée au cas d'enfants d'à peine plus de six ans. Comme le relève la défenderesse, on peut exiger d'adolescents qu'ils participent aux tâches ménagères, réduisant d'autant leur besoin, de sorte que les 36 heures consacrées par la mère aux enfants ressortant des statistiques peuvent sembler excessives dans le cas d'espèce. Contrairement à l'opinion de la défenderesse, il ne saurait pourtant être question de faire abstraction de la présence de deux adolescents dans le ménage lors de l'évaluation des tâches incombant à la mère. De plus, il ne faut pas perdre de vue qu'il a été constaté que la demanderesse assumait seule toutes les tâches du ménage, alors que, selon les statistiques, un homme actif professionnellement, dans une famille composée de deux enfants de plus de six ans, consacre en moyenne 57 heures par mois au travail exclusivement ménager et 29 heures aux enfants (tabelle 8 précitée). Compte tenu de ces éléments, la cour cantonale pouvait, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, retenir que la demanderesse consacrait 40 heures par semaine au travail domestique. Cette durée a du reste été considérée comme admissible par la jurisprudence dans le cas d'une famille de quatre personnes, dont deux adolescents (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.195/2001 du 12 mars 2002, publié in JdT 2003 I 547, consid. 5e/ cc et les arrêts cités).
8.2.4 En revanche, en partant de la prémisse que les tâches ménagères à la charge de la demanderesse ne se seraient pas réduites entre le moment de l'accident en 1997 et l'entrée à la retraite de son époux en 2010, la cour cantonale a méconnu le caractère évolutif du travail domestique, lié aux modifications prévisibles du ménage, en particulier lors du départ des enfants du foyer familial (cf. ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.1 p. 155). A cet égard, on peut estimer que l'âge de 25 ans constitue une limite maximale objective pour la prise en compte des "enfants" lors du calcul des tâches ménagères, ce d'autant qu'il coïncide avec l'âge marquant la fin du versement de la rente pour enfants ou orphelins dans les assurances sociales (cf. ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.3 p. 159). Dans la mesure où il est fait abstraction de cette limite, l'arrêt attaqué doit être réformé. La cour cantonale a du reste adopté à ce sujet une position peu cohérente, puisqu'elle a pris comme critère l'âge de la retraite de l'époux de la demanderesse, en indiquant qu'à ce moment, les deux enfants du couple auront dépassé l'âge limite de 25 ans.
Il conviendra donc de réduire le temps consacré au ménage par la demanderesse en fonction du moment où chaque enfant atteindra ses 25 ans, en prenant comme référence les tabelles statistiques établies par l'ESPA. La fille de la famille étant née en mai 1980, le préjudice ménager devra être fixé, dès juin 2005, en fonction de la tabelle 6 relative à un ménage de trois personnes (REAS 1/2002 p. 38), ce qui représente 146 heures de travail ménager par mois pour l'épouse active; puis, le fils de la demanderesse étant né en août 1982, il faudra, dès septembre 2007, évaluer le préjudice sur la base de la tabelle 2 relative à un ménage composé de deux personnes (REAS 1/2002 p. 37), selon laquelle le travail de la femme active est estimé à 116 heures par mois.
8.3 S'agissant de fixer la valeur du travail ménager, la jurisprudence considère qu'il faut prendre comme référence le salaire d'une femme de ménage ou d'une gouvernante à l'époque du décès, augmenté d'un certain montant pour tenir compte de la qualité du travail fourni par une épouse et mère (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.101/1993 du 23 février 1994, publié in SJ 1994 p. 589, consid. 4b; ATF 108 II 434 consid. 3d p. 439). Devant les critiques de la doctrine quant à cette plus-value qualitative, la Cour de céans s'est demandé s'il ne serait pas plus simple de se fonder sur une évaluation économique distincte du travail ménager (arrêt du Tribunal fédéral 4C.195/2001 du 12 mars 2002, publié in JdT 2003 I 547, consid. 5f/aa et les références citées; à ce sujet, CHAPPUIS, op. cit., p. 286). Plus récemment, le Tribunal fédéral, tout en rappelant la méthode de la plus-value, a ajouté que le juge disposait à cet égard d'un pouvoir d'appréciation très étendu. Puis, il a examiné globalement les différents tarifs horaires retenus par la doctrine et la jurisprudence (ATF 129 II 145 consid. 3.2.1 p. 152). Se fondant plus spécifiquement sur un arrêt non publié dans lequel un tarif de 30 fr. par heure dans le canton de Vaud avait été considéré comme admissible (arrêt du Tribunal fédéral 4C.495/1997 du 9 septembre 1998, consid. 5a/bb), il a confirmé le versement d'une indemnité pour préjudice ménager de 25 fr. par heure. Il a cependant relevé que ce montant se situait au bas de l'échelle et ne pouvait être admis que dans la mesure où la victime habitait à la campagne, soit dans un lieu où les salaires étaient moins élevés qu'en ville (ATF 129 II 145 consid. 3.2.2). En outre, contrairement à ce que soutient la défenderesse, les juges sont en droit de prendre en compte une rémunération horaire du travail ménager quelque peu supérieure à sa valeur actuelle, pour tenir compte d'un accroissement de revenu dans le futur (arrêt du Tribunal fédéral 4C.276/ 2001 du 26 mars 2002, publié in Pra 91/2002 no 212 p. 1127, consid. 7b).
Sur le vu de ces éléments, on peut se dispenser d'examiner dans le cas d'espèce le bien-fondé de la méthode de calcul fondée sur le salaire d'une employée domestique augmenté d'une plus-value, dès lors qu'il apparaît d'emblée que l'on ne peut manifestement pas faire grief à la cour cantonale d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant un salaire horaire de 30 fr. par heure à Genève. Le fait que la demanderesse ait elle-même travaillé comme nettoyeuse pour un salaire inférieur n'est pas un motif de comparaison déterminant, dès lors que l'activité ménagère comporte une palette de tâches et un niveau de disponibilité qui la distingue d'une activité de nettoyeuse effectuée dans un cadre professionnel.
8.4 Il reste à vérifier la façon dont la cour cantonale a concrètement établi le préjudice ménager de la demanderesse, en tenant compte de l'évolution de l'âge de ses enfants.
8.4.1 Il n'y a pas lieu de revenir sur les 131'615.70 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 11 mars 2001 alloués à la demanderesse à titre de dommage ménager actuel. Ce montant correspond au préjudice subi par la victime de l'accident au jour de l'arrêt attaqué, calculé sur la base d'un salaire de 30 fr. l'heure à raison de 40 heures par semaine, ce qui équivaut à 232'521 fr., moins 15'905.30 fr. représentant le solde des rentes AI (cf. supra consid. 7.3) et 85'000 fr. d'acomptes déjà versés par la défenderesse, qui ne sont pas contestés.
8.4.2 En ce qui concerne en revanche le calcul du préjudice ménager futur, il convient de s'écarter de l'arrêt attaqué et de se fonder non pas sur l'âge de la retraite de l'époux, mais sur l'évolution de l'âge des enfants (cf. supra consid. 8.2.4). Il faut ainsi procéder en trois étapes, marquées par le moment auquel la fille et le fils de la demanderesse auront atteint l'âge de 25 ans. Il convient de préciser que, comme la Cour de céans doit statuer en fonction de l'état de fait retenu dans l'arrêt attaqué et que les faits nouveaux ne sont pas admissibles (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ), le dommage domestique futur sera calculé et capitalisé à partir de la date de la décision entreprise, soit dès le 3 septembre 2004. En outre, conformément à la nouvelle jurisprudence, le dommage domestique futur doit être capitalisé à l'aide des tables d'activité et non plus de la moyenne arithmétique entre activité et mortalité (ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.3 p. 159). Lorsque surviennent des changements dans l'activité domestique, liés notamment au départ des enfants du foyer familial, il faut se fonder sur les tables d'activité temporaires et différées nos 12 à 14 figurant in STAUFFER/SCHAETZLE, Tables de capitalisation, 5e éd., Zurich 2001, p. 130 ss (ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.3 p. 160).
8.4.3 Pour la première étape, à savoir le dommage futur de la demanderesse de l'arrêt attaqué jusqu'en mai 2005, mois qui correspond aux 25 ans de sa fille, il n'y a pas lieu de s'écarter de l'évaluation de la cour cantonale estimant à 40 heures par semaine les travaux domestiques effectués par la victime (cf. supra consid. 8.2.3). Comme il s'agit d'une rente temporaire d'activité de durée déterminée allouée à une femme, elle sera capitalisée en fonction de la table 12y (STAUFFER/SCHAETZLE, op. cit., p. 137 ss), soit :
Perte annuelle probable: 40 heures x 30 fr. x 52 semaines x 50 % = 31'200 fr.
Âge de la lésée au jour de la capitalisation: 50 ans
Durée de la rente: 9 mois (septembre 2004 à mai 2005)
Facteur de capitalisation: 0.98 (table 12y)
Dommage domestique durant la période concernée:
- pour un an : 31'200 x 0.98 = 30'576 fr.
- pour 9 mois : 30'576 x (9 : 12) = 22'932 fr.
En deuxième lieu, le dommage ménager futur de la demanderesse doit être calculé pour la période allant de juin 2005 à août 2007, mois des 25 ans de son fils, compte tenu d'une activité domestique de 146 heures par mois (cf. supra consid. 8.2.4). S'agissant également d'une rente temporaire, elle sera capitalisée selon la table 12y, soit:
Perte annuelle probable: 146 heures x 30 fr. x 12 mois x 50 % = 26'280 fr.
Âge de la lésée au début de la rente: 51 ans
Durée de la rente: 27 mois (de juin 2005 à août 2007)
Facteur de capitalisation: 2.83 (table 12y)
Dommage domestique durant la période concernée:
- pour trois ans: 26'280 fr. x 2.83 = 74'372.40 fr.
- pour 27 mois: 74'372.40 fr. x (27 : 36) = 55'779.30 fr.
La troisième étape court à partir de septembre 2007. Il convient de calculer le préjudice ménager de la demanderesse en fonction de 116 heures de travail par mois, ce qui correspond à un ménage composé de deux personnes (cf. supra consid. 8.2.4). Il s'agit d'une rente d'activité différée, qui n'est plus limitée dans le temps, allouée à une femme, de sorte que la capitalisation doit être réalisée en fonction de la table 14y (STAUFFER/SCHAETZLE, op. cit., p. 166 ss), soit :
Perte annuelle probable:116 heures x 30 fr. x 12 mois x 50 % = 20'880 fr.
Âge de la lésée au jour de la capitalisation: 50 ans / rente différée de 3 ans
Facteur de capitalisation: 15.14 (table 14y)
Dommage domestique dès septembre 2007:
20'880 fr. x 15.74 = 316'123.20 fr.
Au total, la demanderesse peut donc prétendre, à titre de préjudice ménager futur, à :
22'932 fr. + 55'779.30 fr. + 316'123.20 fr. = 394'834.50 fr.
La somme versée en cours de procédure par l'assurance, à savoir 157'913 fr., sera déduite de ce montant, ce qui n'est pas contesté. Ainsi, la défenderesse devra payer 236'921.50 fr. à la demanderesse à titre de dommage domestique futur. Cette somme portera intérêt à 5 % l'an à partir de la capitalisation (ATF 131 III 12, publié et traduit in SJ 2005 I p. 113, consid. 9.5; ATF 123 III 115 consid. 9a), soit en l'occurrence dès la date de la décision attaquée, le 3 septembre 2004 (cf. supra consid. 8.4.2). La décision entreprise sera donc annulée partiellement en ce qu'elle fixe à 272'512.60 fr. le préjudice ménager futur de la demanderesse.
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Responsabilità del detentore di un veicolo a motore; calcolo della perdita di guadagno e del pregiudizio all'economia domestica in conseguenza dell'invalidità. Esigenze in materia di prove nell'ambito della determinazione della perdita di guadagno futura cagionata da un'incapacità lavorativa (consid. 5).
Meccanismo che permette di evitare un sovraindennizzo del danneggiato divenuto invalido a seguito di un incidente (consid. 6).
La surrogazione legale a favore delle assicurazioni sociali presuppone l'esistenza di una concordanza fra le prestazioni sociali e le pretese fondate sulla responsabilità civile che il danneggiato può far valere (Kongruenzgrundsatz; consid. 7.2). Concordanza funzionale ammessa fra le rendite concesse dall'assicurazione invalidità a una persona che esercita un'attività lucrativa a tempo parziale e il pregiudizio all'economia domestica (consid. 7.3).
Tenuto conto del fatto che il lavoro domestico è soggetto ad evoluzione, l'età di 25 anni costituisce un limite massimo oggettivo per la considerazione dei "figli" nel quadro dell'evoluzione dei compiti domestici (consid. 8.2.4). Ammissibilità di un indennizzo stabilito sulla base di una remunerazione oraria di fr. 30.- (consid. 8.3). Calcolo concreto del pregiudizio all'economia domestica in funzione dell'evoluzione dell'età dei figli (consid. 8.4).
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Sachverhalt ab Seite 377
A. Il 20 gennaio 1997 B. ha sottoscritto un contratto d'investimento con C., società panamense facente capo a D., liberando nel contempo la somma di US$ 150'000.-, che avrebbe dovuto creare, mensilmente, importanti guadagni.
Le trattative precedenti la conclusione dell'accordo, così come la sottoscrizione dello stesso, hanno avuto luogo negli uffici della fiduciaria luganese A., la quale ha pure provveduto ad aprire un conto fiduciario su cui sono confluiti i capitali necessari all'investimento. Il 20 gennaio 1997 essa ha inoltre stipulato un contratto di mandato con B., nell'ambito del quale si è impegnata a trasferire a C. il denaro depositato sul citato conto e a ricevere a proprio nome la garanzia fornita dalla società panamense, prima di consegnarla al mandante.
Dopo il versamento delle prime quattro rate mensili d'interessi, di complessivi US$ 42'000.-, l'operazione si è fermata.
B. Preso atto dell'impossibilità di ottenere la restituzione del capitale investito e il versamento del supplemento del 10 % - che in base al contratto sarebbe stato pure dovuto in caso di inadempimento - il 28 settembre 2000 B. ha adito il Tribunale d'appello del Cantone Ticino onde ottenere da A. il pagamento US$ 150'000.-, somma che ha aumentato a US$ 165'000.- in sede di conclusioni.
Egli ha convenuto in lite la fiduciaria nella sua veste di consulente, collettore per i capitali investiti ed organizzatrice dell'operazione, rimproverandole in particolare la mancata verifica della validità della garanzia fornita da C. (un atto di cessione secondario relativo a una quota di titoli del Tesoro USA), rivelatasi priva di valore.
A. si è opposta alla petizione asseverando di aver funto unicamente da collettore dei fondi dei clienti di D.; nel ruolo da lei assunto non le competeva nessun obbligo di controllo in merito alle garanzie fornite a tutela del capitale investito.
Tale argomentazione è stata condivisa dai giudici del Tribunale d'appello, i quali, nella sentenza emanata il 31 agosto 2004, hanno respinto la tesi secondo cui la mancata verifica della validità della garanzia costituirebbe una violazione contrattuale da parte della convenuta, tale da innescarne la responsabilità. Essi hanno ciononostante pronunciato la condanna di A. Alla luce delle risultanze istruttorie, la Corte cantonale è infatti giunta alla conclusione che - nonostante l'assenza di un obbligo contrattuale in tal senso - la mancata verifica della validità della garanzia, assieme ad altre circostanze, era suscettibile di ingenerare una responsabilità extracontrattuale. Ponderate le rispettive colpe delle parti, il Tribunale d'appello ha infine ridotto dei 2/5 la misura del risarcimento concesso all'attore. Donde l'accoglimento della petizione per US$ 90'000.- (3/5 di 150'000.-) oltre interessi al 5 % dal 1° dicembre 1997.
C. Contro questa decisione A. è insorta dinanzi al Tribunale Federale, il 1° ottobre 2004, con un ricorso per riforma fondato sulla violazione degli art. 41 e 44 CO. In via principale ha postulato la modifica della sentenza impugnata nel senso della reiezione integrale della petizione, mentre in via subordinata ne ha proposto l'accoglimento parziale, limitatamente a US$ 3'000.-.
Con risposta 2 dicembre 2004 B. ha chiesto di respingere il gravame.
In parziale accoglimento del ricorso il Tribunale federale ha modificato il calcolo del danno. Ciò ha comportato la riforma della pronunzia impugnata nel senso che la somma a carico di A. è stata ridotta a US$ 64'800.-, oltre interessi del 5 % a partire dal 1° dicembre 1997.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Come anticipato nella parte dedicata all'esposizione dei fatti, la Corte cantonale ha escluso di poter imputare alla convenuta una violazione contrattuale per la mancata verifica della validità della garanzia messa a disposizione da C. In base al contratto di mandato sottoscritto il 20 gennaio 1997 la convenuta era unicamente tenuta a ricevere a suo nome la garanzia in questione - che, stando a quanto indicato nel contratto d'investimento concluso il medesimo giorno, sarebbe stata trasferita e consegnata all'attore - e pertanto non le era assolutamente fatto obbligo di effettuare verifiche o controlli particolari circa la validità della stessa o in merito alla bontà delle entità giuridiche che l'avevano fornita.
La convenuta è comunque stata condannata a risarcire il danno patito dall'attore. Richiamandosi alla giurisprudenza del Tribunale federale in materia di responsabilità fondata sulla fiducia, l'autorità ticinese ha infatti stabilito che la mancata verifica della validità della garanzia, assieme ad altre circostanze, era in ogni caso tale da fondare una responsabilità extracontrattuale, in particolare nella misura in cui la convenuta ha contribuito a creare nell'attore delle apparenze fallaci, rispettivamente gli ha fornito informazioni o assicurazioni errate.
3. Sulla base della giurisprudenza in materia di responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo) il Tribunale federale ha sviluppato la cosiddetta responsabilità fondata sulla fiducia ( respon sabilité fondée sur la confiance, Vertrauenshaftung), che si presenta come un tipo di responsabilità indipendente, situata fra la responsabilità contrattuale e quella per atto illecito, le cui disposizioni possono se del caso tornare applicabili per analogia (HANS PETER WALTER, La responsabilité fondée sur la confiance dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in La responsabilité fondée sur la confiance - Vertrauenshaftung, Zurigo 2001, pag. 147-161, in particolare pag. 151 segg.).
Essa permette in particolare di imputare ad un terzo estraneo al contratto una responsabilità fondata (appunto) sulla fiducia ch'egli ha suscitato nel danneggiato e che ha poi deluso (DTF 130 III 345 consid. 2.1 con rinvii giurisprudenziali e riferimenti dottrinali; cfr. anche, fra tutti, GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8a ed. Zurigo 2003, n. 982a-982n pag. 201 segg., con numerosi riferimenti dottrinali). In altre parole, la responsabilità basata sulla fiducia interviene, di principio, in assenza di una responsabilità contrattuale, rispetto alla quale ha natura sussidiaria (cfr. HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in ZBJV 132/1996 pag. 273 segg., in particolare pag. 294).
Ciò significa che, qualora le parti abbiano validamente concluso un contratto, occorre in primo luogo sincerarsi che non vi sia alcuna responsabilità contrattuale.
4. In concreto, stando a quanto accertato in sede cantonale, le parti non erano vincolate solamente dal mandato firmato il 20 gennaio 1997, ma anche da un contratto di deposito irregolare (cfr. art. 481 CO), avendo l'attore provveduto a far confluire i capitali necessari all'investimento su di un conto aperto presso la convenuta, che per quest'operazione ha incassato una commissione.
4.1 La posizione della convenuta può dunque essere equiparata a quella di una banca.
4.1.1 Ora, in linea di principio la banca che non è legata al suo cliente da un mandato di gestione del patrimonio - e che si limita ad eseguire degli ordini puntuali - non è tenuta a segnalargli i rischi che comporta un determinato investimento (DTF 119 II 333).
La tesi della convenuta, la quale - rammentata la sua estraneità all'operazione d'investimento messa in atto da D. - sostiene che la sua responsabilità sarebbe esclusa perché non le era stato esplicitamente chiesto di fornire una consulenza e di valutare l'operazione speculativa in atto, con tutto ciò che questo implicava, va in questo senso. Sennonché la giurisprudenza ammette anche in simili casi un dovere d'informazione - sgorgante dall'obbligo di diligenza e fedeltà sancito dalle norme sul mandato (art. 398 cpv. 2 CO) - qualora per la banca sia riconoscibile che il cliente non è consapevole dei rischi assunti (cfr. sentenza inc. 4C.108/2002 del 23 luglio 2002, pubblicata in Pra 2003 pag. 244 segg., consid. 2b) o qualora fra le parti vi sia una relazione di fiducia tale per cui il cliente può in buona fede aspettarsi di venir in ogni caso avvisato del pericolo connesso all'investimento da lui auspicato, anche senza averne fatto esplicita richiesta (cfr. sentenza inc. 4C. 410/1997 del 23 giugno 1998, pubblicata in SJ 1999 pag. 205 segg., consid. 3b).
4.1.2 Nella fattispecie in esame l'intervento della convenuta non si è limitato all'apertura del conto e al trasferimento del denaro secondo precise istruzioni del cliente. Dagli accertamenti effettuati in sede cantonale si evince che il suo coinvolgimento nell'operazione è stato tutt'altro che marginale.
I giudici cantonali hanno infatti accertato che, quando nel 1996 si è recato presso la sede luganese della convenuta, l'attore è stato accolto da un funzionario della stessa, E., e da D. Sia i successivi colloqui, concernenti i dettagli dell'operazione, che la sottoscrizione dei contratti d'investimento e di mandato, sono avvenuti negli uffici della convenuta, alla presenza di un suo funzionario. In simili circostanze la convenuta non può dichiararsi completamente estranea all'operazione d'investimento. Il fatto di aver accettato che le trattative e la firma dei contratti si svolgessero nei suoi locali alla presenza di un suo funzionario, unitamente all'apertura di un conto sul quale far confluire i fondi destinati all'investimento, ha contribuito - trattandosi di un'importante fiduciaria svizzera, soggetta a vari controlli - a convincere l'attore della serietà e della fattibilità tecnica e operativa dell'operazione propostagli da D.
Si può pertanto affermare che fra le parti si era creata una relazione di fiducia in virtù della quale l'attore poteva in buona fede attendersi che la convenuta lo avrebbe reso attento su eventuali rischi particolari connessi all'investimento in questione, anche se non richiesta. Omettendo di segnalargli che in realtà non conosceva bene i partner dell'operazione né i dettagli dell'investimento stesso e, soprattutto, che non aveva verificato la validità della garanzia fornita né intendeva farlo, la convenuta ha pertanto violato il proprio obbligo di diligenza e fedeltà (art. 398 cpv. 2 CO).
4.2 Occorre ora stabilire se - come asserito dall'attore in petizione - la convenuta fosse tenuta a verificare la garanzia fornita da C.
Vista l'impossibilità di determinare la reale e concorde volontà delle parti quanto agli obblighi assunti dalla convenuta, i giudici ticinesi hanno proceduto ad un'interpretazione oggettiva del contratto di mandato sottoscritto il 20 gennaio 1997, ricercando il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro (DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 424). Osservato come in esso la convenuta non si fosse esplicitamente impegnata a verificare la garanzia fornita dalla società panamense, i giudici hanno negato la possibilità di rimproverarle una violazione del contratto.
4.2.1 L'interpretazione di un contratto giusta il principio dell'affidamento è una questione che concerne l'applicazione del diritto e può pertanto essere esaminata liberamente nella giurisdizione per riforma (DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 425).
Dovendosi procedere all'interpretazione di dichiarazioni scritte, ci si riferisce in primo luogo al tenore delle stesse (DTF 129 III 702 consid. 2.4.1 pag. 707). La presenza di un testo chiaro non esclude tuttavia la possibilità di ricorrere ad altri criteri d'interpretazione. Dall'art. 18 cpv. 1 CO emerge infatti che le parole adoperate, quand'anche chiare, non sono necessariamente determinanti e che, al contrario, un'interpretazione puramente letterale è proibita. Anche se il tenore di una clausola contrattuale appare a prima vista chiaro, dalle altre condizioni menzionate dal contratto, dallo scopo perseguito dalle parti oppure ancora da altre circostanze può dunque risultare che il testo della menzionata clausola non restituisce con esattezza il senso dell'accordo (DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 425). Oltre al testo ed al contesto in cui sono state formulate le dichiarazioni delle parti, vanno prese in considerazione - nella misura in cui sarebbero riconoscibili anche per un terzo - le circostanze che hanno preceduto o accompagnato la stipulazione del contratto (DTF 128 III 265 consid. 3a con rinvii; sull'interpretazione oggettiva delle dichiarazioni delle parti cfr. anche CORBOZ, Le contrat et le juge, in Le contrat dans tous ses états, Berna 2004, pag. 269 segg., in particolare pag. 273-276).
4.2.2 Nel caso in esame l'accordo intervenuto fra le parti prevedeva espressamente l'incarico di trasferire i fondi necessari per l'investimento e quello di prendere in consegna la garanzia; una verifica della validità di tale documento non era per contro contemplata.
L'insieme delle circostanze che hanno caratterizzato la stipulazione del contratto di mandato induce nondimeno ad ammettere l'esistenza di un obbligo contrattuale in tal senso.
Il ruolo - significativo - svolto dalla convenuta nel quadro delle trattative che hanno condotto alla stipulazione del contratto d'investimento è già stato illustrato al considerando precedente. A ciò si aggiunga il fatto che la teste F. ha riferito che in occasione dell'incontro cui anch'essa partecipò, i funzionari della convenuta E. e G. dissero che i soldi non sarebbero partiti dalla fiduciaria se non in presenza di serie garanzie. Come rettamente stabilito nel giudizio impugnato, con il suo comportamento la convenuta ha dunque indotto l'attore a credere che l'investimento sarebbe avvenuto, se non proprio tramite lei stessa, quanto meno sotto il suo controllo. Ne discende che l'attore poteva in buona fede ritenere che la presa in consegna dell'atto di garanzia, prevista dal contratto di mandato sottoscritto il 20 gennaio 1997, implicasse anche la verifica della sua validità.
4.3 Alla luce di quanto esposto, alla convenuta va ascritta una violazione grave dei suoi doveri contrattuali, suscettibile di giustificare la sua responsabilità per il danno patito dall'attore. D'un canto ha disatteso il dovere d'informazione che le incombeva nei confronti del suo cliente e dall'altro non ha ossequiato l'obbligo di verificare la garanzia fornita da C., assunto mediante la sottoscrizione del contratto di mandato.
Non è pertanto necessario far capo alla responsabilità fondata sulla fiducia.
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Von einem Dritten in den Büroräumlichkeiten einer Treuhandgesellschaft im Beisein eines Angestellten derselben vorgeschlagene Geldanlage. Haftung der Treuhandgesellschaft. Subsidiarität der Vertrauenshaftung (E. 3).
Pflichten der Treuhandgesellschaft, welche eine mit einer Bank zu vergleichende Rolle übernimmt (E. 4.1).
Auslegung des zwischen der Treuhandgesellschaft und dem Anleger geschlossenen Auftrags (E. 4.2).
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A. Il 20 gennaio 1997 B. ha sottoscritto un contratto d'investimento con C., società panamense facente capo a D., liberando nel contempo la somma di US$ 150'000.-, che avrebbe dovuto creare, mensilmente, importanti guadagni.
Le trattative precedenti la conclusione dell'accordo, così come la sottoscrizione dello stesso, hanno avuto luogo negli uffici della fiduciaria luganese A., la quale ha pure provveduto ad aprire un conto fiduciario su cui sono confluiti i capitali necessari all'investimento. Il 20 gennaio 1997 essa ha inoltre stipulato un contratto di mandato con B., nell'ambito del quale si è impegnata a trasferire a C. il denaro depositato sul citato conto e a ricevere a proprio nome la garanzia fornita dalla società panamense, prima di consegnarla al mandante.
Dopo il versamento delle prime quattro rate mensili d'interessi, di complessivi US$ 42'000.-, l'operazione si è fermata.
B. Preso atto dell'impossibilità di ottenere la restituzione del capitale investito e il versamento del supplemento del 10 % - che in base al contratto sarebbe stato pure dovuto in caso di inadempimento - il 28 settembre 2000 B. ha adito il Tribunale d'appello del Cantone Ticino onde ottenere da A. il pagamento US$ 150'000.-, somma che ha aumentato a US$ 165'000.- in sede di conclusioni.
Egli ha convenuto in lite la fiduciaria nella sua veste di consulente, collettore per i capitali investiti ed organizzatrice dell'operazione, rimproverandole in particolare la mancata verifica della validità della garanzia fornita da C. (un atto di cessione secondario relativo a una quota di titoli del Tesoro USA), rivelatasi priva di valore.
A. si è opposta alla petizione asseverando di aver funto unicamente da collettore dei fondi dei clienti di D.; nel ruolo da lei assunto non le competeva nessun obbligo di controllo in merito alle garanzie fornite a tutela del capitale investito.
Tale argomentazione è stata condivisa dai giudici del Tribunale d'appello, i quali, nella sentenza emanata il 31 agosto 2004, hanno respinto la tesi secondo cui la mancata verifica della validità della garanzia costituirebbe una violazione contrattuale da parte della convenuta, tale da innescarne la responsabilità. Essi hanno ciononostante pronunciato la condanna di A. Alla luce delle risultanze istruttorie, la Corte cantonale è infatti giunta alla conclusione che - nonostante l'assenza di un obbligo contrattuale in tal senso - la mancata verifica della validità della garanzia, assieme ad altre circostanze, era suscettibile di ingenerare una responsabilità extracontrattuale. Ponderate le rispettive colpe delle parti, il Tribunale d'appello ha infine ridotto dei 2/5 la misura del risarcimento concesso all'attore. Donde l'accoglimento della petizione per US$ 90'000.- (3/5 di 150'000.-) oltre interessi al 5 % dal 1° dicembre 1997.
C. Contro questa decisione A. è insorta dinanzi al Tribunale Federale, il 1° ottobre 2004, con un ricorso per riforma fondato sulla violazione degli art. 41 e 44 CO. In via principale ha postulato la modifica della sentenza impugnata nel senso della reiezione integrale della petizione, mentre in via subordinata ne ha proposto l'accoglimento parziale, limitatamente a US$ 3'000.-.
Con risposta 2 dicembre 2004 B. ha chiesto di respingere il gravame.
In parziale accoglimento del ricorso il Tribunale federale ha modificato il calcolo del danno. Ciò ha comportato la riforma della pronunzia impugnata nel senso che la somma a carico di A. è stata ridotta a US$ 64'800.-, oltre interessi del 5 % a partire dal 1° dicembre 1997.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Come anticipato nella parte dedicata all'esposizione dei fatti, la Corte cantonale ha escluso di poter imputare alla convenuta una violazione contrattuale per la mancata verifica della validità della garanzia messa a disposizione da C. In base al contratto di mandato sottoscritto il 20 gennaio 1997 la convenuta era unicamente tenuta a ricevere a suo nome la garanzia in questione - che, stando a quanto indicato nel contratto d'investimento concluso il medesimo giorno, sarebbe stata trasferita e consegnata all'attore - e pertanto non le era assolutamente fatto obbligo di effettuare verifiche o controlli particolari circa la validità della stessa o in merito alla bontà delle entità giuridiche che l'avevano fornita.
La convenuta è comunque stata condannata a risarcire il danno patito dall'attore. Richiamandosi alla giurisprudenza del Tribunale federale in materia di responsabilità fondata sulla fiducia, l'autorità ticinese ha infatti stabilito che la mancata verifica della validità della garanzia, assieme ad altre circostanze, era in ogni caso tale da fondare una responsabilità extracontrattuale, in particolare nella misura in cui la convenuta ha contribuito a creare nell'attore delle apparenze fallaci, rispettivamente gli ha fornito informazioni o assicurazioni errate.
3. Sulla base della giurisprudenza in materia di responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo) il Tribunale federale ha sviluppato la cosiddetta responsabilità fondata sulla fiducia ( respon sabilité fondée sur la confiance, Vertrauenshaftung), che si presenta come un tipo di responsabilità indipendente, situata fra la responsabilità contrattuale e quella per atto illecito, le cui disposizioni possono se del caso tornare applicabili per analogia (HANS PETER WALTER, La responsabilité fondée sur la confiance dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in La responsabilité fondée sur la confiance - Vertrauenshaftung, Zurigo 2001, pag. 147-161, in particolare pag. 151 segg.).
Essa permette in particolare di imputare ad un terzo estraneo al contratto una responsabilità fondata (appunto) sulla fiducia ch'egli ha suscitato nel danneggiato e che ha poi deluso (DTF 130 III 345 consid. 2.1 con rinvii giurisprudenziali e riferimenti dottrinali; cfr. anche, fra tutti, GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8a ed. Zurigo 2003, n. 982a-982n pag. 201 segg., con numerosi riferimenti dottrinali). In altre parole, la responsabilità basata sulla fiducia interviene, di principio, in assenza di una responsabilità contrattuale, rispetto alla quale ha natura sussidiaria (cfr. HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in ZBJV 132/1996 pag. 273 segg., in particolare pag. 294).
Ciò significa che, qualora le parti abbiano validamente concluso un contratto, occorre in primo luogo sincerarsi che non vi sia alcuna responsabilità contrattuale.
4. In concreto, stando a quanto accertato in sede cantonale, le parti non erano vincolate solamente dal mandato firmato il 20 gennaio 1997, ma anche da un contratto di deposito irregolare (cfr. art. 481 CO), avendo l'attore provveduto a far confluire i capitali necessari all'investimento su di un conto aperto presso la convenuta, che per quest'operazione ha incassato una commissione.
4.1 La posizione della convenuta può dunque essere equiparata a quella di una banca.
4.1.1 Ora, in linea di principio la banca che non è legata al suo cliente da un mandato di gestione del patrimonio - e che si limita ad eseguire degli ordini puntuali - non è tenuta a segnalargli i rischi che comporta un determinato investimento (DTF 119 II 333).
La tesi della convenuta, la quale - rammentata la sua estraneità all'operazione d'investimento messa in atto da D. - sostiene che la sua responsabilità sarebbe esclusa perché non le era stato esplicitamente chiesto di fornire una consulenza e di valutare l'operazione speculativa in atto, con tutto ciò che questo implicava, va in questo senso. Sennonché la giurisprudenza ammette anche in simili casi un dovere d'informazione - sgorgante dall'obbligo di diligenza e fedeltà sancito dalle norme sul mandato (art. 398 cpv. 2 CO) - qualora per la banca sia riconoscibile che il cliente non è consapevole dei rischi assunti (cfr. sentenza inc. 4C.108/2002 del 23 luglio 2002, pubblicata in Pra 2003 pag. 244 segg., consid. 2b) o qualora fra le parti vi sia una relazione di fiducia tale per cui il cliente può in buona fede aspettarsi di venir in ogni caso avvisato del pericolo connesso all'investimento da lui auspicato, anche senza averne fatto esplicita richiesta (cfr. sentenza inc. 4C. 410/1997 del 23 giugno 1998, pubblicata in SJ 1999 pag. 205 segg., consid. 3b).
4.1.2 Nella fattispecie in esame l'intervento della convenuta non si è limitato all'apertura del conto e al trasferimento del denaro secondo precise istruzioni del cliente. Dagli accertamenti effettuati in sede cantonale si evince che il suo coinvolgimento nell'operazione è stato tutt'altro che marginale.
I giudici cantonali hanno infatti accertato che, quando nel 1996 si è recato presso la sede luganese della convenuta, l'attore è stato accolto da un funzionario della stessa, E., e da D. Sia i successivi colloqui, concernenti i dettagli dell'operazione, che la sottoscrizione dei contratti d'investimento e di mandato, sono avvenuti negli uffici della convenuta, alla presenza di un suo funzionario. In simili circostanze la convenuta non può dichiararsi completamente estranea all'operazione d'investimento. Il fatto di aver accettato che le trattative e la firma dei contratti si svolgessero nei suoi locali alla presenza di un suo funzionario, unitamente all'apertura di un conto sul quale far confluire i fondi destinati all'investimento, ha contribuito - trattandosi di un'importante fiduciaria svizzera, soggetta a vari controlli - a convincere l'attore della serietà e della fattibilità tecnica e operativa dell'operazione propostagli da D.
Si può pertanto affermare che fra le parti si era creata una relazione di fiducia in virtù della quale l'attore poteva in buona fede attendersi che la convenuta lo avrebbe reso attento su eventuali rischi particolari connessi all'investimento in questione, anche se non richiesta. Omettendo di segnalargli che in realtà non conosceva bene i partner dell'operazione né i dettagli dell'investimento stesso e, soprattutto, che non aveva verificato la validità della garanzia fornita né intendeva farlo, la convenuta ha pertanto violato il proprio obbligo di diligenza e fedeltà (art. 398 cpv. 2 CO).
4.2 Occorre ora stabilire se - come asserito dall'attore in petizione - la convenuta fosse tenuta a verificare la garanzia fornita da C.
Vista l'impossibilità di determinare la reale e concorde volontà delle parti quanto agli obblighi assunti dalla convenuta, i giudici ticinesi hanno proceduto ad un'interpretazione oggettiva del contratto di mandato sottoscritto il 20 gennaio 1997, ricercando il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro (DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 424). Osservato come in esso la convenuta non si fosse esplicitamente impegnata a verificare la garanzia fornita dalla società panamense, i giudici hanno negato la possibilità di rimproverarle una violazione del contratto.
4.2.1 L'interpretazione di un contratto giusta il principio dell'affidamento è una questione che concerne l'applicazione del diritto e può pertanto essere esaminata liberamente nella giurisdizione per riforma (DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 425).
Dovendosi procedere all'interpretazione di dichiarazioni scritte, ci si riferisce in primo luogo al tenore delle stesse (DTF 129 III 702 consid. 2.4.1 pag. 707). La presenza di un testo chiaro non esclude tuttavia la possibilità di ricorrere ad altri criteri d'interpretazione. Dall'art. 18 cpv. 1 CO emerge infatti che le parole adoperate, quand'anche chiare, non sono necessariamente determinanti e che, al contrario, un'interpretazione puramente letterale è proibita. Anche se il tenore di una clausola contrattuale appare a prima vista chiaro, dalle altre condizioni menzionate dal contratto, dallo scopo perseguito dalle parti oppure ancora da altre circostanze può dunque risultare che il testo della menzionata clausola non restituisce con esattezza il senso dell'accordo (DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 425). Oltre al testo ed al contesto in cui sono state formulate le dichiarazioni delle parti, vanno prese in considerazione - nella misura in cui sarebbero riconoscibili anche per un terzo - le circostanze che hanno preceduto o accompagnato la stipulazione del contratto (DTF 128 III 265 consid. 3a con rinvii; sull'interpretazione oggettiva delle dichiarazioni delle parti cfr. anche CORBOZ, Le contrat et le juge, in Le contrat dans tous ses états, Berna 2004, pag. 269 segg., in particolare pag. 273-276).
4.2.2 Nel caso in esame l'accordo intervenuto fra le parti prevedeva espressamente l'incarico di trasferire i fondi necessari per l'investimento e quello di prendere in consegna la garanzia; una verifica della validità di tale documento non era per contro contemplata.
L'insieme delle circostanze che hanno caratterizzato la stipulazione del contratto di mandato induce nondimeno ad ammettere l'esistenza di un obbligo contrattuale in tal senso.
Il ruolo - significativo - svolto dalla convenuta nel quadro delle trattative che hanno condotto alla stipulazione del contratto d'investimento è già stato illustrato al considerando precedente. A ciò si aggiunga il fatto che la teste F. ha riferito che in occasione dell'incontro cui anch'essa partecipò, i funzionari della convenuta E. e G. dissero che i soldi non sarebbero partiti dalla fiduciaria se non in presenza di serie garanzie. Come rettamente stabilito nel giudizio impugnato, con il suo comportamento la convenuta ha dunque indotto l'attore a credere che l'investimento sarebbe avvenuto, se non proprio tramite lei stessa, quanto meno sotto il suo controllo. Ne discende che l'attore poteva in buona fede ritenere che la presa in consegna dell'atto di garanzia, prevista dal contratto di mandato sottoscritto il 20 gennaio 1997, implicasse anche la verifica della sua validità.
4.3 Alla luce di quanto esposto, alla convenuta va ascritta una violazione grave dei suoi doveri contrattuali, suscettibile di giustificare la sua responsabilità per il danno patito dall'attore. D'un canto ha disatteso il dovere d'informazione che le incombeva nei confronti del suo cliente e dall'altro non ha ossequiato l'obbligo di verificare la garanzia fornita da C., assunto mediante la sottoscrizione del contratto di mandato.
Non è pertanto necessario far capo alla responsabilità fondata sulla fiducia.
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Investissement proposé par un tiers dans les locaux d'une société fiduciaire, en présence d'un employé de celle-ci. Responsabilité de la société fiduciaire. Subsidiarité de la responsabilité fondée sur la confiance (consid. 3).
Obligations de la société fiduciaire qui assume un rôle comparable à celui d'une banque (consid. 4.1).
Interprétation du contrat de mandat conclu entre la société fiduciaire et l'investisseur (consid. 4.2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-377%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 377
A. Il 20 gennaio 1997 B. ha sottoscritto un contratto d'investimento con C., società panamense facente capo a D., liberando nel contempo la somma di US$ 150'000.-, che avrebbe dovuto creare, mensilmente, importanti guadagni.
Le trattative precedenti la conclusione dell'accordo, così come la sottoscrizione dello stesso, hanno avuto luogo negli uffici della fiduciaria luganese A., la quale ha pure provveduto ad aprire un conto fiduciario su cui sono confluiti i capitali necessari all'investimento. Il 20 gennaio 1997 essa ha inoltre stipulato un contratto di mandato con B., nell'ambito del quale si è impegnata a trasferire a C. il denaro depositato sul citato conto e a ricevere a proprio nome la garanzia fornita dalla società panamense, prima di consegnarla al mandante.
Dopo il versamento delle prime quattro rate mensili d'interessi, di complessivi US$ 42'000.-, l'operazione si è fermata.
B. Preso atto dell'impossibilità di ottenere la restituzione del capitale investito e il versamento del supplemento del 10 % - che in base al contratto sarebbe stato pure dovuto in caso di inadempimento - il 28 settembre 2000 B. ha adito il Tribunale d'appello del Cantone Ticino onde ottenere da A. il pagamento US$ 150'000.-, somma che ha aumentato a US$ 165'000.- in sede di conclusioni.
Egli ha convenuto in lite la fiduciaria nella sua veste di consulente, collettore per i capitali investiti ed organizzatrice dell'operazione, rimproverandole in particolare la mancata verifica della validità della garanzia fornita da C. (un atto di cessione secondario relativo a una quota di titoli del Tesoro USA), rivelatasi priva di valore.
A. si è opposta alla petizione asseverando di aver funto unicamente da collettore dei fondi dei clienti di D.; nel ruolo da lei assunto non le competeva nessun obbligo di controllo in merito alle garanzie fornite a tutela del capitale investito.
Tale argomentazione è stata condivisa dai giudici del Tribunale d'appello, i quali, nella sentenza emanata il 31 agosto 2004, hanno respinto la tesi secondo cui la mancata verifica della validità della garanzia costituirebbe una violazione contrattuale da parte della convenuta, tale da innescarne la responsabilità. Essi hanno ciononostante pronunciato la condanna di A. Alla luce delle risultanze istruttorie, la Corte cantonale è infatti giunta alla conclusione che - nonostante l'assenza di un obbligo contrattuale in tal senso - la mancata verifica della validità della garanzia, assieme ad altre circostanze, era suscettibile di ingenerare una responsabilità extracontrattuale. Ponderate le rispettive colpe delle parti, il Tribunale d'appello ha infine ridotto dei 2/5 la misura del risarcimento concesso all'attore. Donde l'accoglimento della petizione per US$ 90'000.- (3/5 di 150'000.-) oltre interessi al 5 % dal 1° dicembre 1997.
C. Contro questa decisione A. è insorta dinanzi al Tribunale Federale, il 1° ottobre 2004, con un ricorso per riforma fondato sulla violazione degli art. 41 e 44 CO. In via principale ha postulato la modifica della sentenza impugnata nel senso della reiezione integrale della petizione, mentre in via subordinata ne ha proposto l'accoglimento parziale, limitatamente a US$ 3'000.-.
Con risposta 2 dicembre 2004 B. ha chiesto di respingere il gravame.
In parziale accoglimento del ricorso il Tribunale federale ha modificato il calcolo del danno. Ciò ha comportato la riforma della pronunzia impugnata nel senso che la somma a carico di A. è stata ridotta a US$ 64'800.-, oltre interessi del 5 % a partire dal 1° dicembre 1997.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Come anticipato nella parte dedicata all'esposizione dei fatti, la Corte cantonale ha escluso di poter imputare alla convenuta una violazione contrattuale per la mancata verifica della validità della garanzia messa a disposizione da C. In base al contratto di mandato sottoscritto il 20 gennaio 1997 la convenuta era unicamente tenuta a ricevere a suo nome la garanzia in questione - che, stando a quanto indicato nel contratto d'investimento concluso il medesimo giorno, sarebbe stata trasferita e consegnata all'attore - e pertanto non le era assolutamente fatto obbligo di effettuare verifiche o controlli particolari circa la validità della stessa o in merito alla bontà delle entità giuridiche che l'avevano fornita.
La convenuta è comunque stata condannata a risarcire il danno patito dall'attore. Richiamandosi alla giurisprudenza del Tribunale federale in materia di responsabilità fondata sulla fiducia, l'autorità ticinese ha infatti stabilito che la mancata verifica della validità della garanzia, assieme ad altre circostanze, era in ogni caso tale da fondare una responsabilità extracontrattuale, in particolare nella misura in cui la convenuta ha contribuito a creare nell'attore delle apparenze fallaci, rispettivamente gli ha fornito informazioni o assicurazioni errate.
3. Sulla base della giurisprudenza in materia di responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo) il Tribunale federale ha sviluppato la cosiddetta responsabilità fondata sulla fiducia ( respon sabilité fondée sur la confiance, Vertrauenshaftung), che si presenta come un tipo di responsabilità indipendente, situata fra la responsabilità contrattuale e quella per atto illecito, le cui disposizioni possono se del caso tornare applicabili per analogia (HANS PETER WALTER, La responsabilité fondée sur la confiance dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in La responsabilité fondée sur la confiance - Vertrauenshaftung, Zurigo 2001, pag. 147-161, in particolare pag. 151 segg.).
Essa permette in particolare di imputare ad un terzo estraneo al contratto una responsabilità fondata (appunto) sulla fiducia ch'egli ha suscitato nel danneggiato e che ha poi deluso (DTF 130 III 345 consid. 2.1 con rinvii giurisprudenziali e riferimenti dottrinali; cfr. anche, fra tutti, GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8a ed. Zurigo 2003, n. 982a-982n pag. 201 segg., con numerosi riferimenti dottrinali). In altre parole, la responsabilità basata sulla fiducia interviene, di principio, in assenza di una responsabilità contrattuale, rispetto alla quale ha natura sussidiaria (cfr. HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in ZBJV 132/1996 pag. 273 segg., in particolare pag. 294).
Ciò significa che, qualora le parti abbiano validamente concluso un contratto, occorre in primo luogo sincerarsi che non vi sia alcuna responsabilità contrattuale.
4. In concreto, stando a quanto accertato in sede cantonale, le parti non erano vincolate solamente dal mandato firmato il 20 gennaio 1997, ma anche da un contratto di deposito irregolare (cfr. art. 481 CO), avendo l'attore provveduto a far confluire i capitali necessari all'investimento su di un conto aperto presso la convenuta, che per quest'operazione ha incassato una commissione.
4.1 La posizione della convenuta può dunque essere equiparata a quella di una banca.
4.1.1 Ora, in linea di principio la banca che non è legata al suo cliente da un mandato di gestione del patrimonio - e che si limita ad eseguire degli ordini puntuali - non è tenuta a segnalargli i rischi che comporta un determinato investimento (DTF 119 II 333).
La tesi della convenuta, la quale - rammentata la sua estraneità all'operazione d'investimento messa in atto da D. - sostiene che la sua responsabilità sarebbe esclusa perché non le era stato esplicitamente chiesto di fornire una consulenza e di valutare l'operazione speculativa in atto, con tutto ciò che questo implicava, va in questo senso. Sennonché la giurisprudenza ammette anche in simili casi un dovere d'informazione - sgorgante dall'obbligo di diligenza e fedeltà sancito dalle norme sul mandato (art. 398 cpv. 2 CO) - qualora per la banca sia riconoscibile che il cliente non è consapevole dei rischi assunti (cfr. sentenza inc. 4C.108/2002 del 23 luglio 2002, pubblicata in Pra 2003 pag. 244 segg., consid. 2b) o qualora fra le parti vi sia una relazione di fiducia tale per cui il cliente può in buona fede aspettarsi di venir in ogni caso avvisato del pericolo connesso all'investimento da lui auspicato, anche senza averne fatto esplicita richiesta (cfr. sentenza inc. 4C. 410/1997 del 23 giugno 1998, pubblicata in SJ 1999 pag. 205 segg., consid. 3b).
4.1.2 Nella fattispecie in esame l'intervento della convenuta non si è limitato all'apertura del conto e al trasferimento del denaro secondo precise istruzioni del cliente. Dagli accertamenti effettuati in sede cantonale si evince che il suo coinvolgimento nell'operazione è stato tutt'altro che marginale.
I giudici cantonali hanno infatti accertato che, quando nel 1996 si è recato presso la sede luganese della convenuta, l'attore è stato accolto da un funzionario della stessa, E., e da D. Sia i successivi colloqui, concernenti i dettagli dell'operazione, che la sottoscrizione dei contratti d'investimento e di mandato, sono avvenuti negli uffici della convenuta, alla presenza di un suo funzionario. In simili circostanze la convenuta non può dichiararsi completamente estranea all'operazione d'investimento. Il fatto di aver accettato che le trattative e la firma dei contratti si svolgessero nei suoi locali alla presenza di un suo funzionario, unitamente all'apertura di un conto sul quale far confluire i fondi destinati all'investimento, ha contribuito - trattandosi di un'importante fiduciaria svizzera, soggetta a vari controlli - a convincere l'attore della serietà e della fattibilità tecnica e operativa dell'operazione propostagli da D.
Si può pertanto affermare che fra le parti si era creata una relazione di fiducia in virtù della quale l'attore poteva in buona fede attendersi che la convenuta lo avrebbe reso attento su eventuali rischi particolari connessi all'investimento in questione, anche se non richiesta. Omettendo di segnalargli che in realtà non conosceva bene i partner dell'operazione né i dettagli dell'investimento stesso e, soprattutto, che non aveva verificato la validità della garanzia fornita né intendeva farlo, la convenuta ha pertanto violato il proprio obbligo di diligenza e fedeltà (art. 398 cpv. 2 CO).
4.2 Occorre ora stabilire se - come asserito dall'attore in petizione - la convenuta fosse tenuta a verificare la garanzia fornita da C.
Vista l'impossibilità di determinare la reale e concorde volontà delle parti quanto agli obblighi assunti dalla convenuta, i giudici ticinesi hanno proceduto ad un'interpretazione oggettiva del contratto di mandato sottoscritto il 20 gennaio 1997, ricercando il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro (DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 424). Osservato come in esso la convenuta non si fosse esplicitamente impegnata a verificare la garanzia fornita dalla società panamense, i giudici hanno negato la possibilità di rimproverarle una violazione del contratto.
4.2.1 L'interpretazione di un contratto giusta il principio dell'affidamento è una questione che concerne l'applicazione del diritto e può pertanto essere esaminata liberamente nella giurisdizione per riforma (DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 425).
Dovendosi procedere all'interpretazione di dichiarazioni scritte, ci si riferisce in primo luogo al tenore delle stesse (DTF 129 III 702 consid. 2.4.1 pag. 707). La presenza di un testo chiaro non esclude tuttavia la possibilità di ricorrere ad altri criteri d'interpretazione. Dall'art. 18 cpv. 1 CO emerge infatti che le parole adoperate, quand'anche chiare, non sono necessariamente determinanti e che, al contrario, un'interpretazione puramente letterale è proibita. Anche se il tenore di una clausola contrattuale appare a prima vista chiaro, dalle altre condizioni menzionate dal contratto, dallo scopo perseguito dalle parti oppure ancora da altre circostanze può dunque risultare che il testo della menzionata clausola non restituisce con esattezza il senso dell'accordo (DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 425). Oltre al testo ed al contesto in cui sono state formulate le dichiarazioni delle parti, vanno prese in considerazione - nella misura in cui sarebbero riconoscibili anche per un terzo - le circostanze che hanno preceduto o accompagnato la stipulazione del contratto (DTF 128 III 265 consid. 3a con rinvii; sull'interpretazione oggettiva delle dichiarazioni delle parti cfr. anche CORBOZ, Le contrat et le juge, in Le contrat dans tous ses états, Berna 2004, pag. 269 segg., in particolare pag. 273-276).
4.2.2 Nel caso in esame l'accordo intervenuto fra le parti prevedeva espressamente l'incarico di trasferire i fondi necessari per l'investimento e quello di prendere in consegna la garanzia; una verifica della validità di tale documento non era per contro contemplata.
L'insieme delle circostanze che hanno caratterizzato la stipulazione del contratto di mandato induce nondimeno ad ammettere l'esistenza di un obbligo contrattuale in tal senso.
Il ruolo - significativo - svolto dalla convenuta nel quadro delle trattative che hanno condotto alla stipulazione del contratto d'investimento è già stato illustrato al considerando precedente. A ciò si aggiunga il fatto che la teste F. ha riferito che in occasione dell'incontro cui anch'essa partecipò, i funzionari della convenuta E. e G. dissero che i soldi non sarebbero partiti dalla fiduciaria se non in presenza di serie garanzie. Come rettamente stabilito nel giudizio impugnato, con il suo comportamento la convenuta ha dunque indotto l'attore a credere che l'investimento sarebbe avvenuto, se non proprio tramite lei stessa, quanto meno sotto il suo controllo. Ne discende che l'attore poteva in buona fede ritenere che la presa in consegna dell'atto di garanzia, prevista dal contratto di mandato sottoscritto il 20 gennaio 1997, implicasse anche la verifica della sua validità.
4.3 Alla luce di quanto esposto, alla convenuta va ascritta una violazione grave dei suoi doveri contrattuali, suscettibile di giustificare la sua responsabilità per il danno patito dall'attore. D'un canto ha disatteso il dovere d'informazione che le incombeva nei confronti del suo cliente e dall'altro non ha ossequiato l'obbligo di verificare la garanzia fornita da C., assunto mediante la sottoscrizione del contratto di mandato.
Non è pertanto necessario far capo alla responsabilità fondata sulla fiducia.
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Investimento proposto da un terzo nei locali di una società fiduciaria, alla presenza di un suo funzionario. Responsabilità della società fiduciaria. Natura sussidiaria della responsabilità fondata sulla fiducia (consid. 3).
Obblighi della fiduciaria che assume un ruolo equiparabile a quello di una banca (consid. 4.1).
Interpretazione del contratto di mandato stipulato dalla società fiduciaria con l'investitore (consid. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 39
Die B. AG (Beklagte) hält als wichtigste Beteiligung das Aktienkapital der C. AG, die im Präzisions-Werkzeugmaschinenbau tätig ist. In der beklagten Gesellschaft steht sich je eine Gruppe von Mehrheits- und von Minderheitsaktionären gegenüber, wobei die Minderheitsgruppe im Verwaltungsrat nicht vertreten ist. Zur Minderheitsgruppe gehört die A. AG (Klägerin), die etwa 47 % der Aktien hält.
Die ordentliche Generalversammlung der B. AG vom 7. Juli 1999 beschloss gegen die Stimmen der A. AG die Ausschüttung einer Tantieme von Fr. 610'000.- an den Verwaltungsrat und wählte ebenfalls gegen die Stimmen der A. AG die E. F. & Partner AG für die statutarische Amtsdauer von einem Jahr als Revisionsstelle und Konzernprüferin.
Am 19. Januar 2000 reichte die A. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die B. AG Klage ein, in der sie die Aufhebung der vorstehend genannten Beschlüsse verlangte. Mit Urteil vom 29. Oktober 2002 wies das Handelsgericht die Klage ab.
Die Klägerin führt gegen das Urteil des Handelsgerichts eidgenössische Berufung. Sie beantragt die Aufhebung der drei angefochtenen Beschlüsse der Generalversammlung; eventuell sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin ficht die von der Generalversammlung getroffene Wahl der Revisionsstelle als ungesetzlich an und bemängelt vor allem eine fehlende Unabhängigkeit der gewählten E. F. & Partner AG. Sie wirft diesbezüglich dem Handelsgericht eine Verletzung von Art. 727a f. und 727c OR vor.
4.1 Die als Revisionsstelle gewählten Revisoren müssen fachlich befähigt sein (Art. 727a und 727b OR). Das Gesetz nimmt dabei eine Zweiteilung vor. Für die Revision kleinerer und mittlerer Gesellschaften genügt, dass die Revisoren befähigt sind, ihre Aufgabe bei der zu prüfenden Gesellschaft zu erfüllen (Art. 727a OR). Für die Revision grösserer Gesellschaften im Sinne der Umschreibung von Art. 727b Abs. 2 OR müssen die Revisoren demgegenüber besonders befähigt sein. Die dafür erforderlichen fachlichen Anforderungen werden in der Verordnung vom 15. Juni 1992 über die fachlichen Anforderungen an besonders befähigte Revisoren (SR 221.302) festgelegt. Diese stellt auf das Vorliegen bestimmter Diplome und Fähigkeitsausweise, allenfalls verbunden mit einer bestimmten Dauer der praktischen Erfahrung ab.
Die Beklagte gehört unbestrittenermassen zu den Gesellschaften gemäss Art. 727b OR, deren Revisoren besonders befähigt sein müssen. Die Generalversammlung der Beklagten vom 7. Juli 1999 hat die Revisionsgesellschaft E. F. & Partner AG als Revisionsstelle gewählt. Die mit der Führung des Mandats betrauten Revisoren E. und F. sind seit 1992 bzw. 1994 eidg. dipl. Bücherexperten bzw. Wirtschaftsprüfer. Sie erfüllen damit unbestrittenermassen das Erfordernis der besonderen Befähigung im Sinne von Art. 727b OR und der zugehörigen Verordnung. Weitere Voraussetzungen für die Wählbarkeit lassen sich auch nicht aus Art. 727a OR ableiten. Mit dieser Bestimmung soll einzig die eigentliche Laienrevision bei kleineren und mittleren Gesellschaften ausgeschlossen werden (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 745, S. 928; WATTER, Basler Kommentar, N. 2 und 4 ff. zu Art. 727a OR; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 15 N. 60; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 32 N. 4 ff.). Eine spezifische, auf die jeweilige Gesellschaft bezogene Eignung, welche über die in Art. 727b OR geforderten fachlichen Qualifikationen hinausgehende Elemente umfasst, ist nicht Wählbarkeitsvoraussetzung. Für die Rechtmässigkeit der Wahl sind daher die von der Klägerin behauptete fehlende Kenntnis der Werkzeugmaschinenbau-Branche und fehlende internationale Erfahrung der Revisoren E. und F. unerheblich. Die diesbezüglichen Vorbringen stehen im Übrigen auch im Widerspruch zu den für das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts, dass diese Qualifikationen in genügender Weise gegeben sind. Unerheblich ist ebenso der von der Klägerin erhobene Vorwurf, die Revision der Jahresrechnung 1998, welche die Revisoren E. und F. noch für die damals als Revisionsstelle gewählte I. & Partner AG durchgeführt hatten, sei ungenügend und unbefriedigend gewesen. Auch in diesem Punkt hat das Handelsgericht im Übrigen den Vorwurf der Klägerin, der sich lediglich auf den von ihr behaupteten, den Angaben der Beklagten widersprechenden Zeitaufwand stützte, als unbegründet betrachtet. Erst recht hatte das Handelsgericht nicht zu prüfen, ob allenfalls eine andere, insbesondere die von der Klägerin vorgeschlagene Revisionsgesellschaft für das Mandat geeigneter wäre, da die von der Generalversammlung getroffene Wahl nur angefochten werden kann, wenn sie gegen das Gesetz oder die Statuten verstösst (Art. 706 Abs. 1 OR).
4.2 Nach Art. 727c Abs. 1 OR müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfügt, unabhängig sein. Insbesondere dürfen sie weder Arbeitnehmer der zu prüfenden Gesellschaft sein noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Wird eine Handelsgesellschaft als Revisionsstelle bestellt, so gilt das Erfordernis der Unabhängigkeit sowohl für diese als auch für alle Personen, welche die Prüfung durchführen (Art. 727d Abs. 3 OR).
4.2.1 Diese Bestimmungen wurden anlässlich der Aktienrechtsrevision von 1991 mit dem Ziel eingeführt, die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Revisionsstelle zu verschärfen (BGE 123 III 31 E. 1a S. 32). Unabhängigkeit bedeutet Weisungsungebundenheit, Freiheit des Urteils und Selbständigkeit im Entscheid (Botschaft, a.a.O., BBl 1983 II 929; sog. innere Unabhängigkeit). Die Unabhängigkeit fehlt indessen nicht erst bei tatsächlicher Voreingenommenheit. Vielmehr richtet sich Art. 727c Abs. 1 OR bereits gegen äussere Beziehungen, die bei unbeteiligten verständigen Dritten den Anschein der Voreingenommenheit entstehen lassen können (sog. äussere Unabhängigkeit). Die Unabhängigkeit fehlt damit auch bei weniger leicht erkennbaren beteiligungsmässigen, hierarchischen oder wegen anderer Zusammenhänge gegebenen Abhängigkeiten (BGE 123 III 31 E. 1a S. 32 f.; Urteil 4A.2/1997 vom 11. Juli 1987 E. 1, publ. in: Pra 86/1997 Nr. 173 E. 1 S. 934 sowie ZBGR 79/1998 S. 282; WATTER, a.a.O., N. 1 und 6 zu Art. 727c OR; BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 67 f.; CHRISTIAN WIND, Die Unabhängigkeit der Revisionsstelle gemäss Art. 727c Abs. 1 OR, Diss. St. Gallen 1998, S. 137 ff.). Mit der geforderten Unabhängigkeit unvereinbar sind damit nach der Rechtsprechung nähere familiäre Beziehungen (Urteil vom 11. Juli 1987, a.a.O., E. 2: Revisor mit dem Delegierten des Verwaltungsrates verschwägert) oder eine wirtschaftliche Verflechtung, bei der die Revisionsstelle eine Gesellschaft revidiert, deren Verwaltung mit jener ihrer eigenen Revisionsstelle identisch ist (BGE 123 III 31 E. 2).
4.2.2 Bis und mit dem Geschäftsjahr 1996 war die H. Revisionsstelle und Konzernprüferin der Beklagten gewesen. Am 30. April 1997 wählte die Generalversammlung dann, nachdem sich der bisherige Mandatsleiter I. selbständig gemacht hatte, gegen den Willen der Klägerin die neue I. & Partner AG als Revisionsstelle und Konzernprüferin. Diese Wahl wurde anlässlich der Generalversammlung vom 10. Juni 1998 für das Rechnungsjahr 1998 bestätigt. Nachdem er mit den Revisionsarbeiten bereits begonnen hatte, verstarb I. am 17. Februar 1999. Darauf wurden diese von E. und F. weitergeführt, denen der Verwaltungsrat der I. & Partner AG am 9. März 1999 die Zeichnungsberechtigung erteilte. Die I. & Partner AG erstattete am 27. April 1999 den Revisionsbericht zur Jahresrechnung 1998, der von E. und F. unterzeichnet wurde. Am 7. Juli 1999 wählte die Generalversammlung der Beklagten dann die E. F. & Partner AG als Revisionsstelle und Konzernprüferin für das neue Rechnungsjahr.
Entgegen der Auffassung der Klägerin begründet diese Vorgeschichte keine Zweifel an der Unabhängigkeit der gewählten Revisionsstelle. Zu Recht weist das Handelsgericht darauf hin, dass nach dem Tod von I. Handlungsbedarf bestand. Dass die Beklagte von der Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung zur Wahl einer neuen Revisionsstelle und Konzernprüferin für das bereits abgelaufene Rechnungsjahr 1998 absah, war vertretbar. Wählt die Generalversammlung eine als juristische Person konstituierte Revisionsgesellschaft, hat sie keinen Einfluss auf die Bestimmung der Person des Mandatsleiters und muss sie auch einen diesbezüglichen Wechsel akzeptieren. Es ist auch nicht bekannt, wie der Kontakt zu den neuen Revisoren E. und F. zustande kam und von welcher Seite der Vorschlag für das gewählte Vorgehen kam. Dieses ist deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin nicht geeignet, einen Anschein der Voreingenommenheit entstehen und die Revisoren E. und F. als willfähriges Instrument des Verwaltungsrates der Beklagten erscheinen zu lassen. Erst recht kein Vorwurf lässt sich daraus ableiten, dass die Zeichnungsberechtigung von E. und F. für die I. & Partner AG erst am 17. Mai 1999, also rund drei Wochen nach der Erstattung des Revisionsberichts, im Handelsregister eingetragen wurde. Da dem Eintrag nur deklaratorische Bedeutung zukommt, genügte die bereits am 9. März 1999 durch den Verwaltungsrat erteilte Zeichnungsberechtigung.
4.2.3 Anlässlich der Generalversammlung vom 7. Juli 1999 stellte die Klägerin bei der Behandlung des Geschäftsberichts und der Jahresrechnung 1998 verschiedene Fragen im Zusammenhang mit dem so genannten "X. " Geschäft. In seiner Antwort erwähnte der Verwaltungsratspräsident der Beklagten, dass der Verwaltungsrat eine der international tätigen Revisionsgesellschaften mit der Prüfung dieser Darlehensvergabe beauftragt und deren Bericht den Revisoren für die Abschlussrevision zur Verfügung gestellt habe. Auf die Frage, ob die Revisoren der Gesellschaft die Angelegenheit selbst geprüft hätten, antwortete E. dann, sie hätten den Vorgang nicht nochmals geprüft, sondern sich auf den Bericht der dazu beauftragten Revisionsgesellschaft abgestützt. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich daraus kein Vorwurf fehlender Unabhängigkeit ableiten. Mit dem Vorwurf, die Revisoren hätten in diesem Punkt einfach den Befund einer anderen Revisionsgesellschaft unbesehen übernommen, wird die gemachte Aussage verfälscht. Im Übrigen erscheint es als widersprüchlich, wenn die Klägerin einerseits verlangt, für die Beklagte müsse eine international tätige Treuhandgesellschaft als Revisionsstelle und Konzernprüferin eingesetzt werden, anderseits aber von den eingesetzten Revisoren erwartet, dass sie die Angelegenheit des "X."-Darlehens trotz Vorliegens eines Berichts einer solchen Revisionsgesellschaft noch hätten selbst überprüfen müssen.
4.2.4 Die Klägerin verneint die Unabhängigkeit der gewählten Revisionsstelle auch mit der Behauptung, dieses Mandat der Beklagten beschlage mehr als 10 % der Honorareinnahmen der E. F. & Partner AG.
Art. 727c Abs. 1 OR untersagt dem Revisor, für die zu prüfende Gesellschaft Arbeiten auszuführen, die mit seinem Mandat unvereinbar sind. Unvereinbar ist namentlich die Führung der Buchhaltung der zu prüfenden Gesellschaft, da die Revisoren damit am Zustandekommen des Prüfungsgegenstandes mitwirken würden (BGE 116 IV 26 E. 4c S. 31). Zu vermeiden ist indessen auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit, die den Revisor in seiner Entscheidungsfreiheit wesentlich einschränkt (BGE 123 V 161 E. 3b/cc S. 165; Botschaft, a.a.O., BBl 1983 II 929; WATTER, a.a.O., N. 12 zu Art. 727c OR; BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 71; WIND, a.a.O., S. 218 ff.). Die von der Treuhand-Kammer erlassenen "Richtlinien zur Unabhängigkeit" bestimmen in diesem Sinne in Ziff. 3.13 (Fassung 1992; gleich Ziff. 4.2 der Fassung 2001), dass der Honoraranteil eines einzelnen Kunden nicht mehr als 10 % der gesamten Honorareinnahmen des Abschlussprüfers ausmachen darf. Diese Richtlinien einer Berufsvereinigung sind für die Konkretisierung des Erfordernisses der Unabhängigkeit zwar heranzuziehen, haben aber selbst keine Gesetzeskraft. Wie das Handelsgericht zu Recht bemerkt, lässt sich eine unzulässige wirtschaftliche Abhängigkeit nicht derart mit einem ziffernmässig festgelegten Anteil der Honorareinnahmen verknüpfen, dass bei einem Wert, der geringfügig unterhalb der Limite liegt, die Unabhängigkeit per se gegeben und bei einem Wert geringfügig darüber per se eine Abhängigkeit anzunehmen wäre. Auch die Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 (SR 952.02), welche die obligationenrechtlichen Bestimmungen über die Revisionsstelle für Banken in verschiedener Hinsicht verschärft, sieht in Art. 36 Abs. 4 eine Limite von 10 % mit dem Vorbehalt der Bewilligung von Ausnahmen durch die Bankenkommission vor. Eine tiefe und absolut gehandhabte Limite würde sodann kleinere oder neu gegründete Revisionsgesellschaften sowie selbständig tätige Revisoren unbesehen der weiteren Umstände generell von der Übernahme einzelner bedeutender Revisionsmandate ausschliessen, was zu Wettbewerbsverzerrungen führen würde. Auch wenn das Bundesgericht in BGE 123 V 161 E. 3b/cc S. 165 die von der Treuhand-Kammer statuierte 10%-Limite erwähnt hat, besteht rechtlich keine entsprechende starre Regel. Vielmehr ist von Fall zu Fall zu prüfen, ob die Höhe des Anteils der aus einem Revisionsmandat fliessenden Honorareinnahmen die Unabhängigkeit der Revisionsstelle beeinträchtigt (so WIND, a.a.O., S. 222; DRUEY, Die Unabhängigkeit des Revisors - was besagt Art. 727c OR?, Der Schweizer Treuhänder [ST] 69/1995 703 S. 707).
Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen über den tatsächlichen Anteil der Honorareinnahmen aus dem Revisionsmandat der Beklagten an den gesamten Honorareinnahmen der E. F. & Partner AG. Mangels konkreter Angaben darüber ging das Handelsgericht davon aus, dass die gewählte Revisionsstelle im Zeitpunkt ihrer Wahl gegen 30 andere Kontrollstellenmandate innegehabt habe, womit eine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Mandat der Beklagten zu verneinen sei. Für ihre Behauptung, dass ein Anteil von 10 % überschritten werde, nennt die Klägerin keine Beweismittel, die sie im kantonalen Verfahren beantragt hätte. Damit fehlt die erforderliche Begründung für den Vorwurf der Verletzung ihres Anspruchs auf Zulassung zum Beweis und ist auch der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt nicht zu ergänzen (vgl. BGE 130 III 102 E. 2.2; BGE 122 III 219 E. 3c S. 223, je mit Hinweisen). Die Klägerin nennt auch keine anderen Anhaltspunkte, die für eine wirtschaftliche Abhängigkeit sprechen würden. Da bei der Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen die Behauptungs- und Beweislast für die Verletzung von Gesetz oder Statuten beim Kläger liegt (Art. 8 ZGB), hat das Handelsgericht die Unabhängigkeit der gewählten Revisionsstelle zu Recht bejaht.
4.3 Die Klägerin bezeichnet es schliesslich als fragwürdig, wenn in einer Aktiengesellschaft eine Revisionsstelle gegen den klaren Willen einer Minderheit mit einem Aktienanteil von 47 % eingesetzt werde. Zu Recht macht sie dabei aber selbst nicht geltend, damit würde irgendeine Gesetzes- oder Statutenbestimmung verletzt. Die Pflicht, ihre Rechnungslegung und Berichterstattung durch eine Revisionsstelle prüfen zu lassen, bietet zwar den Minderheitsaktionären und den Gläubigern einen gewissen Schutz, der durch das Erfordernis der Unabhängigkeit verstärkt wird. Dies ändert aber nichts daran, dass die Revisionsstelle von der Generalversammlung - unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen in den Statuten - jeweils mit dem absoluten Mehr der vertretenen Aktienstimmen (Art. 703 OR) gewählt wird und eine solche Wahl somit auch gegen den Willen einer starken Minderheit erfolgen kann. Die Anfechtung der von der Generalversammlung beschlossenen Wahl der Revisionsstelle erweist sich damit in allen Punkten als unbegründet.
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Art. 727a-c und Art. 706 OR. Aktiengesellschaft; Anfechtung der Wahl der Revisionsstelle. Gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzungen bezüglich Befähigung und Unabhängigkeit (E. 4.1 und 4.2), insbesondere auch hinsichtlich der Vermeidung einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Revisionsstelle vom Mandat wegen der Höhe des ihr daraus zufliessenden Anteils an ihren gesamten Honorareinnahmen (E. 4.2.4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 39
Die B. AG (Beklagte) hält als wichtigste Beteiligung das Aktienkapital der C. AG, die im Präzisions-Werkzeugmaschinenbau tätig ist. In der beklagten Gesellschaft steht sich je eine Gruppe von Mehrheits- und von Minderheitsaktionären gegenüber, wobei die Minderheitsgruppe im Verwaltungsrat nicht vertreten ist. Zur Minderheitsgruppe gehört die A. AG (Klägerin), die etwa 47 % der Aktien hält.
Die ordentliche Generalversammlung der B. AG vom 7. Juli 1999 beschloss gegen die Stimmen der A. AG die Ausschüttung einer Tantieme von Fr. 610'000.- an den Verwaltungsrat und wählte ebenfalls gegen die Stimmen der A. AG die E. F. & Partner AG für die statutarische Amtsdauer von einem Jahr als Revisionsstelle und Konzernprüferin.
Am 19. Januar 2000 reichte die A. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die B. AG Klage ein, in der sie die Aufhebung der vorstehend genannten Beschlüsse verlangte. Mit Urteil vom 29. Oktober 2002 wies das Handelsgericht die Klage ab.
Die Klägerin führt gegen das Urteil des Handelsgerichts eidgenössische Berufung. Sie beantragt die Aufhebung der drei angefochtenen Beschlüsse der Generalversammlung; eventuell sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin ficht die von der Generalversammlung getroffene Wahl der Revisionsstelle als ungesetzlich an und bemängelt vor allem eine fehlende Unabhängigkeit der gewählten E. F. & Partner AG. Sie wirft diesbezüglich dem Handelsgericht eine Verletzung von Art. 727a f. und 727c OR vor.
4.1 Die als Revisionsstelle gewählten Revisoren müssen fachlich befähigt sein (Art. 727a und 727b OR). Das Gesetz nimmt dabei eine Zweiteilung vor. Für die Revision kleinerer und mittlerer Gesellschaften genügt, dass die Revisoren befähigt sind, ihre Aufgabe bei der zu prüfenden Gesellschaft zu erfüllen (Art. 727a OR). Für die Revision grösserer Gesellschaften im Sinne der Umschreibung von Art. 727b Abs. 2 OR müssen die Revisoren demgegenüber besonders befähigt sein. Die dafür erforderlichen fachlichen Anforderungen werden in der Verordnung vom 15. Juni 1992 über die fachlichen Anforderungen an besonders befähigte Revisoren (SR 221.302) festgelegt. Diese stellt auf das Vorliegen bestimmter Diplome und Fähigkeitsausweise, allenfalls verbunden mit einer bestimmten Dauer der praktischen Erfahrung ab.
Die Beklagte gehört unbestrittenermassen zu den Gesellschaften gemäss Art. 727b OR, deren Revisoren besonders befähigt sein müssen. Die Generalversammlung der Beklagten vom 7. Juli 1999 hat die Revisionsgesellschaft E. F. & Partner AG als Revisionsstelle gewählt. Die mit der Führung des Mandats betrauten Revisoren E. und F. sind seit 1992 bzw. 1994 eidg. dipl. Bücherexperten bzw. Wirtschaftsprüfer. Sie erfüllen damit unbestrittenermassen das Erfordernis der besonderen Befähigung im Sinne von Art. 727b OR und der zugehörigen Verordnung. Weitere Voraussetzungen für die Wählbarkeit lassen sich auch nicht aus Art. 727a OR ableiten. Mit dieser Bestimmung soll einzig die eigentliche Laienrevision bei kleineren und mittleren Gesellschaften ausgeschlossen werden (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 745, S. 928; WATTER, Basler Kommentar, N. 2 und 4 ff. zu Art. 727a OR; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 15 N. 60; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 32 N. 4 ff.). Eine spezifische, auf die jeweilige Gesellschaft bezogene Eignung, welche über die in Art. 727b OR geforderten fachlichen Qualifikationen hinausgehende Elemente umfasst, ist nicht Wählbarkeitsvoraussetzung. Für die Rechtmässigkeit der Wahl sind daher die von der Klägerin behauptete fehlende Kenntnis der Werkzeugmaschinenbau-Branche und fehlende internationale Erfahrung der Revisoren E. und F. unerheblich. Die diesbezüglichen Vorbringen stehen im Übrigen auch im Widerspruch zu den für das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts, dass diese Qualifikationen in genügender Weise gegeben sind. Unerheblich ist ebenso der von der Klägerin erhobene Vorwurf, die Revision der Jahresrechnung 1998, welche die Revisoren E. und F. noch für die damals als Revisionsstelle gewählte I. & Partner AG durchgeführt hatten, sei ungenügend und unbefriedigend gewesen. Auch in diesem Punkt hat das Handelsgericht im Übrigen den Vorwurf der Klägerin, der sich lediglich auf den von ihr behaupteten, den Angaben der Beklagten widersprechenden Zeitaufwand stützte, als unbegründet betrachtet. Erst recht hatte das Handelsgericht nicht zu prüfen, ob allenfalls eine andere, insbesondere die von der Klägerin vorgeschlagene Revisionsgesellschaft für das Mandat geeigneter wäre, da die von der Generalversammlung getroffene Wahl nur angefochten werden kann, wenn sie gegen das Gesetz oder die Statuten verstösst (Art. 706 Abs. 1 OR).
4.2 Nach Art. 727c Abs. 1 OR müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfügt, unabhängig sein. Insbesondere dürfen sie weder Arbeitnehmer der zu prüfenden Gesellschaft sein noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Wird eine Handelsgesellschaft als Revisionsstelle bestellt, so gilt das Erfordernis der Unabhängigkeit sowohl für diese als auch für alle Personen, welche die Prüfung durchführen (Art. 727d Abs. 3 OR).
4.2.1 Diese Bestimmungen wurden anlässlich der Aktienrechtsrevision von 1991 mit dem Ziel eingeführt, die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Revisionsstelle zu verschärfen (BGE 123 III 31 E. 1a S. 32). Unabhängigkeit bedeutet Weisungsungebundenheit, Freiheit des Urteils und Selbständigkeit im Entscheid (Botschaft, a.a.O., BBl 1983 II 929; sog. innere Unabhängigkeit). Die Unabhängigkeit fehlt indessen nicht erst bei tatsächlicher Voreingenommenheit. Vielmehr richtet sich Art. 727c Abs. 1 OR bereits gegen äussere Beziehungen, die bei unbeteiligten verständigen Dritten den Anschein der Voreingenommenheit entstehen lassen können (sog. äussere Unabhängigkeit). Die Unabhängigkeit fehlt damit auch bei weniger leicht erkennbaren beteiligungsmässigen, hierarchischen oder wegen anderer Zusammenhänge gegebenen Abhängigkeiten (BGE 123 III 31 E. 1a S. 32 f.; Urteil 4A.2/1997 vom 11. Juli 1987 E. 1, publ. in: Pra 86/1997 Nr. 173 E. 1 S. 934 sowie ZBGR 79/1998 S. 282; WATTER, a.a.O., N. 1 und 6 zu Art. 727c OR; BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 67 f.; CHRISTIAN WIND, Die Unabhängigkeit der Revisionsstelle gemäss Art. 727c Abs. 1 OR, Diss. St. Gallen 1998, S. 137 ff.). Mit der geforderten Unabhängigkeit unvereinbar sind damit nach der Rechtsprechung nähere familiäre Beziehungen (Urteil vom 11. Juli 1987, a.a.O., E. 2: Revisor mit dem Delegierten des Verwaltungsrates verschwägert) oder eine wirtschaftliche Verflechtung, bei der die Revisionsstelle eine Gesellschaft revidiert, deren Verwaltung mit jener ihrer eigenen Revisionsstelle identisch ist (BGE 123 III 31 E. 2).
4.2.2 Bis und mit dem Geschäftsjahr 1996 war die H. Revisionsstelle und Konzernprüferin der Beklagten gewesen. Am 30. April 1997 wählte die Generalversammlung dann, nachdem sich der bisherige Mandatsleiter I. selbständig gemacht hatte, gegen den Willen der Klägerin die neue I. & Partner AG als Revisionsstelle und Konzernprüferin. Diese Wahl wurde anlässlich der Generalversammlung vom 10. Juni 1998 für das Rechnungsjahr 1998 bestätigt. Nachdem er mit den Revisionsarbeiten bereits begonnen hatte, verstarb I. am 17. Februar 1999. Darauf wurden diese von E. und F. weitergeführt, denen der Verwaltungsrat der I. & Partner AG am 9. März 1999 die Zeichnungsberechtigung erteilte. Die I. & Partner AG erstattete am 27. April 1999 den Revisionsbericht zur Jahresrechnung 1998, der von E. und F. unterzeichnet wurde. Am 7. Juli 1999 wählte die Generalversammlung der Beklagten dann die E. F. & Partner AG als Revisionsstelle und Konzernprüferin für das neue Rechnungsjahr.
Entgegen der Auffassung der Klägerin begründet diese Vorgeschichte keine Zweifel an der Unabhängigkeit der gewählten Revisionsstelle. Zu Recht weist das Handelsgericht darauf hin, dass nach dem Tod von I. Handlungsbedarf bestand. Dass die Beklagte von der Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung zur Wahl einer neuen Revisionsstelle und Konzernprüferin für das bereits abgelaufene Rechnungsjahr 1998 absah, war vertretbar. Wählt die Generalversammlung eine als juristische Person konstituierte Revisionsgesellschaft, hat sie keinen Einfluss auf die Bestimmung der Person des Mandatsleiters und muss sie auch einen diesbezüglichen Wechsel akzeptieren. Es ist auch nicht bekannt, wie der Kontakt zu den neuen Revisoren E. und F. zustande kam und von welcher Seite der Vorschlag für das gewählte Vorgehen kam. Dieses ist deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin nicht geeignet, einen Anschein der Voreingenommenheit entstehen und die Revisoren E. und F. als willfähriges Instrument des Verwaltungsrates der Beklagten erscheinen zu lassen. Erst recht kein Vorwurf lässt sich daraus ableiten, dass die Zeichnungsberechtigung von E. und F. für die I. & Partner AG erst am 17. Mai 1999, also rund drei Wochen nach der Erstattung des Revisionsberichts, im Handelsregister eingetragen wurde. Da dem Eintrag nur deklaratorische Bedeutung zukommt, genügte die bereits am 9. März 1999 durch den Verwaltungsrat erteilte Zeichnungsberechtigung.
4.2.3 Anlässlich der Generalversammlung vom 7. Juli 1999 stellte die Klägerin bei der Behandlung des Geschäftsberichts und der Jahresrechnung 1998 verschiedene Fragen im Zusammenhang mit dem so genannten "X. " Geschäft. In seiner Antwort erwähnte der Verwaltungsratspräsident der Beklagten, dass der Verwaltungsrat eine der international tätigen Revisionsgesellschaften mit der Prüfung dieser Darlehensvergabe beauftragt und deren Bericht den Revisoren für die Abschlussrevision zur Verfügung gestellt habe. Auf die Frage, ob die Revisoren der Gesellschaft die Angelegenheit selbst geprüft hätten, antwortete E. dann, sie hätten den Vorgang nicht nochmals geprüft, sondern sich auf den Bericht der dazu beauftragten Revisionsgesellschaft abgestützt. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich daraus kein Vorwurf fehlender Unabhängigkeit ableiten. Mit dem Vorwurf, die Revisoren hätten in diesem Punkt einfach den Befund einer anderen Revisionsgesellschaft unbesehen übernommen, wird die gemachte Aussage verfälscht. Im Übrigen erscheint es als widersprüchlich, wenn die Klägerin einerseits verlangt, für die Beklagte müsse eine international tätige Treuhandgesellschaft als Revisionsstelle und Konzernprüferin eingesetzt werden, anderseits aber von den eingesetzten Revisoren erwartet, dass sie die Angelegenheit des "X."-Darlehens trotz Vorliegens eines Berichts einer solchen Revisionsgesellschaft noch hätten selbst überprüfen müssen.
4.2.4 Die Klägerin verneint die Unabhängigkeit der gewählten Revisionsstelle auch mit der Behauptung, dieses Mandat der Beklagten beschlage mehr als 10 % der Honorareinnahmen der E. F. & Partner AG.
Art. 727c Abs. 1 OR untersagt dem Revisor, für die zu prüfende Gesellschaft Arbeiten auszuführen, die mit seinem Mandat unvereinbar sind. Unvereinbar ist namentlich die Führung der Buchhaltung der zu prüfenden Gesellschaft, da die Revisoren damit am Zustandekommen des Prüfungsgegenstandes mitwirken würden (BGE 116 IV 26 E. 4c S. 31). Zu vermeiden ist indessen auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit, die den Revisor in seiner Entscheidungsfreiheit wesentlich einschränkt (BGE 123 V 161 E. 3b/cc S. 165; Botschaft, a.a.O., BBl 1983 II 929; WATTER, a.a.O., N. 12 zu Art. 727c OR; BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 71; WIND, a.a.O., S. 218 ff.). Die von der Treuhand-Kammer erlassenen "Richtlinien zur Unabhängigkeit" bestimmen in diesem Sinne in Ziff. 3.13 (Fassung 1992; gleich Ziff. 4.2 der Fassung 2001), dass der Honoraranteil eines einzelnen Kunden nicht mehr als 10 % der gesamten Honorareinnahmen des Abschlussprüfers ausmachen darf. Diese Richtlinien einer Berufsvereinigung sind für die Konkretisierung des Erfordernisses der Unabhängigkeit zwar heranzuziehen, haben aber selbst keine Gesetzeskraft. Wie das Handelsgericht zu Recht bemerkt, lässt sich eine unzulässige wirtschaftliche Abhängigkeit nicht derart mit einem ziffernmässig festgelegten Anteil der Honorareinnahmen verknüpfen, dass bei einem Wert, der geringfügig unterhalb der Limite liegt, die Unabhängigkeit per se gegeben und bei einem Wert geringfügig darüber per se eine Abhängigkeit anzunehmen wäre. Auch die Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 (SR 952.02), welche die obligationenrechtlichen Bestimmungen über die Revisionsstelle für Banken in verschiedener Hinsicht verschärft, sieht in Art. 36 Abs. 4 eine Limite von 10 % mit dem Vorbehalt der Bewilligung von Ausnahmen durch die Bankenkommission vor. Eine tiefe und absolut gehandhabte Limite würde sodann kleinere oder neu gegründete Revisionsgesellschaften sowie selbständig tätige Revisoren unbesehen der weiteren Umstände generell von der Übernahme einzelner bedeutender Revisionsmandate ausschliessen, was zu Wettbewerbsverzerrungen führen würde. Auch wenn das Bundesgericht in BGE 123 V 161 E. 3b/cc S. 165 die von der Treuhand-Kammer statuierte 10%-Limite erwähnt hat, besteht rechtlich keine entsprechende starre Regel. Vielmehr ist von Fall zu Fall zu prüfen, ob die Höhe des Anteils der aus einem Revisionsmandat fliessenden Honorareinnahmen die Unabhängigkeit der Revisionsstelle beeinträchtigt (so WIND, a.a.O., S. 222; DRUEY, Die Unabhängigkeit des Revisors - was besagt Art. 727c OR?, Der Schweizer Treuhänder [ST] 69/1995 703 S. 707).
Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen über den tatsächlichen Anteil der Honorareinnahmen aus dem Revisionsmandat der Beklagten an den gesamten Honorareinnahmen der E. F. & Partner AG. Mangels konkreter Angaben darüber ging das Handelsgericht davon aus, dass die gewählte Revisionsstelle im Zeitpunkt ihrer Wahl gegen 30 andere Kontrollstellenmandate innegehabt habe, womit eine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Mandat der Beklagten zu verneinen sei. Für ihre Behauptung, dass ein Anteil von 10 % überschritten werde, nennt die Klägerin keine Beweismittel, die sie im kantonalen Verfahren beantragt hätte. Damit fehlt die erforderliche Begründung für den Vorwurf der Verletzung ihres Anspruchs auf Zulassung zum Beweis und ist auch der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt nicht zu ergänzen (vgl. BGE 130 III 102 E. 2.2; BGE 122 III 219 E. 3c S. 223, je mit Hinweisen). Die Klägerin nennt auch keine anderen Anhaltspunkte, die für eine wirtschaftliche Abhängigkeit sprechen würden. Da bei der Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen die Behauptungs- und Beweislast für die Verletzung von Gesetz oder Statuten beim Kläger liegt (Art. 8 ZGB), hat das Handelsgericht die Unabhängigkeit der gewählten Revisionsstelle zu Recht bejaht.
4.3 Die Klägerin bezeichnet es schliesslich als fragwürdig, wenn in einer Aktiengesellschaft eine Revisionsstelle gegen den klaren Willen einer Minderheit mit einem Aktienanteil von 47 % eingesetzt werde. Zu Recht macht sie dabei aber selbst nicht geltend, damit würde irgendeine Gesetzes- oder Statutenbestimmung verletzt. Die Pflicht, ihre Rechnungslegung und Berichterstattung durch eine Revisionsstelle prüfen zu lassen, bietet zwar den Minderheitsaktionären und den Gläubigern einen gewissen Schutz, der durch das Erfordernis der Unabhängigkeit verstärkt wird. Dies ändert aber nichts daran, dass die Revisionsstelle von der Generalversammlung - unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen in den Statuten - jeweils mit dem absoluten Mehr der vertretenen Aktienstimmen (Art. 703 OR) gewählt wird und eine solche Wahl somit auch gegen den Willen einer starken Minderheit erfolgen kann. Die Anfechtung der von der Generalversammlung beschlossenen Wahl der Revisionsstelle erweist sich damit in allen Punkten als unbegründet.
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Art. 727a-c et art. 706 CO. Société anonyme; droit d'attaquer l'élection de l'organe de révision. Conditions légales d'éligibilité relatives aux qualifications et à l'indépendance (consid. 4.1 et 4.2); prise en compte également de la nécessité de parer au risque que l'organe de révision soit dépendant économiquement du mandat en raison de la proportion que représente la rémunération qui en découle pour lui par rapport à l'ensemble de ses honoraires (consid. 4.2.4).
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Sachverhalt ab Seite 39
Die B. AG (Beklagte) hält als wichtigste Beteiligung das Aktienkapital der C. AG, die im Präzisions-Werkzeugmaschinenbau tätig ist. In der beklagten Gesellschaft steht sich je eine Gruppe von Mehrheits- und von Minderheitsaktionären gegenüber, wobei die Minderheitsgruppe im Verwaltungsrat nicht vertreten ist. Zur Minderheitsgruppe gehört die A. AG (Klägerin), die etwa 47 % der Aktien hält.
Die ordentliche Generalversammlung der B. AG vom 7. Juli 1999 beschloss gegen die Stimmen der A. AG die Ausschüttung einer Tantieme von Fr. 610'000.- an den Verwaltungsrat und wählte ebenfalls gegen die Stimmen der A. AG die E. F. & Partner AG für die statutarische Amtsdauer von einem Jahr als Revisionsstelle und Konzernprüferin.
Am 19. Januar 2000 reichte die A. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die B. AG Klage ein, in der sie die Aufhebung der vorstehend genannten Beschlüsse verlangte. Mit Urteil vom 29. Oktober 2002 wies das Handelsgericht die Klage ab.
Die Klägerin führt gegen das Urteil des Handelsgerichts eidgenössische Berufung. Sie beantragt die Aufhebung der drei angefochtenen Beschlüsse der Generalversammlung; eventuell sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin ficht die von der Generalversammlung getroffene Wahl der Revisionsstelle als ungesetzlich an und bemängelt vor allem eine fehlende Unabhängigkeit der gewählten E. F. & Partner AG. Sie wirft diesbezüglich dem Handelsgericht eine Verletzung von Art. 727a f. und 727c OR vor.
4.1 Die als Revisionsstelle gewählten Revisoren müssen fachlich befähigt sein (Art. 727a und 727b OR). Das Gesetz nimmt dabei eine Zweiteilung vor. Für die Revision kleinerer und mittlerer Gesellschaften genügt, dass die Revisoren befähigt sind, ihre Aufgabe bei der zu prüfenden Gesellschaft zu erfüllen (Art. 727a OR). Für die Revision grösserer Gesellschaften im Sinne der Umschreibung von Art. 727b Abs. 2 OR müssen die Revisoren demgegenüber besonders befähigt sein. Die dafür erforderlichen fachlichen Anforderungen werden in der Verordnung vom 15. Juni 1992 über die fachlichen Anforderungen an besonders befähigte Revisoren (SR 221.302) festgelegt. Diese stellt auf das Vorliegen bestimmter Diplome und Fähigkeitsausweise, allenfalls verbunden mit einer bestimmten Dauer der praktischen Erfahrung ab.
Die Beklagte gehört unbestrittenermassen zu den Gesellschaften gemäss Art. 727b OR, deren Revisoren besonders befähigt sein müssen. Die Generalversammlung der Beklagten vom 7. Juli 1999 hat die Revisionsgesellschaft E. F. & Partner AG als Revisionsstelle gewählt. Die mit der Führung des Mandats betrauten Revisoren E. und F. sind seit 1992 bzw. 1994 eidg. dipl. Bücherexperten bzw. Wirtschaftsprüfer. Sie erfüllen damit unbestrittenermassen das Erfordernis der besonderen Befähigung im Sinne von Art. 727b OR und der zugehörigen Verordnung. Weitere Voraussetzungen für die Wählbarkeit lassen sich auch nicht aus Art. 727a OR ableiten. Mit dieser Bestimmung soll einzig die eigentliche Laienrevision bei kleineren und mittleren Gesellschaften ausgeschlossen werden (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 745, S. 928; WATTER, Basler Kommentar, N. 2 und 4 ff. zu Art. 727a OR; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 15 N. 60; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 32 N. 4 ff.). Eine spezifische, auf die jeweilige Gesellschaft bezogene Eignung, welche über die in Art. 727b OR geforderten fachlichen Qualifikationen hinausgehende Elemente umfasst, ist nicht Wählbarkeitsvoraussetzung. Für die Rechtmässigkeit der Wahl sind daher die von der Klägerin behauptete fehlende Kenntnis der Werkzeugmaschinenbau-Branche und fehlende internationale Erfahrung der Revisoren E. und F. unerheblich. Die diesbezüglichen Vorbringen stehen im Übrigen auch im Widerspruch zu den für das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts, dass diese Qualifikationen in genügender Weise gegeben sind. Unerheblich ist ebenso der von der Klägerin erhobene Vorwurf, die Revision der Jahresrechnung 1998, welche die Revisoren E. und F. noch für die damals als Revisionsstelle gewählte I. & Partner AG durchgeführt hatten, sei ungenügend und unbefriedigend gewesen. Auch in diesem Punkt hat das Handelsgericht im Übrigen den Vorwurf der Klägerin, der sich lediglich auf den von ihr behaupteten, den Angaben der Beklagten widersprechenden Zeitaufwand stützte, als unbegründet betrachtet. Erst recht hatte das Handelsgericht nicht zu prüfen, ob allenfalls eine andere, insbesondere die von der Klägerin vorgeschlagene Revisionsgesellschaft für das Mandat geeigneter wäre, da die von der Generalversammlung getroffene Wahl nur angefochten werden kann, wenn sie gegen das Gesetz oder die Statuten verstösst (Art. 706 Abs. 1 OR).
4.2 Nach Art. 727c Abs. 1 OR müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfügt, unabhängig sein. Insbesondere dürfen sie weder Arbeitnehmer der zu prüfenden Gesellschaft sein noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Wird eine Handelsgesellschaft als Revisionsstelle bestellt, so gilt das Erfordernis der Unabhängigkeit sowohl für diese als auch für alle Personen, welche die Prüfung durchführen (Art. 727d Abs. 3 OR).
4.2.1 Diese Bestimmungen wurden anlässlich der Aktienrechtsrevision von 1991 mit dem Ziel eingeführt, die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Revisionsstelle zu verschärfen (BGE 123 III 31 E. 1a S. 32). Unabhängigkeit bedeutet Weisungsungebundenheit, Freiheit des Urteils und Selbständigkeit im Entscheid (Botschaft, a.a.O., BBl 1983 II 929; sog. innere Unabhängigkeit). Die Unabhängigkeit fehlt indessen nicht erst bei tatsächlicher Voreingenommenheit. Vielmehr richtet sich Art. 727c Abs. 1 OR bereits gegen äussere Beziehungen, die bei unbeteiligten verständigen Dritten den Anschein der Voreingenommenheit entstehen lassen können (sog. äussere Unabhängigkeit). Die Unabhängigkeit fehlt damit auch bei weniger leicht erkennbaren beteiligungsmässigen, hierarchischen oder wegen anderer Zusammenhänge gegebenen Abhängigkeiten (BGE 123 III 31 E. 1a S. 32 f.; Urteil 4A.2/1997 vom 11. Juli 1987 E. 1, publ. in: Pra 86/1997 Nr. 173 E. 1 S. 934 sowie ZBGR 79/1998 S. 282; WATTER, a.a.O., N. 1 und 6 zu Art. 727c OR; BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 67 f.; CHRISTIAN WIND, Die Unabhängigkeit der Revisionsstelle gemäss Art. 727c Abs. 1 OR, Diss. St. Gallen 1998, S. 137 ff.). Mit der geforderten Unabhängigkeit unvereinbar sind damit nach der Rechtsprechung nähere familiäre Beziehungen (Urteil vom 11. Juli 1987, a.a.O., E. 2: Revisor mit dem Delegierten des Verwaltungsrates verschwägert) oder eine wirtschaftliche Verflechtung, bei der die Revisionsstelle eine Gesellschaft revidiert, deren Verwaltung mit jener ihrer eigenen Revisionsstelle identisch ist (BGE 123 III 31 E. 2).
4.2.2 Bis und mit dem Geschäftsjahr 1996 war die H. Revisionsstelle und Konzernprüferin der Beklagten gewesen. Am 30. April 1997 wählte die Generalversammlung dann, nachdem sich der bisherige Mandatsleiter I. selbständig gemacht hatte, gegen den Willen der Klägerin die neue I. & Partner AG als Revisionsstelle und Konzernprüferin. Diese Wahl wurde anlässlich der Generalversammlung vom 10. Juni 1998 für das Rechnungsjahr 1998 bestätigt. Nachdem er mit den Revisionsarbeiten bereits begonnen hatte, verstarb I. am 17. Februar 1999. Darauf wurden diese von E. und F. weitergeführt, denen der Verwaltungsrat der I. & Partner AG am 9. März 1999 die Zeichnungsberechtigung erteilte. Die I. & Partner AG erstattete am 27. April 1999 den Revisionsbericht zur Jahresrechnung 1998, der von E. und F. unterzeichnet wurde. Am 7. Juli 1999 wählte die Generalversammlung der Beklagten dann die E. F. & Partner AG als Revisionsstelle und Konzernprüferin für das neue Rechnungsjahr.
Entgegen der Auffassung der Klägerin begründet diese Vorgeschichte keine Zweifel an der Unabhängigkeit der gewählten Revisionsstelle. Zu Recht weist das Handelsgericht darauf hin, dass nach dem Tod von I. Handlungsbedarf bestand. Dass die Beklagte von der Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung zur Wahl einer neuen Revisionsstelle und Konzernprüferin für das bereits abgelaufene Rechnungsjahr 1998 absah, war vertretbar. Wählt die Generalversammlung eine als juristische Person konstituierte Revisionsgesellschaft, hat sie keinen Einfluss auf die Bestimmung der Person des Mandatsleiters und muss sie auch einen diesbezüglichen Wechsel akzeptieren. Es ist auch nicht bekannt, wie der Kontakt zu den neuen Revisoren E. und F. zustande kam und von welcher Seite der Vorschlag für das gewählte Vorgehen kam. Dieses ist deshalb entgegen der Auffassung der Klägerin nicht geeignet, einen Anschein der Voreingenommenheit entstehen und die Revisoren E. und F. als willfähriges Instrument des Verwaltungsrates der Beklagten erscheinen zu lassen. Erst recht kein Vorwurf lässt sich daraus ableiten, dass die Zeichnungsberechtigung von E. und F. für die I. & Partner AG erst am 17. Mai 1999, also rund drei Wochen nach der Erstattung des Revisionsberichts, im Handelsregister eingetragen wurde. Da dem Eintrag nur deklaratorische Bedeutung zukommt, genügte die bereits am 9. März 1999 durch den Verwaltungsrat erteilte Zeichnungsberechtigung.
4.2.3 Anlässlich der Generalversammlung vom 7. Juli 1999 stellte die Klägerin bei der Behandlung des Geschäftsberichts und der Jahresrechnung 1998 verschiedene Fragen im Zusammenhang mit dem so genannten "X. " Geschäft. In seiner Antwort erwähnte der Verwaltungsratspräsident der Beklagten, dass der Verwaltungsrat eine der international tätigen Revisionsgesellschaften mit der Prüfung dieser Darlehensvergabe beauftragt und deren Bericht den Revisoren für die Abschlussrevision zur Verfügung gestellt habe. Auf die Frage, ob die Revisoren der Gesellschaft die Angelegenheit selbst geprüft hätten, antwortete E. dann, sie hätten den Vorgang nicht nochmals geprüft, sondern sich auf den Bericht der dazu beauftragten Revisionsgesellschaft abgestützt. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich daraus kein Vorwurf fehlender Unabhängigkeit ableiten. Mit dem Vorwurf, die Revisoren hätten in diesem Punkt einfach den Befund einer anderen Revisionsgesellschaft unbesehen übernommen, wird die gemachte Aussage verfälscht. Im Übrigen erscheint es als widersprüchlich, wenn die Klägerin einerseits verlangt, für die Beklagte müsse eine international tätige Treuhandgesellschaft als Revisionsstelle und Konzernprüferin eingesetzt werden, anderseits aber von den eingesetzten Revisoren erwartet, dass sie die Angelegenheit des "X."-Darlehens trotz Vorliegens eines Berichts einer solchen Revisionsgesellschaft noch hätten selbst überprüfen müssen.
4.2.4 Die Klägerin verneint die Unabhängigkeit der gewählten Revisionsstelle auch mit der Behauptung, dieses Mandat der Beklagten beschlage mehr als 10 % der Honorareinnahmen der E. F. & Partner AG.
Art. 727c Abs. 1 OR untersagt dem Revisor, für die zu prüfende Gesellschaft Arbeiten auszuführen, die mit seinem Mandat unvereinbar sind. Unvereinbar ist namentlich die Führung der Buchhaltung der zu prüfenden Gesellschaft, da die Revisoren damit am Zustandekommen des Prüfungsgegenstandes mitwirken würden (BGE 116 IV 26 E. 4c S. 31). Zu vermeiden ist indessen auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit, die den Revisor in seiner Entscheidungsfreiheit wesentlich einschränkt (BGE 123 V 161 E. 3b/cc S. 165; Botschaft, a.a.O., BBl 1983 II 929; WATTER, a.a.O., N. 12 zu Art. 727c OR; BÖCKLI, a.a.O., § 15 Rz. 71; WIND, a.a.O., S. 218 ff.). Die von der Treuhand-Kammer erlassenen "Richtlinien zur Unabhängigkeit" bestimmen in diesem Sinne in Ziff. 3.13 (Fassung 1992; gleich Ziff. 4.2 der Fassung 2001), dass der Honoraranteil eines einzelnen Kunden nicht mehr als 10 % der gesamten Honorareinnahmen des Abschlussprüfers ausmachen darf. Diese Richtlinien einer Berufsvereinigung sind für die Konkretisierung des Erfordernisses der Unabhängigkeit zwar heranzuziehen, haben aber selbst keine Gesetzeskraft. Wie das Handelsgericht zu Recht bemerkt, lässt sich eine unzulässige wirtschaftliche Abhängigkeit nicht derart mit einem ziffernmässig festgelegten Anteil der Honorareinnahmen verknüpfen, dass bei einem Wert, der geringfügig unterhalb der Limite liegt, die Unabhängigkeit per se gegeben und bei einem Wert geringfügig darüber per se eine Abhängigkeit anzunehmen wäre. Auch die Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 (SR 952.02), welche die obligationenrechtlichen Bestimmungen über die Revisionsstelle für Banken in verschiedener Hinsicht verschärft, sieht in Art. 36 Abs. 4 eine Limite von 10 % mit dem Vorbehalt der Bewilligung von Ausnahmen durch die Bankenkommission vor. Eine tiefe und absolut gehandhabte Limite würde sodann kleinere oder neu gegründete Revisionsgesellschaften sowie selbständig tätige Revisoren unbesehen der weiteren Umstände generell von der Übernahme einzelner bedeutender Revisionsmandate ausschliessen, was zu Wettbewerbsverzerrungen führen würde. Auch wenn das Bundesgericht in BGE 123 V 161 E. 3b/cc S. 165 die von der Treuhand-Kammer statuierte 10%-Limite erwähnt hat, besteht rechtlich keine entsprechende starre Regel. Vielmehr ist von Fall zu Fall zu prüfen, ob die Höhe des Anteils der aus einem Revisionsmandat fliessenden Honorareinnahmen die Unabhängigkeit der Revisionsstelle beeinträchtigt (so WIND, a.a.O., S. 222; DRUEY, Die Unabhängigkeit des Revisors - was besagt Art. 727c OR?, Der Schweizer Treuhänder [ST] 69/1995 703 S. 707).
Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen über den tatsächlichen Anteil der Honorareinnahmen aus dem Revisionsmandat der Beklagten an den gesamten Honorareinnahmen der E. F. & Partner AG. Mangels konkreter Angaben darüber ging das Handelsgericht davon aus, dass die gewählte Revisionsstelle im Zeitpunkt ihrer Wahl gegen 30 andere Kontrollstellenmandate innegehabt habe, womit eine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Mandat der Beklagten zu verneinen sei. Für ihre Behauptung, dass ein Anteil von 10 % überschritten werde, nennt die Klägerin keine Beweismittel, die sie im kantonalen Verfahren beantragt hätte. Damit fehlt die erforderliche Begründung für den Vorwurf der Verletzung ihres Anspruchs auf Zulassung zum Beweis und ist auch der vom Handelsgericht festgestellte Sachverhalt nicht zu ergänzen (vgl. BGE 130 III 102 E. 2.2; BGE 122 III 219 E. 3c S. 223, je mit Hinweisen). Die Klägerin nennt auch keine anderen Anhaltspunkte, die für eine wirtschaftliche Abhängigkeit sprechen würden. Da bei der Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen die Behauptungs- und Beweislast für die Verletzung von Gesetz oder Statuten beim Kläger liegt (Art. 8 ZGB), hat das Handelsgericht die Unabhängigkeit der gewählten Revisionsstelle zu Recht bejaht.
4.3 Die Klägerin bezeichnet es schliesslich als fragwürdig, wenn in einer Aktiengesellschaft eine Revisionsstelle gegen den klaren Willen einer Minderheit mit einem Aktienanteil von 47 % eingesetzt werde. Zu Recht macht sie dabei aber selbst nicht geltend, damit würde irgendeine Gesetzes- oder Statutenbestimmung verletzt. Die Pflicht, ihre Rechnungslegung und Berichterstattung durch eine Revisionsstelle prüfen zu lassen, bietet zwar den Minderheitsaktionären und den Gläubigern einen gewissen Schutz, der durch das Erfordernis der Unabhängigkeit verstärkt wird. Dies ändert aber nichts daran, dass die Revisionsstelle von der Generalversammlung - unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen in den Statuten - jeweils mit dem absoluten Mehr der vertretenen Aktienstimmen (Art. 703 OR) gewählt wird und eine solche Wahl somit auch gegen den Willen einer starken Minderheit erfolgen kann. Die Anfechtung der von der Generalversammlung beschlossenen Wahl der Revisionsstelle erweist sich damit in allen Punkten als unbegründet.
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Art. 727a-c e art. 706 CO. Società anonima; contestazione della nomina dell'ufficio di revisione. Requisiti legali di eleggibilità con riferimento alle qualifiche professionali e all'indipendenza (consid. 4.1 e 4.2), in particolare per quanto concerne la necessità di evitare che l'ufficio di revisione dipenda economicamente dal mandato, a causa dell'entità della remunerazione che ne deriva se rapportata con la globalità dei suoi onorari (consid. 4.2.4).
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,965
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Sachverhalt ab Seite 385
A. A. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 1), E. AG (Klägerin 2), B. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 3), C. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 4) und D. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 5) betreiben Online-Plattformen im Internet, auf denen sie Immobilien-Inserate publizieren. Die Klägerinnen finanzieren ihre Vermittlungsdienste sowohl durch Inserate-Einnahmen als auch durch Bannerwerbung; die Abfrage der Inserate wird hingegen kostenlos angeboten.
Die Z. AG (Beklagte und Berufungsbeklagte) publiziert Immobilien-Inserate auf ihrer Online-Plattform (www.anzeiger.ch). Sie durchsucht die Plattformen der Klägerinnen mittels Such-Spider systematisch nach den sie interessierenden, aktuellen Immobilien-Inseraten, um diese anschliessend auf ihrem eigenen Online-Immobilien-Vermittlungsdienst anzubieten.
Die Klägerinnen erblickten im Vorgehen der Beklagten eine Beeinträchtigung der Attraktivität ihrer eigenen Vermittlungsdienste sowohl für potenzielle Werber als auch für Inserenten und Leser.
B. Am 2. Mai 2001 reichten die Klägerinnen beim Amtsgericht Luzern folgende Rechtsbegehren ein:
"1. Es sei der Beklagten zu verbieten, direkt oder indirekt, insbesondere unter Zuhilfenahme von sog. Proxy-Servern, die von den Klägern registrierten Domain-Namen (URL) automatisiert, namentlich mittels sog. "Suchroboter", "Spider", etc., anzuwählen, systematisch Daten von diesen Rechnern zu kopieren, auf eigene Rechner zu übertragen und dort zugänglich zu machen;
2. Es sei der Beklagten zu verbieten, Daten von Personen, welche auf den von den Klägern registrierten Domain-Namen (URL) Inserate platzieren, in irgend einer Art weiterzugeben oder zu verbreiten;
3. Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten praktizierte Vorgehensweise des automatisierten und systematisch betriebenen Kopierens von auf Rechnern der Kläger gespeicherten Daten und der Übertragung derselben auf Rechner der Beklagten widerrechtlich ist;
(...)."
Die Klägerinnen machten geltend, das Vorgehen der Beklagten sei unlauter im Sinne von Art. 2, 3 lit. d und 5 lit. c UWG; ausserdem stelle es eine Verletzung ihrer Eigentums- und Firmenrechte dar und verstosse gegen das Datenschutzgesetz.
Das Amtsgericht Luzern wies die Klage mit Urteil vom 16. Oktober 2002 ab.
C. Mit Urteil vom 14. Juli 2004 wies auch das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation der Klägerinnen die Klage ab. Das Gericht gelangte insbesondere zum Schluss, die Verwendung der streitigen Daten der Klägerinnen in einem eigenen Produkt der Beklagten verstosse nicht gegen Art. 5 lit. c UWG, zumal die Beklagte die Daten unter Verwendung programmeigener Funktionen herauslese und aufbereite. Da die Klägerinnen die behauptete Intensität der Belastung des Rechners nicht nachwiesen, verneinte das Gericht auch eine Beeinträchtigung ihrer Eigentumsrechte.
D. Mit eidgenössischer Berufung beantragen die Klägerinnen 1, 3, 4 und 5, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 14. Juli 2004 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Alle Parteien des vorliegenden Verfahrens veröffentlichen Immobilien-Inserate auf eigenen Plattformen oder Websites im World Wide Web.
2.1 Das World Wide Web ermöglicht den Teilnehmenden, sowohl Informationen zu konsumieren wie zu produzieren. Wer Informationen zur Verfügung stellen will, kann eine Internet-Plattform (Website) eröffnen, die als solche oder in einzelnen Teilen (Webseiten) über genaue Adressen (Uniform Resource Locator: URL) identifiziert sind (HARTMANN/NÄF/SCHÄUBLE, Informationsbeschaffung im Internet, Zürich 2000, S. 17 f.). Die Webseiten werden in der Standard-Sprache HTML (Hyper Text Markup Language) zur Anzeige aufbereitet und können von Internet-Browsern angezeigt werden. Im Quellcode einer Website kann die Adresse (URL) einer andern Site vorprogrammiert sein (Hyperlink); der Nutzer der Ausgangsseite kann mit einem Mausklick auf die bezeichnete Stelle die Verbindung auslösen und dadurch die Zielseite auf seinem Bildschirm zur Darstellung bringen (vgl. GILLIÉRON, Les liens hypertextes et le droit privé, in: sic! 9/2000 S. 756; FOENIX-RIOU, Guide de recherche sur internet, Nathan/VUEF 2002, S. 10; SOUMEN CHAKRABARTI, Mining The Web: Discovering Knowledge from Hypertext Data, Elsevier Science (USA) 2003, S. 1 f.). Im World Wide Web findet sich eine unübersehbare Vielzahl von Daten. Um sie gezielt aufzufinden, wurden Suchmaschinen entwickelt. Sie bestehen aus einem sog. Crawler, Robot oder Spider, der pro Sekunde bis zu zehntausende Websites wie ein Nutzer nach bestimmten Schlüsselbegriffen auswählt und durchsucht. Die gezielte Suche wird regelmässig verwendet, um die Daten der ausgewählten Webseiten auf einen eigenen Server zu indexieren und allenfalls herunterzuladen (OHST, Computerprogramm und Datenbank, Definition und Abgrenzung im Urheberrecht, Diss. Berlin 2003, S. 224; FOENIX-RIOU, a.a.O., S. 49; CHAKRABARTI, a.a.O., S. 6; HARTMANN/NÄF/SCHÄUBLE, a.a.O., S. 64/66). Die indexierten Daten stehen dem Nutzer für weitere Verwendung zur Verfügung.
2.2 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen installiert die Beklagte einen Such-Spider. Mit dem Spider sucht sie im Internet sie interessierende Immobilien-Websites. Da die Immobilien-Plattformen ständig geändert würden, sei eine stetige Anpassung des Such-Spiders erforderlich. Die ausgewählten Websites - unter anderem diejenigen der Klägerinnen - lädt die Beklagte herunter, speichert und indexiert bzw. filtert sie nach ihren eigenen Stichwörtern so, dass die Daten bzw. die von ihr gewünschten Inserate nach ihren eigenen Kriterien herausgelesen und die entsprechenden Informationen in ihre eigene Website aufgenommen werden. Da die Daten auf der Website der Beklagten eine eigene Individualität erhalten sollen, ist dies nach den Erwägungen der Vorinstanz mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden. Die Klägerinnen beanstanden die Feststellungen der Vorinstanz in Bezug auf die Darstellung des Vorgehens nicht grundsätzlich. Soweit sie behaupten, die festgestellten Verfahrensschritte stimmten nicht mit der Darstellung der Beklagten über ihr Vorgehen überein, ist den Ausführungen in der Berufung keine Begründung zu entnehmen. Auf die Rüge ist nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2.3 Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt. Sie bringen vor, die Vorinstanz habe ohne Beweisverfahren die Behauptungen der Beklagten über ihr konkretes Vorgehen und den entsprechenden Aufwand aufgrund eigener Erfahrung und Kenntnis - trotz der Bestreitung seitens der Klägerinnen - als erwiesen erachtet. Inwiefern die Klägerinnen das von der Vorinstanz als zur Überzeugung des Gerichts dargestellte Vorgehen der Beklagten konkret bestritten hätten, wird in der Berufung nicht dargelegt. Blosse Verweise auf kantonale Akten vermögen jedoch nach konstanter Rechtsprechung die Begründung in der Rechtsschrift selbst nicht zu ersetzen (BGE 126 III 198 E. 1d mit Verweis). Die Klägerinnen stellen denn auch in ihrer Berufung einzig die rechtliche Erheblichkeit des Aufwandes der Beklagten in Frage, indem sie einerseits beanstanden, dieser sei nicht (in Geld) beziffert worden und anderseits vorbringen, dieser Aufwand sei auch dann nicht als wesentlich einzustufen, wenn die Programmierungsaufwendungen für das Sammeln, Filtern, Zusammenfügen der Daten sowie das Anpassen an geänderte Daten der Klägerinnen berücksichtigt würden. Die Rüge ist nicht zu hören.
3. Nach Art. 2 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2 UWG wird in den Artikeln 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 126 III 198 E. 2c/aa mit Verweisen). Erfüllt anderseits die Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher zuerst zu prüfen (BGE 122 III 469 E. 8). Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt (BGE 122 III 469 E. 9 f.; BGE 116 II 365 E. 3b S. 368; BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, Basel 2001, N. 7 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 59 f.; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 17 f.; VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 200; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl., Bern 2002, S. 42 f.). Unlauter ist nach Art. 5 UWG die Verwertung fremder Leistung. Die Ausbeutung fremder Leistungen stellt nach der Lehre darüber hinaus eine der Fallgruppen unlauteren Verhaltens im Sinne von Art. 2 UWG dar (MÜLLER, a.a.O., S. 73; BAUDENBACHER, a.a.O., S. 178; DAVID, a.a.O., S. 17 N. 59 lit. a).
4. Nach Art. 5 lit. c UWG handelt insbesondere unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet.
4.1 Die Unlauterkeit der Verwertung fremder Arbeitsergebnisse oder Leistungen wird in Art. 5 lit. c UWG durch die Art und Weise der Übernahme definiert. Die Verwertung fremder Arbeitsergebnisse ist unter den Voraussetzungen verboten, dass das Ergebnis marktreif ist und es als solches übernommen sowie verwertet wird, wobei die Übernahme durch ein technisches Reproduktionsverfahren erfolgt und zwar ohne angemessenen eigenen Aufwand (VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 229; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 193; GUYET, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 215 f.; STREULI-YOUSSEF, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 171). Erfasst wird ein Verhalten, das darauf abzielt, das Produkt eines Konkurrenten nicht nur nachzumachen oder die Herstellung aufgrund anderweitiger Erkenntnisse nachzuvollziehen, sondern das Erzeugnis ohne eigenen Erarbeitungsaufwand zu übernehmen, wobei die einzelnen Tatbestandselemente den Anwendungsbereich der Norm eng begrenzen (Botschaft zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG] vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II 1070). Mit dem wettbewerbsrechtlichen Tatbestand sollte keinerlei Schutz für eine neue Kategorie von Rechtsgütern geschaffen, sondern nur ein bestimmtes Verhalten als unlauter qualifiziert werden (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1049; a.M. BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37 zu Art. 5 UWG).
4.2 Als marktreifes Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. c UWG ist ein Produkt zu verstehen, das ohne weiteres Zutun gewerblich verwertet werden kann (GUYET, a.a.O., S. 215; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 193; DAVID, a.a.O., S. 100 f.; JECKLIN, Leistungsschutz im UWG?, Diss. Bern 2003, S. 120; FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 148). Es muss ein materialisiertes Ergebnis vorliegen, das als solches durch ein technisches Verfahren reproduziert werden kann (vgl. Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1070 f.). Dieses muss selbständig am Markt verwertbar sein, wobei es aber nicht einzeln angeboten zu werden braucht (DAVID, a.a.O., S. 101; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 41 zu Art. 5 UWG). Die Klägerinnen bieten auf ihren Immobilien-Plattformen ein aktuelles Gesamtangebot von Immobilien-Inseraten, die für Interessenten nach bestimmten Merkmalen abrufbar sind. Die einzelnen Immobilien-Inserate charakterisieren dieses Angebot nicht abschliessend. Vielmehr sollen die Benutzer mit der Anwahl einer Internet-Adresse eine Mehrzahl sie interessierender Inserate erhalten. Ein einzelnes Inserat ist für sich genommen aus Sicht des Benutzers kaum von Interesse, wenn er sich einen Überblick über den seinen Bedürfnissen entsprechenden Markt verschaffen und aus einzelnen Angeboten eine Wahl treffen will. Die einzelnen Inserate bilden daher für sich genommen nur Teile des Arbeitsergebnisses, die immerhin selbständig (insbesondere als Teile eines andern Angebots) am Markt verwertbar sind. Es handelt sich um eine Ansammlung elektronisch gespeicherter und abrufbarer Daten, d.h. eine Datenbank (vgl. CALAME, Der rechtliche Schutz von Datenbanken unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der europäischen Gemeinschaft, Diss. St. Gallen, Basel 2003, S. 4 f.; DUCOR, Protection des bases de données et concurrence déloyale, in: Internet 2003, CEDIDAC 57, Lausanne 2004, S. 157/159; vgl. auch von LEWINSKI, in: M. Walter [Hrsg.], Europäisches Urheberrecht, Wien 2001, N. 1/7/13 ff. zu Art. 1 Datenbank-Richtlinie). Derartige Datenbanken bestehen einerseits aus der Gesamtheit der Daten, anderseits aus dem System, nach dem diese zusammengestellt und zugänglich sind. Im vorliegenden Fall steht die Datenbank als solche - ein allfälliger systematischer Aufbau, die Benutzeroberfläche, die Darstellung der Inserate usw. - nicht zur Diskussion. Die Klägerinnen bringen einzig vor, die Beklagte handle unlauter, indem sie ihre Daten bzw. die von ihnen erworbenen Inserate mindestens zum grossen Teil übernehme und auf ihrer eigenen Website veröffentliche.
4.3 Das marktreife Arbeitsergebnis muss nach Art. 5 lit. c UWG "unmittelbar übernommen und verwertet" werden. Ob die Verwertung im Sinne dieser Bestimmung ebenfalls "unmittelbar" erfolgen muss, ist in der Lehre umstritten (dagegen: BAUDENBACHER, a.a.O., N. 67 zu Art. 5 UWG; RAUBER, in: Thomann/Rauber [Hrsg.], Softwareschutz, Bern 1998, S. 78 f.; FIECHTER, a.a.O., S. 156 unter Vorbehalt eines angemessenen eigenen Aufwands; CALAME, a.a.O., S. 209; dafür: GUYET, a.a.O., S. 216; JECKLIN, a.a.O., S. 122 f.; vgl. zu Art. 5 lit. c UWG auch DAVID, a.a.O., S. 102; PEDRAZZINI/ PEDRAZZINI, a.a.O., S. 200 N. 9.42 f.; DUCOR, a.a.O., S. 170; ROSENTHAL, Lauterkeitsrecht im Internet, in: Meier-Schatz [Hrsg.], Neue Entwicklungen des UWG in der Praxis, Bern 2002, S. 102). Der französische Wortlaut von Art. 5 lit. c UWG spricht dafür ("Reprend [...] le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel."), der italienische eher dagegen (riprende come tale [...] e sfrutta il risultato del lavoro di un terzo [...]"). Für die Beschränkung der Unmittelbarkeit auf die Übernahme wird angeführt, auch die wirtschaftliche Nutzung des kopierten fremden Arbeitsergebnisses als Grundlage der eigenen - weitergehenden - Leistung sei eine Verwertung im Rechtssinne; andernfalls wäre eine Umgehung auf einfachste Weise möglich (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 67 zu Art. 5 UWG). Für eine enge Auslegung des Tatbestands spricht dagegen die in der Botschaft des Bundesrates erklärte - im Parlament unwidersprochen gebliebene - Absicht, den Tatbestand auf die typischen Erscheinungsformen zu beschränken (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1047/1070). Ist aber davon auszugehen, dass der Tatbestand nach dem Willen des Gesetzgebers auf die typischen Fälle parasitären Wettbewerbs mit den Mitteln technischer Reproduktionsverfahren beschränkt werden sollte, so bedarf es - im Sinne des französischen Wortlauts der Norm - auch einer unmittelbaren Verwertung. Dies schliesst nicht aus, Umgehungen durch geringfügige Änderungen noch als unmittelbare Verwertung zu betrachten. Massgebend ist für die Unlauterkeit des Verhaltens nach Art. 5 lit. c UWG, dass weder bei der Übernahme des fremden Arbeitsergebnisses durch technische Reproduktion noch bei der Verwertung ein angemessener eigener Aufwand betrieben wird.
4.4 Die Vorinstanz hat verneint, dass die Beklagte den Datenbestand der Klägerinnen "ohne angemessenen eigenen Aufwand" übernimmt. Den Übernahmeaufwand der Beklagten hat sie im Wesentlichen in der Programmierung der Systeme gesehen, mit denen von den klägerischen Internet-Seiten riesige Datenmengen gesammelt, gefiltert und anschliessend richtig zusammengefügt werden. Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz sei von einem falschen Begriff des angemessenen Aufwands ausgegangen. Sie halten im Ergebnis die Ersparnis des für die Akquisition der Angebote erforderlichen Aufwands durch die Beklagte für unlauter; die Klägerinnen bringen vor, die Vorinstanz hätte zwingend auch ihren eigenen Aufwand feststellen müssen.
4.4.1 Die Angemessenheit des Aufwands des Übernehmers im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c UWG erlaubt nach der bundesrätlichen Botschaft, den ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil des Zweitbewerbers abzuwägen; dazu sei einerseits die Leistung des Erstkonkurrenten mit derjenigen des Zweitbewerbers und anderseits die Leistung des Zweitbewerbers mit seinem hypothetischen Aufwand bei Nachvollzug der einzelnen Produktionsschritte zu vergleichen. Das Kriterium des angemessenen Aufwands ermöglicht danach auch die Berücksichtigung der Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten für die Schaffung des übernommenen Produkts (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1071). In der Lehre wird insbesondere gestützt auf die Botschaft vereinzelt die Ansicht vertreten, mit Art. 5 lit. c UWG sei ein neues Immaterialgut eingeführt worden (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37/52 zu Art. 5 UWG). Die überwiegende Lehre hält hingegen dafür, von der Anwendung eines technischen, blossen Reproduktionsverfahrens lasse sich überhaupt nur sprechen, wenn über den Kopiervorgang hinaus keine zusätzlichen eigenen Anstrengungen erbracht werden; ausserdem komme dem fehlenden materiellen Aufwand einzig die Bedeutung eines Indizes für das Vorliegen einer unmittelbaren Übernahme zu (GUYET, a.a.O., S. 216; STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 172; CHRISTIAN HILTI, Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz statt Nachbarrechte?, Diss. Zürich 1986, Bern 1987, S. 102 f.; JECKLIN, a.a.O., S. 127). Welche Aufwendungen im Einzelnen zur Beurteilung der Angemessenheit des Aufwands zu berücksichtigen sind, ist im Übrigen umstritten.
4.4.2 Auf Seiten des Übernehmers ist nach herrschender Lehre der gesamte Aufwand für die Reproduktion, allfällige Weiterentwicklung und Variation zu berücksichtigen (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 197 f.; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 54 zu Art. 5 UWG; VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 229 N. 1097; JECKLIN, a.a.O., S. 126; HOMBURGER/RAUBER, Rechtsprechung, SZW 1990 S. 112/114; FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 153 f.; SPIRIG, Lauterkeitsrechtliche Konflikte im Internet, Diss. St. Gallen 2001, S. 296; GUBLER, Der Ausstattungsschutz nach UWG, Diss. Bern 1990, Bern 1991, S. 178 f.; a.M. KÜBLER, Rechtsschutz von Datenbanken, Diss. Zürich 1999, S. 288, der entgegen der herrschenden Lehre nicht nur marktreife Arbeitsergebnisse, sondern auch Halb- und Zwischenfabrikate berücksichtigt wissen will). Zu diesen Aufwendungen gehört namentlich die Programmierung des Systems zur Übernahme der Daten aus den fremden Beständen sowie zu deren Aufbereitung, namentlich wenn das übernommene Arbeitsergebnis zunächst in dessen Bestandteile zerlegt und danach neu zusammengesetzt werden muss (ROSENTHAL, a.a.O., S. 101 f.). Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil installiert die Beklagte einen Such-Spider, mit dem sie das Internet auf die sie interessierenden Web-Seiten durchforstet, um die in ihr eigenes Angebot passenden, aktuellen und verlässlichen Immobilien-Inserate auf ihrer Website zu publizieren. Dafür ist eine ständige Kontrolle und Anpassung des Programms nötig. Der Schluss der Vorinstanz, dass dieser Aufwand für die Übernahme und Verwertung der klägerischen Inserate als solcher nicht so unangemessen gering sei, dass eine unmittelbare Übernahme und Verwertung vorliege, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
4.4.3 Ob der festgestellte Eigenaufwand der Beklagten im Verhältnis zum Aufwand für die Herstellung der Daten der Klägerinnen derart unbedeutend erscheint, dass die Unmittelbarkeit der Übernahme und Verwertung trotz des Eigenaufwands zu bejahen wäre, kann offen bleiben. Denn die Rüge der Klägerinnen, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig unterlassen, ihren eigenen Aufwand festzustellen, entbehrt jeglicher Grundlage. Die Klägerinnen hatten ihren eigenen Aufwand nach den Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil gar nicht substanziiert. In einer von ihnen angeführten Ergänzung zur Appellationsbegründung, auf die sie sich berufen, hatten sie im vorinstanzlichen Verfahren nicht nur den ursprünglich behaupteten Marketing- und Akquisitionsaufwand, sondern ihren gesamten Aufwand aus der Erfolgsrechnung sowie die in der Bilanz aktivierten Investitionen (Anlagevermögen, Lizenzen) geltend gemacht. Die Vorinstanz bemerkte dazu, es könne auf eine Beweiserhebung aus denselben Gründen wie vor Amtsgericht verzichtet werden, zumal sich die Sachlage nicht anders als vor Amtsgericht präsentiere. In der im angefochtenen Urteil angegebenen Erwägung hatte das Amtsgericht festgestellt, dass die Klägerinnen für die Publikation ihrer Inserate im Jahre 2002 Minimalpreise zwischen Fr. 35.- und Fr. 100.- pro Inserat verlangt und besondere Dienstleistungen separat verrechnet hätten. Das Amtsgericht leitete daraus die tatsächliche Vermutung ab, dass den Klägerinnen die Amortisation ihrer Kosten zumindest möglich sei. Da die Klägerinnen ihren unmittelbaren Aufwand zur Herstellung ihrer Produkte (Inserate) aber nicht nachgewiesen hätten, liess das Amtsgericht die Frage der Amortisation offen, zumal nicht gesagt werden könne, die Klägerinnen würden um die Früchte ihrer Arbeit gebracht. Diese Argumentation erklärte die Vorinstanz mit dem erwähnten Verweis auf die erstinstanzliche Begründung zu ihrer eigenen. Die Klägerinnen legen in ihrer Berufung nicht dar, welche eigenen Aufwendungen sie konkret als rechtserheblich erachten und für welche konkreten Investitionen sie Beweis offeriert hatten. Weder der reine Brutto-Betrag für Werbung und Akquisition noch der tatsächlich von den Klägerinnen betriebene Aufwand würden im Übrigen zur vergleichsweisen Beurteilung der Angemessenheit des Aufwands der Beklagten ausreichen. Dafür könnte allein der für die erstmalige Herstellung der Daten objektiv erforderliche Aufwand massgebend sein (vgl. FIECHTER, a.a.O., S. 154). Wie dieser konkret festzustellen wäre, kann offen bleiben, nachdem die Klägerinnen dazu im kantonalen Verfahren keine substanziierten Behauptungen vorgebracht haben.
4.5 Von einer unmittelbaren Übernahme im Sinne von Art. 5 lit. c UWG kann nur ausgegangen werden, wenn der für die Reproduktion und Verwertung der reproduzierten Arbeitsergebnisse erforderliche Aufwand im Verhältnis zum objektiv nötigen Aufwand für die erstmalige Herstellung der Daten unangemessen gering ist. Die Klägerinnen haben ihren (objektiv) für die Herstellung ihrer Inserate erforderlichen Aufwand nicht substanziiert. Zudem beschränkt sich der Aufwand der Beklagten für die eigene gewerbliche Verwertung dieser Inserate nicht auf deren Übernahme durch gängige technische Reproduktionsverfahren. Die Vorinstanz hat daher zutreffend die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 lit. c UWG als unerfüllt erachtet.
5. Die Klägerinnen rügen, das Vorgehen der Beklagten sei nach der Generalklausel von Art. 2 UWG unlauter. Nach dieser Bestimmung gilt namentlich die Ausbeutung fremder Leistungen als unlauter (oben E. 3).
5.1 Nach ständiger Rechtsprechung dürfen Leistungen oder Arbeitsergebnisse, die als solche keinen Immaterialgüterschutz geniessen, von jedermann genutzt werden; das Lauterkeitsrecht enthält kein generelles Verbot, fremde Leistungen nachzuahmen, sondern es besteht grundsätzlich Nachahmungsfreiheit (BGE 118 II 459 E. 3b/bb; BGE 117 II 199 E. 2a/ee S. 202; BGE 116 II 471 E. 3a/aa; vgl. auch BGE 127 III 33 E. 3a u. b; JECKLIN, a.a.O., S. 33/96/103; VON Büren/Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 228 N. 1091; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 187; STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 169; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 193 zu Art. 2 UWG u. N. 6 zu Art. 5 UWG S. 720; SCHLUEP, Wirtschaftsrechtliche Punktationen, in: Rechtskollisionen, Festschrift Heini, Zürich 1995, S. 335/361; WEBER, Datenbankrecht - Regelungsbedarf in der Schweiz?, in: Weber/Hilty [Hrsg.] Daten und Datenbanken, Zürich 1999, S. 76). Das UWG bezweckt die Gewährleistung der Lauterkeit des Wettbewerbs, während dem Immaterialgüterrecht vorbehalten ist, besondere Leistungen als solche zu schützen. Leistungen sind daher durch das UWG nicht als solche, sondern nur bei Vorliegen lauterkeitsrechtlich relevanter Umstände gegen Übernahme und Nachahmung geschützt (STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 173 f.; DAVID, Ist der Numerus clausus der Immaterialgüterrechte noch zeitgemäss?, AJP 1995 S. 1409; RETO M. HILTY, Elektronische Pressespiegel: iura novit curia?, in: sic! 3/2003 S. 273; JECKLIN, a.a.O., S. 100 ff.; TISSOT, La protection des bases de données accessibles par les réseaux informatiques, in: medialex 96 S. 197; DUCOR, a.a.O., S. 169; für einen lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutz dagegen BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37/52 zu Art. 5 UWG). So gelten vermeidbare Herkunftstäuschung, Rufausbeutung, hinterlistiges Verhalten oder behinderndes systematisches Vorgehen als lauterkeitsrechtlich erhebliche Umstände (BGE 116 II 471 E. 3a/aa mit Hinweisen; STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 169; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 17; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 185 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, a.a.O., S. 74).
5.2 Mit Art. 5 UWG sollen keine neuen Ausschliesslichkeitsrechte geschaffen werden, sondern unlautere Praktiken in Zusammenhang mit der Nachahmung fremder Arbeitserzeugnisse wettbewerbsrechtlich verboten werden (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1047 f.; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 19 zu Art. 5 UWG). Aus dem Sondertatbestand des Art. 5 UWG kann nicht ein (lauterkeitsrechtlicher) Schutz von Leistungen als solchen abgeleitet werden (vgl. dagegen BAUDENBACHER, a.a.O., N. 194 ff. zu Art. 2 UWG, N. 2 ff. u. 20 zu Art. 5 UWG). Die eigenen Arbeitsergebnisse können und müssen im arbeitsteiligen Wettbewerb nicht in sämtlichen Herstellungsschritten selbst entwickelt werden (vgl. dazu die Hinweise bei MÜLLER, a.a.O., S. 73; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 198 zu Art. 2 UWG). Unlauter ist aber der parasitäre Wettbewerb, indem man einen Konkurrenten für sich arbeiten lässt und seine Leistung nutzt, um daraus (unmittelbar) einen eigenen Erfolg zu erzielen (DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 102). Ausbeutung fremder Leistung liegt vor, wenn der Konkurrent um die Früchte seiner - erfolgreichen - Anstrengungen geprellt wird, indem diese unter Einsparung objektiv erforderlicher Aufwendungen unmittelbar als solche übernommen und zu eigenem Nutzen im Wettbewerb verwertet werden (STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 173; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 193). Der lauterkeitsrechtliche Schutz gegen Ausbeutung bzw. unmittelbare Übernahme fremder Leistungen hat im Unterschied zum immaterialgüterrechtlichen Schutz nicht die Leistung als solche zum Gegenstand. Deshalb sind die konkret erbrachten bzw. objektiv erforderlichen Aufwendungen der Konkurrenten im Vergleich zum (fehlenden) Eigenaufwand stets zu berücksichtigen (vgl. etwa CHRISTIAN HILTI, a.a.O., S. 102; RETO M. HILTY, Rechtsfragen kommerzieller Nutzung von Daten, in: Weber/Hilty [Hrsg.], Daten und Datenbanken Zürich 1999, S. 96). Da die Klägerinnen ihren eigenen Aufwand nicht substanziiert haben, kann offen bleiben, ob Ausbeutung fremder Leistung im Sinne von Art. 2 UWG vorliegen könnte, wenn nicht sämtliche Merkmale von Art. 5 lit. c UWG erfüllt sind.
5.3 Nach Ansicht der Klägerinnen sind die Geschäftspraktiken der Beklagten unlauter im Sinne von Art. 2 UWG, weil diese ihre Datenbanken systematisch absuche, kopiere und verwerte. Systematisches Vorgehen ist in der Rechtsprechung als unlauter qualifiziert worden, wenn sich etwa ein Nachahmer auf diese Weise planmässig an eine fremde Ausstattung heranschleicht, um den guten Ruf oder den Markterfolg von Konkurrenzprodukten in schmarotzerischer Weise auszubeuten (BGE 104 II 322 E. 5b u. c; BGE 108 II 69 E. 2c; vgl. auch BGE 116 II 365 E. 3b mit Hinweisen). Den Feststellungen im angefochtenen Urteil sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass dies vorliegend zutreffen sollte. Die blosse Behauptung der Klägerinnen, sie hätten im kantonalen Verfahren vorgebracht, die Beklagte beute ihren guten Ruf aus, indem sie mit der Herkunft der Daten Werbung getrieben habe, genügt den formellen Anforderungen für eine Ergänzung des Sachverhalts nicht (vgl. BGE 130 III 102 E. 2.2 mit Hinweisen). Es bestehen nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Besucher ihrer Internet-Plattform über die Herkunft der Daten täuschen würde. Die Klägerinnen berufen sich in der Berufung im Unterschied zum kantonalen Verfahren denn auch nicht mehr auf Art. 3 lit. d UWG. Ausserdem behindert die Beklagte nicht den Verkehr der Klägerinnen zu ihren Kunden. Die Klägerinnen haben nicht nachgewiesen, dass die Beklagte ihre Websites täglich öfter bzw. länger beansprucht als ein gewöhnlicher Internet-Benutzer. Es kann schliesslich den Klägerinnen auch nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss vorbringen, die Beklagte schleiche sich systematisch an ihre Leistungen heran. Zwar übernimmt die Beklagte die sie interessierenden Daten täglich in ihre Website und geht insofern systematisch vor. Die übernommenen Daten sind jedoch veröffentlichte Immobilien-Inserate. Diese Daten sind als solche weder immaterialgüterrechtlich geschützt noch bedarf ihre Herstellung notwendigerweise eines Aufwandes, der die systematische Übernahme allgemein als unlauter erscheinen lassen könnte. Vielmehr steht es den Klägerinnen frei, ihrerseits ihr Angebot an Immobilien-Inseraten zu vergrössern, indem sie dieses durch Inserate ergänzen, die auf andern einschlägigen Websites veröffentlicht werden. Das Internet enthält eine Vielzahl von Daten. Sind diese als solche nicht immaterialgüterrechtlich geschützt, sondern frei zugänglich, so erscheint es grundsätzlich sinnvoll, dass sich der Wettbewerb unter den Plattform-Betreibern über die an bestimmten Bedürfnissen des Publikums orientierte Vollständigkeit, Verlässlichkeit und Erschliessung dieser Daten abspielt.
5.4 Die systematische Suche der Beklagten nach veröffentlichten, in ihr Angebot passenden Immobilien-Inseraten, deren Übernahme in die eigene Website sowie deren Anzeige nach den Strukturmerkmalen der eigenen Immobilien-Plattform ist als solche nicht unlauter. Da vorliegend keine besonderen Umstände festgestellt sind, die dieses Vorgehen als unlauter erscheinen lassen, hat die Vorinstanz einen Verstoss im Sinne von Art. 2 UWG bundesrechtskonform verneint.
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Art. 2 und 5 lit. c UWG; Übernahme der auf einer fremden Internet-Plattform erscheinenden Immobilien-Inserate; Unlauterkeit der Ausbeutung fremder Leistungen. Ausbeutung fremder Leistungen als Fallgruppe unlauteren Verhaltens im Sinne von Art. 2 UWG (E. 3).
Die Unlauterkeit der Verwertung fremder Arbeitsergebnisse oder Leistungen wird in Art. 5 lit. c UWG durch die Art und Weise der Übernahme definiert; Voraussetzungen einer unzulässigen Verwertung (E. 4).
Systematische Daten-Übernahme als unlauteres Verhalten im Sinne von Art. 2 UWG (E. 5)?
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,966
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131 III 384
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131 III 384
Sachverhalt ab Seite 385
A. A. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 1), E. AG (Klägerin 2), B. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 3), C. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 4) und D. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 5) betreiben Online-Plattformen im Internet, auf denen sie Immobilien-Inserate publizieren. Die Klägerinnen finanzieren ihre Vermittlungsdienste sowohl durch Inserate-Einnahmen als auch durch Bannerwerbung; die Abfrage der Inserate wird hingegen kostenlos angeboten.
Die Z. AG (Beklagte und Berufungsbeklagte) publiziert Immobilien-Inserate auf ihrer Online-Plattform (www.anzeiger.ch). Sie durchsucht die Plattformen der Klägerinnen mittels Such-Spider systematisch nach den sie interessierenden, aktuellen Immobilien-Inseraten, um diese anschliessend auf ihrem eigenen Online-Immobilien-Vermittlungsdienst anzubieten.
Die Klägerinnen erblickten im Vorgehen der Beklagten eine Beeinträchtigung der Attraktivität ihrer eigenen Vermittlungsdienste sowohl für potenzielle Werber als auch für Inserenten und Leser.
B. Am 2. Mai 2001 reichten die Klägerinnen beim Amtsgericht Luzern folgende Rechtsbegehren ein:
"1. Es sei der Beklagten zu verbieten, direkt oder indirekt, insbesondere unter Zuhilfenahme von sog. Proxy-Servern, die von den Klägern registrierten Domain-Namen (URL) automatisiert, namentlich mittels sog. "Suchroboter", "Spider", etc., anzuwählen, systematisch Daten von diesen Rechnern zu kopieren, auf eigene Rechner zu übertragen und dort zugänglich zu machen;
2. Es sei der Beklagten zu verbieten, Daten von Personen, welche auf den von den Klägern registrierten Domain-Namen (URL) Inserate platzieren, in irgend einer Art weiterzugeben oder zu verbreiten;
3. Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten praktizierte Vorgehensweise des automatisierten und systematisch betriebenen Kopierens von auf Rechnern der Kläger gespeicherten Daten und der Übertragung derselben auf Rechner der Beklagten widerrechtlich ist;
(...)."
Die Klägerinnen machten geltend, das Vorgehen der Beklagten sei unlauter im Sinne von Art. 2, 3 lit. d und 5 lit. c UWG; ausserdem stelle es eine Verletzung ihrer Eigentums- und Firmenrechte dar und verstosse gegen das Datenschutzgesetz.
Das Amtsgericht Luzern wies die Klage mit Urteil vom 16. Oktober 2002 ab.
C. Mit Urteil vom 14. Juli 2004 wies auch das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation der Klägerinnen die Klage ab. Das Gericht gelangte insbesondere zum Schluss, die Verwendung der streitigen Daten der Klägerinnen in einem eigenen Produkt der Beklagten verstosse nicht gegen Art. 5 lit. c UWG, zumal die Beklagte die Daten unter Verwendung programmeigener Funktionen herauslese und aufbereite. Da die Klägerinnen die behauptete Intensität der Belastung des Rechners nicht nachwiesen, verneinte das Gericht auch eine Beeinträchtigung ihrer Eigentumsrechte.
D. Mit eidgenössischer Berufung beantragen die Klägerinnen 1, 3, 4 und 5, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 14. Juli 2004 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Alle Parteien des vorliegenden Verfahrens veröffentlichen Immobilien-Inserate auf eigenen Plattformen oder Websites im World Wide Web.
2.1 Das World Wide Web ermöglicht den Teilnehmenden, sowohl Informationen zu konsumieren wie zu produzieren. Wer Informationen zur Verfügung stellen will, kann eine Internet-Plattform (Website) eröffnen, die als solche oder in einzelnen Teilen (Webseiten) über genaue Adressen (Uniform Resource Locator: URL) identifiziert sind (HARTMANN/NÄF/SCHÄUBLE, Informationsbeschaffung im Internet, Zürich 2000, S. 17 f.). Die Webseiten werden in der Standard-Sprache HTML (Hyper Text Markup Language) zur Anzeige aufbereitet und können von Internet-Browsern angezeigt werden. Im Quellcode einer Website kann die Adresse (URL) einer andern Site vorprogrammiert sein (Hyperlink); der Nutzer der Ausgangsseite kann mit einem Mausklick auf die bezeichnete Stelle die Verbindung auslösen und dadurch die Zielseite auf seinem Bildschirm zur Darstellung bringen (vgl. GILLIÉRON, Les liens hypertextes et le droit privé, in: sic! 9/2000 S. 756; FOENIX-RIOU, Guide de recherche sur internet, Nathan/VUEF 2002, S. 10; SOUMEN CHAKRABARTI, Mining The Web: Discovering Knowledge from Hypertext Data, Elsevier Science (USA) 2003, S. 1 f.). Im World Wide Web findet sich eine unübersehbare Vielzahl von Daten. Um sie gezielt aufzufinden, wurden Suchmaschinen entwickelt. Sie bestehen aus einem sog. Crawler, Robot oder Spider, der pro Sekunde bis zu zehntausende Websites wie ein Nutzer nach bestimmten Schlüsselbegriffen auswählt und durchsucht. Die gezielte Suche wird regelmässig verwendet, um die Daten der ausgewählten Webseiten auf einen eigenen Server zu indexieren und allenfalls herunterzuladen (OHST, Computerprogramm und Datenbank, Definition und Abgrenzung im Urheberrecht, Diss. Berlin 2003, S. 224; FOENIX-RIOU, a.a.O., S. 49; CHAKRABARTI, a.a.O., S. 6; HARTMANN/NÄF/SCHÄUBLE, a.a.O., S. 64/66). Die indexierten Daten stehen dem Nutzer für weitere Verwendung zur Verfügung.
2.2 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen installiert die Beklagte einen Such-Spider. Mit dem Spider sucht sie im Internet sie interessierende Immobilien-Websites. Da die Immobilien-Plattformen ständig geändert würden, sei eine stetige Anpassung des Such-Spiders erforderlich. Die ausgewählten Websites - unter anderem diejenigen der Klägerinnen - lädt die Beklagte herunter, speichert und indexiert bzw. filtert sie nach ihren eigenen Stichwörtern so, dass die Daten bzw. die von ihr gewünschten Inserate nach ihren eigenen Kriterien herausgelesen und die entsprechenden Informationen in ihre eigene Website aufgenommen werden. Da die Daten auf der Website der Beklagten eine eigene Individualität erhalten sollen, ist dies nach den Erwägungen der Vorinstanz mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden. Die Klägerinnen beanstanden die Feststellungen der Vorinstanz in Bezug auf die Darstellung des Vorgehens nicht grundsätzlich. Soweit sie behaupten, die festgestellten Verfahrensschritte stimmten nicht mit der Darstellung der Beklagten über ihr Vorgehen überein, ist den Ausführungen in der Berufung keine Begründung zu entnehmen. Auf die Rüge ist nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2.3 Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt. Sie bringen vor, die Vorinstanz habe ohne Beweisverfahren die Behauptungen der Beklagten über ihr konkretes Vorgehen und den entsprechenden Aufwand aufgrund eigener Erfahrung und Kenntnis - trotz der Bestreitung seitens der Klägerinnen - als erwiesen erachtet. Inwiefern die Klägerinnen das von der Vorinstanz als zur Überzeugung des Gerichts dargestellte Vorgehen der Beklagten konkret bestritten hätten, wird in der Berufung nicht dargelegt. Blosse Verweise auf kantonale Akten vermögen jedoch nach konstanter Rechtsprechung die Begründung in der Rechtsschrift selbst nicht zu ersetzen (BGE 126 III 198 E. 1d mit Verweis). Die Klägerinnen stellen denn auch in ihrer Berufung einzig die rechtliche Erheblichkeit des Aufwandes der Beklagten in Frage, indem sie einerseits beanstanden, dieser sei nicht (in Geld) beziffert worden und anderseits vorbringen, dieser Aufwand sei auch dann nicht als wesentlich einzustufen, wenn die Programmierungsaufwendungen für das Sammeln, Filtern, Zusammenfügen der Daten sowie das Anpassen an geänderte Daten der Klägerinnen berücksichtigt würden. Die Rüge ist nicht zu hören.
3. Nach Art. 2 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2 UWG wird in den Artikeln 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 126 III 198 E. 2c/aa mit Verweisen). Erfüllt anderseits die Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher zuerst zu prüfen (BGE 122 III 469 E. 8). Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt (BGE 122 III 469 E. 9 f.; BGE 116 II 365 E. 3b S. 368; BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, Basel 2001, N. 7 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 59 f.; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 17 f.; VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 200; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl., Bern 2002, S. 42 f.). Unlauter ist nach Art. 5 UWG die Verwertung fremder Leistung. Die Ausbeutung fremder Leistungen stellt nach der Lehre darüber hinaus eine der Fallgruppen unlauteren Verhaltens im Sinne von Art. 2 UWG dar (MÜLLER, a.a.O., S. 73; BAUDENBACHER, a.a.O., S. 178; DAVID, a.a.O., S. 17 N. 59 lit. a).
4. Nach Art. 5 lit. c UWG handelt insbesondere unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet.
4.1 Die Unlauterkeit der Verwertung fremder Arbeitsergebnisse oder Leistungen wird in Art. 5 lit. c UWG durch die Art und Weise der Übernahme definiert. Die Verwertung fremder Arbeitsergebnisse ist unter den Voraussetzungen verboten, dass das Ergebnis marktreif ist und es als solches übernommen sowie verwertet wird, wobei die Übernahme durch ein technisches Reproduktionsverfahren erfolgt und zwar ohne angemessenen eigenen Aufwand (VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 229; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 193; GUYET, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 215 f.; STREULI-YOUSSEF, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 171). Erfasst wird ein Verhalten, das darauf abzielt, das Produkt eines Konkurrenten nicht nur nachzumachen oder die Herstellung aufgrund anderweitiger Erkenntnisse nachzuvollziehen, sondern das Erzeugnis ohne eigenen Erarbeitungsaufwand zu übernehmen, wobei die einzelnen Tatbestandselemente den Anwendungsbereich der Norm eng begrenzen (Botschaft zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG] vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II 1070). Mit dem wettbewerbsrechtlichen Tatbestand sollte keinerlei Schutz für eine neue Kategorie von Rechtsgütern geschaffen, sondern nur ein bestimmtes Verhalten als unlauter qualifiziert werden (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1049; a.M. BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37 zu Art. 5 UWG).
4.2 Als marktreifes Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. c UWG ist ein Produkt zu verstehen, das ohne weiteres Zutun gewerblich verwertet werden kann (GUYET, a.a.O., S. 215; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 193; DAVID, a.a.O., S. 100 f.; JECKLIN, Leistungsschutz im UWG?, Diss. Bern 2003, S. 120; FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 148). Es muss ein materialisiertes Ergebnis vorliegen, das als solches durch ein technisches Verfahren reproduziert werden kann (vgl. Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1070 f.). Dieses muss selbständig am Markt verwertbar sein, wobei es aber nicht einzeln angeboten zu werden braucht (DAVID, a.a.O., S. 101; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 41 zu Art. 5 UWG). Die Klägerinnen bieten auf ihren Immobilien-Plattformen ein aktuelles Gesamtangebot von Immobilien-Inseraten, die für Interessenten nach bestimmten Merkmalen abrufbar sind. Die einzelnen Immobilien-Inserate charakterisieren dieses Angebot nicht abschliessend. Vielmehr sollen die Benutzer mit der Anwahl einer Internet-Adresse eine Mehrzahl sie interessierender Inserate erhalten. Ein einzelnes Inserat ist für sich genommen aus Sicht des Benutzers kaum von Interesse, wenn er sich einen Überblick über den seinen Bedürfnissen entsprechenden Markt verschaffen und aus einzelnen Angeboten eine Wahl treffen will. Die einzelnen Inserate bilden daher für sich genommen nur Teile des Arbeitsergebnisses, die immerhin selbständig (insbesondere als Teile eines andern Angebots) am Markt verwertbar sind. Es handelt sich um eine Ansammlung elektronisch gespeicherter und abrufbarer Daten, d.h. eine Datenbank (vgl. CALAME, Der rechtliche Schutz von Datenbanken unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der europäischen Gemeinschaft, Diss. St. Gallen, Basel 2003, S. 4 f.; DUCOR, Protection des bases de données et concurrence déloyale, in: Internet 2003, CEDIDAC 57, Lausanne 2004, S. 157/159; vgl. auch von LEWINSKI, in: M. Walter [Hrsg.], Europäisches Urheberrecht, Wien 2001, N. 1/7/13 ff. zu Art. 1 Datenbank-Richtlinie). Derartige Datenbanken bestehen einerseits aus der Gesamtheit der Daten, anderseits aus dem System, nach dem diese zusammengestellt und zugänglich sind. Im vorliegenden Fall steht die Datenbank als solche - ein allfälliger systematischer Aufbau, die Benutzeroberfläche, die Darstellung der Inserate usw. - nicht zur Diskussion. Die Klägerinnen bringen einzig vor, die Beklagte handle unlauter, indem sie ihre Daten bzw. die von ihnen erworbenen Inserate mindestens zum grossen Teil übernehme und auf ihrer eigenen Website veröffentliche.
4.3 Das marktreife Arbeitsergebnis muss nach Art. 5 lit. c UWG "unmittelbar übernommen und verwertet" werden. Ob die Verwertung im Sinne dieser Bestimmung ebenfalls "unmittelbar" erfolgen muss, ist in der Lehre umstritten (dagegen: BAUDENBACHER, a.a.O., N. 67 zu Art. 5 UWG; RAUBER, in: Thomann/Rauber [Hrsg.], Softwareschutz, Bern 1998, S. 78 f.; FIECHTER, a.a.O., S. 156 unter Vorbehalt eines angemessenen eigenen Aufwands; CALAME, a.a.O., S. 209; dafür: GUYET, a.a.O., S. 216; JECKLIN, a.a.O., S. 122 f.; vgl. zu Art. 5 lit. c UWG auch DAVID, a.a.O., S. 102; PEDRAZZINI/ PEDRAZZINI, a.a.O., S. 200 N. 9.42 f.; DUCOR, a.a.O., S. 170; ROSENTHAL, Lauterkeitsrecht im Internet, in: Meier-Schatz [Hrsg.], Neue Entwicklungen des UWG in der Praxis, Bern 2002, S. 102). Der französische Wortlaut von Art. 5 lit. c UWG spricht dafür ("Reprend [...] le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel."), der italienische eher dagegen (riprende come tale [...] e sfrutta il risultato del lavoro di un terzo [...]"). Für die Beschränkung der Unmittelbarkeit auf die Übernahme wird angeführt, auch die wirtschaftliche Nutzung des kopierten fremden Arbeitsergebnisses als Grundlage der eigenen - weitergehenden - Leistung sei eine Verwertung im Rechtssinne; andernfalls wäre eine Umgehung auf einfachste Weise möglich (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 67 zu Art. 5 UWG). Für eine enge Auslegung des Tatbestands spricht dagegen die in der Botschaft des Bundesrates erklärte - im Parlament unwidersprochen gebliebene - Absicht, den Tatbestand auf die typischen Erscheinungsformen zu beschränken (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1047/1070). Ist aber davon auszugehen, dass der Tatbestand nach dem Willen des Gesetzgebers auf die typischen Fälle parasitären Wettbewerbs mit den Mitteln technischer Reproduktionsverfahren beschränkt werden sollte, so bedarf es - im Sinne des französischen Wortlauts der Norm - auch einer unmittelbaren Verwertung. Dies schliesst nicht aus, Umgehungen durch geringfügige Änderungen noch als unmittelbare Verwertung zu betrachten. Massgebend ist für die Unlauterkeit des Verhaltens nach Art. 5 lit. c UWG, dass weder bei der Übernahme des fremden Arbeitsergebnisses durch technische Reproduktion noch bei der Verwertung ein angemessener eigener Aufwand betrieben wird.
4.4 Die Vorinstanz hat verneint, dass die Beklagte den Datenbestand der Klägerinnen "ohne angemessenen eigenen Aufwand" übernimmt. Den Übernahmeaufwand der Beklagten hat sie im Wesentlichen in der Programmierung der Systeme gesehen, mit denen von den klägerischen Internet-Seiten riesige Datenmengen gesammelt, gefiltert und anschliessend richtig zusammengefügt werden. Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz sei von einem falschen Begriff des angemessenen Aufwands ausgegangen. Sie halten im Ergebnis die Ersparnis des für die Akquisition der Angebote erforderlichen Aufwands durch die Beklagte für unlauter; die Klägerinnen bringen vor, die Vorinstanz hätte zwingend auch ihren eigenen Aufwand feststellen müssen.
4.4.1 Die Angemessenheit des Aufwands des Übernehmers im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c UWG erlaubt nach der bundesrätlichen Botschaft, den ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil des Zweitbewerbers abzuwägen; dazu sei einerseits die Leistung des Erstkonkurrenten mit derjenigen des Zweitbewerbers und anderseits die Leistung des Zweitbewerbers mit seinem hypothetischen Aufwand bei Nachvollzug der einzelnen Produktionsschritte zu vergleichen. Das Kriterium des angemessenen Aufwands ermöglicht danach auch die Berücksichtigung der Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten für die Schaffung des übernommenen Produkts (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1071). In der Lehre wird insbesondere gestützt auf die Botschaft vereinzelt die Ansicht vertreten, mit Art. 5 lit. c UWG sei ein neues Immaterialgut eingeführt worden (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37/52 zu Art. 5 UWG). Die überwiegende Lehre hält hingegen dafür, von der Anwendung eines technischen, blossen Reproduktionsverfahrens lasse sich überhaupt nur sprechen, wenn über den Kopiervorgang hinaus keine zusätzlichen eigenen Anstrengungen erbracht werden; ausserdem komme dem fehlenden materiellen Aufwand einzig die Bedeutung eines Indizes für das Vorliegen einer unmittelbaren Übernahme zu (GUYET, a.a.O., S. 216; STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 172; CHRISTIAN HILTI, Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz statt Nachbarrechte?, Diss. Zürich 1986, Bern 1987, S. 102 f.; JECKLIN, a.a.O., S. 127). Welche Aufwendungen im Einzelnen zur Beurteilung der Angemessenheit des Aufwands zu berücksichtigen sind, ist im Übrigen umstritten.
4.4.2 Auf Seiten des Übernehmers ist nach herrschender Lehre der gesamte Aufwand für die Reproduktion, allfällige Weiterentwicklung und Variation zu berücksichtigen (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 197 f.; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 54 zu Art. 5 UWG; VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 229 N. 1097; JECKLIN, a.a.O., S. 126; HOMBURGER/RAUBER, Rechtsprechung, SZW 1990 S. 112/114; FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 153 f.; SPIRIG, Lauterkeitsrechtliche Konflikte im Internet, Diss. St. Gallen 2001, S. 296; GUBLER, Der Ausstattungsschutz nach UWG, Diss. Bern 1990, Bern 1991, S. 178 f.; a.M. KÜBLER, Rechtsschutz von Datenbanken, Diss. Zürich 1999, S. 288, der entgegen der herrschenden Lehre nicht nur marktreife Arbeitsergebnisse, sondern auch Halb- und Zwischenfabrikate berücksichtigt wissen will). Zu diesen Aufwendungen gehört namentlich die Programmierung des Systems zur Übernahme der Daten aus den fremden Beständen sowie zu deren Aufbereitung, namentlich wenn das übernommene Arbeitsergebnis zunächst in dessen Bestandteile zerlegt und danach neu zusammengesetzt werden muss (ROSENTHAL, a.a.O., S. 101 f.). Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil installiert die Beklagte einen Such-Spider, mit dem sie das Internet auf die sie interessierenden Web-Seiten durchforstet, um die in ihr eigenes Angebot passenden, aktuellen und verlässlichen Immobilien-Inserate auf ihrer Website zu publizieren. Dafür ist eine ständige Kontrolle und Anpassung des Programms nötig. Der Schluss der Vorinstanz, dass dieser Aufwand für die Übernahme und Verwertung der klägerischen Inserate als solcher nicht so unangemessen gering sei, dass eine unmittelbare Übernahme und Verwertung vorliege, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
4.4.3 Ob der festgestellte Eigenaufwand der Beklagten im Verhältnis zum Aufwand für die Herstellung der Daten der Klägerinnen derart unbedeutend erscheint, dass die Unmittelbarkeit der Übernahme und Verwertung trotz des Eigenaufwands zu bejahen wäre, kann offen bleiben. Denn die Rüge der Klägerinnen, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig unterlassen, ihren eigenen Aufwand festzustellen, entbehrt jeglicher Grundlage. Die Klägerinnen hatten ihren eigenen Aufwand nach den Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil gar nicht substanziiert. In einer von ihnen angeführten Ergänzung zur Appellationsbegründung, auf die sie sich berufen, hatten sie im vorinstanzlichen Verfahren nicht nur den ursprünglich behaupteten Marketing- und Akquisitionsaufwand, sondern ihren gesamten Aufwand aus der Erfolgsrechnung sowie die in der Bilanz aktivierten Investitionen (Anlagevermögen, Lizenzen) geltend gemacht. Die Vorinstanz bemerkte dazu, es könne auf eine Beweiserhebung aus denselben Gründen wie vor Amtsgericht verzichtet werden, zumal sich die Sachlage nicht anders als vor Amtsgericht präsentiere. In der im angefochtenen Urteil angegebenen Erwägung hatte das Amtsgericht festgestellt, dass die Klägerinnen für die Publikation ihrer Inserate im Jahre 2002 Minimalpreise zwischen Fr. 35.- und Fr. 100.- pro Inserat verlangt und besondere Dienstleistungen separat verrechnet hätten. Das Amtsgericht leitete daraus die tatsächliche Vermutung ab, dass den Klägerinnen die Amortisation ihrer Kosten zumindest möglich sei. Da die Klägerinnen ihren unmittelbaren Aufwand zur Herstellung ihrer Produkte (Inserate) aber nicht nachgewiesen hätten, liess das Amtsgericht die Frage der Amortisation offen, zumal nicht gesagt werden könne, die Klägerinnen würden um die Früchte ihrer Arbeit gebracht. Diese Argumentation erklärte die Vorinstanz mit dem erwähnten Verweis auf die erstinstanzliche Begründung zu ihrer eigenen. Die Klägerinnen legen in ihrer Berufung nicht dar, welche eigenen Aufwendungen sie konkret als rechtserheblich erachten und für welche konkreten Investitionen sie Beweis offeriert hatten. Weder der reine Brutto-Betrag für Werbung und Akquisition noch der tatsächlich von den Klägerinnen betriebene Aufwand würden im Übrigen zur vergleichsweisen Beurteilung der Angemessenheit des Aufwands der Beklagten ausreichen. Dafür könnte allein der für die erstmalige Herstellung der Daten objektiv erforderliche Aufwand massgebend sein (vgl. FIECHTER, a.a.O., S. 154). Wie dieser konkret festzustellen wäre, kann offen bleiben, nachdem die Klägerinnen dazu im kantonalen Verfahren keine substanziierten Behauptungen vorgebracht haben.
4.5 Von einer unmittelbaren Übernahme im Sinne von Art. 5 lit. c UWG kann nur ausgegangen werden, wenn der für die Reproduktion und Verwertung der reproduzierten Arbeitsergebnisse erforderliche Aufwand im Verhältnis zum objektiv nötigen Aufwand für die erstmalige Herstellung der Daten unangemessen gering ist. Die Klägerinnen haben ihren (objektiv) für die Herstellung ihrer Inserate erforderlichen Aufwand nicht substanziiert. Zudem beschränkt sich der Aufwand der Beklagten für die eigene gewerbliche Verwertung dieser Inserate nicht auf deren Übernahme durch gängige technische Reproduktionsverfahren. Die Vorinstanz hat daher zutreffend die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 lit. c UWG als unerfüllt erachtet.
5. Die Klägerinnen rügen, das Vorgehen der Beklagten sei nach der Generalklausel von Art. 2 UWG unlauter. Nach dieser Bestimmung gilt namentlich die Ausbeutung fremder Leistungen als unlauter (oben E. 3).
5.1 Nach ständiger Rechtsprechung dürfen Leistungen oder Arbeitsergebnisse, die als solche keinen Immaterialgüterschutz geniessen, von jedermann genutzt werden; das Lauterkeitsrecht enthält kein generelles Verbot, fremde Leistungen nachzuahmen, sondern es besteht grundsätzlich Nachahmungsfreiheit (BGE 118 II 459 E. 3b/bb; BGE 117 II 199 E. 2a/ee S. 202; BGE 116 II 471 E. 3a/aa; vgl. auch BGE 127 III 33 E. 3a u. b; JECKLIN, a.a.O., S. 33/96/103; VON Büren/Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 228 N. 1091; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 187; STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 169; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 193 zu Art. 2 UWG u. N. 6 zu Art. 5 UWG S. 720; SCHLUEP, Wirtschaftsrechtliche Punktationen, in: Rechtskollisionen, Festschrift Heini, Zürich 1995, S. 335/361; WEBER, Datenbankrecht - Regelungsbedarf in der Schweiz?, in: Weber/Hilty [Hrsg.] Daten und Datenbanken, Zürich 1999, S. 76). Das UWG bezweckt die Gewährleistung der Lauterkeit des Wettbewerbs, während dem Immaterialgüterrecht vorbehalten ist, besondere Leistungen als solche zu schützen. Leistungen sind daher durch das UWG nicht als solche, sondern nur bei Vorliegen lauterkeitsrechtlich relevanter Umstände gegen Übernahme und Nachahmung geschützt (STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 173 f.; DAVID, Ist der Numerus clausus der Immaterialgüterrechte noch zeitgemäss?, AJP 1995 S. 1409; RETO M. HILTY, Elektronische Pressespiegel: iura novit curia?, in: sic! 3/2003 S. 273; JECKLIN, a.a.O., S. 100 ff.; TISSOT, La protection des bases de données accessibles par les réseaux informatiques, in: medialex 96 S. 197; DUCOR, a.a.O., S. 169; für einen lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutz dagegen BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37/52 zu Art. 5 UWG). So gelten vermeidbare Herkunftstäuschung, Rufausbeutung, hinterlistiges Verhalten oder behinderndes systematisches Vorgehen als lauterkeitsrechtlich erhebliche Umstände (BGE 116 II 471 E. 3a/aa mit Hinweisen; STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 169; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 17; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 185 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, a.a.O., S. 74).
5.2 Mit Art. 5 UWG sollen keine neuen Ausschliesslichkeitsrechte geschaffen werden, sondern unlautere Praktiken in Zusammenhang mit der Nachahmung fremder Arbeitserzeugnisse wettbewerbsrechtlich verboten werden (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1047 f.; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 19 zu Art. 5 UWG). Aus dem Sondertatbestand des Art. 5 UWG kann nicht ein (lauterkeitsrechtlicher) Schutz von Leistungen als solchen abgeleitet werden (vgl. dagegen BAUDENBACHER, a.a.O., N. 194 ff. zu Art. 2 UWG, N. 2 ff. u. 20 zu Art. 5 UWG). Die eigenen Arbeitsergebnisse können und müssen im arbeitsteiligen Wettbewerb nicht in sämtlichen Herstellungsschritten selbst entwickelt werden (vgl. dazu die Hinweise bei MÜLLER, a.a.O., S. 73; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 198 zu Art. 2 UWG). Unlauter ist aber der parasitäre Wettbewerb, indem man einen Konkurrenten für sich arbeiten lässt und seine Leistung nutzt, um daraus (unmittelbar) einen eigenen Erfolg zu erzielen (DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 102). Ausbeutung fremder Leistung liegt vor, wenn der Konkurrent um die Früchte seiner - erfolgreichen - Anstrengungen geprellt wird, indem diese unter Einsparung objektiv erforderlicher Aufwendungen unmittelbar als solche übernommen und zu eigenem Nutzen im Wettbewerb verwertet werden (STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 173; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 193). Der lauterkeitsrechtliche Schutz gegen Ausbeutung bzw. unmittelbare Übernahme fremder Leistungen hat im Unterschied zum immaterialgüterrechtlichen Schutz nicht die Leistung als solche zum Gegenstand. Deshalb sind die konkret erbrachten bzw. objektiv erforderlichen Aufwendungen der Konkurrenten im Vergleich zum (fehlenden) Eigenaufwand stets zu berücksichtigen (vgl. etwa CHRISTIAN HILTI, a.a.O., S. 102; RETO M. HILTY, Rechtsfragen kommerzieller Nutzung von Daten, in: Weber/Hilty [Hrsg.], Daten und Datenbanken Zürich 1999, S. 96). Da die Klägerinnen ihren eigenen Aufwand nicht substanziiert haben, kann offen bleiben, ob Ausbeutung fremder Leistung im Sinne von Art. 2 UWG vorliegen könnte, wenn nicht sämtliche Merkmale von Art. 5 lit. c UWG erfüllt sind.
5.3 Nach Ansicht der Klägerinnen sind die Geschäftspraktiken der Beklagten unlauter im Sinne von Art. 2 UWG, weil diese ihre Datenbanken systematisch absuche, kopiere und verwerte. Systematisches Vorgehen ist in der Rechtsprechung als unlauter qualifiziert worden, wenn sich etwa ein Nachahmer auf diese Weise planmässig an eine fremde Ausstattung heranschleicht, um den guten Ruf oder den Markterfolg von Konkurrenzprodukten in schmarotzerischer Weise auszubeuten (BGE 104 II 322 E. 5b u. c; BGE 108 II 69 E. 2c; vgl. auch BGE 116 II 365 E. 3b mit Hinweisen). Den Feststellungen im angefochtenen Urteil sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass dies vorliegend zutreffen sollte. Die blosse Behauptung der Klägerinnen, sie hätten im kantonalen Verfahren vorgebracht, die Beklagte beute ihren guten Ruf aus, indem sie mit der Herkunft der Daten Werbung getrieben habe, genügt den formellen Anforderungen für eine Ergänzung des Sachverhalts nicht (vgl. BGE 130 III 102 E. 2.2 mit Hinweisen). Es bestehen nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Besucher ihrer Internet-Plattform über die Herkunft der Daten täuschen würde. Die Klägerinnen berufen sich in der Berufung im Unterschied zum kantonalen Verfahren denn auch nicht mehr auf Art. 3 lit. d UWG. Ausserdem behindert die Beklagte nicht den Verkehr der Klägerinnen zu ihren Kunden. Die Klägerinnen haben nicht nachgewiesen, dass die Beklagte ihre Websites täglich öfter bzw. länger beansprucht als ein gewöhnlicher Internet-Benutzer. Es kann schliesslich den Klägerinnen auch nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss vorbringen, die Beklagte schleiche sich systematisch an ihre Leistungen heran. Zwar übernimmt die Beklagte die sie interessierenden Daten täglich in ihre Website und geht insofern systematisch vor. Die übernommenen Daten sind jedoch veröffentlichte Immobilien-Inserate. Diese Daten sind als solche weder immaterialgüterrechtlich geschützt noch bedarf ihre Herstellung notwendigerweise eines Aufwandes, der die systematische Übernahme allgemein als unlauter erscheinen lassen könnte. Vielmehr steht es den Klägerinnen frei, ihrerseits ihr Angebot an Immobilien-Inseraten zu vergrössern, indem sie dieses durch Inserate ergänzen, die auf andern einschlägigen Websites veröffentlicht werden. Das Internet enthält eine Vielzahl von Daten. Sind diese als solche nicht immaterialgüterrechtlich geschützt, sondern frei zugänglich, so erscheint es grundsätzlich sinnvoll, dass sich der Wettbewerb unter den Plattform-Betreibern über die an bestimmten Bedürfnissen des Publikums orientierte Vollständigkeit, Verlässlichkeit und Erschliessung dieser Daten abspielt.
5.4 Die systematische Suche der Beklagten nach veröffentlichten, in ihr Angebot passenden Immobilien-Inseraten, deren Übernahme in die eigene Website sowie deren Anzeige nach den Strukturmerkmalen der eigenen Immobilien-Plattform ist als solche nicht unlauter. Da vorliegend keine besonderen Umstände festgestellt sind, die dieses Vorgehen als unlauter erscheinen lassen, hat die Vorinstanz einen Verstoss im Sinne von Art. 2 UWG bundesrechtskonform verneint.
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de
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Art. 2 et 5 let. c LCD; reprise des annonces immobilières paraissant sur le site internet d'un tiers; caractère déloyal de l'exploitation des prestations d'autrui. L'exploitation des prestations d'un tiers constitue une catégorie du comportement déloyal au sens de l'art. 2 LCD (consid. 3).
Le caractère déloyal de l'utilisation des résultats du travail ou des prestations d'un tiers est défini à l'art. 5 let. c LCD par la manière et le mode de la reprise; conditions d'une utilisation illicite (consid. 4).
Reprise systématique de données en tant que comportement déloyal au sens de l'art. 2 LCD (consid. 5)?
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,967
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131 III 384
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131 III 384
Sachverhalt ab Seite 385
A. A. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 1), E. AG (Klägerin 2), B. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 3), C. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 4) und D. AG (Klägerin und Berufungsklägerin 5) betreiben Online-Plattformen im Internet, auf denen sie Immobilien-Inserate publizieren. Die Klägerinnen finanzieren ihre Vermittlungsdienste sowohl durch Inserate-Einnahmen als auch durch Bannerwerbung; die Abfrage der Inserate wird hingegen kostenlos angeboten.
Die Z. AG (Beklagte und Berufungsbeklagte) publiziert Immobilien-Inserate auf ihrer Online-Plattform (www.anzeiger.ch). Sie durchsucht die Plattformen der Klägerinnen mittels Such-Spider systematisch nach den sie interessierenden, aktuellen Immobilien-Inseraten, um diese anschliessend auf ihrem eigenen Online-Immobilien-Vermittlungsdienst anzubieten.
Die Klägerinnen erblickten im Vorgehen der Beklagten eine Beeinträchtigung der Attraktivität ihrer eigenen Vermittlungsdienste sowohl für potenzielle Werber als auch für Inserenten und Leser.
B. Am 2. Mai 2001 reichten die Klägerinnen beim Amtsgericht Luzern folgende Rechtsbegehren ein:
"1. Es sei der Beklagten zu verbieten, direkt oder indirekt, insbesondere unter Zuhilfenahme von sog. Proxy-Servern, die von den Klägern registrierten Domain-Namen (URL) automatisiert, namentlich mittels sog. "Suchroboter", "Spider", etc., anzuwählen, systematisch Daten von diesen Rechnern zu kopieren, auf eigene Rechner zu übertragen und dort zugänglich zu machen;
2. Es sei der Beklagten zu verbieten, Daten von Personen, welche auf den von den Klägern registrierten Domain-Namen (URL) Inserate platzieren, in irgend einer Art weiterzugeben oder zu verbreiten;
3. Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten praktizierte Vorgehensweise des automatisierten und systematisch betriebenen Kopierens von auf Rechnern der Kläger gespeicherten Daten und der Übertragung derselben auf Rechner der Beklagten widerrechtlich ist;
(...)."
Die Klägerinnen machten geltend, das Vorgehen der Beklagten sei unlauter im Sinne von Art. 2, 3 lit. d und 5 lit. c UWG; ausserdem stelle es eine Verletzung ihrer Eigentums- und Firmenrechte dar und verstosse gegen das Datenschutzgesetz.
Das Amtsgericht Luzern wies die Klage mit Urteil vom 16. Oktober 2002 ab.
C. Mit Urteil vom 14. Juli 2004 wies auch das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation der Klägerinnen die Klage ab. Das Gericht gelangte insbesondere zum Schluss, die Verwendung der streitigen Daten der Klägerinnen in einem eigenen Produkt der Beklagten verstosse nicht gegen Art. 5 lit. c UWG, zumal die Beklagte die Daten unter Verwendung programmeigener Funktionen herauslese und aufbereite. Da die Klägerinnen die behauptete Intensität der Belastung des Rechners nicht nachwiesen, verneinte das Gericht auch eine Beeinträchtigung ihrer Eigentumsrechte.
D. Mit eidgenössischer Berufung beantragen die Klägerinnen 1, 3, 4 und 5, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 14. Juli 2004 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Alle Parteien des vorliegenden Verfahrens veröffentlichen Immobilien-Inserate auf eigenen Plattformen oder Websites im World Wide Web.
2.1 Das World Wide Web ermöglicht den Teilnehmenden, sowohl Informationen zu konsumieren wie zu produzieren. Wer Informationen zur Verfügung stellen will, kann eine Internet-Plattform (Website) eröffnen, die als solche oder in einzelnen Teilen (Webseiten) über genaue Adressen (Uniform Resource Locator: URL) identifiziert sind (HARTMANN/NÄF/SCHÄUBLE, Informationsbeschaffung im Internet, Zürich 2000, S. 17 f.). Die Webseiten werden in der Standard-Sprache HTML (Hyper Text Markup Language) zur Anzeige aufbereitet und können von Internet-Browsern angezeigt werden. Im Quellcode einer Website kann die Adresse (URL) einer andern Site vorprogrammiert sein (Hyperlink); der Nutzer der Ausgangsseite kann mit einem Mausklick auf die bezeichnete Stelle die Verbindung auslösen und dadurch die Zielseite auf seinem Bildschirm zur Darstellung bringen (vgl. GILLIÉRON, Les liens hypertextes et le droit privé, in: sic! 9/2000 S. 756; FOENIX-RIOU, Guide de recherche sur internet, Nathan/VUEF 2002, S. 10; SOUMEN CHAKRABARTI, Mining The Web: Discovering Knowledge from Hypertext Data, Elsevier Science (USA) 2003, S. 1 f.). Im World Wide Web findet sich eine unübersehbare Vielzahl von Daten. Um sie gezielt aufzufinden, wurden Suchmaschinen entwickelt. Sie bestehen aus einem sog. Crawler, Robot oder Spider, der pro Sekunde bis zu zehntausende Websites wie ein Nutzer nach bestimmten Schlüsselbegriffen auswählt und durchsucht. Die gezielte Suche wird regelmässig verwendet, um die Daten der ausgewählten Webseiten auf einen eigenen Server zu indexieren und allenfalls herunterzuladen (OHST, Computerprogramm und Datenbank, Definition und Abgrenzung im Urheberrecht, Diss. Berlin 2003, S. 224; FOENIX-RIOU, a.a.O., S. 49; CHAKRABARTI, a.a.O., S. 6; HARTMANN/NÄF/SCHÄUBLE, a.a.O., S. 64/66). Die indexierten Daten stehen dem Nutzer für weitere Verwendung zur Verfügung.
2.2 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen installiert die Beklagte einen Such-Spider. Mit dem Spider sucht sie im Internet sie interessierende Immobilien-Websites. Da die Immobilien-Plattformen ständig geändert würden, sei eine stetige Anpassung des Such-Spiders erforderlich. Die ausgewählten Websites - unter anderem diejenigen der Klägerinnen - lädt die Beklagte herunter, speichert und indexiert bzw. filtert sie nach ihren eigenen Stichwörtern so, dass die Daten bzw. die von ihr gewünschten Inserate nach ihren eigenen Kriterien herausgelesen und die entsprechenden Informationen in ihre eigene Website aufgenommen werden. Da die Daten auf der Website der Beklagten eine eigene Individualität erhalten sollen, ist dies nach den Erwägungen der Vorinstanz mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden. Die Klägerinnen beanstanden die Feststellungen der Vorinstanz in Bezug auf die Darstellung des Vorgehens nicht grundsätzlich. Soweit sie behaupten, die festgestellten Verfahrensschritte stimmten nicht mit der Darstellung der Beklagten über ihr Vorgehen überein, ist den Ausführungen in der Berufung keine Begründung zu entnehmen. Auf die Rüge ist nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
2.3 Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt. Sie bringen vor, die Vorinstanz habe ohne Beweisverfahren die Behauptungen der Beklagten über ihr konkretes Vorgehen und den entsprechenden Aufwand aufgrund eigener Erfahrung und Kenntnis - trotz der Bestreitung seitens der Klägerinnen - als erwiesen erachtet. Inwiefern die Klägerinnen das von der Vorinstanz als zur Überzeugung des Gerichts dargestellte Vorgehen der Beklagten konkret bestritten hätten, wird in der Berufung nicht dargelegt. Blosse Verweise auf kantonale Akten vermögen jedoch nach konstanter Rechtsprechung die Begründung in der Rechtsschrift selbst nicht zu ersetzen (BGE 126 III 198 E. 1d mit Verweis). Die Klägerinnen stellen denn auch in ihrer Berufung einzig die rechtliche Erheblichkeit des Aufwandes der Beklagten in Frage, indem sie einerseits beanstanden, dieser sei nicht (in Geld) beziffert worden und anderseits vorbringen, dieser Aufwand sei auch dann nicht als wesentlich einzustufen, wenn die Programmierungsaufwendungen für das Sammeln, Filtern, Zusammenfügen der Daten sowie das Anpassen an geänderte Daten der Klägerinnen berücksichtigt würden. Die Rüge ist nicht zu hören.
3. Nach Art. 2 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2 UWG wird in den Artikeln 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 126 III 198 E. 2c/aa mit Verweisen). Erfüllt anderseits die Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher zuerst zu prüfen (BGE 122 III 469 E. 8). Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt (BGE 122 III 469 E. 9 f.; BGE 116 II 365 E. 3b S. 368; BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, Basel 2001, N. 7 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 59 f.; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 17 f.; VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 200; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl., Bern 2002, S. 42 f.). Unlauter ist nach Art. 5 UWG die Verwertung fremder Leistung. Die Ausbeutung fremder Leistungen stellt nach der Lehre darüber hinaus eine der Fallgruppen unlauteren Verhaltens im Sinne von Art. 2 UWG dar (MÜLLER, a.a.O., S. 73; BAUDENBACHER, a.a.O., S. 178; DAVID, a.a.O., S. 17 N. 59 lit. a).
4. Nach Art. 5 lit. c UWG handelt insbesondere unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet.
4.1 Die Unlauterkeit der Verwertung fremder Arbeitsergebnisse oder Leistungen wird in Art. 5 lit. c UWG durch die Art und Weise der Übernahme definiert. Die Verwertung fremder Arbeitsergebnisse ist unter den Voraussetzungen verboten, dass das Ergebnis marktreif ist und es als solches übernommen sowie verwertet wird, wobei die Übernahme durch ein technisches Reproduktionsverfahren erfolgt und zwar ohne angemessenen eigenen Aufwand (VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 229; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 193; GUYET, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 215 f.; STREULI-YOUSSEF, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 171). Erfasst wird ein Verhalten, das darauf abzielt, das Produkt eines Konkurrenten nicht nur nachzumachen oder die Herstellung aufgrund anderweitiger Erkenntnisse nachzuvollziehen, sondern das Erzeugnis ohne eigenen Erarbeitungsaufwand zu übernehmen, wobei die einzelnen Tatbestandselemente den Anwendungsbereich der Norm eng begrenzen (Botschaft zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG] vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II 1070). Mit dem wettbewerbsrechtlichen Tatbestand sollte keinerlei Schutz für eine neue Kategorie von Rechtsgütern geschaffen, sondern nur ein bestimmtes Verhalten als unlauter qualifiziert werden (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1049; a.M. BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37 zu Art. 5 UWG).
4.2 Als marktreifes Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. c UWG ist ein Produkt zu verstehen, das ohne weiteres Zutun gewerblich verwertet werden kann (GUYET, a.a.O., S. 215; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 193; DAVID, a.a.O., S. 100 f.; JECKLIN, Leistungsschutz im UWG?, Diss. Bern 2003, S. 120; FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 148). Es muss ein materialisiertes Ergebnis vorliegen, das als solches durch ein technisches Verfahren reproduziert werden kann (vgl. Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1070 f.). Dieses muss selbständig am Markt verwertbar sein, wobei es aber nicht einzeln angeboten zu werden braucht (DAVID, a.a.O., S. 101; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 41 zu Art. 5 UWG). Die Klägerinnen bieten auf ihren Immobilien-Plattformen ein aktuelles Gesamtangebot von Immobilien-Inseraten, die für Interessenten nach bestimmten Merkmalen abrufbar sind. Die einzelnen Immobilien-Inserate charakterisieren dieses Angebot nicht abschliessend. Vielmehr sollen die Benutzer mit der Anwahl einer Internet-Adresse eine Mehrzahl sie interessierender Inserate erhalten. Ein einzelnes Inserat ist für sich genommen aus Sicht des Benutzers kaum von Interesse, wenn er sich einen Überblick über den seinen Bedürfnissen entsprechenden Markt verschaffen und aus einzelnen Angeboten eine Wahl treffen will. Die einzelnen Inserate bilden daher für sich genommen nur Teile des Arbeitsergebnisses, die immerhin selbständig (insbesondere als Teile eines andern Angebots) am Markt verwertbar sind. Es handelt sich um eine Ansammlung elektronisch gespeicherter und abrufbarer Daten, d.h. eine Datenbank (vgl. CALAME, Der rechtliche Schutz von Datenbanken unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der europäischen Gemeinschaft, Diss. St. Gallen, Basel 2003, S. 4 f.; DUCOR, Protection des bases de données et concurrence déloyale, in: Internet 2003, CEDIDAC 57, Lausanne 2004, S. 157/159; vgl. auch von LEWINSKI, in: M. Walter [Hrsg.], Europäisches Urheberrecht, Wien 2001, N. 1/7/13 ff. zu Art. 1 Datenbank-Richtlinie). Derartige Datenbanken bestehen einerseits aus der Gesamtheit der Daten, anderseits aus dem System, nach dem diese zusammengestellt und zugänglich sind. Im vorliegenden Fall steht die Datenbank als solche - ein allfälliger systematischer Aufbau, die Benutzeroberfläche, die Darstellung der Inserate usw. - nicht zur Diskussion. Die Klägerinnen bringen einzig vor, die Beklagte handle unlauter, indem sie ihre Daten bzw. die von ihnen erworbenen Inserate mindestens zum grossen Teil übernehme und auf ihrer eigenen Website veröffentliche.
4.3 Das marktreife Arbeitsergebnis muss nach Art. 5 lit. c UWG "unmittelbar übernommen und verwertet" werden. Ob die Verwertung im Sinne dieser Bestimmung ebenfalls "unmittelbar" erfolgen muss, ist in der Lehre umstritten (dagegen: BAUDENBACHER, a.a.O., N. 67 zu Art. 5 UWG; RAUBER, in: Thomann/Rauber [Hrsg.], Softwareschutz, Bern 1998, S. 78 f.; FIECHTER, a.a.O., S. 156 unter Vorbehalt eines angemessenen eigenen Aufwands; CALAME, a.a.O., S. 209; dafür: GUYET, a.a.O., S. 216; JECKLIN, a.a.O., S. 122 f.; vgl. zu Art. 5 lit. c UWG auch DAVID, a.a.O., S. 102; PEDRAZZINI/ PEDRAZZINI, a.a.O., S. 200 N. 9.42 f.; DUCOR, a.a.O., S. 170; ROSENTHAL, Lauterkeitsrecht im Internet, in: Meier-Schatz [Hrsg.], Neue Entwicklungen des UWG in der Praxis, Bern 2002, S. 102). Der französische Wortlaut von Art. 5 lit. c UWG spricht dafür ("Reprend [...] le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel."), der italienische eher dagegen (riprende come tale [...] e sfrutta il risultato del lavoro di un terzo [...]"). Für die Beschränkung der Unmittelbarkeit auf die Übernahme wird angeführt, auch die wirtschaftliche Nutzung des kopierten fremden Arbeitsergebnisses als Grundlage der eigenen - weitergehenden - Leistung sei eine Verwertung im Rechtssinne; andernfalls wäre eine Umgehung auf einfachste Weise möglich (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 67 zu Art. 5 UWG). Für eine enge Auslegung des Tatbestands spricht dagegen die in der Botschaft des Bundesrates erklärte - im Parlament unwidersprochen gebliebene - Absicht, den Tatbestand auf die typischen Erscheinungsformen zu beschränken (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1047/1070). Ist aber davon auszugehen, dass der Tatbestand nach dem Willen des Gesetzgebers auf die typischen Fälle parasitären Wettbewerbs mit den Mitteln technischer Reproduktionsverfahren beschränkt werden sollte, so bedarf es - im Sinne des französischen Wortlauts der Norm - auch einer unmittelbaren Verwertung. Dies schliesst nicht aus, Umgehungen durch geringfügige Änderungen noch als unmittelbare Verwertung zu betrachten. Massgebend ist für die Unlauterkeit des Verhaltens nach Art. 5 lit. c UWG, dass weder bei der Übernahme des fremden Arbeitsergebnisses durch technische Reproduktion noch bei der Verwertung ein angemessener eigener Aufwand betrieben wird.
4.4 Die Vorinstanz hat verneint, dass die Beklagte den Datenbestand der Klägerinnen "ohne angemessenen eigenen Aufwand" übernimmt. Den Übernahmeaufwand der Beklagten hat sie im Wesentlichen in der Programmierung der Systeme gesehen, mit denen von den klägerischen Internet-Seiten riesige Datenmengen gesammelt, gefiltert und anschliessend richtig zusammengefügt werden. Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz sei von einem falschen Begriff des angemessenen Aufwands ausgegangen. Sie halten im Ergebnis die Ersparnis des für die Akquisition der Angebote erforderlichen Aufwands durch die Beklagte für unlauter; die Klägerinnen bringen vor, die Vorinstanz hätte zwingend auch ihren eigenen Aufwand feststellen müssen.
4.4.1 Die Angemessenheit des Aufwands des Übernehmers im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c UWG erlaubt nach der bundesrätlichen Botschaft, den ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil des Zweitbewerbers abzuwägen; dazu sei einerseits die Leistung des Erstkonkurrenten mit derjenigen des Zweitbewerbers und anderseits die Leistung des Zweitbewerbers mit seinem hypothetischen Aufwand bei Nachvollzug der einzelnen Produktionsschritte zu vergleichen. Das Kriterium des angemessenen Aufwands ermöglicht danach auch die Berücksichtigung der Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten für die Schaffung des übernommenen Produkts (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1071). In der Lehre wird insbesondere gestützt auf die Botschaft vereinzelt die Ansicht vertreten, mit Art. 5 lit. c UWG sei ein neues Immaterialgut eingeführt worden (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37/52 zu Art. 5 UWG). Die überwiegende Lehre hält hingegen dafür, von der Anwendung eines technischen, blossen Reproduktionsverfahrens lasse sich überhaupt nur sprechen, wenn über den Kopiervorgang hinaus keine zusätzlichen eigenen Anstrengungen erbracht werden; ausserdem komme dem fehlenden materiellen Aufwand einzig die Bedeutung eines Indizes für das Vorliegen einer unmittelbaren Übernahme zu (GUYET, a.a.O., S. 216; STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 172; CHRISTIAN HILTI, Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz statt Nachbarrechte?, Diss. Zürich 1986, Bern 1987, S. 102 f.; JECKLIN, a.a.O., S. 127). Welche Aufwendungen im Einzelnen zur Beurteilung der Angemessenheit des Aufwands zu berücksichtigen sind, ist im Übrigen umstritten.
4.4.2 Auf Seiten des Übernehmers ist nach herrschender Lehre der gesamte Aufwand für die Reproduktion, allfällige Weiterentwicklung und Variation zu berücksichtigen (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 197 f.; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 54 zu Art. 5 UWG; VON BÜREN/MARBACH, a.a.O., S. 229 N. 1097; JECKLIN, a.a.O., S. 126; HOMBURGER/RAUBER, Rechtsprechung, SZW 1990 S. 112/114; FIECHTER, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 153 f.; SPIRIG, Lauterkeitsrechtliche Konflikte im Internet, Diss. St. Gallen 2001, S. 296; GUBLER, Der Ausstattungsschutz nach UWG, Diss. Bern 1990, Bern 1991, S. 178 f.; a.M. KÜBLER, Rechtsschutz von Datenbanken, Diss. Zürich 1999, S. 288, der entgegen der herrschenden Lehre nicht nur marktreife Arbeitsergebnisse, sondern auch Halb- und Zwischenfabrikate berücksichtigt wissen will). Zu diesen Aufwendungen gehört namentlich die Programmierung des Systems zur Übernahme der Daten aus den fremden Beständen sowie zu deren Aufbereitung, namentlich wenn das übernommene Arbeitsergebnis zunächst in dessen Bestandteile zerlegt und danach neu zusammengesetzt werden muss (ROSENTHAL, a.a.O., S. 101 f.). Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil installiert die Beklagte einen Such-Spider, mit dem sie das Internet auf die sie interessierenden Web-Seiten durchforstet, um die in ihr eigenes Angebot passenden, aktuellen und verlässlichen Immobilien-Inserate auf ihrer Website zu publizieren. Dafür ist eine ständige Kontrolle und Anpassung des Programms nötig. Der Schluss der Vorinstanz, dass dieser Aufwand für die Übernahme und Verwertung der klägerischen Inserate als solcher nicht so unangemessen gering sei, dass eine unmittelbare Übernahme und Verwertung vorliege, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
4.4.3 Ob der festgestellte Eigenaufwand der Beklagten im Verhältnis zum Aufwand für die Herstellung der Daten der Klägerinnen derart unbedeutend erscheint, dass die Unmittelbarkeit der Übernahme und Verwertung trotz des Eigenaufwands zu bejahen wäre, kann offen bleiben. Denn die Rüge der Klägerinnen, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig unterlassen, ihren eigenen Aufwand festzustellen, entbehrt jeglicher Grundlage. Die Klägerinnen hatten ihren eigenen Aufwand nach den Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil gar nicht substanziiert. In einer von ihnen angeführten Ergänzung zur Appellationsbegründung, auf die sie sich berufen, hatten sie im vorinstanzlichen Verfahren nicht nur den ursprünglich behaupteten Marketing- und Akquisitionsaufwand, sondern ihren gesamten Aufwand aus der Erfolgsrechnung sowie die in der Bilanz aktivierten Investitionen (Anlagevermögen, Lizenzen) geltend gemacht. Die Vorinstanz bemerkte dazu, es könne auf eine Beweiserhebung aus denselben Gründen wie vor Amtsgericht verzichtet werden, zumal sich die Sachlage nicht anders als vor Amtsgericht präsentiere. In der im angefochtenen Urteil angegebenen Erwägung hatte das Amtsgericht festgestellt, dass die Klägerinnen für die Publikation ihrer Inserate im Jahre 2002 Minimalpreise zwischen Fr. 35.- und Fr. 100.- pro Inserat verlangt und besondere Dienstleistungen separat verrechnet hätten. Das Amtsgericht leitete daraus die tatsächliche Vermutung ab, dass den Klägerinnen die Amortisation ihrer Kosten zumindest möglich sei. Da die Klägerinnen ihren unmittelbaren Aufwand zur Herstellung ihrer Produkte (Inserate) aber nicht nachgewiesen hätten, liess das Amtsgericht die Frage der Amortisation offen, zumal nicht gesagt werden könne, die Klägerinnen würden um die Früchte ihrer Arbeit gebracht. Diese Argumentation erklärte die Vorinstanz mit dem erwähnten Verweis auf die erstinstanzliche Begründung zu ihrer eigenen. Die Klägerinnen legen in ihrer Berufung nicht dar, welche eigenen Aufwendungen sie konkret als rechtserheblich erachten und für welche konkreten Investitionen sie Beweis offeriert hatten. Weder der reine Brutto-Betrag für Werbung und Akquisition noch der tatsächlich von den Klägerinnen betriebene Aufwand würden im Übrigen zur vergleichsweisen Beurteilung der Angemessenheit des Aufwands der Beklagten ausreichen. Dafür könnte allein der für die erstmalige Herstellung der Daten objektiv erforderliche Aufwand massgebend sein (vgl. FIECHTER, a.a.O., S. 154). Wie dieser konkret festzustellen wäre, kann offen bleiben, nachdem die Klägerinnen dazu im kantonalen Verfahren keine substanziierten Behauptungen vorgebracht haben.
4.5 Von einer unmittelbaren Übernahme im Sinne von Art. 5 lit. c UWG kann nur ausgegangen werden, wenn der für die Reproduktion und Verwertung der reproduzierten Arbeitsergebnisse erforderliche Aufwand im Verhältnis zum objektiv nötigen Aufwand für die erstmalige Herstellung der Daten unangemessen gering ist. Die Klägerinnen haben ihren (objektiv) für die Herstellung ihrer Inserate erforderlichen Aufwand nicht substanziiert. Zudem beschränkt sich der Aufwand der Beklagten für die eigene gewerbliche Verwertung dieser Inserate nicht auf deren Übernahme durch gängige technische Reproduktionsverfahren. Die Vorinstanz hat daher zutreffend die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 lit. c UWG als unerfüllt erachtet.
5. Die Klägerinnen rügen, das Vorgehen der Beklagten sei nach der Generalklausel von Art. 2 UWG unlauter. Nach dieser Bestimmung gilt namentlich die Ausbeutung fremder Leistungen als unlauter (oben E. 3).
5.1 Nach ständiger Rechtsprechung dürfen Leistungen oder Arbeitsergebnisse, die als solche keinen Immaterialgüterschutz geniessen, von jedermann genutzt werden; das Lauterkeitsrecht enthält kein generelles Verbot, fremde Leistungen nachzuahmen, sondern es besteht grundsätzlich Nachahmungsfreiheit (BGE 118 II 459 E. 3b/bb; BGE 117 II 199 E. 2a/ee S. 202; BGE 116 II 471 E. 3a/aa; vgl. auch BGE 127 III 33 E. 3a u. b; JECKLIN, a.a.O., S. 33/96/103; VON Büren/Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 228 N. 1091; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 187; STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 169; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 193 zu Art. 2 UWG u. N. 6 zu Art. 5 UWG S. 720; SCHLUEP, Wirtschaftsrechtliche Punktationen, in: Rechtskollisionen, Festschrift Heini, Zürich 1995, S. 335/361; WEBER, Datenbankrecht - Regelungsbedarf in der Schweiz?, in: Weber/Hilty [Hrsg.] Daten und Datenbanken, Zürich 1999, S. 76). Das UWG bezweckt die Gewährleistung der Lauterkeit des Wettbewerbs, während dem Immaterialgüterrecht vorbehalten ist, besondere Leistungen als solche zu schützen. Leistungen sind daher durch das UWG nicht als solche, sondern nur bei Vorliegen lauterkeitsrechtlich relevanter Umstände gegen Übernahme und Nachahmung geschützt (STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 173 f.; DAVID, Ist der Numerus clausus der Immaterialgüterrechte noch zeitgemäss?, AJP 1995 S. 1409; RETO M. HILTY, Elektronische Pressespiegel: iura novit curia?, in: sic! 3/2003 S. 273; JECKLIN, a.a.O., S. 100 ff.; TISSOT, La protection des bases de données accessibles par les réseaux informatiques, in: medialex 96 S. 197; DUCOR, a.a.O., S. 169; für einen lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutz dagegen BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37/52 zu Art. 5 UWG). So gelten vermeidbare Herkunftstäuschung, Rufausbeutung, hinterlistiges Verhalten oder behinderndes systematisches Vorgehen als lauterkeitsrechtlich erhebliche Umstände (BGE 116 II 471 E. 3a/aa mit Hinweisen; STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 169; DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 17; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 185 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, a.a.O., S. 74).
5.2 Mit Art. 5 UWG sollen keine neuen Ausschliesslichkeitsrechte geschaffen werden, sondern unlautere Praktiken in Zusammenhang mit der Nachahmung fremder Arbeitserzeugnisse wettbewerbsrechtlich verboten werden (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1047 f.; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 19 zu Art. 5 UWG). Aus dem Sondertatbestand des Art. 5 UWG kann nicht ein (lauterkeitsrechtlicher) Schutz von Leistungen als solchen abgeleitet werden (vgl. dagegen BAUDENBACHER, a.a.O., N. 194 ff. zu Art. 2 UWG, N. 2 ff. u. 20 zu Art. 5 UWG). Die eigenen Arbeitsergebnisse können und müssen im arbeitsteiligen Wettbewerb nicht in sämtlichen Herstellungsschritten selbst entwickelt werden (vgl. dazu die Hinweise bei MÜLLER, a.a.O., S. 73; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 198 zu Art. 2 UWG). Unlauter ist aber der parasitäre Wettbewerb, indem man einen Konkurrenten für sich arbeiten lässt und seine Leistung nutzt, um daraus (unmittelbar) einen eigenen Erfolg zu erzielen (DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, S. 102). Ausbeutung fremder Leistung liegt vor, wenn der Konkurrent um die Früchte seiner - erfolgreichen - Anstrengungen geprellt wird, indem diese unter Einsparung objektiv erforderlicher Aufwendungen unmittelbar als solche übernommen und zu eigenem Nutzen im Wettbewerb verwertet werden (STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 173; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 193). Der lauterkeitsrechtliche Schutz gegen Ausbeutung bzw. unmittelbare Übernahme fremder Leistungen hat im Unterschied zum immaterialgüterrechtlichen Schutz nicht die Leistung als solche zum Gegenstand. Deshalb sind die konkret erbrachten bzw. objektiv erforderlichen Aufwendungen der Konkurrenten im Vergleich zum (fehlenden) Eigenaufwand stets zu berücksichtigen (vgl. etwa CHRISTIAN HILTI, a.a.O., S. 102; RETO M. HILTY, Rechtsfragen kommerzieller Nutzung von Daten, in: Weber/Hilty [Hrsg.], Daten und Datenbanken Zürich 1999, S. 96). Da die Klägerinnen ihren eigenen Aufwand nicht substanziiert haben, kann offen bleiben, ob Ausbeutung fremder Leistung im Sinne von Art. 2 UWG vorliegen könnte, wenn nicht sämtliche Merkmale von Art. 5 lit. c UWG erfüllt sind.
5.3 Nach Ansicht der Klägerinnen sind die Geschäftspraktiken der Beklagten unlauter im Sinne von Art. 2 UWG, weil diese ihre Datenbanken systematisch absuche, kopiere und verwerte. Systematisches Vorgehen ist in der Rechtsprechung als unlauter qualifiziert worden, wenn sich etwa ein Nachahmer auf diese Weise planmässig an eine fremde Ausstattung heranschleicht, um den guten Ruf oder den Markterfolg von Konkurrenzprodukten in schmarotzerischer Weise auszubeuten (BGE 104 II 322 E. 5b u. c; BGE 108 II 69 E. 2c; vgl. auch BGE 116 II 365 E. 3b mit Hinweisen). Den Feststellungen im angefochtenen Urteil sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass dies vorliegend zutreffen sollte. Die blosse Behauptung der Klägerinnen, sie hätten im kantonalen Verfahren vorgebracht, die Beklagte beute ihren guten Ruf aus, indem sie mit der Herkunft der Daten Werbung getrieben habe, genügt den formellen Anforderungen für eine Ergänzung des Sachverhalts nicht (vgl. BGE 130 III 102 E. 2.2 mit Hinweisen). Es bestehen nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Besucher ihrer Internet-Plattform über die Herkunft der Daten täuschen würde. Die Klägerinnen berufen sich in der Berufung im Unterschied zum kantonalen Verfahren denn auch nicht mehr auf Art. 3 lit. d UWG. Ausserdem behindert die Beklagte nicht den Verkehr der Klägerinnen zu ihren Kunden. Die Klägerinnen haben nicht nachgewiesen, dass die Beklagte ihre Websites täglich öfter bzw. länger beansprucht als ein gewöhnlicher Internet-Benutzer. Es kann schliesslich den Klägerinnen auch nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss vorbringen, die Beklagte schleiche sich systematisch an ihre Leistungen heran. Zwar übernimmt die Beklagte die sie interessierenden Daten täglich in ihre Website und geht insofern systematisch vor. Die übernommenen Daten sind jedoch veröffentlichte Immobilien-Inserate. Diese Daten sind als solche weder immaterialgüterrechtlich geschützt noch bedarf ihre Herstellung notwendigerweise eines Aufwandes, der die systematische Übernahme allgemein als unlauter erscheinen lassen könnte. Vielmehr steht es den Klägerinnen frei, ihrerseits ihr Angebot an Immobilien-Inseraten zu vergrössern, indem sie dieses durch Inserate ergänzen, die auf andern einschlägigen Websites veröffentlicht werden. Das Internet enthält eine Vielzahl von Daten. Sind diese als solche nicht immaterialgüterrechtlich geschützt, sondern frei zugänglich, so erscheint es grundsätzlich sinnvoll, dass sich der Wettbewerb unter den Plattform-Betreibern über die an bestimmten Bedürfnissen des Publikums orientierte Vollständigkeit, Verlässlichkeit und Erschliessung dieser Daten abspielt.
5.4 Die systematische Suche der Beklagten nach veröffentlichten, in ihr Angebot passenden Immobilien-Inseraten, deren Übernahme in die eigene Website sowie deren Anzeige nach den Strukturmerkmalen der eigenen Immobilien-Plattform ist als solche nicht unlauter. Da vorliegend keine besonderen Umstände festgestellt sind, die dieses Vorgehen als unlauter erscheinen lassen, hat die Vorinstanz einen Verstoss im Sinne von Art. 2 UWG bundesrechtskonform verneint.
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de
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Art. 2 e 5 lett. c LCSl; appropriazione degli annunci immobiliari pubblicati sulla piattaforma Internet di un altro; natura sleale dello sfruttamento delle prestazioni fornite da terzi. Lo sfruttamento delle prestazioni fornite da terzi quale categoria di comportamento sleale ai sensi dell'art. 2 LCSl (consid. 3).
La natura sleale dell'utilizzo dei risultati del lavoro di un terzo o delle sue prestazioni viene definita dall'art. 5 lett. c LCSl, attraverso il tipo di appropriazione e il modo in cui essa avviene; presupposti di un uso illecito (consid. 4).
La riproduzione sistematica di dati configura un comportamento sleale ai sensi dell'art. 2 LCSl (consid. 5)?
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 398
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131 III 398
Sachverhalt ab Seite 398
Il 7 febbraio 2003 la società tedesca X. ha convenuto A. dinanzi al Pretore della Giurisdizione di Locarno-Città con un'azione volta al pagamento di fr. 176'136.-, oltre interessi, a titolo di mercede per la ristampa di un libro e la stampa di due calendari dell'avvento, quest'ultimi ordinati nel 2001. La convenuta si è opposta alla petizione contestando fra l'altro, in via preliminare, sia la sua legittimazione passiva che la competenza territoriale del giudice adito. La procedura è stata pertanto limitata all'esame di queste due eccezioni, che sono state entrambe rigettate con sentenza del 9 ottobre 2003.
L'appello introdotto dalla soccombente è stato respinto il 9 dicembre 2004. Come il primo giudice, anche la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha infatti stabilito che la convenuta, gravata dall'onere probatorio, non ha dimostrato di aver concluso i contratti quale rappresentante della società a garanzia limitata Y. e non a titolo personale, come asserito dall'attrice. Donde la reiezione dell'eccezione di carenza di legittimazione passiva. La massima istanza ticinese ha pure condiviso le conclusioni pretorili circa l'assenza di una valida clausola di proroga di giurisdizione, conforme ai requisiti posti dall'art. 17 della Convenzione di Lugano (CL), sicché la causa è proponibile al foro del domicilio della convenuta previsto dall'art. 2 CL.
Contro questa decisione A. è tempestivamente insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso per riforma volto ad ottenere la modifica della sentenza impugnata nel senso dell'accoglimento del suo appello e, di conseguenza, della reiezione della petizione 7 febbraio 2003. Con risposta del 18 febbraio 2005 X. propone l'integrale reiezione del gravame.
Il ricorso è stato respinto il 13 maggio 2005.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. La Convenzione di Lugano concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, conclusa a Lugano il 16 settembre 1988 ed entrata in vigore il 1° gennaio 1992, è un accordo parallelo all'omonima Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 (CB) e al Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000, in vigore dal 1° marzo 2002, che ha sostituito la Convenzione di Bruxelles fra gli stati membri della Comunione Europea (eccezione fatta per la Danimarca).
Onde garantire una giurisprudenza coerente, l'articolo 1 del Protocollo n. 2 concernente l'interpretazione uniforme della Convenzione di Lugano prevede che i tribunali di ogni Stato contraente tengano equamente conto, nell'applicazione e nell'interpretazione delle disposizioni della convenzione, dei principi sviluppati nelle decisioni più importanti rese dai tribunali degli altri Stati contraenti in merito alle disposizioni della Convenzione di Lugano, nonché in quelle emanate in applicazione della Convenzione di Bruxelles. Ciò vale anche in relazione alla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (DTF 129 III 626 consid. 5.2.1 pag. 631 con rinvii).
Ai fini del presente giudizio si terrà pertanto conto anche della dottrina e della giurisprudenza riferite all'art. 17 CB nonché all'art. 23 del citato Regolamento.
5. In primo luogo occorre rammentare che l'esame della validità della clausola di proroga di foro ex art. 17 CL è indipendente da quello del contratto principale (JAN KROPHOLLER Europäisches Zivilprozeßrecht, Kommentar zu EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 7a ed., Heidelberg 2002, n. 17 e 91 ad art 23 EuGVO; LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, Zurigo 1993, pag. 150 seg.) e avviene in maniera autonoma, sulla sola base della regola convenzionale (GEIMER/ Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2a ed., München 2004, n. 97 ad art. 23 EuGVO; JAN KROPHOLLER, op. cit., n. 18 ad art. 23 EuGVO).
6. L'art. 17 CL accorda alle parti di un rapporto giuridico ben determinato, di cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato contraente, la facoltà di stabilire preventivamente il foro competente - in via esclusiva - per le cause che dovessero insorgere tra loro (ANTONELLA VIO GILARDI, Clausola di proroga di giurisdizione: consenso effettivo o presunto?, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Varese 2001, pag. 488; CAMPEIS/DE PAULI, La procedura civile internazionale, 2a ed. Padova 1996, pag. 206).
Dato che la proroga di giurisdizione costituisce un'eccezione al principio generale del foro del convenuto, le condizioni poste dall'art. 17 CL vanno interpretate restrittivamente (ANTONELLA VIO GILARDI, op. cit., pag. 491; LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 146). Si tratta di condizioni formali rigorose, volte ad impedire che una simile pattuizione venga inserita nel testo di un contratto all'insaputa di uno dei contraenti (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 99 ad art. 23 EuGVO; JAN KROPHOLLER, op. cit., n. 25 ad art. 23 EuGVO; ANTONELLA VIO GILARDI, op. cit., pag. 491); esse mirano a garantire l'esistenza di un consenso effettivo in ordine alla stipulazione della clausola (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 77 ad art. 23 EuGVO; ANTONELLA VIO GILARDI, op. cit., pag. 490; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. III, Berna 1998, n. 6783).
In altre parole, per potersi prevalere di una simile clausola occorre provare l'esistenza di un consenso effettivo delle parti quo alla proroga di foro e - cumulativamente - che tale consenso sia certificato in maniera conforme ai requisiti formali posti dall'art. 17 CL (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 76 e 77 ad art. 23 EuGVO).
7. Nel caso in rassegna, l'autorità ticinese ha constatato che la clausola di proroga di foro a favore del tribunale tedesco era contenuta nelle condizioni generali allegate dall'attrice alle offerte concernenti i due calendari dell'avvento 2001 - agli atti non vi è alcun documento relativo al libro - rispettivamente era stampata a tergo delle conferme d'ordine inviate alla convenuta. In queste circostanze, i giudici ticinesi hanno negato la possibilità di ammettere l'avvenuta stipulazione di una proroga di foro conforme ai dettami dell'art. 17 n. 1 lett. a CL.
7.1 La conclusione dei giudici ticinesi appare corretta. Gli accertamenti contenuti nella sentenza impugnata - che vincolano il Tribunale federale nella giurisdizione per riforma (art. 55 cpv. 1 lett. c e 63 cpv. 2 OG; DTF 130 III 136 consid. 1.4 pag. 140) - inducono in effetti ad escludere la stipulazione di una convenzione scritta conforme ai requisiti posti dall'art. 17 n. 1 lett. a CL, giusta il quale la clausola attributiva di competenza deve essere conclusa " a) per iscritto o verbalmente con conferma scritta ".
7.1.1 La prima di queste due alternative si realizza, ad esempio, qualora il contratto che reca la clausola di proroga di foro a tergo, fra le condizioni generali predisposte da uno dei contraenti, sia stato firmato da entrambe le parti e contenga espresso richiamo alle condizioni generali (LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 153; YVES DONZALLAZ, op. cit., n. 6824). Ora, in concreto ciò non è accaduto. Le offerte e le conferme d'ordine inviate alla convenuta, con stampate dietro le condizioni generali del contratto - tra le quali vi era la clausola XI concernente il foro - essendo state sottoscritte dalla sola attrice. Va detto che per poter ammettere l'esistenza di un consenso scritto ai sensi dell'art. 17 n. 1 lett. a CL non è indispensabile che le parti abbiano firmato il medesimo documento; può bastare anche uno scambio epistolare. Né viene pretesa l'apposizione di una firma. Non si può per contro prescindere dall'espressione chiara ed in forma scritta della volontà di aderire alla clausola attributiva di competenza, poco importa il supporto scelto (lettera, telefax, telegramma o mail; cfr. GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 104, 105 e 109 ad art. 23 EuGVO; YVES DONZALLAZ, op. cit., n. 6890; LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 156-158). La mancata contestazione, come nel caso in rassegna, di uno scritto di conferma contenente la clausola di proroga di foro non può dunque essere considerata quale valida accettazione della stessa (YVES DONZALLAZ, op. cit. n. 6817), il mero silenzio di un contraente non offrendo una seria garanzia di consapevole accettazione (CAMPEIS/DE PAULI, op. cit., pag. 210 e 211).
Nulla muta il fatto che negli allegati di causa la convenuta abbia manifestato (per la prima volta) la volontà di sottostare al foro prorogato. La conferma dell'accettazione della clausola di proroga di foro deve infatti intervenire entro un termine ragionevole - da valutarsi tenuto conto delle regole sulla buona fede - e un periodo di due anni non può essere considerato tale (cfr., anche se riferito alla conferma di un precedente accordo verbale, GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 110 ad art. 23 EuGVO).
7.1.2 Neanche la seconda eventualità contemplata dall'art. 17 n. 1 lett. a CL può entrare in linea di conto.
Come già esposto, nell'allegato ricorsuale la convenuta ha (perlomeno indirettamente) sostenuto l'avvenuta pattuizione di un accordo in forma orale. L'accertamento in senso contrario contenuto nella sentenza impugnata non è tuttavia stato contestato nella forma adeguata (ovverosia mediante un ricorso di diritto pubblico per apprezzamento arbitrario delle prove), sicché vincola il Tribunale federale. Ne discende che, non essendo stato provato che la proroga di foro fosse stata oggetto di una precedente stipulazione orale (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 89 ad art. 23 EuGVO; LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 166 seg.), anche la decisione in punto all'impossibilità di considerare gli scritti dell'attrice come una conferma scritta di un precedente accordo verbale merita di essere condivisa.
7.2 Non sono dati nemmeno i presupposti per poter far capo all'art. 17 n. 1 lett. b CL, per il quale la clausola attributiva di competenza deve essere conclusa:" b) in una forma ammessa dalle pra tiche che le parti hanno stabilito tra loro". Questa situazione si avvera qualora fra le parti siano intercorsi rapporti commerciali prolungati e ripetuti nel tempo, tali da consolidare una sorta di prassi interna (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 117 ad art. 23 EuGVO; ANTONELLA VIO GILARDI, op.cit., pag. 493).
In concreto, stando a quanto accertato nel giudizio impugnato, la convenuta non ha mai sostenuto di intrattenere rapporti regolari con l'attrice né che si fosse instaurata una pratica per cui il silenzio alla conferma d'ordine poteva essere inteso quale accettazione del foro prorogato.
7.3 Lo stesso vale per l'art. 17 n. 1 lett. c CL, che ammette la validità della pattuizione di una clausola attributiva di competenza: " c) nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un
uso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, è ampiamente conosciuto e rispettato dalle par ti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato. " La convenuta non si è infatti mai richiamata ad un uso del commercio internazionale, per il quale basterebbe allegare le condizioni generali, senza necessità di accettazione scritta ma solo di un contesto di effettiva possibilità di conoscenza.
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it
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Lugano-Übereinkommen (LugÜ); Vereinbarung über die Zuständigkeit. Einheitliche Auslegung des Lugano Übereinkommens (E. 4).
Prüfung der Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Art. 17 LugÜ (E. 5-7).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 398
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Sachverhalt ab Seite 398
Il 7 febbraio 2003 la società tedesca X. ha convenuto A. dinanzi al Pretore della Giurisdizione di Locarno-Città con un'azione volta al pagamento di fr. 176'136.-, oltre interessi, a titolo di mercede per la ristampa di un libro e la stampa di due calendari dell'avvento, quest'ultimi ordinati nel 2001. La convenuta si è opposta alla petizione contestando fra l'altro, in via preliminare, sia la sua legittimazione passiva che la competenza territoriale del giudice adito. La procedura è stata pertanto limitata all'esame di queste due eccezioni, che sono state entrambe rigettate con sentenza del 9 ottobre 2003.
L'appello introdotto dalla soccombente è stato respinto il 9 dicembre 2004. Come il primo giudice, anche la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha infatti stabilito che la convenuta, gravata dall'onere probatorio, non ha dimostrato di aver concluso i contratti quale rappresentante della società a garanzia limitata Y. e non a titolo personale, come asserito dall'attrice. Donde la reiezione dell'eccezione di carenza di legittimazione passiva. La massima istanza ticinese ha pure condiviso le conclusioni pretorili circa l'assenza di una valida clausola di proroga di giurisdizione, conforme ai requisiti posti dall'art. 17 della Convenzione di Lugano (CL), sicché la causa è proponibile al foro del domicilio della convenuta previsto dall'art. 2 CL.
Contro questa decisione A. è tempestivamente insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso per riforma volto ad ottenere la modifica della sentenza impugnata nel senso dell'accoglimento del suo appello e, di conseguenza, della reiezione della petizione 7 febbraio 2003. Con risposta del 18 febbraio 2005 X. propone l'integrale reiezione del gravame.
Il ricorso è stato respinto il 13 maggio 2005.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. La Convenzione di Lugano concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, conclusa a Lugano il 16 settembre 1988 ed entrata in vigore il 1° gennaio 1992, è un accordo parallelo all'omonima Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 (CB) e al Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000, in vigore dal 1° marzo 2002, che ha sostituito la Convenzione di Bruxelles fra gli stati membri della Comunione Europea (eccezione fatta per la Danimarca).
Onde garantire una giurisprudenza coerente, l'articolo 1 del Protocollo n. 2 concernente l'interpretazione uniforme della Convenzione di Lugano prevede che i tribunali di ogni Stato contraente tengano equamente conto, nell'applicazione e nell'interpretazione delle disposizioni della convenzione, dei principi sviluppati nelle decisioni più importanti rese dai tribunali degli altri Stati contraenti in merito alle disposizioni della Convenzione di Lugano, nonché in quelle emanate in applicazione della Convenzione di Bruxelles. Ciò vale anche in relazione alla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (DTF 129 III 626 consid. 5.2.1 pag. 631 con rinvii).
Ai fini del presente giudizio si terrà pertanto conto anche della dottrina e della giurisprudenza riferite all'art. 17 CB nonché all'art. 23 del citato Regolamento.
5. In primo luogo occorre rammentare che l'esame della validità della clausola di proroga di foro ex art. 17 CL è indipendente da quello del contratto principale (JAN KROPHOLLER Europäisches Zivilprozeßrecht, Kommentar zu EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 7a ed., Heidelberg 2002, n. 17 e 91 ad art 23 EuGVO; LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, Zurigo 1993, pag. 150 seg.) e avviene in maniera autonoma, sulla sola base della regola convenzionale (GEIMER/ Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2a ed., München 2004, n. 97 ad art. 23 EuGVO; JAN KROPHOLLER, op. cit., n. 18 ad art. 23 EuGVO).
6. L'art. 17 CL accorda alle parti di un rapporto giuridico ben determinato, di cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato contraente, la facoltà di stabilire preventivamente il foro competente - in via esclusiva - per le cause che dovessero insorgere tra loro (ANTONELLA VIO GILARDI, Clausola di proroga di giurisdizione: consenso effettivo o presunto?, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Varese 2001, pag. 488; CAMPEIS/DE PAULI, La procedura civile internazionale, 2a ed. Padova 1996, pag. 206).
Dato che la proroga di giurisdizione costituisce un'eccezione al principio generale del foro del convenuto, le condizioni poste dall'art. 17 CL vanno interpretate restrittivamente (ANTONELLA VIO GILARDI, op. cit., pag. 491; LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 146). Si tratta di condizioni formali rigorose, volte ad impedire che una simile pattuizione venga inserita nel testo di un contratto all'insaputa di uno dei contraenti (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 99 ad art. 23 EuGVO; JAN KROPHOLLER, op. cit., n. 25 ad art. 23 EuGVO; ANTONELLA VIO GILARDI, op. cit., pag. 491); esse mirano a garantire l'esistenza di un consenso effettivo in ordine alla stipulazione della clausola (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 77 ad art. 23 EuGVO; ANTONELLA VIO GILARDI, op. cit., pag. 490; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. III, Berna 1998, n. 6783).
In altre parole, per potersi prevalere di una simile clausola occorre provare l'esistenza di un consenso effettivo delle parti quo alla proroga di foro e - cumulativamente - che tale consenso sia certificato in maniera conforme ai requisiti formali posti dall'art. 17 CL (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 76 e 77 ad art. 23 EuGVO).
7. Nel caso in rassegna, l'autorità ticinese ha constatato che la clausola di proroga di foro a favore del tribunale tedesco era contenuta nelle condizioni generali allegate dall'attrice alle offerte concernenti i due calendari dell'avvento 2001 - agli atti non vi è alcun documento relativo al libro - rispettivamente era stampata a tergo delle conferme d'ordine inviate alla convenuta. In queste circostanze, i giudici ticinesi hanno negato la possibilità di ammettere l'avvenuta stipulazione di una proroga di foro conforme ai dettami dell'art. 17 n. 1 lett. a CL.
7.1 La conclusione dei giudici ticinesi appare corretta. Gli accertamenti contenuti nella sentenza impugnata - che vincolano il Tribunale federale nella giurisdizione per riforma (art. 55 cpv. 1 lett. c e 63 cpv. 2 OG; DTF 130 III 136 consid. 1.4 pag. 140) - inducono in effetti ad escludere la stipulazione di una convenzione scritta conforme ai requisiti posti dall'art. 17 n. 1 lett. a CL, giusta il quale la clausola attributiva di competenza deve essere conclusa " a) per iscritto o verbalmente con conferma scritta ".
7.1.1 La prima di queste due alternative si realizza, ad esempio, qualora il contratto che reca la clausola di proroga di foro a tergo, fra le condizioni generali predisposte da uno dei contraenti, sia stato firmato da entrambe le parti e contenga espresso richiamo alle condizioni generali (LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 153; YVES DONZALLAZ, op. cit., n. 6824). Ora, in concreto ciò non è accaduto. Le offerte e le conferme d'ordine inviate alla convenuta, con stampate dietro le condizioni generali del contratto - tra le quali vi era la clausola XI concernente il foro - essendo state sottoscritte dalla sola attrice. Va detto che per poter ammettere l'esistenza di un consenso scritto ai sensi dell'art. 17 n. 1 lett. a CL non è indispensabile che le parti abbiano firmato il medesimo documento; può bastare anche uno scambio epistolare. Né viene pretesa l'apposizione di una firma. Non si può per contro prescindere dall'espressione chiara ed in forma scritta della volontà di aderire alla clausola attributiva di competenza, poco importa il supporto scelto (lettera, telefax, telegramma o mail; cfr. GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 104, 105 e 109 ad art. 23 EuGVO; YVES DONZALLAZ, op. cit., n. 6890; LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 156-158). La mancata contestazione, come nel caso in rassegna, di uno scritto di conferma contenente la clausola di proroga di foro non può dunque essere considerata quale valida accettazione della stessa (YVES DONZALLAZ, op. cit. n. 6817), il mero silenzio di un contraente non offrendo una seria garanzia di consapevole accettazione (CAMPEIS/DE PAULI, op. cit., pag. 210 e 211).
Nulla muta il fatto che negli allegati di causa la convenuta abbia manifestato (per la prima volta) la volontà di sottostare al foro prorogato. La conferma dell'accettazione della clausola di proroga di foro deve infatti intervenire entro un termine ragionevole - da valutarsi tenuto conto delle regole sulla buona fede - e un periodo di due anni non può essere considerato tale (cfr., anche se riferito alla conferma di un precedente accordo verbale, GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 110 ad art. 23 EuGVO).
7.1.2 Neanche la seconda eventualità contemplata dall'art. 17 n. 1 lett. a CL può entrare in linea di conto.
Come già esposto, nell'allegato ricorsuale la convenuta ha (perlomeno indirettamente) sostenuto l'avvenuta pattuizione di un accordo in forma orale. L'accertamento in senso contrario contenuto nella sentenza impugnata non è tuttavia stato contestato nella forma adeguata (ovverosia mediante un ricorso di diritto pubblico per apprezzamento arbitrario delle prove), sicché vincola il Tribunale federale. Ne discende che, non essendo stato provato che la proroga di foro fosse stata oggetto di una precedente stipulazione orale (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 89 ad art. 23 EuGVO; LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 166 seg.), anche la decisione in punto all'impossibilità di considerare gli scritti dell'attrice come una conferma scritta di un precedente accordo verbale merita di essere condivisa.
7.2 Non sono dati nemmeno i presupposti per poter far capo all'art. 17 n. 1 lett. b CL, per il quale la clausola attributiva di competenza deve essere conclusa:" b) in una forma ammessa dalle pra tiche che le parti hanno stabilito tra loro". Questa situazione si avvera qualora fra le parti siano intercorsi rapporti commerciali prolungati e ripetuti nel tempo, tali da consolidare una sorta di prassi interna (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 117 ad art. 23 EuGVO; ANTONELLA VIO GILARDI, op.cit., pag. 493).
In concreto, stando a quanto accertato nel giudizio impugnato, la convenuta non ha mai sostenuto di intrattenere rapporti regolari con l'attrice né che si fosse instaurata una pratica per cui il silenzio alla conferma d'ordine poteva essere inteso quale accettazione del foro prorogato.
7.3 Lo stesso vale per l'art. 17 n. 1 lett. c CL, che ammette la validità della pattuizione di una clausola attributiva di competenza: " c) nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un
uso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, è ampiamente conosciuto e rispettato dalle par ti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato. " La convenuta non si è infatti mai richiamata ad un uso del commercio internazionale, per il quale basterebbe allegare le condizioni generali, senza necessità di accettazione scritta ma solo di un contesto di effettiva possibilità di conoscenza.
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Convention de Lugano (CL); prorogation de compétence. Interprétation uniforme de la Convention de Lugano (consid. 4).
Examen de la validité d'une clause de prorogation de for au regard de l'art. 17 CL (consid. 5-7).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Il 7 febbraio 2003 la società tedesca X. ha convenuto A. dinanzi al Pretore della Giurisdizione di Locarno-Città con un'azione volta al pagamento di fr. 176'136.-, oltre interessi, a titolo di mercede per la ristampa di un libro e la stampa di due calendari dell'avvento, quest'ultimi ordinati nel 2001. La convenuta si è opposta alla petizione contestando fra l'altro, in via preliminare, sia la sua legittimazione passiva che la competenza territoriale del giudice adito. La procedura è stata pertanto limitata all'esame di queste due eccezioni, che sono state entrambe rigettate con sentenza del 9 ottobre 2003.
L'appello introdotto dalla soccombente è stato respinto il 9 dicembre 2004. Come il primo giudice, anche la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha infatti stabilito che la convenuta, gravata dall'onere probatorio, non ha dimostrato di aver concluso i contratti quale rappresentante della società a garanzia limitata Y. e non a titolo personale, come asserito dall'attrice. Donde la reiezione dell'eccezione di carenza di legittimazione passiva. La massima istanza ticinese ha pure condiviso le conclusioni pretorili circa l'assenza di una valida clausola di proroga di giurisdizione, conforme ai requisiti posti dall'art. 17 della Convenzione di Lugano (CL), sicché la causa è proponibile al foro del domicilio della convenuta previsto dall'art. 2 CL.
Contro questa decisione A. è tempestivamente insorta dinanzi al Tribunale federale con un ricorso per riforma volto ad ottenere la modifica della sentenza impugnata nel senso dell'accoglimento del suo appello e, di conseguenza, della reiezione della petizione 7 febbraio 2003. Con risposta del 18 febbraio 2005 X. propone l'integrale reiezione del gravame.
Il ricorso è stato respinto il 13 maggio 2005.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. La Convenzione di Lugano concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, conclusa a Lugano il 16 settembre 1988 ed entrata in vigore il 1° gennaio 1992, è un accordo parallelo all'omonima Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 (CB) e al Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000, in vigore dal 1° marzo 2002, che ha sostituito la Convenzione di Bruxelles fra gli stati membri della Comunione Europea (eccezione fatta per la Danimarca).
Onde garantire una giurisprudenza coerente, l'articolo 1 del Protocollo n. 2 concernente l'interpretazione uniforme della Convenzione di Lugano prevede che i tribunali di ogni Stato contraente tengano equamente conto, nell'applicazione e nell'interpretazione delle disposizioni della convenzione, dei principi sviluppati nelle decisioni più importanti rese dai tribunali degli altri Stati contraenti in merito alle disposizioni della Convenzione di Lugano, nonché in quelle emanate in applicazione della Convenzione di Bruxelles. Ciò vale anche in relazione alla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (DTF 129 III 626 consid. 5.2.1 pag. 631 con rinvii).
Ai fini del presente giudizio si terrà pertanto conto anche della dottrina e della giurisprudenza riferite all'art. 17 CB nonché all'art. 23 del citato Regolamento.
5. In primo luogo occorre rammentare che l'esame della validità della clausola di proroga di foro ex art. 17 CL è indipendente da quello del contratto principale (JAN KROPHOLLER Europäisches Zivilprozeßrecht, Kommentar zu EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 7a ed., Heidelberg 2002, n. 17 e 91 ad art 23 EuGVO; LAURENT KILLIAS, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, Zurigo 1993, pag. 150 seg.) e avviene in maniera autonoma, sulla sola base della regola convenzionale (GEIMER/ Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2a ed., München 2004, n. 97 ad art. 23 EuGVO; JAN KROPHOLLER, op. cit., n. 18 ad art. 23 EuGVO).
6. L'art. 17 CL accorda alle parti di un rapporto giuridico ben determinato, di cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato contraente, la facoltà di stabilire preventivamente il foro competente - in via esclusiva - per le cause che dovessero insorgere tra loro (ANTONELLA VIO GILARDI, Clausola di proroga di giurisdizione: consenso effettivo o presunto?, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Varese 2001, pag. 488; CAMPEIS/DE PAULI, La procedura civile internazionale, 2a ed. Padova 1996, pag. 206).
Dato che la proroga di giurisdizione costituisce un'eccezione al principio generale del foro del convenuto, le condizioni poste dall'art. 17 CL vanno interpretate restrittivamente (ANTONELLA VIO GILARDI, op. cit., pag. 491; LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 146). Si tratta di condizioni formali rigorose, volte ad impedire che una simile pattuizione venga inserita nel testo di un contratto all'insaputa di uno dei contraenti (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 99 ad art. 23 EuGVO; JAN KROPHOLLER, op. cit., n. 25 ad art. 23 EuGVO; ANTONELLA VIO GILARDI, op. cit., pag. 491); esse mirano a garantire l'esistenza di un consenso effettivo in ordine alla stipulazione della clausola (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 77 ad art. 23 EuGVO; ANTONELLA VIO GILARDI, op. cit., pag. 490; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, vol. III, Berna 1998, n. 6783).
In altre parole, per potersi prevalere di una simile clausola occorre provare l'esistenza di un consenso effettivo delle parti quo alla proroga di foro e - cumulativamente - che tale consenso sia certificato in maniera conforme ai requisiti formali posti dall'art. 17 CL (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 76 e 77 ad art. 23 EuGVO).
7. Nel caso in rassegna, l'autorità ticinese ha constatato che la clausola di proroga di foro a favore del tribunale tedesco era contenuta nelle condizioni generali allegate dall'attrice alle offerte concernenti i due calendari dell'avvento 2001 - agli atti non vi è alcun documento relativo al libro - rispettivamente era stampata a tergo delle conferme d'ordine inviate alla convenuta. In queste circostanze, i giudici ticinesi hanno negato la possibilità di ammettere l'avvenuta stipulazione di una proroga di foro conforme ai dettami dell'art. 17 n. 1 lett. a CL.
7.1 La conclusione dei giudici ticinesi appare corretta. Gli accertamenti contenuti nella sentenza impugnata - che vincolano il Tribunale federale nella giurisdizione per riforma (art. 55 cpv. 1 lett. c e 63 cpv. 2 OG; DTF 130 III 136 consid. 1.4 pag. 140) - inducono in effetti ad escludere la stipulazione di una convenzione scritta conforme ai requisiti posti dall'art. 17 n. 1 lett. a CL, giusta il quale la clausola attributiva di competenza deve essere conclusa " a) per iscritto o verbalmente con conferma scritta ".
7.1.1 La prima di queste due alternative si realizza, ad esempio, qualora il contratto che reca la clausola di proroga di foro a tergo, fra le condizioni generali predisposte da uno dei contraenti, sia stato firmato da entrambe le parti e contenga espresso richiamo alle condizioni generali (LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 153; YVES DONZALLAZ, op. cit., n. 6824). Ora, in concreto ciò non è accaduto. Le offerte e le conferme d'ordine inviate alla convenuta, con stampate dietro le condizioni generali del contratto - tra le quali vi era la clausola XI concernente il foro - essendo state sottoscritte dalla sola attrice. Va detto che per poter ammettere l'esistenza di un consenso scritto ai sensi dell'art. 17 n. 1 lett. a CL non è indispensabile che le parti abbiano firmato il medesimo documento; può bastare anche uno scambio epistolare. Né viene pretesa l'apposizione di una firma. Non si può per contro prescindere dall'espressione chiara ed in forma scritta della volontà di aderire alla clausola attributiva di competenza, poco importa il supporto scelto (lettera, telefax, telegramma o mail; cfr. GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 104, 105 e 109 ad art. 23 EuGVO; YVES DONZALLAZ, op. cit., n. 6890; LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 156-158). La mancata contestazione, come nel caso in rassegna, di uno scritto di conferma contenente la clausola di proroga di foro non può dunque essere considerata quale valida accettazione della stessa (YVES DONZALLAZ, op. cit. n. 6817), il mero silenzio di un contraente non offrendo una seria garanzia di consapevole accettazione (CAMPEIS/DE PAULI, op. cit., pag. 210 e 211).
Nulla muta il fatto che negli allegati di causa la convenuta abbia manifestato (per la prima volta) la volontà di sottostare al foro prorogato. La conferma dell'accettazione della clausola di proroga di foro deve infatti intervenire entro un termine ragionevole - da valutarsi tenuto conto delle regole sulla buona fede - e un periodo di due anni non può essere considerato tale (cfr., anche se riferito alla conferma di un precedente accordo verbale, GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 110 ad art. 23 EuGVO).
7.1.2 Neanche la seconda eventualità contemplata dall'art. 17 n. 1 lett. a CL può entrare in linea di conto.
Come già esposto, nell'allegato ricorsuale la convenuta ha (perlomeno indirettamente) sostenuto l'avvenuta pattuizione di un accordo in forma orale. L'accertamento in senso contrario contenuto nella sentenza impugnata non è tuttavia stato contestato nella forma adeguata (ovverosia mediante un ricorso di diritto pubblico per apprezzamento arbitrario delle prove), sicché vincola il Tribunale federale. Ne discende che, non essendo stato provato che la proroga di foro fosse stata oggetto di una precedente stipulazione orale (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 89 ad art. 23 EuGVO; LAURENT KILLIAS, op. cit., pag. 166 seg.), anche la decisione in punto all'impossibilità di considerare gli scritti dell'attrice come una conferma scritta di un precedente accordo verbale merita di essere condivisa.
7.2 Non sono dati nemmeno i presupposti per poter far capo all'art. 17 n. 1 lett. b CL, per il quale la clausola attributiva di competenza deve essere conclusa:" b) in una forma ammessa dalle pra tiche che le parti hanno stabilito tra loro". Questa situazione si avvera qualora fra le parti siano intercorsi rapporti commerciali prolungati e ripetuti nel tempo, tali da consolidare una sorta di prassi interna (GEIMER/SCHÜTZE, op. cit., n. 117 ad art. 23 EuGVO; ANTONELLA VIO GILARDI, op.cit., pag. 493).
In concreto, stando a quanto accertato nel giudizio impugnato, la convenuta non ha mai sostenuto di intrattenere rapporti regolari con l'attrice né che si fosse instaurata una pratica per cui il silenzio alla conferma d'ordine poteva essere inteso quale accettazione del foro prorogato.
7.3 Lo stesso vale per l'art. 17 n. 1 lett. c CL, che ammette la validità della pattuizione di una clausola attributiva di competenza: " c) nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un
uso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, è ampiamente conosciuto e rispettato dalle par ti di contratti dello stesso tipo nel ramo commerciale considerato. " La convenuta non si è infatti mai richiamata ad un uso del commercio internazionale, per il quale basterebbe allegare le condizioni generali, senza necessità di accettazione scritta ma solo di un contesto di effettiva possibilità di conoscenza.
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Convenzione di Lugano (CL); proroga di competenza. Interpretazione uniforme della Convenzione di Lugano (consid. 4).
Esame della validità di una clausola di proroga di foro sotto il profilo dell'art. 17 CL (consid. 5-7).
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Sachverhalt ab Seite 405
Le 8 octobre 1998, la société Y. a ouvert action notamment contre X. et Z. devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de 5'900'000 US$ plus intérêts. Déboutée avec suite de dépens, elle a fait appel à la Cour de justice genevoise qui, par arrêt du 14 mars 2003, a annulé le jugement de première instance et renvoyé la cause au tribunal pour instruction préalable et nouvelle décision dans le sens des considérants. Réservant le sort des dépens de première instance, elle a condamné solidairement les deux défendeurs précités aux dépens d'appel, dont le montant a été arrêté à 94'004 fr. 85 le 3 juin 2003 et confirmé sur opposition le 19 septembre 2003.
Les deux défendeurs ont formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public contre l'arrêt du 14 mars 2003, en tant qu'il les condamnait aux dépens d'appel, et contre l'arrêt du 19 septembre 2003 sur opposition à taxe. Par arrêt du 22 décembre 2003, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable au motif que les conditions de l'art. 87 al. 2 OJ n'étaient pas remplies.
Dans l'intervalle, la demanderesse avait fait notifier au défendeur X., qui y avait fait opposition, un commandement de payer pour la somme de 94'004 fr. 85 avec intérêts. Par jugement du 5 mai 2004, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition. Sur appel du poursuivi, la Cour de justice a confirmé ce jugement par arrêt du 23 septembre 2004. Elle a notamment considéré que la décision incidente sur les dépens d'appel et la décision de taxation formaient un tout et constituaient indéniablement un titre de mainlevée définitive de l'opposition puisqu'elles avaient acquis force de chose jugée formelle, ne pouvant plus être attaquées par une voie de recours ordinaire.
Saisi d'un recours de droit public du poursuivi, qui invoquait notamment l'arbitraire dans l'application de l'art. 80 LP, le Tribunal fédéral l'a admis dans la mesure de sa recevabilité et a annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon l'art. 80 al. 1 LP, le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition. Est exécutoire au sens de cette disposition le prononcé qui a non seulement force exécutoire, mais également force de chose jugée (formelle Rechtskraft; ATF 113 III 6 consid. 1b p. 9; ATF 105 III 43 consid. 2a p. 44), c'est-à-dire qui est devenu définitif, parce qu'il ne peut plus être attaqué par une voie de recours ordinaire qui, de par la loi, a un effet suspensif (DANIEL STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 7 s. ad art. 80 LP).
3.1 L'entrée en force de chose jugée (formelle Rechtskraft) d'une décision cantonale de dernière instance, qu'elle soit finale ou incidente, se détermine exclusivement au regard du droit fédéral, soit de la loi fédérale d'organisation judiciaire (ATF 126 III 261 consid. 3b p. 264 et les références citées). Sont réservées les règles spéciales de droit civil formel en la matière (cf. art. 28l al. 4 et art. 148 CC).
3.2 Lorsque, dans les contestations civiles susceptibles de recours en réforme au Tribunal fédéral (art. 44 ss OJ), une décision préjudicielle est rendue (par exemple sur le principe de la responsabilité) et que les dépens sont mis à la charge de la partie qui a succombé, la cause étant renvoyée à l'instance précédente pour suite de la procédure, le prononcé accessoire sur les dépens, qui est susceptible d'être modifié en cas de réforme de la décision sur la question préjudicielle (art. 159 al. 6 OJ), n'acquiert en principe force de chose jugée qu'avec la décision finale (art. 48 al. 3 OJ; ATF 131 III 87 consid. 3). Si un recours immédiat contre la décision préjudicielle et sa répartition des dépens est exceptionnellement recevable aux conditions de l'art. 50 al. 1 OJ, un recours immédiat sur le seul prononcé des dépens ne saurait entrer en considération.
3.3 Lorsque la décision finale doit faire l'objet d'un recours de droit public et qu'une décision incidente est rendue, par laquelle l'autorité cantonale de recours renvoie l'affaire en première instance pour nouvelle décision et statue simultanément sur les dépens de la procédure suivie devant elle, le prononcé accessoire sur les dépens - qui doit donc aussi être considéré comme incident, même s'il porte sur des prétentions qui ne seront plus en cause par la suite - n'entraîne aucun dommage irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ et ne peut par conséquent être attaqué devant le Tribunal fédéral qu'en même temps que la décision finale sur le fond, voire seul, si l'intérêt juridiquement protégé à recourir sur le fond a disparu au cours de la procédure cantonale. En règle générale, le Tribunal fédéral ne doit pas être amené, par le biais d'un recours dirigé contre le prononcé sur les dépens, à vérifier la constitutionnalité de la décision incidente, le but poursuivi par l'art. 87 OJ étant que le Tribunal fédéral ne s'occupe en principe qu'une seule fois d'un procès et seulement lorsqu'il est certain que le recourant a subi un dommage définitif (ATF 122 I 39 consid. 1a/aa et les arrêts cités). Dès lors que, aux termes de l'art. 87 al. 3 OJ, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale lorsque le recours de droit public n'est pas recevable en vertu de l'art. 87 al. 2 OJ ou n'a pas été utilisé, le prononcé accessoire sur les dépens n'entre en force qu'avec la décision finale sur le fond. D'ailleurs, tant que le délai de recours de droit public ne peut commencer à courir, une décision ne saurait entrer en force de chose jugée.
3.4 Le régime de l'entrée en force de chose jugée des jugements préjudiciels et incidents est donc le même en matière de recours en réforme (art. 48 al. 3 OJ) et en matière de recours de droit public (art. 87 al. 3 OJ). Ce n'est que si le Tribunal fédéral est entré en matière sur le recours immédiat contre la décision préjudicielle ou incidente (art. 50 al. 1 et 87 al. 2 OJ) et a statué au fond, que son arrêt acquiert force de chose jugée selon l'art. 38 OJ (cf. pour l'art. 48 al. 3 OJ, POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n. 4.2.2 ad art. 48 OJ).
3.5 En l'espèce, le recours de droit public interjeté immédiatement contre le prononcé incident sur les dépens d'appel contenu dans la décision incidente du 14 mars 2003 a été déclaré irrecevable par arrêt du Tribunal fédéral du 22 décembre 2003, les conditions de l'art. 87 al. 2 OJ n'étant pas réunies. Il en découle que ledit prononcé n'entrera en force qu'avec la décision finale sur le fond et que, partant, il ne constitue pas un jugement exécutoire valant titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 80 al. 1 LP. La décision attaquée est dès lors arbitraire dans sa motivation et, parce qu'elle autorise la poursuite de l'exécution forcée contre le recourant, dans son résultat.
Cela étant, on peut se dispenser d'examiner les autres griefs du recourant.
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Vollstreckbares Urteil im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG. Eintritt der Rechtskraft bei Vor- und Zwischenentscheiden. Der Entscheid über die Parteientschädigung, der in einem kantonalen Berufungsurteil enthalten ist, das die Sache zu neuem Entscheid an die erste Instanz zurückweist, stellt kein als definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG geltendes vollstreckbares Urteil dar, weil er auf Grund der Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde nach Art. 87 Abs. 2 OG nur zusammen mit dem Endentscheid in der Sache in Rechtskraft erwachsen kann (E. 3).
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Le 8 octobre 1998, la société Y. a ouvert action notamment contre X. et Z. devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de 5'900'000 US$ plus intérêts. Déboutée avec suite de dépens, elle a fait appel à la Cour de justice genevoise qui, par arrêt du 14 mars 2003, a annulé le jugement de première instance et renvoyé la cause au tribunal pour instruction préalable et nouvelle décision dans le sens des considérants. Réservant le sort des dépens de première instance, elle a condamné solidairement les deux défendeurs précités aux dépens d'appel, dont le montant a été arrêté à 94'004 fr. 85 le 3 juin 2003 et confirmé sur opposition le 19 septembre 2003.
Les deux défendeurs ont formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public contre l'arrêt du 14 mars 2003, en tant qu'il les condamnait aux dépens d'appel, et contre l'arrêt du 19 septembre 2003 sur opposition à taxe. Par arrêt du 22 décembre 2003, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable au motif que les conditions de l'art. 87 al. 2 OJ n'étaient pas remplies.
Dans l'intervalle, la demanderesse avait fait notifier au défendeur X., qui y avait fait opposition, un commandement de payer pour la somme de 94'004 fr. 85 avec intérêts. Par jugement du 5 mai 2004, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition. Sur appel du poursuivi, la Cour de justice a confirmé ce jugement par arrêt du 23 septembre 2004. Elle a notamment considéré que la décision incidente sur les dépens d'appel et la décision de taxation formaient un tout et constituaient indéniablement un titre de mainlevée définitive de l'opposition puisqu'elles avaient acquis force de chose jugée formelle, ne pouvant plus être attaquées par une voie de recours ordinaire.
Saisi d'un recours de droit public du poursuivi, qui invoquait notamment l'arbitraire dans l'application de l'art. 80 LP, le Tribunal fédéral l'a admis dans la mesure de sa recevabilité et a annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon l'art. 80 al. 1 LP, le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition. Est exécutoire au sens de cette disposition le prononcé qui a non seulement force exécutoire, mais également force de chose jugée (formelle Rechtskraft; ATF 113 III 6 consid. 1b p. 9; ATF 105 III 43 consid. 2a p. 44), c'est-à-dire qui est devenu définitif, parce qu'il ne peut plus être attaqué par une voie de recours ordinaire qui, de par la loi, a un effet suspensif (DANIEL STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 7 s. ad art. 80 LP).
3.1 L'entrée en force de chose jugée (formelle Rechtskraft) d'une décision cantonale de dernière instance, qu'elle soit finale ou incidente, se détermine exclusivement au regard du droit fédéral, soit de la loi fédérale d'organisation judiciaire (ATF 126 III 261 consid. 3b p. 264 et les références citées). Sont réservées les règles spéciales de droit civil formel en la matière (cf. art. 28l al. 4 et art. 148 CC).
3.2 Lorsque, dans les contestations civiles susceptibles de recours en réforme au Tribunal fédéral (art. 44 ss OJ), une décision préjudicielle est rendue (par exemple sur le principe de la responsabilité) et que les dépens sont mis à la charge de la partie qui a succombé, la cause étant renvoyée à l'instance précédente pour suite de la procédure, le prononcé accessoire sur les dépens, qui est susceptible d'être modifié en cas de réforme de la décision sur la question préjudicielle (art. 159 al. 6 OJ), n'acquiert en principe force de chose jugée qu'avec la décision finale (art. 48 al. 3 OJ; ATF 131 III 87 consid. 3). Si un recours immédiat contre la décision préjudicielle et sa répartition des dépens est exceptionnellement recevable aux conditions de l'art. 50 al. 1 OJ, un recours immédiat sur le seul prononcé des dépens ne saurait entrer en considération.
3.3 Lorsque la décision finale doit faire l'objet d'un recours de droit public et qu'une décision incidente est rendue, par laquelle l'autorité cantonale de recours renvoie l'affaire en première instance pour nouvelle décision et statue simultanément sur les dépens de la procédure suivie devant elle, le prononcé accessoire sur les dépens - qui doit donc aussi être considéré comme incident, même s'il porte sur des prétentions qui ne seront plus en cause par la suite - n'entraîne aucun dommage irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ et ne peut par conséquent être attaqué devant le Tribunal fédéral qu'en même temps que la décision finale sur le fond, voire seul, si l'intérêt juridiquement protégé à recourir sur le fond a disparu au cours de la procédure cantonale. En règle générale, le Tribunal fédéral ne doit pas être amené, par le biais d'un recours dirigé contre le prononcé sur les dépens, à vérifier la constitutionnalité de la décision incidente, le but poursuivi par l'art. 87 OJ étant que le Tribunal fédéral ne s'occupe en principe qu'une seule fois d'un procès et seulement lorsqu'il est certain que le recourant a subi un dommage définitif (ATF 122 I 39 consid. 1a/aa et les arrêts cités). Dès lors que, aux termes de l'art. 87 al. 3 OJ, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale lorsque le recours de droit public n'est pas recevable en vertu de l'art. 87 al. 2 OJ ou n'a pas été utilisé, le prononcé accessoire sur les dépens n'entre en force qu'avec la décision finale sur le fond. D'ailleurs, tant que le délai de recours de droit public ne peut commencer à courir, une décision ne saurait entrer en force de chose jugée.
3.4 Le régime de l'entrée en force de chose jugée des jugements préjudiciels et incidents est donc le même en matière de recours en réforme (art. 48 al. 3 OJ) et en matière de recours de droit public (art. 87 al. 3 OJ). Ce n'est que si le Tribunal fédéral est entré en matière sur le recours immédiat contre la décision préjudicielle ou incidente (art. 50 al. 1 et 87 al. 2 OJ) et a statué au fond, que son arrêt acquiert force de chose jugée selon l'art. 38 OJ (cf. pour l'art. 48 al. 3 OJ, POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n. 4.2.2 ad art. 48 OJ).
3.5 En l'espèce, le recours de droit public interjeté immédiatement contre le prononcé incident sur les dépens d'appel contenu dans la décision incidente du 14 mars 2003 a été déclaré irrecevable par arrêt du Tribunal fédéral du 22 décembre 2003, les conditions de l'art. 87 al. 2 OJ n'étant pas réunies. Il en découle que ledit prononcé n'entrera en force qu'avec la décision finale sur le fond et que, partant, il ne constitue pas un jugement exécutoire valant titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 80 al. 1 LP. La décision attaquée est dès lors arbitraire dans sa motivation et, parce qu'elle autorise la poursuite de l'exécution forcée contre le recourant, dans son résultat.
Cela étant, on peut se dispenser d'examiner les autres griefs du recourant.
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Jugement exécutoire au sens de l'art. 80 al. 1 LP. Entrée en force des jugements préjudiciels ou incidents. Le prononcé sur les dépens d'appel contenu dans l'arrêt cantonal de renvoi de la cause en première instance pour nouvelle décision ne constitue pas un jugement exécutoire valant titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 80 al. 1 LP dès lors que, en raison de l'irrecevabilité du recours de droit public fondée sur l'art. 87 al. 2 OJ, il ne peut entrer en force qu'avec la décision finale sur le fond (consid. 3).
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Le 8 octobre 1998, la société Y. a ouvert action notamment contre X. et Z. devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de 5'900'000 US$ plus intérêts. Déboutée avec suite de dépens, elle a fait appel à la Cour de justice genevoise qui, par arrêt du 14 mars 2003, a annulé le jugement de première instance et renvoyé la cause au tribunal pour instruction préalable et nouvelle décision dans le sens des considérants. Réservant le sort des dépens de première instance, elle a condamné solidairement les deux défendeurs précités aux dépens d'appel, dont le montant a été arrêté à 94'004 fr. 85 le 3 juin 2003 et confirmé sur opposition le 19 septembre 2003.
Les deux défendeurs ont formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public contre l'arrêt du 14 mars 2003, en tant qu'il les condamnait aux dépens d'appel, et contre l'arrêt du 19 septembre 2003 sur opposition à taxe. Par arrêt du 22 décembre 2003, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable au motif que les conditions de l'art. 87 al. 2 OJ n'étaient pas remplies.
Dans l'intervalle, la demanderesse avait fait notifier au défendeur X., qui y avait fait opposition, un commandement de payer pour la somme de 94'004 fr. 85 avec intérêts. Par jugement du 5 mai 2004, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition. Sur appel du poursuivi, la Cour de justice a confirmé ce jugement par arrêt du 23 septembre 2004. Elle a notamment considéré que la décision incidente sur les dépens d'appel et la décision de taxation formaient un tout et constituaient indéniablement un titre de mainlevée définitive de l'opposition puisqu'elles avaient acquis force de chose jugée formelle, ne pouvant plus être attaquées par une voie de recours ordinaire.
Saisi d'un recours de droit public du poursuivi, qui invoquait notamment l'arbitraire dans l'application de l'art. 80 LP, le Tribunal fédéral l'a admis dans la mesure de sa recevabilité et a annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Selon l'art. 80 al. 1 LP, le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition. Est exécutoire au sens de cette disposition le prononcé qui a non seulement force exécutoire, mais également force de chose jugée (formelle Rechtskraft; ATF 113 III 6 consid. 1b p. 9; ATF 105 III 43 consid. 2a p. 44), c'est-à-dire qui est devenu définitif, parce qu'il ne peut plus être attaqué par une voie de recours ordinaire qui, de par la loi, a un effet suspensif (DANIEL STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 7 s. ad art. 80 LP).
3.1 L'entrée en force de chose jugée (formelle Rechtskraft) d'une décision cantonale de dernière instance, qu'elle soit finale ou incidente, se détermine exclusivement au regard du droit fédéral, soit de la loi fédérale d'organisation judiciaire (ATF 126 III 261 consid. 3b p. 264 et les références citées). Sont réservées les règles spéciales de droit civil formel en la matière (cf. art. 28l al. 4 et art. 148 CC).
3.2 Lorsque, dans les contestations civiles susceptibles de recours en réforme au Tribunal fédéral (art. 44 ss OJ), une décision préjudicielle est rendue (par exemple sur le principe de la responsabilité) et que les dépens sont mis à la charge de la partie qui a succombé, la cause étant renvoyée à l'instance précédente pour suite de la procédure, le prononcé accessoire sur les dépens, qui est susceptible d'être modifié en cas de réforme de la décision sur la question préjudicielle (art. 159 al. 6 OJ), n'acquiert en principe force de chose jugée qu'avec la décision finale (art. 48 al. 3 OJ; ATF 131 III 87 consid. 3). Si un recours immédiat contre la décision préjudicielle et sa répartition des dépens est exceptionnellement recevable aux conditions de l'art. 50 al. 1 OJ, un recours immédiat sur le seul prononcé des dépens ne saurait entrer en considération.
3.3 Lorsque la décision finale doit faire l'objet d'un recours de droit public et qu'une décision incidente est rendue, par laquelle l'autorité cantonale de recours renvoie l'affaire en première instance pour nouvelle décision et statue simultanément sur les dépens de la procédure suivie devant elle, le prononcé accessoire sur les dépens - qui doit donc aussi être considéré comme incident, même s'il porte sur des prétentions qui ne seront plus en cause par la suite - n'entraîne aucun dommage irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ et ne peut par conséquent être attaqué devant le Tribunal fédéral qu'en même temps que la décision finale sur le fond, voire seul, si l'intérêt juridiquement protégé à recourir sur le fond a disparu au cours de la procédure cantonale. En règle générale, le Tribunal fédéral ne doit pas être amené, par le biais d'un recours dirigé contre le prononcé sur les dépens, à vérifier la constitutionnalité de la décision incidente, le but poursuivi par l'art. 87 OJ étant que le Tribunal fédéral ne s'occupe en principe qu'une seule fois d'un procès et seulement lorsqu'il est certain que le recourant a subi un dommage définitif (ATF 122 I 39 consid. 1a/aa et les arrêts cités). Dès lors que, aux termes de l'art. 87 al. 3 OJ, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale lorsque le recours de droit public n'est pas recevable en vertu de l'art. 87 al. 2 OJ ou n'a pas été utilisé, le prononcé accessoire sur les dépens n'entre en force qu'avec la décision finale sur le fond. D'ailleurs, tant que le délai de recours de droit public ne peut commencer à courir, une décision ne saurait entrer en force de chose jugée.
3.4 Le régime de l'entrée en force de chose jugée des jugements préjudiciels et incidents est donc le même en matière de recours en réforme (art. 48 al. 3 OJ) et en matière de recours de droit public (art. 87 al. 3 OJ). Ce n'est que si le Tribunal fédéral est entré en matière sur le recours immédiat contre la décision préjudicielle ou incidente (art. 50 al. 1 et 87 al. 2 OJ) et a statué au fond, que son arrêt acquiert force de chose jugée selon l'art. 38 OJ (cf. pour l'art. 48 al. 3 OJ, POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, n. 4.2.2 ad art. 48 OJ).
3.5 En l'espèce, le recours de droit public interjeté immédiatement contre le prononcé incident sur les dépens d'appel contenu dans la décision incidente du 14 mars 2003 a été déclaré irrecevable par arrêt du Tribunal fédéral du 22 décembre 2003, les conditions de l'art. 87 al. 2 OJ n'étant pas réunies. Il en découle que ledit prononcé n'entrera en force qu'avec la décision finale sur le fond et que, partant, il ne constitue pas un jugement exécutoire valant titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 80 al. 1 LP. La décision attaquée est dès lors arbitraire dans sa motivation et, parce qu'elle autorise la poursuite de l'exécution forcée contre le recourant, dans son résultat.
Cela étant, on peut se dispenser d'examiner les autres griefs du recourant.
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Sentenza esecutiva nel senso dell'art. 80 cpv. 1 LEF. Crescita in giudicato di decisioni pregiudiziali o incidentali. La pronunzia sulle ripetibili della sede di appello contenuta nella sentenza cantonale di rinvio della causa all'autorità di prima istanza per nuovo giudizio non è una sentenza esecutiva che costituisce un titolo di rigetto definitivo dell'opposizione ai sensi dell'art. 80 cpv. 1 LEF, dato che essa, in ragione dell'inammissibilità fondata sull'art. 87 cpv. 2 OG del ricorso di diritto pubblico, può unicamente crescere in giudicato con la decisione finale sul merito (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 410
X., Jahrgang 1972, ist die Mutter von A., geboren 1993. Ab Oktober 1997 lebte A. in verschiedenen Kinderheimen. Im April 2002 wurde sie nach Hause zu ihrer Mutter entlassen. Die zuständige Vormundschaftsbehörde ersetzte die bisherige Vormundschaft durch eine Beistandschaft. Auf Antrag der Beiständin hob sie die Obhut von X. über ihre Tochter A. am 25. April 2004 auf und wies A. auf unbestimmte Zeit in das Kinderheim N. ein. Das Gesuch von X. um gerichtliche Beurteilung und Aufhebung der Kindesschutzmassnahmen wies der Einzelrichter ab. Die dagegen eingelegte Berufung vor Obergericht des Kantons Zürich blieb erfolglos. Das Bundesgericht weist die Berufung von X. ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.3
Gemäss Art. 397e Ziff. 5 ZGB darf bei psychisch Kranken nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden. Die Vorschrift gilt im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung bei Unmündigen nicht unmittelbar, sondern "sinngemäss" (Art. 314a Abs. 1 ZGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen nur Kinder, die schwer geschädigt sind, vor der Entscheidung über die geeignete Unterbringung unter psychiatrische Beobachtung gestellt werden. Wo es um erzieherische Schwierigkeiten eines Kindes geht, die milieu- und entwicklungsbedingt sind, kann der Verzicht auf den Beizug von Sachverständigen hingegen nicht a priori beanstandet werden (Urteil C.41/1986 vom 7. Mai 1986, E. 3, mit Hinweis auf DI BISCEGLIA, Die Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307, 308 und 310 ZGB und ihre einschränkende Wirkung auf die elterliche Gewalt, Diss. Basel 1979, S. 70; seither, z.B. Urteil 5C.159/1999 vom 6. September 1999, E. 2 Abs. 3: Verzicht auf Begutachtung bei psychosomatischen Problemen als Folge einer stressreichen Gesamtsituation). Nach der Lehre darf der
Begriff des psychisch Kranken im Sinne von Art. 397e Ziff. 5 ZGB nicht auf Geisteskranke oder Geistesschwache beschränkt bleiben und soll bei Kindern weit gefasst werden. Gleichwohl ist eine kinderärztliche oder kinderpsychiatrische Begutachtung nur dann anzuordnen, wenn auf Grund der bisherigen Abklärungen die Vermutung besteht, eine anstaltspsychiatrische Betreuung sei notwendig (ausführlich: MARKUS LUSTENBERGER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung bei Unmündigen unter elterlicher Gewalt, Diss. Freiburg i.Ue. 1986, S. 128 ff.; gl.M. STEFAN MÜLLER, Die persönliche Fürsorge für unmündige Bevormundete, Diss. Freiburg i.Ue. 1995, S. 326; vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, S. 444 N. 1187 mit Hinweisen).
Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin hat das Obergericht das Kind nicht als psychisch krank bezeichnet. Die Rede ist vielmehr von Verhaltensauffälligkeiten, die näher umschrieben werden. Im angefochtenen Beschluss wird der ärztliche Bericht des KJPD, in dem nach Angaben der Berufungsklägerin eine psychische Störung mit ICD-10-Klassifikation diagnostiziert worden sein soll, lediglich wiedergegeben, ohne dass sich das Obergericht zur Qualifikation der festgestellten Verhaltensauffälligkeiten abschliessend geäussert hätte. Es mag zwar zutreffen, dass dissoziale Verhaltensweisen, Delinquenz und eingeschränkte Selbstkontrolle zum Krankheitsbild der (psychischen) Störungen des Sozialverhaltens gehören. Es ist hier jedoch offenkundig zu keinem Zeitpunkt in Betracht gezogen worden, die fürsorgerische Freiheitsentziehung vorab zum Zwecke einer psychiatrischen Betreuung anzuordnen oder in einer psychiatrischen Anstalt zu vollziehen. Im Kinderheim steht Therapie auch nicht im Vordergrund, kann aber bei Bedarf in der näheren Umgebung organisiert werden. Im Heim soll in familienähnlichem Rahmen insbesondere Konstanz in Erziehung und Struktur des Alltagslebens verschafft werden.
In Anbetracht der gezeigten Rechts- und Sachlage verletzt es kein Bundesrecht, dass die Begutachtung des Kindes wie auch der Berufungsklägerin als unnötig angesehen worden ist. Auf unüberprüfbarer Beweiswürdigung beruht der zusätzliche Schluss des Obergerichts, es sei nicht anzunehmen, dass ein Gutachten weitergehende, hier massgebliche Erkenntnisse bringen könnte, als bereits auf Grund der Berichte der mit der Sache befassten Betreuungs- und Fachpersonen feststünden.
4.4
Während eine Delegation des Obergerichts das Kind im Heim in N. persönlich angehört hat, ist der Einzelrichter davon ausgegangen, eine Befragung durch das Gericht wäre dem Kindeswohl abträglich und unverhältnismässig, sei doch das Kind auf Grund der bereits länger dauernden Abklärungen immer wieder mündlich befragt worden, zuletzt durch die Polizei zum Vorwurf der sexuellen Übergriffe. Unter Hinweis auf Art. 397f Abs. 3 ZGB erblickt die Berufungsklägerin eine Bundesrechtsverletzung darin, dass ihre Tochter vor erster Instanz überhaupt nicht und vor Obergericht nur durch eine Delegation mündlich angehört worden sei.
4.4.1
Gemäss Art. 397f Abs. 3 ZGB muss das Gericht erster Instanz die von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Person mündlich einvernehmen. Nach der Rechtsprechung hat die Anhörung durch das gesamte erkennende Kollegialgericht zu erfolgen (
BGE 115 II 129
Nr. 24). Nur ganz ausnahmsweise kann von einer Anhörung durch das Gesamtgericht dann abgesehen werden, wenn sich der Betroffene weigert, der Vorladung zur Verhandlung Folge zu leisten, oder wenn die Anhörung durch das gesamte Gericht wegen der Krankheit oder anderen persönlichkeitsbedingten Gründen auf Seiten des Betroffenen nicht geboten wäre (Urteil 5C.19/1990 vom 22. März 1990, E. 2, zit. in: SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 101 zu Art. 397f ZGB). Ob die mündliche Anhörung im Rechtsmittelverfahren nachgeholt und dadurch ein Verfahrensmangel vor erster Instanz geheilt werden kann, ist strittig (bejahend: GEISER, Basler Kommentar, 2002, N. 24 zu Art. 397f ZGB; einschränkend: ALEXANDER IMHOF, Der formelle Rechtsschutz, insbesondere die gerichtliche Beurteilung, bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg i.Ue. 1999, S. 205 f.; vgl. auch Urteil 5C.164/1995 vom 9. November 1995, E. 2c).
4.4.2
Die gezeigten Grundsätze können nicht unbesehen auf die Anhörung von Kindern bei Anordnung von Kindesschutzmassnahmen angewendet werden.
Einerseits sind die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung gegenüber Kindern nur "sinngemäss" (Art. 314a Abs. 1 ZGB) anwendbar. Als Grundsatz muss zwar gelten, dass jedes von einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Kind durch das Gericht mündlich anzuhören ist. Persönlichkeitsbezogene Gründe fallen jedoch stärker ins Gewicht und können in weiterreichendem Umfang
Ausnahmen von der Anhörung rechtfertigen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, das die Regelung im Sinne des heutigen Art. 314a ZGB auf Antrag erst der nationalrätlichen Kommission ausgearbeitet hat, erwähnt als Beispiel für eine Ausnahme von der Anhörungspflicht, dass es keinen Sinn habe, wenn das Gericht, das auf Begehren der Eltern die Anstaltsversorgung überprüfe, ein dreijähriges Kind einvernehme (zit. nach LUSTENBERGER, a.a.O., S. 24). Ganz allgemein muss gelten, dass Art und Form der Anhörung der konkreten Situation des von der Freiheitsentziehung betroffenen Kindes anzupassen sind und dass auf eine mündliche Befragung des Kindes ausnahmsweise verzichtet werden darf, wenn dadurch das Kindeswohl beeinträchtigt würde (vgl. LUSTENBERGER, a.a.O., S. 147 ff. mit Hinweisen).
Entscheidend ist andererseits, dass sich die Pflicht zur Anhörung des Kindes nur indirekt aus den Vorschriften über das gerichtliche Verfahren bei fürsorgerischer Freiheitsentziehung ergibt. Unmittelbar gilt Art. 314 Ziff. 1 ZGB, der für sämtliche Kindesschutzmassnahmen vorschreibt, dass vor deren Erlass das Kind in geeigneter Weise durch die vormundschaftliche Behörde oder durch eine beauftragte Drittperson persönlich anzuhören ist, soweit nicht sein Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Diese Bestimmung ist mit der ZGB-Revision von 1998/2000 neu geschaffen worden, entspricht einer dringenden Empfehlung der Arbeitsgruppe Kindsmisshandlung und verwirklicht die Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107). Die gesetzliche Regelung ist flexibel ausgestaltet und gewährleistet damit, dass die Anhörung stets in kindgerechter Form erfolgen kann (Botschaft, BBl 1996 I 1, S. 143 ff. Ziff. 234.101 und S. 165 Ziff. 244.43). Mit der Anhörung darf eine Delegation des Gerichts oder eine Drittperson betraut werden, soweit es das Kindeswohl gebietet, und eine - z.B. aus Gründen der Dringlichkeit - vorerst unterbliebene Anhörung kann in einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden (vgl. dazu BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2002, N. 3 und N. 6 f. zu Art. 314/ 314a ZGB; MEIER/STETTLER, Droit civil VI/2: Les effets de la filiation [art. 270 à 327 CC], 2. Aufl., Freiburg 2002, N. 87-92 S. 44 ff., je mit Hinweisen).
4.4.3
Vorab im Lichte der neu geregelten Anhörung des Kindes, die einen in allen Verfahren zu beachtenden Minimalstandard gewährleisten will, erscheint es bedenklich, dass der Einzelrichter die
Anhörung - auch in Form der Beauftragung einer Drittperson - unterlassen hat. Dem Gehörsanspruch des Kindes hat jedoch das Obergericht genügt, indem eine Befragung im Kinderheim und damit in zwischenzeitlich gewohnter Umgebung durch eine Delegation erfolgt ist. Ein Verfahrensmangel liegt nicht vor.
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Art. 314 Ziff. 1 und Art. 314a Abs. 1 ZGB; Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung bei Unmündigen; Begutachtung und Anhörung des Kindes. Eine Begutachtung des Kindes durch Sachverständige ist anzuordnen, wenn voraussichtlich eine anstaltspsychiatrische Betreuung notwendig sein wird (E. 4.3).
Das Kind ist im Verfahren der gerichtlichen Beurteilung persönlich anzuhören. Ausnahmsweise darf die Anhörung im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden und durch eine Delegation des Gerichts erfolgen (E. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 410
X., Jahrgang 1972, ist die Mutter von A., geboren 1993. Ab Oktober 1997 lebte A. in verschiedenen Kinderheimen. Im April 2002 wurde sie nach Hause zu ihrer Mutter entlassen. Die zuständige Vormundschaftsbehörde ersetzte die bisherige Vormundschaft durch eine Beistandschaft. Auf Antrag der Beiständin hob sie die Obhut von X. über ihre Tochter A. am 25. April 2004 auf und wies A. auf unbestimmte Zeit in das Kinderheim N. ein. Das Gesuch von X. um gerichtliche Beurteilung und Aufhebung der Kindesschutzmassnahmen wies der Einzelrichter ab. Die dagegen eingelegte Berufung vor Obergericht des Kantons Zürich blieb erfolglos. Das Bundesgericht weist die Berufung von X. ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.3
Gemäss Art. 397e Ziff. 5 ZGB darf bei psychisch Kranken nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden. Die Vorschrift gilt im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung bei Unmündigen nicht unmittelbar, sondern "sinngemäss" (Art. 314a Abs. 1 ZGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen nur Kinder, die schwer geschädigt sind, vor der Entscheidung über die geeignete Unterbringung unter psychiatrische Beobachtung gestellt werden. Wo es um erzieherische Schwierigkeiten eines Kindes geht, die milieu- und entwicklungsbedingt sind, kann der Verzicht auf den Beizug von Sachverständigen hingegen nicht a priori beanstandet werden (Urteil C.41/1986 vom 7. Mai 1986, E. 3, mit Hinweis auf DI BISCEGLIA, Die Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307, 308 und 310 ZGB und ihre einschränkende Wirkung auf die elterliche Gewalt, Diss. Basel 1979, S. 70; seither, z.B. Urteil 5C.159/1999 vom 6. September 1999, E. 2 Abs. 3: Verzicht auf Begutachtung bei psychosomatischen Problemen als Folge einer stressreichen Gesamtsituation). Nach der Lehre darf der
Begriff des psychisch Kranken im Sinne von Art. 397e Ziff. 5 ZGB nicht auf Geisteskranke oder Geistesschwache beschränkt bleiben und soll bei Kindern weit gefasst werden. Gleichwohl ist eine kinderärztliche oder kinderpsychiatrische Begutachtung nur dann anzuordnen, wenn auf Grund der bisherigen Abklärungen die Vermutung besteht, eine anstaltspsychiatrische Betreuung sei notwendig (ausführlich: MARKUS LUSTENBERGER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung bei Unmündigen unter elterlicher Gewalt, Diss. Freiburg i.Ue. 1986, S. 128 ff.; gl.M. STEFAN MÜLLER, Die persönliche Fürsorge für unmündige Bevormundete, Diss. Freiburg i.Ue. 1995, S. 326; vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, S. 444 N. 1187 mit Hinweisen).
Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin hat das Obergericht das Kind nicht als psychisch krank bezeichnet. Die Rede ist vielmehr von Verhaltensauffälligkeiten, die näher umschrieben werden. Im angefochtenen Beschluss wird der ärztliche Bericht des KJPD, in dem nach Angaben der Berufungsklägerin eine psychische Störung mit ICD-10-Klassifikation diagnostiziert worden sein soll, lediglich wiedergegeben, ohne dass sich das Obergericht zur Qualifikation der festgestellten Verhaltensauffälligkeiten abschliessend geäussert hätte. Es mag zwar zutreffen, dass dissoziale Verhaltensweisen, Delinquenz und eingeschränkte Selbstkontrolle zum Krankheitsbild der (psychischen) Störungen des Sozialverhaltens gehören. Es ist hier jedoch offenkundig zu keinem Zeitpunkt in Betracht gezogen worden, die fürsorgerische Freiheitsentziehung vorab zum Zwecke einer psychiatrischen Betreuung anzuordnen oder in einer psychiatrischen Anstalt zu vollziehen. Im Kinderheim steht Therapie auch nicht im Vordergrund, kann aber bei Bedarf in der näheren Umgebung organisiert werden. Im Heim soll in familienähnlichem Rahmen insbesondere Konstanz in Erziehung und Struktur des Alltagslebens verschafft werden.
In Anbetracht der gezeigten Rechts- und Sachlage verletzt es kein Bundesrecht, dass die Begutachtung des Kindes wie auch der Berufungsklägerin als unnötig angesehen worden ist. Auf unüberprüfbarer Beweiswürdigung beruht der zusätzliche Schluss des Obergerichts, es sei nicht anzunehmen, dass ein Gutachten weitergehende, hier massgebliche Erkenntnisse bringen könnte, als bereits auf Grund der Berichte der mit der Sache befassten Betreuungs- und Fachpersonen feststünden.
4.4
Während eine Delegation des Obergerichts das Kind im Heim in N. persönlich angehört hat, ist der Einzelrichter davon ausgegangen, eine Befragung durch das Gericht wäre dem Kindeswohl abträglich und unverhältnismässig, sei doch das Kind auf Grund der bereits länger dauernden Abklärungen immer wieder mündlich befragt worden, zuletzt durch die Polizei zum Vorwurf der sexuellen Übergriffe. Unter Hinweis auf Art. 397f Abs. 3 ZGB erblickt die Berufungsklägerin eine Bundesrechtsverletzung darin, dass ihre Tochter vor erster Instanz überhaupt nicht und vor Obergericht nur durch eine Delegation mündlich angehört worden sei.
4.4.1
Gemäss Art. 397f Abs. 3 ZGB muss das Gericht erster Instanz die von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Person mündlich einvernehmen. Nach der Rechtsprechung hat die Anhörung durch das gesamte erkennende Kollegialgericht zu erfolgen (
BGE 115 II 129
Nr. 24). Nur ganz ausnahmsweise kann von einer Anhörung durch das Gesamtgericht dann abgesehen werden, wenn sich der Betroffene weigert, der Vorladung zur Verhandlung Folge zu leisten, oder wenn die Anhörung durch das gesamte Gericht wegen der Krankheit oder anderen persönlichkeitsbedingten Gründen auf Seiten des Betroffenen nicht geboten wäre (Urteil 5C.19/1990 vom 22. März 1990, E. 2, zit. in: SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 101 zu Art. 397f ZGB). Ob die mündliche Anhörung im Rechtsmittelverfahren nachgeholt und dadurch ein Verfahrensmangel vor erster Instanz geheilt werden kann, ist strittig (bejahend: GEISER, Basler Kommentar, 2002, N. 24 zu Art. 397f ZGB; einschränkend: ALEXANDER IMHOF, Der formelle Rechtsschutz, insbesondere die gerichtliche Beurteilung, bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg i.Ue. 1999, S. 205 f.; vgl. auch Urteil 5C.164/1995 vom 9. November 1995, E. 2c).
4.4.2
Die gezeigten Grundsätze können nicht unbesehen auf die Anhörung von Kindern bei Anordnung von Kindesschutzmassnahmen angewendet werden.
Einerseits sind die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung gegenüber Kindern nur "sinngemäss" (Art. 314a Abs. 1 ZGB) anwendbar. Als Grundsatz muss zwar gelten, dass jedes von einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Kind durch das Gericht mündlich anzuhören ist. Persönlichkeitsbezogene Gründe fallen jedoch stärker ins Gewicht und können in weiterreichendem Umfang
Ausnahmen von der Anhörung rechtfertigen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, das die Regelung im Sinne des heutigen Art. 314a ZGB auf Antrag erst der nationalrätlichen Kommission ausgearbeitet hat, erwähnt als Beispiel für eine Ausnahme von der Anhörungspflicht, dass es keinen Sinn habe, wenn das Gericht, das auf Begehren der Eltern die Anstaltsversorgung überprüfe, ein dreijähriges Kind einvernehme (zit. nach LUSTENBERGER, a.a.O., S. 24). Ganz allgemein muss gelten, dass Art und Form der Anhörung der konkreten Situation des von der Freiheitsentziehung betroffenen Kindes anzupassen sind und dass auf eine mündliche Befragung des Kindes ausnahmsweise verzichtet werden darf, wenn dadurch das Kindeswohl beeinträchtigt würde (vgl. LUSTENBERGER, a.a.O., S. 147 ff. mit Hinweisen).
Entscheidend ist andererseits, dass sich die Pflicht zur Anhörung des Kindes nur indirekt aus den Vorschriften über das gerichtliche Verfahren bei fürsorgerischer Freiheitsentziehung ergibt. Unmittelbar gilt Art. 314 Ziff. 1 ZGB, der für sämtliche Kindesschutzmassnahmen vorschreibt, dass vor deren Erlass das Kind in geeigneter Weise durch die vormundschaftliche Behörde oder durch eine beauftragte Drittperson persönlich anzuhören ist, soweit nicht sein Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Diese Bestimmung ist mit der ZGB-Revision von 1998/2000 neu geschaffen worden, entspricht einer dringenden Empfehlung der Arbeitsgruppe Kindsmisshandlung und verwirklicht die Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107). Die gesetzliche Regelung ist flexibel ausgestaltet und gewährleistet damit, dass die Anhörung stets in kindgerechter Form erfolgen kann (Botschaft, BBl 1996 I 1, S. 143 ff. Ziff. 234.101 und S. 165 Ziff. 244.43). Mit der Anhörung darf eine Delegation des Gerichts oder eine Drittperson betraut werden, soweit es das Kindeswohl gebietet, und eine - z.B. aus Gründen der Dringlichkeit - vorerst unterbliebene Anhörung kann in einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden (vgl. dazu BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2002, N. 3 und N. 6 f. zu Art. 314/ 314a ZGB; MEIER/STETTLER, Droit civil VI/2: Les effets de la filiation [art. 270 à 327 CC], 2. Aufl., Freiburg 2002, N. 87-92 S. 44 ff., je mit Hinweisen).
4.4.3
Vorab im Lichte der neu geregelten Anhörung des Kindes, die einen in allen Verfahren zu beachtenden Minimalstandard gewährleisten will, erscheint es bedenklich, dass der Einzelrichter die
Anhörung - auch in Form der Beauftragung einer Drittperson - unterlassen hat. Dem Gehörsanspruch des Kindes hat jedoch das Obergericht genügt, indem eine Befragung im Kinderheim und damit in zwischenzeitlich gewohnter Umgebung durch eine Delegation erfolgt ist. Ein Verfahrensmangel liegt nicht vor.
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Art. 314 ch. 1 et art. 314a al. 1 CC; procédure applicable à la privation de liberté à des fins d'assistance lorsque l'intéressé est mineur; expertise et audition de l'enfant. Une expertise de l'enfant doit être ordonnée lorsqu'un placement en institution psychiatrique sera vraisemblablement nécessaire (consid. 4.3).
L'enfant doit être entendu personnellement au cours de la procédure judiciaire. Si le juge de première instance ne procède pas à son audition, cette omission peut exceptionnellement être réparée par la seconde instance, qui peut faire entendre l'enfant par une délégation (consid. 4.4).
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X., Jahrgang 1972, ist die Mutter von A., geboren 1993. Ab Oktober 1997 lebte A. in verschiedenen Kinderheimen. Im April 2002 wurde sie nach Hause zu ihrer Mutter entlassen. Die zuständige Vormundschaftsbehörde ersetzte die bisherige Vormundschaft durch eine Beistandschaft. Auf Antrag der Beiständin hob sie die Obhut von X. über ihre Tochter A. am 25. April 2004 auf und wies A. auf unbestimmte Zeit in das Kinderheim N. ein. Das Gesuch von X. um gerichtliche Beurteilung und Aufhebung der Kindesschutzmassnahmen wies der Einzelrichter ab. Die dagegen eingelegte Berufung vor Obergericht des Kantons Zürich blieb erfolglos. Das Bundesgericht weist die Berufung von X. ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.3
Gemäss Art. 397e Ziff. 5 ZGB darf bei psychisch Kranken nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden. Die Vorschrift gilt im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung bei Unmündigen nicht unmittelbar, sondern "sinngemäss" (Art. 314a Abs. 1 ZGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen nur Kinder, die schwer geschädigt sind, vor der Entscheidung über die geeignete Unterbringung unter psychiatrische Beobachtung gestellt werden. Wo es um erzieherische Schwierigkeiten eines Kindes geht, die milieu- und entwicklungsbedingt sind, kann der Verzicht auf den Beizug von Sachverständigen hingegen nicht a priori beanstandet werden (Urteil C.41/1986 vom 7. Mai 1986, E. 3, mit Hinweis auf DI BISCEGLIA, Die Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307, 308 und 310 ZGB und ihre einschränkende Wirkung auf die elterliche Gewalt, Diss. Basel 1979, S. 70; seither, z.B. Urteil 5C.159/1999 vom 6. September 1999, E. 2 Abs. 3: Verzicht auf Begutachtung bei psychosomatischen Problemen als Folge einer stressreichen Gesamtsituation). Nach der Lehre darf der
Begriff des psychisch Kranken im Sinne von Art. 397e Ziff. 5 ZGB nicht auf Geisteskranke oder Geistesschwache beschränkt bleiben und soll bei Kindern weit gefasst werden. Gleichwohl ist eine kinderärztliche oder kinderpsychiatrische Begutachtung nur dann anzuordnen, wenn auf Grund der bisherigen Abklärungen die Vermutung besteht, eine anstaltspsychiatrische Betreuung sei notwendig (ausführlich: MARKUS LUSTENBERGER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung bei Unmündigen unter elterlicher Gewalt, Diss. Freiburg i.Ue. 1986, S. 128 ff.; gl.M. STEFAN MÜLLER, Die persönliche Fürsorge für unmündige Bevormundete, Diss. Freiburg i.Ue. 1995, S. 326; vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, S. 444 N. 1187 mit Hinweisen).
Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin hat das Obergericht das Kind nicht als psychisch krank bezeichnet. Die Rede ist vielmehr von Verhaltensauffälligkeiten, die näher umschrieben werden. Im angefochtenen Beschluss wird der ärztliche Bericht des KJPD, in dem nach Angaben der Berufungsklägerin eine psychische Störung mit ICD-10-Klassifikation diagnostiziert worden sein soll, lediglich wiedergegeben, ohne dass sich das Obergericht zur Qualifikation der festgestellten Verhaltensauffälligkeiten abschliessend geäussert hätte. Es mag zwar zutreffen, dass dissoziale Verhaltensweisen, Delinquenz und eingeschränkte Selbstkontrolle zum Krankheitsbild der (psychischen) Störungen des Sozialverhaltens gehören. Es ist hier jedoch offenkundig zu keinem Zeitpunkt in Betracht gezogen worden, die fürsorgerische Freiheitsentziehung vorab zum Zwecke einer psychiatrischen Betreuung anzuordnen oder in einer psychiatrischen Anstalt zu vollziehen. Im Kinderheim steht Therapie auch nicht im Vordergrund, kann aber bei Bedarf in der näheren Umgebung organisiert werden. Im Heim soll in familienähnlichem Rahmen insbesondere Konstanz in Erziehung und Struktur des Alltagslebens verschafft werden.
In Anbetracht der gezeigten Rechts- und Sachlage verletzt es kein Bundesrecht, dass die Begutachtung des Kindes wie auch der Berufungsklägerin als unnötig angesehen worden ist. Auf unüberprüfbarer Beweiswürdigung beruht der zusätzliche Schluss des Obergerichts, es sei nicht anzunehmen, dass ein Gutachten weitergehende, hier massgebliche Erkenntnisse bringen könnte, als bereits auf Grund der Berichte der mit der Sache befassten Betreuungs- und Fachpersonen feststünden.
4.4
Während eine Delegation des Obergerichts das Kind im Heim in N. persönlich angehört hat, ist der Einzelrichter davon ausgegangen, eine Befragung durch das Gericht wäre dem Kindeswohl abträglich und unverhältnismässig, sei doch das Kind auf Grund der bereits länger dauernden Abklärungen immer wieder mündlich befragt worden, zuletzt durch die Polizei zum Vorwurf der sexuellen Übergriffe. Unter Hinweis auf Art. 397f Abs. 3 ZGB erblickt die Berufungsklägerin eine Bundesrechtsverletzung darin, dass ihre Tochter vor erster Instanz überhaupt nicht und vor Obergericht nur durch eine Delegation mündlich angehört worden sei.
4.4.1
Gemäss Art. 397f Abs. 3 ZGB muss das Gericht erster Instanz die von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Person mündlich einvernehmen. Nach der Rechtsprechung hat die Anhörung durch das gesamte erkennende Kollegialgericht zu erfolgen (
BGE 115 II 129
Nr. 24). Nur ganz ausnahmsweise kann von einer Anhörung durch das Gesamtgericht dann abgesehen werden, wenn sich der Betroffene weigert, der Vorladung zur Verhandlung Folge zu leisten, oder wenn die Anhörung durch das gesamte Gericht wegen der Krankheit oder anderen persönlichkeitsbedingten Gründen auf Seiten des Betroffenen nicht geboten wäre (Urteil 5C.19/1990 vom 22. März 1990, E. 2, zit. in: SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 101 zu Art. 397f ZGB). Ob die mündliche Anhörung im Rechtsmittelverfahren nachgeholt und dadurch ein Verfahrensmangel vor erster Instanz geheilt werden kann, ist strittig (bejahend: GEISER, Basler Kommentar, 2002, N. 24 zu Art. 397f ZGB; einschränkend: ALEXANDER IMHOF, Der formelle Rechtsschutz, insbesondere die gerichtliche Beurteilung, bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg i.Ue. 1999, S. 205 f.; vgl. auch Urteil 5C.164/1995 vom 9. November 1995, E. 2c).
4.4.2
Die gezeigten Grundsätze können nicht unbesehen auf die Anhörung von Kindern bei Anordnung von Kindesschutzmassnahmen angewendet werden.
Einerseits sind die Bestimmungen des Erwachsenenschutzes im Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung gegenüber Kindern nur "sinngemäss" (Art. 314a Abs. 1 ZGB) anwendbar. Als Grundsatz muss zwar gelten, dass jedes von einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Kind durch das Gericht mündlich anzuhören ist. Persönlichkeitsbezogene Gründe fallen jedoch stärker ins Gewicht und können in weiterreichendem Umfang
Ausnahmen von der Anhörung rechtfertigen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, das die Regelung im Sinne des heutigen Art. 314a ZGB auf Antrag erst der nationalrätlichen Kommission ausgearbeitet hat, erwähnt als Beispiel für eine Ausnahme von der Anhörungspflicht, dass es keinen Sinn habe, wenn das Gericht, das auf Begehren der Eltern die Anstaltsversorgung überprüfe, ein dreijähriges Kind einvernehme (zit. nach LUSTENBERGER, a.a.O., S. 24). Ganz allgemein muss gelten, dass Art und Form der Anhörung der konkreten Situation des von der Freiheitsentziehung betroffenen Kindes anzupassen sind und dass auf eine mündliche Befragung des Kindes ausnahmsweise verzichtet werden darf, wenn dadurch das Kindeswohl beeinträchtigt würde (vgl. LUSTENBERGER, a.a.O., S. 147 ff. mit Hinweisen).
Entscheidend ist andererseits, dass sich die Pflicht zur Anhörung des Kindes nur indirekt aus den Vorschriften über das gerichtliche Verfahren bei fürsorgerischer Freiheitsentziehung ergibt. Unmittelbar gilt Art. 314 Ziff. 1 ZGB, der für sämtliche Kindesschutzmassnahmen vorschreibt, dass vor deren Erlass das Kind in geeigneter Weise durch die vormundschaftliche Behörde oder durch eine beauftragte Drittperson persönlich anzuhören ist, soweit nicht sein Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Diese Bestimmung ist mit der ZGB-Revision von 1998/2000 neu geschaffen worden, entspricht einer dringenden Empfehlung der Arbeitsgruppe Kindsmisshandlung und verwirklicht die Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107). Die gesetzliche Regelung ist flexibel ausgestaltet und gewährleistet damit, dass die Anhörung stets in kindgerechter Form erfolgen kann (Botschaft, BBl 1996 I 1, S. 143 ff. Ziff. 234.101 und S. 165 Ziff. 244.43). Mit der Anhörung darf eine Delegation des Gerichts oder eine Drittperson betraut werden, soweit es das Kindeswohl gebietet, und eine - z.B. aus Gründen der Dringlichkeit - vorerst unterbliebene Anhörung kann in einem späteren Zeitpunkt nachgeholt werden (vgl. dazu BREITSCHMID, Basler Kommentar, 2002, N. 3 und N. 6 f. zu Art. 314/ 314a ZGB; MEIER/STETTLER, Droit civil VI/2: Les effets de la filiation [art. 270 à 327 CC], 2. Aufl., Freiburg 2002, N. 87-92 S. 44 ff., je mit Hinweisen).
4.4.3
Vorab im Lichte der neu geregelten Anhörung des Kindes, die einen in allen Verfahren zu beachtenden Minimalstandard gewährleisten will, erscheint es bedenklich, dass der Einzelrichter die
Anhörung - auch in Form der Beauftragung einer Drittperson - unterlassen hat. Dem Gehörsanspruch des Kindes hat jedoch das Obergericht genügt, indem eine Befragung im Kinderheim und damit in zwischenzeitlich gewohnter Umgebung durch eine Delegation erfolgt ist. Ein Verfahrensmangel liegt nicht vor.
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Art. 314 n. 1 e art. 314a cpv. 1 CC; procedura di privazione della libertà a scopo di assistenza nel caso di minorenni; perizia e audizione. Una perizia del figlio minorenne da parte di un esperto dev'essere ordinata se sarà probabilmente necessaria una cura in un istituto psichiatrico (consid. 4.3).
Il figlio dev'essere sentito personalmente nella procedura giudiziaria di controllo. Ad una mancata audizione in prima istanza si può eccezionalmente supplire nella procedura di ricorso; in tal caso, basterà un'audizione da parte di una delegazione del tribunale (consid. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 414
A. Die Parteien schlossen einen Vertrag, der u.a. folgende Klausel enthielt:
Die jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. 1 verpflichten sich, gegen diese Aufzonung bei keiner Behörde Einwendungen zu erheben, keine Einsprachen, keine Rekurse und Beschwerden und keine Anträge zu stellen. Zudem verpflichten sich die jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. 1, gegen Bauvorhaben des jeweiligen Eigentümers der Parzelle Nr. 2 auf dieser Parzelle keine Einsprachen zu erheben."
Dieser Einspracheverzicht war als Grunddienstbarkeit gedacht und sollte dem Grundbuchamt Z. zur unwiderruflichen Eintragung angemeldet werden.
B. Mit Verfügung vom 26. Februar 2004 wies das Grundbuchamt Z. die am 18. Februar 2004 beantragte Eintragung ab mit der Begründung, eine Grunddienstbarkeit des Inhalts, dass der belastete Eigentümer künftig generell auf sein Einspracherecht gegen Bauvorhaben auf dem berechtigten Grundstück verzichte, sei unzulässig.
Mit Verfügung vom 25. Mai 2004 wies das Departement des Innern und der Volkswirtschaft die dagegen erhobene Grundbuchbeschwerde ab. Desgleichen wies das Kantonsgericht von Graubünden die hiergegen erhobene zivilrechtliche Berufung mit Urteil vom 29. September 2004 ab.
C. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts haben A. und B. am 13. Dezember 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Eintragung der am 18. Februar 2004 beim Grundbuchamt Z. angemeldeten Dienstbarkeiten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist die Rechtsfrage, ob ein Einspracheverzicht gegen eine Zonenänderung bzw. gegen ein Bauvorhaben auf dem Nachbargrundstück zum Gegenstand einer Grunddienstbarkeit gemacht werden kann.
2.1 (...) Die einschlägige Vertragsklausel hat offensichtlich den Verzicht auf Einsprachen, Rekurse und Beschwerden im öffentlich-rechtlichen Bau- und Planungsrecht im Auge, lassen sich doch allfällige privatrechtliche Schutzansprüche im Sinn von Art. 641 bzw. 684 ZGB nur vereinzelt mit privatrechtlicher Einsprache, die im öffentlich-rechtlichen Verfahren (mit)beurteilt wird, wahren (so namentlich in den Kantonen St. Gallen und Thurgau, vgl. § 86 BauG/SG und § 91 PBG/TG), während in den meisten Kantonen der Zivilweg zu beschreiten und eine ordentliche Zivilklage anzustrengen ist (vgl. beispielsweise § 317 PBG/ZH). Weder im Raumplanungsgesetz des Kantons Graubünden noch im Baugesetz von Z. findet sich eine Norm, wonach im öffentlich-rechtlichen Verfahren auch privatrechtlich Einsprache erhoben werden könnte, weshalb hierfür eine ordentliche Zivilklage anzustrengen wäre. Ob ein Verzicht auf die betreffenden zivilrechtlichen Ansprüche bzw. das Klagerecht Gegenstand einer Dienstbarkeit sein könnte, muss vorliegend nicht beurteilt werden.
2.2 Was die Einsprachemöglichkeiten gegen eine Zonenänderung anbelangt, kann ein Verzicht bereits deshalb nicht zum Gegenstand einer privatrechtlichen Dienstbarkeit gemacht werden, weil die Zonenänderung in einem öffentlich-rechtlichen Planverfahren zu erlassen ist, über das die Parteien als Grundeigentümer nicht rechtsgeschäftlich verfügen können.
2.3 Im Übrigen werden sowohl die Einsprachemöglichkeiten gegen Baugesuche als auch diejenigen gegen Zonenpläne abschliessend durch das öffentliche Recht geregelt. Dabei sind die Minimalvorgaben zu beachten, wie sie sich aus dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz ergeben: Gemäss Art. 33 Abs. 2 RPG (SR 700) hat das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne vorzusehen, die sich auf das Raumplanungsgesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen. Diese bundesrechtlichen Anforderungen gelten insbesondere für alle raumrelevanten Baubewilligungsverfahren (vgl. Art. 22 RPG; BGE 118 Ib 26 E. 4b S. 30; BGE 125 II 10 3b/aa S. 16 f.) und für sämtliche Zonenpläne (vgl. BGE 111 Ib 9 E. 3 S. 12, BGE 111 Ib 13 E. 3b S. 14).
Auch wenn die Baueinsprache nicht als "Popularbeschwerde" bezeichnet werden kann, sind nicht nur die Eigentümer der Nachbargrundstücke zur Einsprache bzw. Beschwerdeführung legitimiert. Vielmehr können je nach der konkreten Sachlage weiter entfernte Nachbarn (vgl. BGE 128 II 168), aber auch Mieter und Pächter (vgl. BGE 116 Ia 177 E. 3a S. 179; BGE 120 Ib 48 E. 2b S. 52, BGE 120 Ib 379 E. 3d S. 384) sowie Umweltschutzorganisationen (vgl. Art. 55 USG [SR 814.01]) und Gemeinwesen (Behördeneinsprache) als Einsprecher auftreten (vgl. auch HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 317; ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 2. Aufl., Bern 1995, N. 16 ff. zu Art. 35 und 35a) .
Wohl ist der Eigentümer des benachbarten Grundstücks in der Regel legitimiert, gegen Bauvorhaben Einsprache zu erheben. Die Legitimation hierzu schöpft er jedoch nicht aus seinem Eigentumsrecht; vielmehr wird diese durch das eidgenössische und kantonale öffentliche Recht bestimmt. Das Eigentumsrecht am Grundstück ist nur insoweit relevant, als ein Eigentümer von einem Bauvorhaben auf dem Nachbargrundstück regelmässig im Sinn der öffentlich-rechtlichen Legitimationsdefinition betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Einsprache hat.
Fliesst jedoch die Befugnis, Einsprache zu erheben, nicht aus dem Eigentumsrecht, sondern ist sie ein Instrument des Verfahrensrechts, lässt sich der vereinbarte Einspracheverzicht nicht im rechtlichen Kleid einer Grunddienstbarkeit verdinglichen, denn Gegenstand einer Dienstbarkeit kann nur das Dulden eines Eingriffs, den der belastete Eigentümer mit der Eigentumsklage abwehren könnte (positive Dienstbarkeit), oder das Unterlassen einer Benutzung des Grundstücks, die ihm als Eigentumsbefugnis zustünde (negative Dienstbarkeit), sein (vgl. Art. 730 Abs. 1 ZGB; LIVER, Zürcher Kommentar, N. 106 zu Art. 730 ZGB). Folglich hat der Grundbuchverwalter, dem die Prüfung obliegt, ob das angemeldete Recht sich seiner Natur nach zur Aufnahme im Grundbuch eigne (BGE 114 II 324 E. 2b S. 326), die Eintragung des Einspracheverzichts zu Recht abgelehnt.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, inwieweit die vertragliche Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts materiell-rechtlich überhaupt zulässig ist (vgl. dazu KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28, N. 56 m.w.H.).
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Einspracheverzicht als Gegenstand einer Grunddienstbarkeit. Die Einsprachemöglichkeiten gegen Baugesuche und Zonenpläne werden abschliessend durch das öffentliche Recht geregelt, weshalb der Verzicht auf Einsprachen nicht zum Gegenstand einer Grunddienstbarkeit gemacht werden kann (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 414
A. Die Parteien schlossen einen Vertrag, der u.a. folgende Klausel enthielt:
Die jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. 1 verpflichten sich, gegen diese Aufzonung bei keiner Behörde Einwendungen zu erheben, keine Einsprachen, keine Rekurse und Beschwerden und keine Anträge zu stellen. Zudem verpflichten sich die jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. 1, gegen Bauvorhaben des jeweiligen Eigentümers der Parzelle Nr. 2 auf dieser Parzelle keine Einsprachen zu erheben."
Dieser Einspracheverzicht war als Grunddienstbarkeit gedacht und sollte dem Grundbuchamt Z. zur unwiderruflichen Eintragung angemeldet werden.
B. Mit Verfügung vom 26. Februar 2004 wies das Grundbuchamt Z. die am 18. Februar 2004 beantragte Eintragung ab mit der Begründung, eine Grunddienstbarkeit des Inhalts, dass der belastete Eigentümer künftig generell auf sein Einspracherecht gegen Bauvorhaben auf dem berechtigten Grundstück verzichte, sei unzulässig.
Mit Verfügung vom 25. Mai 2004 wies das Departement des Innern und der Volkswirtschaft die dagegen erhobene Grundbuchbeschwerde ab. Desgleichen wies das Kantonsgericht von Graubünden die hiergegen erhobene zivilrechtliche Berufung mit Urteil vom 29. September 2004 ab.
C. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts haben A. und B. am 13. Dezember 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Eintragung der am 18. Februar 2004 beim Grundbuchamt Z. angemeldeten Dienstbarkeiten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist die Rechtsfrage, ob ein Einspracheverzicht gegen eine Zonenänderung bzw. gegen ein Bauvorhaben auf dem Nachbargrundstück zum Gegenstand einer Grunddienstbarkeit gemacht werden kann.
2.1 (...) Die einschlägige Vertragsklausel hat offensichtlich den Verzicht auf Einsprachen, Rekurse und Beschwerden im öffentlich-rechtlichen Bau- und Planungsrecht im Auge, lassen sich doch allfällige privatrechtliche Schutzansprüche im Sinn von Art. 641 bzw. 684 ZGB nur vereinzelt mit privatrechtlicher Einsprache, die im öffentlich-rechtlichen Verfahren (mit)beurteilt wird, wahren (so namentlich in den Kantonen St. Gallen und Thurgau, vgl. § 86 BauG/SG und § 91 PBG/TG), während in den meisten Kantonen der Zivilweg zu beschreiten und eine ordentliche Zivilklage anzustrengen ist (vgl. beispielsweise § 317 PBG/ZH). Weder im Raumplanungsgesetz des Kantons Graubünden noch im Baugesetz von Z. findet sich eine Norm, wonach im öffentlich-rechtlichen Verfahren auch privatrechtlich Einsprache erhoben werden könnte, weshalb hierfür eine ordentliche Zivilklage anzustrengen wäre. Ob ein Verzicht auf die betreffenden zivilrechtlichen Ansprüche bzw. das Klagerecht Gegenstand einer Dienstbarkeit sein könnte, muss vorliegend nicht beurteilt werden.
2.2 Was die Einsprachemöglichkeiten gegen eine Zonenänderung anbelangt, kann ein Verzicht bereits deshalb nicht zum Gegenstand einer privatrechtlichen Dienstbarkeit gemacht werden, weil die Zonenänderung in einem öffentlich-rechtlichen Planverfahren zu erlassen ist, über das die Parteien als Grundeigentümer nicht rechtsgeschäftlich verfügen können.
2.3 Im Übrigen werden sowohl die Einsprachemöglichkeiten gegen Baugesuche als auch diejenigen gegen Zonenpläne abschliessend durch das öffentliche Recht geregelt. Dabei sind die Minimalvorgaben zu beachten, wie sie sich aus dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz ergeben: Gemäss Art. 33 Abs. 2 RPG (SR 700) hat das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne vorzusehen, die sich auf das Raumplanungsgesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen. Diese bundesrechtlichen Anforderungen gelten insbesondere für alle raumrelevanten Baubewilligungsverfahren (vgl. Art. 22 RPG; BGE 118 Ib 26 E. 4b S. 30; BGE 125 II 10 3b/aa S. 16 f.) und für sämtliche Zonenpläne (vgl. BGE 111 Ib 9 E. 3 S. 12, BGE 111 Ib 13 E. 3b S. 14).
Auch wenn die Baueinsprache nicht als "Popularbeschwerde" bezeichnet werden kann, sind nicht nur die Eigentümer der Nachbargrundstücke zur Einsprache bzw. Beschwerdeführung legitimiert. Vielmehr können je nach der konkreten Sachlage weiter entfernte Nachbarn (vgl. BGE 128 II 168), aber auch Mieter und Pächter (vgl. BGE 116 Ia 177 E. 3a S. 179; BGE 120 Ib 48 E. 2b S. 52, BGE 120 Ib 379 E. 3d S. 384) sowie Umweltschutzorganisationen (vgl. Art. 55 USG [SR 814.01]) und Gemeinwesen (Behördeneinsprache) als Einsprecher auftreten (vgl. auch HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 317; ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 2. Aufl., Bern 1995, N. 16 ff. zu Art. 35 und 35a) .
Wohl ist der Eigentümer des benachbarten Grundstücks in der Regel legitimiert, gegen Bauvorhaben Einsprache zu erheben. Die Legitimation hierzu schöpft er jedoch nicht aus seinem Eigentumsrecht; vielmehr wird diese durch das eidgenössische und kantonale öffentliche Recht bestimmt. Das Eigentumsrecht am Grundstück ist nur insoweit relevant, als ein Eigentümer von einem Bauvorhaben auf dem Nachbargrundstück regelmässig im Sinn der öffentlich-rechtlichen Legitimationsdefinition betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Einsprache hat.
Fliesst jedoch die Befugnis, Einsprache zu erheben, nicht aus dem Eigentumsrecht, sondern ist sie ein Instrument des Verfahrensrechts, lässt sich der vereinbarte Einspracheverzicht nicht im rechtlichen Kleid einer Grunddienstbarkeit verdinglichen, denn Gegenstand einer Dienstbarkeit kann nur das Dulden eines Eingriffs, den der belastete Eigentümer mit der Eigentumsklage abwehren könnte (positive Dienstbarkeit), oder das Unterlassen einer Benutzung des Grundstücks, die ihm als Eigentumsbefugnis zustünde (negative Dienstbarkeit), sein (vgl. Art. 730 Abs. 1 ZGB; LIVER, Zürcher Kommentar, N. 106 zu Art. 730 ZGB). Folglich hat der Grundbuchverwalter, dem die Prüfung obliegt, ob das angemeldete Recht sich seiner Natur nach zur Aufnahme im Grundbuch eigne (BGE 114 II 324 E. 2b S. 326), die Eintragung des Einspracheverzichts zu Recht abgelehnt.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, inwieweit die vertragliche Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts materiell-rechtlich überhaupt zulässig ist (vgl. dazu KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28, N. 56 m.w.H.).
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Renonciation à la faculté de faire opposition comme objet d'une servitude foncière. Les possibilités de faire opposition à des demandes de permis de construire ou à des plans de zone sont régies exhaustivement par le droit public; la renonciation à la faculté de former de telles oppositions ne peut dès lors pas faire l'objet d'une servitude foncière (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 414
A. Die Parteien schlossen einen Vertrag, der u.a. folgende Klausel enthielt:
Die jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. 1 verpflichten sich, gegen diese Aufzonung bei keiner Behörde Einwendungen zu erheben, keine Einsprachen, keine Rekurse und Beschwerden und keine Anträge zu stellen. Zudem verpflichten sich die jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. 1, gegen Bauvorhaben des jeweiligen Eigentümers der Parzelle Nr. 2 auf dieser Parzelle keine Einsprachen zu erheben."
Dieser Einspracheverzicht war als Grunddienstbarkeit gedacht und sollte dem Grundbuchamt Z. zur unwiderruflichen Eintragung angemeldet werden.
B. Mit Verfügung vom 26. Februar 2004 wies das Grundbuchamt Z. die am 18. Februar 2004 beantragte Eintragung ab mit der Begründung, eine Grunddienstbarkeit des Inhalts, dass der belastete Eigentümer künftig generell auf sein Einspracherecht gegen Bauvorhaben auf dem berechtigten Grundstück verzichte, sei unzulässig.
Mit Verfügung vom 25. Mai 2004 wies das Departement des Innern und der Volkswirtschaft die dagegen erhobene Grundbuchbeschwerde ab. Desgleichen wies das Kantonsgericht von Graubünden die hiergegen erhobene zivilrechtliche Berufung mit Urteil vom 29. September 2004 ab.
C. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts haben A. und B. am 13. Dezember 2004 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Eintragung der am 18. Februar 2004 beim Grundbuchamt Z. angemeldeten Dienstbarkeiten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist die Rechtsfrage, ob ein Einspracheverzicht gegen eine Zonenänderung bzw. gegen ein Bauvorhaben auf dem Nachbargrundstück zum Gegenstand einer Grunddienstbarkeit gemacht werden kann.
2.1 (...) Die einschlägige Vertragsklausel hat offensichtlich den Verzicht auf Einsprachen, Rekurse und Beschwerden im öffentlich-rechtlichen Bau- und Planungsrecht im Auge, lassen sich doch allfällige privatrechtliche Schutzansprüche im Sinn von Art. 641 bzw. 684 ZGB nur vereinzelt mit privatrechtlicher Einsprache, die im öffentlich-rechtlichen Verfahren (mit)beurteilt wird, wahren (so namentlich in den Kantonen St. Gallen und Thurgau, vgl. § 86 BauG/SG und § 91 PBG/TG), während in den meisten Kantonen der Zivilweg zu beschreiten und eine ordentliche Zivilklage anzustrengen ist (vgl. beispielsweise § 317 PBG/ZH). Weder im Raumplanungsgesetz des Kantons Graubünden noch im Baugesetz von Z. findet sich eine Norm, wonach im öffentlich-rechtlichen Verfahren auch privatrechtlich Einsprache erhoben werden könnte, weshalb hierfür eine ordentliche Zivilklage anzustrengen wäre. Ob ein Verzicht auf die betreffenden zivilrechtlichen Ansprüche bzw. das Klagerecht Gegenstand einer Dienstbarkeit sein könnte, muss vorliegend nicht beurteilt werden.
2.2 Was die Einsprachemöglichkeiten gegen eine Zonenänderung anbelangt, kann ein Verzicht bereits deshalb nicht zum Gegenstand einer privatrechtlichen Dienstbarkeit gemacht werden, weil die Zonenänderung in einem öffentlich-rechtlichen Planverfahren zu erlassen ist, über das die Parteien als Grundeigentümer nicht rechtsgeschäftlich verfügen können.
2.3 Im Übrigen werden sowohl die Einsprachemöglichkeiten gegen Baugesuche als auch diejenigen gegen Zonenpläne abschliessend durch das öffentliche Recht geregelt. Dabei sind die Minimalvorgaben zu beachten, wie sie sich aus dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz ergeben: Gemäss Art. 33 Abs. 2 RPG (SR 700) hat das kantonale Recht wenigstens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne vorzusehen, die sich auf das Raumplanungsgesetz und seine kantonalen und eidgenössischen Ausführungsbestimmungen stützen. Diese bundesrechtlichen Anforderungen gelten insbesondere für alle raumrelevanten Baubewilligungsverfahren (vgl. Art. 22 RPG; BGE 118 Ib 26 E. 4b S. 30; BGE 125 II 10 3b/aa S. 16 f.) und für sämtliche Zonenpläne (vgl. BGE 111 Ib 9 E. 3 S. 12, BGE 111 Ib 13 E. 3b S. 14).
Auch wenn die Baueinsprache nicht als "Popularbeschwerde" bezeichnet werden kann, sind nicht nur die Eigentümer der Nachbargrundstücke zur Einsprache bzw. Beschwerdeführung legitimiert. Vielmehr können je nach der konkreten Sachlage weiter entfernte Nachbarn (vgl. BGE 128 II 168), aber auch Mieter und Pächter (vgl. BGE 116 Ia 177 E. 3a S. 179; BGE 120 Ib 48 E. 2b S. 52, BGE 120 Ib 379 E. 3d S. 384) sowie Umweltschutzorganisationen (vgl. Art. 55 USG [SR 814.01]) und Gemeinwesen (Behördeneinsprache) als Einsprecher auftreten (vgl. auch HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 317; ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 2. Aufl., Bern 1995, N. 16 ff. zu Art. 35 und 35a) .
Wohl ist der Eigentümer des benachbarten Grundstücks in der Regel legitimiert, gegen Bauvorhaben Einsprache zu erheben. Die Legitimation hierzu schöpft er jedoch nicht aus seinem Eigentumsrecht; vielmehr wird diese durch das eidgenössische und kantonale öffentliche Recht bestimmt. Das Eigentumsrecht am Grundstück ist nur insoweit relevant, als ein Eigentümer von einem Bauvorhaben auf dem Nachbargrundstück regelmässig im Sinn der öffentlich-rechtlichen Legitimationsdefinition betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Einsprache hat.
Fliesst jedoch die Befugnis, Einsprache zu erheben, nicht aus dem Eigentumsrecht, sondern ist sie ein Instrument des Verfahrensrechts, lässt sich der vereinbarte Einspracheverzicht nicht im rechtlichen Kleid einer Grunddienstbarkeit verdinglichen, denn Gegenstand einer Dienstbarkeit kann nur das Dulden eines Eingriffs, den der belastete Eigentümer mit der Eigentumsklage abwehren könnte (positive Dienstbarkeit), oder das Unterlassen einer Benutzung des Grundstücks, die ihm als Eigentumsbefugnis zustünde (negative Dienstbarkeit), sein (vgl. Art. 730 Abs. 1 ZGB; LIVER, Zürcher Kommentar, N. 106 zu Art. 730 ZGB). Folglich hat der Grundbuchverwalter, dem die Prüfung obliegt, ob das angemeldete Recht sich seiner Natur nach zur Aufnahme im Grundbuch eigne (BGE 114 II 324 E. 2b S. 326), die Eintragung des Einspracheverzichts zu Recht abgelehnt.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, inwieweit die vertragliche Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts materiell-rechtlich überhaupt zulässig ist (vgl. dazu KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28, N. 56 m.w.H.).
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Rinuncia alla facoltà di fare opposizione quale oggetto di una servitù prediale. Le possibilità di interporre opposizione contro domande di costruzione e piani di zona sono regolate esaustivamente dal diritto pubblico, sicché la rinuncia a presentare opposizione non può fare l'oggetto di una servitù prediale (consid. 2).
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Regeste b
Art. 19 IPRG; Übereinkommen der UNESCO über die Massnahmen zum Verbot und zur Verhütung der rechtswidrigen Einfuhr, Ausfuhr und Übereignung von Kulturgut; Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer (KGTG). Die Gesetzgebung eines fremden Staates im Bereich der Kulturgüterausfuhr ist im Rahmen einer privatrechtlichen Klage auf Herausgabe des Eigentums nicht in Anwendung von Art. 19 IPRG zu berücksichtigen (E. 3.2.1). Die rechtswidrige Ausfuhr eines Kulturgutes nach dem öffentlichen Recht des Herkunftsstaates hat, was das Privatrecht anbelangt, keine Nichtigkeit der Pfandrechtsbegründung an diesem Gegenstand zur Folge; sie kann hingegen im Rahmen einer Rückführungsklage nach Art. 9 KGTG zu dessen Rückgabe an den Herkunftsstaat führen (E. 3.2.2 und 3.2.3).
Sachverhalt ab Seite 419
Le 13 mai 1997, l'Union de l'Inde a actionné la succursale de Genève du Crédit Agricole Indosuez à Paris, devenue en 1999 le Crédit Agricole Indosuez (Suisse) SA, devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elle concluait à la restitution de deux pièces d'or anciennes - l'une de 1000 Muhurs, frappée à Agra en 1613, d'un diamètre de 20,3 cm environ et pesant près de 12 kg, et l'autre de 100 Muhurs, frappée à Lahore en 1639, d'un diamètre de 9,7 cm et d'un poids de 1,1 kg - en possession de la banque, en se fondant tant sur l'action possessoire (art. 933 ss CC) que sur l'action pétitoire (art. 641 al. 2 CC).
Les pièces d'or litigieuses avaient été remises en nantissement à la banque en 1988 à titre de sûretés pour un crédit accordé à deux sociétés de Panama et des Iles Vierges Britanniques contrôlées par Mukarram Jah, petit-fils de Mir Osman Ali Khan, lui-même dernier Nizam de l'ancienne principauté indienne d'Hyderabad. En substance, l'Union de l'Inde soutenait être devenue propriétaire desdites pièces d'or en 1950, au moment de l'unification du pays, et contestait l'acquisition d'un droit préférable par la banque, laquelle n'aurait pas été de bonne foi lors de la constitution du gage.
Par jugement du 12 septembre 2002, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
Par arrêt rendu le 16 janvier 2004 sur appel de la demanderesse, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance. Elle a considéré dans une motivation principale que la demanderesse n'avait pas établi sa qualité de propriétaire des pièces d'or litigieuses; à titre subsidiaire, elle a considéré que même si la demanderesse avait pu établir qu'elle était propriétaire des deux pièces d'or, elle ne serait pas fondée à en exiger la restitution, dès lors que la défenderesse pouvait lui opposer un droit de gage acquis valablement.
Contre cet arrêt, la demanderesse a interjeté, parallèlement à un recours de droit public, un recours en réforme au Tribunal fédéral, en invoquant notamment la violation du droit fédéral en ce sens que la défenderesse n'aurait pas pu acquérir de bonne foi un droit de gage sur les pièces d'or litigieuses et que le contrat de gage serait de toute manière nul, car ayant pour objet des antiquités exportées illicitement.
Considérant que la motivation subsidiaire et indépendante de l'arrêt attaqué échappait à la critique, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2
2.3
2.3.1 Aux termes de l'art. 884 al. 2 CC, celui qui, de bonne foi, reçoit une chose en nantissement y acquiert un droit de gage, même si l'auteur du nantissement n'avait pas qualité d'en disposer. La bonne foi, qui s'apprécie selon les critères de l'art. 3 CC, est présumée (art. 3 al. 1 CC), mais le propriétaire de la chose donnée en nantissement peut renverser cette présomption en apportant la preuve que le créancier gagiste savait que le constituant n'avait pas le pouvoir de disposer de la chose (ZOBL, Berner Kommentar, vol. IV/2/5/1, 1982, n. 817 ad art. 884 CC et les références citées). Cette preuve vise un fait interne qui ne peut être établi qu'à partir de circonstances extérieures, par exemple une communication faite à l'intéressé; touchant au fait, elle ressortit exclusivement au recours de droit public (arrêt 5C.50/2003 du 13 août 2003, consid. 3.3; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, n. 4.3.2 et 4.6.2 ad art. 63 OJ et les arrêts cités).
Alors même que le créancier gagiste est de bonne foi, le propriétaire de la chose donnée en nantissement peut faire valoir que celui-ci est déchu du droit d'invoquer la protection légale attachée à la bonne foi parce qu'il n'a pas fait preuve de l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui (art. 3 al. 2 CC; ZOBL, op. cit., n. 818 ad art. 884 CC et les références citées). Dans ce cas, le débat ne se place plus sur le terrain de la preuve et du fait, mais sur celui du droit à la protection de la bonne foi; cette question peut donc être revue dans un recours en réforme (arrêt 5C.50/ 2003 du 13 août 2003, consid. 3.4.1; arrêt 5C.245/2002 du 24 décembre 2002, publié in SJ 2003 I p. 444, consid. 3.2).
En l'espèce, la seule question litigieuse est celle de savoir si la défenderesse, qui était de bonne foi, est déchue du droit d'invoquer la protection légale attachée à cette bonne foi parce qu'elle n'aurait pas fait preuve de l'attention que les circonstances permettaient d'exiger d'elle. Relevant du droit, cette question peut être examinée librement par le Tribunal fédéral en instance de réforme.
2.3.2 La mesure de l'attention exigée par les circonstances, au sens de l'art. 3 al. 2 CC, est largement une question d'appréciation (art. 4 CC; ATF 122 III 1 consid. 2a/aa). Elle doit être déterminée d'après un critère objectif, c'est-à-dire indépendamment des connaissances et des aptitudes particulières de la partie (ZOBL, op. cit., n. 822 ad art. 884 CC et les références citées; BAUER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd. 2003, n. 133 ad art. 884 CC).
Selon une jurisprudence constante, approuvée par la doctrine, il n'existe pas de devoir général de l'acquéreur d'une chose (respectivement du créancier qui se fait remettre la chose en nantissement) de se renseigner sur le pouvoir de disposition de l'aliénateur (respectivement du constituant du gage); ce n'est que s'il existe des motifs concrets propres à soulever le doute sur ce point que l'acquéreur (respectivement le créancier gagiste) est tenu de se renseigner (ATF 122 III 1 consid. 2a/aa et les arrêts cités; ZOBL, op. cit., n. 823 ad art. 884 CC; BAUER, op. cit., n. 134 ad art. 884 CC; STARK, Berner Kommentar, vol. IV/3/1, 2001, n. 50 ad art. 933 CC; JÄGGI, Berner Kommentar, Einleitung, 1962, n. 128 ad art. 3 CC).
Un devoir d'attention accru existe cependant dans toutes les branches d'activité exposées plus particulièrement à l'offre de marchandises de provenance douteuse, comme le commerce d'antiquités; ces exigences élevées ne s'imposent pas seulement aux commerçants, le critère décisif étant la connaissance de la branche par l'acquéreur (ATF 122 III 1 consid. 2a/bb et les arrêts cités). Même si cette jurisprudence n'impose pas un devoir général de se renseigner dans de tels cas, l'obligation de vérifier si l'aliénateur (respectivement le constituant du gage) a le pouvoir de disposer de la chose existe non seulement en cas de doutes concrets sur l'existence d'un vice juridique, mais déjà lorsqu'il y a lieu de se méfier au vu des circonstances (ATF 122 III 1 consid. 2a/aa in fine).
2.3.3 En ce qui concerne la remise en gage de papiers-valeurs, métaux précieux, monnaies anciennes, etc. à une banque, il est admis en jurisprudence et en doctrine qu'une banque peut tenir pour honorable même un cocontractant inconnu et qu'elle n'est en principe pas tenue d'effectuer des recherches sur la provenance des biens de valeur qui lui sont remis en gage et sur le pouvoir d'en disposer, mais peut se fonder sur la présomption légale liée à la possession (art. 930 CC), sauf circonstances particulières justifiant des doutes ou de la méfiance (ATF 100 II 8 consid. 4a et les arrêts cités; BAUER, op. cit., n. 139 ad art. 884 CC; ZOBL, op. cit., n. 825 ad art. 884 CC; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, vol. IV/2, 1981, n. 356 ad art. 884 CC; STARK, op. cit., n. 50 ad art. 933 CC; cf. JÄGGI, op. cit., n. 128 ad art. 3 CC).
Le degré de diligence requis de la banque est élevé et se concrétise dans l'obligation de diligence propre à l'activité bancaire (BAUER, op. cit., n. 139 ad art. 884 CC; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 5e éd. 1998, p. 284; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd. 2000, p. 301; cf. THALMANN, Die Sorgfaltspflicht der Bank im Privatrecht insbesondere im Anlagegeschäft, in RDS 113/1994 II p. 115 ss, spéc. 146 ss). Si la banque, lors de l'ouverture d'un compte et de l'acceptation des sûretés, respecte les exigences de la convention relative à l'obligation de diligence des banques (dont la dernière version, du 17 janvier 2003, est publiée in Bulletin CFB 44/2003, Fascicule spécial: Lutte contre le blanchiment d'argent, p. 261 ss), qui l'oblige à identifier ses clients, ainsi que celles de l'ordonnance de la Commission fédérale des banques en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (dont la dernière version, du 18 décembre 2002, est publiée in Bulletin CFB 44/2003 p. 35 ss), elle est autorisée à se prévaloir de sa bonne foi (BAUER, op. cit., n. 139 ad art. 884 CC).
2.3.4 Lorsque des circonstances particulières justifiaient des doutes ou de la méfiance sur le pouvoir de disposer du constituant du gage, l'étendue des recherches auxquelles aurait dû procéder la banque se détermine d'après les circonstances de l'espèce (THALMANN, op. cit., note 84 in fine p. 148). En tous les cas, on ne peut retenir que le créancier gagiste n'a pas fait preuve de l'attention requise par les circonstances (art. 3 al. 2 CC) que si les démarches qu'on lui reproche de n'avoir pas entreprises lui auraient permis de découvrir l'absence du pouvoir de disposer du constituant du gage (ATF 100 II 8 consid. 4b; ATF 122 III 1 consid. 2a in fine; BAUER, op. cit., n. 133 ad art. 884 CC; STARK, op. cit., n. 51 ad art. 933 CC).
2.4 (...)
2.4.4 Étant ainsi acquis que la Banque n'a pas failli à son devoir de se renseigner sur le fait que son client était bien le propriétaire des pièces d'or remises en nantissement, il reste à examiner si l'on peut lui reprocher de ne pas avoir entrepris de démarches spécifiques pour vérifier que ces pièces d'or n'avaient pas été illicitement exportées.
2.4.4.1 L'autorité cantonale a constaté qu'en 1972, l'Union de l'Inde a adopté une loi sur les antiquités et les trésors artistiques ("Antiquities and Art Treasures Act"), en remplacement de la loi sur le contrôle des antiquités de 1947, laquelle interdisait à toute personne d'exporter des antiquités sans l'autorisation du Gouvernement, et qui était applicable à la Principauté d'Hyderabad en vertu du "Union Territories Act" de 1950. L'interdiction d'exporter invoquée par la demanderesse découle ainsi du droit public indien, qui ne saurait trouver application hors du territoire de l'Union de l'Inde. On peut se référer à cet égard à un célèbre arrêt Attorney General of New Zealand v. Ortiz and others, dans lequel la Cour d'appel anglaise, et à sa suite la Chambre des Lords, avait en 1982 rejeté une demande en revendication de la Nouvelle-Zélande sur des figures maories exportées en violation du "New Zealand Historic Articles Act", en constatant qu'une telle loi de droit public ne pouvait se voir reconnaître une application extraterritoriale (cf. HANISCH, Internationalprivatrechtliche Fragen im Kunsthandel, in Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, p. 193 ss, 204 s.). Il n'en va pas différemment en Suisse, car aucun État n'est tenu, sous réserve d'accords internationaux, d'appliquer des règles de droit public étrangères à l'intérieur de ses frontières (SIEHR, Das Sachenrecht der Kulturgüter, Kulturgütertransfergesetz und das schweizerische Sachenrecht, in Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, 2003, p. 127 ss, 137; WEBER, Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer, in RDS 123/2004 I p. 495 ss, 503).
Par ailleurs, lors de la remise en nantissement des pièces d'or litigieuses en août 1988, aucune convention internationale visant à interdire l'importation et l'exportation illicites de biens culturels ainsi que le transfert de propriété de biens culturels illicitement exportés n'était en vigueur pour la Suisse, qui ne connaissait pas non plus de loi nationale réglant l'importation et l'exportation des biens culturels (cf. consid. 3.2.2 infra).
2.4.4.2 De toute manière, il convient de souligner qu'en droit suisse, la bonne foi permettant au créancier gagiste d'acquérir un droit de gage sur la chose donnée en nantissement, même si l'auteur du nantissement n'avait pas qualité d'en disposer (art. 884 al. 2 CC), se rapporte exclusivement au pouvoir de disposition du constituant du gage (cf. consid. 2.3 supra). Ce pouvoir de disposer de la chose, au sens des droits réels, découle du droit de propriété - le propriétaire d'une chose ayant le pouvoir d'en disposer librement (art. 641 al. 1 CC) et donc de la grever (ZOBL, op. cit., n. 730 ad art. 884 CC et les références citées) - et est indépendant du point de savoir si la chose a été exportée d'un pays étranger en violation de la législation de droit public de ce pays en matière d'exportation de biens culturels.
La demanderesse ne peut rien tirer à cet égard de l'art. 4 § 2 de la résolution de l'Institut de Droit international concernant la vente internationale d'objets d'art sous l'angle de la protection du patrimoine (publiée in IPRax 1991 p. 432), qui prévoit que lorsque des objets d'art appartenant au patrimoine culturel d'un pays ont été exportés du pays d'origine en violation de la législation de ce pays en matière d'exportation de biens culturels, le possesseur ne peut invoquer la présomption de la bonne foi. En effet, cette résolution, adoptée par une association scientifique privée, ne constitue - comme cela ressort d'ailleurs de son préambule - qu'une proposition faite aux États pour le développement de leur droit interne, y compris les règles de droit international privé. Or le principe énoncé à son art. 4 § 2 - qui prévoit au demeurant que le pays d'origine devrait accorder une indemnité équitable au possesseur qui aura prouvé sa bonne foi - n'a pas à ce jour trouvé d'écho en droit positif suisse. Au surplus, la résolution en question a été adoptée le 3 septembre 1991 et, comme souligné dans son préambule et à son art. 1er § 3, elle ne saurait affecter une situation antérieure à son adoption.
(...)
3. (...)
3.2 Reprenant l'argumentation déjà développée devant la Cour de justice, la demanderesse conteste la validité du contrat de gage au motif qu'il porterait sur un objet exporté illicitement selon le droit indien, lequel devrait être pris en considération par le juge suisse en application de l'art. 19 LDIP ou en vertu de l'ordre public universel, ce qui rendrait le contrat nul de plein droit.
3.2.1 La demanderesse se plaint d'une violation du droit indien en ce qui concerne la validité des contrats portant sur un objet illicitement exporté, ainsi que du fait que la Cour de justice aurait mal appliqué le droit indien en laissant entendre que selon ce droit, les pièces n'avaient pas été illicitement exportées de l'Union de l'Inde. Ces griefs sont irrecevables en instance de réforme. En effet, la motivation par laquelle l'autorité cantonale a retenu que la loi indienne contre les exportations illicites d'antiquités n'impose pas d'elle-même le principe de la nullité du contrat portant sur de tels objets relève de l'application du droit étranger, qui ne peut être revue dans le cadre du présent recours en réforme (art. 43a al. 2 OJ a contrario); la demanderesse n'a d'ailleurs pas soulevé de grief sur ce point dans son recours de droit public connexe. De même, la constatation de la cour cantonale selon laquelle il n'a pas été établi par la procédure pénale indienne que les pièces d'or auraient été illégalement transportées en Suisse lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ); elle n'a au demeurant pas non plus été critiquée par la demanderesse dans son recours de droit public connexe.
Or du moment qu'il n'est pas établi que les pièces d'or auraient été illégalement transportées en Suisse et qu'au surplus, la loi indienne n'impose pas la nullité d'un contrat de gage portant sur des antiquités exportées illicitement, même l'application du droit indien par le biais de l'art. 19 LDIP ne saurait conduire à retenir la nullité du contrat de gage portant sur les pièces d'or litigieuses. Cela étant, la cour cantonale pouvait à bon droit retenir que le contrat de gage conclu entre la défenderesse et Crestalor Services SA, soumis au droit suisse, n'est frappé de nullité ni au regard du droit suisse, qui lui est en principe seul applicable, ni au regard de dispositions impératives du droit indien qui pourraient être prises en considération en vertu de l'art. 19 LDIP.
Au surplus, on ne voit pas que des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit exigent de prendre en considération, au sens de l'art. 19 al. 1 LDIP, la loi indienne contre les exportations illicites d'antiquités. Ainsi qu'il a été dit plus haut (cf. consid. 2.4.4.1 supra), la Suisse n'est pas tenue, sous réserve d'accords internationaux, d'appliquer des règles de droit public étrangères à l'intérieur de ses frontières. On verra ci-après (cf. consid. 3.2.2 infra) que, depuis la ratification de la convention de l'UNESCO de 1970 sur l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, convention mise en oeuvre en droit interne par la loi fédérale du 20 juin 2003 sur le transfert international des biens culturels, les règles d'un pays étranger sur l'exportation des biens culturels peuvent être prises en considération dans le cadre d'une action en retour intentée par l'État d'origine, qui fait ainsi valoir des prétentions de droit public (cf. SIEHR, op. cit., p. 139). Il n'y a en revanche pas lieu de prendre en considération de telles dispositions de droit public d'un pays étranger dans le cadre d'une action en revendication de droit privé, ainsi qu'on le verra plus loin (cf. consid. 3.2.3 infra).
3.2.2 La demanderesse soutient que selon la doctrine, le juge suisse doit prendre en compte la législation par laquelle un pays étranger protège ses biens culturels en vertu de l'ordre public universel, dont l'expression peut être trouvée dans les deux conventions de l'UNESCO et d'Unidroit. Par conséquent, un contrat de nantissement ayant pour objet des biens culturels volés ou à tout le moins exportés illicitement devrait être considéré comme nul selon l'ordre juridique suisse et plus particulièrement selon les art. 19 et 20 CO. Il s'ensuivrait, selon la demanderesse, que la Banque n'aurait pu, même de bonne foi, acquérir de droit de gage sur les deux pièces d'or litigieuses et devrait les restituer à l'Union de l'Inde. Cette argumentation ne saurait être suivie, pour les raisons suivantes:
Il est incontesté que la convention d'Unidroit du 24 juin 1995 sur les biens culturels volés ou illicitement exportés, signée par la Suisse le 26 juin 1996, n'a pas été ratifiée et qu'au demeurant, son art. 10 exclut toute rétroactivité (LALIVE, La Convention d'UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illicitement exportés, in RSDIE 1997 p. 13 ss, 47; cf. le texte de cette convention in RSDIE 1997 p. 57 ss). Quant à la convention de l'UNESCO du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, elle a été approuvée par l'Assemblée fédérale le 12 juin 2003 et est entrée en vigueur pour la Suisse le 3 janvier 2004; son art. 7 exclut toute rétroactivité (RO 2004 p. 2879 ss; RS 0.444.1). Au surplus, cette convention n'est pas self-executing et ne crée ni droits ni obligations directement applicables pour les individus; l'adoption d'une législation nationale d'application est indispensable pour donner effet aux droits et obligations qu'elle contient (GEISINGER-MARIÉTHOZ, Le projet de ratification par la Suisse de la Convention de l'UNESCO de 1970 sur l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, in RDS 119/2000 I p. 273 ss, 285 et 288). En Suisse, l'Assemblée fédérale a ainsi adopté le 20 juin 2003 la loi fédérale sur le transfert international des biens culturels (LTBC; FF 2003 p. 4019 ss; RO 2005 p. 1869 ss; RS 444.1), dont le Consei lfédéral a fixé l'entrée en vigueur au 1er juin 2005 (RO 2005 p. 1881). Toutefois, l'art. 33 de cette loi exclut lui aussi expressément toute rétroactivité.
Il s'avère ainsi qu'aucune des conventions invoquées par la demanderesse n'est applicable ratione temporis aux faits qui sont à la base du présent litige, les principes qu'elles contiennent étant seulement sur le point, plus de quinze ans après la remise en nantissement des pièces d'or litigieuses à la défenderesse, d'être formellement intégrés à l'ordre juridique suisse. Le Tribunal fédéral a certes admis, dans le cadre d'une requête d'entraide internationale en matière pénale, que les normes de la convention de l'UNESCO et de la convention d'Unidroit, qui relèvent d'une commune inspiration, constituent l'expression d'un ordre public international en vigueur ou en formation; il a toutefois relevé dans le même temps que ces normes préservaient les intérêts légitimes du possesseur de bonne foi (ATF 123 II 134 consid. 7c).
Quant à la doctrine, dont la demanderesse fait grand cas, les commentateurs de l'art. 100 LDIP soulignent que le problème de la restitution à l'État d'origine des biens culturels illicitement exportés relève du droit public et des conventions internationales plutôt que du droit international privé. Ils envisagent certes l'hypothèse que le possesseur devenu propriétaire selon le droit déclaré applicable voie son droit s'incliner devant le droit de l'État dépossédé, en vertu d'un ordre public international (DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd. 2001, n. 10 ad art. 100 LDIP; HEINI, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n. 29 ss ad art. 100 LDIP; FISCH, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 1996, n. 59 ad art. 100 LDIP), mais cela ne saurait en aucun cas conduire à faire fi des droits réels acquis de bonne foi par le possesseur du bien illicitement exporté (cf. HEINI, op. cit., n. 31 ad art. 100 LDIP et les références citées).
3.2.3 La manière dont la convention de l'UNESCO de 1970 sur l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels a entre-temps été mise en oeuvre, par la loi fédérale du 20 juin 2003 sur le transfert international des biens culturels, confirme que la question de l'exportation illicite de biens culturels ne doit pas être appréhendée à travers les mécanismes du droit international privé, mais à travers la reconnaissance de prétentions de droit public reposant sur la conclusion de conventions internationales.
En effet, la Suisse a mis en oeuvre ses obligations découlant de l'art. 7 de la convention de l'UNESCO en prévoyant dans la loi sur le transfert international des biens culturels un mécanisme d'actions en retour de biens culturels illicitement exportés. Selon l'art. 9 al. 1 LTBC, quiconque possède un bien culturel qui a été importé illicitement en Suisse (au sens de l'art. 2 al. 5 LTBC) peut faire l'objet d'une action en retour de l'État d'où ce bien a été illicitement exporté. Le système de l'action en retour repose sur la conclusion, avec des États parties à la convention de l'UNESCO, d'accords portant sur l'importation et le retour des biens culturels, aux conditions strictes de l'art. 7 LTBC (SIEHR, op. cit., p. 137; Fischer/ BIRRER, Grundzüge des Kulturgütertransfergesetzes, in L'expert-comptable suisse 2005 p. 287 ss, 289). Ainsi, la Suisse satisfait à ses obligations découlant de l'art. 7 de la convention de l'UNESCO en s'engageant, par des accords bilatéraux, à accorder le retour de biens culturels importants pour le patrimoine culturel de l'État concerné qui ont été exportés illicitement (SIEHR, op. cit., p. 137). Ce droit au retour a une incidence sur la position juridique de l'acquéreur du bien culturel exporté illicitement: même s'il est devenu propriétaire du bien en question selon la lex rei sitae applicable - l'ayant acquis de son propriétaire ou l'ayant acquis de bonne foi d'une personne qui n'avait pas qualité d'en disposer -, il doit restituer le bien à l'État d'origine (SIEHR, op. cit., p. 137). Toutefois, celui qui doit restituer un bien culturel qu'il avait acquis de bonne foi - la question étant ici de savoir si l'acquéreur savait ou aurait dû raisonnablement savoir que le bien culturel avait été illicitement exporté (cf. art. 6 al. 1 et 2 de la convention d'Unidroit) - a droit au versement d'une indemnité équitable (art. 9 al. 5 LTBC).
Par le système qui vient d'être décrit, la Suisse satisfait à ses obligations internationales en matière de lutte contre l'exportation illicite de biens culturels en reconnaissant, à des conditions précises, la prétention de droit public d'un État étranger au retour sur son territoire d'un bien culturel illicitement exporté. C'est dans ce seul cadre que l'application des règles de droit public d'un État étranger sur l'exportation des biens culturels peut conduire à la restitution, à l'État d'origine, d'un bien culturel illicitement exporté dont la propriété a été valablement transférée - ou qui a été valablement grevé d'un droit de gage - au regard des normes de droit privé applicables. L'exportation illicite d'un bien culturel selon le droit public de l'État d'origine ne saurait en revanche affecter la validité, sur le plan du droit privé, du transfert de la propriété du bien en question ou de la constitution d'un droit de gage sur ce bien. C'est d'ailleurs précisément pour cela qu'il a fallu mettre en place, sur la base de la convention de l'UNESCO, un système d'actions en retour permettant de faire droit aux prétentions de droit public de l'État d'origine en dehors des mécanismes du droit international privé.
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fr
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Regeste a
Art. 884 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 2 ZGB; Bedingungen für den Erwerb eines Pfandrechts, wenn der Pfandbesteller keine Verfügungsmacht über die Sache hatte. Wurde eine Sache durch jemanden, der keine Verfügungsmacht darüber hatte, zu Pfand bestellt (vgl. Art. 884 Abs. 2 ZGB), kann der Eigentümer den bösen Glauben des Pfandgläubigers beweisen, was eine Tatfrage ist, oder geltend machen, dass dieser nicht die durch die Umstände gebotene Aufmerksamkeit hat walten lassen (vgl. Art. 3 Abs. 2 ZGB), was eine Rechtsfrage ist (E. 2.3.1).
Mass der Aufmerksamkeit, das vom Pfandgläubiger, der alte Goldstücke zu Pfand erhält, verlangt wird (E. 2.3.2), speziell, wenn es sich um eine Bank handelt (E. 2.3.3). Kausalität des Fehlens der Aufmerksamkeit (E. 2.3.4). Wie verhält es sich, wenn die als Pfand übergebene Sache aus einem fremden Staat in Verletzung dessen Gesetzgebung über die Ausfuhr von Kulturgütern exportiert worden ist (E. 2.4.4)?
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Regeste b
Art. 19 IPRG; Übereinkommen der UNESCO über die Massnahmen zum Verbot und zur Verhütung der rechtswidrigen Einfuhr, Ausfuhr und Übereignung von Kulturgut; Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer (KGTG). Die Gesetzgebung eines fremden Staates im Bereich der Kulturgüterausfuhr ist im Rahmen einer privatrechtlichen Klage auf Herausgabe des Eigentums nicht in Anwendung von Art. 19 IPRG zu berücksichtigen (E. 3.2.1). Die rechtswidrige Ausfuhr eines Kulturgutes nach dem öffentlichen Recht des Herkunftsstaates hat, was das Privatrecht anbelangt, keine Nichtigkeit der Pfandrechtsbegründung an diesem Gegenstand zur Folge; sie kann hingegen im Rahmen einer Rückführungsklage nach Art. 9 KGTG zu dessen Rückgabe an den Herkunftsstaat führen (E. 3.2.2 und 3.2.3).
Sachverhalt ab Seite 419
Le 13 mai 1997, l'Union de l'Inde a actionné la succursale de Genève du Crédit Agricole Indosuez à Paris, devenue en 1999 le Crédit Agricole Indosuez (Suisse) SA, devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elle concluait à la restitution de deux pièces d'or anciennes - l'une de 1000 Muhurs, frappée à Agra en 1613, d'un diamètre de 20,3 cm environ et pesant près de 12 kg, et l'autre de 100 Muhurs, frappée à Lahore en 1639, d'un diamètre de 9,7 cm et d'un poids de 1,1 kg - en possession de la banque, en se fondant tant sur l'action possessoire (art. 933 ss CC) que sur l'action pétitoire (art. 641 al. 2 CC).
Les pièces d'or litigieuses avaient été remises en nantissement à la banque en 1988 à titre de sûretés pour un crédit accordé à deux sociétés de Panama et des Iles Vierges Britanniques contrôlées par Mukarram Jah, petit-fils de Mir Osman Ali Khan, lui-même dernier Nizam de l'ancienne principauté indienne d'Hyderabad. En substance, l'Union de l'Inde soutenait être devenue propriétaire desdites pièces d'or en 1950, au moment de l'unification du pays, et contestait l'acquisition d'un droit préférable par la banque, laquelle n'aurait pas été de bonne foi lors de la constitution du gage.
Par jugement du 12 septembre 2002, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
Par arrêt rendu le 16 janvier 2004 sur appel de la demanderesse, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance. Elle a considéré dans une motivation principale que la demanderesse n'avait pas établi sa qualité de propriétaire des pièces d'or litigieuses; à titre subsidiaire, elle a considéré que même si la demanderesse avait pu établir qu'elle était propriétaire des deux pièces d'or, elle ne serait pas fondée à en exiger la restitution, dès lors que la défenderesse pouvait lui opposer un droit de gage acquis valablement.
Contre cet arrêt, la demanderesse a interjeté, parallèlement à un recours de droit public, un recours en réforme au Tribunal fédéral, en invoquant notamment la violation du droit fédéral en ce sens que la défenderesse n'aurait pas pu acquérir de bonne foi un droit de gage sur les pièces d'or litigieuses et que le contrat de gage serait de toute manière nul, car ayant pour objet des antiquités exportées illicitement.
Considérant que la motivation subsidiaire et indépendante de l'arrêt attaqué échappait à la critique, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2
2.3
2.3.1 Aux termes de l'art. 884 al. 2 CC, celui qui, de bonne foi, reçoit une chose en nantissement y acquiert un droit de gage, même si l'auteur du nantissement n'avait pas qualité d'en disposer. La bonne foi, qui s'apprécie selon les critères de l'art. 3 CC, est présumée (art. 3 al. 1 CC), mais le propriétaire de la chose donnée en nantissement peut renverser cette présomption en apportant la preuve que le créancier gagiste savait que le constituant n'avait pas le pouvoir de disposer de la chose (ZOBL, Berner Kommentar, vol. IV/2/5/1, 1982, n. 817 ad art. 884 CC et les références citées). Cette preuve vise un fait interne qui ne peut être établi qu'à partir de circonstances extérieures, par exemple une communication faite à l'intéressé; touchant au fait, elle ressortit exclusivement au recours de droit public (arrêt 5C.50/2003 du 13 août 2003, consid. 3.3; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, n. 4.3.2 et 4.6.2 ad art. 63 OJ et les arrêts cités).
Alors même que le créancier gagiste est de bonne foi, le propriétaire de la chose donnée en nantissement peut faire valoir que celui-ci est déchu du droit d'invoquer la protection légale attachée à la bonne foi parce qu'il n'a pas fait preuve de l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui (art. 3 al. 2 CC; ZOBL, op. cit., n. 818 ad art. 884 CC et les références citées). Dans ce cas, le débat ne se place plus sur le terrain de la preuve et du fait, mais sur celui du droit à la protection de la bonne foi; cette question peut donc être revue dans un recours en réforme (arrêt 5C.50/ 2003 du 13 août 2003, consid. 3.4.1; arrêt 5C.245/2002 du 24 décembre 2002, publié in SJ 2003 I p. 444, consid. 3.2).
En l'espèce, la seule question litigieuse est celle de savoir si la défenderesse, qui était de bonne foi, est déchue du droit d'invoquer la protection légale attachée à cette bonne foi parce qu'elle n'aurait pas fait preuve de l'attention que les circonstances permettaient d'exiger d'elle. Relevant du droit, cette question peut être examinée librement par le Tribunal fédéral en instance de réforme.
2.3.2 La mesure de l'attention exigée par les circonstances, au sens de l'art. 3 al. 2 CC, est largement une question d'appréciation (art. 4 CC; ATF 122 III 1 consid. 2a/aa). Elle doit être déterminée d'après un critère objectif, c'est-à-dire indépendamment des connaissances et des aptitudes particulières de la partie (ZOBL, op. cit., n. 822 ad art. 884 CC et les références citées; BAUER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd. 2003, n. 133 ad art. 884 CC).
Selon une jurisprudence constante, approuvée par la doctrine, il n'existe pas de devoir général de l'acquéreur d'une chose (respectivement du créancier qui se fait remettre la chose en nantissement) de se renseigner sur le pouvoir de disposition de l'aliénateur (respectivement du constituant du gage); ce n'est que s'il existe des motifs concrets propres à soulever le doute sur ce point que l'acquéreur (respectivement le créancier gagiste) est tenu de se renseigner (ATF 122 III 1 consid. 2a/aa et les arrêts cités; ZOBL, op. cit., n. 823 ad art. 884 CC; BAUER, op. cit., n. 134 ad art. 884 CC; STARK, Berner Kommentar, vol. IV/3/1, 2001, n. 50 ad art. 933 CC; JÄGGI, Berner Kommentar, Einleitung, 1962, n. 128 ad art. 3 CC).
Un devoir d'attention accru existe cependant dans toutes les branches d'activité exposées plus particulièrement à l'offre de marchandises de provenance douteuse, comme le commerce d'antiquités; ces exigences élevées ne s'imposent pas seulement aux commerçants, le critère décisif étant la connaissance de la branche par l'acquéreur (ATF 122 III 1 consid. 2a/bb et les arrêts cités). Même si cette jurisprudence n'impose pas un devoir général de se renseigner dans de tels cas, l'obligation de vérifier si l'aliénateur (respectivement le constituant du gage) a le pouvoir de disposer de la chose existe non seulement en cas de doutes concrets sur l'existence d'un vice juridique, mais déjà lorsqu'il y a lieu de se méfier au vu des circonstances (ATF 122 III 1 consid. 2a/aa in fine).
2.3.3 En ce qui concerne la remise en gage de papiers-valeurs, métaux précieux, monnaies anciennes, etc. à une banque, il est admis en jurisprudence et en doctrine qu'une banque peut tenir pour honorable même un cocontractant inconnu et qu'elle n'est en principe pas tenue d'effectuer des recherches sur la provenance des biens de valeur qui lui sont remis en gage et sur le pouvoir d'en disposer, mais peut se fonder sur la présomption légale liée à la possession (art. 930 CC), sauf circonstances particulières justifiant des doutes ou de la méfiance (ATF 100 II 8 consid. 4a et les arrêts cités; BAUER, op. cit., n. 139 ad art. 884 CC; ZOBL, op. cit., n. 825 ad art. 884 CC; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, vol. IV/2, 1981, n. 356 ad art. 884 CC; STARK, op. cit., n. 50 ad art. 933 CC; cf. JÄGGI, op. cit., n. 128 ad art. 3 CC).
Le degré de diligence requis de la banque est élevé et se concrétise dans l'obligation de diligence propre à l'activité bancaire (BAUER, op. cit., n. 139 ad art. 884 CC; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 5e éd. 1998, p. 284; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd. 2000, p. 301; cf. THALMANN, Die Sorgfaltspflicht der Bank im Privatrecht insbesondere im Anlagegeschäft, in RDS 113/1994 II p. 115 ss, spéc. 146 ss). Si la banque, lors de l'ouverture d'un compte et de l'acceptation des sûretés, respecte les exigences de la convention relative à l'obligation de diligence des banques (dont la dernière version, du 17 janvier 2003, est publiée in Bulletin CFB 44/2003, Fascicule spécial: Lutte contre le blanchiment d'argent, p. 261 ss), qui l'oblige à identifier ses clients, ainsi que celles de l'ordonnance de la Commission fédérale des banques en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (dont la dernière version, du 18 décembre 2002, est publiée in Bulletin CFB 44/2003 p. 35 ss), elle est autorisée à se prévaloir de sa bonne foi (BAUER, op. cit., n. 139 ad art. 884 CC).
2.3.4 Lorsque des circonstances particulières justifiaient des doutes ou de la méfiance sur le pouvoir de disposer du constituant du gage, l'étendue des recherches auxquelles aurait dû procéder la banque se détermine d'après les circonstances de l'espèce (THALMANN, op. cit., note 84 in fine p. 148). En tous les cas, on ne peut retenir que le créancier gagiste n'a pas fait preuve de l'attention requise par les circonstances (art. 3 al. 2 CC) que si les démarches qu'on lui reproche de n'avoir pas entreprises lui auraient permis de découvrir l'absence du pouvoir de disposer du constituant du gage (ATF 100 II 8 consid. 4b; ATF 122 III 1 consid. 2a in fine; BAUER, op. cit., n. 133 ad art. 884 CC; STARK, op. cit., n. 51 ad art. 933 CC).
2.4 (...)
2.4.4 Étant ainsi acquis que la Banque n'a pas failli à son devoir de se renseigner sur le fait que son client était bien le propriétaire des pièces d'or remises en nantissement, il reste à examiner si l'on peut lui reprocher de ne pas avoir entrepris de démarches spécifiques pour vérifier que ces pièces d'or n'avaient pas été illicitement exportées.
2.4.4.1 L'autorité cantonale a constaté qu'en 1972, l'Union de l'Inde a adopté une loi sur les antiquités et les trésors artistiques ("Antiquities and Art Treasures Act"), en remplacement de la loi sur le contrôle des antiquités de 1947, laquelle interdisait à toute personne d'exporter des antiquités sans l'autorisation du Gouvernement, et qui était applicable à la Principauté d'Hyderabad en vertu du "Union Territories Act" de 1950. L'interdiction d'exporter invoquée par la demanderesse découle ainsi du droit public indien, qui ne saurait trouver application hors du territoire de l'Union de l'Inde. On peut se référer à cet égard à un célèbre arrêt Attorney General of New Zealand v. Ortiz and others, dans lequel la Cour d'appel anglaise, et à sa suite la Chambre des Lords, avait en 1982 rejeté une demande en revendication de la Nouvelle-Zélande sur des figures maories exportées en violation du "New Zealand Historic Articles Act", en constatant qu'une telle loi de droit public ne pouvait se voir reconnaître une application extraterritoriale (cf. HANISCH, Internationalprivatrechtliche Fragen im Kunsthandel, in Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, p. 193 ss, 204 s.). Il n'en va pas différemment en Suisse, car aucun État n'est tenu, sous réserve d'accords internationaux, d'appliquer des règles de droit public étrangères à l'intérieur de ses frontières (SIEHR, Das Sachenrecht der Kulturgüter, Kulturgütertransfergesetz und das schweizerische Sachenrecht, in Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, 2003, p. 127 ss, 137; WEBER, Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer, in RDS 123/2004 I p. 495 ss, 503).
Par ailleurs, lors de la remise en nantissement des pièces d'or litigieuses en août 1988, aucune convention internationale visant à interdire l'importation et l'exportation illicites de biens culturels ainsi que le transfert de propriété de biens culturels illicitement exportés n'était en vigueur pour la Suisse, qui ne connaissait pas non plus de loi nationale réglant l'importation et l'exportation des biens culturels (cf. consid. 3.2.2 infra).
2.4.4.2 De toute manière, il convient de souligner qu'en droit suisse, la bonne foi permettant au créancier gagiste d'acquérir un droit de gage sur la chose donnée en nantissement, même si l'auteur du nantissement n'avait pas qualité d'en disposer (art. 884 al. 2 CC), se rapporte exclusivement au pouvoir de disposition du constituant du gage (cf. consid. 2.3 supra). Ce pouvoir de disposer de la chose, au sens des droits réels, découle du droit de propriété - le propriétaire d'une chose ayant le pouvoir d'en disposer librement (art. 641 al. 1 CC) et donc de la grever (ZOBL, op. cit., n. 730 ad art. 884 CC et les références citées) - et est indépendant du point de savoir si la chose a été exportée d'un pays étranger en violation de la législation de droit public de ce pays en matière d'exportation de biens culturels.
La demanderesse ne peut rien tirer à cet égard de l'art. 4 § 2 de la résolution de l'Institut de Droit international concernant la vente internationale d'objets d'art sous l'angle de la protection du patrimoine (publiée in IPRax 1991 p. 432), qui prévoit que lorsque des objets d'art appartenant au patrimoine culturel d'un pays ont été exportés du pays d'origine en violation de la législation de ce pays en matière d'exportation de biens culturels, le possesseur ne peut invoquer la présomption de la bonne foi. En effet, cette résolution, adoptée par une association scientifique privée, ne constitue - comme cela ressort d'ailleurs de son préambule - qu'une proposition faite aux États pour le développement de leur droit interne, y compris les règles de droit international privé. Or le principe énoncé à son art. 4 § 2 - qui prévoit au demeurant que le pays d'origine devrait accorder une indemnité équitable au possesseur qui aura prouvé sa bonne foi - n'a pas à ce jour trouvé d'écho en droit positif suisse. Au surplus, la résolution en question a été adoptée le 3 septembre 1991 et, comme souligné dans son préambule et à son art. 1er § 3, elle ne saurait affecter une situation antérieure à son adoption.
(...)
3. (...)
3.2 Reprenant l'argumentation déjà développée devant la Cour de justice, la demanderesse conteste la validité du contrat de gage au motif qu'il porterait sur un objet exporté illicitement selon le droit indien, lequel devrait être pris en considération par le juge suisse en application de l'art. 19 LDIP ou en vertu de l'ordre public universel, ce qui rendrait le contrat nul de plein droit.
3.2.1 La demanderesse se plaint d'une violation du droit indien en ce qui concerne la validité des contrats portant sur un objet illicitement exporté, ainsi que du fait que la Cour de justice aurait mal appliqué le droit indien en laissant entendre que selon ce droit, les pièces n'avaient pas été illicitement exportées de l'Union de l'Inde. Ces griefs sont irrecevables en instance de réforme. En effet, la motivation par laquelle l'autorité cantonale a retenu que la loi indienne contre les exportations illicites d'antiquités n'impose pas d'elle-même le principe de la nullité du contrat portant sur de tels objets relève de l'application du droit étranger, qui ne peut être revue dans le cadre du présent recours en réforme (art. 43a al. 2 OJ a contrario); la demanderesse n'a d'ailleurs pas soulevé de grief sur ce point dans son recours de droit public connexe. De même, la constatation de la cour cantonale selon laquelle il n'a pas été établi par la procédure pénale indienne que les pièces d'or auraient été illégalement transportées en Suisse lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ); elle n'a au demeurant pas non plus été critiquée par la demanderesse dans son recours de droit public connexe.
Or du moment qu'il n'est pas établi que les pièces d'or auraient été illégalement transportées en Suisse et qu'au surplus, la loi indienne n'impose pas la nullité d'un contrat de gage portant sur des antiquités exportées illicitement, même l'application du droit indien par le biais de l'art. 19 LDIP ne saurait conduire à retenir la nullité du contrat de gage portant sur les pièces d'or litigieuses. Cela étant, la cour cantonale pouvait à bon droit retenir que le contrat de gage conclu entre la défenderesse et Crestalor Services SA, soumis au droit suisse, n'est frappé de nullité ni au regard du droit suisse, qui lui est en principe seul applicable, ni au regard de dispositions impératives du droit indien qui pourraient être prises en considération en vertu de l'art. 19 LDIP.
Au surplus, on ne voit pas que des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit exigent de prendre en considération, au sens de l'art. 19 al. 1 LDIP, la loi indienne contre les exportations illicites d'antiquités. Ainsi qu'il a été dit plus haut (cf. consid. 2.4.4.1 supra), la Suisse n'est pas tenue, sous réserve d'accords internationaux, d'appliquer des règles de droit public étrangères à l'intérieur de ses frontières. On verra ci-après (cf. consid. 3.2.2 infra) que, depuis la ratification de la convention de l'UNESCO de 1970 sur l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, convention mise en oeuvre en droit interne par la loi fédérale du 20 juin 2003 sur le transfert international des biens culturels, les règles d'un pays étranger sur l'exportation des biens culturels peuvent être prises en considération dans le cadre d'une action en retour intentée par l'État d'origine, qui fait ainsi valoir des prétentions de droit public (cf. SIEHR, op. cit., p. 139). Il n'y a en revanche pas lieu de prendre en considération de telles dispositions de droit public d'un pays étranger dans le cadre d'une action en revendication de droit privé, ainsi qu'on le verra plus loin (cf. consid. 3.2.3 infra).
3.2.2 La demanderesse soutient que selon la doctrine, le juge suisse doit prendre en compte la législation par laquelle un pays étranger protège ses biens culturels en vertu de l'ordre public universel, dont l'expression peut être trouvée dans les deux conventions de l'UNESCO et d'Unidroit. Par conséquent, un contrat de nantissement ayant pour objet des biens culturels volés ou à tout le moins exportés illicitement devrait être considéré comme nul selon l'ordre juridique suisse et plus particulièrement selon les art. 19 et 20 CO. Il s'ensuivrait, selon la demanderesse, que la Banque n'aurait pu, même de bonne foi, acquérir de droit de gage sur les deux pièces d'or litigieuses et devrait les restituer à l'Union de l'Inde. Cette argumentation ne saurait être suivie, pour les raisons suivantes:
Il est incontesté que la convention d'Unidroit du 24 juin 1995 sur les biens culturels volés ou illicitement exportés, signée par la Suisse le 26 juin 1996, n'a pas été ratifiée et qu'au demeurant, son art. 10 exclut toute rétroactivité (LALIVE, La Convention d'UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illicitement exportés, in RSDIE 1997 p. 13 ss, 47; cf. le texte de cette convention in RSDIE 1997 p. 57 ss). Quant à la convention de l'UNESCO du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, elle a été approuvée par l'Assemblée fédérale le 12 juin 2003 et est entrée en vigueur pour la Suisse le 3 janvier 2004; son art. 7 exclut toute rétroactivité (RO 2004 p. 2879 ss; RS 0.444.1). Au surplus, cette convention n'est pas self-executing et ne crée ni droits ni obligations directement applicables pour les individus; l'adoption d'une législation nationale d'application est indispensable pour donner effet aux droits et obligations qu'elle contient (GEISINGER-MARIÉTHOZ, Le projet de ratification par la Suisse de la Convention de l'UNESCO de 1970 sur l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, in RDS 119/2000 I p. 273 ss, 285 et 288). En Suisse, l'Assemblée fédérale a ainsi adopté le 20 juin 2003 la loi fédérale sur le transfert international des biens culturels (LTBC; FF 2003 p. 4019 ss; RO 2005 p. 1869 ss; RS 444.1), dont le Consei lfédéral a fixé l'entrée en vigueur au 1er juin 2005 (RO 2005 p. 1881). Toutefois, l'art. 33 de cette loi exclut lui aussi expressément toute rétroactivité.
Il s'avère ainsi qu'aucune des conventions invoquées par la demanderesse n'est applicable ratione temporis aux faits qui sont à la base du présent litige, les principes qu'elles contiennent étant seulement sur le point, plus de quinze ans après la remise en nantissement des pièces d'or litigieuses à la défenderesse, d'être formellement intégrés à l'ordre juridique suisse. Le Tribunal fédéral a certes admis, dans le cadre d'une requête d'entraide internationale en matière pénale, que les normes de la convention de l'UNESCO et de la convention d'Unidroit, qui relèvent d'une commune inspiration, constituent l'expression d'un ordre public international en vigueur ou en formation; il a toutefois relevé dans le même temps que ces normes préservaient les intérêts légitimes du possesseur de bonne foi (ATF 123 II 134 consid. 7c).
Quant à la doctrine, dont la demanderesse fait grand cas, les commentateurs de l'art. 100 LDIP soulignent que le problème de la restitution à l'État d'origine des biens culturels illicitement exportés relève du droit public et des conventions internationales plutôt que du droit international privé. Ils envisagent certes l'hypothèse que le possesseur devenu propriétaire selon le droit déclaré applicable voie son droit s'incliner devant le droit de l'État dépossédé, en vertu d'un ordre public international (DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd. 2001, n. 10 ad art. 100 LDIP; HEINI, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n. 29 ss ad art. 100 LDIP; FISCH, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 1996, n. 59 ad art. 100 LDIP), mais cela ne saurait en aucun cas conduire à faire fi des droits réels acquis de bonne foi par le possesseur du bien illicitement exporté (cf. HEINI, op. cit., n. 31 ad art. 100 LDIP et les références citées).
3.2.3 La manière dont la convention de l'UNESCO de 1970 sur l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels a entre-temps été mise en oeuvre, par la loi fédérale du 20 juin 2003 sur le transfert international des biens culturels, confirme que la question de l'exportation illicite de biens culturels ne doit pas être appréhendée à travers les mécanismes du droit international privé, mais à travers la reconnaissance de prétentions de droit public reposant sur la conclusion de conventions internationales.
En effet, la Suisse a mis en oeuvre ses obligations découlant de l'art. 7 de la convention de l'UNESCO en prévoyant dans la loi sur le transfert international des biens culturels un mécanisme d'actions en retour de biens culturels illicitement exportés. Selon l'art. 9 al. 1 LTBC, quiconque possède un bien culturel qui a été importé illicitement en Suisse (au sens de l'art. 2 al. 5 LTBC) peut faire l'objet d'une action en retour de l'État d'où ce bien a été illicitement exporté. Le système de l'action en retour repose sur la conclusion, avec des États parties à la convention de l'UNESCO, d'accords portant sur l'importation et le retour des biens culturels, aux conditions strictes de l'art. 7 LTBC (SIEHR, op. cit., p. 137; Fischer/ BIRRER, Grundzüge des Kulturgütertransfergesetzes, in L'expert-comptable suisse 2005 p. 287 ss, 289). Ainsi, la Suisse satisfait à ses obligations découlant de l'art. 7 de la convention de l'UNESCO en s'engageant, par des accords bilatéraux, à accorder le retour de biens culturels importants pour le patrimoine culturel de l'État concerné qui ont été exportés illicitement (SIEHR, op. cit., p. 137). Ce droit au retour a une incidence sur la position juridique de l'acquéreur du bien culturel exporté illicitement: même s'il est devenu propriétaire du bien en question selon la lex rei sitae applicable - l'ayant acquis de son propriétaire ou l'ayant acquis de bonne foi d'une personne qui n'avait pas qualité d'en disposer -, il doit restituer le bien à l'État d'origine (SIEHR, op. cit., p. 137). Toutefois, celui qui doit restituer un bien culturel qu'il avait acquis de bonne foi - la question étant ici de savoir si l'acquéreur savait ou aurait dû raisonnablement savoir que le bien culturel avait été illicitement exporté (cf. art. 6 al. 1 et 2 de la convention d'Unidroit) - a droit au versement d'une indemnité équitable (art. 9 al. 5 LTBC).
Par le système qui vient d'être décrit, la Suisse satisfait à ses obligations internationales en matière de lutte contre l'exportation illicite de biens culturels en reconnaissant, à des conditions précises, la prétention de droit public d'un État étranger au retour sur son territoire d'un bien culturel illicitement exporté. C'est dans ce seul cadre que l'application des règles de droit public d'un État étranger sur l'exportation des biens culturels peut conduire à la restitution, à l'État d'origine, d'un bien culturel illicitement exporté dont la propriété a été valablement transférée - ou qui a été valablement grevé d'un droit de gage - au regard des normes de droit privé applicables. L'exportation illicite d'un bien culturel selon le droit public de l'État d'origine ne saurait en revanche affecter la validité, sur le plan du droit privé, du transfert de la propriété du bien en question ou de la constitution d'un droit de gage sur ce bien. C'est d'ailleurs précisément pour cela qu'il a fallu mettre en place, sur la base de la convention de l'UNESCO, un système d'actions en retour permettant de faire droit aux prétentions de droit public de l'État d'origine en dehors des mécanismes du droit international privé.
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Art. 884 al. 2 et art. 3 al. 2 CC; conditions de l'acquisition d'un droit de gage lorsque l'auteur du nantissement n'avait pas le pouvoir de disposer de la chose. Lorsqu'une chose a été remise en nantissement par quelqu'un qui n'avait pas le pouvoir d'en disposer (cf. art. 884 al. 2 CC), le propriétaire peut prouver la mauvaise foi du créancier gagiste, ce qui relève du fait, ou faire valoir que celui-ci n'a pas fait preuve de l'attention exigée par les circonstances (cf. art. 3 al. 2 CC), ce qui relève du droit (consid. 2.3.1).
Mesure de l'attention exigée du créancier gagiste qui reçoit en nantissement des pièces d'or anciennes (consid. 2.3.2), plus particulièrement s'agissant d'une banque (2.3.3). Causalité du manque de diligence (consid. 2.3.4). Quid si la chose remise en nantissement a été exportée d'un pays étranger en violation de sa législation sur l'exportation de biens culturels (consid. 2.4.4)?
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 418
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131 III 418
Regeste b
Art. 19 IPRG; Übereinkommen der UNESCO über die Massnahmen zum Verbot und zur Verhütung der rechtswidrigen Einfuhr, Ausfuhr und Übereignung von Kulturgut; Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer (KGTG). Die Gesetzgebung eines fremden Staates im Bereich der Kulturgüterausfuhr ist im Rahmen einer privatrechtlichen Klage auf Herausgabe des Eigentums nicht in Anwendung von Art. 19 IPRG zu berücksichtigen (E. 3.2.1). Die rechtswidrige Ausfuhr eines Kulturgutes nach dem öffentlichen Recht des Herkunftsstaates hat, was das Privatrecht anbelangt, keine Nichtigkeit der Pfandrechtsbegründung an diesem Gegenstand zur Folge; sie kann hingegen im Rahmen einer Rückführungsklage nach Art. 9 KGTG zu dessen Rückgabe an den Herkunftsstaat führen (E. 3.2.2 und 3.2.3).
Sachverhalt ab Seite 419
Le 13 mai 1997, l'Union de l'Inde a actionné la succursale de Genève du Crédit Agricole Indosuez à Paris, devenue en 1999 le Crédit Agricole Indosuez (Suisse) SA, devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elle concluait à la restitution de deux pièces d'or anciennes - l'une de 1000 Muhurs, frappée à Agra en 1613, d'un diamètre de 20,3 cm environ et pesant près de 12 kg, et l'autre de 100 Muhurs, frappée à Lahore en 1639, d'un diamètre de 9,7 cm et d'un poids de 1,1 kg - en possession de la banque, en se fondant tant sur l'action possessoire (art. 933 ss CC) que sur l'action pétitoire (art. 641 al. 2 CC).
Les pièces d'or litigieuses avaient été remises en nantissement à la banque en 1988 à titre de sûretés pour un crédit accordé à deux sociétés de Panama et des Iles Vierges Britanniques contrôlées par Mukarram Jah, petit-fils de Mir Osman Ali Khan, lui-même dernier Nizam de l'ancienne principauté indienne d'Hyderabad. En substance, l'Union de l'Inde soutenait être devenue propriétaire desdites pièces d'or en 1950, au moment de l'unification du pays, et contestait l'acquisition d'un droit préférable par la banque, laquelle n'aurait pas été de bonne foi lors de la constitution du gage.
Par jugement du 12 septembre 2002, le Tribunal de première instance a débouté la demanderesse de toutes ses conclusions.
Par arrêt rendu le 16 janvier 2004 sur appel de la demanderesse, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance. Elle a considéré dans une motivation principale que la demanderesse n'avait pas établi sa qualité de propriétaire des pièces d'or litigieuses; à titre subsidiaire, elle a considéré que même si la demanderesse avait pu établir qu'elle était propriétaire des deux pièces d'or, elle ne serait pas fondée à en exiger la restitution, dès lors que la défenderesse pouvait lui opposer un droit de gage acquis valablement.
Contre cet arrêt, la demanderesse a interjeté, parallèlement à un recours de droit public, un recours en réforme au Tribunal fédéral, en invoquant notamment la violation du droit fédéral en ce sens que la défenderesse n'aurait pas pu acquérir de bonne foi un droit de gage sur les pièces d'or litigieuses et que le contrat de gage serait de toute manière nul, car ayant pour objet des antiquités exportées illicitement.
Considérant que la motivation subsidiaire et indépendante de l'arrêt attaqué échappait à la critique, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2
2.3
2.3.1 Aux termes de l'art. 884 al. 2 CC, celui qui, de bonne foi, reçoit une chose en nantissement y acquiert un droit de gage, même si l'auteur du nantissement n'avait pas qualité d'en disposer. La bonne foi, qui s'apprécie selon les critères de l'art. 3 CC, est présumée (art. 3 al. 1 CC), mais le propriétaire de la chose donnée en nantissement peut renverser cette présomption en apportant la preuve que le créancier gagiste savait que le constituant n'avait pas le pouvoir de disposer de la chose (ZOBL, Berner Kommentar, vol. IV/2/5/1, 1982, n. 817 ad art. 884 CC et les références citées). Cette preuve vise un fait interne qui ne peut être établi qu'à partir de circonstances extérieures, par exemple une communication faite à l'intéressé; touchant au fait, elle ressortit exclusivement au recours de droit public (arrêt 5C.50/2003 du 13 août 2003, consid. 3.3; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, n. 4.3.2 et 4.6.2 ad art. 63 OJ et les arrêts cités).
Alors même que le créancier gagiste est de bonne foi, le propriétaire de la chose donnée en nantissement peut faire valoir que celui-ci est déchu du droit d'invoquer la protection légale attachée à la bonne foi parce qu'il n'a pas fait preuve de l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui (art. 3 al. 2 CC; ZOBL, op. cit., n. 818 ad art. 884 CC et les références citées). Dans ce cas, le débat ne se place plus sur le terrain de la preuve et du fait, mais sur celui du droit à la protection de la bonne foi; cette question peut donc être revue dans un recours en réforme (arrêt 5C.50/ 2003 du 13 août 2003, consid. 3.4.1; arrêt 5C.245/2002 du 24 décembre 2002, publié in SJ 2003 I p. 444, consid. 3.2).
En l'espèce, la seule question litigieuse est celle de savoir si la défenderesse, qui était de bonne foi, est déchue du droit d'invoquer la protection légale attachée à cette bonne foi parce qu'elle n'aurait pas fait preuve de l'attention que les circonstances permettaient d'exiger d'elle. Relevant du droit, cette question peut être examinée librement par le Tribunal fédéral en instance de réforme.
2.3.2 La mesure de l'attention exigée par les circonstances, au sens de l'art. 3 al. 2 CC, est largement une question d'appréciation (art. 4 CC; ATF 122 III 1 consid. 2a/aa). Elle doit être déterminée d'après un critère objectif, c'est-à-dire indépendamment des connaissances et des aptitudes particulières de la partie (ZOBL, op. cit., n. 822 ad art. 884 CC et les références citées; BAUER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd. 2003, n. 133 ad art. 884 CC).
Selon une jurisprudence constante, approuvée par la doctrine, il n'existe pas de devoir général de l'acquéreur d'une chose (respectivement du créancier qui se fait remettre la chose en nantissement) de se renseigner sur le pouvoir de disposition de l'aliénateur (respectivement du constituant du gage); ce n'est que s'il existe des motifs concrets propres à soulever le doute sur ce point que l'acquéreur (respectivement le créancier gagiste) est tenu de se renseigner (ATF 122 III 1 consid. 2a/aa et les arrêts cités; ZOBL, op. cit., n. 823 ad art. 884 CC; BAUER, op. cit., n. 134 ad art. 884 CC; STARK, Berner Kommentar, vol. IV/3/1, 2001, n. 50 ad art. 933 CC; JÄGGI, Berner Kommentar, Einleitung, 1962, n. 128 ad art. 3 CC).
Un devoir d'attention accru existe cependant dans toutes les branches d'activité exposées plus particulièrement à l'offre de marchandises de provenance douteuse, comme le commerce d'antiquités; ces exigences élevées ne s'imposent pas seulement aux commerçants, le critère décisif étant la connaissance de la branche par l'acquéreur (ATF 122 III 1 consid. 2a/bb et les arrêts cités). Même si cette jurisprudence n'impose pas un devoir général de se renseigner dans de tels cas, l'obligation de vérifier si l'aliénateur (respectivement le constituant du gage) a le pouvoir de disposer de la chose existe non seulement en cas de doutes concrets sur l'existence d'un vice juridique, mais déjà lorsqu'il y a lieu de se méfier au vu des circonstances (ATF 122 III 1 consid. 2a/aa in fine).
2.3.3 En ce qui concerne la remise en gage de papiers-valeurs, métaux précieux, monnaies anciennes, etc. à une banque, il est admis en jurisprudence et en doctrine qu'une banque peut tenir pour honorable même un cocontractant inconnu et qu'elle n'est en principe pas tenue d'effectuer des recherches sur la provenance des biens de valeur qui lui sont remis en gage et sur le pouvoir d'en disposer, mais peut se fonder sur la présomption légale liée à la possession (art. 930 CC), sauf circonstances particulières justifiant des doutes ou de la méfiance (ATF 100 II 8 consid. 4a et les arrêts cités; BAUER, op. cit., n. 139 ad art. 884 CC; ZOBL, op. cit., n. 825 ad art. 884 CC; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, vol. IV/2, 1981, n. 356 ad art. 884 CC; STARK, op. cit., n. 50 ad art. 933 CC; cf. JÄGGI, op. cit., n. 128 ad art. 3 CC).
Le degré de diligence requis de la banque est élevé et se concrétise dans l'obligation de diligence propre à l'activité bancaire (BAUER, op. cit., n. 139 ad art. 884 CC; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 5e éd. 1998, p. 284; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4e éd. 2000, p. 301; cf. THALMANN, Die Sorgfaltspflicht der Bank im Privatrecht insbesondere im Anlagegeschäft, in RDS 113/1994 II p. 115 ss, spéc. 146 ss). Si la banque, lors de l'ouverture d'un compte et de l'acceptation des sûretés, respecte les exigences de la convention relative à l'obligation de diligence des banques (dont la dernière version, du 17 janvier 2003, est publiée in Bulletin CFB 44/2003, Fascicule spécial: Lutte contre le blanchiment d'argent, p. 261 ss), qui l'oblige à identifier ses clients, ainsi que celles de l'ordonnance de la Commission fédérale des banques en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (dont la dernière version, du 18 décembre 2002, est publiée in Bulletin CFB 44/2003 p. 35 ss), elle est autorisée à se prévaloir de sa bonne foi (BAUER, op. cit., n. 139 ad art. 884 CC).
2.3.4 Lorsque des circonstances particulières justifiaient des doutes ou de la méfiance sur le pouvoir de disposer du constituant du gage, l'étendue des recherches auxquelles aurait dû procéder la banque se détermine d'après les circonstances de l'espèce (THALMANN, op. cit., note 84 in fine p. 148). En tous les cas, on ne peut retenir que le créancier gagiste n'a pas fait preuve de l'attention requise par les circonstances (art. 3 al. 2 CC) que si les démarches qu'on lui reproche de n'avoir pas entreprises lui auraient permis de découvrir l'absence du pouvoir de disposer du constituant du gage (ATF 100 II 8 consid. 4b; ATF 122 III 1 consid. 2a in fine; BAUER, op. cit., n. 133 ad art. 884 CC; STARK, op. cit., n. 51 ad art. 933 CC).
2.4 (...)
2.4.4 Étant ainsi acquis que la Banque n'a pas failli à son devoir de se renseigner sur le fait que son client était bien le propriétaire des pièces d'or remises en nantissement, il reste à examiner si l'on peut lui reprocher de ne pas avoir entrepris de démarches spécifiques pour vérifier que ces pièces d'or n'avaient pas été illicitement exportées.
2.4.4.1 L'autorité cantonale a constaté qu'en 1972, l'Union de l'Inde a adopté une loi sur les antiquités et les trésors artistiques ("Antiquities and Art Treasures Act"), en remplacement de la loi sur le contrôle des antiquités de 1947, laquelle interdisait à toute personne d'exporter des antiquités sans l'autorisation du Gouvernement, et qui était applicable à la Principauté d'Hyderabad en vertu du "Union Territories Act" de 1950. L'interdiction d'exporter invoquée par la demanderesse découle ainsi du droit public indien, qui ne saurait trouver application hors du territoire de l'Union de l'Inde. On peut se référer à cet égard à un célèbre arrêt Attorney General of New Zealand v. Ortiz and others, dans lequel la Cour d'appel anglaise, et à sa suite la Chambre des Lords, avait en 1982 rejeté une demande en revendication de la Nouvelle-Zélande sur des figures maories exportées en violation du "New Zealand Historic Articles Act", en constatant qu'une telle loi de droit public ne pouvait se voir reconnaître une application extraterritoriale (cf. HANISCH, Internationalprivatrechtliche Fragen im Kunsthandel, in Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, p. 193 ss, 204 s.). Il n'en va pas différemment en Suisse, car aucun État n'est tenu, sous réserve d'accords internationaux, d'appliquer des règles de droit public étrangères à l'intérieur de ses frontières (SIEHR, Das Sachenrecht der Kulturgüter, Kulturgütertransfergesetz und das schweizerische Sachenrecht, in Aktuelle Aspekte des Schuld- und Sachenrechts, Festschrift für Heinz Rey zum 60. Geburtstag, 2003, p. 127 ss, 137; WEBER, Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer, in RDS 123/2004 I p. 495 ss, 503).
Par ailleurs, lors de la remise en nantissement des pièces d'or litigieuses en août 1988, aucune convention internationale visant à interdire l'importation et l'exportation illicites de biens culturels ainsi que le transfert de propriété de biens culturels illicitement exportés n'était en vigueur pour la Suisse, qui ne connaissait pas non plus de loi nationale réglant l'importation et l'exportation des biens culturels (cf. consid. 3.2.2 infra).
2.4.4.2 De toute manière, il convient de souligner qu'en droit suisse, la bonne foi permettant au créancier gagiste d'acquérir un droit de gage sur la chose donnée en nantissement, même si l'auteur du nantissement n'avait pas qualité d'en disposer (art. 884 al. 2 CC), se rapporte exclusivement au pouvoir de disposition du constituant du gage (cf. consid. 2.3 supra). Ce pouvoir de disposer de la chose, au sens des droits réels, découle du droit de propriété - le propriétaire d'une chose ayant le pouvoir d'en disposer librement (art. 641 al. 1 CC) et donc de la grever (ZOBL, op. cit., n. 730 ad art. 884 CC et les références citées) - et est indépendant du point de savoir si la chose a été exportée d'un pays étranger en violation de la législation de droit public de ce pays en matière d'exportation de biens culturels.
La demanderesse ne peut rien tirer à cet égard de l'art. 4 § 2 de la résolution de l'Institut de Droit international concernant la vente internationale d'objets d'art sous l'angle de la protection du patrimoine (publiée in IPRax 1991 p. 432), qui prévoit que lorsque des objets d'art appartenant au patrimoine culturel d'un pays ont été exportés du pays d'origine en violation de la législation de ce pays en matière d'exportation de biens culturels, le possesseur ne peut invoquer la présomption de la bonne foi. En effet, cette résolution, adoptée par une association scientifique privée, ne constitue - comme cela ressort d'ailleurs de son préambule - qu'une proposition faite aux États pour le développement de leur droit interne, y compris les règles de droit international privé. Or le principe énoncé à son art. 4 § 2 - qui prévoit au demeurant que le pays d'origine devrait accorder une indemnité équitable au possesseur qui aura prouvé sa bonne foi - n'a pas à ce jour trouvé d'écho en droit positif suisse. Au surplus, la résolution en question a été adoptée le 3 septembre 1991 et, comme souligné dans son préambule et à son art. 1er § 3, elle ne saurait affecter une situation antérieure à son adoption.
(...)
3. (...)
3.2 Reprenant l'argumentation déjà développée devant la Cour de justice, la demanderesse conteste la validité du contrat de gage au motif qu'il porterait sur un objet exporté illicitement selon le droit indien, lequel devrait être pris en considération par le juge suisse en application de l'art. 19 LDIP ou en vertu de l'ordre public universel, ce qui rendrait le contrat nul de plein droit.
3.2.1 La demanderesse se plaint d'une violation du droit indien en ce qui concerne la validité des contrats portant sur un objet illicitement exporté, ainsi que du fait que la Cour de justice aurait mal appliqué le droit indien en laissant entendre que selon ce droit, les pièces n'avaient pas été illicitement exportées de l'Union de l'Inde. Ces griefs sont irrecevables en instance de réforme. En effet, la motivation par laquelle l'autorité cantonale a retenu que la loi indienne contre les exportations illicites d'antiquités n'impose pas d'elle-même le principe de la nullité du contrat portant sur de tels objets relève de l'application du droit étranger, qui ne peut être revue dans le cadre du présent recours en réforme (art. 43a al. 2 OJ a contrario); la demanderesse n'a d'ailleurs pas soulevé de grief sur ce point dans son recours de droit public connexe. De même, la constatation de la cour cantonale selon laquelle il n'a pas été établi par la procédure pénale indienne que les pièces d'or auraient été illégalement transportées en Suisse lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ); elle n'a au demeurant pas non plus été critiquée par la demanderesse dans son recours de droit public connexe.
Or du moment qu'il n'est pas établi que les pièces d'or auraient été illégalement transportées en Suisse et qu'au surplus, la loi indienne n'impose pas la nullité d'un contrat de gage portant sur des antiquités exportées illicitement, même l'application du droit indien par le biais de l'art. 19 LDIP ne saurait conduire à retenir la nullité du contrat de gage portant sur les pièces d'or litigieuses. Cela étant, la cour cantonale pouvait à bon droit retenir que le contrat de gage conclu entre la défenderesse et Crestalor Services SA, soumis au droit suisse, n'est frappé de nullité ni au regard du droit suisse, qui lui est en principe seul applicable, ni au regard de dispositions impératives du droit indien qui pourraient être prises en considération en vertu de l'art. 19 LDIP.
Au surplus, on ne voit pas que des intérêts légitimes et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du droit exigent de prendre en considération, au sens de l'art. 19 al. 1 LDIP, la loi indienne contre les exportations illicites d'antiquités. Ainsi qu'il a été dit plus haut (cf. consid. 2.4.4.1 supra), la Suisse n'est pas tenue, sous réserve d'accords internationaux, d'appliquer des règles de droit public étrangères à l'intérieur de ses frontières. On verra ci-après (cf. consid. 3.2.2 infra) que, depuis la ratification de la convention de l'UNESCO de 1970 sur l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, convention mise en oeuvre en droit interne par la loi fédérale du 20 juin 2003 sur le transfert international des biens culturels, les règles d'un pays étranger sur l'exportation des biens culturels peuvent être prises en considération dans le cadre d'une action en retour intentée par l'État d'origine, qui fait ainsi valoir des prétentions de droit public (cf. SIEHR, op. cit., p. 139). Il n'y a en revanche pas lieu de prendre en considération de telles dispositions de droit public d'un pays étranger dans le cadre d'une action en revendication de droit privé, ainsi qu'on le verra plus loin (cf. consid. 3.2.3 infra).
3.2.2 La demanderesse soutient que selon la doctrine, le juge suisse doit prendre en compte la législation par laquelle un pays étranger protège ses biens culturels en vertu de l'ordre public universel, dont l'expression peut être trouvée dans les deux conventions de l'UNESCO et d'Unidroit. Par conséquent, un contrat de nantissement ayant pour objet des biens culturels volés ou à tout le moins exportés illicitement devrait être considéré comme nul selon l'ordre juridique suisse et plus particulièrement selon les art. 19 et 20 CO. Il s'ensuivrait, selon la demanderesse, que la Banque n'aurait pu, même de bonne foi, acquérir de droit de gage sur les deux pièces d'or litigieuses et devrait les restituer à l'Union de l'Inde. Cette argumentation ne saurait être suivie, pour les raisons suivantes:
Il est incontesté que la convention d'Unidroit du 24 juin 1995 sur les biens culturels volés ou illicitement exportés, signée par la Suisse le 26 juin 1996, n'a pas été ratifiée et qu'au demeurant, son art. 10 exclut toute rétroactivité (LALIVE, La Convention d'UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illicitement exportés, in RSDIE 1997 p. 13 ss, 47; cf. le texte de cette convention in RSDIE 1997 p. 57 ss). Quant à la convention de l'UNESCO du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, elle a été approuvée par l'Assemblée fédérale le 12 juin 2003 et est entrée en vigueur pour la Suisse le 3 janvier 2004; son art. 7 exclut toute rétroactivité (RO 2004 p. 2879 ss; RS 0.444.1). Au surplus, cette convention n'est pas self-executing et ne crée ni droits ni obligations directement applicables pour les individus; l'adoption d'une législation nationale d'application est indispensable pour donner effet aux droits et obligations qu'elle contient (GEISINGER-MARIÉTHOZ, Le projet de ratification par la Suisse de la Convention de l'UNESCO de 1970 sur l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, in RDS 119/2000 I p. 273 ss, 285 et 288). En Suisse, l'Assemblée fédérale a ainsi adopté le 20 juin 2003 la loi fédérale sur le transfert international des biens culturels (LTBC; FF 2003 p. 4019 ss; RO 2005 p. 1869 ss; RS 444.1), dont le Consei lfédéral a fixé l'entrée en vigueur au 1er juin 2005 (RO 2005 p. 1881). Toutefois, l'art. 33 de cette loi exclut lui aussi expressément toute rétroactivité.
Il s'avère ainsi qu'aucune des conventions invoquées par la demanderesse n'est applicable ratione temporis aux faits qui sont à la base du présent litige, les principes qu'elles contiennent étant seulement sur le point, plus de quinze ans après la remise en nantissement des pièces d'or litigieuses à la défenderesse, d'être formellement intégrés à l'ordre juridique suisse. Le Tribunal fédéral a certes admis, dans le cadre d'une requête d'entraide internationale en matière pénale, que les normes de la convention de l'UNESCO et de la convention d'Unidroit, qui relèvent d'une commune inspiration, constituent l'expression d'un ordre public international en vigueur ou en formation; il a toutefois relevé dans le même temps que ces normes préservaient les intérêts légitimes du possesseur de bonne foi (ATF 123 II 134 consid. 7c).
Quant à la doctrine, dont la demanderesse fait grand cas, les commentateurs de l'art. 100 LDIP soulignent que le problème de la restitution à l'État d'origine des biens culturels illicitement exportés relève du droit public et des conventions internationales plutôt que du droit international privé. Ils envisagent certes l'hypothèse que le possesseur devenu propriétaire selon le droit déclaré applicable voie son droit s'incliner devant le droit de l'État dépossédé, en vertu d'un ordre public international (DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd. 2001, n. 10 ad art. 100 LDIP; HEINI, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n. 29 ss ad art. 100 LDIP; FISCH, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 1996, n. 59 ad art. 100 LDIP), mais cela ne saurait en aucun cas conduire à faire fi des droits réels acquis de bonne foi par le possesseur du bien illicitement exporté (cf. HEINI, op. cit., n. 31 ad art. 100 LDIP et les références citées).
3.2.3 La manière dont la convention de l'UNESCO de 1970 sur l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels a entre-temps été mise en oeuvre, par la loi fédérale du 20 juin 2003 sur le transfert international des biens culturels, confirme que la question de l'exportation illicite de biens culturels ne doit pas être appréhendée à travers les mécanismes du droit international privé, mais à travers la reconnaissance de prétentions de droit public reposant sur la conclusion de conventions internationales.
En effet, la Suisse a mis en oeuvre ses obligations découlant de l'art. 7 de la convention de l'UNESCO en prévoyant dans la loi sur le transfert international des biens culturels un mécanisme d'actions en retour de biens culturels illicitement exportés. Selon l'art. 9 al. 1 LTBC, quiconque possède un bien culturel qui a été importé illicitement en Suisse (au sens de l'art. 2 al. 5 LTBC) peut faire l'objet d'une action en retour de l'État d'où ce bien a été illicitement exporté. Le système de l'action en retour repose sur la conclusion, avec des États parties à la convention de l'UNESCO, d'accords portant sur l'importation et le retour des biens culturels, aux conditions strictes de l'art. 7 LTBC (SIEHR, op. cit., p. 137; Fischer/ BIRRER, Grundzüge des Kulturgütertransfergesetzes, in L'expert-comptable suisse 2005 p. 287 ss, 289). Ainsi, la Suisse satisfait à ses obligations découlant de l'art. 7 de la convention de l'UNESCO en s'engageant, par des accords bilatéraux, à accorder le retour de biens culturels importants pour le patrimoine culturel de l'État concerné qui ont été exportés illicitement (SIEHR, op. cit., p. 137). Ce droit au retour a une incidence sur la position juridique de l'acquéreur du bien culturel exporté illicitement: même s'il est devenu propriétaire du bien en question selon la lex rei sitae applicable - l'ayant acquis de son propriétaire ou l'ayant acquis de bonne foi d'une personne qui n'avait pas qualité d'en disposer -, il doit restituer le bien à l'État d'origine (SIEHR, op. cit., p. 137). Toutefois, celui qui doit restituer un bien culturel qu'il avait acquis de bonne foi - la question étant ici de savoir si l'acquéreur savait ou aurait dû raisonnablement savoir que le bien culturel avait été illicitement exporté (cf. art. 6 al. 1 et 2 de la convention d'Unidroit) - a droit au versement d'une indemnité équitable (art. 9 al. 5 LTBC).
Par le système qui vient d'être décrit, la Suisse satisfait à ses obligations internationales en matière de lutte contre l'exportation illicite de biens culturels en reconnaissant, à des conditions précises, la prétention de droit public d'un État étranger au retour sur son territoire d'un bien culturel illicitement exporté. C'est dans ce seul cadre que l'application des règles de droit public d'un État étranger sur l'exportation des biens culturels peut conduire à la restitution, à l'État d'origine, d'un bien culturel illicitement exporté dont la propriété a été valablement transférée - ou qui a été valablement grevé d'un droit de gage - au regard des normes de droit privé applicables. L'exportation illicite d'un bien culturel selon le droit public de l'État d'origine ne saurait en revanche affecter la validité, sur le plan du droit privé, du transfert de la propriété du bien en question ou de la constitution d'un droit de gage sur ce bien. C'est d'ailleurs précisément pour cela qu'il a fallu mettre en place, sur la base de la convention de l'UNESCO, un système d'actions en retour permettant de faire droit aux prétentions de droit public de l'État d'origine en dehors des mécanismes du droit international privé.
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fr
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Art. 884 cpv. 2 e art. 3 cpv. 2 CC; condizioni per l'acquisto di un diritto di pegno quando il pignorante non aveva la libera disposizione della cosa. Quando una cosa è stata costituita in pegno da qualcuno che non ne aveva la libera disposizione (cfr. art. 884 cpv. 2 CC), il proprietario può dimostrare la malafede del creditore pignoratizio, questione di fatto, o far valere che quest'ultimo non aveva prestato l'attenzione esatta dalle circostanze (cfr. art. 3 cpv. 2 CC), questione attinente al diritto (consid. 2.3.1).
Misura dell'attenzione esatta dal creditore pignoratizio che riceve in pegno manuale delle monete d'oro antiche (consid. 2.3.2), in particolare quando trattasi di una banca (consid. 2.3.3). Causalità di una mancanza di attenzione (consid. 2.3.4). Quid se la cosa data in pegno manuale è stata esportata da un paese straniero in violazione della sua legislazione sull'esportazione di beni culturali (consid. 2.4.4)?
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it
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,983
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131 III 430
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131 III 430
Sachverhalt ab Seite 431
Am 6. September 1979 wurde A. (Kläger) Opfer einer Frontalkollision seines Personenwagens mit dem Fahrzeug des bei der B. Unfallversicherungs-Gesellschaft (Beklagte) versicherten Unfallverursachers E.H. Mit Urteil vom 25. September 1980 sprach das Bezirksgericht Lenzburg den Unfallverursacher der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von einer Woche und zu einer Busse von Fr. 300.-.
In den Jahren 1979 bis zum 27. November 1989 leistete die Beklagte Teilzahlungen an den Kläger. Mit Schreiben vom 21. August 1989 erklärte sie Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis 6. September 1994, soweit nicht schon die Verjährung eingetreten sei.
Mit Klage vom 22. Juli 1994 beantragte der Kläger dem Bezirksgericht Lenzburg, die Beklagte sei zur Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung von Fr. 2'589'875.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Juni 1994 zu verurteilen. Die Beklagte schloss auf vollumfängliche Abweisung der Klage. Am 25. Mai 1999 erliess der Präsident des Bezirksgerichts die Beweisverfügung und setzte dem Kläger Frist zur Stellungnahme.
Dieser liess indessen mit Eingabe seines Vertreters vom 11. Januar 2000 um Sistierung des Verfahrens ersuchen. Am 14. Januar 2000 traf der Präsident des Bezirksgerichts folgende Verfügung:
"1. Das Verfahren wird vorläufig sistiert.
2. Der Vertreter des Klägers wird um Mitteilung ersucht, sobald der Gesundheitszustand des Klägers die Fortsetzung des Verfahrens erlaubt.
3. ... (Mitteilung)."
Zur Begründung wurde ausgeführt, der Vertreter des Klägers habe mitgeteilt, dieser habe im Dezember 1999 einen Herzinfarkt erlitten und sei gegenwärtig bis auf weiteres hospitalisiert. Dem Begehren um Sistierung des Verfahrens könne unter den gegebenen Umständen stattgegeben werden.
In der Folge meldete sich der Kläger bzw. sein Vertreter über drei Jahre nicht. Mit einer als "Begehren um Fortsetzung des Verfahrens/Stellungnahme zur vorgesehenen Beweisverfügung/Streitverkündung/Aktenrückgabe" überschriebenen Eingabe vom 5. Februar 2003 modifizierte und erhöhte der Kläger seine Klagbegehren. Insbesondere verlangte er unter dem Titel "Schadenersatz für Erwerbs- und Haushaltsschaden" neu Fr. 4'180'549.- zuzüglich Zins von Fr. 1'655'352.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2003. Ferner stellte er das prozessuale Begehren, die Sistierung vom 14. Januar 2000 sei aufzuheben und das Verfahren fortzuführen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage als Folge der in der Klagantwort erhobenen Verjährungseinrede bzw. der seit Abschluss des Schriftenwechsels in der Zeit zwischen dem 14. Januar 2000 (Sistierungsverfügung) und 5. Februar 2003 (klägerisches Begehren um Fortsetzung des Verfahrens) eingetretenen Verjährung.
Mit Entscheid vom 18. Dezember 2003 wies das Bezirksgericht Lenzburg die Verjährungseinrede ab.
Am 10. November 2004 hob das Obergericht des Kantons Aargau, 2. Zivilkammer, diesen Entscheid in Gutheissung einer Appellation der Beklagten auf und wies die Klage ab, weil die klägerische Forderung seit Klageinreichung verjährt sei. Dazu erkannte es, dass die Verjährung letztmals durch die Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 unterbrochen worden und in der Folge bis zur Spitalentlassung des Klägers am 18. Januar 2000 still gestanden sei. Nachdem am 14. Januar 2000 die strafrechtliche Verfolgungsverjährung bereits abgelaufen sei, habe nach der Unterbrechung nur noch die zweijährige Verjährungsfrist gemäss Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG und nicht die längere strafrechtliche Verjährungsfrist nach Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG zu laufen begonnen. Jene sei im Zeitpunkt des klägerischen Begehrens vom 5. Februar 2003 um Fortsetzung des Verfahrens bereits abgelaufen, womit die Verjährung eingetreten sei.
Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Verjährungseinrede der Beklagten abzuweisen und die Sache zur Fortsetzung des Beweisverfahrens an das Bezirksgericht Lenzburg zurückzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass die Verjährung bis zur Klageinreichung vom 22. Juli 1994 nicht eintrat und in der Folge jährlich durch mehrere gerichtliche Handlungen der Parteien bzw. Verfügungen des Gerichts und schliesslich durch die Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 unterbrochen wurde (vgl. Art. 138 Abs. 1 OR; BGE 123 III 213 E. 6a).
Uneinigkeit herrscht dagegen darüber, ob mit der Unterbrechung am 14. Januar 2000 eine strafrechtliche Verjährungsfrist von fünf Jahren nach Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG zu laufen begann oder die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe die bundesrechtlichen Verjährungsregeln nach Art. 83 SVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 OR sowie Art. 137 Abs. 1 OR unrichtig angewendet, indem sie entschieden habe, dass durch die Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 bloss eine zivilrechtliche Verjährungsfrist von zwei Jahren ausgelöst worden sei.
1.1 Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus Motorfahrzeugunfällen, wie sie der Kläger vorliegend geltend macht, verjähren in zwei Jahren vom Tag hinweg, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren vom Tag des Unfalls an. Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (Art. 83 Abs. 1 SVG).
1.2 Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR). Fraglich ist die Dauer der nach der Unterbrechung neu laufenden Verjährungsfrist, wenn das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht. Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage in einem jüngeren Entscheid (im Hinblick auf den gleich wie Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG lautenden Art. 60 Abs. 2 OR) befasst und was folgt erwogen (BGE 127 III 538 E. 4c und 4d):
"c. Die Regel von Art. 60 Abs. 2 OR soll die zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen harmonisieren. Es wäre stossend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 225 E. 5 mit Hinweisen). Diesem Sinn und Zweck entspräche, die Verjährungseinrede im Zivilrecht dann gelten zu lassen, wenn neben der zivilrechtlichen auch die strafrechtliche Verjährung eingetreten ist. In der Lehre wird daher die Ansicht vertreten, dass Art. 60 Abs. 2 OR nur die absolute Frist verlängere und die Unterbrechung der Verjährung gemäss Art. 135 OR nur eine der zivilrechtlichen, nicht eine der längeren strafrechtlichen Dauer entsprechende neue Verjährungsfrist in Gang setze (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, Bern 1975, S. 199 ff., S. 206/ 207; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, Zürich 1987, S. 115 N. 384). Das Bundesgericht hat diese, dem Sinn und Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR wohl am besten entsprechende, mit dem Wortlaut der Bestimmung jedoch nur schwer zu vereinbarende Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR abgelehnt und erkannt, dass durch die Unterbrechung im Sinne von Art. 137 OR eine neue Verjährungsfrist mit der ursprünglichen, strafrechtlichen Dauer zu laufen beginnt (BGE 111 II 429 E. 2d S. 441; BGE 97 II 136 E. 3a; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, N. 1121 S. 238). Die im Ergebnis von den beiden Vorinstanzen übernommene Lehrmeinung vermöchte zwar eine vom Gesetzeszweck nicht gedeckte Privilegierung der Geschädigten und eine entsprechende Belastung der durch angebliche strafbare Handlungen belangten Haftpflichtigen zu verhindern, namentlich wenn die strafrechtliche Verjährungsfrist wie im vorliegenden Fall sehr lang ist und daher auch allfällige Beweismittel kaum mehr greifbar sein dürften (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 201). Da sich die verschiedentlich bestätigte Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR aber jedenfalls im Rahmen vertretbarer Auslegung hält und mit dem Wortlaut besser zu vereinbaren ist, vermögen die beachtlichen Gründe für eine dem Sinn der besonderen Verjährung besser entsprechende Auslegung das Rechtssicherheitsinteresse nicht aufzuwiegen.
d. Es ist daher an der mehrmals bestätigten Auslegung festzuhalten, dass die Unterbrechung der Verjährung im Sinne von Art. 135 OR eine neue Frist in Höhe der ursprünglichen längeren Dauer auslöst, sofern die Forderung aus einer strafbaren Handlung abgeleitet wird, für die Art. 70 StGB eine längere Verjährungsfrist vorsieht. Dies gilt jedenfalls solange, als die verjährungsunterbrechende Handlung im Sinne von Art. 135 OR noch vor Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgt. In diesem Falle verlängert sich die zivilrechtliche Verjährungsfrist um die volle ursprüngliche Dauer unabhängig davon, ob die strafrechtliche Verfolgungsverjährung während des Laufes der neuen Frist eintritt. Der Schuldner weiss in diesem Fall, dass gegen ihn Ansprüche erhoben werden und kann nicht nur entsprechende Beweise sichern, sondern - wie der vorliegende Fall zeigt - die Rechtslage mit einer negativen Feststellungsklage klären. Dagegen würde es wohl zu weit führen, erst nach Ablauf der strafrechtlichen Verjährungsfrist vorgenommenen verjährungsunterbrechenden Handlungen dieselbe Wirkung beizumessen. Ob jedoch Unterbrechungshandlungen im Sinne von Art. 135 OR nach Eintritt der strafrechtlichen Verjährung eine weitere Frist nur noch gemäss Art. 60 Abs. 1 OR in Gang setzen, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend erörtert zu werden."
1.3 Im vorliegenden Fall ist diese Frage zu entscheiden. Der Unfall ereignete sich am 6. September 1979. Am 25. September 1980 wurde der Unfallverursacher wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung nach Art. 125 Abs. 2 StGB verurteilt, so dass ab diesem Datum die strafrechtliche Verfolgungsverjährung nicht mehr laufen konnte. Die absolute strafrechtliche Verfolgungsverjährung von 71 /2 Jahren (Art. 70 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB in der dannzumal geltenden Fassung; aufgehoben durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, AS 2002 S. 2993) war (abstrakt, da die Verurteilung schon erfolgt war) am 6. März 1987 abgelaufen. Die verjährungsunterbrechende gerichtliche Handlung in Form der Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 erfolgte erst knapp 13 Jahre später.
1.4 Bei einer solchen Konstellation vermag die verjährungsunterbrechende Handlung nicht die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auszulösen. Dies würde - wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid klar signalisierte - zu weit führen und wäre mit Sinn und Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR (bzw. Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG) nicht zu vereinbaren. Die durch strafbare Handlungen Geschädigten würden damit in einem über das von der bisherigen Rechtsprechung gewährte Mass privilegiert und die belangten Haftpflichtigen entsprechend belastet, ohne dass sich dies durch sachliche Gründe rechtfertigen liesse. Verjährungsunterbrechende Handlungen im Sinne von Art. 135 oder 138 OR, welche nach Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgen, vermögen lediglich die zivilrechtliche Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 1 OR (bzw. Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG) auszulösen (in diesem Sinn auch HAUSHEER/JAUN, ZBJV 139/2003 S. 60 f.). Die Vorinstanz hat dies zu Recht erkannt.
1.5 Was der Kläger hiegegen vorbringt, verfängt nicht. Er beruft sich auf BGE 97 II 136 S. 139 ff., in welchem Entscheid das Bundesgericht für die neue Verjährungsfrist vorbehaltlos die strafrechtliche Dauer für massgebend erklärt habe, obwohl auch in jenem Fall die strafrechtliche Verurteilung bereits erfolgt sei, weshalb die Art. 60 Abs. 2 OR rechtfertigende stossende Situation (Bestrafung noch möglich, Wiedergutmachung des Schadens aber nicht mehr) nicht mehr habe eintreten können.
In BGE 97 II 136 E. 3 ging es primär um die - in casu nicht streitige - Frage, welche Bedeutung der absoluten strafrechtlichen Verjährungsfrist für die Verjährung des Zivilanspruchs zukommt. Das Bundesgericht stellte zunächst den Unterschied zwischen der absoluten strafrechtlichen und der absoluten zivilrechtlichen Verjährungsfrist klar und lehnte es ab, die absolute Verjährungsfrist des Strafrechts in dem Sinn auf den Zivilanspruch anzuwenden, dass dieser mit deren Ablauf in jedem Fall verjährt sei. Vielmehr könne der Geschädigte diese Frist stets von neuem durch Mittel des Zivilrechts unterbrechen. In diesem Zusammenhang erwähnte das Bundesgericht, dass die Verjährung bei der Unterbrechung mit ihrer ursprünglichen Dauer neu zu laufen beginne. Zwar war in jenem Fall der Haftpflichtige im Zeitpunkt der verjährungsunterbrechenden Handlung bereits verurteilt worden, jedoch erfolgten - anders als im vorliegenden Fall - die Unterbrechungshandlungen noch vor Ablauf der (abstrakten) ordentlichen und der absoluten strafrechtlichen Verfolgungsfrist. Was gilt, wenn die Unterbrechungshandlungen nach Ablauf der (abstrakten) strafrechtlichen Verfolgungsverjährung vorgenommen werden, war in jenem Fall nicht zu entscheiden (vgl. im Übrigen die Kritik an diesem Entscheid bei KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. IV, Basel/Frankfurt a.M. 1984, S. 145). Der Kläger kann daher aus diesem Entscheid nichts für sich ableiten.
1.6 Sodann wendet der Kläger ein, die Auslegung der Vorinstanz stehe im Widerspruch zum Wortlaut von Art. 60 Abs. 2 bzw. Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG und sei mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar.
Art. 60 Abs. 2 OR bestimmt, dass eine längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den Zivilanspruch gilt, wenn die Klage aus einer strafbaren Handlung abgeleitet wird. Dem Wortlaut der genannten Bestimmung ist nicht zu entnehmen, mit welcher Dauer die Verjährungsfrist nach einer (zivilrechtlichen) Unterbrechung, die erst nach Ablauf der strafrechtlichen Verfolgungsfrist erfolgt, neu zu laufen beginnt. Ein Widerspruch der vorinstanzlichen Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR bzw. von Art. 83 SVG mit dessen Wortlaut ist nicht auszumachen und wird vom Kläger auch nicht aufgezeigt.
Ebenso wenig stehen dieser Auslegung Gründe der Rechtssicherheit entgegen, zumal das Bundesgericht in BGE 127 III 538 klar signalisierte, es würde zu weit führen, eine neue strafrechtliche Verjährungsfrist auch dann anzunehmen, wenn die verjährungsunterbrechenden Handlungen nach Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgen.
1.7 Die Vorinstanz hat mithin ohne Verletzung von Bundesrecht erkannt, dass mit der Unterbrechung der Verjährung durch die Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 eine neue Verjährungsfrist von zwei Jahren nach Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG zu laufen begann.
2. Im Weiteren wirft der Kläger der Vorinstanz vor, Art. 2 ZGB nicht angewendet zu haben. Die Berufung der Beklagten auf die Verjährung sei rechtsmissbräuchlich. Vor Klageinreichung sei die Verjährung jeweils durch Zahlungen der Beklagten für fünf Jahre unterbrochen worden und danach durch ihren fünfjährigen Verjährungseinredeverzicht. Der Kläger habe sich daher nach Treu und Glauben darauf verlassen dürfen, dass auch während des Prozesses die fünfjährige Frist gelten und dass die Beklagte diese weiterhin akzeptieren würde.
Auch dieser - im Übrigen vor Bundesgericht erstmals erhobenen - Einwendung kann nicht gefolgt werden. Die Einrede der Verjährung stellt einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB dar und ist nicht zu schützen, wenn sie gegen erwecktes Vertrauen verstösst, der Schuldner insbesondere ein Verhalten gezeigt hat, das den Gläubiger bewogen hat, während der Verjährungsfrist rechtliche Schritte zu unterlassen, und das seine Säumnis auch bei objektiver Betrachtungsweise als verständlich erscheinen lässt. Ein arglistiges Verhalten ist dabei nicht erforderlich (BGE 128 V 236 E. 4a S. 241; BGE 113 II 264 E. 2e S. 269, je mit Hinweisen; MERZ, Berner Kommentar, N. 410 ff. zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 393 zu Art. 2 ZGB).
Soweit der Kläger mit seinen Vorbringen geltend machen will, die Beklagte habe Zahlungen geleistet, um die Verjährung jeweils um weitere fünf Jahre zu unterbrechen, ist zunächst nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte mit einem solchen Verhalten berechtigtes Vertrauen des Klägers erweckt haben sollte, dass während des Prozesses die fünfjährige Frist gelten und die Beklagte diese weiterhin akzeptieren würde. Überdies beruft er sich damit auf ein Sachverhaltselement, das im angefochtenen Urteil keine Stütze findet. Damit kann er im Berufungsverfahren nicht gehört werden, zumal er insoweit keine Ausnahme von der bundesgerichtlichen Sachverhaltsbindung nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG geltend macht (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; BGE 127 III 248 E. 2c). Die Vorinstanz stellte unter Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz (vgl. BGE 126 III 187 E. 2a) lediglich fest, dass die Verjährung bis zum 27. November 1989 durch Teilzahlungen vom 21. Dezember 1979, vom 10. November 1980, vom 6. August 1982, vom 7. Dezember 1982 und vom 26. Januar 1986 für jeweils fünf Jahre unterbrochen worden sei, während einer weiteren, nach Eintritt der absoluten strafrechtlichen Verjährungsfrist getätigten Zahlung nur noch die Wirkung einer zweijährigen Verlängerung der zivilrechtlichen Verjährungsfrist zugekommen sei. Dass die Teilzahlungen der Beklagten in fünfjährigen Intervallen und gerade mit dem Ziel der Verjährungsunterbrechung für weitere fünf Jahre erfolgt wären, lässt sich dem Urteil der Vorinstanz nicht entnehmen.
Auch aus dem Umstand, dass die Beklagte mit Schreiben vom 21. August 1989 für fünf Jahre den Verzicht auf die Verjährungseinrede erklärte, durfte der Kläger vernünftigerweise nicht ableiten, sie werde für alle Zukunft bei verjährungsunterbrechenden Handlungen eine Verlängerung der Verjährungsfrist um diese Dauer akzeptieren. Er durfte aufgrund dieses Schreibens nicht darauf vertrauen, dass die hier in Frage stehende Unterbrechungshandlung, die im Prozess, rund 13 Jahre nach Ablauf der (abstrakten) absoluten strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgte, eine neue fünfjährige Verjährungsfrist auslösen würde.
Der Beklagten lässt sich somit nicht vorwerfen, sie habe die Verjährungseinrede rechtsmissbräuchlich erhoben.
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Art. 60 OR und Art. 83 Abs. 1 SVG, Art. 2 ZGB. Verjährung von zivilrechtlichen Ansprüchen aus strafbarer Handlung. Rechtsmissbräuchliche Verjährungseinrede. Wird die Verjährung durch eine richterliche Verfügung unterbrochen, nachdem die (absolute) strafrechtliche Verfolgungsverjährung bereits eingetreten ist, löst dies nur eine neue zivilrechtliche, nicht eine längere strafrechtliche Verjährungsfrist aus (E. 1).
Rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Verjährung (E. 2)?
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-430%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,984
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131 III 430
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131 III 430
Sachverhalt ab Seite 431
Am 6. September 1979 wurde A. (Kläger) Opfer einer Frontalkollision seines Personenwagens mit dem Fahrzeug des bei der B. Unfallversicherungs-Gesellschaft (Beklagte) versicherten Unfallverursachers E.H. Mit Urteil vom 25. September 1980 sprach das Bezirksgericht Lenzburg den Unfallverursacher der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von einer Woche und zu einer Busse von Fr. 300.-.
In den Jahren 1979 bis zum 27. November 1989 leistete die Beklagte Teilzahlungen an den Kläger. Mit Schreiben vom 21. August 1989 erklärte sie Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis 6. September 1994, soweit nicht schon die Verjährung eingetreten sei.
Mit Klage vom 22. Juli 1994 beantragte der Kläger dem Bezirksgericht Lenzburg, die Beklagte sei zur Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung von Fr. 2'589'875.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Juni 1994 zu verurteilen. Die Beklagte schloss auf vollumfängliche Abweisung der Klage. Am 25. Mai 1999 erliess der Präsident des Bezirksgerichts die Beweisverfügung und setzte dem Kläger Frist zur Stellungnahme.
Dieser liess indessen mit Eingabe seines Vertreters vom 11. Januar 2000 um Sistierung des Verfahrens ersuchen. Am 14. Januar 2000 traf der Präsident des Bezirksgerichts folgende Verfügung:
"1. Das Verfahren wird vorläufig sistiert.
2. Der Vertreter des Klägers wird um Mitteilung ersucht, sobald der Gesundheitszustand des Klägers die Fortsetzung des Verfahrens erlaubt.
3. ... (Mitteilung)."
Zur Begründung wurde ausgeführt, der Vertreter des Klägers habe mitgeteilt, dieser habe im Dezember 1999 einen Herzinfarkt erlitten und sei gegenwärtig bis auf weiteres hospitalisiert. Dem Begehren um Sistierung des Verfahrens könne unter den gegebenen Umständen stattgegeben werden.
In der Folge meldete sich der Kläger bzw. sein Vertreter über drei Jahre nicht. Mit einer als "Begehren um Fortsetzung des Verfahrens/Stellungnahme zur vorgesehenen Beweisverfügung/Streitverkündung/Aktenrückgabe" überschriebenen Eingabe vom 5. Februar 2003 modifizierte und erhöhte der Kläger seine Klagbegehren. Insbesondere verlangte er unter dem Titel "Schadenersatz für Erwerbs- und Haushaltsschaden" neu Fr. 4'180'549.- zuzüglich Zins von Fr. 1'655'352.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2003. Ferner stellte er das prozessuale Begehren, die Sistierung vom 14. Januar 2000 sei aufzuheben und das Verfahren fortzuführen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage als Folge der in der Klagantwort erhobenen Verjährungseinrede bzw. der seit Abschluss des Schriftenwechsels in der Zeit zwischen dem 14. Januar 2000 (Sistierungsverfügung) und 5. Februar 2003 (klägerisches Begehren um Fortsetzung des Verfahrens) eingetretenen Verjährung.
Mit Entscheid vom 18. Dezember 2003 wies das Bezirksgericht Lenzburg die Verjährungseinrede ab.
Am 10. November 2004 hob das Obergericht des Kantons Aargau, 2. Zivilkammer, diesen Entscheid in Gutheissung einer Appellation der Beklagten auf und wies die Klage ab, weil die klägerische Forderung seit Klageinreichung verjährt sei. Dazu erkannte es, dass die Verjährung letztmals durch die Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 unterbrochen worden und in der Folge bis zur Spitalentlassung des Klägers am 18. Januar 2000 still gestanden sei. Nachdem am 14. Januar 2000 die strafrechtliche Verfolgungsverjährung bereits abgelaufen sei, habe nach der Unterbrechung nur noch die zweijährige Verjährungsfrist gemäss Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG und nicht die längere strafrechtliche Verjährungsfrist nach Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG zu laufen begonnen. Jene sei im Zeitpunkt des klägerischen Begehrens vom 5. Februar 2003 um Fortsetzung des Verfahrens bereits abgelaufen, womit die Verjährung eingetreten sei.
Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Verjährungseinrede der Beklagten abzuweisen und die Sache zur Fortsetzung des Beweisverfahrens an das Bezirksgericht Lenzburg zurückzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass die Verjährung bis zur Klageinreichung vom 22. Juli 1994 nicht eintrat und in der Folge jährlich durch mehrere gerichtliche Handlungen der Parteien bzw. Verfügungen des Gerichts und schliesslich durch die Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 unterbrochen wurde (vgl. Art. 138 Abs. 1 OR; BGE 123 III 213 E. 6a).
Uneinigkeit herrscht dagegen darüber, ob mit der Unterbrechung am 14. Januar 2000 eine strafrechtliche Verjährungsfrist von fünf Jahren nach Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG zu laufen begann oder die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe die bundesrechtlichen Verjährungsregeln nach Art. 83 SVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 OR sowie Art. 137 Abs. 1 OR unrichtig angewendet, indem sie entschieden habe, dass durch die Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 bloss eine zivilrechtliche Verjährungsfrist von zwei Jahren ausgelöst worden sei.
1.1 Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus Motorfahrzeugunfällen, wie sie der Kläger vorliegend geltend macht, verjähren in zwei Jahren vom Tag hinweg, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren vom Tag des Unfalls an. Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (Art. 83 Abs. 1 SVG).
1.2 Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR). Fraglich ist die Dauer der nach der Unterbrechung neu laufenden Verjährungsfrist, wenn das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht. Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage in einem jüngeren Entscheid (im Hinblick auf den gleich wie Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG lautenden Art. 60 Abs. 2 OR) befasst und was folgt erwogen (BGE 127 III 538 E. 4c und 4d):
"c. Die Regel von Art. 60 Abs. 2 OR soll die zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen harmonisieren. Es wäre stossend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 225 E. 5 mit Hinweisen). Diesem Sinn und Zweck entspräche, die Verjährungseinrede im Zivilrecht dann gelten zu lassen, wenn neben der zivilrechtlichen auch die strafrechtliche Verjährung eingetreten ist. In der Lehre wird daher die Ansicht vertreten, dass Art. 60 Abs. 2 OR nur die absolute Frist verlängere und die Unterbrechung der Verjährung gemäss Art. 135 OR nur eine der zivilrechtlichen, nicht eine der längeren strafrechtlichen Dauer entsprechende neue Verjährungsfrist in Gang setze (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, Bern 1975, S. 199 ff., S. 206/ 207; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, Zürich 1987, S. 115 N. 384). Das Bundesgericht hat diese, dem Sinn und Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR wohl am besten entsprechende, mit dem Wortlaut der Bestimmung jedoch nur schwer zu vereinbarende Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR abgelehnt und erkannt, dass durch die Unterbrechung im Sinne von Art. 137 OR eine neue Verjährungsfrist mit der ursprünglichen, strafrechtlichen Dauer zu laufen beginnt (BGE 111 II 429 E. 2d S. 441; BGE 97 II 136 E. 3a; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, N. 1121 S. 238). Die im Ergebnis von den beiden Vorinstanzen übernommene Lehrmeinung vermöchte zwar eine vom Gesetzeszweck nicht gedeckte Privilegierung der Geschädigten und eine entsprechende Belastung der durch angebliche strafbare Handlungen belangten Haftpflichtigen zu verhindern, namentlich wenn die strafrechtliche Verjährungsfrist wie im vorliegenden Fall sehr lang ist und daher auch allfällige Beweismittel kaum mehr greifbar sein dürften (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 201). Da sich die verschiedentlich bestätigte Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR aber jedenfalls im Rahmen vertretbarer Auslegung hält und mit dem Wortlaut besser zu vereinbaren ist, vermögen die beachtlichen Gründe für eine dem Sinn der besonderen Verjährung besser entsprechende Auslegung das Rechtssicherheitsinteresse nicht aufzuwiegen.
d. Es ist daher an der mehrmals bestätigten Auslegung festzuhalten, dass die Unterbrechung der Verjährung im Sinne von Art. 135 OR eine neue Frist in Höhe der ursprünglichen längeren Dauer auslöst, sofern die Forderung aus einer strafbaren Handlung abgeleitet wird, für die Art. 70 StGB eine längere Verjährungsfrist vorsieht. Dies gilt jedenfalls solange, als die verjährungsunterbrechende Handlung im Sinne von Art. 135 OR noch vor Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgt. In diesem Falle verlängert sich die zivilrechtliche Verjährungsfrist um die volle ursprüngliche Dauer unabhängig davon, ob die strafrechtliche Verfolgungsverjährung während des Laufes der neuen Frist eintritt. Der Schuldner weiss in diesem Fall, dass gegen ihn Ansprüche erhoben werden und kann nicht nur entsprechende Beweise sichern, sondern - wie der vorliegende Fall zeigt - die Rechtslage mit einer negativen Feststellungsklage klären. Dagegen würde es wohl zu weit führen, erst nach Ablauf der strafrechtlichen Verjährungsfrist vorgenommenen verjährungsunterbrechenden Handlungen dieselbe Wirkung beizumessen. Ob jedoch Unterbrechungshandlungen im Sinne von Art. 135 OR nach Eintritt der strafrechtlichen Verjährung eine weitere Frist nur noch gemäss Art. 60 Abs. 1 OR in Gang setzen, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend erörtert zu werden."
1.3 Im vorliegenden Fall ist diese Frage zu entscheiden. Der Unfall ereignete sich am 6. September 1979. Am 25. September 1980 wurde der Unfallverursacher wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung nach Art. 125 Abs. 2 StGB verurteilt, so dass ab diesem Datum die strafrechtliche Verfolgungsverjährung nicht mehr laufen konnte. Die absolute strafrechtliche Verfolgungsverjährung von 71 /2 Jahren (Art. 70 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB in der dannzumal geltenden Fassung; aufgehoben durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, AS 2002 S. 2993) war (abstrakt, da die Verurteilung schon erfolgt war) am 6. März 1987 abgelaufen. Die verjährungsunterbrechende gerichtliche Handlung in Form der Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 erfolgte erst knapp 13 Jahre später.
1.4 Bei einer solchen Konstellation vermag die verjährungsunterbrechende Handlung nicht die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auszulösen. Dies würde - wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid klar signalisierte - zu weit führen und wäre mit Sinn und Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR (bzw. Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG) nicht zu vereinbaren. Die durch strafbare Handlungen Geschädigten würden damit in einem über das von der bisherigen Rechtsprechung gewährte Mass privilegiert und die belangten Haftpflichtigen entsprechend belastet, ohne dass sich dies durch sachliche Gründe rechtfertigen liesse. Verjährungsunterbrechende Handlungen im Sinne von Art. 135 oder 138 OR, welche nach Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgen, vermögen lediglich die zivilrechtliche Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 1 OR (bzw. Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG) auszulösen (in diesem Sinn auch HAUSHEER/JAUN, ZBJV 139/2003 S. 60 f.). Die Vorinstanz hat dies zu Recht erkannt.
1.5 Was der Kläger hiegegen vorbringt, verfängt nicht. Er beruft sich auf BGE 97 II 136 S. 139 ff., in welchem Entscheid das Bundesgericht für die neue Verjährungsfrist vorbehaltlos die strafrechtliche Dauer für massgebend erklärt habe, obwohl auch in jenem Fall die strafrechtliche Verurteilung bereits erfolgt sei, weshalb die Art. 60 Abs. 2 OR rechtfertigende stossende Situation (Bestrafung noch möglich, Wiedergutmachung des Schadens aber nicht mehr) nicht mehr habe eintreten können.
In BGE 97 II 136 E. 3 ging es primär um die - in casu nicht streitige - Frage, welche Bedeutung der absoluten strafrechtlichen Verjährungsfrist für die Verjährung des Zivilanspruchs zukommt. Das Bundesgericht stellte zunächst den Unterschied zwischen der absoluten strafrechtlichen und der absoluten zivilrechtlichen Verjährungsfrist klar und lehnte es ab, die absolute Verjährungsfrist des Strafrechts in dem Sinn auf den Zivilanspruch anzuwenden, dass dieser mit deren Ablauf in jedem Fall verjährt sei. Vielmehr könne der Geschädigte diese Frist stets von neuem durch Mittel des Zivilrechts unterbrechen. In diesem Zusammenhang erwähnte das Bundesgericht, dass die Verjährung bei der Unterbrechung mit ihrer ursprünglichen Dauer neu zu laufen beginne. Zwar war in jenem Fall der Haftpflichtige im Zeitpunkt der verjährungsunterbrechenden Handlung bereits verurteilt worden, jedoch erfolgten - anders als im vorliegenden Fall - die Unterbrechungshandlungen noch vor Ablauf der (abstrakten) ordentlichen und der absoluten strafrechtlichen Verfolgungsfrist. Was gilt, wenn die Unterbrechungshandlungen nach Ablauf der (abstrakten) strafrechtlichen Verfolgungsverjährung vorgenommen werden, war in jenem Fall nicht zu entscheiden (vgl. im Übrigen die Kritik an diesem Entscheid bei KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. IV, Basel/Frankfurt a.M. 1984, S. 145). Der Kläger kann daher aus diesem Entscheid nichts für sich ableiten.
1.6 Sodann wendet der Kläger ein, die Auslegung der Vorinstanz stehe im Widerspruch zum Wortlaut von Art. 60 Abs. 2 bzw. Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG und sei mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar.
Art. 60 Abs. 2 OR bestimmt, dass eine längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den Zivilanspruch gilt, wenn die Klage aus einer strafbaren Handlung abgeleitet wird. Dem Wortlaut der genannten Bestimmung ist nicht zu entnehmen, mit welcher Dauer die Verjährungsfrist nach einer (zivilrechtlichen) Unterbrechung, die erst nach Ablauf der strafrechtlichen Verfolgungsfrist erfolgt, neu zu laufen beginnt. Ein Widerspruch der vorinstanzlichen Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR bzw. von Art. 83 SVG mit dessen Wortlaut ist nicht auszumachen und wird vom Kläger auch nicht aufgezeigt.
Ebenso wenig stehen dieser Auslegung Gründe der Rechtssicherheit entgegen, zumal das Bundesgericht in BGE 127 III 538 klar signalisierte, es würde zu weit führen, eine neue strafrechtliche Verjährungsfrist auch dann anzunehmen, wenn die verjährungsunterbrechenden Handlungen nach Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgen.
1.7 Die Vorinstanz hat mithin ohne Verletzung von Bundesrecht erkannt, dass mit der Unterbrechung der Verjährung durch die Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 eine neue Verjährungsfrist von zwei Jahren nach Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG zu laufen begann.
2. Im Weiteren wirft der Kläger der Vorinstanz vor, Art. 2 ZGB nicht angewendet zu haben. Die Berufung der Beklagten auf die Verjährung sei rechtsmissbräuchlich. Vor Klageinreichung sei die Verjährung jeweils durch Zahlungen der Beklagten für fünf Jahre unterbrochen worden und danach durch ihren fünfjährigen Verjährungseinredeverzicht. Der Kläger habe sich daher nach Treu und Glauben darauf verlassen dürfen, dass auch während des Prozesses die fünfjährige Frist gelten und dass die Beklagte diese weiterhin akzeptieren würde.
Auch dieser - im Übrigen vor Bundesgericht erstmals erhobenen - Einwendung kann nicht gefolgt werden. Die Einrede der Verjährung stellt einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB dar und ist nicht zu schützen, wenn sie gegen erwecktes Vertrauen verstösst, der Schuldner insbesondere ein Verhalten gezeigt hat, das den Gläubiger bewogen hat, während der Verjährungsfrist rechtliche Schritte zu unterlassen, und das seine Säumnis auch bei objektiver Betrachtungsweise als verständlich erscheinen lässt. Ein arglistiges Verhalten ist dabei nicht erforderlich (BGE 128 V 236 E. 4a S. 241; BGE 113 II 264 E. 2e S. 269, je mit Hinweisen; MERZ, Berner Kommentar, N. 410 ff. zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 393 zu Art. 2 ZGB).
Soweit der Kläger mit seinen Vorbringen geltend machen will, die Beklagte habe Zahlungen geleistet, um die Verjährung jeweils um weitere fünf Jahre zu unterbrechen, ist zunächst nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte mit einem solchen Verhalten berechtigtes Vertrauen des Klägers erweckt haben sollte, dass während des Prozesses die fünfjährige Frist gelten und die Beklagte diese weiterhin akzeptieren würde. Überdies beruft er sich damit auf ein Sachverhaltselement, das im angefochtenen Urteil keine Stütze findet. Damit kann er im Berufungsverfahren nicht gehört werden, zumal er insoweit keine Ausnahme von der bundesgerichtlichen Sachverhaltsbindung nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG geltend macht (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; BGE 127 III 248 E. 2c). Die Vorinstanz stellte unter Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz (vgl. BGE 126 III 187 E. 2a) lediglich fest, dass die Verjährung bis zum 27. November 1989 durch Teilzahlungen vom 21. Dezember 1979, vom 10. November 1980, vom 6. August 1982, vom 7. Dezember 1982 und vom 26. Januar 1986 für jeweils fünf Jahre unterbrochen worden sei, während einer weiteren, nach Eintritt der absoluten strafrechtlichen Verjährungsfrist getätigten Zahlung nur noch die Wirkung einer zweijährigen Verlängerung der zivilrechtlichen Verjährungsfrist zugekommen sei. Dass die Teilzahlungen der Beklagten in fünfjährigen Intervallen und gerade mit dem Ziel der Verjährungsunterbrechung für weitere fünf Jahre erfolgt wären, lässt sich dem Urteil der Vorinstanz nicht entnehmen.
Auch aus dem Umstand, dass die Beklagte mit Schreiben vom 21. August 1989 für fünf Jahre den Verzicht auf die Verjährungseinrede erklärte, durfte der Kläger vernünftigerweise nicht ableiten, sie werde für alle Zukunft bei verjährungsunterbrechenden Handlungen eine Verlängerung der Verjährungsfrist um diese Dauer akzeptieren. Er durfte aufgrund dieses Schreibens nicht darauf vertrauen, dass die hier in Frage stehende Unterbrechungshandlung, die im Prozess, rund 13 Jahre nach Ablauf der (abstrakten) absoluten strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgte, eine neue fünfjährige Verjährungsfrist auslösen würde.
Der Beklagten lässt sich somit nicht vorwerfen, sie habe die Verjährungseinrede rechtsmissbräuchlich erhoben.
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de
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Art. 60 CO et art. 83 al. 1 LCR, art. 2 CC. Prescription de prétentions de droit civil dérivant d'un acte punissable. Exception de prescription abusive. Si la prescription est interrompue par une décision judiciaire après que la prescription (absolue) de l'action pénale est déjà intervenue, il en résulte seulement un nouveau délai de prescription de droit civil, mais pas un délai de prescription de plus longue durée à caractère pénal (consid. 1).
Appel abusif à la prescription (consid. 2)?
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-430%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,985
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131 III 430
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131 III 430
Sachverhalt ab Seite 431
Am 6. September 1979 wurde A. (Kläger) Opfer einer Frontalkollision seines Personenwagens mit dem Fahrzeug des bei der B. Unfallversicherungs-Gesellschaft (Beklagte) versicherten Unfallverursachers E.H. Mit Urteil vom 25. September 1980 sprach das Bezirksgericht Lenzburg den Unfallverursacher der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von einer Woche und zu einer Busse von Fr. 300.-.
In den Jahren 1979 bis zum 27. November 1989 leistete die Beklagte Teilzahlungen an den Kläger. Mit Schreiben vom 21. August 1989 erklärte sie Verzicht auf die Einrede der Verjährung bis 6. September 1994, soweit nicht schon die Verjährung eingetreten sei.
Mit Klage vom 22. Juli 1994 beantragte der Kläger dem Bezirksgericht Lenzburg, die Beklagte sei zur Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung von Fr. 2'589'875.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Juni 1994 zu verurteilen. Die Beklagte schloss auf vollumfängliche Abweisung der Klage. Am 25. Mai 1999 erliess der Präsident des Bezirksgerichts die Beweisverfügung und setzte dem Kläger Frist zur Stellungnahme.
Dieser liess indessen mit Eingabe seines Vertreters vom 11. Januar 2000 um Sistierung des Verfahrens ersuchen. Am 14. Januar 2000 traf der Präsident des Bezirksgerichts folgende Verfügung:
"1. Das Verfahren wird vorläufig sistiert.
2. Der Vertreter des Klägers wird um Mitteilung ersucht, sobald der Gesundheitszustand des Klägers die Fortsetzung des Verfahrens erlaubt.
3. ... (Mitteilung)."
Zur Begründung wurde ausgeführt, der Vertreter des Klägers habe mitgeteilt, dieser habe im Dezember 1999 einen Herzinfarkt erlitten und sei gegenwärtig bis auf weiteres hospitalisiert. Dem Begehren um Sistierung des Verfahrens könne unter den gegebenen Umständen stattgegeben werden.
In der Folge meldete sich der Kläger bzw. sein Vertreter über drei Jahre nicht. Mit einer als "Begehren um Fortsetzung des Verfahrens/Stellungnahme zur vorgesehenen Beweisverfügung/Streitverkündung/Aktenrückgabe" überschriebenen Eingabe vom 5. Februar 2003 modifizierte und erhöhte der Kläger seine Klagbegehren. Insbesondere verlangte er unter dem Titel "Schadenersatz für Erwerbs- und Haushaltsschaden" neu Fr. 4'180'549.- zuzüglich Zins von Fr. 1'655'352.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar 2003. Ferner stellte er das prozessuale Begehren, die Sistierung vom 14. Januar 2000 sei aufzuheben und das Verfahren fortzuführen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage als Folge der in der Klagantwort erhobenen Verjährungseinrede bzw. der seit Abschluss des Schriftenwechsels in der Zeit zwischen dem 14. Januar 2000 (Sistierungsverfügung) und 5. Februar 2003 (klägerisches Begehren um Fortsetzung des Verfahrens) eingetretenen Verjährung.
Mit Entscheid vom 18. Dezember 2003 wies das Bezirksgericht Lenzburg die Verjährungseinrede ab.
Am 10. November 2004 hob das Obergericht des Kantons Aargau, 2. Zivilkammer, diesen Entscheid in Gutheissung einer Appellation der Beklagten auf und wies die Klage ab, weil die klägerische Forderung seit Klageinreichung verjährt sei. Dazu erkannte es, dass die Verjährung letztmals durch die Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 unterbrochen worden und in der Folge bis zur Spitalentlassung des Klägers am 18. Januar 2000 still gestanden sei. Nachdem am 14. Januar 2000 die strafrechtliche Verfolgungsverjährung bereits abgelaufen sei, habe nach der Unterbrechung nur noch die zweijährige Verjährungsfrist gemäss Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG und nicht die längere strafrechtliche Verjährungsfrist nach Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG zu laufen begonnen. Jene sei im Zeitpunkt des klägerischen Begehrens vom 5. Februar 2003 um Fortsetzung des Verfahrens bereits abgelaufen, womit die Verjährung eingetreten sei.
Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Verjährungseinrede der Beklagten abzuweisen und die Sache zur Fortsetzung des Beweisverfahrens an das Bezirksgericht Lenzburg zurückzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass die Verjährung bis zur Klageinreichung vom 22. Juli 1994 nicht eintrat und in der Folge jährlich durch mehrere gerichtliche Handlungen der Parteien bzw. Verfügungen des Gerichts und schliesslich durch die Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 unterbrochen wurde (vgl. Art. 138 Abs. 1 OR; BGE 123 III 213 E. 6a).
Uneinigkeit herrscht dagegen darüber, ob mit der Unterbrechung am 14. Januar 2000 eine strafrechtliche Verjährungsfrist von fünf Jahren nach Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG zu laufen begann oder die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe die bundesrechtlichen Verjährungsregeln nach Art. 83 SVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 OR sowie Art. 137 Abs. 1 OR unrichtig angewendet, indem sie entschieden habe, dass durch die Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 bloss eine zivilrechtliche Verjährungsfrist von zwei Jahren ausgelöst worden sei.
1.1 Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus Motorfahrzeugunfällen, wie sie der Kläger vorliegend geltend macht, verjähren in zwei Jahren vom Tag hinweg, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren vom Tag des Unfalls an. Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (Art. 83 Abs. 1 SVG).
1.2 Mit der Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR). Fraglich ist die Dauer der nach der Unterbrechung neu laufenden Verjährungsfrist, wenn das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht. Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage in einem jüngeren Entscheid (im Hinblick auf den gleich wie Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG lautenden Art. 60 Abs. 2 OR) befasst und was folgt erwogen (BGE 127 III 538 E. 4c und 4d):
"c. Die Regel von Art. 60 Abs. 2 OR soll die zivilrechtliche Verjährung mit der strafrechtlichen harmonisieren. Es wäre stossend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (BGE 122 III 225 E. 5 mit Hinweisen). Diesem Sinn und Zweck entspräche, die Verjährungseinrede im Zivilrecht dann gelten zu lassen, wenn neben der zivilrechtlichen auch die strafrechtliche Verjährung eingetreten ist. In der Lehre wird daher die Ansicht vertreten, dass Art. 60 Abs. 2 OR nur die absolute Frist verlängere und die Unterbrechung der Verjährung gemäss Art. 135 OR nur eine der zivilrechtlichen, nicht eine der längeren strafrechtlichen Dauer entsprechende neue Verjährungsfrist in Gang setze (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, Bern 1975, S. 199 ff., S. 206/ 207; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, Zürich 1987, S. 115 N. 384). Das Bundesgericht hat diese, dem Sinn und Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR wohl am besten entsprechende, mit dem Wortlaut der Bestimmung jedoch nur schwer zu vereinbarende Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR abgelehnt und erkannt, dass durch die Unterbrechung im Sinne von Art. 137 OR eine neue Verjährungsfrist mit der ursprünglichen, strafrechtlichen Dauer zu laufen beginnt (BGE 111 II 429 E. 2d S. 441; BGE 97 II 136 E. 3a; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, N. 1121 S. 238). Die im Ergebnis von den beiden Vorinstanzen übernommene Lehrmeinung vermöchte zwar eine vom Gesetzeszweck nicht gedeckte Privilegierung der Geschädigten und eine entsprechende Belastung der durch angebliche strafbare Handlungen belangten Haftpflichtigen zu verhindern, namentlich wenn die strafrechtliche Verjährungsfrist wie im vorliegenden Fall sehr lang ist und daher auch allfällige Beweismittel kaum mehr greifbar sein dürften (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 201). Da sich die verschiedentlich bestätigte Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR aber jedenfalls im Rahmen vertretbarer Auslegung hält und mit dem Wortlaut besser zu vereinbaren ist, vermögen die beachtlichen Gründe für eine dem Sinn der besonderen Verjährung besser entsprechende Auslegung das Rechtssicherheitsinteresse nicht aufzuwiegen.
d. Es ist daher an der mehrmals bestätigten Auslegung festzuhalten, dass die Unterbrechung der Verjährung im Sinne von Art. 135 OR eine neue Frist in Höhe der ursprünglichen längeren Dauer auslöst, sofern die Forderung aus einer strafbaren Handlung abgeleitet wird, für die Art. 70 StGB eine längere Verjährungsfrist vorsieht. Dies gilt jedenfalls solange, als die verjährungsunterbrechende Handlung im Sinne von Art. 135 OR noch vor Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgt. In diesem Falle verlängert sich die zivilrechtliche Verjährungsfrist um die volle ursprüngliche Dauer unabhängig davon, ob die strafrechtliche Verfolgungsverjährung während des Laufes der neuen Frist eintritt. Der Schuldner weiss in diesem Fall, dass gegen ihn Ansprüche erhoben werden und kann nicht nur entsprechende Beweise sichern, sondern - wie der vorliegende Fall zeigt - die Rechtslage mit einer negativen Feststellungsklage klären. Dagegen würde es wohl zu weit führen, erst nach Ablauf der strafrechtlichen Verjährungsfrist vorgenommenen verjährungsunterbrechenden Handlungen dieselbe Wirkung beizumessen. Ob jedoch Unterbrechungshandlungen im Sinne von Art. 135 OR nach Eintritt der strafrechtlichen Verjährung eine weitere Frist nur noch gemäss Art. 60 Abs. 1 OR in Gang setzen, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend erörtert zu werden."
1.3 Im vorliegenden Fall ist diese Frage zu entscheiden. Der Unfall ereignete sich am 6. September 1979. Am 25. September 1980 wurde der Unfallverursacher wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung nach Art. 125 Abs. 2 StGB verurteilt, so dass ab diesem Datum die strafrechtliche Verfolgungsverjährung nicht mehr laufen konnte. Die absolute strafrechtliche Verfolgungsverjährung von 71 /2 Jahren (Art. 70 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB in der dannzumal geltenden Fassung; aufgehoben durch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, AS 2002 S. 2993) war (abstrakt, da die Verurteilung schon erfolgt war) am 6. März 1987 abgelaufen. Die verjährungsunterbrechende gerichtliche Handlung in Form der Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 erfolgte erst knapp 13 Jahre später.
1.4 Bei einer solchen Konstellation vermag die verjährungsunterbrechende Handlung nicht die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auszulösen. Dies würde - wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid klar signalisierte - zu weit führen und wäre mit Sinn und Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR (bzw. Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG) nicht zu vereinbaren. Die durch strafbare Handlungen Geschädigten würden damit in einem über das von der bisherigen Rechtsprechung gewährte Mass privilegiert und die belangten Haftpflichtigen entsprechend belastet, ohne dass sich dies durch sachliche Gründe rechtfertigen liesse. Verjährungsunterbrechende Handlungen im Sinne von Art. 135 oder 138 OR, welche nach Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgen, vermögen lediglich die zivilrechtliche Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 1 OR (bzw. Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG) auszulösen (in diesem Sinn auch HAUSHEER/JAUN, ZBJV 139/2003 S. 60 f.). Die Vorinstanz hat dies zu Recht erkannt.
1.5 Was der Kläger hiegegen vorbringt, verfängt nicht. Er beruft sich auf BGE 97 II 136 S. 139 ff., in welchem Entscheid das Bundesgericht für die neue Verjährungsfrist vorbehaltlos die strafrechtliche Dauer für massgebend erklärt habe, obwohl auch in jenem Fall die strafrechtliche Verurteilung bereits erfolgt sei, weshalb die Art. 60 Abs. 2 OR rechtfertigende stossende Situation (Bestrafung noch möglich, Wiedergutmachung des Schadens aber nicht mehr) nicht mehr habe eintreten können.
In BGE 97 II 136 E. 3 ging es primär um die - in casu nicht streitige - Frage, welche Bedeutung der absoluten strafrechtlichen Verjährungsfrist für die Verjährung des Zivilanspruchs zukommt. Das Bundesgericht stellte zunächst den Unterschied zwischen der absoluten strafrechtlichen und der absoluten zivilrechtlichen Verjährungsfrist klar und lehnte es ab, die absolute Verjährungsfrist des Strafrechts in dem Sinn auf den Zivilanspruch anzuwenden, dass dieser mit deren Ablauf in jedem Fall verjährt sei. Vielmehr könne der Geschädigte diese Frist stets von neuem durch Mittel des Zivilrechts unterbrechen. In diesem Zusammenhang erwähnte das Bundesgericht, dass die Verjährung bei der Unterbrechung mit ihrer ursprünglichen Dauer neu zu laufen beginne. Zwar war in jenem Fall der Haftpflichtige im Zeitpunkt der verjährungsunterbrechenden Handlung bereits verurteilt worden, jedoch erfolgten - anders als im vorliegenden Fall - die Unterbrechungshandlungen noch vor Ablauf der (abstrakten) ordentlichen und der absoluten strafrechtlichen Verfolgungsfrist. Was gilt, wenn die Unterbrechungshandlungen nach Ablauf der (abstrakten) strafrechtlichen Verfolgungsverjährung vorgenommen werden, war in jenem Fall nicht zu entscheiden (vgl. im Übrigen die Kritik an diesem Entscheid bei KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. IV, Basel/Frankfurt a.M. 1984, S. 145). Der Kläger kann daher aus diesem Entscheid nichts für sich ableiten.
1.6 Sodann wendet der Kläger ein, die Auslegung der Vorinstanz stehe im Widerspruch zum Wortlaut von Art. 60 Abs. 2 bzw. Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG und sei mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar.
Art. 60 Abs. 2 OR bestimmt, dass eine längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den Zivilanspruch gilt, wenn die Klage aus einer strafbaren Handlung abgeleitet wird. Dem Wortlaut der genannten Bestimmung ist nicht zu entnehmen, mit welcher Dauer die Verjährungsfrist nach einer (zivilrechtlichen) Unterbrechung, die erst nach Ablauf der strafrechtlichen Verfolgungsfrist erfolgt, neu zu laufen beginnt. Ein Widerspruch der vorinstanzlichen Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR bzw. von Art. 83 SVG mit dessen Wortlaut ist nicht auszumachen und wird vom Kläger auch nicht aufgezeigt.
Ebenso wenig stehen dieser Auslegung Gründe der Rechtssicherheit entgegen, zumal das Bundesgericht in BGE 127 III 538 klar signalisierte, es würde zu weit führen, eine neue strafrechtliche Verjährungsfrist auch dann anzunehmen, wenn die verjährungsunterbrechenden Handlungen nach Eintritt der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgen.
1.7 Die Vorinstanz hat mithin ohne Verletzung von Bundesrecht erkannt, dass mit der Unterbrechung der Verjährung durch die Sistierungsverfügung vom 14. Januar 2000 eine neue Verjährungsfrist von zwei Jahren nach Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG zu laufen begann.
2. Im Weiteren wirft der Kläger der Vorinstanz vor, Art. 2 ZGB nicht angewendet zu haben. Die Berufung der Beklagten auf die Verjährung sei rechtsmissbräuchlich. Vor Klageinreichung sei die Verjährung jeweils durch Zahlungen der Beklagten für fünf Jahre unterbrochen worden und danach durch ihren fünfjährigen Verjährungseinredeverzicht. Der Kläger habe sich daher nach Treu und Glauben darauf verlassen dürfen, dass auch während des Prozesses die fünfjährige Frist gelten und dass die Beklagte diese weiterhin akzeptieren würde.
Auch dieser - im Übrigen vor Bundesgericht erstmals erhobenen - Einwendung kann nicht gefolgt werden. Die Einrede der Verjährung stellt einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB dar und ist nicht zu schützen, wenn sie gegen erwecktes Vertrauen verstösst, der Schuldner insbesondere ein Verhalten gezeigt hat, das den Gläubiger bewogen hat, während der Verjährungsfrist rechtliche Schritte zu unterlassen, und das seine Säumnis auch bei objektiver Betrachtungsweise als verständlich erscheinen lässt. Ein arglistiges Verhalten ist dabei nicht erforderlich (BGE 128 V 236 E. 4a S. 241; BGE 113 II 264 E. 2e S. 269, je mit Hinweisen; MERZ, Berner Kommentar, N. 410 ff. zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 393 zu Art. 2 ZGB).
Soweit der Kläger mit seinen Vorbringen geltend machen will, die Beklagte habe Zahlungen geleistet, um die Verjährung jeweils um weitere fünf Jahre zu unterbrechen, ist zunächst nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte mit einem solchen Verhalten berechtigtes Vertrauen des Klägers erweckt haben sollte, dass während des Prozesses die fünfjährige Frist gelten und die Beklagte diese weiterhin akzeptieren würde. Überdies beruft er sich damit auf ein Sachverhaltselement, das im angefochtenen Urteil keine Stütze findet. Damit kann er im Berufungsverfahren nicht gehört werden, zumal er insoweit keine Ausnahme von der bundesgerichtlichen Sachverhaltsbindung nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG geltend macht (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; BGE 127 III 248 E. 2c). Die Vorinstanz stellte unter Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz (vgl. BGE 126 III 187 E. 2a) lediglich fest, dass die Verjährung bis zum 27. November 1989 durch Teilzahlungen vom 21. Dezember 1979, vom 10. November 1980, vom 6. August 1982, vom 7. Dezember 1982 und vom 26. Januar 1986 für jeweils fünf Jahre unterbrochen worden sei, während einer weiteren, nach Eintritt der absoluten strafrechtlichen Verjährungsfrist getätigten Zahlung nur noch die Wirkung einer zweijährigen Verlängerung der zivilrechtlichen Verjährungsfrist zugekommen sei. Dass die Teilzahlungen der Beklagten in fünfjährigen Intervallen und gerade mit dem Ziel der Verjährungsunterbrechung für weitere fünf Jahre erfolgt wären, lässt sich dem Urteil der Vorinstanz nicht entnehmen.
Auch aus dem Umstand, dass die Beklagte mit Schreiben vom 21. August 1989 für fünf Jahre den Verzicht auf die Verjährungseinrede erklärte, durfte der Kläger vernünftigerweise nicht ableiten, sie werde für alle Zukunft bei verjährungsunterbrechenden Handlungen eine Verlängerung der Verjährungsfrist um diese Dauer akzeptieren. Er durfte aufgrund dieses Schreibens nicht darauf vertrauen, dass die hier in Frage stehende Unterbrechungshandlung, die im Prozess, rund 13 Jahre nach Ablauf der (abstrakten) absoluten strafrechtlichen Verfolgungsverjährung erfolgte, eine neue fünfjährige Verjährungsfrist auslösen würde.
Der Beklagten lässt sich somit nicht vorwerfen, sie habe die Verjährungseinrede rechtsmissbräuchlich erhoben.
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Art. 60 CO e art. 83 cpv. 1 LCStr, art. 2 CC. Prescrizione di pretese fondate sul diritto civile derivanti da un reato. Eccezione di prescrizione abusiva. L'interruzione della prescrizione mediante decisione giudiziaria, dopo che la prescrizione (assoluta) dell'azione penale è già intervenuta, fa iniziare solamente un nuovo termine di prescrizione secondo il diritto civile, non invece un più lungo termine di prescrizione penale (consid. 1).
Richiamo abusivo alla prescrizione (consid. 2)?
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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131 III 439
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131 III 439
Sachverhalt ab Seite 439
A. Die X. AG (Klägerin) betreibt einen Grossvertrieb für Glückwunschkarten, in dem Y. (Beklagter) von September 2000 bis Ende August 2001 gestützt auf einen mündlichen Arbeitsvertrag als Aussendienstmitarbeiter für den Kartenverkauf zuständig war. Im Rahmen dieses Vertrages vereinbarten die Parteien eine pauschale Spesenentschädigung von Fr. 1'000.- pro Monat.
Mit Darlehensvertrag vom 16. März 2001 gewährte die Klägerin dem Beklagten ein Darlehen über Fr. 40'000.-, das am 9. April 2001 ausbezahlt wurde und am Tag der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, d.h. am 31. August 2001, zur Rückzahlung fällig wurde. Am 7. September 2001 gestand die Klägerin dem Beklagten eine zusätzliche, mit der Darlehensforderung zu verrechnende Spesenentschädigung von Fr. 2'000.- zu und am 11. Oktober 2001 bezahlte der Beklagte der Klägerin Fr. 20'000.- zurück, wodurch sich deren Darlehensforderung auf Fr. 18'000.- reduzierte.
B. Mit Weisung vom 23. Oktober 2002 beantragte die Klägerin der Bezirksgerichtskommission Weinfelden im Wesentlichen, der Beklagte sei zur Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages von Fr. 18'000.- nebst Zins, zur Zahlung von 5 % Zins auf Fr. 20'000.- vom 1. September 2001 bis 11. Oktober 2001 sowie zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 11'247.25 nebst Zins zu verpflichten. Ferner stellte sie verschiedene Herausgabebegehren. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Schadenersatzforderung und der Herausgabebegehren. Sodann hielt er den Forderungen der Klägerin Verrechnungsansprüche entgegen, weil ihm im Rahmen des Arbeitsverhältnisses eine zu geringe Spesenentschädigung ausbezahlt worden sei. Die Bezirksgerichtskommission verpflichtete den Beklagten mit Urteil vom 24. November 2003, der Klägerin verschiedene Gegenstände herauszugeben. Im Übrigen wies sie die Klage ab, soweit diese nicht gegenstandslos geworden war.
Auf Berufung der Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage am 30. September 2004 im Umfang von Fr. 1'000.- nebst Zins gut und verpflichtete den Beklagten zur Herausgabe verschiedener Gegenstände. Im Übrigen wies es die Klage ab. Es kam zum Schluss, der Beklagte könne die Darlehensforderung im Betrag von Fr. 17'000.- mit nicht abgegoltenen Ansprüchen auf Auslagenersatz verrechnen. Die Schadenersatzforderung der Klägerin wies es ab.
C. Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Obergerichts vom 30. September 2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr Fr. 18'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. September 2001 sowie 5 % Zins auf Fr. 20'000.- vom 1. September 2001 bis 11. Oktober 2001 zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Strittig ist im vorliegenden Verfahren einzig, ob die Vorinstanz die Verrechnungsforderung des Beklagten wegen ungenügenden Auslagenersatzes zu Recht geschützt hat.
Die Klägerin macht insoweit geltend, die Vorinstanz habe Art. 327c OR sowie Art. 2 ZGB verletzt, indem sie eine verspätete Geltendmachung des angeblich ungenügenden Spesenersatzes und dementsprechend eine Verwirkung der Forderung verneint habe. (...)
4. Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen und es ist unbestritten, dass auf das zwischen den Parteien geschlossene Vertragsverhältnis das Recht über den Handelsreisendenvertrag (Art. 347 ff. OR) anwendbar ist. Soweit das Arbeitsverhältnis des Handelsreisenden, wie im vorliegenden Fall, nicht durch schriftlichen Vertrag geregelt ist, wird der Inhalt des Vertrags bezüglich Entgelt und Auslagenersatz durch die gesetzlichen Vorschriften und durch die üblichen Arbeitsbedingungen bestimmt (Art. 347a Abs. 1 lit. c und Abs. 2 OR; vgl. dazu BGE 116 II 700 E. 3a S. 701). Was die gesetzlichen Vorschriften angeht, sind auf den Handelsreisendenvertrag insbesondere die Vorschriften über den Einzelarbeitsvertrag ergänzend anwendbar (Art. 355 OR; vgl. dazu STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 347a OR).
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen vereinbarten die Parteien neben einem Grundgehalt und einer Umsatzbeteiligung eine pauschale Spesenentschädigung von Fr. 1'000.- pro Monat. Im vorliegenden Verfahren ist nicht mehr strittig, dass darin nicht eine nach Art. 349d Abs. 2 OR unzulässige Abrede liegt, wonach der Auslagenersatz im festen Gehalt oder der Provision eingeschlossen wäre. Da keine schriftliche Vereinbarung vorliegt (Art. 12 ff. OR), bestimmt sich der Auslagenersatz im vorliegenden Fall aber dennoch nicht nach der Pauschalvereinbarung, sondern nach Massgabe von Art. 327a OR. Selbst wenn eine schriftliche Vereinbarung vorläge, wäre zudem Art. 327a OR insoweit zu beachten, als diese Norm zwingend vorschreibt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer alle durch die Ausführung der Arbeit notwendig entstandenen Auslagen zu ersetzen hat; die Vereinbarung einer Pauschale, welche die durchschnittlichen Spesen des Handelsreisenden nicht deckt, ist danach ohnehin nichtig (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 327a OR; derselbe, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 327a OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 1996, N. 4 zu Art. 327a OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 4 und 6 zu Art. 327a OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 213). Nach zutreffender, in der Lehre vertretener Auffassung darf beim Handelsreisenden aufgrund des in Art. 349d Abs. 2 OR enthaltenen Verbots, den Auslagenersatz in den Lohn einzuschliessen, die Nichtigkeitsfolge nicht davon abhängig gemacht werden, ob die gesamten Leistungen des Arbeitgebers dem Reisenden nach Abzug der notwendigen Reiseauslagen ein angemessenes Entgelt für seine Dienste bieten (vgl. dagegen BGE 91 II 372 E. 12 S. 384 f., der zwar vor Inkrafttreten von Art. 349d Abs. 2 OR [AS 1971 S. 1465, 1507], aber doch unter Art. 13 Abs. 2 des Handelsreisendengesetzes [Bundesgesetz vom 13. Juni 1941 über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden, HRAG; aufgehoben mit dem Inkrafttreten des geltenden X. Titels des OR am 1. Januar 1972; AS 1971 S. 1465, 1506 f. sowie Art. 6 Ziff. 5 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum X. Titel des OR] mit gleichlautendem Wortlaut erging, sowie die Kritik an diesem Entscheid sowie an der darin erwähnten Praxis für das übrige Arbeitsrecht bei REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 327a OR und N. 3 zu Art. 349d OR und bei STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 349d OR; vgl. dazu auch STAEHELIN, a.a.O., N. 11 und 13 f. zu Art. 327a OR sowie N. 2 zu Art. 349d OR). Die Vorinstanz ist insoweit zutreffend davon ausgegangen und es ist auch unbestritten, dass der Beklagte grundsätzlich unabhängig von der vereinbarten Pauschale Anspruch auf Ersatz von allen effektiv entstandenen notwendigen Spesen hat.
5. Die Klägerin hält unter Hinweis auf BGE 91 II 372 E. 13 S. 386 f. dafür, der Beklagte habe seine Abrechnungspflicht nach Art. 327c Abs. 1 OR verletzt sowie gegen Treu und Glauben verstossen, und daher seinen Anspruch verwirkt, indem er erstmals nach zehn Monaten zu tiefe Spesen gerügt habe.
5.1 Im angerufenen Entscheid, der wie vorstehend erwähnt noch unter dem HRAG erging, erwog das Bundesgericht, der Reisende dürfe mit Rücksicht auf das Interesse des Dienstherrn an einer klaren Lage, dem in billiger Weise Rechnung zu tragen sei, nicht beliebig lange schweigen, wenn er die vereinbarte Vergütung als unzureichend erachte. Vielmehr habe er den Dienstherrn nach Treu und Glauben auf das Ungenügen dieser Vergütung aufmerksam zu machen, sobald er genügende Erfahrungen darüber gesammelt habe, wie hoch sich die notwendigen Reiseauslagen in Wirklichkeit beliefen. Unterlasse der Reisende den gebotenen Hinweis ohne zureichenden Grund und nehme er die vereinbarten Vergütungen während längerer Zeit vorbehaltlos entgegen, so könne in der späteren Erhebung der Nachforderung ein offenbarer Rechtsmissbrauch liegen. Im konkreten Fall bejahte das Bundesgericht ein Verhalten wider Treu und Glauben, da der Handelsreisende die vereinbarte Auslagenvergütung während dreieinhalb Jahren ohne Vorbehalt entgegen genommen habe und ihm eine frühere Beanstandung zuzumuten gewesen wäre.
Seit Ergehen dieses klägerischerseits angerufenen Urteils hat sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauchsverbot im Arbeitsverhältnis allerdings stark weiterentwickelt. Danach kann sich der Arbeitgeber zunächst nur bei Vorliegen besonderer Umstände auf einen Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) des Arbeitnehmers berufen, der geltend macht, eine getroffene Vereinbarung verstosse gegen zwingendes Recht; ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder entzogen (BGE 129 III 493 E. 5, BGE 129 III 618 E. 5.2 S. 622; BGE 110 II 168 E. 3c S. 171, je mit Hinweisen). Sodann begründet blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfristen allgemein noch nicht Rechtsmissbrauch (BGE 116 II 428 E. 2; vgl. auch BGE 129 III 171 E. 2.4 S. 176; BGE 127 III 506 E. 4a S. 513, je mit Hinweisen). Zum blossen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (vgl. BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 498 mit Hinweisen). Solche können darin bestehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten Geltendmachung in erkennbarer Weise Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre, oder darin, dass der Berechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (MERZ, Berner Kommentar, N. 512 zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB; HONSELL, Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 2 ZGB; HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 136 f. zu Art. 2 ZGB). Erkennbare Nachteile für den Verpflichteten können dabei nach der Lehre namentlich darin bestehen, dass sich die Forderung nicht mehr überprüfen lässt (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 327c OR; vgl. auch derselbe in N. 5 zu Art. 349d OR). Schwierigkeiten, die Forderung zu überprüfen, fallen zwar im vorliegenden Zusammenhang insoweit nicht ins Gewicht, als der Arbeitnehmer die Beweislast für die Notwendigkeit wie auch die Höhe der einzelnen Auslagen trägt, wie auch für die Behauptung, die vereinbarte Spesenpauschale sei zu niedrig (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 327a OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 327a OR). Indessen ist immerhin zu beachten, dass nach der Rechtsprechung vom Arbeitnehmer mit Bezug auf die Höhe der Auslagen kein strenger Beweis verlangt werden darf und dass effektiv gehabte Auslagen, die ziffernmässig nicht mehr beweisbar sind, vom Richter in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen sind (BGE 91 II 372 E. 12 S. 385; STAEHELIN, a.a.O., N. 9 zu Art. 327a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 327a OR). Insoweit ist es für den Arbeitgeber von erheblicher Bedeutung, die Ansprüche überprüfen und gegebenenfalls den Gegenbeweis antreten zu können, so dass ein Verhalten des Arbeitnehmers, das dies verunmöglicht, als rechtsmissbräuchlich erscheinen kann. Der blosse Umstand, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend macht, vermag dagegen für sich allein keinen Rechtsmissbrauch zu begründen. Andernfalls würde dem Arbeitnehmer über Art. 2 ZGB der Schutz wieder entzogen, den ihm der Gesetzgeber durch den im Jahre 1972 in Kraft getretenen Art. 341 Abs. 1 OR gewährte, worin bestimmt wurde, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben, nicht verzichten kann (BGE 129 III 618 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch REHBINDER, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 327c OR).
5.2 Eine strengere Verwirkungsregel lässt sich insbesondere nicht aus Art. 327c Abs. 1 OR ableiten. Nach dieser Bestimmung ist der Auslagenersatz auf Grund der Abrechnung des Arbeitnehmers jeweils zusammen mit dem Lohn auszurichten, sofern nicht eine kürzere Frist verabredet oder üblich ist. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, bildet die Spesenabrechnung Voraussetzung für die Vergütung des Spesenersatzes und besteht zu ihrer Vorlage keine eigentliche Vertragspflicht, sondern eine blosse Obliegenheit des Arbeitnehmers. Wurde ein Pauschalbetrag verabredet, ist zudem ohnehin keine Spesenabrechnung erforderlich (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 327c OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 327c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c OR; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, N. 2 zu Art. 327c OR; vgl. immerhin BGE 91 II 372 E. 13, wo die der Bestimmung von Art. 327c OR entsprechende Norm von Art. 13 Abs. 4 HRAG [STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c OR] noch zu Lasten des Arbeitnehmers berücksichtigt wurde).
5.3 Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil lassen sich keine besonderen Umstände entnehmen, auf Grund derer vorliegend im Lichte der aktuellen Rechtsprechung eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des über die Pauschale hinausgehenden Auslagenersatzes durch den Beklagten bejaht werden könnte.
5.3.1 Die Parteien hatten eine Vereinbarung über eine pauschale Spesenentschädigung getroffen. Wenn diese nach dem Ausgeführten (vorstehende E. 4) auch bereits wegen der mangelnden Schriftform keine Gültigkeit beanspruchen kann, gingen die Parteien insoweit doch gemeinsam von deren Gültigkeit aus, was bei der Beurteilung des Verhaltens des Beklagten auf seine Rechtsmissbräuchlichkeit hin zu berücksichtigen ist. Nach den unbestrittenen und verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nahmen die Parteien überdies an, die Spesen seien mit der Pauschale genügend gedeckt, und vereinbarten entsprechend keinen Modus über die Spesenabrechnung. Bei dieser Sachlage traf den Beklagten zunächst nicht einmal eine Obliegenheit, eine monatliche Spesenabrechnung zu erstellen (vgl. die vorstehende E. 5.2). Der Beklagte erhielt von der Klägerin denn auch jeden Monat die pauschale Spesenvergütung von Fr. 1'000.- ausgerichtet, ohne dass er ihr eine Spesenabrechnung unterbreitet hätte.
5.3.2 Wegen ungenügender Deckung der effektiven Auslagen ist eine Vereinbarung über einen pauschalen Auslagenersatz nicht bereits ungültig, wenn die Monatspauschale die effektiven Spesen während eines Monats nicht zu decken vermag, sondern erst dann, wenn sich ergibt, dass die pauschal ausgerichteten Spesenvergütungen die durchschnittlichen effektiven Auslagen über eine relativ lange Periode, beispielsweise über ein Jahr hinweg, nicht decken (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 11 zu Art. 327a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 327a OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; WYLER, a.a.O., S. 213 bei Fn. 677; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; DUC/SUBILIA, a.a.O., N. 7 zu Art. 327a OR). Erst wenn der Arbeitnehmer dies feststellt, ist es ihm daher zumutbar, die Pauschale bei der Arbeitgeberin in Frage zu stellen. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang überdies, dass der Beklagte verständlicherweise eine gewisse Zeit gebraucht habe, um (überhaupt) zu realisieren, dass der Spesenansatz nicht genügt habe. Wenn die Klägerin dagegen vorbringt, der Beklagte habe monatliche Reiseberichte erstellt, aus denen es ihm ohne weiteres möglich gewesen wäre, jeweils Ende Monat seine effektiven Auslagen zu bestimmen, behauptet sie Tatsachen, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden, und demnach nicht gehört werden können (Art. 63 Abs. 2 OG). Überdies könnte, selbst wenn es dem Beklagten, wie behauptet, ohne weiteres möglich gewesen wäre, monatlich seine effektiven Auslagen zu bestimmen, nicht ausgeschlossen werden, dass er das durchschnittliche Ungenügen des pauschalen Ansatzes erst nach einer gewissen Zeit mit genügender Sicherheit realisierte, um es als zumutbar erscheinen zu lassen, die Pauschale bei der Arbeitgeberin in Frage zu stellen.
5.3.3 Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis nach den Feststellungen der Vorinstanz bereits vor Ablauf des ersten Dienstjahres, wobei er die Kündigung gerade wegen des ungenügenden Auslagenersatzes aussprach (vgl. dazu STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 349d OR). Der Beklagte hat damit jedenfalls innert einer Frist auf den ungenügenden Auslagenersatz reagiert, dass ihm nicht der Vorwurf gemacht werden kann, die Rechtsausübung ungebührlich verzögert zu haben, obwohl sie ihm zumutbar gewesen wäre. Es ist demnach nicht entscheidend, ob der Beklagte mit der Klägerin erst nach der Kündigung, die er am 31. Juli 2001 aussprach, über die Spesenvergütung diskutierte, wie die Klägerin dem angefochtenen Urteil entnehmen will. Es erschiene überdies selbst im Lichte der nach dem vorstehend (E. 5.1) Ausgeführten überholten Rechtsprechung von BGE 91 II 372 E. 13 fraglich, ob sich die Klägerin bei einer Rechtsausübung innert der entsprechenden Frist auf Rechtsmissbrauch berufen könnte; im genannten Entscheid ging es um einen Fall, in dem der Arbeitnehmer die vereinbarte Auslagenvergütung immerhin dreieinhalb Jahre lang vorbehaltlos entgegen genommen hatte (E. 13 S. 287), und nicht bloss während zehn Monaten wie im vorliegenden Fall.
5.3.4 Schliesslich lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, dass der Klägerin in erkennbarer Weise ein Nachteil entstanden wäre oder dass sich der Beklagte damit einen ungerechtfertigten Vorteil verschafft hätte, weil er den ungenügenden Auslagenersatz erst bei seiner Kündigung zur Sprache gebracht habe, was für die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens über die blosse verzögerte Rechtsausübung hinaus erforderlich wäre (E. 5.1 vorne). Soweit die Beklagte entsprechende Umstände geltend machen will, indem sie vorbringt, sie habe dem Beklagten im März 2001 mit dem Darlehen von Fr. 40'000.- ein Auto finanziert, das er für Geschäftszwecke eingesetzt habe, ohne dass er dabei die Spesenpauschale zur Diskussion gestellt hätte, stützt sie sich zunächst auf tatsächliche Elemente, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Da sie dazu keine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG beansprucht, kann sie insoweit nicht gehört werden. Überdies ist ohnehin nicht erkennbar, inwiefern die Klägerin vorliegend durch die Darlehensgewährung in erkennbarer Weise Nachteile erlitten oder der Beklagte sich insoweit ungerechtfertigte Vorteile verschafft haben könnte.
5.3.5 Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ZGB und von Art. 327c OR erweist sich demnach als unbegründet, ohne dass auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Sachverhaltsrügen der Klägerin eingegangen werden muss, die keine entscheiderheblichen Tatsachen betreffen.
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Art. 347a in Verbindung mit Art. 327c OR, Art. 2 ZGB; Auslagenersatz des Handelsreisenden; Anspruchsverwirkung wegen verzögerter Geltendmachung. Eine Vereinbarung über eine pauschale Spesenentschädigung ist nur gültig, wenn sie schriftlich geschlossen wurde und die vereinbarte Entschädigung die durchschnittlichen Spesen des Handelsreisenden deckt (E. 4 und 5.3.2). Der Arbeitgeber kann sich gegenüber dem Arbeitnehmer, der sich erst nach einer gewissen Zeit auf das Ungenügen der vereinbarten Spesenpauschale beruft, nur unter besonderen Umständen auf Rechtsmissbrauch berufen; eine strengere Verwirkungsregel ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 327c Abs. 1 OR (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,987
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131 III 439
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131 III 439
Sachverhalt ab Seite 439
A. Die X. AG (Klägerin) betreibt einen Grossvertrieb für Glückwunschkarten, in dem Y. (Beklagter) von September 2000 bis Ende August 2001 gestützt auf einen mündlichen Arbeitsvertrag als Aussendienstmitarbeiter für den Kartenverkauf zuständig war. Im Rahmen dieses Vertrages vereinbarten die Parteien eine pauschale Spesenentschädigung von Fr. 1'000.- pro Monat.
Mit Darlehensvertrag vom 16. März 2001 gewährte die Klägerin dem Beklagten ein Darlehen über Fr. 40'000.-, das am 9. April 2001 ausbezahlt wurde und am Tag der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, d.h. am 31. August 2001, zur Rückzahlung fällig wurde. Am 7. September 2001 gestand die Klägerin dem Beklagten eine zusätzliche, mit der Darlehensforderung zu verrechnende Spesenentschädigung von Fr. 2'000.- zu und am 11. Oktober 2001 bezahlte der Beklagte der Klägerin Fr. 20'000.- zurück, wodurch sich deren Darlehensforderung auf Fr. 18'000.- reduzierte.
B. Mit Weisung vom 23. Oktober 2002 beantragte die Klägerin der Bezirksgerichtskommission Weinfelden im Wesentlichen, der Beklagte sei zur Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages von Fr. 18'000.- nebst Zins, zur Zahlung von 5 % Zins auf Fr. 20'000.- vom 1. September 2001 bis 11. Oktober 2001 sowie zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 11'247.25 nebst Zins zu verpflichten. Ferner stellte sie verschiedene Herausgabebegehren. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Schadenersatzforderung und der Herausgabebegehren. Sodann hielt er den Forderungen der Klägerin Verrechnungsansprüche entgegen, weil ihm im Rahmen des Arbeitsverhältnisses eine zu geringe Spesenentschädigung ausbezahlt worden sei. Die Bezirksgerichtskommission verpflichtete den Beklagten mit Urteil vom 24. November 2003, der Klägerin verschiedene Gegenstände herauszugeben. Im Übrigen wies sie die Klage ab, soweit diese nicht gegenstandslos geworden war.
Auf Berufung der Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage am 30. September 2004 im Umfang von Fr. 1'000.- nebst Zins gut und verpflichtete den Beklagten zur Herausgabe verschiedener Gegenstände. Im Übrigen wies es die Klage ab. Es kam zum Schluss, der Beklagte könne die Darlehensforderung im Betrag von Fr. 17'000.- mit nicht abgegoltenen Ansprüchen auf Auslagenersatz verrechnen. Die Schadenersatzforderung der Klägerin wies es ab.
C. Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Obergerichts vom 30. September 2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr Fr. 18'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. September 2001 sowie 5 % Zins auf Fr. 20'000.- vom 1. September 2001 bis 11. Oktober 2001 zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Strittig ist im vorliegenden Verfahren einzig, ob die Vorinstanz die Verrechnungsforderung des Beklagten wegen ungenügenden Auslagenersatzes zu Recht geschützt hat.
Die Klägerin macht insoweit geltend, die Vorinstanz habe Art. 327c OR sowie Art. 2 ZGB verletzt, indem sie eine verspätete Geltendmachung des angeblich ungenügenden Spesenersatzes und dementsprechend eine Verwirkung der Forderung verneint habe. (...)
4. Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen und es ist unbestritten, dass auf das zwischen den Parteien geschlossene Vertragsverhältnis das Recht über den Handelsreisendenvertrag (Art. 347 ff. OR) anwendbar ist. Soweit das Arbeitsverhältnis des Handelsreisenden, wie im vorliegenden Fall, nicht durch schriftlichen Vertrag geregelt ist, wird der Inhalt des Vertrags bezüglich Entgelt und Auslagenersatz durch die gesetzlichen Vorschriften und durch die üblichen Arbeitsbedingungen bestimmt (Art. 347a Abs. 1 lit. c und Abs. 2 OR; vgl. dazu BGE 116 II 700 E. 3a S. 701). Was die gesetzlichen Vorschriften angeht, sind auf den Handelsreisendenvertrag insbesondere die Vorschriften über den Einzelarbeitsvertrag ergänzend anwendbar (Art. 355 OR; vgl. dazu STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 347a OR).
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen vereinbarten die Parteien neben einem Grundgehalt und einer Umsatzbeteiligung eine pauschale Spesenentschädigung von Fr. 1'000.- pro Monat. Im vorliegenden Verfahren ist nicht mehr strittig, dass darin nicht eine nach Art. 349d Abs. 2 OR unzulässige Abrede liegt, wonach der Auslagenersatz im festen Gehalt oder der Provision eingeschlossen wäre. Da keine schriftliche Vereinbarung vorliegt (Art. 12 ff. OR), bestimmt sich der Auslagenersatz im vorliegenden Fall aber dennoch nicht nach der Pauschalvereinbarung, sondern nach Massgabe von Art. 327a OR. Selbst wenn eine schriftliche Vereinbarung vorläge, wäre zudem Art. 327a OR insoweit zu beachten, als diese Norm zwingend vorschreibt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer alle durch die Ausführung der Arbeit notwendig entstandenen Auslagen zu ersetzen hat; die Vereinbarung einer Pauschale, welche die durchschnittlichen Spesen des Handelsreisenden nicht deckt, ist danach ohnehin nichtig (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 327a OR; derselbe, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 327a OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 1996, N. 4 zu Art. 327a OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 4 und 6 zu Art. 327a OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 213). Nach zutreffender, in der Lehre vertretener Auffassung darf beim Handelsreisenden aufgrund des in Art. 349d Abs. 2 OR enthaltenen Verbots, den Auslagenersatz in den Lohn einzuschliessen, die Nichtigkeitsfolge nicht davon abhängig gemacht werden, ob die gesamten Leistungen des Arbeitgebers dem Reisenden nach Abzug der notwendigen Reiseauslagen ein angemessenes Entgelt für seine Dienste bieten (vgl. dagegen BGE 91 II 372 E. 12 S. 384 f., der zwar vor Inkrafttreten von Art. 349d Abs. 2 OR [AS 1971 S. 1465, 1507], aber doch unter Art. 13 Abs. 2 des Handelsreisendengesetzes [Bundesgesetz vom 13. Juni 1941 über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden, HRAG; aufgehoben mit dem Inkrafttreten des geltenden X. Titels des OR am 1. Januar 1972; AS 1971 S. 1465, 1506 f. sowie Art. 6 Ziff. 5 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum X. Titel des OR] mit gleichlautendem Wortlaut erging, sowie die Kritik an diesem Entscheid sowie an der darin erwähnten Praxis für das übrige Arbeitsrecht bei REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 327a OR und N. 3 zu Art. 349d OR und bei STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 349d OR; vgl. dazu auch STAEHELIN, a.a.O., N. 11 und 13 f. zu Art. 327a OR sowie N. 2 zu Art. 349d OR). Die Vorinstanz ist insoweit zutreffend davon ausgegangen und es ist auch unbestritten, dass der Beklagte grundsätzlich unabhängig von der vereinbarten Pauschale Anspruch auf Ersatz von allen effektiv entstandenen notwendigen Spesen hat.
5. Die Klägerin hält unter Hinweis auf BGE 91 II 372 E. 13 S. 386 f. dafür, der Beklagte habe seine Abrechnungspflicht nach Art. 327c Abs. 1 OR verletzt sowie gegen Treu und Glauben verstossen, und daher seinen Anspruch verwirkt, indem er erstmals nach zehn Monaten zu tiefe Spesen gerügt habe.
5.1 Im angerufenen Entscheid, der wie vorstehend erwähnt noch unter dem HRAG erging, erwog das Bundesgericht, der Reisende dürfe mit Rücksicht auf das Interesse des Dienstherrn an einer klaren Lage, dem in billiger Weise Rechnung zu tragen sei, nicht beliebig lange schweigen, wenn er die vereinbarte Vergütung als unzureichend erachte. Vielmehr habe er den Dienstherrn nach Treu und Glauben auf das Ungenügen dieser Vergütung aufmerksam zu machen, sobald er genügende Erfahrungen darüber gesammelt habe, wie hoch sich die notwendigen Reiseauslagen in Wirklichkeit beliefen. Unterlasse der Reisende den gebotenen Hinweis ohne zureichenden Grund und nehme er die vereinbarten Vergütungen während längerer Zeit vorbehaltlos entgegen, so könne in der späteren Erhebung der Nachforderung ein offenbarer Rechtsmissbrauch liegen. Im konkreten Fall bejahte das Bundesgericht ein Verhalten wider Treu und Glauben, da der Handelsreisende die vereinbarte Auslagenvergütung während dreieinhalb Jahren ohne Vorbehalt entgegen genommen habe und ihm eine frühere Beanstandung zuzumuten gewesen wäre.
Seit Ergehen dieses klägerischerseits angerufenen Urteils hat sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauchsverbot im Arbeitsverhältnis allerdings stark weiterentwickelt. Danach kann sich der Arbeitgeber zunächst nur bei Vorliegen besonderer Umstände auf einen Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) des Arbeitnehmers berufen, der geltend macht, eine getroffene Vereinbarung verstosse gegen zwingendes Recht; ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder entzogen (BGE 129 III 493 E. 5, BGE 129 III 618 E. 5.2 S. 622; BGE 110 II 168 E. 3c S. 171, je mit Hinweisen). Sodann begründet blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfristen allgemein noch nicht Rechtsmissbrauch (BGE 116 II 428 E. 2; vgl. auch BGE 129 III 171 E. 2.4 S. 176; BGE 127 III 506 E. 4a S. 513, je mit Hinweisen). Zum blossen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (vgl. BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 498 mit Hinweisen). Solche können darin bestehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten Geltendmachung in erkennbarer Weise Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre, oder darin, dass der Berechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (MERZ, Berner Kommentar, N. 512 zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB; HONSELL, Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 2 ZGB; HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 136 f. zu Art. 2 ZGB). Erkennbare Nachteile für den Verpflichteten können dabei nach der Lehre namentlich darin bestehen, dass sich die Forderung nicht mehr überprüfen lässt (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 327c OR; vgl. auch derselbe in N. 5 zu Art. 349d OR). Schwierigkeiten, die Forderung zu überprüfen, fallen zwar im vorliegenden Zusammenhang insoweit nicht ins Gewicht, als der Arbeitnehmer die Beweislast für die Notwendigkeit wie auch die Höhe der einzelnen Auslagen trägt, wie auch für die Behauptung, die vereinbarte Spesenpauschale sei zu niedrig (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 327a OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 327a OR). Indessen ist immerhin zu beachten, dass nach der Rechtsprechung vom Arbeitnehmer mit Bezug auf die Höhe der Auslagen kein strenger Beweis verlangt werden darf und dass effektiv gehabte Auslagen, die ziffernmässig nicht mehr beweisbar sind, vom Richter in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen sind (BGE 91 II 372 E. 12 S. 385; STAEHELIN, a.a.O., N. 9 zu Art. 327a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 327a OR). Insoweit ist es für den Arbeitgeber von erheblicher Bedeutung, die Ansprüche überprüfen und gegebenenfalls den Gegenbeweis antreten zu können, so dass ein Verhalten des Arbeitnehmers, das dies verunmöglicht, als rechtsmissbräuchlich erscheinen kann. Der blosse Umstand, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend macht, vermag dagegen für sich allein keinen Rechtsmissbrauch zu begründen. Andernfalls würde dem Arbeitnehmer über Art. 2 ZGB der Schutz wieder entzogen, den ihm der Gesetzgeber durch den im Jahre 1972 in Kraft getretenen Art. 341 Abs. 1 OR gewährte, worin bestimmt wurde, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben, nicht verzichten kann (BGE 129 III 618 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch REHBINDER, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 327c OR).
5.2 Eine strengere Verwirkungsregel lässt sich insbesondere nicht aus Art. 327c Abs. 1 OR ableiten. Nach dieser Bestimmung ist der Auslagenersatz auf Grund der Abrechnung des Arbeitnehmers jeweils zusammen mit dem Lohn auszurichten, sofern nicht eine kürzere Frist verabredet oder üblich ist. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, bildet die Spesenabrechnung Voraussetzung für die Vergütung des Spesenersatzes und besteht zu ihrer Vorlage keine eigentliche Vertragspflicht, sondern eine blosse Obliegenheit des Arbeitnehmers. Wurde ein Pauschalbetrag verabredet, ist zudem ohnehin keine Spesenabrechnung erforderlich (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 327c OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 327c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c OR; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, N. 2 zu Art. 327c OR; vgl. immerhin BGE 91 II 372 E. 13, wo die der Bestimmung von Art. 327c OR entsprechende Norm von Art. 13 Abs. 4 HRAG [STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c OR] noch zu Lasten des Arbeitnehmers berücksichtigt wurde).
5.3 Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil lassen sich keine besonderen Umstände entnehmen, auf Grund derer vorliegend im Lichte der aktuellen Rechtsprechung eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des über die Pauschale hinausgehenden Auslagenersatzes durch den Beklagten bejaht werden könnte.
5.3.1 Die Parteien hatten eine Vereinbarung über eine pauschale Spesenentschädigung getroffen. Wenn diese nach dem Ausgeführten (vorstehende E. 4) auch bereits wegen der mangelnden Schriftform keine Gültigkeit beanspruchen kann, gingen die Parteien insoweit doch gemeinsam von deren Gültigkeit aus, was bei der Beurteilung des Verhaltens des Beklagten auf seine Rechtsmissbräuchlichkeit hin zu berücksichtigen ist. Nach den unbestrittenen und verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nahmen die Parteien überdies an, die Spesen seien mit der Pauschale genügend gedeckt, und vereinbarten entsprechend keinen Modus über die Spesenabrechnung. Bei dieser Sachlage traf den Beklagten zunächst nicht einmal eine Obliegenheit, eine monatliche Spesenabrechnung zu erstellen (vgl. die vorstehende E. 5.2). Der Beklagte erhielt von der Klägerin denn auch jeden Monat die pauschale Spesenvergütung von Fr. 1'000.- ausgerichtet, ohne dass er ihr eine Spesenabrechnung unterbreitet hätte.
5.3.2 Wegen ungenügender Deckung der effektiven Auslagen ist eine Vereinbarung über einen pauschalen Auslagenersatz nicht bereits ungültig, wenn die Monatspauschale die effektiven Spesen während eines Monats nicht zu decken vermag, sondern erst dann, wenn sich ergibt, dass die pauschal ausgerichteten Spesenvergütungen die durchschnittlichen effektiven Auslagen über eine relativ lange Periode, beispielsweise über ein Jahr hinweg, nicht decken (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 11 zu Art. 327a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 327a OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; WYLER, a.a.O., S. 213 bei Fn. 677; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; DUC/SUBILIA, a.a.O., N. 7 zu Art. 327a OR). Erst wenn der Arbeitnehmer dies feststellt, ist es ihm daher zumutbar, die Pauschale bei der Arbeitgeberin in Frage zu stellen. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang überdies, dass der Beklagte verständlicherweise eine gewisse Zeit gebraucht habe, um (überhaupt) zu realisieren, dass der Spesenansatz nicht genügt habe. Wenn die Klägerin dagegen vorbringt, der Beklagte habe monatliche Reiseberichte erstellt, aus denen es ihm ohne weiteres möglich gewesen wäre, jeweils Ende Monat seine effektiven Auslagen zu bestimmen, behauptet sie Tatsachen, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden, und demnach nicht gehört werden können (Art. 63 Abs. 2 OG). Überdies könnte, selbst wenn es dem Beklagten, wie behauptet, ohne weiteres möglich gewesen wäre, monatlich seine effektiven Auslagen zu bestimmen, nicht ausgeschlossen werden, dass er das durchschnittliche Ungenügen des pauschalen Ansatzes erst nach einer gewissen Zeit mit genügender Sicherheit realisierte, um es als zumutbar erscheinen zu lassen, die Pauschale bei der Arbeitgeberin in Frage zu stellen.
5.3.3 Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis nach den Feststellungen der Vorinstanz bereits vor Ablauf des ersten Dienstjahres, wobei er die Kündigung gerade wegen des ungenügenden Auslagenersatzes aussprach (vgl. dazu STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 349d OR). Der Beklagte hat damit jedenfalls innert einer Frist auf den ungenügenden Auslagenersatz reagiert, dass ihm nicht der Vorwurf gemacht werden kann, die Rechtsausübung ungebührlich verzögert zu haben, obwohl sie ihm zumutbar gewesen wäre. Es ist demnach nicht entscheidend, ob der Beklagte mit der Klägerin erst nach der Kündigung, die er am 31. Juli 2001 aussprach, über die Spesenvergütung diskutierte, wie die Klägerin dem angefochtenen Urteil entnehmen will. Es erschiene überdies selbst im Lichte der nach dem vorstehend (E. 5.1) Ausgeführten überholten Rechtsprechung von BGE 91 II 372 E. 13 fraglich, ob sich die Klägerin bei einer Rechtsausübung innert der entsprechenden Frist auf Rechtsmissbrauch berufen könnte; im genannten Entscheid ging es um einen Fall, in dem der Arbeitnehmer die vereinbarte Auslagenvergütung immerhin dreieinhalb Jahre lang vorbehaltlos entgegen genommen hatte (E. 13 S. 287), und nicht bloss während zehn Monaten wie im vorliegenden Fall.
5.3.4 Schliesslich lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, dass der Klägerin in erkennbarer Weise ein Nachteil entstanden wäre oder dass sich der Beklagte damit einen ungerechtfertigten Vorteil verschafft hätte, weil er den ungenügenden Auslagenersatz erst bei seiner Kündigung zur Sprache gebracht habe, was für die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens über die blosse verzögerte Rechtsausübung hinaus erforderlich wäre (E. 5.1 vorne). Soweit die Beklagte entsprechende Umstände geltend machen will, indem sie vorbringt, sie habe dem Beklagten im März 2001 mit dem Darlehen von Fr. 40'000.- ein Auto finanziert, das er für Geschäftszwecke eingesetzt habe, ohne dass er dabei die Spesenpauschale zur Diskussion gestellt hätte, stützt sie sich zunächst auf tatsächliche Elemente, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Da sie dazu keine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG beansprucht, kann sie insoweit nicht gehört werden. Überdies ist ohnehin nicht erkennbar, inwiefern die Klägerin vorliegend durch die Darlehensgewährung in erkennbarer Weise Nachteile erlitten oder der Beklagte sich insoweit ungerechtfertigte Vorteile verschafft haben könnte.
5.3.5 Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ZGB und von Art. 327c OR erweist sich demnach als unbegründet, ohne dass auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Sachverhaltsrügen der Klägerin eingegangen werden muss, die keine entscheiderheblichen Tatsachen betreffen.
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Art. 347a en relation avec l'art. 327c CO, art. 2 CC; remboursement des frais du voyageur de commerce; déchéance de la prétention en raison d'une invocation tardive. Un accord portant sur l'indemnisation forfaitaire des frais n'est valable que s'il a été passé par écrit et si l'indemnité convenue couvre les dépenses moyennes du voyageur de commerce (consid. 4 et 5.3.2). L'employeur peut seulement dans des circonstances particulières invoquer un abus de droit à l'encontre du travailleur qui ne se prévaut qu'après un certain temps de l'insuffisance du montant forfaitaire convenu; une règle de déchéance plus stricte ne découle en particulier pas de l'art. 327c al. 1 CO (consid. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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131 III 439
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131 III 439
Sachverhalt ab Seite 439
A. Die X. AG (Klägerin) betreibt einen Grossvertrieb für Glückwunschkarten, in dem Y. (Beklagter) von September 2000 bis Ende August 2001 gestützt auf einen mündlichen Arbeitsvertrag als Aussendienstmitarbeiter für den Kartenverkauf zuständig war. Im Rahmen dieses Vertrages vereinbarten die Parteien eine pauschale Spesenentschädigung von Fr. 1'000.- pro Monat.
Mit Darlehensvertrag vom 16. März 2001 gewährte die Klägerin dem Beklagten ein Darlehen über Fr. 40'000.-, das am 9. April 2001 ausbezahlt wurde und am Tag der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, d.h. am 31. August 2001, zur Rückzahlung fällig wurde. Am 7. September 2001 gestand die Klägerin dem Beklagten eine zusätzliche, mit der Darlehensforderung zu verrechnende Spesenentschädigung von Fr. 2'000.- zu und am 11. Oktober 2001 bezahlte der Beklagte der Klägerin Fr. 20'000.- zurück, wodurch sich deren Darlehensforderung auf Fr. 18'000.- reduzierte.
B. Mit Weisung vom 23. Oktober 2002 beantragte die Klägerin der Bezirksgerichtskommission Weinfelden im Wesentlichen, der Beklagte sei zur Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages von Fr. 18'000.- nebst Zins, zur Zahlung von 5 % Zins auf Fr. 20'000.- vom 1. September 2001 bis 11. Oktober 2001 sowie zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 11'247.25 nebst Zins zu verpflichten. Ferner stellte sie verschiedene Herausgabebegehren. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Schadenersatzforderung und der Herausgabebegehren. Sodann hielt er den Forderungen der Klägerin Verrechnungsansprüche entgegen, weil ihm im Rahmen des Arbeitsverhältnisses eine zu geringe Spesenentschädigung ausbezahlt worden sei. Die Bezirksgerichtskommission verpflichtete den Beklagten mit Urteil vom 24. November 2003, der Klägerin verschiedene Gegenstände herauszugeben. Im Übrigen wies sie die Klage ab, soweit diese nicht gegenstandslos geworden war.
Auf Berufung der Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage am 30. September 2004 im Umfang von Fr. 1'000.- nebst Zins gut und verpflichtete den Beklagten zur Herausgabe verschiedener Gegenstände. Im Übrigen wies es die Klage ab. Es kam zum Schluss, der Beklagte könne die Darlehensforderung im Betrag von Fr. 17'000.- mit nicht abgegoltenen Ansprüchen auf Auslagenersatz verrechnen. Die Schadenersatzforderung der Klägerin wies es ab.
C. Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des Obergerichts vom 30. September 2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr Fr. 18'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. September 2001 sowie 5 % Zins auf Fr. 20'000.- vom 1. September 2001 bis 11. Oktober 2001 zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Strittig ist im vorliegenden Verfahren einzig, ob die Vorinstanz die Verrechnungsforderung des Beklagten wegen ungenügenden Auslagenersatzes zu Recht geschützt hat.
Die Klägerin macht insoweit geltend, die Vorinstanz habe Art. 327c OR sowie Art. 2 ZGB verletzt, indem sie eine verspätete Geltendmachung des angeblich ungenügenden Spesenersatzes und dementsprechend eine Verwirkung der Forderung verneint habe. (...)
4. Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen und es ist unbestritten, dass auf das zwischen den Parteien geschlossene Vertragsverhältnis das Recht über den Handelsreisendenvertrag (Art. 347 ff. OR) anwendbar ist. Soweit das Arbeitsverhältnis des Handelsreisenden, wie im vorliegenden Fall, nicht durch schriftlichen Vertrag geregelt ist, wird der Inhalt des Vertrags bezüglich Entgelt und Auslagenersatz durch die gesetzlichen Vorschriften und durch die üblichen Arbeitsbedingungen bestimmt (Art. 347a Abs. 1 lit. c und Abs. 2 OR; vgl. dazu BGE 116 II 700 E. 3a S. 701). Was die gesetzlichen Vorschriften angeht, sind auf den Handelsreisendenvertrag insbesondere die Vorschriften über den Einzelarbeitsvertrag ergänzend anwendbar (Art. 355 OR; vgl. dazu STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 347a OR).
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen vereinbarten die Parteien neben einem Grundgehalt und einer Umsatzbeteiligung eine pauschale Spesenentschädigung von Fr. 1'000.- pro Monat. Im vorliegenden Verfahren ist nicht mehr strittig, dass darin nicht eine nach Art. 349d Abs. 2 OR unzulässige Abrede liegt, wonach der Auslagenersatz im festen Gehalt oder der Provision eingeschlossen wäre. Da keine schriftliche Vereinbarung vorliegt (Art. 12 ff. OR), bestimmt sich der Auslagenersatz im vorliegenden Fall aber dennoch nicht nach der Pauschalvereinbarung, sondern nach Massgabe von Art. 327a OR. Selbst wenn eine schriftliche Vereinbarung vorläge, wäre zudem Art. 327a OR insoweit zu beachten, als diese Norm zwingend vorschreibt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer alle durch die Ausführung der Arbeit notwendig entstandenen Auslagen zu ersetzen hat; die Vereinbarung einer Pauschale, welche die durchschnittlichen Spesen des Handelsreisenden nicht deckt, ist danach ohnehin nichtig (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 327a OR; derselbe, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 327a OR; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 1996, N. 4 zu Art. 327a OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 4 und 6 zu Art. 327a OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 213). Nach zutreffender, in der Lehre vertretener Auffassung darf beim Handelsreisenden aufgrund des in Art. 349d Abs. 2 OR enthaltenen Verbots, den Auslagenersatz in den Lohn einzuschliessen, die Nichtigkeitsfolge nicht davon abhängig gemacht werden, ob die gesamten Leistungen des Arbeitgebers dem Reisenden nach Abzug der notwendigen Reiseauslagen ein angemessenes Entgelt für seine Dienste bieten (vgl. dagegen BGE 91 II 372 E. 12 S. 384 f., der zwar vor Inkrafttreten von Art. 349d Abs. 2 OR [AS 1971 S. 1465, 1507], aber doch unter Art. 13 Abs. 2 des Handelsreisendengesetzes [Bundesgesetz vom 13. Juni 1941 über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden, HRAG; aufgehoben mit dem Inkrafttreten des geltenden X. Titels des OR am 1. Januar 1972; AS 1971 S. 1465, 1506 f. sowie Art. 6 Ziff. 5 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum X. Titel des OR] mit gleichlautendem Wortlaut erging, sowie die Kritik an diesem Entscheid sowie an der darin erwähnten Praxis für das übrige Arbeitsrecht bei REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 327a OR und N. 3 zu Art. 349d OR und bei STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 349d OR; vgl. dazu auch STAEHELIN, a.a.O., N. 11 und 13 f. zu Art. 327a OR sowie N. 2 zu Art. 349d OR). Die Vorinstanz ist insoweit zutreffend davon ausgegangen und es ist auch unbestritten, dass der Beklagte grundsätzlich unabhängig von der vereinbarten Pauschale Anspruch auf Ersatz von allen effektiv entstandenen notwendigen Spesen hat.
5. Die Klägerin hält unter Hinweis auf BGE 91 II 372 E. 13 S. 386 f. dafür, der Beklagte habe seine Abrechnungspflicht nach Art. 327c Abs. 1 OR verletzt sowie gegen Treu und Glauben verstossen, und daher seinen Anspruch verwirkt, indem er erstmals nach zehn Monaten zu tiefe Spesen gerügt habe.
5.1 Im angerufenen Entscheid, der wie vorstehend erwähnt noch unter dem HRAG erging, erwog das Bundesgericht, der Reisende dürfe mit Rücksicht auf das Interesse des Dienstherrn an einer klaren Lage, dem in billiger Weise Rechnung zu tragen sei, nicht beliebig lange schweigen, wenn er die vereinbarte Vergütung als unzureichend erachte. Vielmehr habe er den Dienstherrn nach Treu und Glauben auf das Ungenügen dieser Vergütung aufmerksam zu machen, sobald er genügende Erfahrungen darüber gesammelt habe, wie hoch sich die notwendigen Reiseauslagen in Wirklichkeit beliefen. Unterlasse der Reisende den gebotenen Hinweis ohne zureichenden Grund und nehme er die vereinbarten Vergütungen während längerer Zeit vorbehaltlos entgegen, so könne in der späteren Erhebung der Nachforderung ein offenbarer Rechtsmissbrauch liegen. Im konkreten Fall bejahte das Bundesgericht ein Verhalten wider Treu und Glauben, da der Handelsreisende die vereinbarte Auslagenvergütung während dreieinhalb Jahren ohne Vorbehalt entgegen genommen habe und ihm eine frühere Beanstandung zuzumuten gewesen wäre.
Seit Ergehen dieses klägerischerseits angerufenen Urteils hat sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauchsverbot im Arbeitsverhältnis allerdings stark weiterentwickelt. Danach kann sich der Arbeitgeber zunächst nur bei Vorliegen besonderer Umstände auf einen Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) des Arbeitnehmers berufen, der geltend macht, eine getroffene Vereinbarung verstosse gegen zwingendes Recht; ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder entzogen (BGE 129 III 493 E. 5, BGE 129 III 618 E. 5.2 S. 622; BGE 110 II 168 E. 3c S. 171, je mit Hinweisen). Sodann begründet blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfristen allgemein noch nicht Rechtsmissbrauch (BGE 116 II 428 E. 2; vgl. auch BGE 129 III 171 E. 2.4 S. 176; BGE 127 III 506 E. 4a S. 513, je mit Hinweisen). Zum blossen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (vgl. BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 498 mit Hinweisen). Solche können darin bestehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten Geltendmachung in erkennbarer Weise Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre, oder darin, dass der Berechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (MERZ, Berner Kommentar, N. 512 zu Art. 2 ZGB; BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB; HONSELL, Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 2 ZGB; HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 136 f. zu Art. 2 ZGB). Erkennbare Nachteile für den Verpflichteten können dabei nach der Lehre namentlich darin bestehen, dass sich die Forderung nicht mehr überprüfen lässt (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 327c OR; vgl. auch derselbe in N. 5 zu Art. 349d OR). Schwierigkeiten, die Forderung zu überprüfen, fallen zwar im vorliegenden Zusammenhang insoweit nicht ins Gewicht, als der Arbeitnehmer die Beweislast für die Notwendigkeit wie auch die Höhe der einzelnen Auslagen trägt, wie auch für die Behauptung, die vereinbarte Spesenpauschale sei zu niedrig (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 327a OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 327a OR). Indessen ist immerhin zu beachten, dass nach der Rechtsprechung vom Arbeitnehmer mit Bezug auf die Höhe der Auslagen kein strenger Beweis verlangt werden darf und dass effektiv gehabte Auslagen, die ziffernmässig nicht mehr beweisbar sind, vom Richter in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen sind (BGE 91 II 372 E. 12 S. 385; STAEHELIN, a.a.O., N. 9 zu Art. 327a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 327a OR). Insoweit ist es für den Arbeitgeber von erheblicher Bedeutung, die Ansprüche überprüfen und gegebenenfalls den Gegenbeweis antreten zu können, so dass ein Verhalten des Arbeitnehmers, das dies verunmöglicht, als rechtsmissbräuchlich erscheinen kann. Der blosse Umstand, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend macht, vermag dagegen für sich allein keinen Rechtsmissbrauch zu begründen. Andernfalls würde dem Arbeitnehmer über Art. 2 ZGB der Schutz wieder entzogen, den ihm der Gesetzgeber durch den im Jahre 1972 in Kraft getretenen Art. 341 Abs. 1 OR gewährte, worin bestimmt wurde, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben, nicht verzichten kann (BGE 129 III 618 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch REHBINDER, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 327c OR).
5.2 Eine strengere Verwirkungsregel lässt sich insbesondere nicht aus Art. 327c Abs. 1 OR ableiten. Nach dieser Bestimmung ist der Auslagenersatz auf Grund der Abrechnung des Arbeitnehmers jeweils zusammen mit dem Lohn auszurichten, sofern nicht eine kürzere Frist verabredet oder üblich ist. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, bildet die Spesenabrechnung Voraussetzung für die Vergütung des Spesenersatzes und besteht zu ihrer Vorlage keine eigentliche Vertragspflicht, sondern eine blosse Obliegenheit des Arbeitnehmers. Wurde ein Pauschalbetrag verabredet, ist zudem ohnehin keine Spesenabrechnung erforderlich (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 327c OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 327c OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c OR; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, N. 2 zu Art. 327c OR; vgl. immerhin BGE 91 II 372 E. 13, wo die der Bestimmung von Art. 327c OR entsprechende Norm von Art. 13 Abs. 4 HRAG [STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c OR] noch zu Lasten des Arbeitnehmers berücksichtigt wurde).
5.3 Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil lassen sich keine besonderen Umstände entnehmen, auf Grund derer vorliegend im Lichte der aktuellen Rechtsprechung eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des über die Pauschale hinausgehenden Auslagenersatzes durch den Beklagten bejaht werden könnte.
5.3.1 Die Parteien hatten eine Vereinbarung über eine pauschale Spesenentschädigung getroffen. Wenn diese nach dem Ausgeführten (vorstehende E. 4) auch bereits wegen der mangelnden Schriftform keine Gültigkeit beanspruchen kann, gingen die Parteien insoweit doch gemeinsam von deren Gültigkeit aus, was bei der Beurteilung des Verhaltens des Beklagten auf seine Rechtsmissbräuchlichkeit hin zu berücksichtigen ist. Nach den unbestrittenen und verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nahmen die Parteien überdies an, die Spesen seien mit der Pauschale genügend gedeckt, und vereinbarten entsprechend keinen Modus über die Spesenabrechnung. Bei dieser Sachlage traf den Beklagten zunächst nicht einmal eine Obliegenheit, eine monatliche Spesenabrechnung zu erstellen (vgl. die vorstehende E. 5.2). Der Beklagte erhielt von der Klägerin denn auch jeden Monat die pauschale Spesenvergütung von Fr. 1'000.- ausgerichtet, ohne dass er ihr eine Spesenabrechnung unterbreitet hätte.
5.3.2 Wegen ungenügender Deckung der effektiven Auslagen ist eine Vereinbarung über einen pauschalen Auslagenersatz nicht bereits ungültig, wenn die Monatspauschale die effektiven Spesen während eines Monats nicht zu decken vermag, sondern erst dann, wenn sich ergibt, dass die pauschal ausgerichteten Spesenvergütungen die durchschnittlichen effektiven Auslagen über eine relativ lange Periode, beispielsweise über ein Jahr hinweg, nicht decken (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 11 zu Art. 327a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 327a OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; WYLER, a.a.O., S. 213 bei Fn. 677; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; DUC/SUBILIA, a.a.O., N. 7 zu Art. 327a OR). Erst wenn der Arbeitnehmer dies feststellt, ist es ihm daher zumutbar, die Pauschale bei der Arbeitgeberin in Frage zu stellen. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang überdies, dass der Beklagte verständlicherweise eine gewisse Zeit gebraucht habe, um (überhaupt) zu realisieren, dass der Spesenansatz nicht genügt habe. Wenn die Klägerin dagegen vorbringt, der Beklagte habe monatliche Reiseberichte erstellt, aus denen es ihm ohne weiteres möglich gewesen wäre, jeweils Ende Monat seine effektiven Auslagen zu bestimmen, behauptet sie Tatsachen, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden, und demnach nicht gehört werden können (Art. 63 Abs. 2 OG). Überdies könnte, selbst wenn es dem Beklagten, wie behauptet, ohne weiteres möglich gewesen wäre, monatlich seine effektiven Auslagen zu bestimmen, nicht ausgeschlossen werden, dass er das durchschnittliche Ungenügen des pauschalen Ansatzes erst nach einer gewissen Zeit mit genügender Sicherheit realisierte, um es als zumutbar erscheinen zu lassen, die Pauschale bei der Arbeitgeberin in Frage zu stellen.
5.3.3 Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis nach den Feststellungen der Vorinstanz bereits vor Ablauf des ersten Dienstjahres, wobei er die Kündigung gerade wegen des ungenügenden Auslagenersatzes aussprach (vgl. dazu STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 349d OR). Der Beklagte hat damit jedenfalls innert einer Frist auf den ungenügenden Auslagenersatz reagiert, dass ihm nicht der Vorwurf gemacht werden kann, die Rechtsausübung ungebührlich verzögert zu haben, obwohl sie ihm zumutbar gewesen wäre. Es ist demnach nicht entscheidend, ob der Beklagte mit der Klägerin erst nach der Kündigung, die er am 31. Juli 2001 aussprach, über die Spesenvergütung diskutierte, wie die Klägerin dem angefochtenen Urteil entnehmen will. Es erschiene überdies selbst im Lichte der nach dem vorstehend (E. 5.1) Ausgeführten überholten Rechtsprechung von BGE 91 II 372 E. 13 fraglich, ob sich die Klägerin bei einer Rechtsausübung innert der entsprechenden Frist auf Rechtsmissbrauch berufen könnte; im genannten Entscheid ging es um einen Fall, in dem der Arbeitnehmer die vereinbarte Auslagenvergütung immerhin dreieinhalb Jahre lang vorbehaltlos entgegen genommen hatte (E. 13 S. 287), und nicht bloss während zehn Monaten wie im vorliegenden Fall.
5.3.4 Schliesslich lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, dass der Klägerin in erkennbarer Weise ein Nachteil entstanden wäre oder dass sich der Beklagte damit einen ungerechtfertigten Vorteil verschafft hätte, weil er den ungenügenden Auslagenersatz erst bei seiner Kündigung zur Sprache gebracht habe, was für die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens über die blosse verzögerte Rechtsausübung hinaus erforderlich wäre (E. 5.1 vorne). Soweit die Beklagte entsprechende Umstände geltend machen will, indem sie vorbringt, sie habe dem Beklagten im März 2001 mit dem Darlehen von Fr. 40'000.- ein Auto finanziert, das er für Geschäftszwecke eingesetzt habe, ohne dass er dabei die Spesenpauschale zur Diskussion gestellt hätte, stützt sie sich zunächst auf tatsächliche Elemente, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Da sie dazu keine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG beansprucht, kann sie insoweit nicht gehört werden. Überdies ist ohnehin nicht erkennbar, inwiefern die Klägerin vorliegend durch die Darlehensgewährung in erkennbarer Weise Nachteile erlitten oder der Beklagte sich insoweit ungerechtfertigte Vorteile verschafft haben könnte.
5.3.5 Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ZGB und von Art. 327c OR erweist sich demnach als unbegründet, ohne dass auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Sachverhaltsrügen der Klägerin eingegangen werden muss, die keine entscheiderheblichen Tatsachen betreffen.
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Art. 347a combinato con l'art. 327c CO, art. 2 CC; rimborso delle spese del commesso viaggiatore; perenzione della pretesa perché fatta valere tardivamente. Un accordo avente per oggetto un indennizzo forfettario delle spese è valido solamente se stipulato in forma scritta e se l'indennità pattuita copre i costi medi del commesso viaggiatore (consid. 4 e 5.3.2). Il datore di lavoro può invocare l'abuso di diritto nei confronti del lavoratore, che adduce solo dopo un certo tempo l'insufficienza dell'importo forfettario convenuto, solamente in circostanze particolari; una regola di perenzione più restrittiva non è deducibile, in particolare, dall'art. 327c cpv. 1 CO (consid. 5).
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Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Konkursandrohung in Deutschland am Wohnsitz des einen Gesellschafters in S. (direkt postalisch) zugestellt worden sei, was mangels eines entsprechenden Rechtshilfeabkommens unzulässig gewesen sei; die Zustellung sei daher nichtig.
2.1 Wie die erkennende Kammer in BGE 94 III 35 (E. 4 S. 42) - im Falle einer Zustellung nach Italien - entschieden hat, ist die (direkte) postalische Zustellung einer Betreibungsurkunde nach dem Ausland schlechthin nichtig, wenn sie in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen vorgenommen wurde. Die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung ist - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen aus Gründen des zu schützenden guten Glaubens abgesehen (dazu FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, N. 176 f. zu Art. 22 SchKG) - jederzeit zu beachten und von Amtes wegen festzustellen (vgl. Art. 22 Abs. 1 SchKG; BGE 121 III 142 E. 2 S. 144 mit Hinweis). Auf die gegen die Form der Zustellung der Konkursandrohung erhobene Rüge ist hier daher einzutreten.
2.2 Für die Zustellung von Betreibungsurkunden ins Ausland ist grundsätzlich die Vermittlung der dortigen Behörden in Anspruch zu nehmen; soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, kann auch durch die Post zugestellt werden (Art. 66 Abs. 3 SchKG).
2.2.1 Im internationalen Verhältnis bestimmt sich die Zustellung von Betreibungsurkunden im Allgemeinen nach dem Haager Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (SR 0.274.131; BGE 122 III 395 E. 2a S. 396), das für Deutschland am 26. Juni 1979 und für die Schweiz am 1. Januar 1995 in Kraft trat. Darnach sind die Schriftstücke grundsätzlich durch Vermittlung der von jedem Vertragsstaat zu bestimmenden zentralen Behörde zuzustellen (Art. 2 bis 6). Unter dem Vorbehalt, dass der Bestimmungsstaat keinen Widerspruch erklärt, sieht Art. 10 des Übereinkommens freilich vor, dass gerichtliche Schriftstücke unter anderem auch unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen (lit. a). Wie die Schweiz (in Ziff. 5 ihrer Vorbehalte) hat Deutschland indessen (in Ziff. 4 Abs. 2 seiner Vorbehalte) ausdrücklich erklärt, dass eine Zustellung nach Art. 10 des Übereinkommens nicht stattfindet (dazu REINHOLD GEIMER, Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Köln 2005, S. 640 Rz. 2084 und S. 677 Rz. 2176). Die strittige Zustellung der Konkursandrohung verstösst mithin gegen das einschlägige Haager Übereinkommen.
2.2.2 Angesichts des konkreten Bestimmungsortes drängt sich die Frage auf, ob die (direkte) postalische Zustellung allenfalls auf Grund eines der bezüglich Deutschland territorial begrenzten Staatsverträge zulässig gewesen sei. S. liegt im Bundesland Baden- Württemberg und gehörte früher zum Grossherzogtum Baden bzw. zum Land Baden, das seit 1952 Teil des neu gebildeten Landes Baden-Württemberg ist (dazu die Stellungnahme vom 16. Februar 1988 des Ministeriums für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten von Baden-Württemberg, [auszugsweise] wiedergegeben bei ERICH BÜRGI, Konkursrechtliche Staatsverträge der Schweiz, insbesondere mit den ehemaligen Königreichen Württemberg und Bayern sowie mit Frankreich, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 175 ff., insbes. S. 179, und in: BlSchK 1989 S. 81 ff., insbes. S. 86 f.).
Ein am 9. Juli 1808 vom Landammann der Schweiz namens der damaligen Kantone (mit Ausnahme von Schwyz und Glarus) mit dem Grossherzogtum Baden geschlossener Vertrag betreffend die Gleichstellung beiderseitiger Staatsbürger in Konkursfällen wurde auf Wunsch von Baden auf den 1. Januar 1903 ausser Kraft gesetzt (dazu LUCAS DAVID, In Vergessenheit geratene Staatsverträge, in: SJZ 69/1973 S. 84).
Zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg wurde alsdann unter den Daten vom 12. Dezember 1825 und 13. Mai 1826 die Übereinkunft "betreffend die Konkursverhältnisse und gleiche Behandlung der beiderseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen (Konkursvertrag)" geschlossen (abgedruckt bei HANS ULRICH WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, 16. Aufl., Zürich 2002, S. 970 f.). Nach deren Art. I wurde gegenseitig die "Allgemeinheit des Konkursstandes in dem Wohnorte des Gemeinschuldners" anerkannt. Dass das Abkommen nach wie vor gilt, ist schweizerischerseits auch nach der Ablösung des Staatenbundes durch den Bundesstaat nie bezweifelt worden (vgl. DAVID, a.a.O., S. 85; PAUL VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Zürich 2004, Rz. 71 und 73 vor Art. 166-175). Ebenso ist das Ministerium für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten von Baden-Württemberg in seiner bereits erwähnten Stellungnahme davon ausgegangen, die Übereinkunft stehe nach wie vor in Kraft. In territorialer Hinsicht hielt es allerdings dafür, dass es nur im Gebiet des früheren Königreichs Württemberg (mit Einschluss der ehemaligen Hohenzollerschen Lande) Anwendung finde, das den Vertrag abgeschlossen habe, und dass der Zusammenschluss der Länder Württemberg-Baden, Württemberg-Hohenzollern und (Süd-)Baden (in dem S. gelegen war) im Jahre 1952 nicht zu einer Ausdehnung des Geltungsbereichs geführt habe (vgl. BÜRGI, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, S. 179, und in: BlSchK 1989 S. 86 f.).
2.2.3 Nach dem Gesagten bleibt es bei der Feststellung, dass die (direkte) postalische Zustellung der Konkursandrohung gegen staatsvertragliche Bestimmungen verstiess. Sie ist daher nichtig. Auf Grund der Erklärung vom 1./13. Dezember 1878 zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche betreffend den unmittelbaren Geschäftsverkehr zwischen den beiderseitigen Gerichtsbehörden (SR 0.274.181.361) und Art. 1 der Erklärung vom 30. April 1910 zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend Vereinfachung des Rechtshilfeverkehrs (SR 0.274.181.362) hätte das Betreibungsamt B. (direkt) das für S. zuständige Amtsgericht Waldshut-Tiengen um die Zustellung der Konkursandrohung ersuchen müssen (vgl. BGE 107 III 11 E. 3 S. 13).
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Zustellung von Betreibungsurkunden ins Ausland (Art. 66 Abs. 3 SchKG). Die (direkte) postalische Zustellung einer Konkursandrohung an die Adresse eines in Deutschland wohnenden Gesellschafters ist nichtig (E. 2).
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Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Konkursandrohung in Deutschland am Wohnsitz des einen Gesellschafters in S. (direkt postalisch) zugestellt worden sei, was mangels eines entsprechenden Rechtshilfeabkommens unzulässig gewesen sei; die Zustellung sei daher nichtig.
2.1 Wie die erkennende Kammer in BGE 94 III 35 (E. 4 S. 42) - im Falle einer Zustellung nach Italien - entschieden hat, ist die (direkte) postalische Zustellung einer Betreibungsurkunde nach dem Ausland schlechthin nichtig, wenn sie in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen vorgenommen wurde. Die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung ist - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen aus Gründen des zu schützenden guten Glaubens abgesehen (dazu FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, N. 176 f. zu Art. 22 SchKG) - jederzeit zu beachten und von Amtes wegen festzustellen (vgl. Art. 22 Abs. 1 SchKG; BGE 121 III 142 E. 2 S. 144 mit Hinweis). Auf die gegen die Form der Zustellung der Konkursandrohung erhobene Rüge ist hier daher einzutreten.
2.2 Für die Zustellung von Betreibungsurkunden ins Ausland ist grundsätzlich die Vermittlung der dortigen Behörden in Anspruch zu nehmen; soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, kann auch durch die Post zugestellt werden (Art. 66 Abs. 3 SchKG).
2.2.1 Im internationalen Verhältnis bestimmt sich die Zustellung von Betreibungsurkunden im Allgemeinen nach dem Haager Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (SR 0.274.131; BGE 122 III 395 E. 2a S. 396), das für Deutschland am 26. Juni 1979 und für die Schweiz am 1. Januar 1995 in Kraft trat. Darnach sind die Schriftstücke grundsätzlich durch Vermittlung der von jedem Vertragsstaat zu bestimmenden zentralen Behörde zuzustellen (Art. 2 bis 6). Unter dem Vorbehalt, dass der Bestimmungsstaat keinen Widerspruch erklärt, sieht Art. 10 des Übereinkommens freilich vor, dass gerichtliche Schriftstücke unter anderem auch unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen (lit. a). Wie die Schweiz (in Ziff. 5 ihrer Vorbehalte) hat Deutschland indessen (in Ziff. 4 Abs. 2 seiner Vorbehalte) ausdrücklich erklärt, dass eine Zustellung nach Art. 10 des Übereinkommens nicht stattfindet (dazu REINHOLD GEIMER, Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Köln 2005, S. 640 Rz. 2084 und S. 677 Rz. 2176). Die strittige Zustellung der Konkursandrohung verstösst mithin gegen das einschlägige Haager Übereinkommen.
2.2.2 Angesichts des konkreten Bestimmungsortes drängt sich die Frage auf, ob die (direkte) postalische Zustellung allenfalls auf Grund eines der bezüglich Deutschland territorial begrenzten Staatsverträge zulässig gewesen sei. S. liegt im Bundesland Baden- Württemberg und gehörte früher zum Grossherzogtum Baden bzw. zum Land Baden, das seit 1952 Teil des neu gebildeten Landes Baden-Württemberg ist (dazu die Stellungnahme vom 16. Februar 1988 des Ministeriums für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten von Baden-Württemberg, [auszugsweise] wiedergegeben bei ERICH BÜRGI, Konkursrechtliche Staatsverträge der Schweiz, insbesondere mit den ehemaligen Königreichen Württemberg und Bayern sowie mit Frankreich, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 175 ff., insbes. S. 179, und in: BlSchK 1989 S. 81 ff., insbes. S. 86 f.).
Ein am 9. Juli 1808 vom Landammann der Schweiz namens der damaligen Kantone (mit Ausnahme von Schwyz und Glarus) mit dem Grossherzogtum Baden geschlossener Vertrag betreffend die Gleichstellung beiderseitiger Staatsbürger in Konkursfällen wurde auf Wunsch von Baden auf den 1. Januar 1903 ausser Kraft gesetzt (dazu LUCAS DAVID, In Vergessenheit geratene Staatsverträge, in: SJZ 69/1973 S. 84).
Zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg wurde alsdann unter den Daten vom 12. Dezember 1825 und 13. Mai 1826 die Übereinkunft "betreffend die Konkursverhältnisse und gleiche Behandlung der beiderseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen (Konkursvertrag)" geschlossen (abgedruckt bei HANS ULRICH WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, 16. Aufl., Zürich 2002, S. 970 f.). Nach deren Art. I wurde gegenseitig die "Allgemeinheit des Konkursstandes in dem Wohnorte des Gemeinschuldners" anerkannt. Dass das Abkommen nach wie vor gilt, ist schweizerischerseits auch nach der Ablösung des Staatenbundes durch den Bundesstaat nie bezweifelt worden (vgl. DAVID, a.a.O., S. 85; PAUL VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Zürich 2004, Rz. 71 und 73 vor Art. 166-175). Ebenso ist das Ministerium für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten von Baden-Württemberg in seiner bereits erwähnten Stellungnahme davon ausgegangen, die Übereinkunft stehe nach wie vor in Kraft. In territorialer Hinsicht hielt es allerdings dafür, dass es nur im Gebiet des früheren Königreichs Württemberg (mit Einschluss der ehemaligen Hohenzollerschen Lande) Anwendung finde, das den Vertrag abgeschlossen habe, und dass der Zusammenschluss der Länder Württemberg-Baden, Württemberg-Hohenzollern und (Süd-)Baden (in dem S. gelegen war) im Jahre 1952 nicht zu einer Ausdehnung des Geltungsbereichs geführt habe (vgl. BÜRGI, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, S. 179, und in: BlSchK 1989 S. 86 f.).
2.2.3 Nach dem Gesagten bleibt es bei der Feststellung, dass die (direkte) postalische Zustellung der Konkursandrohung gegen staatsvertragliche Bestimmungen verstiess. Sie ist daher nichtig. Auf Grund der Erklärung vom 1./13. Dezember 1878 zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche betreffend den unmittelbaren Geschäftsverkehr zwischen den beiderseitigen Gerichtsbehörden (SR 0.274.181.361) und Art. 1 der Erklärung vom 30. April 1910 zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend Vereinfachung des Rechtshilfeverkehrs (SR 0.274.181.362) hätte das Betreibungsamt B. (direkt) das für S. zuständige Amtsgericht Waldshut-Tiengen um die Zustellung der Konkursandrohung ersuchen müssen (vgl. BGE 107 III 11 E. 3 S. 13).
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Notification d'actes de poursuite à l'étranger (art. 66 al. 3 LP). La notification (directe) par la poste d'une commination de faillite à l'adresse d'un associé domicilié en Allemagne est nulle (consid. 2).
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Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Konkursandrohung in Deutschland am Wohnsitz des einen Gesellschafters in S. (direkt postalisch) zugestellt worden sei, was mangels eines entsprechenden Rechtshilfeabkommens unzulässig gewesen sei; die Zustellung sei daher nichtig.
2.1 Wie die erkennende Kammer in BGE 94 III 35 (E. 4 S. 42) - im Falle einer Zustellung nach Italien - entschieden hat, ist die (direkte) postalische Zustellung einer Betreibungsurkunde nach dem Ausland schlechthin nichtig, wenn sie in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen vorgenommen wurde. Die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung ist - von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen aus Gründen des zu schützenden guten Glaubens abgesehen (dazu FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basel 2000, N. 176 f. zu Art. 22 SchKG) - jederzeit zu beachten und von Amtes wegen festzustellen (vgl. Art. 22 Abs. 1 SchKG; BGE 121 III 142 E. 2 S. 144 mit Hinweis). Auf die gegen die Form der Zustellung der Konkursandrohung erhobene Rüge ist hier daher einzutreten.
2.2 Für die Zustellung von Betreibungsurkunden ins Ausland ist grundsätzlich die Vermittlung der dortigen Behörden in Anspruch zu nehmen; soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, kann auch durch die Post zugestellt werden (Art. 66 Abs. 3 SchKG).
2.2.1 Im internationalen Verhältnis bestimmt sich die Zustellung von Betreibungsurkunden im Allgemeinen nach dem Haager Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (SR 0.274.131; BGE 122 III 395 E. 2a S. 396), das für Deutschland am 26. Juni 1979 und für die Schweiz am 1. Januar 1995 in Kraft trat. Darnach sind die Schriftstücke grundsätzlich durch Vermittlung der von jedem Vertragsstaat zu bestimmenden zentralen Behörde zuzustellen (Art. 2 bis 6). Unter dem Vorbehalt, dass der Bestimmungsstaat keinen Widerspruch erklärt, sieht Art. 10 des Übereinkommens freilich vor, dass gerichtliche Schriftstücke unter anderem auch unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen (lit. a). Wie die Schweiz (in Ziff. 5 ihrer Vorbehalte) hat Deutschland indessen (in Ziff. 4 Abs. 2 seiner Vorbehalte) ausdrücklich erklärt, dass eine Zustellung nach Art. 10 des Übereinkommens nicht stattfindet (dazu REINHOLD GEIMER, Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Köln 2005, S. 640 Rz. 2084 und S. 677 Rz. 2176). Die strittige Zustellung der Konkursandrohung verstösst mithin gegen das einschlägige Haager Übereinkommen.
2.2.2 Angesichts des konkreten Bestimmungsortes drängt sich die Frage auf, ob die (direkte) postalische Zustellung allenfalls auf Grund eines der bezüglich Deutschland territorial begrenzten Staatsverträge zulässig gewesen sei. S. liegt im Bundesland Baden- Württemberg und gehörte früher zum Grossherzogtum Baden bzw. zum Land Baden, das seit 1952 Teil des neu gebildeten Landes Baden-Württemberg ist (dazu die Stellungnahme vom 16. Februar 1988 des Ministeriums für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten von Baden-Württemberg, [auszugsweise] wiedergegeben bei ERICH BÜRGI, Konkursrechtliche Staatsverträge der Schweiz, insbesondere mit den ehemaligen Königreichen Württemberg und Bayern sowie mit Frankreich, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 175 ff., insbes. S. 179, und in: BlSchK 1989 S. 81 ff., insbes. S. 86 f.).
Ein am 9. Juli 1808 vom Landammann der Schweiz namens der damaligen Kantone (mit Ausnahme von Schwyz und Glarus) mit dem Grossherzogtum Baden geschlossener Vertrag betreffend die Gleichstellung beiderseitiger Staatsbürger in Konkursfällen wurde auf Wunsch von Baden auf den 1. Januar 1903 ausser Kraft gesetzt (dazu LUCAS DAVID, In Vergessenheit geratene Staatsverträge, in: SJZ 69/1973 S. 84).
Zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg wurde alsdann unter den Daten vom 12. Dezember 1825 und 13. Mai 1826 die Übereinkunft "betreffend die Konkursverhältnisse und gleiche Behandlung der beiderseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen (Konkursvertrag)" geschlossen (abgedruckt bei HANS ULRICH WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, 16. Aufl., Zürich 2002, S. 970 f.). Nach deren Art. I wurde gegenseitig die "Allgemeinheit des Konkursstandes in dem Wohnorte des Gemeinschuldners" anerkannt. Dass das Abkommen nach wie vor gilt, ist schweizerischerseits auch nach der Ablösung des Staatenbundes durch den Bundesstaat nie bezweifelt worden (vgl. DAVID, a.a.O., S. 85; PAUL VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Zürich 2004, Rz. 71 und 73 vor Art. 166-175). Ebenso ist das Ministerium für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten von Baden-Württemberg in seiner bereits erwähnten Stellungnahme davon ausgegangen, die Übereinkunft stehe nach wie vor in Kraft. In territorialer Hinsicht hielt es allerdings dafür, dass es nur im Gebiet des früheren Königreichs Württemberg (mit Einschluss der ehemaligen Hohenzollerschen Lande) Anwendung finde, das den Vertrag abgeschlossen habe, und dass der Zusammenschluss der Länder Württemberg-Baden, Württemberg-Hohenzollern und (Süd-)Baden (in dem S. gelegen war) im Jahre 1952 nicht zu einer Ausdehnung des Geltungsbereichs geführt habe (vgl. BÜRGI, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, S. 179, und in: BlSchK 1989 S. 86 f.).
2.2.3 Nach dem Gesagten bleibt es bei der Feststellung, dass die (direkte) postalische Zustellung der Konkursandrohung gegen staatsvertragliche Bestimmungen verstiess. Sie ist daher nichtig. Auf Grund der Erklärung vom 1./13. Dezember 1878 zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reiche betreffend den unmittelbaren Geschäftsverkehr zwischen den beiderseitigen Gerichtsbehörden (SR 0.274.181.361) und Art. 1 der Erklärung vom 30. April 1910 zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend Vereinfachung des Rechtshilfeverkehrs (SR 0.274.181.362) hätte das Betreibungsamt B. (direkt) das für S. zuständige Amtsgericht Waldshut-Tiengen um die Zustellung der Konkursandrohung ersuchen müssen (vgl. BGE 107 III 11 E. 3 S. 13).
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Notificazione di atti esecutivi all'estero (art. 66 cpv. 3 LEF). La notificazione postale (diretta) di una comminatoria di fallimento all'indirizzo di un socio domiciliato in Germania è nulla (consid. 2).
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Regeste b
Art. 343 Abs. 2 OR; Kostenlosigkeit des Verfahrens. Es liegt keine Streitigkeit aus Arbeitsverhältnis vor, wenn im Kollokationsprozess ausschliesslich der Rang einer Abgeltungsforderung für nicht bezogene Ferien strittig ist, nicht aber deren Bestand an sich, selbst wenn eine arbeitsrechtliche Vorfrage zu entscheiden ist (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 452
A. X. war bei der Balair/CTA Leisure AG als Pilot angestellt. Das Arbeitsverhältnis unterstand dem Gesamtarbeitsvertrag "Balair/ CTA - Aeropers" (nachfolgend: GAV). Gemäss Art. 30 GAV stand X. ein jährlicher Ferienanspruch von 45 Tagen zu.
Mit Verfügung vom 27. November 2001 eröffnete der Einzelrichter des Bezirks Bülach über die Balair/CTA Leisure AG den Konkurs. Am 29. November 2001 wurde X. vom Konkursamt Bassersdorf per sofort entlassen. Unter dem Titel "Anspruch für nicht bezogene Ferien (49 Tage)" kollozierte das Konkursamt in der Folge zu Gunsten von X. eine Forderung von Fr. 30'807.82 in der Ersten Klasse im Sinne von Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG.
B. Mit Eingabe vom 29. Januar 2003 fochten die Swissair Schwei zerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation und die Flightlease AG in Nachlassliquidation den Kollokationsplan an. Sie verlangten, die Forderung von X. sei im Umfang von Fr. 16'661.37 nicht in der Ersten, sondern in der Dritten Klasse zu kollozieren.
Am 11. November 2003 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Bülach die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 21. September 2004 den bezirksgerichtlichen Entscheid.
C. Die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation und die Flightlease AG in Nachlassliquidation gelangen mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Sie verlangen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und beantragen, es sei die Forderung von X. in der 1. Klasse des Kollokationsplans im Konkurs der Balair/CTA Leisure AG auf Fr. 14'146.45 zu reduzieren und der Betrag von Fr. 16'661.37 in die 3. Klasse zu verweisen.
X. schliesst in seiner Stellungnahme auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.1 Gegen ein im Kollokationsprozess ergangenes Urteil ist die eidgenössische Berufung zulässig, wenn - wie vorliegend - Ansprüche des Bundeszivilrechts umstritten sind (BGE 129 III 415 E. 2.2 S. 416). Die Berufung ist im Übrigen rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG).
1.2 Im vorliegenden Fall bestimmt sich der Streitwert nach der Differenz zwischen der Dividende, welche gemäss Kollokationsplan auf die Forderung des Beklagten entfällt, und derjenigen, welche sich ergibt, wenn die Klage gutgeheissen würde (KURT AMONN/ FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 30 N. 24). Gemäss angefochtenem Urteil kann bei einer Kollokation in der Ersten Klasse mit einer Dividende von 100 % gerechnet werden, in der Dritten Klasse mit einer solchen zwischen 6 und 10 %. Damit liegt der Streitwert bei rund Fr. 15'000.-, so dass sich die Berufung auch in dieser Hinsicht als zulässig erweist (Art. 46 OG).
1.3 Die beiden Klägerinnen sind im Konkurs der Balair/CTA Leisure AG als Gläubigerinnen kolloziert. Sie sind damit zur Anfechtung des Kollokationsplans befugt (Art. 250 SchKG).
2. Strittig ist, ob die Abgeltungsforderung des Beklagten vollumfänglich in der Ersten Klasse zu kollozieren ist, oder nur soweit als sie eine Entschädigung für den Ferienanspruch darstellt, der in den letzten sechs Monaten vor Konkurseröffnung entstanden ist.
2.1 Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG ist mit dem Bundesgesetz vom 19. Dezember 2003 (in Kraft seit 1. Januar 2005) geändert worden. Auf den vorliegenden Fall ist indes noch die alte Fassung anwendbar, da der Konkurs bereits im Jahr 2001 eröffnet worden ist (Übergangsbestimmung der Änderung vom 19. Dezember 2003).
Nach aArt. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG sind in der Ersten Klasse die Forderungen von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis, die in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung entstanden sind, sowie die Forderungen wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses infolge Konkurses des Arbeitgebers zu kollozieren. Wie das Obergericht zu Recht angemerkt hat, ist zu unterscheiden zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Forderung entstanden ist, und demjenigen, in dem sie fällig geworden ist. Für die Frage der Privilegierung ist vorliegend einzig von Bedeutung, ob die Abgeltungsforderung in den letzten sechs Monaten vor Konkurseröffnung entstanden ist (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5C.155/2000 vom 31. August 2000, E. 4c).
2.2 Der Anspruch auf Ferien besteht aus einem einheitlichen Anspruch auf Gewährung von Freizeit unter Fortzahlung des Lohnes während dieser Zeit (Art. 329a i.V.m. Art. 329d Abs. 1 OR). Der Ferienanspruch entsteht pro rata temporis entsprechend der Beschäftigungsdauer (Art. 329a Abs. 3 OR; statt vieler: MANFRED REHBINDER/ WOLFGANG PORTMANN, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 329a OR).
Nach der absolut zwingenden Vorschrift von Art. 329d Abs. 2 OR darf der Ferienanspruch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (BGE 129 III 493 E. 3.1 S. 495). Eine Abgeltung von Ferienansprüchen ist grundsätzlich nur zulässig, wenn deren Bezug in natura bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich ist (BGE 106 II 152 E. 2 S. 154; BGE 128 III 271 E. 4a/aa S. 280 f. mit Hinweisen). Ein Entschädigungsanspruch für nicht bezogene Ferien kann damit erst entstehen, wenn diese nicht mehr in natura gewährt werden können. Erst in diesem Zeitpunkt steht fest, ob dem Arbeitnehmer überhaupt ein Abgeltungsanspruch zusteht, und wird die Ferienforderung durch eine reine Geldforderung ersetzt (GUGLIELMO BRUNI, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, BJM 1982 S. 302; FRANZ K. BRÖNNIMANN, Der Arbeitgeber im Konkurs, Diss. Basel 1982, S. 99; URS BÄRLOCHER, Der Ferienanspruch nach schweizerischem Arbeitsrecht, Diss. Basel 1971, S. 143 f.). Nicht gefolgt werden kann damit der Auffassung der Klägerinnen, der Abgeltungsanspruch entstehe parallel zum Ferienanspruch pro rata temporis. Da im vorliegenden Fall der Abgeltungsanspruch für nicht bezogene Ferien erst bei Konkurseröffnung entstanden ist, muss er vollumfänglich in der Ersten Klasse kolloziert werden (GUGLIELMO BRUNI, a.a.O., S. 302; FRANZ K. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 100; ROLAND BACHMANN, Das Arbeitsverhältnis im Konkurs des Arbeitgebers, Diss. Bern 2005, S. 255; a.M. jedoch ohne Begründung: HANSJÖRG PETER, in: Staehelin/ Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 34 zu Art. 219 SchKG; ROLAND MÜLLER, Konkursprivileg für leitende Arbeitnehmer, SJZ 100/2004 S. 555).
2.3 Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerinnen ergeben sich bei dieser Lösung keine Probleme im Zusammenhang mit der Verjährung: Für bereits verwirkte oder verjährte Ferienansprüche entsteht gar kein Abgeltungsanspruch (GUGLIELMO BRUNI, a.a.O., S. 302), und ein Abgeltungsanspruch, der mehr als sechs Monate vor Konkurseröffnung entstanden ist, kommt nicht (mehr) in Genuss der Privilegierung gemäss aArt. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG. Im vorliegenden Fall ist indes keine dieser Konstellationen dargetan. Entsprechend ist die Abgeltungsforderung des Beklagten vollumfänglich in der Ersten Klasse zu kollozieren.
3. Damit ist die Berufung insgesamt abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Klägerinnen kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Es stellt sich die Frage, ob es sich beim vorliegenden Verfahren um eine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis gemäss Art. 343 OR handelt und - weil der Streitwert unter Fr. 30'000.- liegt - dementsprechend keine Gerichtskosten erhoben werden dürfen (BGE 115 II 30 E. 5a S. 40). Zu entscheiden war zwar über eine arbeitsrechtliche Vorfrage, strittig war indes nicht der Abgeltungsanspruch an sich, sondern ausschliesslich dessen Rang im Kollokationsplan. Damit unterliegt das vorliegende Verfahren nicht der Kostenfreiheit (DIETER HIERHOLZER, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 80 zu Art. 250 SchKG; a.M. MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, N. 18 zu Art. 343 OR; ADRIAN STAEHELIN/FRANK VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 343 OR).
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Regeste a
Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG (alte Fassung); Kollokation des Abgeltungsanspruchs des Arbeitnehmers für nicht bezogene Ferien. Zulässigkeit der eidgenössischen Berufung gegen ein im Kollokationsprozess ergangenes Urteil. Streitwertberechnung. Legitimation zur Anfechtung des Kollokationsplanes (E. 1.1-1.3).
Der Abgeltungsanspruch für nicht bezogene Ferien entsteht, wenn feststeht, dass diese nicht mehr in natura gewährt werden können. Im vorliegenden Fall ist der Abgeltungsanspruch bei Konkurseröffnung entstanden, so dass er vollumfänglich in der Ersten Klasse kolloziert werden muss (E. 2).
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de
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-451%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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46,993
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131 III 451
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131 III 451
Regeste b
Art. 343 Abs. 2 OR; Kostenlosigkeit des Verfahrens. Es liegt keine Streitigkeit aus Arbeitsverhältnis vor, wenn im Kollokationsprozess ausschliesslich der Rang einer Abgeltungsforderung für nicht bezogene Ferien strittig ist, nicht aber deren Bestand an sich, selbst wenn eine arbeitsrechtliche Vorfrage zu entscheiden ist (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 452
A. X. war bei der Balair/CTA Leisure AG als Pilot angestellt. Das Arbeitsverhältnis unterstand dem Gesamtarbeitsvertrag "Balair/ CTA - Aeropers" (nachfolgend: GAV). Gemäss Art. 30 GAV stand X. ein jährlicher Ferienanspruch von 45 Tagen zu.
Mit Verfügung vom 27. November 2001 eröffnete der Einzelrichter des Bezirks Bülach über die Balair/CTA Leisure AG den Konkurs. Am 29. November 2001 wurde X. vom Konkursamt Bassersdorf per sofort entlassen. Unter dem Titel "Anspruch für nicht bezogene Ferien (49 Tage)" kollozierte das Konkursamt in der Folge zu Gunsten von X. eine Forderung von Fr. 30'807.82 in der Ersten Klasse im Sinne von Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG.
B. Mit Eingabe vom 29. Januar 2003 fochten die Swissair Schwei zerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation und die Flightlease AG in Nachlassliquidation den Kollokationsplan an. Sie verlangten, die Forderung von X. sei im Umfang von Fr. 16'661.37 nicht in der Ersten, sondern in der Dritten Klasse zu kollozieren.
Am 11. November 2003 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Bülach die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 21. September 2004 den bezirksgerichtlichen Entscheid.
C. Die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation und die Flightlease AG in Nachlassliquidation gelangen mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Sie verlangen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und beantragen, es sei die Forderung von X. in der 1. Klasse des Kollokationsplans im Konkurs der Balair/CTA Leisure AG auf Fr. 14'146.45 zu reduzieren und der Betrag von Fr. 16'661.37 in die 3. Klasse zu verweisen.
X. schliesst in seiner Stellungnahme auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.1 Gegen ein im Kollokationsprozess ergangenes Urteil ist die eidgenössische Berufung zulässig, wenn - wie vorliegend - Ansprüche des Bundeszivilrechts umstritten sind (BGE 129 III 415 E. 2.2 S. 416). Die Berufung ist im Übrigen rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG).
1.2 Im vorliegenden Fall bestimmt sich der Streitwert nach der Differenz zwischen der Dividende, welche gemäss Kollokationsplan auf die Forderung des Beklagten entfällt, und derjenigen, welche sich ergibt, wenn die Klage gutgeheissen würde (KURT AMONN/ FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 30 N. 24). Gemäss angefochtenem Urteil kann bei einer Kollokation in der Ersten Klasse mit einer Dividende von 100 % gerechnet werden, in der Dritten Klasse mit einer solchen zwischen 6 und 10 %. Damit liegt der Streitwert bei rund Fr. 15'000.-, so dass sich die Berufung auch in dieser Hinsicht als zulässig erweist (Art. 46 OG).
1.3 Die beiden Klägerinnen sind im Konkurs der Balair/CTA Leisure AG als Gläubigerinnen kolloziert. Sie sind damit zur Anfechtung des Kollokationsplans befugt (Art. 250 SchKG).
2. Strittig ist, ob die Abgeltungsforderung des Beklagten vollumfänglich in der Ersten Klasse zu kollozieren ist, oder nur soweit als sie eine Entschädigung für den Ferienanspruch darstellt, der in den letzten sechs Monaten vor Konkurseröffnung entstanden ist.
2.1 Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG ist mit dem Bundesgesetz vom 19. Dezember 2003 (in Kraft seit 1. Januar 2005) geändert worden. Auf den vorliegenden Fall ist indes noch die alte Fassung anwendbar, da der Konkurs bereits im Jahr 2001 eröffnet worden ist (Übergangsbestimmung der Änderung vom 19. Dezember 2003).
Nach aArt. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG sind in der Ersten Klasse die Forderungen von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis, die in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung entstanden sind, sowie die Forderungen wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses infolge Konkurses des Arbeitgebers zu kollozieren. Wie das Obergericht zu Recht angemerkt hat, ist zu unterscheiden zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Forderung entstanden ist, und demjenigen, in dem sie fällig geworden ist. Für die Frage der Privilegierung ist vorliegend einzig von Bedeutung, ob die Abgeltungsforderung in den letzten sechs Monaten vor Konkurseröffnung entstanden ist (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5C.155/2000 vom 31. August 2000, E. 4c).
2.2 Der Anspruch auf Ferien besteht aus einem einheitlichen Anspruch auf Gewährung von Freizeit unter Fortzahlung des Lohnes während dieser Zeit (Art. 329a i.V.m. Art. 329d Abs. 1 OR). Der Ferienanspruch entsteht pro rata temporis entsprechend der Beschäftigungsdauer (Art. 329a Abs. 3 OR; statt vieler: MANFRED REHBINDER/ WOLFGANG PORTMANN, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 329a OR).
Nach der absolut zwingenden Vorschrift von Art. 329d Abs. 2 OR darf der Ferienanspruch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (BGE 129 III 493 E. 3.1 S. 495). Eine Abgeltung von Ferienansprüchen ist grundsätzlich nur zulässig, wenn deren Bezug in natura bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich ist (BGE 106 II 152 E. 2 S. 154; BGE 128 III 271 E. 4a/aa S. 280 f. mit Hinweisen). Ein Entschädigungsanspruch für nicht bezogene Ferien kann damit erst entstehen, wenn diese nicht mehr in natura gewährt werden können. Erst in diesem Zeitpunkt steht fest, ob dem Arbeitnehmer überhaupt ein Abgeltungsanspruch zusteht, und wird die Ferienforderung durch eine reine Geldforderung ersetzt (GUGLIELMO BRUNI, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, BJM 1982 S. 302; FRANZ K. BRÖNNIMANN, Der Arbeitgeber im Konkurs, Diss. Basel 1982, S. 99; URS BÄRLOCHER, Der Ferienanspruch nach schweizerischem Arbeitsrecht, Diss. Basel 1971, S. 143 f.). Nicht gefolgt werden kann damit der Auffassung der Klägerinnen, der Abgeltungsanspruch entstehe parallel zum Ferienanspruch pro rata temporis. Da im vorliegenden Fall der Abgeltungsanspruch für nicht bezogene Ferien erst bei Konkurseröffnung entstanden ist, muss er vollumfänglich in der Ersten Klasse kolloziert werden (GUGLIELMO BRUNI, a.a.O., S. 302; FRANZ K. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 100; ROLAND BACHMANN, Das Arbeitsverhältnis im Konkurs des Arbeitgebers, Diss. Bern 2005, S. 255; a.M. jedoch ohne Begründung: HANSJÖRG PETER, in: Staehelin/ Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 34 zu Art. 219 SchKG; ROLAND MÜLLER, Konkursprivileg für leitende Arbeitnehmer, SJZ 100/2004 S. 555).
2.3 Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerinnen ergeben sich bei dieser Lösung keine Probleme im Zusammenhang mit der Verjährung: Für bereits verwirkte oder verjährte Ferienansprüche entsteht gar kein Abgeltungsanspruch (GUGLIELMO BRUNI, a.a.O., S. 302), und ein Abgeltungsanspruch, der mehr als sechs Monate vor Konkurseröffnung entstanden ist, kommt nicht (mehr) in Genuss der Privilegierung gemäss aArt. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG. Im vorliegenden Fall ist indes keine dieser Konstellationen dargetan. Entsprechend ist die Abgeltungsforderung des Beklagten vollumfänglich in der Ersten Klasse zu kollozieren.
3. Damit ist die Berufung insgesamt abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Klägerinnen kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Es stellt sich die Frage, ob es sich beim vorliegenden Verfahren um eine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis gemäss Art. 343 OR handelt und - weil der Streitwert unter Fr. 30'000.- liegt - dementsprechend keine Gerichtskosten erhoben werden dürfen (BGE 115 II 30 E. 5a S. 40). Zu entscheiden war zwar über eine arbeitsrechtliche Vorfrage, strittig war indes nicht der Abgeltungsanspruch an sich, sondern ausschliesslich dessen Rang im Kollokationsplan. Damit unterliegt das vorliegende Verfahren nicht der Kostenfreiheit (DIETER HIERHOLZER, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 80 zu Art. 250 SchKG; a.M. MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, N. 18 zu Art. 343 OR; ADRIAN STAEHELIN/FRANK VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 343 OR).
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Art. 219 al. 4 première classe let. a LP (ancien); collocation de la créance en espèces du travailleur pour des vacances non prises. Recevabilité du recours en réforme contre un jugement rendu dans un procès de collocation. Calcul de la valeur litigieuse. Qualité pour agir en contestation de l'état de collocation (consid. 1.1-1.3).
La créance en espèces pour des vacances non prises naît lorsque celles-ci ne peuvent plus être accordées en nature. Il s'ensuit que la créance en espèces est née au moment de l'ouverture de la faillite, de sorte qu'elle doit être colloquée entièrement en première classe (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-451%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Regeste b
Art. 343 Abs. 2 OR; Kostenlosigkeit des Verfahrens. Es liegt keine Streitigkeit aus Arbeitsverhältnis vor, wenn im Kollokationsprozess ausschliesslich der Rang einer Abgeltungsforderung für nicht bezogene Ferien strittig ist, nicht aber deren Bestand an sich, selbst wenn eine arbeitsrechtliche Vorfrage zu entscheiden ist (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 452
A. X. war bei der Balair/CTA Leisure AG als Pilot angestellt. Das Arbeitsverhältnis unterstand dem Gesamtarbeitsvertrag "Balair/ CTA - Aeropers" (nachfolgend: GAV). Gemäss Art. 30 GAV stand X. ein jährlicher Ferienanspruch von 45 Tagen zu.
Mit Verfügung vom 27. November 2001 eröffnete der Einzelrichter des Bezirks Bülach über die Balair/CTA Leisure AG den Konkurs. Am 29. November 2001 wurde X. vom Konkursamt Bassersdorf per sofort entlassen. Unter dem Titel "Anspruch für nicht bezogene Ferien (49 Tage)" kollozierte das Konkursamt in der Folge zu Gunsten von X. eine Forderung von Fr. 30'807.82 in der Ersten Klasse im Sinne von Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG.
B. Mit Eingabe vom 29. Januar 2003 fochten die Swissair Schwei zerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation und die Flightlease AG in Nachlassliquidation den Kollokationsplan an. Sie verlangten, die Forderung von X. sei im Umfang von Fr. 16'661.37 nicht in der Ersten, sondern in der Dritten Klasse zu kollozieren.
Am 11. November 2003 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Bülach die Klage ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 21. September 2004 den bezirksgerichtlichen Entscheid.
C. Die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft in Nachlassliquidation und die Flightlease AG in Nachlassliquidation gelangen mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Sie verlangen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und beantragen, es sei die Forderung von X. in der 1. Klasse des Kollokationsplans im Konkurs der Balair/CTA Leisure AG auf Fr. 14'146.45 zu reduzieren und der Betrag von Fr. 16'661.37 in die 3. Klasse zu verweisen.
X. schliesst in seiner Stellungnahme auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.1 Gegen ein im Kollokationsprozess ergangenes Urteil ist die eidgenössische Berufung zulässig, wenn - wie vorliegend - Ansprüche des Bundeszivilrechts umstritten sind (BGE 129 III 415 E. 2.2 S. 416). Die Berufung ist im Übrigen rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 OG).
1.2 Im vorliegenden Fall bestimmt sich der Streitwert nach der Differenz zwischen der Dividende, welche gemäss Kollokationsplan auf die Forderung des Beklagten entfällt, und derjenigen, welche sich ergibt, wenn die Klage gutgeheissen würde (KURT AMONN/ FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 30 N. 24). Gemäss angefochtenem Urteil kann bei einer Kollokation in der Ersten Klasse mit einer Dividende von 100 % gerechnet werden, in der Dritten Klasse mit einer solchen zwischen 6 und 10 %. Damit liegt der Streitwert bei rund Fr. 15'000.-, so dass sich die Berufung auch in dieser Hinsicht als zulässig erweist (Art. 46 OG).
1.3 Die beiden Klägerinnen sind im Konkurs der Balair/CTA Leisure AG als Gläubigerinnen kolloziert. Sie sind damit zur Anfechtung des Kollokationsplans befugt (Art. 250 SchKG).
2. Strittig ist, ob die Abgeltungsforderung des Beklagten vollumfänglich in der Ersten Klasse zu kollozieren ist, oder nur soweit als sie eine Entschädigung für den Ferienanspruch darstellt, der in den letzten sechs Monaten vor Konkurseröffnung entstanden ist.
2.1 Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG ist mit dem Bundesgesetz vom 19. Dezember 2003 (in Kraft seit 1. Januar 2005) geändert worden. Auf den vorliegenden Fall ist indes noch die alte Fassung anwendbar, da der Konkurs bereits im Jahr 2001 eröffnet worden ist (Übergangsbestimmung der Änderung vom 19. Dezember 2003).
Nach aArt. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG sind in der Ersten Klasse die Forderungen von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis, die in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung entstanden sind, sowie die Forderungen wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses infolge Konkurses des Arbeitgebers zu kollozieren. Wie das Obergericht zu Recht angemerkt hat, ist zu unterscheiden zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Forderung entstanden ist, und demjenigen, in dem sie fällig geworden ist. Für die Frage der Privilegierung ist vorliegend einzig von Bedeutung, ob die Abgeltungsforderung in den letzten sechs Monaten vor Konkurseröffnung entstanden ist (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5C.155/2000 vom 31. August 2000, E. 4c).
2.2 Der Anspruch auf Ferien besteht aus einem einheitlichen Anspruch auf Gewährung von Freizeit unter Fortzahlung des Lohnes während dieser Zeit (Art. 329a i.V.m. Art. 329d Abs. 1 OR). Der Ferienanspruch entsteht pro rata temporis entsprechend der Beschäftigungsdauer (Art. 329a Abs. 3 OR; statt vieler: MANFRED REHBINDER/ WOLFGANG PORTMANN, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 329a OR).
Nach der absolut zwingenden Vorschrift von Art. 329d Abs. 2 OR darf der Ferienanspruch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (BGE 129 III 493 E. 3.1 S. 495). Eine Abgeltung von Ferienansprüchen ist grundsätzlich nur zulässig, wenn deren Bezug in natura bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich ist (BGE 106 II 152 E. 2 S. 154; BGE 128 III 271 E. 4a/aa S. 280 f. mit Hinweisen). Ein Entschädigungsanspruch für nicht bezogene Ferien kann damit erst entstehen, wenn diese nicht mehr in natura gewährt werden können. Erst in diesem Zeitpunkt steht fest, ob dem Arbeitnehmer überhaupt ein Abgeltungsanspruch zusteht, und wird die Ferienforderung durch eine reine Geldforderung ersetzt (GUGLIELMO BRUNI, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, BJM 1982 S. 302; FRANZ K. BRÖNNIMANN, Der Arbeitgeber im Konkurs, Diss. Basel 1982, S. 99; URS BÄRLOCHER, Der Ferienanspruch nach schweizerischem Arbeitsrecht, Diss. Basel 1971, S. 143 f.). Nicht gefolgt werden kann damit der Auffassung der Klägerinnen, der Abgeltungsanspruch entstehe parallel zum Ferienanspruch pro rata temporis. Da im vorliegenden Fall der Abgeltungsanspruch für nicht bezogene Ferien erst bei Konkurseröffnung entstanden ist, muss er vollumfänglich in der Ersten Klasse kolloziert werden (GUGLIELMO BRUNI, a.a.O., S. 302; FRANZ K. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 100; ROLAND BACHMANN, Das Arbeitsverhältnis im Konkurs des Arbeitgebers, Diss. Bern 2005, S. 255; a.M. jedoch ohne Begründung: HANSJÖRG PETER, in: Staehelin/ Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 34 zu Art. 219 SchKG; ROLAND MÜLLER, Konkursprivileg für leitende Arbeitnehmer, SJZ 100/2004 S. 555).
2.3 Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerinnen ergeben sich bei dieser Lösung keine Probleme im Zusammenhang mit der Verjährung: Für bereits verwirkte oder verjährte Ferienansprüche entsteht gar kein Abgeltungsanspruch (GUGLIELMO BRUNI, a.a.O., S. 302), und ein Abgeltungsanspruch, der mehr als sechs Monate vor Konkurseröffnung entstanden ist, kommt nicht (mehr) in Genuss der Privilegierung gemäss aArt. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG. Im vorliegenden Fall ist indes keine dieser Konstellationen dargetan. Entsprechend ist die Abgeltungsforderung des Beklagten vollumfänglich in der Ersten Klasse zu kollozieren.
3. Damit ist die Berufung insgesamt abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Klägerinnen kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Es stellt sich die Frage, ob es sich beim vorliegenden Verfahren um eine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis gemäss Art. 343 OR handelt und - weil der Streitwert unter Fr. 30'000.- liegt - dementsprechend keine Gerichtskosten erhoben werden dürfen (BGE 115 II 30 E. 5a S. 40). Zu entscheiden war zwar über eine arbeitsrechtliche Vorfrage, strittig war indes nicht der Abgeltungsanspruch an sich, sondern ausschliesslich dessen Rang im Kollokationsplan. Damit unterliegt das vorliegende Verfahren nicht der Kostenfreiheit (DIETER HIERHOLZER, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 80 zu Art. 250 SchKG; a.M. MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, N. 18 zu Art. 343 OR; ADRIAN STAEHELIN/FRANK VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 343 OR).
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Art. 219 cpv. 4 prima classe lett. a LEF (previgente); graduazione del diritto del lavoratore ad una compensazione in denaro per vacanze non prese. Ammissibilità del ricorso per riforma contro una sentenza emanata in un processo di contestazione della graduatoria. Calcolo del valore di lite. Legittimazione a contestare la graduatoria (consid. 1.1-1.3).
Il diritto ad una compensazione in denaro per vacanze non prese sorge quando è certo che queste non possono più essere concesse in natura. Nel caso concreto il diritto ad una compensazione in denaro è sorto con la dichiarazione di fallimento, cosicché esso deve essere integralmente collocato in prima classe (consid. 2).
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Erwägungen ab Seite 458
Aus den Erwägungen:
1. Aus Art. 397a Abs. 3 i.V.m. Art. 397d Abs. 2 und Art. 397e Ziff. 2 ZGB hat die Lehre abgeleitet, dass die Person, welche im Rahmen einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung in eine Anstalt eingewiesen worden ist, grundsätzlich jederzeit ein Gesuch um Entlassung stellen kann (statt vieler: DESCHENAUX/STEINER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, Rz. 1192 und 1210); dasselbe ergibt sich aus der Botschaft zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung (vgl. BBl 1977 III 38) und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 130 III 729). Der Begriff der Jederzeitigkeit ist demnach bundesrechtlicher Natur, und aus ihm folgt, dass das Rechtsschutzinteresse per se gegeben ist und die Veränderung der Verhältnisse - unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen - keine materielle Voraussetzung für das (erneute) Einreichen eines Entlassungsgesuches darstellt.
Indes steht das Recht, jederzeit die Entlassung zu verlangen, wie jede Rechtsausübung unter dem Vorbehalt des Vertrauensgrundsatzes und des Rechtsmissbrauchsverbots sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben. Diese Maximen sind Teil des kantonalen Prozessrechts, welches grundsätzlich das Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung ordnet (vgl. Art. 397e ZGB), obgleich sich der materielle Anspruch, der im kantonalen Verfahren beurteilt wird, aus dem Bundesprivatrecht ergibt; die Verletzung der genannten Maximen kann deshalb nicht mit Berufung gerügt werden (vgl. BGE 111 II 62 E. 3 S. 66 f.; BGE 119 II 89 E. 2c S. 92; Urteil 4C.28/1997 vom 2. August 1999, E. 2b nicht publ. in BGE 125 III 346). Entsprechend hat das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde entschieden, dass das Recht, jederzeit ein Entlassungsgesuch zu stellen und den gesuchsabweisenden Entscheid gerichtlich beurteilen zu lassen, durch den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben eingeschränkt werde und deshalb auf Entlassungsgesuche, die in unvernünftigen Abständen gestellt werden, nicht einzutreten sei (BGE 130 III 729). Auf ein unmittelbar oder kurz nach einem abweisenden Entscheid erneut gestelltes Entlassungsgesuch wäre immerhin dann einzutreten, wenn die betroffene Person - was normalerweise keine Eintretensvoraussetzung ist - veränderte Verhältnisse nachweist, die eine Entlassung rechtfertigen.
Nach dem Gesagten ist die Auslegung des bundesrechtlichen Begriffs der jederzeitigen Entlassung berufungsfähig (Art. 43 Abs. 1 OG), während die Rüge, die letzte kantonale Instanz sei zu Unrecht von einer treuwidrigen bzw. querulatorischen Rechtsausübung ausgegangen, mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG).
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Fürsorgerische Freiheitsentziehung; Entlassungsgesuch (Art. 397d ZGB). Die Möglichkeit, jederzeit ein Entlassungsgesuch zu stellen, ergibt sich aus dem Bundesrecht, weshalb die Verletzung des betreffenden Anspruchs mit Berufung vorzutragen ist. Mit staatsrechtlicher Beschwerde ist hingegen zu rügen, der Kanton sei zu Unrecht von einer treuwidrigen Rechtsausübung ausgegangen (E. 1).
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Erwägungen ab Seite 458
Aus den Erwägungen:
1. Aus Art. 397a Abs. 3 i.V.m. Art. 397d Abs. 2 und Art. 397e Ziff. 2 ZGB hat die Lehre abgeleitet, dass die Person, welche im Rahmen einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung in eine Anstalt eingewiesen worden ist, grundsätzlich jederzeit ein Gesuch um Entlassung stellen kann (statt vieler: DESCHENAUX/STEINER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, Rz. 1192 und 1210); dasselbe ergibt sich aus der Botschaft zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung (vgl. BBl 1977 III 38) und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 130 III 729). Der Begriff der Jederzeitigkeit ist demnach bundesrechtlicher Natur, und aus ihm folgt, dass das Rechtsschutzinteresse per se gegeben ist und die Veränderung der Verhältnisse - unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen - keine materielle Voraussetzung für das (erneute) Einreichen eines Entlassungsgesuches darstellt.
Indes steht das Recht, jederzeit die Entlassung zu verlangen, wie jede Rechtsausübung unter dem Vorbehalt des Vertrauensgrundsatzes und des Rechtsmissbrauchsverbots sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben. Diese Maximen sind Teil des kantonalen Prozessrechts, welches grundsätzlich das Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung ordnet (vgl. Art. 397e ZGB), obgleich sich der materielle Anspruch, der im kantonalen Verfahren beurteilt wird, aus dem Bundesprivatrecht ergibt; die Verletzung der genannten Maximen kann deshalb nicht mit Berufung gerügt werden (vgl. BGE 111 II 62 E. 3 S. 66 f.; BGE 119 II 89 E. 2c S. 92; Urteil 4C.28/1997 vom 2. August 1999, E. 2b nicht publ. in BGE 125 III 346). Entsprechend hat das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde entschieden, dass das Recht, jederzeit ein Entlassungsgesuch zu stellen und den gesuchsabweisenden Entscheid gerichtlich beurteilen zu lassen, durch den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben eingeschränkt werde und deshalb auf Entlassungsgesuche, die in unvernünftigen Abständen gestellt werden, nicht einzutreten sei (BGE 130 III 729). Auf ein unmittelbar oder kurz nach einem abweisenden Entscheid erneut gestelltes Entlassungsgesuch wäre immerhin dann einzutreten, wenn die betroffene Person - was normalerweise keine Eintretensvoraussetzung ist - veränderte Verhältnisse nachweist, die eine Entlassung rechtfertigen.
Nach dem Gesagten ist die Auslegung des bundesrechtlichen Begriffs der jederzeitigen Entlassung berufungsfähig (Art. 43 Abs. 1 OG), während die Rüge, die letzte kantonale Instanz sei zu Unrecht von einer treuwidrigen bzw. querulatorischen Rechtsausübung ausgegangen, mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG).
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Privation de liberté à des fins d'assistance; demande de libération (art. 397d CC). Comme le droit de déposer en tout temps une requête de libération découle du droit fédéral, sa violation doit être soulevée par la voie du recours en réforme. En revanche, la question de savoir si l'autorité cantonale a considéré à tort l'exercice de ce droit comme contraire au principe de la bonne foi doit être soulevée par la voie du recours de droit public (consid. 1).
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1. Aus Art. 397a Abs. 3 i.V.m. Art. 397d Abs. 2 und Art. 397e Ziff. 2 ZGB hat die Lehre abgeleitet, dass die Person, welche im Rahmen einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung in eine Anstalt eingewiesen worden ist, grundsätzlich jederzeit ein Gesuch um Entlassung stellen kann (statt vieler: DESCHENAUX/STEINER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, Rz. 1192 und 1210); dasselbe ergibt sich aus der Botschaft zur fürsorgerischen Freiheitsentziehung (vgl. BBl 1977 III 38) und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 130 III 729). Der Begriff der Jederzeitigkeit ist demnach bundesrechtlicher Natur, und aus ihm folgt, dass das Rechtsschutzinteresse per se gegeben ist und die Veränderung der Verhältnisse - unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen - keine materielle Voraussetzung für das (erneute) Einreichen eines Entlassungsgesuches darstellt.
Indes steht das Recht, jederzeit die Entlassung zu verlangen, wie jede Rechtsausübung unter dem Vorbehalt des Vertrauensgrundsatzes und des Rechtsmissbrauchsverbots sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben. Diese Maximen sind Teil des kantonalen Prozessrechts, welches grundsätzlich das Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentziehung ordnet (vgl. Art. 397e ZGB), obgleich sich der materielle Anspruch, der im kantonalen Verfahren beurteilt wird, aus dem Bundesprivatrecht ergibt; die Verletzung der genannten Maximen kann deshalb nicht mit Berufung gerügt werden (vgl. BGE 111 II 62 E. 3 S. 66 f.; BGE 119 II 89 E. 2c S. 92; Urteil 4C.28/1997 vom 2. August 1999, E. 2b nicht publ. in BGE 125 III 346). Entsprechend hat das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde entschieden, dass das Recht, jederzeit ein Entlassungsgesuch zu stellen und den gesuchsabweisenden Entscheid gerichtlich beurteilen zu lassen, durch den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben eingeschränkt werde und deshalb auf Entlassungsgesuche, die in unvernünftigen Abständen gestellt werden, nicht einzutreten sei (BGE 130 III 729). Auf ein unmittelbar oder kurz nach einem abweisenden Entscheid erneut gestelltes Entlassungsgesuch wäre immerhin dann einzutreten, wenn die betroffene Person - was normalerweise keine Eintretensvoraussetzung ist - veränderte Verhältnisse nachweist, die eine Entlassung rechtfertigen.
Nach dem Gesagten ist die Auslegung des bundesrechtlichen Begriffs der jederzeitigen Entlassung berufungsfähig (Art. 43 Abs. 1 OG), während die Rüge, die letzte kantonale Instanz sei zu Unrecht von einer treuwidrigen bzw. querulatorischen Rechtsausübung ausgegangen, mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG).
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Privazione della libertà a scopo d'assistenza; domanda di rilascio (art. 397d CC). Atteso che il diritto di depositare in qualsiasi momento una domanda di rilascio sgorga dal diritto federale, la sua violazione dev'essere fatta valere con un ricorso per riforma. Per contro, la censura rivolta all'autorità cantonale di avere a torto ritenuto che tale diritto sia stato esercitato in mala fede deve essere formulata in un ricorso di diritto pubblico (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 460
Die Liegenschaft Kornmarktgasse 2 ist in fünf Stockwerkeinheiten aufgeteilt. Bei der ersten Stockwerkeinheit (Nr. 1) handelt es sich um auf das Erdgeschoss und das 1. Obergeschoss des Gebäudes verteilte Geschäftsräumlichkeiten, in welchen sich früher ein Café (Café "Kornmarkt") und heute eine Modeboutique befindet. Bei den weiteren vier Stockwerkeinheiten (Nrn. 2 bis 5) handelt es sich um Wohnungen oder Büros bzw. Praxisräume. Sie befinden sich im 2. bis 6. Stockwerk des Gebäudes. Der Klägerin K. gehört die Stockwerkeinheit Nr. 3 im vierten Obergeschoss; sie betreibt eine Kupferstich-Galerie und wohnt auch dort.
Verschiedene Mitglieder der beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft Kornmarktgasse 2 oder deren Mieter haben auf Erdgeschosshöhe an der Fassade des Gebäudes Reklameeinrichtungen (Leuchtschriften und Schaukästen) angebracht. So verfügt die Klägerin über einen Schaukasten links neben dem Eingang zum Gebäude. Für die Inanspruchnahme der Fassade bezahlen sie jedes Jahr einen Beitrag in den Erneuerungsfonds der Beklagten. Kein solcher Beitrag wird jedoch vom Eigentümer bzw. von der Mieterin der Stockwerkeinheit Nr. 1 verlangt, obwohl an der Fassade des Gebäudes auch Reklameeinrichtungen für das vormalige Café bzw. die heutige Modeboutique angebracht waren bzw. sind.
Die Klägerin unterbreitete der Verwaltung der Beklagten den Antrag, es sei an der Stockwerkeigentümerversammlung ein dem Gleichbehandlungsgebot entsprechender Beschluss zu fassen, wonach alle Nutzerinnen und Nutzer einen von der Beklagten festzulegenden und dem Gleichbehandlungsgebot nicht widersprechenden Beitrag für die Fassadennutzung in den Erneuerungsfonds zu leisten haben, sofern für die Fassadennutzung ein zu leistender Beitrag beschlossen wird. Die Stockwerkeigentümerversammlung vom 29. Januar 2002 wies den Antrag mit allen gegen die Stimme der Klägerin ab.
Die Klägerin focht den Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft an. Die kantonalen Gerichte wiesen ihre Klage ab. Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Hauptstreitpunkt bildet die Geltung von Rechtsmissbrauchsverbot und Gleichbehandlungsgebot im Verhältnis unter Stockwerkeigentümern.
5.1 Gemäss Art. 75 i.V.m. Art. 712m Abs. 2 ZGB können nur solche Beschlüsse beim Gericht angefochten werden, die das Gesetz oder die Statuten verletzen. Die Anfechtungsmöglichkeit hat hingegen nicht zum Zweck, die Angemessenheit und Zweckmässigkeit der Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft überprüfen zu lassen (WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, Zürich/ Basel/Genf 2004, N. 202, und MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 1988, N. 129, je zu Art. 712m ZGB).
5.2 Unter dem Gesetz sind zunächst die Bestimmungen über das Stockwerkeigentum (Art. 712a ff. ZGB zum Teil in Verbindung mit dem Miteigentums- und Vereinsrecht) zu verstehen. Diese enthalten mehrere Verfahrensvorschriften, welche die Gleichheit der Stockwerkeigentümer gewährleisten und den Machtmissbrauch durch die Mehrheit verhindern sollen.
Alle Beschlüsse, welche das Gesetz keinem andern Mehr unterstellt, sind - unter Vorbehalt einer anders lautenden reglementarischen Bestimmung - mit einfachem Mehr nach Köpfen zu fassen (Art. 67 Abs. 2 i.V.m. Art. 712m Abs. 2 ZGB; ausdrücklich, z.B. Art. 647a Abs. 2, Art. 647c oder Art. 649b Abs. 2 ZGB). Ausschlaggebend ist grundsätzlich der Wille der Mehrheit. Mit dem Eintritt in die Stockwerkeigentümergemeinschaft unterwirft sich jeder Eigentümer diesem Grundsatz und anerkennt, dass die Mehrheit auch dann bindend entscheidet, wenn sie nicht Lösungen trifft, die seinem Willen entsprechen (vgl. BGE 102 II 265 E. 3 S. 269). Bestimmte Beschlüsse unterstellt das Gesetz dem qualifizierten Mehr nach Köpfen und Wertquoten (z.B. Art. 647b Abs. 1, Art. 647d Abs. 1, Art. 647e Abs. 2 oder Art. 712g Abs. 3 ZGB). Mit einem solchen Mehrheitserfordernis werden die Eigentümer bevorzugt, welche einen grösseren wirtschaftlichen Anteil am Stockwerkeigentum halten; damit wird dessen sachenrechtliche Komponente betont. Schliesslich können bestimmte Beschlüsse gemäss Gesetz nur einstimmig gefasst werden, weil ein Mehrheitsbeschluss deren Tragweite nicht genügend Rechnung trägt (z.B. Art. 647e Abs. 1, Art. 648 Abs. 2 oder Art. 712g Abs. 2 ZGB). Das Erfordernis der Einstimmigkeit gewährt jedem Mitglied ein Vetorecht und damit einen umfassenden Minderheitenschutz. Die Einstimmigkeit entspricht nicht einem demokratischen Entscheidverständnis, weshalb sie ausserordentlichen Fällen vorbehalten bleibt (vgl. zum Ganzen: WERMELINGER, a.a.O., N. 163 ff. zu Art. 712m ZGB mit weiteren Beispielen).
Die Klägerin macht nicht geltend, das Obergericht habe eine Verfahrensbestimmung des Stockwerkeigentumsrechts verletzt. Vielmehr ist unbestritten, dass der angefochtene Beschluss der Beklagten vom 29. Januar 2002 mit einfachem Mehr nach Köpfen und Anteilen zu fällen war und dass er korrekt zustande kam. Die Klägerin konnte ihre Stimme anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung gleich wie die andern Stockwerkeigentümer einbringen. Sie hat den Beschluss der Gemeinschaft daher grundsätzlich hinzunehmen.
5.3 Der Normenkomplex, der das Stockwerkeigentum ordnet, enthält nach dem Gesagten zahlreiche Bestimmungen, die in verfahrensmässiger Hinsicht das Gleichbehandlungsgebot und den Schutz von Minderheiten gewährleisten sollen. Er enthält aber kein auf den Inhalt
der Beschlüsse bezogenes allgemeines Rechtsmissbrauchsverbot und Gleichbehandlungsgebot. Unter dem Gesetz im Sinne von Art. 75 ZGB ist freilich nicht nur die Ordnung des Stockwerkeigentums, sondern die ganze Rechtsordnung zu verstehen (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 128 zu Art. 712m ZGB), die auch aus den aus Art. 2 ZGB abgeleiteten oder ungeschriebenen Grundsätzen besteht (HEINI/SCHERRER, Basler Kommentar, 2002, N. 12, und RIEMER, Berner Kommentar, 1990, N. 35 ff., je zu Art. 75 ZGB).
Art. 2 Abs. 2 ZGB gewährt offenbarem Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz. Aus dieser Bestimmung haben Lehre und Rechtsprechung unter anderem das Gebot schonender Rechtsausübung abgeleitet. Es hat seinen Ursprung im Sachenrecht und bedeutet, dass rechtsmissbräuchlich handelt, wer von mehreren in etwa gleichwertigen Möglichkeiten, die ihm zur Ausübung eines Rechts offen stehen, ohne sachlichen Grund gerade diejenige wählt, welche für einen anderen besondere Nachteile mit sich bringt (HAUSHEER/ JAUN, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, N. 101 f. zu Art. 2 ZGB, mit Hinweisen auf die weiteren Kommentare). Das Stockwerkeigentum ist aber nicht nur ein Institut des Sachenrechts, sondern es ist mit der Stockwerkeigentümergemeinschaft auch körperschaftsähnlich organisiert (BGE 111 II 330 E. 6 S. 338; BGE 125 II 348 E. 2 S. 350). Bei körperschaftlich organisierten Personenverbänden und im Gesellschaftsrecht hat das Gebot schonender Rechtsausübung eine besondere Ausprägung zugunsten der Minderheit erfahren. Es gebietet, dass die zuständige Mehrheit die ihr eingeräumte Macht im Hinblick auf entgegengesetzte Interessen der Minderheit nicht missbrauchen darf, indem sie diese ohne sachlichen Grund verletzt (BGE 117 II 290 E. 4e S. 300; vgl. auch BGE 121 III 219 E. 1a S. 222 und E. 3 S. 238; HAUSHEER/JAUN, a.a.O., N. 104 zu Art. 2 ZGB, mit Hinweis auf die grundlegenden Arbeiten von MEIER-HAYOZ/ZWEIFEL, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung im Gesellschaftsrecht, Festschrift Westermann, Karlsruhe 1974, S. 383 ff., und FULVIO PELLI, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung als Schranke der Ermessensfreiheit der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1978). Das Rechtsmissbrauchsverbot legt daher Schranken der Mehrheitsmacht fest und erkennt der Minderheit unentziehbare Schutzrechte zu (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 66, und WERMELINGER, a.a.O., N. 173, je zu Art. 712m ZGB; vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 39 N. 25 S. 459).
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts haben verschiedene Mitglieder der Beklagten einschliesslich der Klägerin auf Erdgeschosshöhe an der Gebäudefassade Reklameeinrichtungen (Leuchtschriften und Schaukästen) angebracht. Dafür bezahlen sie alle jedes Jahr einen Beitrag in den Erneuerungsfonds. Kein Beitrag wird einzig vom Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 1 einverlangt. Daraus erhellt, dass die Mehrheit der Stockwerkeigentümer entgegen ihren Interessen einem einzigen Minderheitseigentümer eine Vorzugsbehandlung zukommen lässt und nicht ihre eigenen Interessen der Minderheit aufzwingt. Es trifft aufgrund dieses Sachverhalts auch nicht zu, dass die Klägerin als Minderheit anders behandelt würde als die Mehrheit, welche vielmehr gleich wie sie Beiträge an den Erneuerungsfonds leistet. Bei dieser Sachlage kann nicht bestätigt werden, dass im vorliegenden Fall die Mehrheit ihre Interessen der Minderheit aufgezwungen habe.
5.4 Kann in der konkreten Situation nicht gesagt werden, eine Mehrheit der Stockwerkeigentümer habe zu ihrem eigenen Vorteil der Minderheit eine Benachteiligung aufgezwungen, bleibt die Frage nach der Geltung eines Gleichbehandlungsgebots, das nicht nur die Minderheit schützt, sondern allgemein von der Stockwerkeigentümergemeinschaft gleiche Behandlung der Eigentümer verlangt.
5.4.1 Das Bundesgericht hat in BGE 111 II 330 E. 6 S. 338 ausgeführt, es liessen sich zwar Argumente finden, um dem Grundsatz der Gleichbehandlung auch innerhalb der körperschaftsähnlich organisierten Stockwerkeigentümergemeinschaft zum Durchbruch zu verhelfen. Es hat dann aber offen gelassen, ob dieser Grundsatz auch unter Stockwerkeigentümern gelte. Die Klägerin leitet aus dem Gleichbehandlungsgebot weitergehende Rechte ab als aus einem blossen Rechtsmissbrauchsverbot. Die Frage ist deshalb zu prüfen. Die Beklagte bestreitet einen für Stockwerkeigentümergemeinschaften anwendbaren Gleichbehandlungsgrundsatz. Das Obergericht ist davon ausgegangen, das Gebot der Gleichbehandlung habe auch für Stockwerkeigentümergemeinschaften Geltung, sei hier aber nicht verletzt (LGVE 2004 I Nr. 17 S. 36 ff.).
5.4.2 Das Gleichbehandlungsgebot ist kein ungeschriebener Grundsatz des Sachenrechts (vgl. REY, Die Grundlagen des Sachenrechts, 2. Aufl., Bern 2000, S. 71 ff.; STEINAUER, Les droits réels, I, 3. Aufl., Bern 1997, S. 38 ff.). Auch im Vertragsrecht gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht in allgemeiner Weise. Vielmehr ist dort vom Grundsatz der Vertragsfreiheit auszugehen. Mit Bezug auf den vereinbarten Vertragsinhalt sind danach grundsätzlich beliebige Differenzierungen zwischen den einzelnen Vertragspartnern erlaubt (BGE 129 III 276 E. 3.1 S. 281 ff. mit Hinweisen). Auch Grundeigentümer können unter sich Verträge abschliessen, ohne an das Gleichbehandlungsgebot gebunden zu sein. Für körperschaftlich organisierte Gesellschaften, insbesondere im Vereinsrecht (BGE 108 II 15 E. 4c S. 23; RIEMER, a.a.O., N. 164 zu Art. 70 und N. 36 zu Art. 75 ZGB), im Genossenschaftsrecht (GUHL/KUMMER/ DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 77 N. 29 ff. S. 841) und im Gesellschaftsrecht gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung dagegen seit jeher als ungeschriebener allgemeiner Grundsatz (BGE 69 II 246 E. 1 S. 248 ff.; BGE 95 II 157 E. 4 S. 162 ff.; BGE 102 II 265 E. 1 S. 267; BGE 117 II 290 E. 4e S. 300 mit Hinweisen). Teils ist er ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen worden (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR für Aktiengesellschaften; Art. 854 OR für Genossenschaften).
5.4.3 Wie bereits ausgeführt, sind die Stockwerkeigentümer körperschaftsähnlich organisiert. Sie können sich deshalb dem Gebot der Gleichbehandlung nicht verschliessen (so auch MEIER-HAYOZ/ REY, a.a.O., N. 128 zu Art. 712m ZGB; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, 2. Aufl., Zürich 2001, S. 92 Anm. 340; WEBER, Minderheitenschutz beim Stockwerkeigentum, in: ZBGR 60/1979 S. 144 ff., S. 164 ff. Ziff. 3.3). Allerdings darf die Freiheit der für einen Beschluss zuständigen Mehrheit durch das Anfechtungsrecht eines einzelnen Stockwerkeigentümers nicht leichthin beschränkt werden. Der Respekt vor dem Mehrheitsprinzip ruft vielmehr nach einer gewissen Zurückhaltung bei der Überprüfung solcher Beschlüsse (vgl. DUBS/TRUFFER, Basler Kommentar, 2002, N. 15a zu Art. 706 OR). Unterscheidungen zwischen Stockwerkeigentümern sind daher zulässig und oftmals nötig. Eine Unterscheidung verstösst erst dann gegen das Gleichbehandlungsgebot, wenn es dafür keinen sachlichen Grund gibt. Zudem muss die nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung ein gewisses erhebliches Mindestmass erreichen (WEBER, a.a.O., S. 166 Ziff. 3.3 und S. 168 f. Ziff. 3.4.3).
5.4.4 Das Gebot der Gleichbehandlung im genannten Sinn gilt insbesondere für die Nutzung der gemeinschaftlichen Teile, wozu die Aussenfassade gehört (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Die Klägerin beruft sich diesbezüglich zusätzlich auf Art. 9 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 8. Februar 1979. Das Reglement gehört zu den Statuten im Sinne von Art. 75 ZGB, deren Verletzung anfechtbar ist (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 128 zu Art. 712m ZGB; REY, Stockwerkeigentum, a.a.O., S. 92 f. N. 350). Nach Art. 9 des Reglements ist jeder Stockwerkeigentümer berechtigt, die gemeinschaftlichen Teile des Gebäudes, d.h. alle diejenigen Teile, die nicht als Sonderrechte ausgeschieden sind, sowie die gemeinschaftlichen Anlagen und Einrichtungen zu benutzen, soweit dies mit dem gleichen Recht jedes anderen und mit den Interessen der Gemeinschaft vereinbar ist. Auch diese statutarische Regelung bringt den Gedanken der Gleichbehandlung zum Ausdruck. Sie äussert sich allerdings nicht zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Sondernutzungsrechte, welche das gleiche Recht jedes andern an der gemeinsamen Aussenfassade definitionsgemäss ausschliessen, zulässig sind. Es bleibt daher dabei, dass die gestellte Rechtsfrage nach dem ungeschriebenen Grundsatz der Gleichbehandlung zu beantworten ist.
5.4.5 Art. 1 des Stockwerkeigentümerreglements vom 8. Februar 1979 legt fest, dass die Stockwerkeinheit Nr. 1 "als Laden, resp. Café oder Restaurantbetrieb benützt" werden darf, während die Stockwerkeinheiten Nrn. 2 bis 5 "nur als Wohnungen oder Büros, resp. Praxisräume ... benützt werden" dürfen. Die Stockwerkeinheit Nr. 1 befindet sich im Erdgeschoss, wo die Reklamen angebracht sind, während die Einheiten Nrn. 2 bis 5 in oberen Stockwerken gelegen sind, wo die Fassade keine Reklamen aufweist. Die unterschiedliche Zwecksetzung und die unterschiedliche Lage der Stockwerkeinheiten geben einen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Regelung der Fassadennutzung ab. Die im Reglement vorgesehene gewerbliche Nutzung der Stockwerkeinheit Nr. 1 schliesst die Werbemöglichkeit an der Aussenfassade zwangsläufig mit ein. Zu einem Ladengeschäft oder Restaurantbetrieb gehört gleichsam begriffsnotwendig ein Aushänge- oder Wirtshausschild. Da die Stockwerkeinheit Nr. 1 zudem von Beginn an für die gewerbliche und keine andere Nutzung bestimmt gewesen ist, kann auch gesagt werden, die übrigen Stockwerkeinheiten, deren Zweckbestimmung weiter gefasst ist und namentlich ein blosses Wohnen beinhaltet, seien nicht zwingend auf Fassadenwerbung angewiesen, sondern nur für den Fall, dass sie reglementskonform als Büros oder Praxisräume genutzt werden. Es lässt sich deshalb mit vor dem Gleichbehandlungsgebot haltbaren Gründen ausführen, in der reglementskonformen Nutzung des Erdgeschosses als Laden sei eine entschädigungslose Nutzung der Fassade auf Erdgeschosshöhe zu Reklamezwecken inbegriffen, während die gleiche entschädigungslose Nutzung der Fassade den Obergeschossen nicht zustehe. Die Rüge ist daher unbegründet. Bei diesem Ergebnis ist unerheblich, ob die Entschädigung für die Fassadennutzung schon bei der Bestimmung der Wertquote der Stockwerkeinheit Nr. 1 berücksichtigt worden ist, wie die erste Instanz angenommen und die zweite Instanz offen gelassen hat.
5.5 Aus den dargelegten Gründen verletzt der angefochtene Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft weder Verfahrensvorschriften noch das Rechtsmissbrauchsverbot oder das Gleichbehandlungsgebot.
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Art. 712m ZGB; Beschlüsse der Stockwerkeigentümer; Minderheitenschutz; Rechtsmissbrauchsverbot und Gleichbehandlungsgebot. Die gesetzlichen Bestimmungen über das Stockwerkeigentum gewährleisten den Schutz der Minderheit nur in verfahrensmässiger Hinsicht. Bezogen auf den Inhalt der zu treffenden Beschlüsse gebietet der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung, dass die Mehrheit von verschiedenen gleichwertigen Entscheidungsmöglichkeiten diejenige wählt, die die Interessen der Minderheit nicht oder am wenigsten beeinträchtigt. Zusätzlich verbietet der Grundsatz der Gleichbehandlung Unterscheidungen ohne sachlichen Grund, sofern die nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung im konkreten Einzelfall ein gewisses erhebliches Mindestmass erreicht (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 460
Die Liegenschaft Kornmarktgasse 2 ist in fünf Stockwerkeinheiten aufgeteilt. Bei der ersten Stockwerkeinheit (Nr. 1) handelt es sich um auf das Erdgeschoss und das 1. Obergeschoss des Gebäudes verteilte Geschäftsräumlichkeiten, in welchen sich früher ein Café (Café "Kornmarkt") und heute eine Modeboutique befindet. Bei den weiteren vier Stockwerkeinheiten (Nrn. 2 bis 5) handelt es sich um Wohnungen oder Büros bzw. Praxisräume. Sie befinden sich im 2. bis 6. Stockwerk des Gebäudes. Der Klägerin K. gehört die Stockwerkeinheit Nr. 3 im vierten Obergeschoss; sie betreibt eine Kupferstich-Galerie und wohnt auch dort.
Verschiedene Mitglieder der beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft Kornmarktgasse 2 oder deren Mieter haben auf Erdgeschosshöhe an der Fassade des Gebäudes Reklameeinrichtungen (Leuchtschriften und Schaukästen) angebracht. So verfügt die Klägerin über einen Schaukasten links neben dem Eingang zum Gebäude. Für die Inanspruchnahme der Fassade bezahlen sie jedes Jahr einen Beitrag in den Erneuerungsfonds der Beklagten. Kein solcher Beitrag wird jedoch vom Eigentümer bzw. von der Mieterin der Stockwerkeinheit Nr. 1 verlangt, obwohl an der Fassade des Gebäudes auch Reklameeinrichtungen für das vormalige Café bzw. die heutige Modeboutique angebracht waren bzw. sind.
Die Klägerin unterbreitete der Verwaltung der Beklagten den Antrag, es sei an der Stockwerkeigentümerversammlung ein dem Gleichbehandlungsgebot entsprechender Beschluss zu fassen, wonach alle Nutzerinnen und Nutzer einen von der Beklagten festzulegenden und dem Gleichbehandlungsgebot nicht widersprechenden Beitrag für die Fassadennutzung in den Erneuerungsfonds zu leisten haben, sofern für die Fassadennutzung ein zu leistender Beitrag beschlossen wird. Die Stockwerkeigentümerversammlung vom 29. Januar 2002 wies den Antrag mit allen gegen die Stimme der Klägerin ab.
Die Klägerin focht den Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft an. Die kantonalen Gerichte wiesen ihre Klage ab. Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Hauptstreitpunkt bildet die Geltung von Rechtsmissbrauchsverbot und Gleichbehandlungsgebot im Verhältnis unter Stockwerkeigentümern.
5.1 Gemäss Art. 75 i.V.m. Art. 712m Abs. 2 ZGB können nur solche Beschlüsse beim Gericht angefochten werden, die das Gesetz oder die Statuten verletzen. Die Anfechtungsmöglichkeit hat hingegen nicht zum Zweck, die Angemessenheit und Zweckmässigkeit der Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft überprüfen zu lassen (WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, Zürich/ Basel/Genf 2004, N. 202, und MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 1988, N. 129, je zu Art. 712m ZGB).
5.2 Unter dem Gesetz sind zunächst die Bestimmungen über das Stockwerkeigentum (Art. 712a ff. ZGB zum Teil in Verbindung mit dem Miteigentums- und Vereinsrecht) zu verstehen. Diese enthalten mehrere Verfahrensvorschriften, welche die Gleichheit der Stockwerkeigentümer gewährleisten und den Machtmissbrauch durch die Mehrheit verhindern sollen.
Alle Beschlüsse, welche das Gesetz keinem andern Mehr unterstellt, sind - unter Vorbehalt einer anders lautenden reglementarischen Bestimmung - mit einfachem Mehr nach Köpfen zu fassen (Art. 67 Abs. 2 i.V.m. Art. 712m Abs. 2 ZGB; ausdrücklich, z.B. Art. 647a Abs. 2, Art. 647c oder Art. 649b Abs. 2 ZGB). Ausschlaggebend ist grundsätzlich der Wille der Mehrheit. Mit dem Eintritt in die Stockwerkeigentümergemeinschaft unterwirft sich jeder Eigentümer diesem Grundsatz und anerkennt, dass die Mehrheit auch dann bindend entscheidet, wenn sie nicht Lösungen trifft, die seinem Willen entsprechen (vgl. BGE 102 II 265 E. 3 S. 269). Bestimmte Beschlüsse unterstellt das Gesetz dem qualifizierten Mehr nach Köpfen und Wertquoten (z.B. Art. 647b Abs. 1, Art. 647d Abs. 1, Art. 647e Abs. 2 oder Art. 712g Abs. 3 ZGB). Mit einem solchen Mehrheitserfordernis werden die Eigentümer bevorzugt, welche einen grösseren wirtschaftlichen Anteil am Stockwerkeigentum halten; damit wird dessen sachenrechtliche Komponente betont. Schliesslich können bestimmte Beschlüsse gemäss Gesetz nur einstimmig gefasst werden, weil ein Mehrheitsbeschluss deren Tragweite nicht genügend Rechnung trägt (z.B. Art. 647e Abs. 1, Art. 648 Abs. 2 oder Art. 712g Abs. 2 ZGB). Das Erfordernis der Einstimmigkeit gewährt jedem Mitglied ein Vetorecht und damit einen umfassenden Minderheitenschutz. Die Einstimmigkeit entspricht nicht einem demokratischen Entscheidverständnis, weshalb sie ausserordentlichen Fällen vorbehalten bleibt (vgl. zum Ganzen: WERMELINGER, a.a.O., N. 163 ff. zu Art. 712m ZGB mit weiteren Beispielen).
Die Klägerin macht nicht geltend, das Obergericht habe eine Verfahrensbestimmung des Stockwerkeigentumsrechts verletzt. Vielmehr ist unbestritten, dass der angefochtene Beschluss der Beklagten vom 29. Januar 2002 mit einfachem Mehr nach Köpfen und Anteilen zu fällen war und dass er korrekt zustande kam. Die Klägerin konnte ihre Stimme anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung gleich wie die andern Stockwerkeigentümer einbringen. Sie hat den Beschluss der Gemeinschaft daher grundsätzlich hinzunehmen.
5.3 Der Normenkomplex, der das Stockwerkeigentum ordnet, enthält nach dem Gesagten zahlreiche Bestimmungen, die in verfahrensmässiger Hinsicht das Gleichbehandlungsgebot und den Schutz von Minderheiten gewährleisten sollen. Er enthält aber kein auf den Inhalt
der Beschlüsse bezogenes allgemeines Rechtsmissbrauchsverbot und Gleichbehandlungsgebot. Unter dem Gesetz im Sinne von Art. 75 ZGB ist freilich nicht nur die Ordnung des Stockwerkeigentums, sondern die ganze Rechtsordnung zu verstehen (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 128 zu Art. 712m ZGB), die auch aus den aus Art. 2 ZGB abgeleiteten oder ungeschriebenen Grundsätzen besteht (HEINI/SCHERRER, Basler Kommentar, 2002, N. 12, und RIEMER, Berner Kommentar, 1990, N. 35 ff., je zu Art. 75 ZGB).
Art. 2 Abs. 2 ZGB gewährt offenbarem Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz. Aus dieser Bestimmung haben Lehre und Rechtsprechung unter anderem das Gebot schonender Rechtsausübung abgeleitet. Es hat seinen Ursprung im Sachenrecht und bedeutet, dass rechtsmissbräuchlich handelt, wer von mehreren in etwa gleichwertigen Möglichkeiten, die ihm zur Ausübung eines Rechts offen stehen, ohne sachlichen Grund gerade diejenige wählt, welche für einen anderen besondere Nachteile mit sich bringt (HAUSHEER/ JAUN, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, N. 101 f. zu Art. 2 ZGB, mit Hinweisen auf die weiteren Kommentare). Das Stockwerkeigentum ist aber nicht nur ein Institut des Sachenrechts, sondern es ist mit der Stockwerkeigentümergemeinschaft auch körperschaftsähnlich organisiert (BGE 111 II 330 E. 6 S. 338; BGE 125 II 348 E. 2 S. 350). Bei körperschaftlich organisierten Personenverbänden und im Gesellschaftsrecht hat das Gebot schonender Rechtsausübung eine besondere Ausprägung zugunsten der Minderheit erfahren. Es gebietet, dass die zuständige Mehrheit die ihr eingeräumte Macht im Hinblick auf entgegengesetzte Interessen der Minderheit nicht missbrauchen darf, indem sie diese ohne sachlichen Grund verletzt (BGE 117 II 290 E. 4e S. 300; vgl. auch BGE 121 III 219 E. 1a S. 222 und E. 3 S. 238; HAUSHEER/JAUN, a.a.O., N. 104 zu Art. 2 ZGB, mit Hinweis auf die grundlegenden Arbeiten von MEIER-HAYOZ/ZWEIFEL, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung im Gesellschaftsrecht, Festschrift Westermann, Karlsruhe 1974, S. 383 ff., und FULVIO PELLI, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung als Schranke der Ermessensfreiheit der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1978). Das Rechtsmissbrauchsverbot legt daher Schranken der Mehrheitsmacht fest und erkennt der Minderheit unentziehbare Schutzrechte zu (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 66, und WERMELINGER, a.a.O., N. 173, je zu Art. 712m ZGB; vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 39 N. 25 S. 459).
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts haben verschiedene Mitglieder der Beklagten einschliesslich der Klägerin auf Erdgeschosshöhe an der Gebäudefassade Reklameeinrichtungen (Leuchtschriften und Schaukästen) angebracht. Dafür bezahlen sie alle jedes Jahr einen Beitrag in den Erneuerungsfonds. Kein Beitrag wird einzig vom Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. 1 einverlangt. Daraus erhellt, dass die Mehrheit der Stockwerkeigentümer entgegen ihren Interessen einem einzigen Minderheitseigentümer eine Vorzugsbehandlung zukommen lässt und nicht ihre eigenen Interessen der Minderheit aufzwingt. Es trifft aufgrund dieses Sachverhalts auch nicht zu, dass die Klägerin als Minderheit anders behandelt würde als die Mehrheit, welche vielmehr gleich wie sie Beiträge an den Erneuerungsfonds leistet. Bei dieser Sachlage kann nicht bestätigt werden, dass im vorliegenden Fall die Mehrheit ihre Interessen der Minderheit aufgezwungen habe.
5.4 Kann in der konkreten Situation nicht gesagt werden, eine Mehrheit der Stockwerkeigentümer habe zu ihrem eigenen Vorteil der Minderheit eine Benachteiligung aufgezwungen, bleibt die Frage nach der Geltung eines Gleichbehandlungsgebots, das nicht nur die Minderheit schützt, sondern allgemein von der Stockwerkeigentümergemeinschaft gleiche Behandlung der Eigentümer verlangt.
5.4.1 Das Bundesgericht hat in BGE 111 II 330 E. 6 S. 338 ausgeführt, es liessen sich zwar Argumente finden, um dem Grundsatz der Gleichbehandlung auch innerhalb der körperschaftsähnlich organisierten Stockwerkeigentümergemeinschaft zum Durchbruch zu verhelfen. Es hat dann aber offen gelassen, ob dieser Grundsatz auch unter Stockwerkeigentümern gelte. Die Klägerin leitet aus dem Gleichbehandlungsgebot weitergehende Rechte ab als aus einem blossen Rechtsmissbrauchsverbot. Die Frage ist deshalb zu prüfen. Die Beklagte bestreitet einen für Stockwerkeigentümergemeinschaften anwendbaren Gleichbehandlungsgrundsatz. Das Obergericht ist davon ausgegangen, das Gebot der Gleichbehandlung habe auch für Stockwerkeigentümergemeinschaften Geltung, sei hier aber nicht verletzt (LGVE 2004 I Nr. 17 S. 36 ff.).
5.4.2 Das Gleichbehandlungsgebot ist kein ungeschriebener Grundsatz des Sachenrechts (vgl. REY, Die Grundlagen des Sachenrechts, 2. Aufl., Bern 2000, S. 71 ff.; STEINAUER, Les droits réels, I, 3. Aufl., Bern 1997, S. 38 ff.). Auch im Vertragsrecht gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht in allgemeiner Weise. Vielmehr ist dort vom Grundsatz der Vertragsfreiheit auszugehen. Mit Bezug auf den vereinbarten Vertragsinhalt sind danach grundsätzlich beliebige Differenzierungen zwischen den einzelnen Vertragspartnern erlaubt (BGE 129 III 276 E. 3.1 S. 281 ff. mit Hinweisen). Auch Grundeigentümer können unter sich Verträge abschliessen, ohne an das Gleichbehandlungsgebot gebunden zu sein. Für körperschaftlich organisierte Gesellschaften, insbesondere im Vereinsrecht (BGE 108 II 15 E. 4c S. 23; RIEMER, a.a.O., N. 164 zu Art. 70 und N. 36 zu Art. 75 ZGB), im Genossenschaftsrecht (GUHL/KUMMER/ DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 77 N. 29 ff. S. 841) und im Gesellschaftsrecht gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung dagegen seit jeher als ungeschriebener allgemeiner Grundsatz (BGE 69 II 246 E. 1 S. 248 ff.; BGE 95 II 157 E. 4 S. 162 ff.; BGE 102 II 265 E. 1 S. 267; BGE 117 II 290 E. 4e S. 300 mit Hinweisen). Teils ist er ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen worden (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR für Aktiengesellschaften; Art. 854 OR für Genossenschaften).
5.4.3 Wie bereits ausgeführt, sind die Stockwerkeigentümer körperschaftsähnlich organisiert. Sie können sich deshalb dem Gebot der Gleichbehandlung nicht verschliessen (so auch MEIER-HAYOZ/ REY, a.a.O., N. 128 zu Art. 712m ZGB; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, 2. Aufl., Zürich 2001, S. 92 Anm. 340; WEBER, Minderheitenschutz beim Stockwerkeigentum, in: ZBGR 60/1979 S. 144 ff., S. 164 ff. Ziff. 3.3). Allerdings darf die Freiheit der für einen Beschluss zuständigen Mehrheit durch das Anfechtungsrecht eines einzelnen Stockwerkeigentümers nicht leichthin beschränkt werden. Der Respekt vor dem Mehrheitsprinzip ruft vielmehr nach einer gewissen Zurückhaltung bei der Überprüfung solcher Beschlüsse (vgl. DUBS/TRUFFER, Basler Kommentar, 2002, N. 15a zu Art. 706 OR). Unterscheidungen zwischen Stockwerkeigentümern sind daher zulässig und oftmals nötig. Eine Unterscheidung verstösst erst dann gegen das Gleichbehandlungsgebot, wenn es dafür keinen sachlichen Grund gibt. Zudem muss die nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung ein gewisses erhebliches Mindestmass erreichen (WEBER, a.a.O., S. 166 Ziff. 3.3 und S. 168 f. Ziff. 3.4.3).
5.4.4 Das Gebot der Gleichbehandlung im genannten Sinn gilt insbesondere für die Nutzung der gemeinschaftlichen Teile, wozu die Aussenfassade gehört (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Die Klägerin beruft sich diesbezüglich zusätzlich auf Art. 9 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 8. Februar 1979. Das Reglement gehört zu den Statuten im Sinne von Art. 75 ZGB, deren Verletzung anfechtbar ist (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 128 zu Art. 712m ZGB; REY, Stockwerkeigentum, a.a.O., S. 92 f. N. 350). Nach Art. 9 des Reglements ist jeder Stockwerkeigentümer berechtigt, die gemeinschaftlichen Teile des Gebäudes, d.h. alle diejenigen Teile, die nicht als Sonderrechte ausgeschieden sind, sowie die gemeinschaftlichen Anlagen und Einrichtungen zu benutzen, soweit dies mit dem gleichen Recht jedes anderen und mit den Interessen der Gemeinschaft vereinbar ist. Auch diese statutarische Regelung bringt den Gedanken der Gleichbehandlung zum Ausdruck. Sie äussert sich allerdings nicht zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Sondernutzungsrechte, welche das gleiche Recht jedes andern an der gemeinsamen Aussenfassade definitionsgemäss ausschliessen, zulässig sind. Es bleibt daher dabei, dass die gestellte Rechtsfrage nach dem ungeschriebenen Grundsatz der Gleichbehandlung zu beantworten ist.
5.4.5 Art. 1 des Stockwerkeigentümerreglements vom 8. Februar 1979 legt fest, dass die Stockwerkeinheit Nr. 1 "als Laden, resp. Café oder Restaurantbetrieb benützt" werden darf, während die Stockwerkeinheiten Nrn. 2 bis 5 "nur als Wohnungen oder Büros, resp. Praxisräume ... benützt werden" dürfen. Die Stockwerkeinheit Nr. 1 befindet sich im Erdgeschoss, wo die Reklamen angebracht sind, während die Einheiten Nrn. 2 bis 5 in oberen Stockwerken gelegen sind, wo die Fassade keine Reklamen aufweist. Die unterschiedliche Zwecksetzung und die unterschiedliche Lage der Stockwerkeinheiten geben einen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Regelung der Fassadennutzung ab. Die im Reglement vorgesehene gewerbliche Nutzung der Stockwerkeinheit Nr. 1 schliesst die Werbemöglichkeit an der Aussenfassade zwangsläufig mit ein. Zu einem Ladengeschäft oder Restaurantbetrieb gehört gleichsam begriffsnotwendig ein Aushänge- oder Wirtshausschild. Da die Stockwerkeinheit Nr. 1 zudem von Beginn an für die gewerbliche und keine andere Nutzung bestimmt gewesen ist, kann auch gesagt werden, die übrigen Stockwerkeinheiten, deren Zweckbestimmung weiter gefasst ist und namentlich ein blosses Wohnen beinhaltet, seien nicht zwingend auf Fassadenwerbung angewiesen, sondern nur für den Fall, dass sie reglementskonform als Büros oder Praxisräume genutzt werden. Es lässt sich deshalb mit vor dem Gleichbehandlungsgebot haltbaren Gründen ausführen, in der reglementskonformen Nutzung des Erdgeschosses als Laden sei eine entschädigungslose Nutzung der Fassade auf Erdgeschosshöhe zu Reklamezwecken inbegriffen, während die gleiche entschädigungslose Nutzung der Fassade den Obergeschossen nicht zustehe. Die Rüge ist daher unbegründet. Bei diesem Ergebnis ist unerheblich, ob die Entschädigung für die Fassadennutzung schon bei der Bestimmung der Wertquote der Stockwerkeinheit Nr. 1 berücksichtigt worden ist, wie die erste Instanz angenommen und die zweite Instanz offen gelassen hat.
5.5 Aus den dargelegten Gründen verletzt der angefochtene Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft weder Verfahrensvorschriften noch das Rechtsmissbrauchsverbot oder das Gleichbehandlungsgebot.
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de
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Art. 712m CC; décisions des copropriétaires; protection des minorités; interdiction de l'abus de droit et égalité de traitement. Les dispositions légales sur la propriété par étages ne garantissent la protection de la minorité que sur le plan procédural. S'agissant du contenu des décisions à prendre, le principe selon lequel un droit doit être exercé avec ménagement commande que la majorité choisisse, parmi différentes possibilités équivalentes, celles qui ne lèsent pas, ou le moins, les intérêts de la minorité. En outre, le principe de l'égalité de traitement prohibe les distinctions qui ne reposent sur aucun motif objectif, en tant que l'inégalité de traitement injustifiée revêt, dans le cas concret, un minimum d'importance (consid. 5).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
| 2,005
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-459%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Subsets and Splits
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